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Revista SÍNTESE Licitações, Contratos

e Convênios

Ano VIII – nº 43 – FeV-MAr 2018

REPOSITÓRIO AUTORIZADOTribunal Regional Federal da 1ª Região – Portaria CONJUD nº 610-001/2013

Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Despacho nº TRF2-DES-2013/08087Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Portaria nº 06, de 31 de maio de 2012 – Registro nº 29

Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Portaria nº 942, de 13 de agosto de 2013 – Ofício – 1528443 – GPRES/EMAGISTribunal Regional Federal da 5ª Região – Ofício nº 001/2013-GAB/DR, de 25.06.2013 – Registro nº 10

DIretor eXeCUtIVoElton José Donato

Gerente eDItorIAlMilena Sanches T. dos Santos

CoorDenADor eDItorIAlCristiano Basaglia

eDItorAPatrícia Rosa da Costa Ruiz

Conselho eDItorIAlAlécia Paolucci Nogueira Bicalho

Carlos Ari Sundfeld Carlos Pinto Coelho Motta (In memorian)

Floriano de Azevedo Marques NetoIvan Barbosa Rigolin

Jair Eduardo SantanaJessé Torres Pereira Junior

Joel de Menezes NiebuhrMárcio CammarosanoMarinês Restelatto DottiSérgio Turra SobraneSidney BittencourtToshio Mukai

ColAborADores DestA eDIção

ISSN 2236-3025

CoMItê téCnICoFlavia Daniel Vianna

Gina CopolaRenata L. Castro Bonavolontá

Gina CopolaGustavo Madureira Fonseca

Ivan Barbosa RigolinJessé Torres Pereira Junior

Juliana F. Barbeito de VasconcellosLeandro Luis dos Santos Dall’OlioMarinês Restelatto DottiThiago Cardoso Araújo

2011 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação de doutrina, jurisprudências administrativas e judiciais, legislação e outros assuntos de licitações, contratos e convênios.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 2.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios. – Vol. 8, n. 43 (fev./mar. 2018)– . – São Paulo: Editorial SÍNTESE FOLHAMATIC EBS > SAGE, 2011– . v. ; 27 cm.

Bimestral.

ISSN 2236-3025

1. Administração pública. 2. Direito administrativo. 3. Licitação. 4. Contrato. 5. Convênio.

CDU 351.712 CDD 341.3527

Bibliotecária responsável: Nádia Tanaka – CRB 10/855

IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.CNPJ: 43.217.850/0008-25R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036-060 – São Paulo – SPwww.sage.com

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SAC e Suporte Técnico: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7247900E-mail: [email protected]

Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7283888

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CARTA DO EDITORCARTA DO EDITOR

Nesta 43ª edição da Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios, elegemos como matéria de abertura o artigo intitulado “Os Novos Horizontes da Contratação de Serviços na Administração Federal (Instrução Normativa nº 5/2017)”, elaborado pelo Dr. Jessé Torres Pereira Junior, Desembargador do Tribunal de Justiça, Professor e Coordena-dor dos Cursos de Pós-Graduação em Direito Administrativo da Escola da Magistratura e da Escola de Administração Judiciária do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Pro-fessor Visitante da Escola de Direito, Rio, da Fundação Getúlio Vargas; e pela Dra. Marinês Restelatto Dotti, Advogada da União, Especialista em Direito do Estado e em Direito e Eco-nomia (UFRGS), Professora nos Cursos de Especialização em Direito Público da Faculdade IDC e Especialização em Direito Público com ênfase em Direito Administrativo da UniRitter – Laureate International Universities, em Porto Alegre/RS.

Na Parte Geral selecionamos três artigos, quais sejam: “As Licitações nas Empresas Estatais pela Lei nº 13.303, de 30 de Junho de 2016 – Quinta Parte”, elaborado pelo Advo-gado Dr. Ivan Barbosa Rigolin; “O Contrato de Impacto Social (CIS) e a Modelagem Jurídica para Sua Implementação: uma Inovação na Forma de Financiamento de Políticas Públicas”, elaborado pelo Dr. Gustavo Madureira Fonseca, Mestre em Direito Econômico e Desenvol-vimento pela Universidade Cândido Mendes, Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, Advogado da Agência de Fomento do Estado do Rio de Janeiro, pela Dra. Juliana F. Barbeito de Vasconcellos, Pós-Graduanda em Direito e Planejamento Tributá-rio pela Universidade Estácio de Sá, Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, Advogada da Agência de Fomento do Estado do Rio de Janeiro, e pelo Dr. Thiago Cardoso Araújo, Doutor e Mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Bacharel em Direito pela Universidade do Rio de Janeiro, Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Advogado; “Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos”, elaborado pelo Dr. Leandro Luis dos Santos Dall’Olio, Pós-Graduado em Finanças pela Fundação Getúlio Vargas, atualmente Chefe Técnico da Fiscalização no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

Ainda na Parte Geral, não deixe de conferir os Ementários Administrativo e Judicial, ambos com valor agregado pela equipe Editorial SÍNTESE, além das íntegras de interessan-tes acórdãos.

Na Parte Especial contamos com a Seção “Estudos Jurídicos”, com artigo intitulado “Programa de Integridade (Compliance) e Licitações”, elaborado pela Dra. Gina Copola, Advogada Militante em Direito Administrativo, Pós-Graduada em Direito Administrativo pela FMU, Ex-Professora de Direito Administrativo na FMU. Autora de diversos artigos sobre temas de Direito Administrativo e Ambiental, todos publicados em periódicos especializados.

Por fim, não deixe de ver também nossa seção denominada “Aconteceu”, em que oferecemos a você, leitor, textos concisos que destacam de forma resumida os principais acontecimentos do período.

Aproveitem este rico conteúdo e tenham uma ótima leitura!

Milena Sanches Tayano dos Santos

Gerente Editorial

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SUMÁRIOSUMÁRIO

norMAs eDItorIAIs pArA enVIo De ArtIGos..............................................................................................................................................................................7

DestAqUe DA eDIção

Os Novos Horizontes da Contratação de Serviços na Administração Federal (Instrução Normativa nº 5/2017)Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti...........................................................................................................................................................................9

pArte GerAl

Doutrinas

1. As Licitações nas Empresas Estatais pela Lei nº 13.303, de 30 de Junho de 2016 Ivan Barbosa Rigolin ................................................................................................................................................................................................................................................75

2. O Contrato de Impacto Social (CIS) e a Modelagem Jurídica para Sua Implementação: uma Inovação na Forma de Financiamento de Políticas PúblicasGustavo Madureira Fonseca, Juliana F. Barbeito de Vasconcellos e Thiago Cardoso Araújo ......................................................................................83

3. Gestão e Fiscalização de Contratos AdministrativosLeandro Luis dos Santos Dall’Olio ...................................................................................................................................................................................................................99

Jurisprudência Administrativa

AcÓRDãOS nA ÍnTEgRA

1. Tribunal de Contas da União ........................................................................................................................................................................................................................... 105

2. Tribunal de Contas do Estado do Paraná ................................................................................................................................................................................................ 119

EmEnTáRIO ADmInISTRATIvO

1. Ementário de Jurisprudência Administrativa ........................................................................................................................................................................................ 126

Jurisprudência Judicial

AcÓRDãOS nA ÍnTEgRA

1. Superior Tribunal de Justiça ............................................................................................................................................................................................................................. 132

2. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .................................................................................................................................................................................................... 137





7. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo .......................................................................................................................................................................................... 177

EmEnTáRIO JUDIcIAl

1. Ementário de Jurisprudência Judicial ........................................................................................................................................................................................................ 183

pArte espeCIAl

estudos Jurídicos

1. Programa de Integridade (Compliance) e LicitaçõesGina Copola ............................................................................................................................................................................................................................................................... 217

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AConteCeU

notícias do período

1. Notícias do Período ............................................................................................................................................................................................................................................... 220

ínDICe AlFAbétICo e reMIssIVo ............................................................................................................................................................................................................ 229

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NORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOSNORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOS

1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTE-SE, no segmento “GESTÃO PÚBLICA” deverão ser técnico-científicos e focados em sua área temática.

2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomen-dará ou não as suas publicações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, des-de já, com a sua publicação na Revista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edi-ção da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.

6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurídicos da Síntese.

7. À Editora reserva-se o direito de proceder às re-visões gramaticais e à adequação dos artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja neces-sário.

8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AUTOR, um “RE-SUMO” informativo de até 300 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que fa-cilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As pa-lavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finalizadas por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acres-cidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.

11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SU-MÁRIO” numerado no formato “arábico”. A Edi-tora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utili-zando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 5 e 30 laudas. A primeira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respec-tivos créditos.

13. Artigos com mais de 30 laudas poderão ser pu-blicados em partes, na seção “Estudos Jurídicos”, desde que preencham os demais requisitos cons-tantes deste documento.

14. Artigos curtos, entre 3 e 7 páginas, que tratem de forma dinâmica e concisa de assuntos relaciona-dos aos temas tratados na Revista, poderão ser publicados na seção “Em Poucas Palavras”, ob-servadas as demais regras aqui dispostas .

15. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações biblio-gráficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

16. As referências bibliográficas deverão ser apre-sentadas no final do texto, organizadas em or-dem alfabética e alinhadas à esquerda, obede-cendo às normas da ABNT.

17. Observadas as regras anteriores, havendo interes-se no envio de textos com comentários à jurispru-dência, o número de páginas será no máximo de 15 (quinze).

18. É passível de publicação, nesta categoria, “Pa-receres Jurídicos”, “Opiniões Legais”, “Modelos de Procedimentos”, “Atos Administrativos”, “Pe-tições”, “Perguntas e Resposta”, e “Prática em Debate”, isto é, o relato de práticas relacionadas com o tema da Revista, contendo apontamentos sobre os procedimentos inerentes, dicas e solu-ções possíveis. Na publicação de trabalhos em quaisquer umas dessas seções, serão mantidos os créditos do autor.

19. Os trabalhos devem ser encaminhados preferen-cialmente para os endereços eletrônicos [email protected] ou [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preencher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastro-deautores e www.sintese.com/cadastrodeauto-res/autorizacao.

20. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

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DESTAQUE DA EDIÇÃODESTAQUE DA EDIÇÃO

Os Novos Horizontes da Contratação de Serviços na Administração Federal (Instrução Normativa nº 5/2017)

JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIORDesembargador do tribunal de Justiça, professor e Coordenador dos Cursos de pós-Graduação

em Direito Administrativo da escola da Magistratura e da escola de Administração Judiciária do tribunal de Justiça do estado do rio de Janeiro, professor Visitante da escola de Direito, rio,

da Fundação Getúlio Vargas.

MARINÊS RESTELATTO DOTTI1

Advogada da União, especialista em Direito do estado e em Direito e economia (UFrGs), pro-fessora nos Cursos de especialização em Direito público da Faculdade IDC e especialização em

Direito público com ênfase em Direito Administrativo da Uniritter – laureate International Universities, em porto Alegre/rs.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Critérios de aceitabilidade de propostas; 1.1 Compatibilidade com o preço estimado; 1.2 Fixação de preço máximo; 1.2.1 Contratação de obras e serviços de engenharia; 1.2.2 Sistema de registro de preços; 1.2.3 Regime diferenciado de contratações públicas – RDC; 1.3 Maior percentual de desconto ou maior desconto; 1.3.1 Sistema de registro de preços; 1.3.2 Regime diferenciado de contratações públicas – RDC; 1.3.3 Desconto linear sobre todos os itens que compõem a planilha de formação de custos; 1.4 Menor taxa de administração; 2 O critério de aceitabilidade da IN 5/2017; 3 Requisitos de habilitação exigíveis de sociedades cooperativas; 4 Declaração de elaboração independente de proposta; 5 Vedação ao trabalho de menores; 6 Instrumentos formalizadores de contratos; 6.1 Instrumento formalizador de contratação resultante de pregão; 6.2 Instrumento formalizador de contratação resultante de ata de registro de preços; 7 Teor das propostas e juízo de sua aceitabilidade; 7.1 Validade das propostas; 7.2 Comprovação da inexequibilidade da proposta pelo licitante; 7.2.1 Momento adequado ao pleito de diligências; 7.3 Comprovação de experiência em índice superior a cinquenta por cento dos quantitativos a executar; 7.3.1 Número mínimo de atestados de quali-ficação técnico-operacional; 7.3.2 Atestados de qualificação técnica-operacional acompanhados de cópias das respectivas notas fiscais ou contratos; 8 Sociedades empresárias em recuperação judicial ou extrajudicial; 9 Re-quisitos de qualificação técnica e de qualificação econômico-financeira; 9.1 Qualificação econômico-financeira em contratos de longa duração, sem dedicação exclusiva de mão de obra; 10 Cronograma físico-financeiro; 11 Aplicação de sanções da Lei nº 8.666/1993 em contratos decorrentes da modalidade pregão; 12 Publici-dade de termos de contrato e instrumentos equivalentes; 13 Incidentes de execução contratual e penalidades; 13.1 Regularidade com as Fazendas Estadual, Distrital e Municipal; 14 Contratação de Oscip e de organizações sociais; 14.1 Contratação de organizações sociais civis de interesse público; 14.2 Contratação de organizações sociais; 15 Autenticação de documentos; 16 Penalidades impeditivas da participação em licitações e de con-tratar; 16.1 Alcance dos efeitos da sanção de suspensão temporária ou impedimento de licitar e contratar com a administração; 16.2 Possibilidade de prorrogação contratual em vista de impedimento; 17 Formalização de

1 Homepage: www.marinesdotti.com.br.

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios10 Nº 43 – Fev-Mar/2018 – Destaque da Edição

alterações contratuais; 18 Termo de cooperação técnica; 19 Credenciamento para a contratação de instituição fi-nanceira; Conclusão.

INTRODUÇÃO

A Instrução Normativa nº 5, de 2017, do Ministério do Planejamento, Desenvol-vimento e Gestão, vem traçar novas regras regulamentadoras dos procedimentos per-tinentes às licitações e contratações de ser-viços, contínuos ou não, pela Administração Federal. Aglutina a experiência dos quase dez anos de vigência da Instrução Normativa nº 2/2008, cujo texto revogou, embora man-tendo algumas de suas diretrizes.

A cogência da nova IN limita-se aos órgãos e entidades da Administração Fede-ral – nem poderia ser diferente, dada a natu-reza regulamentar de suas normas, exigente da pré-existência de lei federal a ser regula-mentada em matéria de procedimentos, tal a função das regras de mero regulamento, in-suscetíveis de criar direito novo, este privativo das leis –, mas a década de vigência da IN 2 evidenciou que as administrações estaduais e municipais não raro fazem uso dos regu-lamentos federais na orientação da atividade contratual local, seja por comodidade, seja para prevenir condutas de gestão que pos-sam vir a ser glosadas pelas instituições de controle. Daí a relevância de analisarem-se a inovações trazidas pela IN 5/2017, com-pulsórias para a gestão das licitações e da contratação de serviços no âmbito da admi-nistração federal, porém decerto que influen-ciarão fortemente as licitações e contratações de serviços pelas administrações estaduais e municipais.

Este estudo esquadrinhará o sentido e seus possíveis efeitos jurídicos, entre outros pontos dos procedimentos licitatórios para a contratação de serviços: (a) a fixação de critério único de aceitabilidade de propostas na contratação de serviços; (b) os requisitos

exigíveis de sociedades cooperativas que não constam no taxativo elenco de requisitos de habilitação alinhados nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993; (c) a declaração de elaboração independente de proposta; (d) a exigência de declaração que veda a contra-tação de menor em situação irregular; (e) a ausência de diretrizes abrangentes acerca da formalização de ajustes entre a Administração Pública e o particular contratado; (f) a fixação do prazo de validade das propostas pela lei e pelo edital; (g) o dever de a Administração Pública facultar ao licitante a oportunidade de comprovar a viabilidade dos preços cota-dos, antes de desclassificar as propostas tidas por inexequíveis; (h) o momento adequado ao cumprimento de diligências; (i) a viabilida-de de comprovação de experiência em índice superior a cinquenta por cento dos quanti-tativos a executar; (j) a exigência de número mínimo de atestados de qualificação técnico--operacional; (k) a apresentação de atestados de qualificação técnica-operacional acompa-nhados de cópias das respectivas notas fiscais ou contratos que comprovem a prestação do serviço; (l) a possibilidade de sociedades em-presárias em recuperação judicial ou extra-judicial participarem de licitações; (m) a in-terpretação de dispositivos atinentes a “requi-sitos diferenciados” de qualificação técnica e econômico-financeira; (n) a comprovação da qualificação econômico-financeira em contratos de longa duração, sem dedicação exclusiva de mão de obra; (o) a competên-cia para a elaboração de cronograma físico--financeiro; (p) a aplicação de sanções da Lei nº 8.666/1993 em contratos decorren-tes da modalidade pregão; (q) a publicação de termos de contratos e instrumentos equi-valentes na imprensa oficial; (r) a exigência de regularidade com as Fazendas estadual, distrital e municipal; (s) a contratação de or-ganizações sociais civis de interesse público e organizações sociais; (t) a autenticação de documentos; (u) as penalidades impeditivas da participação em licitação ou contratação

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios ...............................................................................................................................................................................................................11

Nº 43 – Fev-Mar/2018 – Destaque da Edição

com a Administração Pública; (v) o alcance dos efeitos da sanção de suspensão temporá-ria ou impedimento de licitar e contratar com a administração; (w) a possibilidade de pror-rogação contratual em vista de impedimento decorrente de sanção; (x) a formalização de alterações contratuais; (y) os termos de coo-peração técnica; e (z) o credenciamento para a contratação de instituição financeira.

1 CRITÉRIOS DE ACEITABILIDADE DE PROPOSTAS

De acordo com o art. 40, VII, da Lei nº 8.666/1993, constitui cláusula obrigató-ria nos editais de licitação a que estabeleça o critério para o julgamento de propostas, me-diante disposições claras e parâmetros obje-tivos.

No âmbito da modalidade, dispõe o art. 3º, I, da Lei nº 10.520/2002 que, na fase preparatória da licitação, a autoridade competente definirá os critérios de aceitação de propostas, devendo adotar o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qua-lidade definidos no edital.

O critério de julgamento, previamente assente no edital, fixa o parâmetro de escolha da melhor proposta, sendo vedado à comis-são de licitação ou ao pregoeiro, arbitraria-mente, indicá-lo durante o procedimento li-citatório. A ausência desse critério no edital inviabiliza a formulação das propostas pelos licitantes, não confere segurança à comissão de licitação ou ao pregoeiro para a identifica-ção da proposta mais vantajosa, restringe a competição e fere o princípio do julgamento objetivo. Daí que tal ausência ou imprecisão é causa de invalidação do certame e do con-trato decorrente.

Quando adotado o critério (tipo) de licitação baseado no menor preço, podem ser utilizados os seguintes parâmetros para a identificação da melhor proposta: o de com-

patibilidade com o preço estimado, o basea-do no preço máximo a ser admitido, o de maior percentual de desconto ou maior des-conto e o baseado na menor taxa de adminis-tração. Examinem-se as implicações de cada um desses critérios.

1.1 Compatibilidade com o preço estimado

O art. 43, IV, da Lei nº 8.666/1993 permite que a licitação seja processada e julgada mediante a verificação da exata cor-respondência de cada proposta aos requi-sitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou, ainda, com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente lançados na ata de julgamento, promovendo-se a des-classificação das propostas desconformes ou incompatíveis.

O critério de aceitabilidade das propos-tas, com base no exame da compatibilidade dos valores ofertados com aqueles estimados pela administração na fase interna do proce-dimento licitatório, admite aquelas (propos-tas) superiores ao valor estimado, exigindo--se, neste caso, por parte da comissão de licitação ou do pregoeiro, a explicitação dos motivos da aceitação do preço.

Não há parâmetro legal definido acer-ca da margem de superação aceitável de propostas, haja vista a infinidade de circuns-tâncias conjunturais e/ou sazonais a serem consideradas. Imprescindível é a instrução do processo licitatório com a obrigatória pesqui-sa de preços do objeto que a administração pretende adquirir, demonstrativa dos preços praticados pelo mercado, com eficaz reper-cussão na margem de variação admitida para aceitação de propostas.

1.2 Fixação de preço máximo

O art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993 ad-mite a fixação de preço máximo como crité-


rio de aceitabilidade das propostas. Significa que, dispondo a administração de meios para conhecer os preços praticados no mercado e dependendo do objeto da licitação, pode-rá optar pela limitação de preço, desclassi-ficando propostas que sejam superiores ao máximo fixado no edital. Referido dispositivo faculta à Administração Pública a fixação de preço máximo nas licitações, o qual propicia a todos os interessados o conhecimento ante-cipado do limite máximo que a administração pretende pagar pelo objeto.

1.2.1 Contratação de obras e serviços de engenharia

O verbete 259 da súmula do Tribunal de Contas da União determina a obrigatorie-dade de fixarem-se preços máximos, unitários e global, como critério de aceitabilidade da proposta, em licitação para obras e serviços de engenharia: “Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e glo-bal, com fixação de preços máximos para am-bos, é obrigação e não faculdade do gestor”.

O propósito do enunciado sumulado, ao determinar a adoção obrigatória nas con-tratações de obras e serviços de engenharia de critério de aceitabilidade de preços unitá-rios e global, com fixação de preços máximos para ambos, foi o de dificultar a prática do notório “jogo de planilhas”2.

1.2.2 Sistema de registro de preços

No âmbito do sistema de registro de preços, o revogado Decreto Federal

2 A existência de referenciais de preços oficiais (tabelas), a for-mar os custos do objeto e a fixação de critério de aceitabilida-de baseado em preços máximos, unitário e global, possibilita à administração efetivar a contratação segundo os preços praticados pelo mercado. Nessas condições e, ainda, admiti-da a oferta de descontos lineares sobre todos os itens da pla-nilha, dificulta-se a prática do chamado “jogo de planilhas”, tendo em vista que até os itens com grande demanda terão que ser comercializados a preço mais baixo do que o orçado.

nº 3.931/2001 estabelecia o preço máximo como o único critério de aceitabilidade de propostas aplicável ao processamento de li-citação por meio desse sistema, consoante se extrai do seguinte dispositivo:

Art. 9º O edital de licitação para registro de preços contemplará, no mínimo:

[...]

III – o preço unitário máximo que a Adminis-tração se dispõe a pagar, por contratação, consideradas as regiões e as estimativas de quantidades a serem adquiridas;

[...]

No atual regulamento federal sobre o sistema de registro de preços (Decreto nº 7.892/2013), não há disposição a res-peito de critério único aplicável à aceitação de proposta de menor valor, como existia no revogado Decreto nº 3.931/2001 (art. 9º, III). A omissão no atual regulamento, por certo, visa a possibilitar que o administra-dor defina o melhor critério de julgamento aplicável ao caso concreto, podendo ser o basea do no preço máximo (art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993) ou no exame da compatibi-lidade com o preço estimado (art. 43, IV, da Lei nº 8.666/1993).

O Decreto nº 7.892/2013 possibilita, ainda, ao administrador público a utilização dos critérios de julgamento baseados na com-binação técnica e preço e na maior oferta de desconto. Confira-se:

Art. 7º A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concor-rência, do tipo menor preço, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, ou na modalidade de pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado.

§ 1º O julgamento por técnica e preço, na modalidade concorrência, poderá ser excepcionalmente adotado, a critério do órgão gerenciador e mediante despacho



fundamentado da autoridade máxima do órgão ou entidade.

[...]

Art. 9º [...]

§ 1º O edital poderá admitir, como critério de julgamento, o menor preço aferido pela oferta de desconto sobre tabela de preços praticados no mercado, desde que tecnica-mente justificado.

1.2.3 Regime diferenciado de contratações públicas – RDC

Nas contratações realizadas com su-pedâneo no regime diferenciado de contra-tações públicas (RDC), por aplicação do dis-posto no art. 24, III, da Lei nº 12.462/2011, não é admitida a aceitação de proposta de valor superior ao orçamento estimado pela Administração Pública. Equivale ao critério de julgamento baseado no preço máximo.

Confira-se o a literalidade da norma:

Art. 24. Serão desclassificadas as propostas que:

[...]

III – apresentem preços manifestamen-te inexequíveis ou permaneçam acima do orçamento estimado para a contratação, inclusive nas hipóteses previstas no art. 6º desta lei;

[...]

1.3 Maior percentual de desconto ou maior desconto

Equivale ao critério de julgamento ba-seado no menor preço, ou seja, quanto maior o percentual de desconto ofertado, menor o valor a ser despendido pela administração na contratação.

1.3.1 Sistema de registro de preços

O Decreto Federal nº 7.892/2013, que regulamenta o sistema de registro de preços

no âmbito da Administração Pública federal, preceitua, em seu art. 9º, § 1º, que: “O edital poderá admitir, como critério de julgamento, o menor preço aferido pela oferta de descon-to sobre tabela de preços praticados no mer-cado, desde que tecnicamente justificado”.

1.3.2 Regime diferenciado de contratações públicas – RDC

A Lei nº 12.462/2011, que instituiu o regime diferenciado de contratações públicas (RDC), cogita do critério de julgamento base-ado no maior desconto, verbis:

Art. 18. Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento:

I – menor preço ou maior desconto;

II – técnica e preço;

III – melhor técnica ou conteúdo artístico;

IV – maior oferta de preço; ou

V – maior retorno econômico.

1.3.3 Desconto linear sobre todos os itens que compõem a planilha de formação de custos

Na Lei nº 8.666/1993, inexiste veda-ção a que seja adotado, como critério de aceitabilidade de propostas, o desconto line-ar sobre todos os itens que compõem a plani-lha de formação de custos. Tal possibilidade encontra expressa previsão no Decreto Fede-ral nº 7.581/2011, que regulamenta a Lei nº 12.462/2011, instituidora do regime di-ferenciado de contratações públicas (RDC), verbis:

Art. 27. O critério de julgamento por maior desconto utilizará como referência o pre-ço total estimado, fixado pelo instrumento convocatório.

Parágrafo único. No caso de obras ou ser-viços de engenharia, o percentual de des-conto apresentado pelos licitantes incidirá


linearmente sobre os preços de todos os itens do orçamento estimado constante do instrumento convocatório.

A segurança para a Administração Pú-blica, ao exigir do licitante a oferta de des-conto linear sobre os preços de todos os itens do orçamento estimado constante do instru-mento convocatório, advém da possibilidade de, em determinados objetos, utilizarem-se tabelas oficias para a formulação de custos como, v.g., as tabelas Sinapi e Sicro.

1.4 Menor taxa de administração

O critério de aceitabilidade baseado na menor taxa de administração também equi-vale ao tipo de licitação baseado no menor preço. Quanto menor o percentual da taxa de administração ofertada na proposta de preço, a incidir sobre determinada base de cálculo, menor a despesa para a administra-ção pública. Aplicável, v.g., em objetos que envolvem a operacionalização de vale-refei-ção, vale-alimentação, vale-combustível ou cartão combustível. Colhe-se do repertório do Tribunal de Contas da União:

O pagamento de valores a título de “taxa de administração” em contratações públi-cas intermediadas por outras instituições só se legitima quando demonstrada a inviabi-lidade da atuação direta do próprio órgão público. Em tomada de contas especial, com julgamento pela irregularidade das contas, com condenação em débito solidá-rio e aplicação de multa, ex-dirigentes do [...] intentaram recursos de reconsideração. Originariamente, a condenação que levou ao inconformismo dos recorrentes, deu-se em razão do pagamento indevido de taxa de administração ao Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – (PNUD), pela intermediação na contratação de ser-viços de consultoria junto à empresa [...]. Nesta etapa processual, a unidade instruti-va concluiu não vislumbrar motivo para que o organismo internacional intermediasse a

contratação pretendida pelo [...]. Ao con-cordar com a análise, o relator destacou que “caso a própria entidade tivesse reali-zado certame licitatório não teria incorrido em gasto com taxa de administração por conta da transação”. Além disso, ainda conforme o relator, as alegações do ex-di-rigentes do [...] no sentido de que o valor da contratação dos serviços de consultoria, sem a realização de licitação, estaria con-dizente com os preços praticados no mer-cado “tangenciam o motivo determinante do débito apurado nesta tomada de contas especial, qual seja, o pagamento de taxa de administração ao Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD pela intermediação na contratação da [....]. Embora tal tipo de taxa esteja prevista no aludido projeto, o seu pagamento só será legítimo nos casos em que for demonstrada a inviabilidade da atuação direta do pró-prio órgão público”. Por conseguinte, votou por que se negasse provimento aos recur-sos impetrados, no que obteve a anuência da 1ª Câmara. (Acórdão nº 674/2011, Processo nº 007.361/2004-7, 1ª C., Rel. Min. José Múcio, Informativo de Licitações e Contratos nº 50, de 2011)

[...] é adequado o uso do valor da taxa de administração como critério de julgamento. Não se trata, aliás, de nenhuma inovação, já que tal sistemática tem sido rotineira-mente empregada – sem qualquer crítica desta Corte sob este aspecto, friso – em licitações para contratação de serviços de gerenciamento em que o contratado não é o fornecedor direto do bem ou serviço fi-nal demandado pela administração. 5. É o caso, por exemplo, dos certames para contratação de serviço de fornecimento de passagens aéreas, em que as agências de viagens, que não são as fornecedoras do serviço de transporte aéreo demandado pelo Poder Público, são selecionadas com base no valor da taxa de administração que cobram. 6. O mesmo ocorre com o fornecimento de combustíveis ou de vales--refeições, em que idêntico critério de jul-gamento é empregado e o entregador final



do produto demandado não é o distribui-dor de combustíveis ou a empresa de vales, mas o posto de gasolina ou o restaurante credenciado em que o abastecimento de cada veículo e consumo de cada refeição é feito. (Acórdão nº 2.731/2009, Proces-so nº 032.202/2008-1, Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa)

De acordo com a Corte de Contas fe-deral, é admissível a aceitação de ofertas re-presentadas por taxas de administração ne-gativas, tendo em vista que a receita obtida pela empresa contratada provém de diferen-tes fontes, como, por exemplo, a cobrança de percentuais ou taxas da rede credenciada (restaurantes, postos de combustíveis etc.), não se restringindo à taxa de administração paga pela administração contratante. Assim:

1.7. Informar à [...] sobre a possibilidade de realização de licitações no Sistema Com-prasnet com taxa de administração de valor zero ou negativo, conforme esclarecimen-to prestado pela Secretaria de Logística e Tecnologia do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI-MP), por inter-médio do Ofício nº 1919/DLSG/SLTI-MP, de 26/6/2013. (Acórdão nº 5.061/2013, Processo nº TC-015.180/2013-1, 2ª C., Rel. Min. José Jorge)

2 O CRITÉRIO DE ACEITABILIDADE DA IN 5/2017

Extrai-se da IN 5/2017 que o único cri-tério de aceitabilidade de proposta de menor valor admitido na contratação de serviços ter-ceirizados baseia-se no preço máximo fixado pela administração. Confiram-se os itens a respeito:

2. São diretrizes específicas a cada elemen-to do Termo de Referência ou Projeto Bá-sico:

[...]

2.8. Critérios de seleção do fornecedor:

[...]

d) definir os critérios de aceitabilidade de preços, com fixação de preços máximos aceitáveis, tanto globais quanto unitários;

[...]

2.9. Estimativa de preços e preços refe-renciais:

[...]

b) no caso de serviços com regime de de-dicação exclusiva de mão de obra, o custo estimado da contratação deve contemplar o valor máximo global e mensal estabele-cido em decorrência da identificação dos elementos que compõem o preço dos servi-ços, definidos da seguinte forma:

[...]

9. Da desclassificação das propostas:

[...] 9.1. Serão desclassificadas as propos-tas que:

[...]

c) apresentarem preços finais superiores ao valor máximo estabelecido pelo órgão ou entidade contratante no ato convocatório;

[...]

O Tribunal de Contas da União anotou que o valor orçado pela Administração Públi-ca, ou seja, aquele resultante de pesquisa de preços praticados no mercado, pode ser de-finido como o preço máximo a ser praticado em determinada licitação, mas não necessa-riamente. Assim:

4.1 Com as vênias de praxe, entendo que se possa, também, excluir, como funda-mento de eventual multa, o fato indicado na alínea a supra, pois verifico que o valor aceito foi apenas 2% acima do estimado, o que me leva a considerá-lo irrelevante para subsidiar uma apenação ao pregoeiro (valor de referência: R$ 680.000,00/mês e valor contrato: R$ 694.138,27/mês – peça 35/fl. 33 e peça 36/fl. 24).


4.2 Vale lembrar que este Tribunal, por meio da Súmula nº 259/2010, deixou as-sente que a fixação de preços máximos, unitários e globais é obrigação do gestor apenas quando se trata de obras e servi-ços de engenharia. Não se tratando desses objetos, essa fixação é meramente faculta-tiva. Como já registrei em outros processos por mim relatados, “valor de referência” ou simplesmente “valor estimado” não se con-funde com “preço máximo”. O valor orça-do, a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o preço máximo a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente. São conceitos distintos, que não se confundem.

4.3 Portanto, para contratações como a que aqui se examina (prestação de serviço médico hospitalar), a fixação de preços má-ximos não é obrigatória. Nessas condições e considerando a pouca representatividade da diferença entre os valores de referência e o contratado (2%), penso que se possa excluir o fato das razões para apenação do recorrente. (Acórdão nº 6.452/2014, Pro-cesso nº 015.108/2009-4, 2ª C., Rel. Min. José Jorge – grifos nossos)

[...] 3. “Orçamento” ou “valor orçado” ou “valor de referência” ou simplesmente “va-lor estimado” não se confunde com “preço máximo”. O “valor orçado”, a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o “preço máximo” a ser pra-ticado em determinada licitação, mas não necessariamente. (Acórdão nº 392/2011, Processo nº 033.876/2010-0, Plenário, Rel. Min. José Jorge)

Em outro julgado, a Corte de Contas federal assentou que, nas licitações regidas pela Lei nº 8.666/1993, o valor orçado não se confunde com o preço máximo, a menos que o instrumento convocatório estabeleça tal condição. Não sendo ela estabelecida, a contratação por preço superior ao orçado deve ser justificada.

Confira-se:

Representação formulada ao TCU apontou possível irregularidade em convite promovi-do pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), cujo objeto era a locação de embarcações. De acordo com o representante, o preço final contratado teria sido 6,32% superior ao valor orçado pela Petrobras, à evidên-cia de sobrepreço. Após apreciar as razões de justificativa dos responsáveis ouvidos em audiência, a unidade técnica propôs que lhes fosse aplicada multa, bem como ex-pedida determinação à entidade para que repactuasse o contrato firmado com a ven-cedora do certame. Ao discordar da unida-de instrutiva, o relator pontuou que “a Lei de Licitações e Contratos estabelece que o preço da proposta vencedora deve estar compatível com os preços de mercado, sem embargo de prever a possibilidade de a en-tidade licitante estabelecer, no edital, que o valor global não poderá exceder determi-nado limite, tal como disposto no art. 48, inciso II”. A corroborar sua assertiva, o rela-tor invocou o Acórdão nº 392/2011-Plená-rio, no qual restou assente que “o valor or-çado não se confunde com preço máximo, a menos que o edital estabeleça tal con-dição”, e que a fixação do preço máximo só é obrigatória na contratação de obras e serviços de engenharia, conforme a Súmu-la TCU nº 259. Nesse contexto, cumpriria então averiguar se o instrumento convoca-tório da licitação em exame estabelecera o preço constante do orçamento como limite máximo para aceitabilidade das propostas. Após transcrever o item do convite relati-vo ao julgamento das propostas, o relator concluiu que o orçamento não fora fixado como preço máximo aceitável pela Petro-bras, inexistindo, dessa forma, afronta ao instrumento convocatório. Ponderou, con-tudo, restar como impropriedade “uma aparente insuficiência na justificativa da contratação por preço superior ao orçado”, sendo bastante, a seu ver, dar ciência à en-tidade. (Acórdão nº 1.549/2017, Processo nº 010.612/2016-5, Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro)



Ainda segundo a Corte de Contas fede-ral, a fixação de preço máximo como critério de aceitabilidade das propostas, na modali-dade pregão, traduz juízo discricionário da administração. Veja-se:

Representação relativa a pregão eletrô-nico para registro de preços, promovido pelo [...], objetivando a contratação de serviços de criação de leiaute da carteira de identidade profissional, produção, per-sonalização de cartões em policarbonato e outros, apontara, dentre outras irregula-ridades, a ausência de valor estimado da contratação. Ao examinar o caso, o relator destacou que a jurisprudência do Tribunal é firme no sentido de que “na licitação na modalidade pregão, o orçamento estima-do em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital, mas deve estar inse-rido obrigatoriamente no bojo do processo relativo ao certame. Todavia, sempre que o preço de referência ou o preço máximo fi-xado pela Administração for utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a sua divulgação em edital torna-se obrigatória”. Sobre o assunto, relembrou o relator o voto condutor do Acórdão nº 392/2011 – Ple-nário, segundo o qual, no pregão, “caberá aos gestores/pregoeiros [...] a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tais orçamentos – e os próprios preços má-ximos, se a opção foi a sua fixação – no edital, informando nesse caso, no próprio ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-los”. Ressalvara, contudo, a deliberação que “na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a divulgação no edital é obrigató-ria”, tendo em vista que “qualquer regra, critério ou hipótese de desclassificação de licitante deve estar, por óbvio, explicitada no edital, nos termos do art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993”. Considerando que o cer-tame encontrava-se suspenso por inicia-tiva do CRBM-3ª Região para a correção das impropriedades apontadas, o Tribunal

acolheu o voto do relator, julgando par-cialmente procedente a Representação, cientificando o órgão de que “na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade, a sua divulga-ção no edital é obrigatória, nos termos do art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993” (Acórdão nº 2.166/2014, Processo nº 011.468/2014-9, Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti. Informativo de Licitações e Contratos nº 211, de 2014)

Para o TCU, quando adotado o crité-rio de julgamento de propostas baseado na compatibilidade com o preço estimado, ine-xiste percentual aceitável de sobrepreço em relação ao valor global de serviços. A juris-prudência predominante da Corte assinala que não há margem de tolerância de sobre-preço e que situações excepcionais devem ser analisadas à luz de suas particularidades (Acórdãos de nºs 1894/2011, 1155/2012, 3095/2014, 2132/2015 e 3021/2015, to-dos do Plenário, entre outros). O fato de a Corte ter excepcionalmente admitido, ao analisar casos concretos, que valores pou-co acima dos preços referenciais podem ser considerados variações normais de mercado, não significa dizer que exista alguma faixa de tolerância que possa ser entendida como nor-mal ou aplicável generalizadamente (Acórdão nº 1.894/2016, Processo nº 021.409/2003-4, Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro).

Significa, pois, à luz do ordenamento normativo e da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, que o critério de aceita-bilidade baseado no preço máximo não é o único parâmetro disponível para a Adminis-tração Pública para a escolha da melhor pro-posta, seja na contratação de serviços, seja na aquisição de bens, excepcionando-se a contratação de obras e serviços de engenha-ria por aplicação do disposto no verbete 259 da súmula do Tribunal de Contas da União (Nas contratações de obras e serviços de en-genharia, a definição do critério de aceitabili-


dade dos preços unitários e global, com fixa-ção de preços máximos para ambos, é obri-gação e não faculdade do gestor), as contra-tações realizadas com supedâneo no regime diferenciado de contratações públicas, por aplicação do disposto no art. 24, III, da Lei nº 12.462/2011 [“Art. 24. Serão desclassifi-cadas as propostas que: [...] III – apresentem preços manifestamente inexequíveis ou per-maneçam acima do orçamento estimado para a contratação, inclusive nas hipóteses previs-tas no art. 6º desta lei”] e as contratações das empresas públicas e sociedades de economia mista, por aplicação do disposto no art. 56, IV, da Lei nº 13.303/2016 [“Art. 56. Efetuado o julgamento dos lances ou propostas, será promovida a verificação de sua efetividade, promovendo-se a desclassificação daqueles que: [...] IV – se encontrem acima do orça-mento estimado para a contratação de que trata o § 1º do art. 57, ressalvada a hipótese prevista no caput do art. 34 desta lei”].

A IN 5/2017, contudo, não conferiu alternativas para o administrador público no tocante à escolha do melhor critério de julgamento de propostas aplicável ao caso concreto. O único critério admitido, segunda a IN, é o do preço máximo. Veja-se que o art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993, aplicá-vel subsidiariamente à modalidade pregão (art. 9º da Lei nº 10.520/2002), faculta a fixação de preço máximo como critério de aceitabilidade de propostas, ou seja, a Admi-nistração Pública, segundo o dispositivo cita-do, pode optar pela limitação de preço, mas não necessariamente, como orienta o Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 392/2011, Processo nº 033.876/2010-0, Plenário, Rel. Min. José Jorge).

A natureza do objeto da contratação, as condições para a sua execução, os indica-dores do mercado fornecedor, contratações anteriores de mesmo objeto e outras peculia-ridades envolventes da contratação podem, eficazmente, guiar o administrador público

na definição do adequado critério de julga-mento de proposta, em conformidade com as soluções (critérios) apresentadas pelo orde-namento normativo e admitidos pelo Tribunal de Contas da União, a serem fixadas no res-pectivo edital.

3 REQUISITOS DE HABILITAÇÃO EXIGÍVEIS DE SOCIE-DADES COOPERATIVAS

De acordo com o item 10.2 do Ane-xo VII-A da IN 5/2017, para a habilitação exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, a documentação prevista no art. 27 da Lei nº 8.666/1993, qual seja: (a) habilitação jurí-dica, (b) qualificação técnica, (c) qualificação econômico-financeira, (d) regularidade fiscal e trabalhista e (e) cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Fe-deral. Na sequência, os arts. 28 a 31 da lei elencam os documentos atinentes a cada um desses requisitos de habilitação.

O disposto no item 10.2 do Anexo VII-A da IN 5/2017 atende, pois, ao art. 40, VI, da Lei nº 8.666/1993, segundo o qual o edital da licitação deverá prever as condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 da Lei Geral. Ou seja, o dispositivo limita as possíveis exigências de habilitação dos licitantes aos requisitos ex-pressos nesses artigos.

Do advérbio “exclusivamente”, constan-te do art. 27, caput, da Lei nº 8.666/1993, deduz-se que nada mais poderá ser exigido na licitação além da documentação mencio-nada nos arts. 27 a 31, excetuada exigên-cia prevista em lei especial, como ressalva o art. 30, IV (“Art. 30. A documentação relati-va à qualificação técnica limitar-se-á a: [...] IV – prova de atendimento de requisitos pre-vistos em lei especial, quando for o caso”).

Sobre o rol taxativo de requisitos de ha-bilitação previstos nos arts. 27 a 31 da Lei



nº 8.666/1993, assentou o Tribunal de Con-tas da União:

9.3. determinar, com base no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, à [...] que, no caso de reedição da licita-ção: observe, para efeito de habilitação de licitantes, os limites fixados nos arts. 27 a 33 da Lei nº 8.666/1993, de modo a evitar disposições que comprometam a competitividade da licitação [...]. (Acórdão nº 2.995/2013, Processo nº 019.848/2013-7, Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo)

7. Ocorre que as condições de habi-litação estão taxativamente previstas nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666, de 21 de ju-nho de 1993, de tal modo que o instrumento convocatório extrapolou abusivamente os cri-térios para habilitação das licitantes (Acórdão nº 7.528/2013, Processo nº 031.132/2013-8, 2ª C., Rel. Min. André Luís de Carvalho)

[...] abstenha-se de incluir nos instrumen-tos convocatórios exigências, não justifica-das, que restrinjam o caráter competitivo das licitações, em observância ao art. 37, XXI, da Constituição Federal e em atendi-mento aos dispositivos legais que proíbem cláusulas/condições editalícias restritivas da competitividade, em especial o art. 3º, § 1º, I, e o art. 30, § 1º, I, e § 5º da Lei nº 8.666/1993, especialmente com rela-ção à inclusão de condições para a parti-cipação dos concorrentes que não estejam amparadas nos arts. 27 a 31 da menciona-da norma. (Acórdão nº 4.606/2010, Pro-cesso nº 015.664/2006-6, 2ª C., Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti)

Note-se que o termo exclusivamen-te, constante do art. 27, caput, da Lei nº 8.666/1993 significa que nada mais poderá ser exigido além da documenta-ção mencionada nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão nº 1.265/2010, Processo nº 004.287/2010-0, Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz)

Os arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993 relacionam e limitam os documentos a se-rem exigidos em licitações e contratações diretas, sendo também aplicáveis à modali-dade pregão (art. 4º, XIII, c/c art. 9º da Lei nº 10.520/2002) e ao regime diferenciado de contratações públicas – RDC (art. 14 da Lei nº 12.462/2011).

Extrai-se, contudo, do item 10.5 do Anexo VII-A da IN 5/2017 que, sendo per-mitida a participação de cooperativas, o ato convocatório deve exigir, na fase de habilita-ção (para efeito de qualificação), os seguintes documentos:

a) a relação dos cooperados que atendem aos requisitos técnicos exigidos para a contratação e que executarão o contra-to, com as respectivas atas de inscrição e a comprovação de que estão domicilia-dos na localidade da sede da cooperati-va, respeitado o disposto no inciso XI do art. 4º, inciso I do art. 21 e §§ 2º a 6º do art. 42 da Lei nº 5.764/1971;

b) a declaração de regularidade de situa-ção do contribuinte individual (DRSCI) de cada um dos cooperados relacionados;

c) a comprovação do capital social propor-cional ao número de cooperados neces-sários à prestação do serviço;

d) o registro previsto no art. 107 da Lei nº 5.764/1971;

e) a comprovação de integração das res-pectivas quotas-partes por parte dos co-operados que executarão o contrato;

f) comprovação do envio do Balanço Geral e o Relatório do exercício social ao órgão de controle, conforme dispõe o art. 112 da Lei nº 5.764/1971; e

g) os seguintes documentos para a compro-vação da regularidade jurídica da coo-perativa:

g.1. ata de fundação;


g.2. estatuto social com a ata da assem-bleia que o aprovou;

g.3. regimento dos fundos instituídos pe-los cooperados, com a ata da as-sembleia que os aprovou;

g.4. editais de convocação das três úl-timas assembleias gerais extraordi-nárias;

g.5. três registros de presença dos coope-rados que executarão o contrato em assembleias gerais ou nas reuniões seccionais; e

g.6. ata da sessão que os cooperados au-torizaram a cooperativa a contratar o objeto da licitação.

A apresentação de documento conten-do a relação dos cooperados que satisfaçam aos requisitos técnicos exigidos para a con-tratação e que executarão o contrato, cons-tante no item 10.5, “a”, do Anexo VII-A da IN 5/2017, constitui requisito de qualifica-ção técnica previsto no art. 30, § 6º, da Lei nº 8.666/1993, podendo ser atendido me-diante a apresentação de relação identifica-dora dos profissionais e da declaração formal de sua disponibilidade. No tocante à compro-vação de que os cooperados encontram-se domiciliados na localidade da sede da coo-perativa, configura circunstância impertinente para o específico objeto do contrato e res-tritiva à competição, consoante disposto no art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/1993. Nada obsta que um cooperado, residente em mu-nicípio vizinho ao da sede da cooperativa ou, ainda, não residente no município da sede da sociedade cooperativa, mas residente no município da sede do órgão ou entidade pú-blica licitante, execute o serviço contratado. Ademais, tal exigência configura interferência indevida da Administração Pública nas ativi-dades exercidas por sociedades cooperativas, motivo pela qual deve ser evitada.

As comprovações de envio do balanço geral, de relatório do exercício social ao ór-gão de controle e de capital social propor-cional ao número de cooperados necessá-rios à prestação do serviço, previstas no item 10.5, “c” e “f”, do Anexo VII-A da IN 5/2017, constituem requisitos tendentes a comprovar a idoneidade financeira da sociedade coope-rativa, traduzindo-se em requisitos de qualifi-cação econômico-financeira com previsão no art. 31, I, e §§ 2º e 3º da Lei nº 8.666/1993.

É dever jurídico de toda cooperativa registrar-se na Organização das Coopera-tivas Brasileiras ou na entidade estadual, se houver, mediante apresentação do estatuto social e suas alterações posteriores. Tal exi-gência, prevista no item 10.5, “d”, do Anexo VII-A da IN 5/2017, constitui requisito de ha-bilitação jurídica previsto no art. 28, V, da Lei nº 8.666/1993 [“Art. 28. A documentação re-lativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em: [...] V – decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade es-trangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir” – grifos nossos].

A ata de fundação, de estatuto social com a ata da assembleia que o aprovou e de regimento dos fundos instituídos pelos coope-rados, com a ata da assembleia que os apro-vou, almejam comprovar a possibilidade de aquisição de direitos e de contração de obri-gações por parte da sociedade cooperativa, configurando requisito de habilitação jurídica previsto no art. 28 da Lei nº 8.666/1993.

No tocante aos demais requisitos elen-cados no item 10.5 do Anexo VII-A da IN 5/2017, notadamente nos subitens “b” (de-claração de regularidade de situação do con-tribuinte individual – DRSCI, de cada um dos cooperados relacionados), “e” (comprovação de integração das respectivas quotas-partes por parte dos cooperados que executarão o



contrato), “g.4” (editais de convocação das três últimas assembleias gerais extraordiná-rias), “g.5” (três registros de presença dos co-operados que executarão o contrato em as-sembleias gerais ou nas reuniões seccionais) e “g.6” (ata da sessão que os cooperados au-torizaram a cooperativa a contratar o objeto da licitação), por não figurarem no taxativo elenco de documentos previstos nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993, não devem ser exigidos como requisitos de habilitação; en-tretanto, nada obsta que ditas comprovações sejam exigidas no termo de contrato, como obrigação da sociedade cooperativa que vencer a disputa.

Ademais, a indicação e a limitação dos documentos que podem ser exigidos dos li-citantes, na fase de habilitação, devem estar previstas em lei geral de edição privativa da União (art. 22, XXVII, da CR/1988), pois vi-sam a conferir segurança jurídica à adminis-tração e aos interessados em participar dos certames competitivos.

4 DECLARAÇÃO DE ELABORAÇÃO INDEPENDENTE DE PROPOSTA

Dispõe o item 4.5 do Anexo VII-A da IN 5/2017 que deve constar dos atos con-vocatórios a obrigatoriedade de o licitante apresentar declaração de que sua propos-ta foi elaborada de maneira independente, de acordo com o estabelecido na Instrução Normativa/SLTI nº 2, de 16 de setembro de 2009, cujo art. 1º estabelece:

Art. 1º Tornar obrigatória a apresentação da Declaração de Elaboração Independen-te de Proposta, constante no Anexo I desta Instrução Normativa, em procedimentos licitatórios, no âmbito dos órgãos e enti-dades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG.

§ 1º Deverá constar dos instrumentos con-vocatórios das modalidades licitatórias tradicionais e do Pregão, em sua forma

presencial, a obrigatoriedade de o licitan-te apresentar a Declaração de Elaboração Independente de Proposta, no momento de abertura da sessão pública.

§ 2º Deverá constar do instrumento convo-catório da modalidade licitatória Pregão, em sua forma eletrônica, a obrigatoriedade de o licitante apresentar a Declaração de Elaboração Independente de Proposta, no momento da habilitação, enquanto o siste-ma informatizado não disponibilizar a refe-rida declaração aos licitantes, no momento da abertura da sessão pública.

A finalidade da declaração é a de pre-venir a prática de infração contra a ordem econômica, sobretudo mediante atos cujo alvo seja: (a) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a li-vre iniciativa; (b) o domínio do mercado do objeto da licitação; (c) aumento arbitrário dos lucros; ou (d) exercício abusivo de posição dominante, assim considerado, segundo a Lei nº 8.884/1994, quando empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor de pro-duto, serviço ou tecnologia a ele relativa.

A obrigatoriedade de entregar declara-ção de elaboração independente de propos-ta, no momento da abertura da sessão pú-blica, como condição para participação na licitação, não conhece precedente legal.

Vero é que o art. 115 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que órgãos da ad-ministração podem expedir normas relativas a procedimentos operacionais a serem obser-vados na execução das licitações, no âmbito de sua competência, desde que observadas as disposições da lei. Atos administrativos não podem inovar a ordem jurídica, criando obrigações ou proibições aos licitantes sem prévio assento em lei.

Louvável a intenção do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (atual Ministério do Planejamento, Desenvolvimen-


to e Gestão), ao editar a IN SLTI/MPOG 02, de 2009, na tentativa de dissuadir a prática de infração contra a ordem econômica pe-los licitantes. Todavia, a obrigatoriedade da apresentação de qualquer documento na licitação, como condição de participação, somente pode decorrer de lei, não de nor-ma de inferior hierarquia, no caso, instrução normativa, que se deve conter no plano da regulamentação de norma legal preexistente.

A Constituição estabelece a competên-cia privativa da União para “legislar” sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, ou seja, somente lei em sentido formal (proveniente do Poder Legislativo) pode definir obrigações e proibi-ções na seara das licitações e contratações administrativas. Instrução normativa ou outra norma inferior à lei só pode cunhar regras destinadas a disciplinar, de forma secundária, os procedimentos da licitação e da contrata-ção direta, sob pena de violar o princípio da reserva legal com que a Carta Maior define a competência para a produção legislativa na matéria. Por conseguinte, a presença dessa exigência em edital pode acarretar impugna-ção a este, que haveria de ser acolhida por conter exigência ilegal.

Quanto às exigências previstas no item 4.6 (declaração de que a empresa licitante não possui, em sua cadeia produtiva, empre-gados executando trabalho degradante ou forçado) e no item 4.7 (declaração informan-do se os serviços são produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos, prevista em lei, para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social, e que atendam às re-gras de acessibilidade previstas na legislação) do Anexo VII-A da IN 5/2017, encontram respaldo legal, respectivamente, nos incisos III e IV do art. 1º e no inciso III do art. 5º da Constituição Federal e no art. 93 da Lei nº 8.213/1991, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social.

5 VEDAÇÃO AO TRABALHO DE MENORES

A Lei nº 9.854/1999, ao introduzir o in-ciso V ao art. 27 da Lei nº 8.666/1993, insti-tuiu mais uma exigência ao taxativo elenco de requisitos de habilitação a serem cumpridos pelos participantes de licitações, qual seja, o do cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. Segundo o Decreto nº 4.358/2002, que regulamenta a Lei nº 9.854/1999, o cumprimento da exi-gência efetiva-se por intermédio de declara-ção firmada pelo licitante de que não empre-ga menor de 18 (dezoito) anos em trabalho noturno, perigoso ou insalubre e de que não emprega menor de 16 (dezesseis) anos, salvo o que conte a partir de 14 (quatorze) anos de idade, na condição de aprendiz.

Dita declaração, portanto, segundo a Lei nº 8.666/1993, constitui requisito de ha-bilitação, que se deve cumprir, por óbvio, na fase de habilitação, independentemente da modalidade licitatória. Se se tratar de uma das modalidades da Lei Geral (concorrência, tomada de preços, carta-convite, concurso ou leilão), a declaração estará nos envelopes de documentos de habilitação que se abrem ao início da sessão de julgamento de todos os li-citantes; cuidando-se de pregão presencial, a declaração estará no envelope de documen-tos de habilitação que se abrirá ao depois da classificação das propostas de preços e seus respectivos lances, e apenas do licitante clas-sificado em primeiro lugar, nos termos da Lei nº 10.520/2002.

A IN 5/2017 antecipa, na modalidade pregão, no formato eletrônico, o momento da apresentação da referida declaração, exi-gindo-a de todos os participantes (itens 4.4 e 4.8 do Anexo VII-A). Ou seja, sua apresenta-ção efetiva-se antes mesmo da apresentação das propostas, ou, consoante estabelece a IN, no momento do cadastramento da proposta e, ainda, de todos os licitantes. Nos demais casos, segundo a IN, deverá ser apresentada



juntamente com a proposta de preços na ses-são pública.

Assim:

4. Deverá constar dos atos convocatórios a obrigatoriedade do licitante apresentar as seguintes declarações:

[...]

4.4. Declaração para fins do disposto no in-ciso V do art. 27 da Lei nº 8.666, de 1993, acrescido pela Lei nº 9.854, de 27 de ou-tubro de 1999, que não emprega menor de 18 (dezoito) anos em trabalho noturno, perigoso ou insalubre e não emprega me-nor de 16 (dezesseis) anos, salvo menor a partir de 14 (quatorze) anos, na condição de aprendiz, nos termos do inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal;

[...]

4.8. Nas licitações realizadas na modalida-de pregão, em sua forma eletrônica, as de-clarações deverão ser apresentadas no mo-mento do cadastramento da proposta, para os demais casos deverão ser apresentados juntamente com as proposta de preços na sessão pública. (grifos nossos)

Requisito de habilitação não pode ser apresentado da fase de proposta. Apropria-do, portanto, que se apresente dita declara-ção na fase de habilitação, juntamente com os demais documentos exigidos no instrumen-to convocatório, por tratar-se de requisito de habilitação. Sua exigência, na modalidade pregão, no formato eletrônico, na fase de ha-bilitação, não afeta a celeridade processual, pois sua apresentação será demandada so-mente do licitante provisoriamente classifica-do em primeiro lugar. No formato presencial do pregão e nas modalidades convencionais (concorrência, tomada de preços e convite), o instrumento convocatório definirá sua in-clusão nos respectivos envelopes contendo os documentos de habilitação. Assim deve ser,

reitere-se, por tratar-se de requisito de habi-litação.

6 INSTRUMENTOS FORMALIZADORES DE CONTRATOS

Sobre a formalização de ajustes entre a Administração Pública e o particular contra-tado, dispõe o item 2 do Anexo VII-G da IN 5/2017:

2. O instrumento contratual será obrigató-rio, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993, salvo se:

a) o valor da contratação por licitação, dis-pensa ou inexigibilidade não superar o previsto para a modalidade convite; ou

b) nos casos de compra com entrega ime-diata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

Instrumento contratual ou contrato, conforme disposto no art. 2º, parágrafo úni-co, da Lei nº 8.666/1993, é gênero, do qual são espécies o termo de contrato, a carta--contrato, a nota de empenho de despesa, a autorização de compra e a ordem de execu-ção de serviço.

Quis o item 2 do Anexo VII-G da IN 5/2017 dizer que o veículo “termo” será obri-gatório, consoante disposto no art. 62 da Lei nº 8.666/1993, salvo se o valor da contrata-ção por licitação, dispensa ou inexigibilidade não superar o previsto para a modalidade convite ou nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclu-sive assistência técnica, casos em que o termo de contrato poderá ser substituído por instru-mento equivalente (carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra e ordem de execução de serviço).

Nada obstante a IN 5/2017 conter re-gras e diretrizes do procedimento de contra-tação de serviços sob o regime de execução


indireta, observa-se que avançou a respeito da formalização do ajuste ao estabelecer, no item 2, “b”, a dispensa do termo de contrato também nas aquisições de bens (compras), mormente nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclu-sive assistência técnica.

Já no item 2, a, a IN tratou, de forma simplista, a formalização do ajuste entre a Administração Pública e o particular contra-tado, unicamente com respaldo no valor da contratação, sem observar aspectos peculia-res à contratação, como, v.g., a formalização de ajustes decorrentes da modalidade pre-gão, as contratações decorrentes de atas de registro de preços com entregas futuras ou frequentes do objeto e a existência de obriga-ções futuras por parte do particular contrata-do, independentemente do valor da contrata-ção e da modalidade licitatória adotada.

A definição do instrumento contratual adequado à formalização do ajuste entre a Administração Pública e o particular, ainda na fase interna da licitação, deve principiar pela análise das obrigações que serão im-postas ao vencedor da licitação, estipuladas no termo de referência ou no projeto bási-co, independentemente do valor da contra-tação ou da modalidade licitatória. Veja-se que, à luz da regra do caput do art. 62 da Lei nº 8.666/1993, é dispensado o termo de contrato nas licitações que adotem a modali-dade convite. Entretanto, mesmo no caso de compras efetuadas por meio dessa modali-dade (até R$ 80.000,00), caso tenham sido estipuladas, no projeto básico, obrigações a serem cumpridas futuramente por parte do vencedor da disputa, incluindo-se a prestação de assistência técnica, impõe-se a formaliza-ção do ajuste por meio de termo de contrato. A existência de obrigações futuras, inclusive assistência técnica, independentemente do valor da contratação, atrai a formalização do ajuste por meio de termo de contrato pela

evidente razão de que é necessário deixar ex-pressos e claros os encargos cujo desempe-nho garantirá, ou não, a plena execução do objeto, com a consequente consecução das finalidades de interesse público motivadoras da contratação.

Distinga-se, portanto, termo de contra-to de instrumento equivalente.

O termo de contrato é documento so-lene, assinado pelas partes contraentes, in-tegrado por cláusulas definidoras do objeto, das condições para a sua execução, das obri-gações em geral quanto a prazos, preço, pa-gamento, garantias, vigência e sanções.

O instrumento equivalente é documento simplificado, que contém algumas das cláusu-las previstas no art. 55 da Lei nº 8.666/1993, no que forem aplicáveis, exigindo, apenas, o aceite e a retirada pelo contratado. Nesse ins-trumento simplificado, a vigência contratual encerra-se com o cumprimento da obriga-ção, como assentado pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

9.5.3 se abstenha de firmar termos aditi-vos a contratos após o término de sua vi-gência, observando que, nos casos em que os termos contratuais são substituídos por notas de empenho da despesa, a vi-gência contratual encerra-se na data em que se extinguem as obrigações das par-tes. (Acórdão nº 1.656/2003, Processo nº 008.551/2003-8, Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues)

6.1 Instrumento formalizador de contratação resultante de pregão

Na Lei nº 10.520/2002, os dispositi-vos atinentes à formalização do ajuste entre a administração e o adjudicatário aludem à celebração e à assinatura do contrato, depre-endendo-se que o instrumento a ser utiliza-do na modalidade pregão deva ser o termo de contrato, documento escrito e solene que



enuncia o nome e a qualificação das partes, as cláusulas relacionadas ao objeto e à sua execução (obrigações, sanções, garantias, prazos etc.), arrematado por local, data e as-sinatura dos contraentes. Assim3:

Art. 3º A fase preparatória do pregão ob-servará o seguinte:

I – a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habili-tação, os critérios de aceitação das propos-tas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;

[...]

Art. 4º A fase externa do pregão será inicia-da com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

[...]

III – do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso;

[...]

XXII – homologada a licitação pela auto-ridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no pra-zo definido em edital; e

XXIII – se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua pro-posta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI.

[...]

3 O art. 2º, II, do Decreto Federal nº 9.046/2017, que dispõe sobre as condições para a contratação plurianual de obras, bens e serviços, no âmbito do Poder Executivo Federal, define o contrato como sendo o ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública federal e particulares em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a es-tipulação de obrigações recíprocas, não obstante a denomi-nação utilizada, realizado com fundamento nas disposições da Lei nº 8.666/1993, da Lei nº 12.462/2011 ou da Lei nº 10.520/2002.

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresen-tar documentação falsa exigida para o cer-tame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou come-ter fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Fe-deral ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas pre-vistas em edital e no contrato e das demais cominações legais. (grifos nossos)

Extrai-se do art. 4º, III, da Lei nº 10.520/2002 que a minuta de contrato, leia-se termo de contrato, integra o processo licitatório quando for o caso de formalizar--se o ajuste mediante termo. Significa que o termo de contrato nem sempre será o instru-mento necessário a formalizar o ajuste entre a administração e o adjudicatário, na moda-lidade pregão.

Por aplicação subsidiária do art. 62, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, é dispensável o termo de contrato e facultada a sua subs-tituição, a critério da administração e inde-pendentemente de seu valor, nos casos de compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência téc-nica. Entende-se como compra para entre-ga imediata, segundo o art. 40, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, aquela com prazo de entrega de até trinta dias da data prevista para apre-sentação da proposta. Essa compra (a com-pra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, ou seja, com prazo de entrega de até trinta dias da data prevista para apresen-tação da proposta, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técni-ca) é a hipótese que dispensa a formalização do ajuste por meio de termo de contrato, apli-


cável subsidiariamente à modalidade pregão (art. 9º da Lei nº 10.520/2002).

A regra prevista no caput do art. 62 da Lei nº 8.666/1993 não tem aplicação no pre-gão, em vista de a utilização dessa modalida-de independer do valor estimado do objeto, como ocorre nas modalidades concorrência e tomada de preços.

O Tribunal de Contas da União orienta acerca da utilização do termo de contrato, in-clusive na modalidade pregão, a saber:

Nas hipóteses a seguir, deve a contratação ser formalizada obrigatoriamente por meio de termo de contrato:

Licitações realizadas nas modalidades con-corrência, tomada de preços e pregão;

Dispensa ou inexigibilidade de licitação, cujo valor esteja compreendido nos limites das modalidades concorrência e tomada de preços;

Contratações de qualquer valor das quais resultem obrigações futuras. Exemplo: en-trega futura ou parcelada do objeto e assis-tência técnica.

Nos demais casos, o termo de contrato é facultativo, podendo ser substituído pelos instrumentos hábeis a seguir:

– carta-contrato;

– nota de empenho de despesa;

– autorização de compra;

– ordem de execução de serviço.

Pode a Administração dispensar o termo de contrato nas compras com entrega imedia-ta e integral dos bens adquiridos, das quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica, independentemente do valor e da modalidade realizada. (Licitações & contratos. Orientações e jurisprudência. 4. ed. Tribunal de Contas da União, p. 652 – grifos nossos)

A Corte de Contas federal advertiu ór-gão público sob fiscalização que constitui fa-lha a ausência de contrato para a execução de serviços, decorrente de pregão:

9.3. dar ciência à [...] sobre as falhas iden-tificadas na gestão: [...]

9.3.2. ausência de celebração de contrato para execução de serviços, em desacordo com o art. 4º, XXII, da Lei nº 10.520/2002. (Acórdão nº 5.127/2014, Processo nº 018.855/2009-6, 1ª C., Rel. Min. Weder de Oliveira)

Assim, na modalidade pregão, em re-gra, o ajuste entre a administração e o ad-judicatário deve ser formalizado por meio de termo de contrato. Tal termo poderá ser dis-pensado e substituído por instrumentos equi-valentes (nota de empenho, autorização de compra etc.) nas exclusivas hipóteses de com-pras, independentemente do valor, com en-trega imediata e integral dos bens adquiridos (aquelas com prazo de entrega de até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta), das quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Configu-ram obrigações futuras, segundo a Corte de Contas federal, além da assistência técnica, a entrega futura ou parcelada do objeto.

6.2 Instrumento formalizador de contratação resultante de ata de registro de preços

A ata de registro de preços traduz um negócio jurídico entre as partes, criando vín-culos e estabelecendo obrigações recíprocas, predominantemente para o particular signa-tário. É que, na ata de registro de preços, é acordado entre as partes apenas o obje-to licitado e os respectivos preços ofertados, diferenciando-se de um típico contrato admi-nistrativo, no qual também são acertadas as quantidades a serem fornecidas e existe a obri-gação, e não mera faculdade, de o contra-tante demandar as quantidades previamente acordadas.



Importante a distinção que a jurispru-dência do Tribunal de Contas da União, des-de a vigência do Decreto nº 3.931/2001, e aplicável à sistemática atual do sistema de registro de preços, traça entre ata e contrato, no SRP:

Ao estabelecer que a ata de registro de preços é, essencialmente, um compromis-so para futura contratação, o decreto cla-ramente distingue os instrumentos concer-nentes à ata e ao contrato, além de dispor que a assinatura da ata deve anteceder a celebração dos contratos dela decorrentes.

Saliento que a ata de registro de preços tem natureza diversa da do contrato, sendo inapropriada, também por isso, sua cele-bração em um mesmo termo ou instrumen-to. Como vimos, a ata firma compromissos para futura contratação, ou seja, caso ve-nha a ser concretizado o contrato, há que se obedecer às condições previstas na ata.

Além do que a ata de registro de preços impõe compromissos, basicamente, ao for-necedor (e não à Administração Pública), sobretudo em relação aos preços e às con-dições de entrega. Já o contrato estabele-ce deveres e direitos tanto ao contratado quanto ao contratante, numa relação de bilateralidade e comutatividade típicas do instituto. (Acórdão nº 3.273/2010, Proces-so nº 018.717/2007-3, 2ª C., Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti)

Dispõe o Decreto nº 7.892/2013, re-gulamentador do sistema de registro de pre-ços no âmbito da Administração Pública fe-deral direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controla-das, direta ou indiretamente pela União, que:

Art. 15. A contratação com os fornecedo-res registrados será formalizada pelo órgão interessado por intermédio de instrumento contratual, emissão de nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ou-

tro instrumento hábil, conforme o art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993.

No tocante ao contrato, a Lei nº 8.666/1993 estabelece que:

Art. 62. O instrumento de contrato é obri-gatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispen-sas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas mo-dalidades de licitação, e facultativo nos de-mais em que a Administração puder subs-tituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

§ 1º A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da li-citação.

§ 2º Em “carta contrato”, “nota de empe-nho de despesa”, “autorização de compra”, “ordem de execução de serviço” ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que cou-ber, o disposto no art. 55 desta lei.

§ 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta lei e demais normas gerais, no que couber:

I – aos contratos de seguro, de financia-mento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por nor-ma de direito privado;

II – aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.

§ 4º É dispensável o “termo de contrato” e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e inde-pendentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resul-tem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

De acordo com o transcrito art. 62, o instrumento de contrato – leia-se termo de contrato – é obrigatório nos casos de con-


corrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites dessas duas modalidades de licitação, e facultati-vo nos casos em que a administração puder substituí-lo por instrumentos equivalentes. A modalidade pregão independe do valor esti-mado do objeto.

O termo de contrato pode ser substi-tuído por instrumento equivalente (carta-con-trato, nota de empenho de despesa, autori-zação de compra ou ordem de execução de serviço), a critério da administração e inde-pendentemente de seu valor, na hipótese de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obri-gações futuras, inclusive assistência técnica, por aplicação do disposto no art. 62, § 4º, da Lei nº 8.666/1993 (É dispensável o “termo de contrato” e facultada a substituição pre-vista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência téc-nica). Entende-se como compra para entre-ga imediata, segundo o art. 40, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, aquela com prazo de entre-ga de até trinta dias da data prevista para a apresentação da proposta.

Tendo em vista que, no sistema de re-gistro de preços, o prazo de validade da ata é de no máximo doze meses, período em que a administração poderá contratar com o fornecedor registrado, de pouca ou nenhu-ma aplicabilidade terá o disposto no art. 40, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, para ensejar o emprego de instrumento equivalente. O termo de contrato será, então, o instrumento apro-priado para veicular cada contratação que se realizar dentro do prazo de validade da ata de registro de preços, daí a imprescindibili-dade de integrar o edital da licitação como anexo. Também será o instrumento adequado para formalizar os ajustes celebrados entre os

demais órgãos contratantes (participantes e aderentes) e o fornecedor registrado.

Na obrigação futura, o contratado compromete-se a satisfazer às necessidades da administração contratante durante perío-do de tempo determinado e nas condições previamente estipuladas. Configuram obriga-ções futuras do contratado, segundo o Tribu-nal de Contas da União4, a entrega futura ou parcelada do objeto e a assistência técnica, a atrair, portanto, a formalização do ajuste por meio de termo, não por instrumento equiva-lente. Assim:

Nas hipóteses a seguir, deve a contratação ser formalizada obrigatoriamente por meio de termo de contrato:

– licitações realizadas nas modalidades concorrência, tomada de preços e pregão;

– dispensa ou inexigibilidade de licitação, cujo valor esteja compreendido nos limites das modalidades concorrência e tomada de preços;

– contratações de qualquer valor das quais resultem obrigações futuras. Exemplo: en-trega futura ou parcelada do objeto e assis-tência técnica.

Nos demais casos, o termo de contrato é facultativo, podendo ser substituído pelos instrumentos hábeis a seguir:

– carta-contrato;

– nota de empenho de despesa;

– autorização de compra;

– ordem de execução de serviço.

Pode a Administração dispensar o termo de contrato nas compras com entrega imedia-ta e integral dos bens adquiridos, das quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica, independentemente do valor e da modalidade realizada. (Licitações

4 Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2057620.PDF>.



& contratos. Orientações e jurisprudência. 4. ed. Tribunal de Contas da União, p. 652 – grifos nossos)

A assistência técnica, inclusive a que deve ser realizada durante o prazo de garan-tia do produto ou equipamento adquirido pela Administração Pública, exige a formalização do ajuste por meio de termo de contrato, in-dependentemente do valor da contratação ou modalidade licitatória, consoante estabelece o art. 62, § 4º, da Lei nº 8.666/1993.

Dependendo da natureza do objeto a ser adquirido, como, v.g., máquinas e equi-pamentos em geral, é importante que a ad-ministração não se satisfaça com a só entrega dos produtos nas condições exigidas no edital ou contrato. Termos de referência e projetos básicos, por isso, devem prever o prazo de garantia do equipamento e a obrigação de o vencedor da licitação ou contratado pres-tar assistência técnica nesse período. Caso o equipamento venha a apresentar defeito du-rante o prazo de garantia, a quem competi-rá a prestação de assistência técnica? Sendo esta (assistência técnica) obrigação do vence-dor da disputa, por força de lei (art. 62, § 4º, da Lei nº 8.666/1993), deve ser formalizado o termo de contrato independentemente do valor da contratação, mesmo quando adota-do o sistema de registro de preços.

Ainda segundo a Corte de Contas fe-deral:

7.11. O Tribunal tem manifestações nos dois sentidos, mas mantém jurisprudência sistematizada com entendimento de que a contratação deve ser formalizada obriga-toriamente por meio de termo de contrato sempre que houver obrigações futuras de-correntes do fornecimento de bens e servi-ços, independentemente da modalidade de licitação, sua dispensa ou inexigibilidade, conforme preconizado no art. 62, § 4º, da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão nº 3.352/2015, Processo nº 007.797/2015-0, Plenário, Rel. Min. André de Carvalho)

Configuram obrigações futuras, se-gundo o TCU, a “entrega futura” e a entrega “parcelada do objeto”, situações apropriadas e recomendadas à utilização do sistema de registro de preços consoante disposto no De-creto nº 7.892/2013 (“Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses: I – quando, pelas carac-terísticas do bem ou serviço, houver necessi-dade de contratações frequentes; II – quando for conveniente a aquisição de bens com pre-visão de entregas parceladas...). Da interpre-tação sistemática das normas (arts. 40, § 4º, e 62, § 4º, da Lei nº 8.666/1993 e incisos I e II do art. 3º do Decreto nº 7.892/2013) extrai-se ser o termo de contrato o instrumen-to apropriado para veicular cada contratação que se realizar dentro do prazo de validade da ata de registro de preços.

Há outra situação atraente da formali-zação do ajuste entre o fornecedor registra-do e a administração por meio de termo de contrato. O Decreto Federal nº 7.892/2013, em seu art. 12, § 1º, veda a realização de acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços, mas a admite nos contratos decorrentes da ata (art. 12, § 3º). Sendo juridicamente inviável aditar nota de empenho de despesa, em vista de a vigência desse instrumento contratual encerrar-se na data em que se extinguem as obrigações das partes, como fazer uso da prerrogativa ins-crita no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (acréscimo do objeto)? É o termo de contrato que viabiliza a formalização de aditivos ne-cessários a acrescer o objeto do contrato, até o limite previsto em lei. Sob esse aspecto, tra-duzem ineficiência e ineficácia administrativa a Administração Pública criar obstáculo a si mesma para a consecução de seus objetivos, sempre comprometidos com o interesse pú-blico, ao dispensar a formalização do ajuste decorrente de ata de registro de preços por meio de termo de contrato, inviabilizando eventual acréscimo quantitativo do objeto.


O art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993 exige a publicação resumi-da do instrumento de contrato, sem distinguir suas espécies, do que resulta a obrigatorieda-de de publicação na imprensa oficial, qual-quer que seja o valor do contrato, inclusive quando utilizados instrumentos equivalentes ao termo de contrato. Recorde-se o prece-dente:

O Tribunal Pleno, diante das razões expos-tas pelo relator, decide: 1. fixar o prazo de 15 (quinze) dias para que o Presiden-te da Empresa Brasileira de Planejamento e Transportes – Geipot adote as medidas adiante descritas, com vistas a prevenir a ocorrência de outras impropriedades seme-lhantes: [...] 1.3. publicação dos extratos de todos seus contratos no Diário Oficial da União, nos termos do parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666/1993 e do art. 33 do Regulamento de Licitações e Contratos do Geipot, mesmo em se tratando de outros instrumentos hábeis, como, por exemplo, “nota de empenho”, “carta-contrato”, “au-torização de compra”, “ordem de execução de serviço”. (Decisão nº 585/1994, Pro-cesso nº 011.621/1993-1, Plenário, Rel. Min. Homero Santos)

7 TEOR DAS PROPOSTAS E JUÍZO DE SUA ACEITABILI-DADE

Examinada a orientação da IN 5/2017 no que respeita a requisitos de habilitação exigíveis de sociedades cooperativas, a de-claração de elaboração independente de proposta, a vedação à contratação de menor e a instrumentos formalizadores de ajustes, passa-se a esquadrinhar: a fixação do prazo de validade das propostas pela lei e pelo edi-tal; o dever de a Administração Pública facul-tar ao licitante a oportunidade de comprovar a viabilidade dos preços cotados, antes de desclassificar as propostas tidas por inexequí-veis; o momento adequado ao cumprimento de diligências; a viabilidade de comprovação

de experiência em índice superior a 50% dos quantitativos a executar; a exigência de núme-ro mínimo de atestados de qualificação técni-co-operacional; a apresentação de atestados de qualificação técnica-operacional acompa-nhados de cópias das respectivas notas fiscais ou contratos que comprovem a prestação do serviço; a possibilidade de sociedades empre-sárias em recuperação judicial ou extrajudicial participarem de licitações; a interpretação de dispositivos atinentes a “requisitos diferencia-dos” de qualificação técnica e econômico--financeira; a comprovação da qualificação econômico-financeira em contratos de longa duração, sem dedicação exclusiva de mão de obra; a competência para a elaboração de cronograma físico-financeiro; a aplicação de sanções da Lei nº 8.666/1993 em contratos decorrentes da modalidade pregão; e a pu-blicação de termos de contratos e instrumen-tos equivalentes na imprensa oficial.

7.1 Validade das propostas

De acordo com o item 6.1 do Anexo VII-A da IN 5/2017, nas exigências de formu-lação das propostas deverão constar a forma, o local, a data e a hora de sua apresentação, bem como a validade e as demais condições de julgamento previstas em termo de referên-cia ou projeto básico.

A indicação do prazo de validade da proposta é da competência da Administração Pública, no edital da licitação, e não do pro-ponente.

O art. 64, § 3º, da Lei nº 8.666/1993 dispõe que, decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convo-cação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos preços e convite. A lei sequer admite que a Administração Pública escolha o prazo de validade das propostas; já o de-fine como sendo de sessenta dias, contados da data da entrega das propostas. O art. 6º da Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) fa-



culta à administração fixar o prazo de valida-de das propostas no edital; caso não o faça, será de sessenta dias. Extrai-se, pois, que, na modalidade pregão, incumbe à administra-ção estabelecer no edital o prazo de validade das propostas; omisso o edital, a lei o defi-ne como sendo de sessenta dias; resulta que a lei do pregão tampouco consente em que dito prazo seja arbitrado pelo licitante em sua proposta.

Em resumo: a Lei nº 8.666/1993 pre-fixa o prazo de validade das propostas em sessenta dias; a Lei nº 10.520/2002 faculta à administração, segundo critérios de conve-niência e oportunidade, defini-lo no edital da licitação, sendo, no silêncio deste, de sessen-ta dias; margem não há, portanto, seja na Lei nº 8.666/1993, seja na Lei nº 10.520/2002, para que os licitantes optem por fixar o prazo de validade de suas propostas, devendo aten-der ao prazo fixado na lei ou no edital, pela administração. Logo, esta também está vincu-lada ao dever jurídico-administrativo de aten-der ao prazo legal ou, no caso de pregão, de fixá-lo em edital, a cuja falta depreender-se-á que o prazo será o da lei.

7.2 Comprovação da inexequibilidade da proposta pelo licitante

Ao que estabelece o item 9.4 do Anexo VII-A da IN 5/2017, se não houver indícios de inexequibilidade da proposta de preço, ou em caso da necessidade de esclarecimentos complementares, poderá ser efetuada dili-gência, na forma do § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/1993, para efeito de comprovação de sua exequibilidade, podendo ser adotados, entre outros procedimentos, questionamentos junto à proponente para a apresentação de justificativas e comprovações em relação aos custos com indícios de inexequibilidade.

Consideram-se preços manifestamente inexequíveis, segundo o item 9.2 do Anexo VII-A da IN 5/2017, aqueles que, compro-

vadamente, forem insuficientes para a cober-tura dos custos decorrentes da contratação pretendida.

Aparência de inexequibilidade não é motivo de desclassificação de proposta, tanto que a Lei nº 8.666/1993 e a IN 5/2017 refe-rem-se à proposta “manifestamente inexequí-vel”. Do advérbio qualificador deve-se dedu-zir que a lei e a IN exigem a demonstração da inexequibilidade, e não a mera aparência. O critério definido no art. 48, II, § 1º, a e b, da Lei nº 8.666/1993 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade – a chamada pre-sunção juris tantum, que, no jargão jurídico, significa aquela que admite prova em con-trário, não se revestindo de caráter absoluto –, devendo a administração dar ao licitante a oportunidade de demonstrar que é a sua proposta exequível, nada obstante aparência que a ponha em dúvida (Súmula nº 262 do Tribunal de Contas da União).

Se dúvida houver quanto à exequibili-dade da proposta, deve a comissão de lici-tação ou o pregoeiro conceder prazo hábil para que o licitante demonstre que o preço cotado é capaz de cobrir os custos do con-trato, sendo também prudente averiguar, por outros meios, a exequibilidade da proposta.

São precedentes do Tribunal de Con-tas da União a respeito da oportunidade que deve ser conferida ao proponente para que demonstre a exequibilidade de sua proposta:

A desclassificação de proposta por ine-xequibilidade deve ocorrer a partir de critérios previamente estabelecidos e es-tar devidamente motivada no processo, franqueada ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da pro-posta e a sua capacidade de bem exe-cutar os serviços, nos termos e nas con-dições exigidos pelo instrumento convo-catório, antes de a Administração exarar sua decisão. (Acórdão nº 1.092/2013, Processo nº 046.588/2012-4, Plenário,


Rel. Min. Raimundo Carreiro. Informativo de Licitações e Contratos nº 150, de 2013)

Os critérios objetivos, previstos nas normas legais, de aferição da exequibilidade das pro-postas, possuem apenas presunção relativa, cabendo à Administração dar oportunidade ao licitante para demonstrar a viabilidade de sua proposta. (Acórdão nº 2.143/2013, Processo nº 006.576/2012-5, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler. Informativo de Licitações e Contratos nº 164, de 2013)

3. Em instrução inicial dos autos, a 6ª Se-cex indicou farta jurisprudência desta Corte no sentido de que cabe à administração fa-cultar às licitantes a oportunidade de com-provar a viabilidade dos preços cotados, para, só então, desclassificar as propos-tas inexequíveis (Acórdãos nºs 697/2006, 363/2007, 2.646/2007, 141/2008, 1.616/2008 e 294/2008, todos do Ple-nário). (Acórdão nº 4.411/2010, Processo nº 013.365/2010-0, 2ª C., Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti)

Para a Corte de Contas federal, portan-to, é dever da Administração Pública facultar ao licitante a oportunidade de comprovar a viabilidade dos preços cotados, antes de des-classificar as propostas tidas por inexequíveis.

7.2.1 Momento adequado ao pleito de diligências

Dispõe o item 9.5 do Anexo VII-A da IN 5/2017 que qualquer interessado poderá requerer que se realizem diligências para afe-rir a exequibilidade e a legalidade das pro-postas, devendo apresentar as provas ou os indícios que fundamentem o pedido.

Tratando-se de pedido formulado por li-citante, o momento para esse fim é o da inter-posição de recurso. Os demais interessados, no exercício do direito de petição assegurado pelo inciso XXXIV do art. 5º da Constituição Federal, poderão fazê-lo no prazo do art. 59 da Lei nº 9.784/1999, por analogia, a par-

tir da decisão do pregoeiro que classifica a proposta com indício de inexequibilidade de seu valor.

7.3 Comprovação de experiência em índice superior a cinquenta por cento dos quantitativos a executar

Nos termos do item 10.3 do Anexo VII-A da IN 5/2017, nas disposições editalí-cias atinentes à habilitação técnica dos lici-tantes, deve estar previsto que os atestados ou declarações de capacidade técnica deve-rão comprovar aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível, em ca-racterísticas, quantidades e prazos, com o ob-jeto de que trata o processo licitatório.

Como requisito de qualificação técni-co-operacional, a respectiva comprovação, no caso de licitações pertinentes a serviços, se fará por meio da apresentação de atesta-dos fornecidos por pessoas jurídicas de direi-to público ou privado (art. 30, § 1º, II, da Lei nº 8.666/1993).

A comprovação de aptidão em quan-titativos dos itens de maior relevância e va-lor significativo do serviço a executar deve limitar-se ao mínimo que garanta o exame da qualificação técnica das licitantes para a execução do objeto. A fixação de percentual elevado é fator restritivo à competição.

Entende o Tribunal de Contas da União ser desarrazoada, como forma de comprova-ção da qualificação técnica dos licitantes, a exigência em edital de índices mínimos supe-riores a 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância do serviço a executar. En-tretanto, segundo a mesma Corte, se e quan-do for requerida a comprovação em índice superior a 50%, a exigência deve ser ade-quadamente justificada. Confiram-se alguns julgados:

Outro ponto relevante a mencionar diz respeito ao valor dos quantitativos esta-belecidos pelo Instituto para fins de aferi-



ção de capacidade técnico-operacional, que apresentavam proporção idêntica ao quantitativo total previsto para execução do respectivo serviço, nos orçamentos base das licitações. Naquela oportunidade, assi-nalei que os precedentes desta Corte infor-mavam, como regra, que os quantitativos mínimos não deveriam ultrapassar 50% do valor previsto no orçamento base, salvo em condições especiais e devidamente justifi-cadas. (Acórdão nº 244/2015, Processo nº 029.920/2014-0, Plenário, Rel. Min. Bruno Dantas)

Na licitação de serviços de natureza continuada, é factível fixar as seguintes exi-gências de qualificação técnico-operacional: (i) para a contratação de até 40 postos de tra-balho, atestado de execução de contrato com mínimo de 20 postos e, para contratação de mais de 40 postos, atestado com mínimo de 50% dos postos. (Acórdão nº 2.434/2013, Processo nº 010.161/2013-9, Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz)

9.2.2. constitui irregularidade a exigência, em edital de procedimento licitatório, de comprovação de capacidade técnico-ope-racional em percentual mínimo superior a 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço, salvo em ca-sos excepcionais, cujas justificativas deve-rão estar tecnicamente explicitadas no pro-cesso administrativo anterior ao lançamen-to do respectivo edital, ou no próprio edital e seus anexos, em observância ao inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal; inciso I do § 1º do art. 3º e inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão nº 3.104/2013, Processo nº 024.968/2013-7, Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo)

5. Nesse diapasão, o TCU não tem acei-tado que se estabeleçam exigências exces-sivas, que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em per-centual superior a 50% (cinquenta por cen-to) dos quantitativos a executar (Acórdãos nºs 1.284/2003, 2.088/2004,

2.656/2007, 608/2008, 2.215/2008 e 2.147/2009, todos do Plenário). (Acórdão nº 1.432/2010, Processo nº 018.944/2008-0, Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo)

[...] as exigências de capacidade técnico--operacional aos mínimos necessários que garantam a qualificação técnica das empresas para a execução de cada con-trato do empreendimento, devendo a [...] abster-se de estabelecer exigências exces-sivas, que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em per-centual superior a 50% (cinquenta por cen-to) dos quantitativos a executar. (Acórdão nº 1.390/2010, Processo nº 011.155/2009-6, Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz)

7.3.1 Número mínimo de atestados de qualificação técnicooperacional

A fixação de quantidade mínima de atestados, em princípio, fere o preceito cons-titucional da isonomia, porquanto desiguala, sem motivo, concorrentes que apresentam as mesmas condições de qualificação técnica. Não se pode inferir que um licitante detentor de um atestado de aptidão é menos capaz do que o licitante que dispõe de dois. A ca-pacidade técnica de realizar o objeto existe, ou não, independentemente do número de vezes que tenha sido exercitada. São alguns precedentes do Tribunal de Contas da União a respeito da exigência de número mínimo de atestados:

[...] a exigência de um número mínimo de atestados técnicos é medida excepcional, que deve ser adotada exclusivamente quan-do a especificidade do objeto assim exigir e não houver comprometimento à compe-titividade do certame, e apenas se devida-mente justificada no processo administrati-vo da licitação. (Acórdão nº 1.557/2014, Processo nº 033.435/2013-8, 2ª C., Relª Min. Ana Arraes)


1.6.1. dar ciência ao [...] de que o estabe-lecimento de número mínimo de atestados de capacidade técnica, a não ser que a es-pecificidade do objeto a recomende, situa-ção em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo administrativo de licitação, infrin-ge os princípios da isonomia, da busca da melhor proposta e da ampla concorrência, contrariando o disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, e o art. 3º da Lei nº 8.666/1993, e a jurisprudência predo-minante do TCU, a exemplo dos Acórdãos nºs 124/2002, 1937/2003, 1341/2006, 2143/2007, 1557/2009, 534/2011, 3170/2011 e 1948/2011, todos do Ple-nário. (Acórdão nº 3.399/2014, Processo nº 001.540/2014-9, Plenário, Rel. Min. Bruno Dantas)

9.2.1.1. com fulcro nos arts. 37, XXI, da Constituição Federal c/c o art. 3º da Lei nº 8.666/1993, abstenha-se de estabele-cer número mínimo de atestados de capa-cidade técnica, a não ser que a especifi-cidade do objeto o recomende, situação em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo administrativo da licitação, con-soante jurisprudência deste TCU, a exem-plo dos Acórdãos nºs 3.157/2004 (1ª C.), 124/2002, 1.341/2006, 2.143/2007, 1.557/2009 e 534/2011, todos do Plenário. (Acórdão nº 3.170/2011, Processo nº 028.274/2011-3, Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa)

7.3.2 Atestados de qualificação técnicaoperacional acompanhados de cópias das respectivas notas fiscais ou contratos

A apresentação de atestados é meio de prova da capacidade técnico-operacional de licitante e encontra previsão no art. 30, II, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. De acordo com o Tribunal de Contas da União, é indevida a exigência de serem tais atestados acompa-nhados de cópias das notas fiscais referentes à execução dos objetos atestados, porquanto

tais notas não figuram entre os documentos relacionados no rol exaustivo do art. 30 da Lei nº 8.666/1993 (Acórdão nº 4.446/2015, Processo nº 014.387/2015-8, 1ª C., Rel. Min. Bruno Dantas; Acórdão nº 1.564/2015, Processo nº 011.069/2014-7, 2ª C., Relª Min. Ana Arraes; Acórdão nº 1.224/2015, Processo nº 003.763/2015-3, Plenário, Relª Min. Ana Arraes; Acórdão nº 944/2013, Processo nº 003.795/2013-6, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler).

Segundo o item 10.10 do Anexo VII-A da IN 5/2017, o licitante deve disponibilizar as informações necessárias à comprovação da legitimidade dos atestados que apresente, fazendo com que sejam acompanhados, en-tre outros documentos, de cópia dos respecti-vos contratos, endereço atual da contratante e local em que foram prestados os serviços.

Pondere-se que a declaração de que o licitante executou satisfatoriamente o objeto, prestada por pessoa jurídica de direito públi-co ou privado, acompanhada de nota fiscal ou de termo do contrato que lhe dê suporte, prova a relação jurídico-contratual entre o atestante e a empresa licitante, até porque tal declaração pode ser produzida sem ônus al-gum, a transmitir maior segurança à adminis-tração quanto à efetividade do fato atestado.

Em face da vedação do TCU a que tal exigência conste do edital, o caminho para a administração certificar-se da veracidade da declaração prestada (atestado), desde que em presença de fundada dúvida e para dis-sipa-la, sem incorrer na ilegalidade pronun-ciada pela Corte de Contas, posto que em momento diverso daquele representado pelo edital, poderia ser o de solicitar da entidade empresarial licitante as referidas notas fiscais ou contratos por meio de diligência, com base no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993, verbis:

É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a



promoção de diligência destinada a es-clarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

8 SOCIEDADES EMPRESÁRIAS EM RECUPERAÇÃO JU-DICIAL OU EXTRAJUDICIAL

Dispõe o item 11.1, “e”, do Anexo VII--A da IN 5/2017 que, nas contratações de serviços continuados com dedicação exclu-siva de mão de obra, a administração deve exigir certidão negativa de efeitos de falência, recuperação judicial ou recuperação extraju-dicial, expedida pelo distribuidor da sede do licitante, como requisito de qualificação eco-nômico-financeira.

Segundo o art. 31, II, da Lei nº 8.666/1993:

Art. 31. A documentação relativa à qualifi-cação econômico-financeira limitar-se-á a:

[...]

II – certidão negativa de falência ou con-cordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patri-monial, expedida no domicílio da pessoa física;

[...]

A Lei nº 11.101/2005, que dispõe so-bre a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empre-sária, revogou o Decreto-Lei nº 7.661/1945 (lei de falências), que disciplinava as concor-datas preventiva e suspensiva.

Em substituição à concordata, foram instituídas a recuperação judicial e a extra-judicial. A recuperação judicial tem por ob-jetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produto-ra, do emprego dos trabalhadores e dos inte-resses dos credores; promove a preservação

da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Por meio da recupe-ração extrajudicial, o devedor negocia com seus credores um plano para o pagamento dos débitos, que só produz efeitos após ho-mologação judicial (arts. 161 e 165 da Lei nº 11.101/2005).

Em princípio, a Administração Pública deve exigir comprovação de que a sociedade empresária licitante não se encontra em recu-peração judicial ou extrajudicial, comprova-ção essa em substituição à certidão negativa de concordata, cuja finalidade é a de certifi-car que aquela (a sociedade empresária) pos-sui idoneidade financeira para o cumprimen-to das obrigações decorrentes do contrato. É garantia para a Administração Pública de que o contrato será cumprido, amoldando--se a exigência ao comando do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, in fine:

[...] ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegu-re igualdade de condições a todos os con-correntes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigên-cias de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifos nossos)

Nada obstante, a segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que em-presas em recuperação judicial têm o direi-to de participar de licitações, mesmo com a exigência prevista na Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993) de que os participantes apresentem “certidão negativa de falência ou concordata”. O julgado relativizou tal exi-gência legal com o propósito de ensejar a recuperação da empresa. O relator, Ministro Mauro Campbell Marques, apontou jurispru-dência da Corte no sentido de permitir que as companhias em recuperação consigam par-


celamento tributário sem a comprovação de regularidade tributária – nos termos do art. 57 da Lei nº 11.101/2005 e do art. 191-A do Código Tributário Nacional –, diante da inexistência de lei específica a disciplinar o parcelamento da dívida fiscal e previdenciá-ria de empresas em recuperação. No caso, discutia-se a possibilidade de uma empresa de informática do Rio Grande do Sul, que ha-bitualmente participa de licitações, manter-se no mercado. O Tribunal de Justiça do Esta-do havia permitido que a companhia parti-cipasse de concorrências sem apresentar o documento exigido. O Ministério Público re-correu ao STJ, pedindo que a decisão fosse suspensa porque a empresa poderia ganhar uma concorrência e, posteriormente, dei-xar o Poder Público sem o serviço. A liminar foi concedida pelo relator, mas o Ministro Humberto Martins abriu a divergência, no que foi seguido por dois de seus pares. O ministro afastou a ponderação do Ministério Público ao argumento de que, no caso, ocorreria o chamado “periculum in mora inverso”, pois, como a empresa concentra sua atividade em contratos com entes públicos, “a subsistência da liminar em tela poderá comprometer a sua existência”, seguindo-se que “haverá grandes possibilidades da pessoa jurídica não mais existir, porquanto impossibilitada de dar pros-seguimento à suas atividades comerciais”. Foi considerado, então, o disposto no art. 47 da Lei nº 11.101/2005 (“A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da si-tuação de crise econômico-financeira do de-vedor, a fim de permitir a manutenção da fon-te produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”). Resultaram vencidos os Ministros Humberto Martins e Hermann Benjamin, que votaram pela impossibilidade de a empresa partici-par das licitações sem apresentar todos os documentos exigidos (AgRg-MC 23.499/RS). Registre-se a ementa do julgado:

Agravo regimental em medida cautelar. Liminar deferida para conferir efeito sus-pensivo ao recurso especial admitido. Licitações e contratos. Necessidade de empresa em recuperação judicial apresen-tar certidão prevista no art. 31, II, da Lei nº 8.666/1993. Questão inédita. Atividade empresarial. Renda totalmente obtida por contratos com entes públicos. Periculum in mora inverso evidenciado. Questão inédita. Inexistência dos requisitos ensejadores do deferimento da medida. Agravo regimental provido. Liminar cassada. Extinção da me-dida cautelar sem julgamento de mérito.

1. A jurisprudência pacífica desta Corte Su-perior de Justiça é no sentido de que a con-cessão de provimento liminar em medidas cautelares reclama a satisfação cumulativa dos requisitos do fumus boni iuris e do peri-culum in mora. O primeiro consubstancia--se no fato de o direito alegado no recurso ser plausível e encontrar amparo em en-tendimentos deste Superior Tribunal, e o segundo remonta à possibilidade de pere-cimento do direito caso a medida não seja deferida.

2. O Tribunal de origem exarou decisão no sentido de permitir que a agravante, pes-soa jurídica em recuperação judicial, con-tinuasse a participar de licitações públicas, “sem apresentação da certidão negativa de recuperação judicial”, salientando que essa “possui todas as certidões negativas ínsitas no art. 31 da Lei nº 8.666/1993, sendo certo que, por estar em recuperação judi-cial, não seria capaz de apresentar apenas a certidão negativa de falência ou concor-data”.

3. Quanto ao fumus boni iuris – possibi-lidade de empresa em recuperação judi-cial ser dispensada de apresentação da certidão ínsita no inciso II do art. 31 da Lei nº 8.666/1993, considerando os fins do instituto, elencados no art. 47 da Lei nº 11.101/2005 – para fins de participa-ção em certames, verifica-se que esta Corte Superior de Justiça não possui posiciona-mento específico quanto ao tema.



4. Nos feitos que contam como parte pes-soas jurídicas em processo de recupera-ção judicial, a jurisprudência do STJ tem--se orientado no sentido de se viabilizar procedimentos aptos a auxiliar a empre-sa nessa fase. A propósito, cita-se o REsp 1.187.404/MT – feito no qual foi relativiza-da a obrigatoriedade de apresentação de documentos por parte de empresas sujeitas à Lei nº 11.101/2005, para fins obtenção de parcelamento tributário. Restou consig-nado que: “Em uma exegese teleológica da nova Lei de Falências, visando conferir operacionalidade à recuperação judicial, é desnecessário comprovação de regularida-de tributária, nos termos do art. 57 da Lei nº 11.101/2005 e do art. 191-A do CTN, diante da inexistência de lei específica a disciplinar o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em recupera-ção judicial (REsp 1.187.404/MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão).

5. O fato de o pleito deduzido no espe-cial não encontrar amparo em qualquer precedente desta Corte, somando à tese adotada, em situações similares, no senti-do de relativizar as exigências documentais, previstas em lei, para que empresas em re-cuperação judicial possam lograr êxito em seu plano recuperatório, afastam, da espé-cie, o fumus boni iuris.

6. Não resta evidenciada a alegação de ser o provimento assegurado pela instância a quo genérico, com efeito erga omnes. O Tribunal a quo não autorizou a recorrida a participar sumariamente de toda e qualquer licitação sem apresentação de quaisquer documentos previstos na lei de regência. Afastou a apresentação de uma certidão: a certidão negativa de falência ou concor-data expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica.

7. O periculum in mora não foi demons-trado, pois o agravado não foi capaz de demonstrar o perecimento de seu direito. Aliás, ao contrário, visualiza-se possível ocorrência de periculum in mora inverso, pois, tendo a agravante focado sua ativida-

de empresarial em contratos com os entes públicos, constituindo-se em 100% de sua fonte de receitas, a subsistência da liminar em tela poderá comprometer a sua exis-tência.

8. Agravo regimental provido, cassando a liminar anteriormente deferida e julgando extinta, sem julgamento de mérito, a pre-sente medida cautelar. (Rel. Min. Humberto Martins, DJe 19.12.2014)

Extrai-se, pois, que, de acordo com o ora prevalecente entendimento do STJ, em-presas em recuperação judicial ou extrajudi-cial têm o direito de participar de licitações, mesmo com a exigência prevista na Lei de Li-citações (Lei nº 8.666/1993).

9 REQUISITOS DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA E DE QUA-LIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA

Dispõem os itens 11.2 e 12 do Anexo VII-A da IN 5/2017 que, nas contratações de serviços continuados, sem dedicação exclusi-va de mão de obra e de serviços não conti-nuados ou por escopo, poderão ser adotados critérios de habilitação econômico-financeira com “requisitos diferenciados”, estabelecidos conforme as peculiaridades do objeto a ser licitado, tornando-se necessária justificativa do percentual adotado nos autos do procedi-mento licitatório, na forma do art. 31 da Lei nº 8.666/1993. A depender da especificidade do objeto a ser licitado, os requisitos de qua-lificação técnica e de qualificação econômi-co-financeira, constantes desse Anexo VII-A, poderão ser “adaptados”, suprimidos ou “acrescidos” de outros considerados impor-tantes para a contratação, observado o dis-posto nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993.

Nos termos do art. 37, XXI, da Cons-tituição Federal, ressalvados os casos espe-cificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que


assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as con-dições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispen-sáveis à garantia do cumprimento das obri-gações.

Por isto que a escolha dos requisitos de qualificação técnica far-se-á caso a caso, em face das circunstâncias e peculiaridades do objeto e das necessidades que a Adminis-tração Pública deve realizar, daí a prescindi-bilidade de que integrem registro cadastral, como preceitua o art. 1º, § 3º, do Decreto Federal nº 3.722/2001: “Excetuam-se das exigências para habilitação prévia no Sicaf as relativas à qualificação técnica da interes-sada, as quais somente serão demandadas quando a situação o exigir”.

Na fase interna do procedimento licita-tório ou da contratação direta, a administra-ção avaliará os requisitos de qualificação téc-nica necessários, restringindo-se ao indispen-sável a assegurar um mínimo de segurança para o cumprimento das obrigações pelo fu-turo contratado. O conteúdo e a extensão da qualificação técnica dependem diretamente do objeto da licitação. Ao defini-lo, a admi-nistração está, implicitamente, delimitando a qualificação técnica que deverão comprovar os eventuais interessados em participar do certame.

Exigências de qualificação técnica ex-cessivas ou desarrazoadas ferem a sistemá-tica constitucional acerca da universalidade de participação em licitações, porquanto a Constituição Federal determina apenas a ad-missibilidade de exigências mínimas possíveis. Dessarte, se a administração, em juízo discri-cionário, houver avaliado indevidamente as exigências de qualificação técnica dos inte-ressados em concorrer, reputando como in-dispensável um quesito tecnicamente prescin-

dível, seu ato não pode prosperar, sob pena de ofensa aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da impessoalidade.

Nada obstante a alusão na IN de que, a depender da especificidade do objeto a ser licitado, os requisitos de qualificação técni-ca e de qualificação econômico-financeira, constantes em seu Anexo VII-A, podem ser “adaptados” ou “acrescidos” de outros consi-derados importantes para a contratação, ob-servado o disposto nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993, é importante destacar que os requisitos de qualificação técnica, guardada a devida proporcionalidade, serão escolhidos dentre aqueles exaustivamente previstos no art. 30 da Lei nº 8.666/1993, aplicáveis à modalidade pregão, nos formatos presencial e eletrônico (art. 4º, XIII, da Lei nº 10.520/2002 e art. 14 do Decreto nº 5.450/2005, respecti-vamente), e à Lei nº 12.462/2011 (regime di-ferenciado de contratações públicas – RDC). Nesse sentido, preceitua o art. 30, caput, da Lei nº 8.666/1993 que a documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á à comprovação dos requisitos nele enunciados.

Assim, também, no âmbito do Tribunal de Contas da União: “É exaustiva a lista de requisitos para habilitação técnica de licitan-tes previstos no art. 30 da Lei nº 8.666/1993, sendo impossível a definição infralegal de no-vos requisitos” (Acórdão nº 4.788/2016, Pro-cesso nº 001.103/2015-6, 1ª C., Rel. Min. Bruno Dantas).

O mesmo é aplicável à qualificação econômico-financeira. Nada obstante a alu-são na IN de que, nas contratações de servi-ços continuados, sem dedicação exclusiva de mão de obra e de serviços não continuados ou por escopo, podem ser adotados critérios de habilitação econômico-financeira com “re-quisitos diferenciados”, os comprovantes de qualificação econômica serão tão somente os indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, conforme preceitua o art. 37,



XXI, da Constituição Federal. Significa que compete à Administração Pública, em exercí-cio discricionário, defini-los a cada licitação, observada a limitação dos documentos elen-cados pelo art. 31 da Lei nº 8.666/1993.

Os “requisitos diferenciados” a que alu-de a IN referem-se aos índices de qualificação econômico-financeira previstos no art. 31, § 5º, da Lei nº 8.666/1993. À Administração Pública compete, com base em estudos e le-vantamentos específicos e sob aspectos con-tábeis, econômicos e financeiros, defini-los no processo da licitação. A liberdade conferida à administração na definição dos índices con-tábeis exige motivação, ou seja, a indicação dos pressupostos de fato e de direito que de-terminarem a decisão (art. 2º, parágrafo úni-co, VII, da Lei nº 9.784/1999). A omissão da motivação exporá a exigência à invalidade, a ser reconhecida pela própria administração, seja no exercício do seu dever de autotutela, seja em resposta à impugnação deduzida por licitante (Lei nº 8.666/1993, art. 41, § 1º).

De acordo com o verbete 289 da sú-mula do Tribunal de Contas da União, a exi-gência de índices contábeis de capacidade financeira, a exemplo dos de liquidez, deve estar justificada no processo da licitação, conter parâmetros atualizados de mercado e atender às características do objeto licitado, sendo vedado o uso de índice cuja fórmula inclua rentabilidade ou lucratividade. Confi-ra-se excerto de acórdão da Corte de Contas federal:

O fato de a lei não fixar o limite do índice a ser adotado não afasta a responsabilidade do gestor por sua definição, que não pode ser aleatória, nem depender de simples “palpite” do administrador público [...]. Este Tribunal já enfrentou essa questão e deliberou no sentido da obrigatoriedade de fundamentação em estudos/levantamentos específicos que demonstre a necessidade e adequação da adoção desses índices, prin-cipalmente, quando os adotados não se-

jam os usuais, como no caso ora examina-do (Acórdãos do Plenário nºs 2.495/2010, 170/2007 e 291/2007). (Acórdão nº 932/2013, Processo nº 019.620/2012-8, Plenário, Relª Min. Ana Arraes)

No âmbito da Administração Pública federal, a apresentação de resultado igual ou menor que 1 (um), em qualquer dos índi-ces contábeis (liquidez geral, solvência geral e liquidez corrente), atrai a comprovação de capital mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantia em percentual estipulado no edital.

Tal índice (um) é considerado parâme-tro de qualificação econômico-financeira, conforme se extrai da Instrução Normativa nº 2, de 2010, do Ministério do Planejamen-to, Orçamento e Gestão (atual Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão), verbis:

Art. 43. Os atos convocatórios devem con-ter cláusulas que assegurem o cumprimento das disposições contidas nesta norma, bem como as descritas nos incisos seguintes, de modo a explicitar que:

[...]

V – a comprovação da situação financeira da empresa será constatada mediante ob-tenção de índices de Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC), resultantes da aplicação das fórmulas:

[...]

Art. 44. O instrumento convocatório deverá prever, também, que as empresas que apre-sentarem resultado igual ou menor que 1 (um), em qualquer dos índices referidos no inciso V do art. 43 desta norma, quando da habilitação, deverão comprovar, conside-rados os riscos para a Administração, e, a critério da autoridade competente, o capi-tal mínimo ou o patrimônio líquido mínimo, na forma dos §§ 2º e 3º do art. 31 da Lei nº 8.666, de 1993, como exigência para sua habilitação, podendo, ainda, ser soli-citada prestação de garantia na forma do


§ 1º do art. 56 do referido diploma legal, para fins de contratação. (grifos nossos)

Não há óbice à fixação de índice con-tábil superior ao parâmetro fixado pelo Mi-nistério do Planejamento. Fundamental que a Administração Pública leve em considera-ção aspectos contábeis, econômicos e finan-ceiros, assim como a realidade do mercado em relação à natureza do objeto licitado, acautelando-se em não exigir índices desar-razoados, restritivos ao caráter competitivo da licitação. Por isso que a definição dos índi-ces contábeis deve ser precedida de funda-mentação no processo licitatório, em obser-vância ao disposto no art. 31, § 5º, da Lei nº 8.666/1993. Na jurisprudência do Tribu-nal de Contas da União:

22.2. O TCU, nessa linha, tem determinado às entidades licitantes que incluam, no pro-cesso licitatório, as justificativas para os ín-dices de qualificação econômico-financeira exigidos, sendo vedada a cobrança de ín-dices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação finan-ceira suficiente ao cumprimento das obri-gações decorrentes da licitação (Acórdãos nºs 112/2002, 778/2005, 1.519/2006, 587/2003, 1.668/2003, 1.898/2006 e 2.882/2008, todos do Plenário).

22.3. In casu, além da falta de justificativas, os índices de liquidez corrente e gerais de 1,5 (um e meio), fixados no edital, foram excessivos e restritivos ao caráter competi-tivo da licitação, pois basta possuir índices de liquidez corrente e geral iguais a 1 (um) para que a empresa tenha capacidade sufi-ciente de honrar todos os compromissos de curto e longo prazos.

[...]

Voto [...]

15. Evidenciada, igualmente, a restrição à competitividade na definição dos elevados índices de liquidez geral e corrente exigi-dos, sem justificativa, em contrariedade ao entendimento desta Corte: “4. Na exi-

gência de que os licitantes apresentem ín-dices contábeis mínimos ou máximos, não é dado ao administrador público afastar-se dos valores comuns adotados na prática das licitações, devendo a adoção de índi-ces mais rígidos ser devidamente justifica-da no processo administrativo pertinente” (Acórdão nº 1694/2007, Plenário).

[...]

Acórdão [...]

9.7.4. a definição de elevados índices de liquidez geral e corrente, sem justifi-cativa, não se conforma à jurisprudência desta Corte (Acórdãos nºs 1694/2007, 2150/2008, 2882/2008 e 773/2001 – Plenário). (Acórdão nº 641/2014, Proces-so nº 005.768/2011-0, 1ª C., Rel. Min. Valmir Campelo)

1.7. Dar ciência à Prefeitura Municipal de [...], nos termos da Portaria-Segecex nº 13/2011, sobre as seguintes improprie-dades na Concorrência 03/2013, a fim de, na realização de licitação envolvendo recursos federais, evitar nova ocorrência, sob pena de aplicação de multa aos res-ponsáveis: [...] 1.7.2. exigência de índices de liquidez geral e corrente iguais ou su-periores a 1,5 (item 6.5.2), em desacor-do com a norma do art. 31, § 5º, da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão nº 724/2014, Processo nº 032.249/2013-6, 1ª C;, Rel. Min. José Múcio Monteiro)

7. Proposta de encaminhamento [...]

7.6 – com fundamento no art. 4º da Por-taria Segecex nº 13/2011, dar ciência ao município de [...] a respeito das seguintes exigências ilegais e restritivas no edital da Concorrência 02/2011, a fim de evitar sua ocorrência em futuros certames: (item 4.4.3)

[...]

d) exigência de índices de liquidez geral maior que 2,80 e solvência geral maior 4,20 (item 6.3.1 do edital), os quais su-peraram em cerca de três e quatro vezes,



respectivamente, o valor usualmente ado-tado pela administração pública (maior que 1,00), descumprindo o art. 31, § 5º, da Lei nº 8.666/1993;

[...]

Acórdão [...]

9.5. determinar ao município de [...], com fundamento nos arts. 43, I, da Lei nº 8.443/1992, e 250, II, do Regimento Interno do TCU, que, em futuros procedi-mentos licitatórios, abstenha-se de incluir cláusulas editalícias restritivas à competiti-vidade, tais como: [...]

9.5.4. índices de liquidez geral e de sol-vência geral não usualmente adotados para correta avaliação de situação finan-ceira dos licitantes (art. 31, § 5º, da Lei nº 8.666/1993). (Acórdão nº 2.469/2013, Processo nº 001.533/2013-4, Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti)

No tocante aos índices de liquidez ge-ral – LG e liquidez corrente LC, o normal é a exigência entre 1,0 a 1,5, e o grau de en-dividamento – GE entorno de 0,8 a 1,0. As-sim, a fixação dos índices – maior ou igual a 5,00 e um grau de endividamento – GE menor ou igual 0,16, como valor limite teve a finalidade de restringir a participação no certame daquelas empresas que apresen-tassem a razão entre seu ativo e passivo cir-culante igual ou superior àquele índice, ou seja, que apresentassem a saúde financeira tal que para cada real atinente a dívidas de curto prazo assumidas deveria haver cin-co reais em disponibilidade em seu caixa. A exigência de índices contábeis diversos dos usuais, sem a devida fundamentação em es-tudo aprofundado e específico que demons-tre sua necessidade e adequação com rela-ção ao objeto da licitação, afronta o § 5º do art. 31 da Lei nº 8.666/1993 (Acórdãos nºs 2495/2010-TCU-Plenário, 170/2007- TCU-Plenário e 291/2007-TCU-Plenário).

Segundo especialistas e publicações atinentes ao mercado de construção civil de infraestrutura – obras públicas – a possibili-dade de se encontrar empresas gozando de situação financeira tão privilegiada é muito remota, fato que corrobora ter sido tal exi-gência propositadamente colocada no edital com o objetivo de determinar, previamente, os rumos da licitação. A mesma observação presta-se aos valores fixados para os demais índices de desempenho econômico (Grau de Endividamento e de Liquidez Geral).

Cabe destacar que a fixação de índi-ces de liquidez a serem utilizados em licita-ções deve guardar relação de razoabilidade e proporcionalidade com o objeto a ser atin-gido, devendo-se fixar parâmetros que, não obstante possibilitem obter a melhor proposta para a Administração Pública, não venham, entretanto, inviabilizar o caráter competitivo do processo licitatório, conforme preceituado pelo art. 3º da Lei nº 8.666/1993.

Nesse caso, os índices estão muito aci-ma do habitual, não tendo sido apresentada nenhuma justificativa plausível para a fixação desse valor. Os responsáveis limitaram a afir-mar que não há norma que proíba a utiliza-ção de tal índice e que, pela complexidade dos serviços, a solicitação se presta a garantir a perfeita execução e cumprimento do con-trato.

[...]

Acórdão [...]

9.5. dar ciência à prefeitura [...] quanto as seguintes irregularidades e impropriedades constatadas neste processo:

[...]

9.5.4. exigência de índices de liquidez geral – LG, liquidez corrente – LC e grau de endi-vidamento – GE não usualmente adotados para correta avaliação de situação financei-ra, em desacordo com o art. 31, § 5º, da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão nº 2.299/2011,


Processo nº 029.583/2010-1, Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti)

9.4.3. abstenha-se de incluir nos instrumen-tos convocatórios exigências, não justifica-das, que restrinjam o caráter competitivo das licitações, em observância ao art. 37, XXI, da Constituição Federal e em atendi-mento aos dispositivos legais que proíbem cláusulas/condições editalícias restritivas da competitividade, em especial o art. 3º, § 1º, I, e o art. 30, § 1º, I, e § 5º, da Lei nº 8.666/1993, especialmente com rela-ção à inclusão de condições para a parti-cipação dos concorrentes que não estejam amparadas nos arts. 27 a 31 da menciona-da norma, especialmente com relação a:

[...]

9.4.3.5. estabelecimento de índice acima do razoável para liquidez corrente (usual-mente é adotado LC maior ou igual a 1). (Acórdão nº 4606/2010, 2ª C., Processo nº 015.664/2006-6, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti)

A exigência de atendimento a índices mínimos de liquidez que se afastam dos va-lores utilizados na Administração Pública, as-sim entendidos aqueles próximo à unidade, no caso do Índice de Liquidez Geral, em edi-tais de licitação, deve ser precedida de am-pla demonstração do cabimento da escolha, inclusive mediante estudo da realidade das empresas potencialmente interessadas no ob-jeto da licitação. (Acórdão nº 3.133/2010, Processo nº 006.861/2005-8, Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes)

[...] Enquanto que o normal seria um índice de liquidez corrente de 1,2 a 1,5, a licitação exigia 2,0. [...] Ora, a fixação de 2,0 como valor limite para o Índice de Liquidez Cor-rente teve a finalidade de restringir a partici-pação no certame daquelas empresas que apresentassem a razão entre seu ativo e passivo circulantes igual ou superior àquele índice, ou seja, que apresentassem a saúde financeira tal que para cada real atinente

a dívidas de curto prazo assumidas deveria haver dois reais em disponibilidade em seu caixa. [...] segundo especialistas e publica-ções atinentes ao mercado de construção civil de infraestrutura – obras públicas – a possibilidade de se encontrar empresas go-zando de situação financeira tão privilegia-da era e continua sendo muito remota, fato que nos leva a crer ter sido tal exigência propositadamente colocada no edital com o objetivo de determinar, previamente, os rumos da licitação. [...] Cabe destacar que a fixação de índices de liquidez a serem uti-lizados em licitações deve guardar relação de razoabilidade e proporcionalidade com o objeto a ser atingido, devendo-se fixar parâmetros que não obstante possibilitem obter a melhor proposta para a Adminis-tração Pública, não venham, entretanto, in-viabilizar o caráter competitivo do proces-so licitatório, conforme preconizado pelo art. 3º da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão nº 326/2010, Processo nº 002.774/2009-5, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler)

9.1 Qualificação econômicofinanceira em contratos de longa duração, sem dedicação exclusiva de mão de obra

Segundo o item 11.1, “c”, do Anexo VII-A, IN 5/2017, nas contratações de servi-ços continuados, com dedicação exclusiva de mão de obra, a administração deve exigir a comprovação de patrimônio líquido de 10% (dez por cento) do valor estimado da contra-tação, por meio da apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do úl-timo exercício social, apresentados na forma da lei, vedada a substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atuali-zados por índices oficiais quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data da apresen-tação da proposta.

Cabe ao edital da licitação estabelecer qual dos requisitos de qualificação econômi-co-financeira indicados no art. 31, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.666/1993 deve ser compro-



vado pelo licitante: capital mínimo, patrimô-nio líquido mínimo ou garantia5. A escolha de um desses requisitos não é encargo do licitante, mas sim da Administração Pública, por aplicação dos princípios da isonomia e do julgamento objetivo.

Assim tem decidido o Tribunal de Con-tas da União:

1.7.2. Dar ciência à [...] de que: [...] 1.7.2.2. o edital de licitação que permita ao licitante escolher, indistintamente, entre o atendimento ao capital mínimo requeri-do ou de patrimônio líquido mínimo, para fins de comprovação de sua qualificação econômico-financeira, fere art. 31, § 2º, da Lei nº 8.666/1993 (§ 106). (Acórdão nº 454/2015, Processo nº 033.924/2011-2, Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes)

Apropriado que, em contratos de longa duração, sem dedicação exclusiva de mão de obra, o valor do capital social mínimo ou do patrimônio líquido mínimo, exigido como re-quisito de qualificação econômico-financeira, não corresponda a todo o período de vigên-cia do contrato.

Por aplicação do princípio da razoabi-lidade, a administração pode considerar pe-ríodo menor de vigência contratual, com re-percussão no valor estimado da contratação, para o efeito de adotar percentual referente ao capital social mínimo ou patrimônio líqui-do mínimo, de modo a atrair número maior de competidores à licitação, sem prejuízo da garantia de execução do objeto do futuro contrato. Assim, no TCU:

Representação formulada ao TCU indicou possíveis irregularidades no Pregão Ele-trônico nº 26/2010, promovido pela [...], com vistas à contratação de empresa para o fornecimento de auxílio alimentação, via

5 De acordo com o art. 5º, I, da Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão), é vedada a exigência de garantia de proposta (art. 31, III, da Lei nº 8.666/1993) nessa modalidade.

cartão magnético. A [...] foi chamada aos autos para se manifestar sobre a “exigên-cia de capital social mínimo ou patrimônio líquido mínimo equivalente a 10% do pe-ríodo total da contratação (36 meses), o que corresponde a 30% do valor anual do contrato”. Após examinar as informações prestadas, a unidade técnica concluiu que, “não obstante a fixação do prazo inicial de vigência, 36 meses, ser aceito pela juris-prudência deste Tribunal, e a exigência do patrimônio líquido ter recaído sobre a pro-jeção do valor estimado para esse período, resta [...] a justificativa para a limitação da garantia em patamares próximos aos 10%, posto que a Lei de Licitações permite mar-gem entre 0,1 a 10%, conforme § 3º do art. 31. Essa decisão, ainda que buscan-do maiores garantias à execução contra-tual, acabou por privilegiar a participação apenas de empresas de grande porte, no ramo de negócio em tela, possuidoras de grande capital social [...], caracterizando desrespeito ao princípios da isonomia e da razoabilidade”. Em consequência, a uni-dade técnica propôs determinar-se à enti-dade a republicação do edital do pregão, devidamente corrigido. Embora concor-dando com a análise da unidade técnica, o relator não considerou que as exigências “tenham afetado a economicidade do cer-tame, que contou com a participação de quatro licitantes e ampla disputa (71 lances ao todo)”. Revelava-se, portanto, a seu ver, “contrário ao interesse público o retorno do procedimento ao seu início, seja porque a natureza essencial dos serviços contratados (vale alimentação) pode forçar a entidade a realizar contratação emergencial a preços majorados, seja porque não há indício de que a licitação teria resultado diverso caso alterados os dispositivos impugnados”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu determinar à [...] que, em suas futuras lici-tações, “faça incidir o valor de capital so-cial mínimo ou patrimônio líquido mínimo, exigido como requisito de qualificação eco-nômico-financeira, sobre o valor estimado para o período de 12 (doze) meses, mesmo


quando o prazo do contrato for superior a este período”. (Acórdão nº 1.335/2010, Processo nº 011.225/2010-6, Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro. Informativo de Licitações e Contratos nº 20, de 2010)

Em outro precedente, a Corte de Con-tas federal assentou que:

9. Por fim, cabe observar, no que toca à questão constante do subitem 3.7 desta ins-trução, relativa à duração dos contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que é, em parte, impro-cedente a argumentação da representante.

9.1 Na redação original, o art. 57, II, da Lei nº 8.666/1993 dispunha que: “Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: [...] II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua que deverão ter a sua duração dimensionada com vistas à obtenção de preços e condi-ções mais vantajosas para a Administração, limitada a duração a sessenta meses”.

9.2 Ao interpretar esse dispositivo, o TCU firmou entendimento no sentido de que (Decisão nº 695/96, Plenário, Ata nº 43/96 – fls. 218-9): “a) a duração dos contratos de que trata o art. 57, II, da Lei nº 8.666/1993 deve ser, já de início, di-mensionada de modo inequívoco, definitiva e incondicionada, com base na pondera-ção de dados técnicos e objetivos que as-segurem que a duração fixada (2 anos, 3 anos etc.) seja a que melhor se preste à ob-tenção das condições mais vantajosas para a Administração, inclusive quanto ao preço. Dimensionada esta duração, somente em caráter excepcional, devidamente justifica-do e mediante autorização superior, o pra-zo poderá ser prorrogado em até 12 (doze) meses, nos termos do § 4º do referido art. 57 da Lei nº 8.666/1993, alterada pela de nº 8.883/1994 e pela Medida Provisó-ria nº 1.081/1995; b) nada impede – aliás, é recomendável – que o próprio certame licitatório seja utilizado para se aferir ob-

jetivamente qual a duração contratual que propicia condições mais vantajosas para a contratação, inclusive quanto ao preço. Para isso, é bastante que a Administração exija no edital que os licitantes formulem propostas alternativas de preços, e, se for o caso, de outras condições contratuais para as hipóteses de a duração do ajuste, a ser firmado ulteriormente, vir a ser fixada (‘di-mensionada’) em 1, 2, 3, 4 ou 5 anos”;

9.3 Ocorre que a Medida Provisória nº 1.500/1996, e alterações posteriores, alterou os termos do inciso II do art. 57, o que levou o Tribunal a deliberar, por meio da Decisão nº 827/96 – Plenário (Ata 51/96), no sentido de excluir as alíneas a e b do item 8.2 da Decisão nº 695/96, trans-critas no subitem anterior desta instrução. A Lei nº 9.648/1998 deu ao dispositivo a seguinte redação: “[...] II – à prestação de serviços a serem executados de forma con-tínua, que poderão ter a sua duração pror-rogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condi-ções mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses; [...] § 4º Em ca-ráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade su-perior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado em até doze meses”.

9.4 Essa nova redação não exclui a possi-bilidade de se celebrar o contrato de pres-tação de serviços de natureza contínua por prazo superior à vigência dos créditos or-çamentários, não havendo empecilho para que a duração seja fixada, desde logo, em 60 meses. Esse entendimento, adota-do pela Administração, encontra amparo nas lições de Marçal Justen Filho, na obra Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, Ed. Dialética, 1998, apre-sentadas pela própria representante (fl. 15), in verbis: “A contratação pode fazer-se por período total de sessenta meses. Não se afigura obrigatória a pactuação por perío-dos inferiores. Trata-se de faculdade outor-gada pela administração, que poderá op-



tar por períodos inferiores, com renovações sucessivas (até atingir o limite de sessenta meses). Assim, parecem excessivamente formalistas as interpretações no sentido de que a contratação deverá respeitar o exer-cício orçamentário promovendo-se sua re-novação no início do ano seguinte. Essa é uma opção que poderá ser adotada pela Administração, sem que se imponha como única admissível. Em face da lei, é possível que o prazo inicial da contratação ultrapas-se o limite da lei orçamentária. Lembre-se de que a regra da limitação à rubrica or-çamentária consta do caput do artigo e o inciso II consagra exceção a ela”.

9.5 O problema que se tem, na verdade, é que a fixação da vigência em 60 meses eleva o valor global da contratação, oca-sionando aumento no capital social exigido para habilitação no certame. Segundo a representante, esse procedimento restrin-ge o caráter competitivo da licitação, além de favorecer as empresas de maior porte (fl. 19).

9.6 Decerto, o capital social exigido, no caso, é elevado (um milhão de reais – fls. 29 e 136), tendo contribuído para afas-tar do certame empresas de menor porte que, provavelmente, poderiam executar o objeto, uma vez que os custos incorridos pela empresa vencedora da licitação são cobertos pelo valor pago mensalmente pela contratante. Vale dizer que a exigência de capital social mínimo para comprovar a qualificação econômico-financeira é ques-tionada pela doutrina, conforme lições de Marçal Justen Filho, na obra citada, abaixo transcritas: “O ‘capital social’ é o montante de recursos, economicamente avaliáveis, transferidos pelos sócios para a socieda-de, seja no momento de sua constituição seja no curso da vida social. A partir des-se fundo de recursos, a sociedade desen-volve sua atividade... A definição contábil da situação patrimonial da sociedade faz--se através de balanços e outras demons-trações financeiras. Nesse plano é que se alude a ‘patrimônio líquido’. Conforme os conceitos contábeis usualmente utilizados,

o patrimônio líquido corresponde à soma do capital social, das reservas e dos pre-juízos ou lucros acumulados. Significa que o valor do capital social, por mais eleva-do que o seja, é insuficiente para revelar a situação econômica de uma sociedade. O capital social pode ser elevadíssimo e a so-ciedade encontrar-se insolvente. Basta que a atividade empresarial tenha sido infrutífe-ra e as perdas tenham superado as recei-tas. Por isso, o valor do capital social não fornece qualquer dado seguro acerca da situação econômica. Não é índice objetivo de qualificação econômico-financeira. A comprovação da idoneidade somente pode obter-se através de dados atinentes ao pa-trimônio líquido. Ora, a disponibilidade de recursos somente é apurável através do exame do passivo e do ativo. Por isso, a exigência de capital social mínimo afigura--se inconstitucional, pois não se presta a re-velar, de modo adequado, a presença dos requisitos do direito de licitar”.

9.7 Todavia, verifica-se que a exigência é uma faculdade prevista no § 2º do art. 31 da Lei nº 8.666/1993 e que foi observado o limite previsto no § 3º do mesmo artigo (10% do valor estimado da contratação), não havendo como condenar o procedi-mento adotado. Além disso, considerando que compareceram à licitação oito empre-sas (fl. 174), sendo quatro delas habilita-das (fl. 178), não é possível afirmar que, no caso concreto, a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração tenha sido comprometida.

9.8 Destarte, cabe apenas formular deter-minação ao Órgão para evitar a repetição da ocorrência. (Decisão nº 25/2000, Pro-cesso nº 928.360/1998-9, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler)

10 CRONOGRAMA FÍSICO-FINANCEIRO

A IN 5/2017 cuida da elaboração de cronograma da execução do objeto contra-tual nos seguintes itens:


Anexo III

[...]

3. São diretrizes específicas a cada elemen-to dos Estudos Preliminares as seguintes:

[...]

3.10. Providências para adequação do am-biente do órgão:

[...]

a) elaborar cronograma com todas as ati-vidades necessárias à adequação do am-biente da organização para que a contra-tação surta seus efeitos e com os responsá-veis por esses ajustes nos diversos setores;

[...]

c) juntar o cronograma ao processo e in-cluir, no Mapa de Riscos, os riscos de a contratação fracassar caso os ajustes não ocorram em tempo.

[...]

Anexo V

[...]

1. São diretrizes gerais para a elaboração do Projeto Básico ou Termo de Referência:

[...]

2.5. Modelo de execução do objeto:

a) Descrever a dinâmica do contrato, de-vendo constar, sempre que possível:

[...]

a.7. o cronograma de realização dos servi-ços, incluídas todas as tarefas significativas e seus respectivos prazos;

[...]

A elaboração do cronograma físico-fi-nanceiro de desembolso cumpre a tarefa de planejar os custos do serviço de acordo com as etapas físicas a serem executadas, delimi-tando-se os recursos do orçamento a serem empregados em cada uma delas. Apropria-

da sua elaboração, portanto, na hipótese de o objeto (serviço e obra) ser executado por etapas. A elaboração do cronograma físico--financeiro é da competência da Administra-ção Pública, conforme se extrai dos seguintes dispositivos da Lei nº 8.666/1993:

Art. 7º [...]

§ 2º As obras e os serviços somente pode-rão ser licitados quando:

[...]

III – houver previsão de recursos orçamen-tários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou servi-ços a serem executadas no exercício finan-ceiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

[...]

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regi-da por esta lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e propos-ta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

[...]

XIV – condições de pagamento, prevendo:

[...]

b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibi-lidade de recursos financeiros;

[...] (grifos nossos)

O Decreto nº 5.450/2005, que regu-lamenta o pregão eletrônico no âmbito da Administração Pública federal, direta e indi-reta, também alude à competência para a elaboração do cronograma físico-financeiro. Assim:



Art. 9º Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:

[...]

§ 1º A autoridade competente motivará os atos especificados nos incisos II e III, indi-cando os elementos técnicos fundamentais que o apoiam, bem como quanto aos ele-mentos contidos no orçamento estimativo e no cronograma físico-financeiro de desem-bolso, se for o caso, elaborados pela admi-nistração.

§ 2º O termo de referência é o documen-to que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela admi-nistração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de su-primento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, crono-grama físico-financeiro, se for o caso, crité-rio de aceitação do objeto, deveres do con-tratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva.

Idem no Decreto nº 3.555/2000, que aprova o regulamento para a modalidade pregão:

Art. 21. Os atos essenciais do pregão, in-clusive os decorrentes de meios eletrôni-cos, serão documentados ou juntados no respectivo processo, cada qual oportuna-mente, compreendendo, sem prejuízo de outros, o seguinte:

[...]

II – termo de referência, contendo descrição detalhada do objeto, orçamento estimativo de custos e cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso;

[...]

Tratando-se de “serviços de engenharia” e obras, o art. 12 do Decreto nº 7.983/2013, instituidor de regras e critérios para a elabo-

ração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia, contratados e exe-cutados com recursos dos orçamentos da União, estabelece que a minuta de contrato deverá conter cronograma físico-financeiro com a especificação física completa das eta-pas necessárias à medição, ao monitoramen-to e ao controle das obras.

Reforça-se, pois, que a elaboração do cronograma físico-financeiro é da compe-tência da Administração Pública, e não do licitante, competindo àquela (administração) disponibilizá-lo aos interessados como parte integrante do edital da licitação.

11 APLICAÇÃO DE SANÇÕES DA LEI Nº 8.666/1993 EM CONTRATOS DECORRENTES DA MODALIDADE PREGÃO

Consoante preceitua o item 4.2 do Anexo VII-F da IN 5/2017, deve constar na minuta de termo de contrato, cujo objeto seja a contratação de serviço com prestação de mão de obra exclusiva, a previsão de cláu-sula que caracterize como falta grave o não recolhimento do FGTS dos empregados e das contribuições sociais previdenciárias, bem como o não pagamento do salário, do vale--transporte e do auxílio-alimentação, poden-do dar ensejo à rescisão do contrato, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e da declaração de impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei nº 10.520/2002.

O não cumprimento das obrigações elencadas no item 4.2 do Anexo VII-F da IN 5/2017 (não recolhimento do FGTS dos empregados e das contribuições sociais previdenciárias, bem como o não paga-mento do salário, do vale-transporte e do auxílio-alimentação), sendo a modalidade licitatória utilizada o pregão, enseja a apli-cação da sanção prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, segundo a norma.


Destaque-se que as sanções do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 convivem com aquelas previstas no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, quando a modalidade licitatória utilizada for o pregão. A própria redação do art. 7º da Lei nº 10.520/2002, ao estabelecer a aplicação da sanção de impedimento de licitar e con-tratar com a União, o estado, o Distrito Fede-ral ou o município, concomitantemente com o descredenciamento do sistema de registro cadastral competente, pela prática dos atos ali enunciados, prevê que tais sanções podem ser aplicadas “sem prejuízo das multas pre-vistas em edital e no contrato e das demais cominações legais”.

Da leitura do art. 7º da Lei nº 10.520/2002, infere-se que o dispositivo não afastou a incidência de outras comina-ções, desde que previstas em lei, ou seja, lei em sentido formal, aprovada pelo Poder Le-gislativo.

As demais cominações legais, a que se refere o art. 7º da Lei nº 10.520/2002, são as que estabelecem sanções administra-tivas ao contratado pela inexecução parcial ou total do objeto ou pela prática de outras infrações durante o procedimento licitatório ou durante a execução contratual, previstas nos arts. 86, 87 e 88 da Lei nº 8.666/1993, respectivamente, e as de ordem penal ou civil que venham a incidir sobre a mesma conduta infracional do contratado.

A aplicação das sanções do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 também na modalidade pregão torna-se eficaz quando a infração co-metida pelo contratado não integra o exausti-vo elenco de infrações previstas no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 (princípio da tipicidade).

A inexecução contratual de menor gra-vidade, se fosse admitida somente a imposi-ção da sanção do art. 7º, exporia a Adminis-tração Pública federal, na condição de órgão ou entidade licitante ou contratante, a impor

sanção que tornaria o licitante ou o contra-tado impedido de licitar e contratar com nin-guém menos que a União, o que quer dizer: impedido de licitar e contratar com todos os entes públicos personalizados que a integram e os seus órgãos respectivamente subordi-nados, bem como as entidades vinculadas àqueles órgãos, nomeadamente as autar-quias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, além do descredenciamento do licitante ou da contra-tada no Sicaf; enquanto a mesma infração, conquanto admitidas as sanções do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, torna possível a apli-cação de pena menos severa, como a de ad-vertência ou suspensão de licitar ou contratar com a administração contratante, por prazo de até dois anos.

A Lei nº 12.462/2011, que instituiu o regime diferenciado de contratações públicas (RDC), admite, expressamente, a incidência das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.666/1993 em seus contratos. Assim:

Art. 47. Ficará impedido de licitar e contra-tar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no instrumento convocatório e no contrato, bem como das demais cominações legais, o licitante que:

I – convocado dentro do prazo de validade da sua proposta não celebrar o contrato, inclusive nas hipóteses previstas no pará-grafo único do art. 40 e no art. 41 desta lei;

II – deixar de entregar a documentação exi-gida para o certame ou apresentar docu-mento falso;

III – ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;

IV – não mantiver a proposta, salvo se em decorrência de fato superveniente, devida-mente justificado;



V – fraudar a licitação ou praticar atos frau-dulentos na execução do contrato;

VI – comportar-se de modo inidôneo ou co-meter fraude fiscal; ou

VII – der causa à inexecução total ou par-cial do contrato.

[...]

§ 2º As sanções administrativas, criminais e demais regras previstas no Capítulo IV da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, apli-cam-se às licitações e aos contratos regidos por esta lei. (grifos nossos)

12 PUBLICIDADE DE TERMOS DE CONTRATO E INSTRU-MENTOS EQUIVALENTES

Estabelece o item 4 do Anexo VII-G da IN 5/2017 que os contratos administrativos e seus aditamentos somente terão eficácia após a publicação de seu resumo, na imprensa ofi-cial, no prazo previsto no parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666/1993. Esse dispositivo exige a publicação resumida do instrumento de contrato, sem distinguir suas espécies, do que se extrai a obrigatoriedade de publica-ção na imprensa oficial qualquer que seja o valor do contrato, inclusive quando utilizados instrumentos equivalentes ao termo de con-trato, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou or-dem de execução de serviço. Comenta Jessé Torres Pereira Junior:

A Lei nº 8.883/1994 veio assinar prazo cô-modo para que ocorra a publicação: até vinte dias após as providências da Adminis-tração (que só podem ser as de remeter o texto do resumo ou extrato para a Imprensa Oficial), devendo estas ser tomadas até o quinto dia útil do mês seguinte ao da as-sinatura do instrumento (ou emissão deste, quando ato unilateral da Administração, tal como a nota de empenho, a autoriza-ção de compra ou a ordem de execução de serviço). (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres.

Comentários à lei das licitações e contrata-ções da Administração Pública. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 688)

Do Tribunal de Contas da União extrai--se que:

O Tribunal Pleno, diante das razões expos-tas pelo relator, decide: 1. fixar o prazo de 15 (quinze) dias para que o Presiden-te da Empresa Brasileira de Planejamento e Transportes – Geipot, adote as medidas adiante descritas, com vistas a prevenir a ocorrência de outras impropriedades seme-lhantes: [...] 1.3. publicação dos extratos de todos seus contratos no Diário Oficial da União, nos termos do parágrafo úni-co do art. 61 da Lei nº 8.666/1993 e do art. 33 do Regulamento de Licitações e Contratos do Geipot, mesmo em se tratan-do de outros instrumentos hábeis, como, por exemplo, “nota de empenho”, “carta--contrato”, “autorização de compra”, “or-dem de execução de serviço”. (Decisão nº 585/1994, Processo nº 011.621/1993-1, Plenário, Rel. Min. Homero Santos)

13 INCIDENTES DE EXECUÇÃO CONTRATUAL E PENA-LIDADES

A IN 05/2017 também trata de temas relacionados a incidentes de execução dos contratos e à aplicação de penalidades, tais como: exigência de regularidade com as Fa-zendas estadual, distrital e municipal; contra-tação de organizações sociais civis de interes-se público e organizações sociais; autentica-ção de documentos; penalidades impeditivas da participação em licitação ou contratação com a Administração Pública; alcance dos efeitos da sanção de suspensão temporária ou impedimento de licitar e contratar com a administração; possibilidade de prorrogação contratual em vista de impedimento decor-rente de sanção; formalização de alterações contratuais; termos de cooperação técnica; e


credenciamento para a contratação de insti-tuição financeira.

13.1 Regularidade com as Fazendas Estadual, Distrital e Municipal

Dispõe o item 2.1, “b.2”, do Anexo VIII-B, que, na fiscalização do cumprimen-to das obrigações trabalhistas e sociais de-correntes de contratações com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a entrega, até o dia trinta do mês seguinte ao da prestação dos serviços, ao setor responsá-vel pela fiscalização do contrato, quando não for possível a verificação da regularidade no Sistema de Cadastro de Fornecedores (Sicaf), das certidões que comprovem a regularidade perante as “Fazendas Estadual, Distrital e Mu-nicipal do domicílio ou sede do contratado”.

De acordo com o inciso III do art. 29 da Lei nº 8.666/1993, a prova de regularidade que se deve exigir no instrumento convocató-rio abrange as fazendas públicas do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei.

A literalidade do dispositivo pareceria exigir a comprovação da regularidade do li-citante com as fazendas públicas de sua sede ou domicílio fiscal. Imagine-se a seguinte situação: determinada empresa sediada em Porto Alegre e com situação regular perante a fazenda do Estado do Rio Grande do Sul encontra-se em situação irregular perante a Fazenda do Estado do Rio de Janeiro. Preten-dendo participar de licitação promovida por órgão do Estado do Rio de Janeiro, poderia tal empresa ser habilitada? Pela interpretação literal do inciso III, a empresa seria habilitada, pois importaria apenas a regularidade com a Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, mesmo estando irregular com a fazenda flu-minense.

Inadequada a exegese restritiva.

O fato de o licitante encontrar-se irre-gular perante a fazenda estadual ou muni-cipal de sua sede não impede que com ela contratem outros órgãos e entidades perten-centes a esfera estadual ou municipal diversa, tendo em vista que a regularidade fiscal há de ser investigada nos limites de interesse do ente federativo promotor do certame.

No tocante à regularidade com a fazen-da municipal, a regra de competência tributá-ria é do caput do art. 3º da LC 116/2003, ou seja, a do local do estabelecimento prestador ou, na falta deste, no local do domicílio do prestador. O imposto, no entanto, será devi-do no local onde o serviço foi prestado nas situações descritas nos incisos I a XXII do mes-mo dispositivo.

Nesse caso, determinada empresa pode apresentar-se regular perante a fazenda municipal de sua sede, mas irregular em face da fazenda do município onde o serviço foi prestado. Sendo neste município realizada a licitação, importa conhecer-se a situação de regularidade fiscal do licitante no âmbito des-se mesmo município, e, não, no de sua sede.

Marçal Justen Filho reforça o entendi-mento de que “somente é possível reconhe-cer como indispensável a regularidade fiscal em face do ente federativo que promove a licitação” (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 314).

Veja-se precedente do Superior Tribunal de Justiça:

Administrativo. Recurso especial. Licitação. Concorrência pública. Exigência editalí-cia de regularidade fiscal da filial da em-presa perante a Fazenda Pública munici-pal. Suposta ofensa ao art. 29, III, da Lei nº 8.666/1993. Não ocorrência. Doutrina. Precedente. Desprovimento. [...] 4. Isentar a recorrente de comprovar sua regularidade fiscal perante o município que promove a licitação viola o princípio da isonomia (Lei



nº 8.666/1993, art. 3º), pois estar-se-ia pri-vilegiando os licitantes irregulares em detri-mento dos concorrentes regulares. 5. Recur-so especial desprovido. (REsp 809.262/RJ, Relª Min. Denise Arruda, DJ 19.11.2007 – grifos nossos)

Inexiste fundamento jurídico para exi-gir-se que contratação da União dependa da regularidade perante a Fazenda Estadual ou Municipal quando a Constituição Federal prevê a autonomia dos estes federados para instituir e arrecadar os tributos de sua com-petência.

Para as licitações que adotem as moda-lidades convencionais da Lei nº 8.666/1993 (concorrência, tomada de preços e convite) e nas contratações diretas realizadas no âmbito da União, estados, Distrito Federal ou muni-cípios, razoável é entender-se que a regula-ridade fiscal deva ser verificada nos limites do interesse do ente federativo contratante. Infere-se que seja essa a intenção da lei ao estabelecer, no caput do art. 29, a exigência de documentação relativa à regularidade fis-cal, “conforme o caso” requerer.

A comprovação da regularidade fiscal com o INSS e o FGTS, contudo, deve sempre ser exigida por todos os órgãos e entidades que promovam licitações e contratações di-retas, no âmbito de todos os entes federati-vos, posto traduzir exigência constitucional de maior amplitude (art. 195, § 3º) e que inde-pende do interesse específico do contratante ou do ramo de atividade do contratado.

No âmbito da Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão), preceitua o art. 4º, XIII, que a ha-bilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e as Fazendas Estaduais e Municipais, “quando for o caso”, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à

habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira.

Reputa-se que “quando for o caso” impõe a obrigatoriedade da verificação da regularidade, em todos os casos, perante INSS e FGTS. Já a regularidade perante as Fazendas Nacional, Estadual, Municipal ou Distrital se imporá de modo correspondente à identidade do ente federativo que promover a licitação.

Há um elemento histórico que fortale-ce essa compreensão. É que a referência, no dispositivo, às “Fazendas Estaduais e Munici-pais, quando for o caso”, deve-se ao fato de que a Lei nº 10.520/2002, quando converti-da de medida provisória em lei ordinária, já estava corretamente adaptada à competência legislativa geral estatuída pelo art. 22, XXVII, da Constituição Republicana de 1988. Tal adaptação corrigiu a omissão original, quan-do a modalidade fora criada por medida pro-visória, com a pretensão de regrar apenas contratações federais. Recorde-se o texto da Medida Provisória nº 2.026/2000, verbis:

Art. 4º [...]

XIII – encerrada a etapa competitiva e or-denadas as ofertas, o pregoeiro procede-rá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas e da documentação exigida no edi-tal, que incluirá certidões de regularidade perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o FGTS, bem como a negativa de falência e concordata;

[...] (grifos nossos)

14 CONTRATAÇÃO DE OSCIP E DE ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Deduz-se do item 2.3 do Anexo VIII-B da Instrução Normativa nº 5/2017 que, no caso de sociedades diversas, tais como as or-


ganizações sociais civis de interesse público (Oscip) e as organizações sociais (OS), será exigida a comprovação de atendimento a eventuais obrigações decorrentes da legisla-ção que rege as respectivas organizações.

14.1 Contratação de organizações sociais civis de interesse público

As Oscip atuam em regime de colabo-ração com o estado na implementação de políticas públicas e na prestação de serviços sociais à população. Nos termos da Lei Fede-ral nº 9.790/1999, a entidade privada sem fins lucrativos adquire essa qualificação espe-cial a partir de ato do Ministério da Justiça, desde que cumpridos determinados requisitos e que desempenhe uma das atividades enu-meradas no art. 3º, parágrafo único, quais sejam: (a) realização de projetos, programas e planos de ações correlatas; (b) doação de recursos físicos, humanos e financeiros; ou (c) prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrati-vos e a órgãos do setor público atuantes em áreas afins.

Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti assinalam:

A atuação da Oscip deve distinguir-se do poder público parceiro, ou seja, deve ser clara a separação entre os serviços públi-cos prestados pelo órgão público e as ativi-dades desenvolvidas pela Oscip, de sorte a afastar qualquer forma ilegal de terceiriza-ção de serviços públicos, dado que terceiri-zação pressupõe a atuação de sociedades empresárias, concorrentes no mercado. As Oscip candidatam-se ao recebimento de incentivos para atuarem, gratuitamente, ao lado do ente público, de maneira distinta dele, e não em substituição a ele.

A Lei nº 9.790/1999 instituiu o termo de parceria como o instrumento a ser firmado entre o Poder Público e a Oscip. Formará o vínculo de cooperação para a execução das atividades previstas em seu art. 3º, a

saber: (a) promoção da assistência social; (b) promoção da cultura, defesa e con-servação do patrimônio histórico e artís-tico; (c) promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que tra-ta a lei; (d) promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata a lei; (e) promoção da segurança alimentar e nutricional; (f) defesa, preservação e con-servação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; (g) promoção do voluntariado; (h) promoção do desen-volvimento econômico e social e combate à pobreza; (i) experimentação, não lucra-tiva, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, co-mércio, emprego e crédito; (j) promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratui-ta de interesse suplementar; (k) promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direi-tos humanos, da democracia e de outros valores universais; (l) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternati-vas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas no mesmo artigo.

A reiteração das formas “complementar” e “suplementar”, em ações a serem cum-pridas sob a inspiração de valores univer-sais, sublinha a função precípua do termo de parceria: instituir e disciplinar vínculos de colaboração, não de hierarquização – o que não afasta avaliação e controle de resultados –, entre o estado e a sociedade civil. O termo deve discriminar as respon-sabilidades e obrigações das partes signa-tárias. Sua celebração deve ser precedida de consulta aos Conselhos de Políticas Pú-blicas das áreas correspondentes, eventual-mente instalados e operantes nos respecti-vos níveis de governo.

Da mesma forma que os contratos de ges-tão, os termos de parceria podem guardar natureza jurídica de contrato ou de convê-



nio, dependendo da essência da relação jurídica instituída em cada caso. (Limita-ções constitucionais da atividade contratual da Administração Pública. Sapucaia do Sul: Notadez, 2011. p. 325-327)

A legislação não veda, expressamente, a participação das Oscip em certame licitató-rio; contudo, a relação entre o estado e essas entidades é de colaboração, e não comercial. O ajuste visa à parceria entre os partícipes para o alcance de objetivos comuns. No âm-bito do decisório do Tribunal de Contas da União, é vedado às entidades qualificadas como Oscip, atuando nessa condição, par-ticipar de processos licitatórios promovidos pela Administração Pública. Confira-se:

É vedado às Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip), nessa condição, participar de processos licitató-rios promovidos pela Administração Públi-ca Federal. A partir da edição do Decreto nº 7.568/2011, tornou-se obrigatória a seleção de Oscip’s por meio de publi-cação de edital de concursos de proje-tos. (Acórdão nº 4.652/2015, Processo nº 004.078/2012-8, 2ª C., Relª Min. Ana Arraes. Informativo de Licitações e Contra-tos nº 253, de 2015)

Representação formulada por sociedade empresária apontara possível irregularida-de ocorrida em concorrência lançada pelo [...]. O cerne da reclamação consistira na participação de Organização da Socieda-de Civil de Interesse Público (Oscip) no pro-cedimento licitatório. O relator, ao apreciar relatório produzido por grupo de trabalho constituído para o exame da matéria de fundo, efetuou um breve histórico da ori-gem das Oscip’s e destacou a presença de decisões esparsas no TCU envolvendo essas entidades, mas que não trataram es-pecificamente da possibilidade ou não de elas licitarem com a Administração Pública. Analisando a legislação sobre o assunto, o relator mencionou que as Oscip’s, asso-ciações civis reguladas pelo art. 53 do Có-

digo Civil, são qualificadas como tal pelo Ministério da Justiça e atuam, por meio de termo de parceria e após seleção em con-curso de projetos feito pelo órgão estatal parceiro, na obtenção de bens e serviços e no desenvolvimento de atividades em prol do interesse público. Aduziu que a Lei nº 9.790/1999 permitiu que o Estado, ao qualificar uma pessoa jurídica como Oscip, concedesse “a entidades privadas benesses fiscais e a possibilidade de receberem ver-ba pública para buscarem o atingimento das finalidades elencadas no art. 3º da-quele diploma legal”, razão por que admi-tir “que as Oscip participem de licitações desvirtuaria o objetivo primordial para o qual foram criadas, qual seja, estabelecer cooperação com o Poder Público mediante a celebração do termo de parceria”. Assim, embora a legislação não tenha vedado ex-plicitamente a participação das Oscip’s em certame licitatório, a relação entre o Estado e essas entidades, na ótica do condutor do processo, “possui natureza de colaboração, diversa, portanto, do caráter comercial que existe na atuação de uma entidade que li-cita com o Poder Público”. Além disso, ao serem qualificadas como Oscip, as entida-des adquirem o privilégio de isenção de im-postos, “o que, em tese, as coloca em posi-ção de vantagem com as demais empresas na participação de licitações”, pois “teriam condições de ofertar um preço menor que o de seus concorrentes, beneficiando-se de uma isenção não concedida para que elas atuassem em regime de contratação com o Poder Público”. Do que expôs o relator, anuindo com as conclusões da unidade téc-nica, o Tribunal firmou entendimento pela impossibilidade das Oscip’s participarem de licitações promovidas pela Administra-ção Pública Federal quando atuarem nessa condição. (Acórdão nº 746/2014, Proces-so nº 021.605/2012-2, Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa. Informativo de Licitações e Contratos nº 190, de 2014)

Vejam-se os precedentes do Tribunal de Contas da União acerca da indevida con-


tratação de mão de obra por órgãos e enti-dades da Administração Pública mediante a celebração de termos de parceria com Oscip:

Não há amparo legal para a contratação de mão de obra mediante a celebração de termos de parceria com Oscip ou de ins-trumentos congêneres (convênios, termos de colaboração, termos de fomento) com entidades sem fins lucrativos. (Acórdão nº 352/2016, Processo nº 017.783/2014-3, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler. Infor-mativo de Licitações e Contratos nº 115, de 2016)

15. As entidades integrantes do chamado Terceiro Setor, inclusive as organizações da sociedade civil de interesse público – Oscip’s, ganharam relevo na prestação de uma série de serviços aos entes públicos, como os tratados nestes autos. Todavia, esse relacionamento causa preocupação porque está resgatando, com um novo for-mato jurídico, as chamadas cooperativas de trabalho (de mão de obra), como opor-tunamente destacou o seguinte trecho do parecer do MPTCU:

“Também merecem destaque as pondera-ções do Professor Doutor da USP e Procu-rador do Trabalho da 9ª Região (Paraná) Enoque Ribeiro dos Santos, ao abordar o tema ‘As Oscip (Organizações da Socieda-de Civil de Interesse Público) e a Adminis-tração Pública. Intermediação fraudulenta de mão de obra sob uma nova roupagem jurídica’:

Nosso objetivo é demonstrar nas próximas linhas a perpetuação de uma das práticas mais deploráveis nos tempos modernos, em que o homem procura tirar proveito do próprio homem, com a manutenção da merchandage, porém, sob uma nova rou-pagem jurídica, substituindo as combatidas e combalidas cooperativas de trabalho (de mão de obra) pelas organizações da so-ciedade civil de interesse público (Oscip), regidas pela Lei nº 9.790/1999, em verda-deiro atentado contra um dos fundamentos de validade do Estado Democrático de Di-

reito: o princípio da dignidade da pessoa humana, insculpido no art. 1º, III, da Carta Magna de 1988.

[...]

Com o surgimento dessas novas figuras jurídicas – Organizações Sociais e Oscip – criadas pelas Leis nºs 9.637/1998 (orga-nizações sociais) e 9.790/1999 (Oscip), os entes federativos encontraram uma janela aberta para substituir as malfadadas e vi-sadas cooperativas de trabalho pelas novas e inusitadas organizações do terceiro setor, para, em última instância, realizarem idên-tico negócio vil, qual seja: a contratação de servidores das mais variadas áreas, a seu livre alvedrio e conveniência. Quando muito, para atrair mão de obra, tais orga-nizações sociais promoviam testes seletivos, incorporavam trabalhadores advindos das antigas cooperativas de mão de obra, neste caso sem qualquer tipo de seleção, ou sim-plesmente atendiam meras indicações das autoridades municipais (prefeitos, secretá-rios etc.).

Por meio de tal artifício jurídico, antigas organizações sociais transformaram-se em Oscip (Lei nº 9.790/1999), por sua maior abrangência, para tão somente colocarem--se à disposição da Administração Públi-ca direta em troca de uma polpuda taxa de administração, que, em alguns casos, chega a 20% do valor do repasse mensal, desvirtuando totalmente seu objeto social e servindo a um duplo propósito: atender aos interesses eleitoreiros dos chefes das muni-cipalidades, em típico cabide de emprego a filiados políticos, e fraudar o mandamento constitucional do concurso público. Pode--se acrescentar ainda que o próprio patri-mônio público restaria vilipendiado com a contratação de pessoas despreparadas e desqualificadas para as funções públi-cas, já que ausentes critérios objetivos de seleção.

Encontramos virtualmente quase todos os tipos de trabalhadores militando nos ór-gãos públicos nesse novo modelo contra-



tual fraudulento, tais como agentes de saúde, agentes comunitários, assistentes sociais, auxiliares de enfermagem, enfer-meiras, médicos, biólogos, farmacêuticos, veterinários, auxiliares de serviços gerais, psicólogos, recepcionistas, vigias, assesso-res especiais, contadores, dentistas, auxi-liares de pedreiro, agentes administrativos, entre vários outros.

Segundo João Batista Berthier Leite Soares, a Constituição Federal busca fundamento da exigência constitucional do concurso público em três valores básicos: a) a dig-nidade do ser humano, b) segurança nas relações jurídicas, e c) promoção da jus-tiça. O instituto do concurso público, pre-visto no art. 37, II, da Lei Maior, como não poderia deixar de ser, atende aos três axiomas acima expostos: a) faz prevalecer a dignidade humana, uma vez que forne-ce igual possibilidade a todos de ingresso na Administração Pública; b) garante a se-gurança das relações jurídicas, eis que os critérios de escolha são objetivos e determi-nados, de forma clara e prévia, no edital; e c) promove-se justiça, já que a diferencia-ção entre os candidatos é feita por mérito, pela capacidade e preparo de cada um, tudo por critérios objetivos, o que, na hipó-tese, se apresenta como meio ético e razo-ável de escolha.

Na verdade, as Oscip’s, entidades de tercei-ro setor, estão sendo utilizadas meramente como intermediárias de mão de obra subor-dinada para os entes públicos, burlando a regra constitucional do concurso público, já que tais trabalhadores são contratados sob o regime da CLT, contratos temporários ou ainda como meros prestadores de serviços autônomos, para trabalharem ao lado de servidores públicos efetivados, aprovados em concurso público de provas e títulos.

Tais entidades do terceiro setor estão sendo criadas sem qualquer outra função específi-ca ou própria, mas tão somente para inter-mediação de mão de obra à Administração Pública. Encontramos alguns casos em que as Oscip’s, para gerar uma certa aura de

credibilidade, têm, como objetivo social, o tratamento de ex-viciados, meninos de rua, idosos, portadores de deficiência, quando, na realidade, sua função nuclear é a inter-mediação de mão de obra para os órgãos públicos, servindo apenas de anteparo, já que apenas coloca-se na posição de em-pregadora, quando, na realidade, atende às ordens emanadas das autoridades pú-blicas, essas sim as verdadeiras responsá-veis por tais contratações e indicações de servidores.

Às Oscip’s cabe tão somente formular as planilhas de custos de pessoal, acrescidas da taxa de administração, estabelecida ale-atoriamente, sem qualquer cientificidade, e, ao final de cada mês, receber/repassar aos servidores sua respectiva remuneração.

Tal prática configura flagrante caso de des-vio de finalidade, já que, levantando-se o véu consignado em seus estatutos sociais, encontramos seu verdadeiro objetivo so-cial, que é a contratação irregular e frau-dulenta de trabalhadores. Além disso, tais organizações, via de regra, são contratadas sem qualquer tipo de licitação, o que é ve-dado pela Constituição.

Ademais, mesmo considerando que os mu-nicípios detêm autonomia, mediante lei mu-nicipal ou Lei Orgânica, para regulamen-tar a prestação de serviços a seus órgãos, em assuntos de interesse local, consoante art. 30, I, IV e IV, da Magna Carta, se existir, a lei local não poderá ser criada em de-sarmonia com os preceitos constitucionais sobre a matéria, especialmente levando-se em conta o art. 175 da CF/1988.

Com efeito, vários órgãos públicos apenas transferiram para as Oscip’s trabalhadores das antigas cooperativas de mão de obra fraudulentas com quem vinham firmando contratos de prestação de serviços e se viram obrigados a rescindi-los unilateral-mente, por conta própria, ou forçados por termos de compromisso de ajustamento de conduta com o Ministério Público do Traba-


lho, ou ainda por sentenças judiciais profe-ridas em sede de ações civis públicas.

Assim sendo, em que pese o fato de os serviços de saúde e de educação, con-soante arts. 199 e 209 da Magna Carta, também poderem ser executados por ter-ceiros, ou seja, por pessoas físicas e/ou jurídicas de direito privado, mas de forma complementar e quando esgotada a capa-cidade do Estado, é o intuito fraudulento atualmente desenvolvido, entre os entes públicos e as Oscip’s (Lei nº 9.790/1999) no suprimento de servidores para cargos, empregos ou funções da Administração que deve ser coibido, como forma de se evitar a existência de uma categoria de servidores de segunda classe (contrata-dos por cooperativas fraudulentas, Oscip etc.), militando ao lado de servidores pú-blicos regularmente contratados por con-curso público.” (Acórdão nº 1.557/2014, Processo nº 007.509/2012-0, Plenário, Relª Min. Ana Arraes)

É defeso, por conseguinte, estabelecer relação jurídica com Oscip, seja contratual, seja por meio de parceria, visando à inter-mediação de mão de obra subordinada à Administração Pública, prática que burlaria a regra constitucional do concurso público e configuraria desvio de finalidade, ensejando a responsabilidade do gestor público e da en-tidade contratada.

14.2 Contratação de organizações sociais

Dispõe a Lei nº 8.666/1993 que:

Art. 24. É dispensável a licitação:

[...]

XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respec-tivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (In-cluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Decisão do Supremo Tribunal Federal na ADIn 1.923/DF (Relator para acórdão Mi-nistro Luiz Fux, DOU de 11.02.2016) assen-tou, por maioria, ser dispensável a licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, quali-ficadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão6, conforme preceitua o

6 O Tribunal de Contas da União expediu orientações aplicáveis à realização de contratos de gestão com organizações sociais. Assim: 9.2. informar à Comissão de Assuntos Sociais do Se-nado Federal, em referência ao Requerimento nº 26/2016, objeto do Ofício 1.016 (SF), de 03.08.2016, que: 9.2.1. o Supremo Tribunal Federal, por meio da ADIn 1.923, ratificou a constitucionalidade da contratação pelo Poder Público, por meio de contrato de gestão, de organizações sociais para a prestação de serviços públicos de saúde; 9.2.2. as fiscaliza-ções realizadas por este Tribunal sobre o assunto nunca ques-tionaram a constitucionalidade de tais contratações e partem do pressuposto de que elas se apresentam validamente ins-tituídas pela Lei nº 9.637/1998 e são uma realidade corri-queiramente posta; 9.2.3. a jurisprudência consolidada do Tribunal de Contas da União (e.g., Acórdãos nºs 3.239/2013 e 352/2016, ambos do Plenário deste Tribunal) é no sentido de reconhecer a possibilidade de realização de contratos de gestão com organizações sociais, com as seguintes orienta-ções sobre a matéria; 9.2.3.1. apesar de abrir mão da exe-cução direta dos serviços de saúde objeto de contratos de gestão, o Poder Público mantém responsabilidade de garantir que sejam prestados na quantidade e qualidade apropriados; 9.2.3.2. do processo de transferência do gerenciamento dos serviços de saúde para organizações sociais deve constar es-tudo detalhado que contemple a fundamentação da conclu-são de que a transferência do gerenciamento para organiza-ções sociais mostra-se a melhor opção, avaliação precisa dos custos do serviço e dos ganhos de eficiência esperados, bem assim planilha detalhada com a estimativa de custos a serem incorridos na execução dos contratos de gestão; 9.2.3.3. a escolha da organização social para celebração de contrato de gestão deve, sempre que possível, ser realizada a partir de chamamento público, devendo constar dos autos do processo administrativo correspondente as razões para sua não reali-zação, se for esse o caso, e os critérios objetivos previamente estabelecidos utilizados na escolha de determinada entidade, a teor do disposto no art. 7º da Lei nº 9.637/1998 e no art. 3º combinado com o art. 116 da Lei nº 8.666/1993; 9.2.3.4. as organizações sociais submetem-se a regulamento próprio so-bre compras e contratação de obras e serviços com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessário, no mínimo, cotação prévia de preços no mercado; 9.2.3.5. não é necessário concurso público para organizações sociais selecionarem empregados que irão atuar nos serviços objeto de contrato de gestão, entretanto, durante o tempo em que mantiverem contrato de gestão com o Poder Público Federal, devem realizar processos seletivos com obser-vância aos princípios constitucionais da impessoalidade, publi-cidade e moralidade; 9.2.3.6. os Conselhos de Saúde devem participar das decisões relativas à terceirização dos serviços de saúde e da fiscalização da prestação de contas das organiza-



art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/1993. O afas-tamento do certame licitatório para as con-tratações de organizações sociais não exime o administrador público de observar os prin-cípios constitucionais regentes da contratação pública, como decorrência da aplicação do art. 37, caput, da Constituição Federal. Ou seja, princípios sim, processo de licitação em sentido estrito, não. Como o julgado também menciona que os contratos a serem celebra-dos pelas organizações sociais com terceiros devem observar os “termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade”, deduz-se que associou a hipótese ao que já se decidiu acerca das contratações pelas en-tidades do Sistema S: devem cumprir os prin-cípios constitucionais em suas contratações, mas segundo a disciplina que estabeleçam os seus regulamentos internos.

ções sociais, a teor do disposto no art. 1º, § 2º, da Lei Federal nº 8.142/1990; 9.2.3.7. os contratos de gestão devem prever metas, com seus respectivos prazos de execução, bem assim indicadores de qualidade e produtividade, em consonância com o art. 7º, I, da Lei nº 9.637/1998; 9.2.3.8. os indicado-res previstos nos contratos de gestão devem possuir os atribu-tos necessários para garantir a efetividade da avaliação dos resultados alcançados, abrangendo as dimensões necessárias à visão ampla acerca do desempenho da organização social; 9.2.3.9. a comissão a quem cabe avaliar os resultados atin-gidos no contrato de gestão, referida no art. 8º, § 2º, da Lei nº 9.637/1998, deve ser formada por especialistas da área correspondente; 9.2.3.10. devem ser realizados estudos que indiquem qual sistema de remuneração dos serviços prestados é mais adequado para o caso específico do objeto do ajus-te a ser celebrado, levando em consideração que a escolha da forma de pagamento por tempo, por procedimentos, por caso, por capitação ou a combinação de diferentes métodos de remuneração possui impacto direto no volume e na quali-dade dos serviços prestados à população; 9.2.3.11. os pro-cessos de pagamento das entidades contratadas devem estar suportados por documentos que comprovem que os serviços foram efetivamente prestados – demonstrando o controle da frequência dos profissionais, os procedimentos realizados, os pacientes atendidos – e que garantam que os impostos, taxas e encargos trabalhistas aplicáveis ao caso foram devidamente recolhidos; 9.2.3.12. não há amparo legal na contratação de mão de obra por entidade interposta mediante a celebração de termos de compromisso com organizações da sociedade civil de interesse público ou de instrumentos congêneres, tais como convênios, termos de cooperação ou termos de fomen-to, firmados com entidades sem fins lucrativos; 9.2.3.13. deve ser promovido, no âmbito das unidades federativas, o forta-lecimento dos órgãos de controle e de gestão de modo a se permitir o acompanhamento efetivo dos contratos de gestão. (Acórdão nº 2.057/2016 – Plenário, Rel. Min. Bruno Dantas, Processo nº 023.410/2016-7)

Organizações sociais também podem participar de licitações promovidas pela Ad-ministração Pública desde que comprovem que os serviços, objeto da licitação, estejam contemplados entre as atividades previstas no respectivo contrato de gestão. Confira-se, a propósito, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

A organização social que venha a partici-par de certame licitatório deve fazer cons-tar, da documentação de habilitação enca-minhada à comissão de licitação, cópia do contrato de gestão firmado com o Poder Público, a fim de comprovar que os servi-ços objeto da licitação estão entre as ati-vidades previstas no respectivo contrato de gestão. (Acórdão nº 1.406/2017, Processo nº 014.645/2017-3, Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues)

Inexiste vedação legal à participação de or-ganizações sociais, qualificadas na forma dos arts. 5º a 7º da Lei nº 9.637/1998, em procedimentos licitatórios realizados pelo Poder Público, sob a égide da Lei nº 8.666/1993, desde que o intuito do procedimento licitatório seja a contrata-ção de entidade privada para prestação de serviços que se insiram entre as ativida-des previstas no contrato de gestão firma-do entre o Poder Público e a organização social. (Acórdão nº 1.406/2017, Processo nº 014.645/2017-3, Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues)

15 AUTENTICAÇÃO DE DOCUMENTOS

Segundo o item 4 do Anexo VIII-B da Instrução Normativa nº 5/2017, os docu-mentos necessários à comprovação do cum-primento das obrigações sociais e trabalhistas pelo contratado poderão ser apresentados em original ou por qualquer processo de có-pia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração.

De acordo com o art. 9º do Decreto fe-deral nº 9.094/2017, exceto se existir dúvida


fundada quanto à autenticidade ou previsão legal, fica dispensada a autenticação de có-pia dos documentos expedidos no País e des-tinados a fazer prova junto a órgãos e entida-des do Poder Executivo federal.

16 PENALIDADES IMPEDITIVAS DA PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES OU DE CONTRATAR

Consoante estabelece o item 11, “b”, do Anexo IX, da Instrução Normativa nº 5/2017, a administração não pode pror-rogar o contrato quando a contratada tiver sido penalizada nas sanções de declaração de inidoneidade, suspensão temporária ou impedimento de licitar e contratar com Poder Público, observadas as respectivas abrangên-cias de aplicação.

O instituto jurídico do impedimento tem por núcleo conceitual a isenção ou imparcia-lidade do sujeito, seja este pessoa física ou jurídica que pretenda servir à Administração Pública mediante vínculo contratual. Se o su-jeito tem comprometida a sua imparcialidade para bem desempenhar a função, deve ser impedido de fazê-lo. Há diplomas que con-templam sanções que podem ser aplicadas a pessoas físicas e jurídicas, cujos efeitos impe-dem-nas de participar de licitações e contra-tar com o Poder Público. Assim:

Lei nº 8.666/1993 (Lei Geral de Licita-ções e Contratações):

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garanti-da a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I – advertência;

II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não supe-rior a 2 (dois) anos;

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determi-nantes da punição ou até que seja promo-vida a reabilitação perante a própria auto-ridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressar-cir a Administração pelos prejuízos resul-tantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos paga-mentos eventualmente devidos pela Admi-nistração ou cobrada judicialmente.

§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo proces-so, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser reque-rida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta lei:

I – tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, frau-de fiscal no recolhimento de quaisquer tri-butos;

II – tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III – demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em vir-tude de atos ilícitos praticados.



Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão):

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresen-tar documentação falsa exigida para o cer-tame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou come-ter fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Fe-deral ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas pre-vistas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferen-ciado de Contratações Públicas – RDC):

Art. 47. Ficará impedido de licitar e contra-tar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no instrumento convocatório e no contrato, bem como das demais cominações legais, o licitante que:

I – convocado dentro do prazo de validade da sua proposta não celebrar o contrato, inclusive nas hipóteses previstas no pará-grafo único do art. 40 e no art. 41 desta lei;

II – deixar de entregar a documentação exi-gida para o certame ou apresentar docu-mento falso;

III – ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;

IV – não mantiver a proposta, salvo se em decorrência de fato superveniente, devida-mente justificado;

V – fraudar a licitação ou praticar atos frau-dulentos na execução do contrato;

VI – comportar-se de modo inidôneo ou co-meter fraude fiscal; ou

VII – der causa à inexecução total ou par-cial do contrato.

§ 1º A aplicação da sanção de que tra-ta o caput deste artigo implicará ainda o descredenciamento do licitante, pelo pra-zo estabelecido no caput deste artigo, dos sistemas de cadastramento dos entes fede-rativos que compõem a Autoridade Pública Olímpica.

Lei nº 8.443/1992 (lei orgânica do Tri-bunal de Contas da União):

Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal decla-rará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de li-citação na Administração Pública Federal.

Lei nº 12.529/2011 (estruturou o Sis-tema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às in-frações contra a ordem econômica):

Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:

[...]

II – a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na Administração Pú-blica federal, estadual, municipal e do Dis-trito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não infe-rior a 5 (cinco) anos;

[...]

Lei nº 10.683/2003 (define a compe-tência da ex-Controladoria-Geral da União,


atual Ministério da Transparência, Fiscaliza-ção e Controladoria-Geral da União)7:

Art. 17. À Controladoria-Geral da União compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições quanto aos assuntos e providências que, no âmbito do Poder Exe-cutivo, sejam atinentes à defesa do patri-mônio público, ao controle interno, à au-ditoria pública, à correição, à prevenção e ao combate à corrupção, às atividades de ouvidoria e ao incremento da transparência da gestão no âmbito da Administração Pú-blica federal.

Lei nº 8.429/1992 (Lei de improbidade administrativa):

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguin-tes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I – na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao pa-trimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a

7 Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “Processo ad-ministrativo. Corrupção de servidores públicos imputada a empreiteira de obras públicas. Declaração de inidoneidade para contratar com o Poder Público. 1. Competência concor-rente para a prática do ato. O Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da União tem competência concorrente para instaurar processo administrativo relacionado à defesa do patrimônio público e ao combate à corrupção. 2. Declara-ção de inidoneidade. A declaração de inidoneidade imputada à impetrante resulta de condutas difusas de corrupção prati-cadas ao longo de três anos (presentes a servidores públicos: passagens aéreas, estadas em hotéis, refeições a servidores públicos). 3. Razoabilidade e proporcionalidade da punição. A promiscuidade de servidores públicos com empresas cujas obras devem fiscalizar constitui um método sórdido de coop-tação, de difícil apuração. Sempre que esta for constatada, deve ser severamente punida porque a lealdade que deve ha-ver entre os servidores e a Administração Pública é substituída pela lealdade dos servidores para com a empresa que lhes dá vantagens. Ordem denegada, insubsistência da medida liminar, prejudicado o agravo regimental. (MS 19269/DF, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe 05.12.2014)

dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Pú-blico ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamen-te, ainda que por intermédio de pessoa ju-rídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou va-lores acrescidos ilicitamente ao patrimô-nio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamen-te, ainda que por intermédio de pessoa ju-rídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III – na hipótese do art. 11, ressarcimen-to integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proi-bição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Lei nº 9.605/1998 (dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio am-biente):

Art. 72. As infrações administrativas são pu-nidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:

[...]

XI – restritiva de direitos.

[...]



§ 8º As sanções restritivas de direito são: [...]

V – proibição de contratar com a Admi-nistração Pública, pelo período de até três anos.

Lei nº 12.527/2011 (lei de acesso à in-formação):

Art. 33. A pessoa física ou entidade privada que detiver informações em virtude de vín-culo de qualquer natureza com o poder pú-blico e deixar de observar o disposto nesta lei estará sujeita às seguintes sanções:

[...]

IV – suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a administração pública por prazo não supe-rior a 2 (dois) anos; e

V – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, até que seja promovida a reabilitação pe-rante a própria autoridade que aplicou a penalidade.

§ 1º As sanções previstas nos incisos I, III e IV poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, assegurado o direito de defesa do interessado, no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 2º A reabilitação referida no inciso V será autorizada somente quando o interessado efetivar o ressarcimento ao órgão ou enti-dade dos prejuízos resultantes e após de-corrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso IV.

§ 3º A aplicação da sanção prevista no in-ciso V é de competência exclusiva da auto-ridade máxima do órgão ou entidade pú-blica, facultada a defesa do interessado, no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista.

A Lei nº 13.019/1914, que estabelece o regime jurídico das parcerias entre a Admi-nistração Pública e as organizações da socie-dade civil, em regime de mútua cooperação,

para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente esta-belecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomen-to ou em acordos de cooperação:

Art. 39. Ficará impedida de celebrar qual-quer modalidade de parceria prevista nesta lei a organização da sociedade civil que:

[...]

V – tenha sido punida com uma das se-guintes sanções, pelo período que durar a penalidade:

a) suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar com a ad-ministração;

b) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pú-blica;

c) a prevista no inciso II do art. 73 desta lei;

d) a prevista no inciso III do art. 73 desta lei;

VI – tenha tido contas de parceria julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos úl-timos 8 (oito) anos;

[...]

Art. 73. Pela execução da parceria em de-sacordo com o plano de trabalho e com as normas desta lei e da legislação específica, a Administração Pública poderá, garantida a prévia defesa, aplicar à organização da sociedade civil as seguintes sanções:

[...]

II – suspensão temporária da participação em chamamento público e impedimento de celebrar parceria ou contrato com órgãos e entidades da esfera de governo da admi-nistração pública sancionadora, por prazo não superior a dois anos;


III – declaração de inidoneidade para par-ticipar de chamamento público ou celebrar parceria ou contrato com órgãos e entida-des de todas as esferas de governo, en-quanto perdurarem os motivos determinan-tes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será conce-dida sempre que a organização da socie-dade civil ressarcir a Administração Pública pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso II.

A Lei nº 4.737/1965, que instituiu o Código Eleitoral, prevê que, sem a prova de que votou na última eleição, pagou a respec-tiva multa ou de que se justificou devidamen-te, não poderá o eleitor participar de concor-rência pública ou administrativa da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos muni-cípios, ou das respectivas autarquias. Assim:

Art. 7º O eleitor que deixar de votar e não se justificar perante o juiz eleitoral até 30 (trinta) dias após a realização da eleição, incorrerá na multa de 3 (três) a 10 (dez) por cento sobre o salário-mínimo da região, imposta pelo juiz eleitoral e cobrada na for-ma prevista no art. 367.

§ 1º Sem a prova de que votou na última eleição, pagou a respectiva multa ou de que se justificou devidamente, não poderá o eleitor:

[....]

III – participar de concorrência pública ou administrativa da União, dos Estados, dos Territórios, do Distrito Federal ou dos Muni-cípios, ou das respectivas autarquias;

[...]

A Lei nº 13.303/2016 (estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de econo-mia mista e de suas subsidiárias) elenca as hipóteses impeditivas da participação de em-presas em licitações e contratações:

Art. 38. Estará impedida de participar de licitações e de ser contratada pela empresa pública ou sociedade de economia mista a empresa:

[...]

II – suspensa pela empresa pública ou so-ciedade de economia mista;

III – declarada inidônea pela União, por Es-tado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção;

IV – constituída por sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou declarada inidônea;

V – cujo administrador seja sócio de em-presa suspensa, impedida ou declarada inidônea;

VI – constituída por sócio que tenha sido sócio ou administrador de empresa sus-pensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção;

VII – cujo administrador tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impe-dida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção;

VIII – que tiver, nos seus quadros de dire-toria, pessoa que participou, em razão de vínculo de mesma natureza, de empresa declarada inidônea.

16.1 Alcance dos efeitos da sanção de suspensão temporária ou impedimento de licitar e contratar com a administração

A sanção administrativa de suspensão temporária ou impedimento de licitar e con-tratar com a administração encontra previsão na Lei nº 8.666/1993:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garanti-



da a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

[...]

I – advertência;

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não supe-rior a 2 (dois) anos;

[...]

Há divergência sobre o alcance dos efeitos da sanção prevista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/1993.

No âmbito do Superior do Tribunal de Justiça, o entendimento é o de que os efeitos da sanção alcançam toda a Administração Pública. Isso porque “Administração” é ex-pressão concreta da “Administração Pública”, inexistindo conceitos contrapostos, um mais abrangente que o outro, mas, sim, sinônimos. Nesse sentido:

Administrativo. Mandado de segurança. Li-citação. Suspensão temporária. Distinção entre administração e Administração Públi-ca. Inexistência. Impossibilidade de partici-pação de licitação pública. Legalidade. Lei nº 8.666/1993, art. 87, III. É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pú-blica e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de parti-cipar em licitação (inciso III) e declaração de inidoneidade (inciso IV) acarretam ao licitante a não participação em licitações e contratações futuras.A Administração Públi-ca é una, sendo descentralizadas as suas funções para melhor atender ao bem co-mum. A limitação dos efeitos da suspensão de participação de licitação não pode fi-car restrita a um órgão do Poder Público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Ad-ministração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública. Recurso especial não conhecido (REsp 151.567/RJ, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ 14.04.2003)

Recurso em mandado de segurança. Admi-nistrativo. Licitação. Sanção imposta a par-ticular. Inidoneidade. Suspensão a todos os certames de licitação promovidos pela Ad-ministração Pública que é una. Legalidade. Art. 87, II, da Lei nº 8.666/1993. Recur-so improvido. I – A Administração Pública é una, sendo, apenas, descentralizado o exercício de suas funções. II – A recorrente não pode participar de licitação promovida pela Administração Pública, enquanto per-sistir a sanção executiva, em virtude de atos ilícitos por ela praticados (art. 88, III, da Lei nº 8.666/1993). Exige-se, para a habilita-ção, a idoneidade, ou seja, a capacidade plena da concorrente de se responsabilizar pelos seus atos. III – Não há direito líquido e certo da recorrente, porquanto o ato im-petrado é perfeitamente legal. IV – Recurso improvido. (RMS 9707/PR, Relª Min. Laurita Vaz, DJ 20.05.2002)

Mandado de segurança. Penalidade apli-cada com base na Lei nº 8.666/1993. Di-vulgação no Portal da Transparência geren-ciado pela CGU. Decadência. Legitimida-de passiva. Lei em tese e/ou ato concreto. Dano inexistente. 1. O prazo decadencial conta-se a partir da data da ciência do ato impugnado, cabendo ao impetrado a res-ponsabilidade processual de demonstrar a intempestividade. 2. A Controladoria Geral da União é parte legítima para figurar em mandado de segurança objetivando atacar a inclusão do nome da empresa no Portal da Transparência, por ela administrado. 3. O writ impugna ato concreto, oriundo do ministro dirigente da CGU, inexistindo vio-lação de lei em tese. 4. Nos termos da ju-risprudência desta Corte, a penalidade pre-vista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/1993, suspendendo temporariamente os direitos da empresa em participar de licitações e contratar com a administração, é de âm-bito nacional. 5. Segurança denegada. (MS 19.657/DF, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 23.08.2013)

Na jurisprudência do Tribunal de Con-tas da União, os efeitos da sanção de sus-


pensão do art. 87, III, da Lei nº 8.666/1993 restringem-se ao órgão sancionador. Nesse sentido:

1.7. Dar ciência à [...] acerca da descon-formidade dos itens 3.1.4. e 4.1.4. dos edi-tais dos Pregões Presenciais nºs 16/2013, 17/2013, e 002/2014 à regra prevista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/1993, conside-rando que o entendimento prevalecente nes-te Tribunal é no sentido de que a suspensão do direito de licitar, prevista no dispositivo em questão, produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade contratante que aplicou a penalidade. (Acórdão nº 5.824/2014, Processo nº 019.677/2014-6, 1ª C., Rel. Min. José Múcio Monteiro)

9.3. dar ciência ao Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo – Cremesp acerca da desconformidade do item 4.1.3 do edital do Pregão Presencial 0090/2013 com a legislação em vigor, presente o entendimento prevalente neste Tribunal, explicitado por meio do Acórdão nº 3243/2012 – TCU – Plenário, de que a suspensão do direito de licitar prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade contratante que aplicou a pe-nalidade. (Acórdão nº 1.457/2014, Pro-cesso nº 002.304/2014-7, Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti)

Representação formulada por empresa apontou suposta ilegalidade no edital do Pregão Eletrônico nº 13/2013, conduzido pela [...], com o objetivo de contratar em-presa especializada em serviços de manu-tenção de instalações civis, hidrossanitárias e de gás e rede de distribuição do sistema de combate a incêndios. Constou do edital disposição no sentido de que “2.2 – Não será permitida a participação de empresas: [...] c) suspensas temporariamente de par-ticipar em licitações e contratar com a Ad-ministração; d) declaradas inidôneas para licitar ou para contratar com a Administra-ção Pública”. O Relator, por aparente res-trição ao caráter competitivo do certame, suspendeu cautelarmente o andamento

do certame e promoveu a oitiva do órgão, medidas essas que vieram a ser ratificadas pelo Tribunal. O Relator, ao examinar os es-clarecimentos trazidos aos autos, lembrou que “a jurisprudência recente desta Cor-te de Contas é no sentido de que a san-ção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 produz efeitos apenas no âmbito do órgão ou entidade que a apli-cou (Acórdãos nºs 3.439/2012 – Plenário e 3.243/2012 – Plenário)”. E mais: “Inter-pretação distinta de tal entendimento pode-ria vir a impedir a participação de empresas que, embora tenham sido apenadas por órgãos estaduais ou municipais com base na Lei do Pregão, não estão impedidas de participar de licitações no âmbito federal”. Anotou, ainda, que, a despeito de o edital em tela não explicitar o significado preci-so do termo “Administração”, constante do item 2.2, “c”, os esclarecimentos prestados revelaram que tal expressão “refere-se à própria [...]” e que, portanto, “o entendi-mento do órgão está em consonância com as definições da Lei nº 8.666/1993, assim como com o entendimento desta Corte”. Por esse motivo, considerou pertinente a revogação da referida cautelar e o julga-mento pela improcedência da representa-ção. A despeito disso e com o intuito de “evitar questionamentos semelhantes no futuro”, considerou pertinente a expedição de recomendação ao órgão para nortear a elaboração de futuros editais. O Tribunal, ao acolher a proposta do Relator, decidiu: a) julgar improcedente a representação e re-vogar a cautelar anteriormente concedida; b) “recomendar à [...] que, em seus futuros editais de licitação, especifique que estão impedidas de participar da licitação as em-presas que tenham sido sancionadas com base no art. 87, III, da Lei nº 8.666/1993, somente pela própria [...]”. (Acórdão nº 842/2013, Processo nº 006.675/2013-1, Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro)

Ainda: Acórdão nº 2.242/2013, Processo nº 019.276/2013-3, Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro; Acórdão



nº 3.243/2012, Processo nº 013.294/2011-3, Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro; Acórdão nº 3.243/2012, Processo nº 046.782/2012-5, Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz; Acórdão nº 3.439/2012, Processo nº 033.867/2011-9, Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo.

No tocante ao alcance dos efeitos da sanção de suspensão temporária de par-ticipação em licitação e impedimento de contratar com a administração, prevista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/1993, posicio-nou-se o Ministério do Planejamento, Orça-mento e Gestão, por meio do art. 40, § 1º, da Instrução Normativa nº 02, de 2010, que “[...] a sanção do inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos, no âmbito do órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção”.

Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti prelecionam que:

O alcance dos efeitos da penalida-de de suspensão do art. 87, III, da Lei nº 8.666/1993 é controvertido, como se deduz da jurisprudência acima citada.

A opinião divergente parte da premissa de que a Lei nº 8.666/1993, no seu art. 6º, XI e XII, estabeleceu definições precisas para os termos “Administração Pública” e “Admi-nistração”. Assim:

XI – Administração Pública – a administra-ção direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abran-gendo inclusive as entidades com persona-lidade jurídica de direito privado sob con-trole do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII – Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Admi-nistração Pública opera e atua concreta-mente;

Existem várias referências à “Administração Pública” e “Administração” ao longo do tex-

to da Lei nº 8.666/1993, o que evidencia a preocupação do legislador com o conteú-do técnico dos termos ali colocados. Caso desejasse que a punição de suspensão temporária do direito de licitar e contratar (art. 87, III) fosse estendida a toda a Admi-nistração Pública, certamente o legislador teria expressamente a ela se referido no texto legal. Como não o fez, e tratando--se de matéria de natureza administrativa repressiva, deve-se interpretar o comando normativo de forma restritiva.

Não se pode confundir direito penal e direi-to administrativo repressivo, mas é inques-tionável a proximidade desses institutos. A ideia clássica de autonomia pura e simples da ação administrativa e da ação penal está ultrapassada; a concepção da unidade do domínio repressivo ganha progressiva-mente terreno.

Os princípios fundamentais do direito penal são aplicados no âmbito do direito admi-nistrativo repressivo, com a perspectiva de eventuais atenuações necessárias em vista das peculiaridades do ilícito no domínio da atividade administrativa. Mas a regra é a de que os princípios fundamentais do direito penal devam ser respeitados, especialmen-te pela impossibilidade de distinção precisa e absoluta entre sanções administrativas e penais.

As normas que instituem sanções tanto na esfera penal quanto na esfera administrati-va devem ser interpretadas restritivamente, para que se preservem as garantias consti-tucionais, inclusive impedindo se a adequa-ção típica por semelhança entre fatos.

De posse desses conceitos básicos, analisa--se a estrutura de penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/1993, que se ini-cia com a advertência, passa à multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, segue-se com suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Adminis-tração, culminando com declaração de ini-doneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.


O legislador elencou as sanções adminis-trativas decorrentes da inexecução total ou parcial do objeto do contrato em ordem crescente de gravidade dos atos praticados, sendo lídimo o objetivo de não igualar os incisos III e IV.

Para efeito de diferenciação, fixou pra-zo para a suspensão, deixando de fazê-lo para a declaração de inidoneidade; inseriu vocábulos diferenciados para cada um dos dispositivos: a suspensão como causa de impedimento para participar de licitações e contratar com a Administração, e a decla-ração de inidoneidade como óbice à par-ticipação em licitação e contratação com a Administração Pública, cujos conceitos a própria Lei nº 8.666/1993 preocupou-se em estabelecer (art. 6º, XI e XII).

Além disso, em vista de a suspensão res-tringir-se ao âmbito do órgão sancionador, é a autoridade superior desse órgão quem a aplica, por proposição da comissão pro-cessante designada, depois de observados o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. A aplicação da sanção de declaração de inidoneidade (art. 87, IV), cujos efeitos são mais amplos, atin-gindo toda a Administração Pública, é da competência exclusiva do Ministro de Es-tado, do Secretário Estadual ou Munici-pal, conforme o caso (art. 87, § 3º, da Lei nº 8.666/1993).

Assim, segundo interpretação restritiva do inciso III do art. 87, a vedação para con-tratar alcança somente a Administração contratante (sancionadora), nada impedin-do que o contratado sancionado prossiga livremente em suas atividades societárias, contratando livremente com outros órgãos ou entidades públicas.

Esse também é o entendimento do Ministé-rio do Planejamento, Orçamento e Gestão, cuja Instrução Normativa nº 2/2010, no-tadamente o art. 40, § 1º, estabelece ex-pressamente que a sanção do inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 “impossibili-tará o fornecedor ou interessado de partici-

par de licitações e formalizar contratos, no âmbito do órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção”.

A análise criteriosa de todos os requisitos, com vistas a impedir fraudes às licitações, continua a ser obrigação de toda a Admi-nistração Pública. Deve a sanção aplicada no âmbito de outro órgão ou entidade pú-blica, pertencente à União, Estado, Muni-cípio ou Distrito Federal, constituir impor-tante subsídio para o acompanhamento de procedimentos licitatórios e processos de contratação direta, envolvendo pessoas fí-sicas e jurídicas condenadas por inadimple-mento contratual. (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Da res-ponsabilidade de agentes públicos e priva-dos nos processos administrativos de licita-ção e contratação. 2. ed. São Paulo: NDJ, 2014. p. 424-426)

16.2 Possibilidade de prorrogação contratual em vista de impedimento

De acordo com o item 11, “b”, do Ane-xo IX, da Instrução Normativa nº 5, de 2017, a administração não pode prorrogar o con-trato quando a contratada tiver sido penali-zada nas sanções de declaração de inidonei-dade, suspensão temporária ou impedimento de licitar e contratar com o Poder Público, observadas as respectivas abrangências de aplicação.

O Superior Tribunal de Justiça posicio-nou-se no sentido de que a declaração de inidoneidade só produz efeitos ex nunc (para o futuro), acolhendo a tese de que a rescisão imediata de todos os contratos firmados en-tre a pessoa física ou jurídica sancionada e a Administração Pública poderia representar prejuízo maior ao Erário e ao interesse pú-blico. O mesmo entendimento é válido tam-bém para o impedimento do art. 7º da Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) e outras leis que definam sanções administrativas cujos efeitos impedem a pessoa física ou jurídica



sancionada de participar de licitações e con-tratar com o Poder Público. O prejuízo, de-monstrado e justificado, decorrente da resci-são imediata do contrato, autoriza, inclusive, que se efetive a prorrogação de seu prazo de vigência pelo tempo necessário à conclusão do objeto ou à realização de novo procedi-mento licitatório.

São julgados a respeito:

Administrativo. Declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administra-ção Pública. Vícios formais do processo ad-ministrativo. Inexistência. Efeitos ex nunc da declaração de inidoneidade: significado. [...] 2. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade “só produz efeito para o futuro (ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamen-to” (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de “lici-tar ou contratar com a Administração Públi-ca” (Lei nº 8.666/1993, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a res-cisão de contratos administrativos já aper-feiçoados juridicamente e em curso de exe-cução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vincula-dos à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Dis-trito Federal e Municípios). Todavia, a au-sência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as forma-lidades estabelecidas nos arts. 77 a 80 da Lei nº 8.666/1993. 3. No caso, está reco-nhecido que o ato atacado não operou au-tomaticamente a rescisão dos contratos em curso, firmados pela impetrante. 4. Manda-do de segurança denegado, prejudicado o agravo regimental. (MS 13.964, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 25.05.2009)

Declaração de inidoneidade. Efeitos ex nunc. A declaração de inidoneidade só produz efeitos para o futuro (ex nunc). Ela não interfere nos contratos preexistentes e em andamento. Dessa forma, esse efeito da sanção inibe a sociedade empresarial de licitar ou contratar com a Administração Pública (art. 87 da Lei nº 8.666/1993), sem, contudo, acarretar, automaticamen-te, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados diante de órgãos administrativos não vin-culados à autoridade coatora ou de outros entes da Federação. Contudo, a falta de efeito rescisório automático não inibe a Ad-ministração de promover medidas adminis-trativas específicas tendentes a rescindir os contratos nos casos autorizados, observa-das as formalidades contidas nos arts. 77 a 80 da referida lei. (MS 14.002/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 28.10.2009)

Teoria da encampação. Declaração de inidoneidade de empresa. Efeito ex nunc. 1. O aresto embargado (após intenso de-bate na primeira seção) examinou de forma devida o ato impugnado, adotando o en-tendimento de que a sanção de inidoneida-de deve ser aplicada com efeitos ex nunc. 2. Aplica-se a teoria da encampação quan-do a autoridade hierarquicamente superior à apontada coatora, ao prestar informa-ções, defende o mérito do ato impugnado. 3. A rescisão imediata de todos os contra-tos firmados entre a embargada e a Admi-nistração Pública, em razão de declaração de inidoneidade, pode representar prejuízo maior ao Erário e ao interesse público, já que se abrirá o risco de incidir sobre con-trato que esteja sendo devidamente cumpri-do, contrariando, assim, o princípio da pro-porcionalidade, da eficiência e obrigando gasto de verba pública com realização de novo procedimento licitatório. interpreta-ção sistemática dos arts. 55, XIII, e 78, I, da Lei nº 8.666/1993. 4. Embargos de decla-ração acolhidos, sem efeitos modificativos,


apenas para prestar esclarecimentos. (MS 13.101, 1ª S., Relª Min. Eliana Calmon, DJe 25.05.2009)

Administrativo. Declaração de inidonei-dade para licitar e contratar com a Admi-nistração Pública. Efeitos ex nunc da ini-doneidade: significado. Precedente da 1ª Seção (MS 13.964/DF, DJe 25.05.2009). 1. Segundo precedentes da 1ª Seção, a de-claração de inidoneidade “só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamen-to” (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de “li-citar ou contratar com a Administração Pú-blica” (Lei nº 8.666/1993, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou inte-grantes de outros entes da Federação (Esta-dos, Distrito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculda-de que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autô-noma de atuação, promover medidas ad-ministrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observa-das as formalidades estabelecidas nos arts. 77 a 80 da Lei nº 8.666/1993. 2. No caso, está reconhecido que o ato atacado não operou automaticamente a rescisão dos contratos em curso, firmados pelas impe-trantes. 3. Mandado de segurança denega-do, prejudicado o agravo regimental. (MS 2008/0267371-4, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 06.11.2009)

Processual civil. Embargos de declaração. Omissão. 1. Devem ser providos os presen-tes embargos para fazer constar da ementa do acórdão do recurso especial, conforme está no voto condutor, que a declaração de inidoneidade reconhecida como legítima só produz efeitos ex nunc. 2. Inexistência de

omissão sobre a presença de provas con-cretas a ensejar a declaração de inidonei-dade. 3. Acórdão que está fundamentado no reconhecimento de validade das provas concretas analisadas pela Administração Pública, inclusive as constantes do Inquéri-to nº 544/STJ, para que, com base nelas, a declaração de inidoneidade fosse decre-tada. 4. Embargos de declaração parcial-mente providos para suprir a omissão cons-tatada, sem emprestar-lhes efeitos modifi-cativos. (EDcl-MS 13041/DF, Rel. Min. José Delgado, DJe 16.06.2008)

17 FORMALIZAÇÃO DE ALTERAÇÕES CONTRATUAIS

Dispõe o item 2.3 do Anexo X da Instru-ção Normativa nº 5/2017 ser vedado promo-ver modificação no contrato sem prévio pro-cedimento por aditamento ou apostilamento contratual.

Toda alteração contratual, exatamente porque modifica as condições iniciais pactua-das, deve ser formalizada por meio de termo aditivo. Alteração que se faz sem formaliza-ção configura contrato verbal, vedado pela Lei nº 8.666/1993, verbis:

Art. 60. [...]

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efei-to o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea a desta lei, feitas em regime de adiantamento.

A nulidade não alcança somente o con-trato verbal entre a administração e o particu-lar. De acordo com o Tribunal de Contas da União, é nulo qualquer ajuste verbal entre a administração e a contratada para promover alterações qualitativas ou quantitativas ocor-ridas durante a execução do objeto. Assim:



22. Para examinar as alegações de defesa da construtora, deve-se ter em mente que a inexistência de termos aditivos torna nulo qualquer ajuste verbal possivelmente cele-brado entre a administração e a contrata-da, conforme dispõe o art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993. As alterações contratuais que dispensam a celebração de aditamento, elencadas no art. 65, § 8º, daquele diploma, não englobam as alte-rações qualitativa e quantitativa invocadas pela contratada para justificar o aumento de preços. (Acórdão nº 2.504/2014, Pro-cesso nº 006.341/2012-8, 1ª C., Rel. Min. Marcos Bemquerer)

Cumprindo-se o princípio da transpa-rência, exige a Lei nº 8.666/1993 a publica-ção do termo aditivo na imprensa oficial:

Art. 61. [...]

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus adita-mentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será provi-denciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatu-ra, para ocorrer no prazo de vinte dias da-quela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta lei.

Sobre a formalização de alterações ao contrato, por meio de termo aditivo, averbe--se o seguinte precedente do TCU:

Nesta fiscalização, no âmbito do [...], com a obra já em execução, o relatório de au-ditoria apontou os seguintes indícios de ir-regularidade:

a) ausência de termo aditivo formalizando alterações das condições inicialmente pac-tuadas. Modificou-se a solução de projeto da estrutura do estacionamento e do tapu-me sem a respectiva formalização do adita-mento. Os serviços executados verbalmente somam quase 13% do valor da obra;

[...]

Em relação ao primeiro tópico, identificou--se a execução de serviços sem a cobertu-ra contratual, o que denota contrato ver-bal com a Administração, em afronta ao art. 60 da Lei de Licitações.

Na ocorrência desse tipo de artifício – ile-gal, diga-se – costuma-se contra-argumen-tar que a dinâmica de uma obra pública (ainda mais desta complexidade) exige uma tomada de decisões ágil, incompatível com a ritualística para a celebração dos termos aditivos.

Esse tipo de argumento, entretanto, afora a mácula a valores caros à Administração, embute toda sorte de riscos, que vão des-de o desvio de objeto; serviços executados com preços acima do mercado; qualidade deficiente (pela eventual incapacidade téc-nica da empresa executora); malversação de recursos; e nulidade da intervenção. A lei, todavia, possui dispositivos próprios para lidar com emergências.

O cumprimento das formalidades anterio-res às alterações contratuais é que pos-sibilita a ampla fiscalização do contrato administrativo, em todos os seus níveis. O termo aditivo, como requisito de validade, precisa atravessar todas as suas fases, até atingir a sua eficácia, desde a solicitação e fundamentação, verificação de dispo-nibilidade orçamentária, até o exame de legalidade (pelo jurídico), atravessando o juízo de conveniência e oportunidade em todos os planos de controle do órgão; do fiscal do contrato ao ordenador de despe-sas. (Acórdão nº 1.227/2012, Processo nº 004.554/2012-4, Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo)

A Lei nº 8.666/1993 dispensa o termo aditivo e autoriza a utilização do apostila-mento nas seguintes hipóteses, previstas no art. 65, § 8º – que, a rigor, não constituem alteração, mas mera aplicação do que já pre-visto no contrato –, verbis:

A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no pró-


prio contrato, as atualizações, compensa-ções ou penalizações financeiras decorren-tes das condições de pagamento nele pre-vistas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser regis-trados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

Do manual intitulado Licitações & con-tratos: orientações e jurisprudência (4. ed., p. 660, do Tribunal de Contas da União), extrai-se a definição de apostila:

Apostila é a anotação ou registro adminis-trativo de modificações contratuais que não alteram a essência da avença ou que não modifiquem as bases contratuais.

Segundo a Lei nº 8.666/1993, a apostila pode ser utilizada nos seguintes casos:

• variacao do valor contratual decorrente de reajuste previsto no contrato;

• atualizacoes, compensacoes ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento;

• empenho de dotacoes orcamentarias su-plementares até o limite do valor corri-gido.

Na prática, a apostila pode ser:

• feita no termo de contrato ou nos demais instrumentos hábeis que o substituem, normalmente no verso da última página;

• juntada por meio de outro documento ao termo de contrato ou aos demais instru-mentos hábeis.

Lição do ilustre Professor Jessé Torres Pereira Junior exemplifica claramente o apostilamento: “Na prática dos Tribunais de Contas, basta anotar-se a ocorrência no verso do termo do contrato, se for este o instrumento, ou emitir nota de empe-nho suplementar”. (Comentários à lei das licitações e contratações da Administração Pública. 5. ed. [S.l.]: Renovar, p. 663)

18 TERMO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA

São dispositivos do Anexo XII da Instru-ção Normativa nº 5/2017 alusivos à celebra-ção de termo de cooperação técnica entre a Administração Pública e a instituição finan-ceira que vise à abertura e movimentação de conta-depósito vinculada:

4. O órgão ou entidade contratante deverá firmar Termo de Cooperação Técnica, con-forme modelo do Anexo XII-A deste Anexo, com Instituição Financeira, cuja minuta constituir-se-á anexo do ato convocatório, o qual determinará os termos para a abertura da conta-depósito vinculada – bloqueada para movimentação e as condições de sua movimentação.

[...]

5. A assinatura do contrato de prestação de serviços entre o órgão ou entidade con-tratante e a empresa vencedora do certame será precedida dos seguintes atos:

[...]

9. Os órgãos ou entidades da Administra-ção Pública poderão negociar com a ins-tituição financeira, caso haja cobrança de tarifas bancárias, a isenção ou redução das referidas tarifas para abertura e movimen-tação da conta-depósito vinculada – blo-queada para movimentação.

10. Os editais deverão informar aos propo-nentes que, em caso de cobrança de tarifa bancária para operacionalização da conta--depósito vinculada – bloqueada para mo-vimentação, os recursos atinentes a essas despesas serão debitados dos valores de-positados.

10.1. Os recursos atinentes à cobrança de tarifa bancária para operacionalização da conta-depósito vinculada – bloqueada para movimentação poderão ser previstos na proposta da licitante.

10.2. Os editais deverão informar o valor total/global ou estimado das tarifas bancá-rias de modo que tal parcela possa constar



da planilha de custos e formação de preços apresentada pelos proponentes.

Na aplicação dessas regras, será aberta pela administração conta-depósito vinculada, bloqueada para movimentação, em nome da empresa contratada, destinada exclusivamen-te ao pagamento de férias, 13º (décimo ter-ceiro) salário e verbas rescisórias aos traba-lhadores da contratada, não se constituindo em um fundo de reserva. A conta-depósito somente será utilizada na contratação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra. Para sua abertura e gerenciamento, se-gundo a IN, o órgão ou entidade contratante firmará termo de cooperação técnica com a instituição financeira.

O termo de cooperação técnica distin-gue-se do contrato administrativo. Formaliza--se o primeiro com vistas à realização de ob-jetivos de interesse comum, ou seja, os par-tícipes têm interesses compartilhados e coin-cidentes, estabelecendo-se, por conseguinte, um vínculo de cooperação. Celebra-se o segundo (contrato) para conciliar interesses diversos e opostos. No contrato, há sempre duas partes (cada qual podendo desdobrar--se em mais de um signatário): uma pretende o objeto do ajuste e a outra almeja a contra-prestação correspondente. Em síntese, o con-trato retrata interesses sectários, que somente se harmonizam porque houve um acordo de vontades que se mostrou capaz de conciliá--los em termos convenientes para ambas as partes contraentes.

No termo de cooperação técnica, inte-resse comum move os partícipes. Todos que-rem a mesma finalidade, objeto de um plano de trabalho que divide tarefas. A ninguém move o intuito de receber contraprestação remuneratória. A satisfação dos objetivos de interesse público, estabelecidos no plano de trabalho, é a finalidade necessária e suficien-te almejada por todos.

A instituição bancária, responsável pela abertura de conta corrente vinculada e por seu gerenciamento, prestará um serviço à ad-ministração e, em contrapartida, cobrará a respectiva tarifa. A vantagem financeira pela abertura e manutenção dessas contas apro-xima a natureza da relação jurídica ao con-trato administrativo, distanciando-o do termo de cooperação técnica. Se a relação jurídica é de natureza contratual, afastada resultará a celebração de termo de cooperação técnica. A escolha do instrumento correto, pois, não se insere no âmbito da discricionariedade do gestor público. É determinada pela natureza da prestação, de acordo com as normas apli-cáveis, no âmbito da Lei nº 8.666/1993.

A existência de mais de uma instituição financeira autorizada a prestar o serviço de abertura e gerenciamento de conta corrente vinculada atrai a regra da licitação (art. 37, XXI, da Constituição Federal), que almeja identificar, no mercado, mediante certame seletivo público, a proposta mais vantajosa para a administração.

19 CREDENCIAMENTO PARA A CONTRATAÇÃO DE INS-TITUIÇÃO FINANCEIRA

De acordo com a Instrução Normati-va nº 5/2017, as provisões realizadas pela administração contratante para o pagamen-to dos encargos trabalhistas, em relação aos empregados de empresas contratadas para prestar serviços de forma contínua, por meio de dedicação exclusiva de mão de obra, serão destacadas do valor mensal do contrato e de-positados pela administração em conta deno-minada conta-depósito vinculada, bloqueada para movimentação, aberta em nome do prestador de serviço.

Embora sem previsão nos incisos do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, o credencia-mento tem sido admitido pela doutrina e pela jurisprudência como hipótese de inexigibili-dade que se deduz do caput do referido dis-


positivo. A inviabilidade de competição confi-gura-se pelo fato de a Administração Pública dispor-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições por ela estabelecidas, não havendo, portanto, re-lação de exclusão resultante de competição. Será credenciado todo aquele que atender a tais condições.

A aplicação do credenciamento na contratação de serviços deve observar os se-guintes requisitos: (a) a contratação de todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições fixadas pela administração, não havendo relação de exclusão; (b) a garantia da igualdade de condições entre todos os interessados hábeis a contratar com a admi-nistração, pelo preço por ela definido; (c) a demonstração inequívoca de que as neces-sidades da administração somente poderão ser atendidas dessa forma, observadas as exigências do art. 26 da Lei nº 8.666/1993, principalmente no que concerne à justificativa de preços.

Admite-se, no credenciamento, quan-do sejam ínfimas as diferenças nos serviços ofertados pelos interessados, a possibilidade de a Administração Pública fixar o valor do objeto a ser contratado (in casu, os valores de cada um dos serviços relacionados à con-ta vinculada). Todavia, essa fixação de preço para o objeto somente se justifica se for mais vantajoso para a administração em relação àqueles provenientes de licitação. É que um dos objetivos da licitação é a busca da pro-posta mais vantajosa e a disputa preordena--se a esse fim.

Existindo ofertas de preços díspares en-tre as instituições financeiras, ou seja, não sendo os mesmos os preços praticados pelas instituições, abre-se espaço para a abertura de processo seletivo em busca da proposta mais vantajosa para a administração.

No credenciamento alicerçado no art. 25, caput, da Lei nº 8.666/1993, exa-

mina-se, reitere-se, a inviabilidade de com-petição caracterizada pelo fato de a admi-nistração dispor-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condi-ções por ela unilateralmente estabelecidas, não havendo, portanto, relação de exclusão. Esse raciocínio não se estende ao credencia-mento de instituições financeiras habilitadas à prestação de serviços de abertura e opera-cionalização de contas vinculadas, na forma preconizada pela IN 05/2017, porquanto os preços cobrados não são uniformes, o que obriga a administração a buscar a propos-ta mais vantajosa, observadas as condições postas em edital, por meio de licitação.

CONCLUSÃO

O exame da IN 5/2017, em contraste com a IN 2/2008, que veio revogar, e com as normas federais regentes das licitações – des-de as da Lei Geral, nº 8.666/1993, passan-do pelas normas do pregão, do registro de preços e do RDC –, reaviva velha questão do direito administrativo brasileiro, qual seja, a dos limites entre os decretos regulamentares e os decretos ditos autônomos. Os regulamen-tares partem, necessariamente, da preexistên-cia da lei que visam a regulamentar, com o que não podem inovar a ordem normativa positivada na lei, e os autônomos estabele-cem regramento sem lei anterior, por isto que inovam a ordem jurídica. Os regulamentares são fundados no art. 84, IV, da Constituição da República, do qual se extrai que os de-cretos, como atos administrativos do chefe do Poder Executivo, limitam-se a proporcionar, mercê das regras regulamentadoras, a fiel execução das leis que almejam regulamentar. Os autônomos podem viabilizar, com regra-mento inovador, o desempenho de compe-tências privativas do executivo federal, sem, necessariamente, lei anterior que as desdo-brem em funções gerenciais e operacionais, como soem ser aquelas previstas no art. 21 da Constituição.



A coexistência dessas espécies de nor-mas infralegais suscita pelo menos duas ques-tões de fundo controvertidas: se seria compa-tível com a ordem constitucional inaugurada em 1988 a edição de decretos autônomos e, respondida afirmativamente que seja tal indagação, se os decretos regulamentares e os autônomos estariam igualmente sujeitos a controle concentrado de constitucionalida-de quando se lançassem a editar normas em aparente conflito com a Constituição.

Tais questões são reabertas pela IN 5/2017, o que se ilustra com pelos menos dois temas por ela versados como condições universais para que as empresas sejam admi-tidas a participar de licitações para a contra-tação de serviços: (a) a exigência de apresen-tarem a chamada “declaração de elaboração independente de proposta”; (b) a exigência de apresentarem declaração de que não em-pregam menores de forma vedada pela legis-lação de proteção ao trabalho de menores. A falta de qualquer dessas declarações, na abertura do procedimento licitatório, impede que as empresas faltosas sejam admitidas a participar do certame. Logo, tais declarações constituem condições universais de admissão às licitações na administração federal para a contratação de serviços, e, não, propriamen-te, requisitos de habilitação para contratar.

A primeira declaração não conta com prévia previsão legal; trata-se de exigência criada pela norma regulamentar, que, por-tanto, nesse ponto, seria autônoma. A segun-da declaração conta com expressa previsão em lei anterior, embora seja por esta definida como requisito de habilitação, e, não, como condição geral de admissão ao certame, se-guindo-se a dúvida: seria norma meramente regulamentar ou autônoma?

O texto que se ora conclui dedica, nos itens próprios, comentários a tais desafios conceituais, com importantes repercussões na ordem jurídica, constitucional e adminis-

trativa. Basta lembrar, para perceber-se a sua relevância, que o Supremo Tribunal Federal admite o controle concentrado de constitu-cionalidade de regulamentos autônomos em face da Constituição cujos preceitos viola-riam, mas não admite o controle de constitu-cionalidade de normas de mera regulamen-tação de lei, pela evidente razão de que, se a suposta contrariedade do regulamento é a lei que o precede, o controle é de legalidade, e não de constitucionalidade. Seja como for, os intérpretes e aplicadores defrontar-se-ão com questão visceral, qual seja, a da valida-de dessas normas reguladoras. Seriam passí-veis de nulidade, acaso contrárias às leis ou à Constituição? E com que efeitos sobre as licitações eventualmente já concluídas e os contratos já celebrados com base nas nor-mas depois consideradas inconstitucionais ou ilegais? Se nulos, sê-lo-iam com eficácia ex tunc (retroativa) ou ex-nunc (para o futuro, a partir da declaração de nulidade)? A solução que melhor atenderia ao interesse público de-pende de exame casuístico ou haveria critério distintivo genérico?

A IN 5/2017 intenta consolidar a orien-tação que a jurisprudência dos Tribunais Ju-diciais Superiores e de Contas da União tem traçado nas matérias suscitantes de dúvidas e conflitos, não raro atraindo a responsabiliza-ção dos agentes públicos e privados envolvi-dos nas contratações administrativas de servi-ços. Mas tampouco o repertório jurispruden-cial apresenta-se estático, até porque é cons-truído a partir de soluções adotadas em face das circunstâncias e peculiaridades dos casos concretos que chegam ao exame das Cortes, podendo, portanto, variar em função do perfil de cada caso. Tais precedentes também são referidos ao longo dos presentes comentá-rios, com o fim de esclarecer o sentido das normas reguladoras, quando estas os retra-tam, o que não ocorre em todas as situações, até porque a IN 5/2017 cuida, igualmente,


de propor alternativas que ainda não foram objeto de tutela jurisdicional.

Recorde-se, à guisa de conclusão do exame a que se procedeu sobre as regras, so-bretudo operacionais, da IN 5/2017, que o direito administrativo enfrenta um desafio pla-netário, reeditado em todos os ambientes es-tatais e culturais em que avançou como ramo autônomo das ciências jurídicas, a partir do século XIX. E que foi magistralmente desenha-do pelo saudoso Eduardo Garcia de Enterría, que tantos discípulos e admiradores fez em viagens acadêmicas ao Brasil até os primeiros anos desta centúria:

Es posible, es seguro podria decirse, que la función administrativa constituya un predi-cado esencial y permanente de las socie-dades humanas, pero es seguro que esta esencialidad y esta permanencia no son capaces de expresarse em una estructura definitiva e inmutable [...] La historia de la Administración es, por ello, la historia de un permanente hacer y deshacer, la historia de un constante proceso de revisión de sus es-

tructuras instuticionales, proceso que llega a formar parte así de la esencia misma del concepto. (La Administración Pública y el Es-tado contemporáneo. Madri: Civitas, 1961. p. 166)

A IN 5/2017 pretenderia atualizar ritos e procedimentos das licitações federais para a contratação de serviços. Na ânsia de com-binar modernidade de gestão estatal com se-gurança jurídica e expedita fluência dos res-pectivos processos administrativos, terá logra-do êxito em alguns pontos e incidido em des-vios técnicos em outros. Decerto que outras IN virão, no ensaio permanente de “hacer y deshacer” em busca da superior satisfação do interesse público. Se for esse o sincero obje-tivo de cada nova versão, já a Administração Pública brasileira estará descortinando os ho-rizontes para os quais devem convergir direi-to, gestão e ética. Não sendo tal o objetivo, então a IN 5/2017 e suas sucessoras estarão sendo, em sua concepção e aplicação, mais um espasmo burocrático sem compromisso com o direito, a gestão e a ética.

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PARTE GERAL – DoutrinaPARTE GERAL – Doutrina

As Licitações nas Empresas Estatais pela Lei nº 13.303, de 30 de Junho de 2016

IVAN BARBOSA RIGOLINAdvogado.

(jun./2017)

QUINTA PARTE

SEÇÃO II DAS NORMAS ESPECÍFICAS PARA

OBRAS E SERVIÇOS

ARTIGO 42

Este é o primeiro artigo desta Seção III, que é dedicada à licitação de obras e serviços e que contém até o art. 46, sendo a aquisição de bens matéria para a seção seguinte. Fez bem a lei em separar as duas naturezas de contratos, os administrativos de obras e serviços dos civis de compras.

Atualmente a resistência que as es-tatais ofereceram à categorização como contratos administrativos dos seus contra-tos de obras e de serviços, que se deu a partir do Decreto-Lei nº 2.300, de 1986, é mero relato histórico de um fato perdido no passado, e, bem ou mal, não mais se discute sobre a positiva natureza de ad-ministrativos dos contratos de obras e de serviços celebrados pelas empresas do Es-tado.

Não fora assim, nem a lei de lici-tações nem esta lei das estatais separaria em seções distintas obras e serviços de um lado, e compras de outro. Para uma

empresa da iniciativa privada, que nem imagina o que sejam contratos adminis-trativos, aqueles são todos contratos civis e ponto final.

Este longo art. 42 reúne as defini-ções a que se submetem as estatais nos processos e procedimentos de contrata-ção de obras e de serviços, as quais de-finições são na grande maioria herdadas de leis anteriores e com pouca inovação do direito, sendo por vezes temos meras transcrições.

Os incisos I a IV do caput repe-tem as definições da Lei nº 8.666/1993, art. 6º, VIII, a, b, c e e. Constituem matéria arquiconhecida as definições de empreita-da por preço global (na qual se pede a cotação do valor total do objeto), emprei-tada por preço unitário (cotação por cada unidade de obra ou de serviço, que o edi-tal dirá qual é), tarefa (pequeno serviço ou pequena empreitada de mão de obra) e empreitada integral (obra para a qual o contratado recebe o terreno nu e entrega a obra completamente pronta para uso imediato).

O inciso V define a contratação se-mi-integrada, e o inciso VI a contratação integrada. A única diferença entre ambas é que a integrada deve observar os §§ 1º,

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios76 Nº 43 – Fev-Mar/2018 – PARTE GERAL – Doutrina

2º e 3º deste art. 42, e a semi-integrada ape-nas os §§ 1º e 3º. A semi-integrada parece resultar de alguma momentânea falta do que fazer que terá assaltado o legislador, e se re-vela tão proveitosa para o direito quanto a análise da classificação final do campeona-to paraibano de futebol, terceira divisão, de 1956 – naturalmente se isso existir.

A contratação integrada proveio da lei do RDC, art. 9º, de que resultaram os maio-res escândalos da corrupção em matéria de construção de demoradíssimos e ultrassuper-faturados estádios de futebol para a Copa do Mundo de 2014, muitos dos quais hoje estão jogados às traças enquanto faltam os serviços básicos à população, mas que engordaram imensamente as contas bancárias de muitos ratos do Erário, alguns dos quais hoje presos.

Essa é, até o momento, a gloriosa histó-ria da contratação integrada, fruto da época das mais espessas trevas governamentais de que se tem notícia em nosso país, e que foi mantida pela lei das estatais apesar da exe-cração e das imprecações que se costumam ouvir da boca dos empresários a seu respeito.

Prevê por definição que desde o proje-to básico até o executivo seja realizado pelo proponente, além da execução das obras, a montagem, os testes e a pré-operação defini-tiva, tudo empacotado por cada licitante.

Essa ideia só em si – e a lei inteira não desfaz essa percepção – é profundamente estranhável, na medida em que cada propo-nente será julgado por um projeto seu e que é diferente dos projetos dos demais, a preços e condições também diferentes. Irão comparar--se, portanto, coisas diferentes a preços dife-rentes, contrariando-se a lógica mais primá-ria segundo a qual não se licitam coisas dife-rentes, ou a de que não se comparam coisas desiguais.

Com todo efeito, em hipótese assim como pode ser objetivo o julgamento? Ga-

nhar de presente um jipe velho pode ser melhor negócio que ganhar um Rolls-Royce novo, dependendo do uso que se tem em vis-ta, determinado pela objetiva necessidade do momento.

Não é obrigatória a utilização da con-tratação integrada – e o § 4º deste art. 42 ao seu final abre exceção à obrigatoriedade que o início do texto anuncia, como se verá adiante –, mas somente o ser permitida já constitui motivo de funda preocupação. Pare-ce algo concebido para ser obscuro, escondi-do, impenetrável, incompreensível, o menos transparente que se imagine, o mais manipu-lável nas sombras e nos subterrâneos grotões das empresas do Estado. A transparência do mecanismo lembra a do chumbo.

A cada nova lei complica-se imensa-mente o panorama das licitações setoriza-das, como nesse caso se fala das estatais. O legislador jamais parece querer simplificar, cortar institutos, abreviar procedimentos, fa-zer transparecerem os mecanismos que cria aos borbotões. Ao inverso, somente inventa e acresce complicações inexplicáveis às leis anteriores, uma pior que a outra em invari-ável orientação, como se na complexidade totalmente artificial residisse a verdade e a correção procedimental. Ou como se uma lei quase incompreensível como esta Lei nº 13.303/2016 fosse melhor que outra que as pessoas lessem e entendessem.

Não se vislumbra a mínima nem mais remota função para a contratação semi-inte-grada, desde já se conclui. A própria contra-tação integrada, como se disse, é algo ro-cambolesco, que apenas confunde e baralha procedimentos que na origem são bastante claros e perfeitamente lógicos, como o de o ente licitador apresentar seu projeto no edital e aguardar propostas de execução, que po-dem diferir já nisso, e sempre a preços com-patíveis com o que a cada caso é proposto.


Nº 43 – Fev-Mar/2018 – PARTE GERAL – Doutrina

Uma impressão que resta dentre outras é a de que a entidade que licita ou não quer elaborar o projeto, ou não sabe fazê-lo, ou não quer gastar com a sua aquisição, ou en-tende que não tem numerário para essa des-pesa, de modo que desde logo passa esse encargo ao licitante – que virtualmente, den-tro de alguns limites mais ou menos objetivos, fará o que bem entender. O passo seguinte a esperar é o de que a lei determine que o próprio vencedor se contrate a si mesmo, se fiscalize e se pague...

Recomenda-se, por tudo o que se vê e o que se sabe de contratações integradas (e não diferem as semi-integradas), que a estatal jamais as utilize, ante a incoerência técnica, procedimental e lógica que cerca essa paté-tica invenção, criação de incapazes, ineptos, absolutos preguiçosos e imprestáveis parasi-tas do dinheiro público.

O inciso VII define o que é anteprojeto de engenharia, como se esta lei tivesse cria-do esse instrumento, e como se isso fosse ne-cessário para os profissionais de engenharia. Algo como a reinvenção da roda. Informa que deve conter dados para elaboração do projeto básico e dá os conteúdos mínimos desse anteprojeto, fazendo-o também de for-ma anacrônica, pois que todos os conteúdos poderiam perfeitamente figurar do próprio projeto básico – que para tanto existe.

Aqueles conteúdos são da mais variada natureza, e francamente é impossível saber se a sua enumeração antes ajuda ou antes atra-palha, quase como na resposta do aluno ao professor, de que antes da explicação ele co-nhecia a solução do problema, mas não mais após a explicação. Na lista de alíneas, exis-tem conteúdos próprios para obras, outros para serviços e que nada têm com obras, e assim por diante, numa tenebrosa barafunda de exigências. Tentar aplicar todos os conteú-dos em uma só obra, por exemplo, pode ser

o mesmo que perseguir a quadratura do cír-culo.

Inicia a lista (alínea a) a “demonstração e justificativa do programa de necessidades”, e a pergunta que se faz é a seguinte: essa ma-téria não é para ser conhecida de antemão pela estatal que licita, e em torno da qual se dá a licitação? Deveria o licitante saber quais as necessidades da estatal, e não ela mesma?

E mais: deve o licitante justificar o pro-grama de necessidades? Que língua está sen-do falada? Se for português, então o que sig-nifica isso? Alguém de fora da estatal justifica o programa de necessidades da estatal? Será que o autor sabia o que queria dizer? Essa previsão para nós carece do mínimo sentido.

Seguem os incisos e as previsões con-tendo exigências como condições de solidez, segurança e durabilidade, e prazo de entrega (alínea b). Ora, se o que se licita é um gran-de projeto de engenharia, então onde entra a solidez e a durabilidade?

A alínea c menciona estética do projeto arquitetônico. E se não existir projeto arquite-tônico algum? Se for um serviço de engenha-ria subterrânea, que raio de estética implica? Para toupeiras?

Prosseguem as exigências até a alínea i, e, de vez em quando, alguma dá certo com relação a algum objeto que a estatal preten-da licitar. São previsões como parâmetros de adequação ao interesse público, economia e facilidade na execução, concepção da obra ou do serviço, projetos anteriores correlatos, levantamento topográfico e cadastral, pare-ceres de sondagem, memoriais descritivos.

Como se disse, algumas delas de vez em quando dão certo para o objeto pretendi-do, enquanto que outras não guardam a mais remota relação com ele. Quanto aos últimos, devem ser simplesmente ignorados, pulados como se não existissem, na medida em que ad impossibilia nemo tenetur, a significar que


ninguém é obrigado ao impossível. A impres-são é a de que a lei neste passo tentou en-sinar a ave-maria ao padre, e o fez. Porém ensinou errado.

O inciso VIII define projeto básico. Ora, quanta gratidão devem nutrir os engenheiros e os arquitetos por esta abençoada ajuda! Que seria da engenharia e da arquitetura na-cionais se uma nova lei não lhes tivesse ensi-nado o que é projeto básico? Como haveriam de sobreviver, neste mundo tão competitivo?

Outra vez o patético teor das leis de li-citação, de RDC e quejandas pretende defi-nir um conceito básico e tradicionalíssimo de uma ciência vetusta e plurimilenar como é a engenharia, e tal qual se essa ciência pudes-se vir a ser diferente se faltasse aquela defi-nição – a qual, além desse essencial ridículo, se repete a cada nova lei de licitações, como se o ridículo das leis anteriores já não fora suficiente! Recorda-se a passagem do Barão de Itararé ao tirar carta de motorista no Rio de Janeiro, nos anos 30 ou 40. Quando a autoridade de trânsito lhe perguntou se ele se sentia preparado para dirigir, respondeu: – Mais ou menos. Vim guiando de Recife.

O conteúdo das alíneas a a e deste in-ciso VIII são apenas um pasticcio de matéria ultraconhecida e ultrapraticada da lei de lici-tações, art. 6º, IX, a a f, combinado com art. 12, data venia dispensando maior dispêndio de tempo neste novo e constrangedor mo-mento.

O inciso IX, na esteira do ridículo ante-rior, define projeto executivo, repetindo a de-finição – absolutamente inútil – constante do inciso X do art. 6º da Lei de Licitações.

Somente o que se precisa – jurídica e objetivamente – saber de projeto básico é o seguinte: é aquele que permite ao executor saber o que em resumo o ente licitador quer obter, e quanto custa.

E do executivo o seguinte: é o projeto completo na medida do possível, do viável, da boa-vontade do autor e... do que foi pos-sível pagar para obter. Existem projetos exe-cutivos de diversos níveis de detalhamento, e resulta absolutamente impossível tentar equa-cionar o grau de detalhamento que permita uniformizar o conceito de projetos executivos do que quer que seja. E não é preciso ser engenheiro para saber isto.

O inciso X, de qualidade imensamen-te maior do que o que o antecedeu, contém novidade: matriz de riscos. O assunto não é tão novo para o planejamento governamen-tal, eis que já era referido em 2010 para a saúde, aviação e outras áreas de atuação do Estado; na legislação é que se apresen-ta como boa novidade técnica – ainda que sobrecarregue e dificulte operacionalmente a vida dos licitantes.

Significa, em apertado resumo, um planilhamento, uma previsão ou um quadro sinótico, expresso no modo gráfico que for, que indique quais conhecidos riscos técnicos, operacionais e econômico-financeiros en-volvem a execução e a obtenção de deter-minado objeto que a Administração pretende licitar para contratar, riscos esses tanto para o fornecedor quanto para quem contrata. Constitui uma civilizada preocupação da lei em favor das estatais que licitam e contratam obras e serviços de engenharia, e a lei trata o assunto diretamente como cláusula contra-tual, o que é bom por econômico e objetivo.

Cada edital indicará os parâmetros a atender por cada matriz de riscos exigida a cada licitação, o que neste momento apenas ainda se tateia e se ensaia, mas que, com cuidadosa e estudada implementação ao longo do tempo, apresentará inegável utilida-de a todas as partes envolvidas nos negócios e nas atividades das estatais.

Os conteúdos mínimos das matrizes de risco estão dados pelas alíneas a a c do inciso



X, envolvendo a listagem de possíveis even-tos supervenientes à assinatura do contrato, inclusive com vista a contemplar a necessida-de de aditivos, e a indicação das partes do objeto que admitem inovações tecnológicas pelo contratado, em contraste com aquelas que não as admitem.

Os §§ 1º a § 5º deste art. 42, refe-rindo-se às contratações integradas e semi--integradas, são material da pior qualidade possível, dentro da lei que já não prima pela excelência. Seu conteúdo é absolutamente desprezível, e todo esforço que a autoridade despender para fugir às contratações integra-das e semi-integradas será muito proveitoso ao país. Não deixa de ser impressionante o volume de trabalho e de tempo que o legisla-dor dedica a disciplinar uma miséria jurídica como esta. É voz comum dizer-se que o le-gislador não é técnico. Vá lá, mas não preci-saria ser tão antitécnico. Dediquemos então pouco espaço a comentá-los, indesejáveis e inoportunos como são.

O § 1º restringe a contratação integra-da e a semi-integrada a obras e serviços de engenharia. Alguém imaginava coisa diferen-te, numa seção dedicada apenas a isso?

O inciso I do § 1º informa que o edital deve conter (alínea a) anteprojeto de enge-nharia em caso de contratação integrada, e (alínea b) projeto básico nos casos de contra-tação semi-integrada e de – pasme-se! – em-preitada por preço unitário e por preço glo-bal, e empreitadas unitárias. Que aqui fazem essas empreitadas, neste momento em que a lei cuida de contratações integradas e semi--integradas? Ai de quem não ler a lei inteira antes de realizar qualquer licitação, porque existe matéria pertinente perdida nos momen-tos mais inexplicáveis, herança da Lei de Lici-tações.

A alínea c do inciso I manda que o edi-tal contenha um documento técnico sobre os pontos em que o contratado poderá a inovar

tecnologicamente, e a alínea d manda que a matriz de riscos também conste como exigên-cia do edital.

O inciso II do § 1º deste interminável e desagradabilíssimo art. 42 outra vez in-venta a roda, ao prever que as contratações integradas e semi-integradas deverão ser or-çadas pela estatal com base em valores de mercado. Imaginaria talvez o legislador que a estatal orçasse os objetos com base na varia-ção da cotação da soja na Tailândia?

Segue o bestialógico com o inciso III in-formando que o critério de julgamento será o de menor preço ou de “melhor combinação de técnica e preço”, como se o licitante es-colhesse a combinação. Quis dizer a melhor proposta em razão da combinação – que a estatal já definiu no edital – dos critérios de menor preço e melhor técnica, como correta-mente diz a Lei nº 8.987/1995, das conces-sões de serviço, no art. 15, V.

E prossegue o tormento no inciso IV, que prevê que o projeto básico poderá ser altera-do – supostamente pelo licitante – desde que demonstrada a superioridade das inovações.

Muito bem, pergunta-se:

a) alterado quando, na proposta do li-citante? Então ele concorre com um seu projeto, e os demais com o pro-jeto básico originário? A lei permite que um licitante mude as regras do jogo, e durante o jogo?;

b) nesse caso, imagina-se que os pre-ços diferirão também por causa da diferença entre os projetos. Então vence o licitante nº 1 com o preço a para o seu projeto, ou o licitante nº 2 com o preço b para o projeto originário?;

c) aberta essa possibilidade, então quem não altera o projeto concor-re sem saber com quê, nem a que preço?;


d) quando algum licitante altera o pro-jeto deve demonstrar a vantagem dessa alteração. Quando o faz, e para quem, e como se fica saben-do se a estatal concorda com a de-monstração? E quanto aos licitantes que não o alteraram, têm de aceitar essa alteração da regra do jogo du-rante o jogo? Precisam aceitar co-meçar a concorrer de um modo, e ter de terminar de outro?;

e) não é porventura sempre a estatal que precisa alterar o projeto, e licitar já o projeto novo? Pode ser transfe-rida essa atividade para um compe-tidor?

Este momento da lei das estatais evoca o que disse um importante ministro do Supe-rior Tribunal de Justiça, em evento público naquele Tribunal, sobre a lei do regime único dos servidores federais na sua redação ori-ginária, nos idos de 1991: – Esta lei me dá urticária.

O § 2º, I, estabelece que nas contrata-ções integradas o orçamento da estatal deve ser o mais detalhado possível, e as propostas deverão atentar para cotar todos os detalha-mentos. Não faria sentido se assim não fosse, já que, se a lei obriga a estatal a indicar as particularidades do objeto para obter o preço de cada uma delas com vista a melhor com-preender o valor total proposto, não poderia o proponente furtar-se a detalhar seu preço na mesma medida de detalhes.

O inciso II desse § 2º deve ter sido escrita apenas para que se soubesse que o legislador sabe que existe a “metodologia expedita ou paramétrica”, e, ainda mais, que serve para “para abalizar o valor do em-preendimento”. O que começa mal termina incompreensível. Não faz sentido em língua portuguesa o que está escrito. E, em direito administrativo, o seu cientificismo não tem o mais remoto propósito.

Não é possível compreender o que o orçamentista que escreveu o inciso pretendeu significar. Trata-se de um labirinto de institu-tos desconexos e dispostos de modo que nin-guém deverá conseguir decifrar até o terceiro século da era cristã, ou até a lei mudar e tra-duzir o dispositivo para a língua portuguesa. A pedra Roseta deve ter dado menos trabalho criptográfico a Champollion.

Diga lá o que disser e para quem disser, pois o sentido é o mesmo do inciso anterior, como se percebe pelo trecho final: se o orça-mento da estatal foi detalhado, então deve exigir o mesmo detalhamento de preços nas propostas.

O § 3º informa que os riscos referen-tes aos projetos básicos de autoria dos pro-ponentes devem figurar na matriz de riscos, que o edital exija, como responsabilidade dos mesmos proponentes que alteram o projeto, o que é absolutamente razoável e necessário. Não teria sentido imaginar a estatal respon-sabilizando-se por um acontecimento aleato-riamente ocorrido na execução de um projeto que afinal não é seu, mas do contratado.

O § 4º, já referido anteriormente, é a pedra na sopa de camarões, caviar, ostras, mariscos e vieiras, a qual sopa, com pedra ou sem pedra, é rigorosamente a mesma, conforme assevera a sabedoria popular. Não serve para nada ante a exceção que abre no final à pretendida obrigatoriedade de utiliza-ção da contratação semi-integrada nas licita-ções de obras e serviços de engenharia.

Essa semi-integrada, tanto quanto a in-tegrada, é uma das piores ideias das últimas décadas em matéria de licitações, e concebi-das, como se rosnou retro, por inúteis pregui-çosos que parasitam o Erário fingindo servir para alguma coisa. Então, se assim é, deve sempre ser “excepcionada” a regra, para que jamais se utilize contratação integrada ou se-mi-integrada.



E o dispositivo recorda ainda o rigor daquele cliente que alto e bom som exigiu cerveja marca X, rótulo verde, geladíssima, casco escuro de um litro. Ouvindo o pleito, o barman informou que somente tinha cerveja Y, rótulo branco, casco claro, não muito gela-da e de meio litro, ao que o cliente ordenou: – Que venha!

Não se sabe a quem o legislador quer parecer rigoroso, como neste momento em que tenta obrigar uma providência tecnica-mente ridícula – contratação integrada ou semi-integrada – e depois abre a exceção que desmoraliza toda a encenação, tal qual o au-toritário cliente acima referido.

O tão esperado último dispositivo deste paquidérmico e malfadado art. 42, o § 5º, apenas informa que a falta de projeto bási-co não pode servir como justificativa para a adoção da “exceção” do § 4º, in fine – o que faz sentido. Escolha outra justificativa a au-toridade, portanto, mas envide todos os es-forços que puder para fugir ao estapafúrdio procedimento das integradas ou das semi-in-tegradas, que qualquer técnico de bom senso adoraria ver desintegradas.

ARTIGO 43

Este artigo enuncia os regimes de exe-cução das obras e dos serviços de engenha-ria licitados por esta Lei nº 13.303/2016, e são seis: I – empreitada por preço unitário; II – empreitada por preço global; III – tare-fa; IV – empreitada integral; V – contratação semi-integrada; e VI – contratação integrada.

Sendo essa matéria mais antiga que, como se pilheria, andar para a frente, ou o rascunho da Bíblia, e sendo ultraconhecida por todos os profissionais envolvidos em lici-tações no país, nesta lei das estatais pouco merecem de comentário, que nada teria de novo. Mesmo as duas últimas empreitadas, que não são antigas, tanto já foram tratadas

nesta lei que nenhuma novidade, agora reite-radas no art. 43, trazem à baila.

Todas já foram definidas mesmo nesta lei; a sua utilização é usual e clássica, e é indispensável o emprego de alguma delas em todas as licitações de serviços, sejam de en-genharia ou não, e de obras. Não se fala em empreitada apenas nas compras.

Escolhe-se a modalidade conforme seja vantajoso saber e comparar o preço global ou o unitário, sendo que, nesse último caso, o edital deve indicar qual a unidade de obra ou de serviço a ser cotada, e aí residirá o valor a comparar entre as propostas.

O que se recomenda, insista-se ainda uma vez, é evitar, sempre que possível, a con-tratação integrada e a semi-integrada, retro-cesso institucional e absoluto atraso de vida que são dentro da legislação.

Os §§ 1º e 2º, que encerram este art. 43, dão-se as mãos na sua redação ingê-nua e pueril: salvo na contratação integrada, é preciso existir projeto básico nas licitações de obras e de serviços, reza o § 1º, e também é preciso existir projeto executivo, reza o § 2º. Por que não se disse isso em um só disposi-tivo?

O mais grave, entretanto, não é a infan-tilidade estilística do texto, porém o conteúdo do § 2º. Com efeito, poucas obras, e poucos serviços de engenharia – se não se tratar de desenvolvimento de um equipamento, uma máquina, uma peça ou um processo produti-vo ou industrial, ou ainda algo que exija deta-lhamento de fases, processos, componentes e operacionalidade até o nível máximo possível – exigem projetos executivos.

Em geral, o projeto executivo é um gas-to imenso (cerca de 6% do valor da obra, ante os 2% do projeto básico, segundo cor-rentia informação da engenharia da constru-ção) e raramente necessário, pois que, a par-tir de um projeto básico em geral, é possível


desenvolver-se a obra ou o serviço, de modo que o executivo resulta da simples execução completa do básico, sem necessidade de antecipar o que necessariamente sairá pelo contrato. Em geral, basta descrever o resulta-do da execução do projeto básico para se ter ipso facto o projeto executivo – pelo qual não se pagou, e muito.

A lei funciona como um lobby ou um cartel para os autores de projetos executivos, que são demorados, onerosos e frequente-

mente desnecessários para executores prepa-rados e honestos de propósitos. Comparando com assunto de medicina os projetos execu-tivos, no mais das vezes pelo que se sabe, recordam a figura das cirurgias desnecessá-rias...

Faz muito mal a lei em exigi-los sempre para obras e serviços. Isto não é sinal de evo-lução e de civilidade, parecendo, antes, sinal de desonestidade e de incivilidade para com o dinheiro público.

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O Contrato de Impacto Social (CIS) e a Modelagem Jurídica para Sua Implementação: uma Inovação na Forma de Financiamento de Políticas Públicas

GUSTAVO MADUREIRA FONSECAMestre em Direito econômico e Desenvolvimento pela Universidade Cândido Mendes, bacha-rel em Direito pela Universidade Federal do rio de Janeiro, Advogado da Agência de Fomento

do estado do rio de Janeiro.

JULIANA F. BARBEITO DE VASCONCELLOSpós-Graduanda em Direito e planejamento tributário pela Universidade estácio de sá, bacharel

em Direito pela Universidade Federal do rio de Janeiro, Advogada da Agência de Fomento do estado do rio de Janeiro.

THIAGO CARDOSO ARAÚJODoutor e Mestre em Direito pela Universidade do estado do rio de Janeiro, bacharel em Direito

pela Universidade do rio de Janeiro, procurador do estado do rio de Janeiro, Advogado.

RESUMO: Este artigo analisa os contratos de impacto social, apresentando sua estrutura, atores envolvidos, his-tórico da experiência internacional e brasileira, benefícios e desafios em sua utilização e modelagens jurídicas possíveis. Ao longo do estudo, comprovou-se a existência de arcabouço jurídico suficiente para a implementação de um CIS. Assim, partindo-se da metáfora do direito administrativo como caixa de ferramentas, verificou-se que já existem as regras jurídicas necessárias para a aplicação do contrato de impacto social.

PALAVRAS-CHAVE: Contrato de Impacto Social (CIS); políticas públicas; inovação; modelagem jurídica.

ABSTRACT: This article analyzes the social impact bonds presenting its structure, actors involved, international his-tory and Brazilian experience, benefits and challenges in its use and possible legal structure. Throughout the study, it was verified the existence of sufficient legal framework for the implementation of a SIB. Thus, starting from the metaphor of administrative law as a toolbox, it has been found that the legal rules necessary for the application of the social impact bond already exist.

KEYWORDS: Social Impact Bond (SIB); public policies; innovation; legal structure.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Estrutura de um contrato de impacto social: atores envolvidos; 2 Um breve histórico sobre a experiência internacional e os contratos de impacto social no Brasil; 3 Benefícios na adoção de um contrato de impacto social; 4 Riscos e desafios; 5 Possíveis modelagens jurídicas; Conclusão; Referências.


INTRODUÇÃO

Ronald Cohen, Presidente do Global Social Impact Investment Steering Group1, Grupo de Trabalho de Investimento de Impac-to Social estabelecido pelo G8, ao estudar as transformações sofridas pelo capitalismo, deparou-se com um dilema: muito embora ti-vesse sido bem-sucedido em desenvolver for-mas de atrair desenvolvimento para empre-endimentos que associavam risco à promes-sa de um retorno financeiro, falhou ao não encontrar mecanismos capazes de angariar capital para aqueles que desejam ajudar os outros2.

O contrato de impacto social (CIS), nome que vem sendo usado para traduzir a expressão social impact bond (SIB), surge como mais uma tentativa de superação desse dilema, buscando financiar intervenções so-ciais ao redor do mundo, por meio de mo-delagem inovadora que introduz a noção de “pagamento por resultado”, transferindo o risco de insucesso da execução de políticas públicas aos investidores privados.

Adib e Schiefler (2016) definem o con-trato de impacto social como o vínculo jurídi-co por meio do qual o Estado, o terceiro setor (de presença opcional) e a iniciativa privada dividem, cada qual em suas esferas, um com-plexo conjunto de direitos e obrigações e tem por finalidade principal a consecução de uma política pública determinada com o intuito de gerar ganhos sociais mensuráveis. Uma vez atingidas metas preestabelecidas, possibilita--se, via Estado ou terceiros, retorno financeiro

1 Sucessor do Grupo de Trabalho de Investimento de Impacto Social estabelecido pelo G8. O GSG continua o trabalho da Força Tarefa em catalisar um mercado global de investimentos de impacto, em uma ampla participação. Os seus membros incluem 13 países, mais a UE, bem como observadores ativos do governo e de organizações de rede líderes que apoiam os investimentos de impacto.

2 BARTON, Dominic. The changing landscape of social impact investing, 2017. Disponível em: <https://www.mckinsey.com/industries/private-equity-and-principal-investors/our-insights/the-changinglandscape-of-social-impact-investing>. Acesso em: 6 nov. 2017.

aos investidores privados. Percebe-se, assim, que, diferentemente dos modelos tradicionais de execução de políticas públicas, o risco de insucesso da intervenção social é transferido do Estado para o agente privado, que, uma vez não alcançado o alvo, perderá (em favor da sociedade) a inversão inicialmente reali-zada.

Essa transferência do risco de sucesso da intervenção mostra-se ainda mais desejá-vel no cenário de notória e aguda crise fiscal, atualmente vivenciada por Estados e Municí-pios, reduzindo-se a incapacidade desses en-tes em efetivar os investimentos sociais plas-mados na Constituição Federal.

Com efeito, a despeito da crise fiscal, os entes permanecem com a obrigação cons-titucional de aplicar determinados percen tuais da arrecadação tributária em setores prioritá-rios, tais como saúde e educação. O art. 212 da Constituição Federal, por exemplo, prevê que a União aplicará, anualmente, ao me-nos 18%, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios 25%, no mínimo, da receita de impostos, inclusive a proveniente de transfe-rências, em educação.

Nesse contexto, mostra-se salutar a bus-ca de mecanismos eficientes de implementa-ção de políticas públicas que não dependam da aplicação prévia ou concomitante de re-cursos estatais, o que será empreendido nas próximas seções.

1 ESTRUTURA DE UM CONTRATO DE IMPACTO SOCIAL: ATORES ENVOLVIDOS

Numa análise subjetiva, a configura-ção mínima de um contrato de impacto social apresenta os seguintes atores: (a) o Estado (lato sensu, compreendendo União, estados e municípios, bem como componentes da administração direta e indireta desses entes), que poderá pagará os investidores, caso as metas preestabelecidas sejam alcançadas; (b) investidores privados, que aportaram os



recursos necessários para o desenvolvimen-to do CIS e suportam todo o risco pelo não atingimento das metas acordadas com o Es-tado; (c) intermediário, que terá relação di-reta com o Estado e será responsável pela celebração de todos os contratos necessários para colocar o CIS em operação; (d) avalia-dor independente, que será responsável por analisar e atestar que as metas foram cumpri-das ou não; (e) prestador(es) de serviço, que desenvolverá(ão) as atividades necessárias para o atingimento dos alvos do CIS e que terá relação direta com os beneficiários; e f) população, grupo de pessoas beneficiadas pelo contrato de impacto social.

Cabe ressaltar que, embora esses se-jam os atores mínimos (embora seja possível que o intermediário invista seu próprio ca-pital ou obtenha financiamento, dispensado a figura dos investidores), outros podem in-tegrar a estrutura do contrato de impacto. É possível a inclusão de um terceiro garanti-dor, que pode constituir garantias reais ou fidejussórias em favor dos investidores, caso o CIS não atinja as metas preestabelecidas ou, ainda, para garantir o cumprimento da obrigação de pagamento pelo Estado (im-portante para Estados com risco de crédito elevado). Outra estruturação possível é a participação de uma entidade filantrópica como pagadora pelos resultados, hipótese em que haverá o chamado DIB (develop-ment impact bond)3-4.

3 O development impact bond é uma variação do contrato de impacto social, no qual uma instituição privada (por exemplo, uma fundação) figura no papel do Estado, remunerando os investidores, caso o impacto almejado seja atingido. Para os fins do presente artigo, serão utilizados os termos CIS e DIB para ambos os casos. Poder-se-ia alegar que, nessa situação, haveria duplicação desnecessária de ator responsável pelo fi-nanciamento do projeto. Mas há aí uma distinção importante. O investidor, num DIB, toma o risco do projeto, não sendo remunerado em caso de não atingimento da meta. Tal cir-cunstância poderá afastar a injeção de recursos advindos de uma entidade filantrópica, que, por uma política interna de desembolsos, poderá não incorrer em tal risco.

4 Embora, formalmente, no DIB não haja participação do Esta-do, recomenda-se que, ao menos, seja celebrado convênio

Pelo caráter didático, colaciona-se es-quema sobre a estrutura de um contrato de impacto social (os quadros azuis indicam os atores típicos, ao passo que os verdes mos-tram os agentes opcionais). Confira-se:

2 UM BREVE HISTÓRICO SOBRE A EXPERIÊNCIA INTERNACIONAL E OS CONTRATOS DE IMPACTO SO-CIAL NO BRASIL

Desde a adoção do primeiro contrato de impacto social, em setembro de 2010, na Inglaterra, já foram implementados 76 desses instrumentos ao redor do mundo5, estando em fase de desenvolvimento outros 31, sendo 2 deles no Brasil6.

A primeira experiência foi desenvolvida na Prisão Peterborough7, tendo como objeti-

com o Estado, de modo a viabilizar a utilização da base de dados oficial.

5 INSTIGLIO. SIBs World Map. Bogotá, 2017. Disponível em: <http://www.instiglio.org/en/sibs-worldwide/>. Acesso em: 25 out. 2017.

6 No Ceará a Sitawi Finanças do Bem assinou um termo de cooperação técnica com o governo do Estado para estrutura-ção de um CIS na temática de “desospitalização” de pacientes crônicos. Já em São Paulo, o Insper Metrics, em parceria com o Governo do Estado e o BID, está realizando um estudo de viabilidade de um CIS focado em alunos do ensino médio em regiões de alta vulnerabilidade social. Força Tarefa Finan-ças Sociais. Avanço das recomendações e reflexões sobre o fortalecimento das Finanças Sociais e Negócios de Impacto no Brasil. São Paulo, 2016. Disponível em: <http://forca-tarefafinancassociais.org.br/wp-content/uploads/2017/02/Relatorio-resultados-vfinal.pdf>. Acesso em: 23 out. 2017.

7 RAND EUROPE. Lessons Learned From the Planning and Early Implementation of the Social Impact Bond at HMP Peterborou-gh. Santa Monica, 2011.


vo diminuir a taxa de reincidência criminal, por meio de intervenções sociais, que con-sistiram em um pacote de serviços de supor-te intensivo, incluindo assistência domiciliar, tratamento de drogas e álcool, assistência ao emprego, suporte à família e apoio à saúde mental8.

O projeto envolveu de 3.000 presos, a partir de 18 anos, sentenciados a menos de 12 meses. O objetivo, a ser mensurado, era a redução da taxa de reincidência em relação à média de um grupo de controle composto por outros infratores em situação análoga, ao longo dos doze meses após a libertação. O prazo de duração foi de 7 anos, com um dispêndio de 5 milhões de libras. A presta-ção de serviço foi estruturada pela criação de uma sociedade de propósito específico (SPE), composta por cinco prestadores de serviços. Foi estabelecido que o retorno financeiro dos investidores corresponderia ao aporte inicial, remunerado à taxa de 3% ao ano, se hou-vesse ao menos uma redução de 7,5% nos eventos de reincidência. Com efeito, ao final do programa detectou-se que a SPE foi bem--sucedida em reduzir o número de eventos de reincidência entre os libertos em 9,7%, tor-nando-a elegível à contrapartida estatal.

Na América Latina, merecem destaque os contratos de impacto social estabelecidos na Colômbia9 com objetivo de combater o desemprego em segmentos vulneráveis da população por meio de treinamentos profis-sionais e capacitação técnica, auxiliando os beneficiários, na entrada no mercado de tra-balho e manutenção de sua permanência, nas cidades de Bogotá, Cali e Pereira. As metas a serem alcançadas incluem a obtenção de um emprego (50% da métrica) e a permanência

8 SITAWI. Contratos de Impacto Social – Webinar. São Paulo, 2017. Disponível sob requerimento no site da organização.

9 INSTIGLIO. Há outros 2 em fase de implementação, tendo como objeto a permanência estudantil e combate à gravidez precoce.

no posto de trabalho, por pelo menos 3 me-ses (50% da métrica). Caso haja a retenção por 6 meses, será pago um bônus de 10% sobre o valor global do contrato. No primeiro ano, os valores serão pagos pelo Departa-mento de Prosperidade Social do Governo da Colômbia. A partir do segundo ano, os valo-res serão pagos pelo BID (Banco Interameri-cano de Desenvolvimento) e pelo Governo da Suíça. Esse CIS foi notável em razão do dimi-nuto lapso temporal havido entre a concep-ção (julho de 2016) e assinatura do contrato (março de 2017) e por ser o primeiro a ser assinado em um país em desenvolvimento10.

No Brasil, o primeiro contrato de im-pacto está sendo estruturado pelo Governo de São Paulo, que, em 23 de novembro desse ano, abriu consulta pública para a coleta de sugestões acerca da minuta de edital, termo de referência e contrato11.

10 BROOKINGS. Colombia leads the developing world in sig-ning the first Social Impact Bond contracts. Washington, 2017.

11 As principais informações sobre esse CIS, retiradas dos docu-mentos citados, são as seguintes: (i) modalidade da licitação: concorrência, regida pela Lei nº 8.666/1993; (ii) critério de julgamento: menor preço; (iii) tipo de contratação: empreitada global; (iv) prazo: 54 meses; (v) meta: aumento da aprovação e redução da evasão no Ensino Médio, por meio da contra-tação de serviços de execução e gerenciamento de ações pe-dagógicas (a contratada poderá subcontratar, do objeto deste ajuste, a execução das ações pedagógicas, ficando vedada a subcontratação para o gerenciamento de tais ações; (vi) valor estimado: R$ 17 milhões; (vii) potenciais licitantes: entidades sem e com fins lucrativos; (viii) sistemática de pagamento: de-pendem do orçamento. Sem garantia para risco de crédito do Estado de São Paulo (além disso, o contratado fica vedado de captar recursos); (ix) pagamentos: até 25% do valor total, para a primeira parcela, referente aos resultados obtidos no ano 2; até 25% do valor total, para a segunda parcela, referente aos resultados obtidos no ano 3; até 50% do valor total, para a terceira parcela, referente aos resultados obtidos no ano 4; (x) métrica: adotará por base um grupo de tratamento (escolas que receberão as intervenções) e um grupo de controle (esco-las selecionadas que não receberão as intervenções,); (xi) mé-tricas e metas a serem acompanhadas pelo CIS: indicadores relativos ao fluxo escolar (aprovação, reprovação, evasão e conclusão do ensino médio) e indicadores relativos ao apren-dizado do aluno ao longo do ensino médio; e (xii) primeira parcela: diferença entre as taxas de aprovação da 1ª para a 2ª série nas escolas do grupo de tratamento e nas escolas do grupo de controle, sempre em favor daquelas, calculada conforme termo de referência.



O objetivo geral deste CIS é fortalecer as condições para que estudantes de deter-minadas escolas estaduais de ensino médio, localizadas em regiões vulneráveis da Região Metropolitana de São Paulo, completem o ci-clo de aprendizagem do ensino médio com bom desempenho e no período esperado (três anos). Os objetivos específicos do pro-jeto são: (i) introduzir um modelo inovador na rede estadual de ensino, envolvendo ati-vidades especializadas de apoio aos alunos e às famílias, que sejam interligadas à gestão escolar, objetivando melhores resultados de fluxo com boa aprendizagem no ensino mé-dio; (ii) potencializar resultados obtidos com recursos já empregados pela Secretaria da Educação na rede estadual de ensino médio; (iii) testar a eficácia de uma ferramenta inova-dora, o CIS, já utilizado em diversos países, para atrair capital privado para projetos de impacto na área de educação e possibilitar a contratação de prestadores de serviços com base em metas e resultados mensuráveis.

3 BENEFÍCIOS NA ADOÇÃO DE UM CONTRATO DE IM-PACTO SOCIAL

Além da mencionada transferência do risco do insucesso da intervenção social, ou-tro importante traço característico do CIS é a introdução de métricas objetivas e consis-tentes com o propósito de mensurar o ganho social efetivamente experimentado e quantifi-car a economia do orçamento estatal com a intervenção implementada, sendo catalisador das externalidades positivas.

Enquanto a sistemática tradicional con-tenta-se com a comprovação de que os valo-res aportados foram aplicados em um proje-to, o CIS incorpora a necessidade adicional de verificação do ganho social que tal inves-timento gerou. Muda-se, assim, o foco de meras entregas para efetivos ganhos sociais gerados com a intervenção, não bastando, por exemplo, atingir um quantitativo de crian-

ças que completaram o ensino médio sem re-petência, mas quantas delas ingressaram no mercado de trabalho, em virtude da inversão realizada. É possível notar, porquanto, que há uma clara mudança de paradigma nos alvos a serem atingidos, não sendo mais a escolha do destinatário da alocação de recursos, mas sim o indicador social a ser melhorado com o investimento.

Como consequência da inserção de metas quantificáveis e demonstráveis a se-rem atingidas, o contrato de impacto social tem o grande potencial de trazer novos atores para o campo de financiamento de políticas públicas, já que exige que os investimentos sociais sejam geridos por estruturas capazes de comprovar que os valores dispendidos, de fato, geraram um retorno social, contribuin-do para a disseminação de uma cultura de avaliação e monitoramento de intervenções sociais12. Além disso, há o potencial de trazer tradicionais investidores do campo da filan-tropia, que buscam diversificar sua forma de atuação e ampliar os resultados almejados.

Vale registrar que as métricas estabele-cidas, o acompanhamento e a verificação são efetuados por um terceiro, fora do âmbito de influência do prestador de serviço, que preci-sa atingir a meta. E deve encontrar-se também fora do comando do Estado, que pagará aos investidores, caso e tão logo a meta tenha sido atingida. Nessa estrutura, busca-se que a insti-tuição avaliadora tenha a maior isenção possí-vel ao analisar os resultados do projeto.

Outro ponto que merece destaque diz respeito ao CIS ser um veículo propício para a propagação de soluções inovadoras e efi-cientes para a resolução de problemas so-ciais, dotada de alguma escalabilidade, uma

12 Em última instância, o CIS gera uma externalidade positiva, criando novos incentivos para o exercício do controle social das políticas públicas. Em lugar de se guiarem pelas chama-das virtudes cívicas, os cidadãos assumem a feição de inves-tidores, concretizando a ideia subjacente ao adágio norte--americano put your money where your mouth is.


vez que novos arranjos, submetidos ao teste da realidade e bem-sucedidos, poderão ser replicados. O potencial disruptivo verifica-se tanto em uma nova forma de entregar ser-viços sociais quanto no oferecimento destes serviços para um novo segmento da popula-ção ou em uma região geográfica não atingi-da ou pela combinação de todos esses fato-res (OECD, 2016).

Um exemplo emblemático é o DIB em execução no distrito de Bhilwara, zona rural do Rajastão, Índia, iniciado em 2015. A in-tervenção social tem como um dos objetivos melhorar a escolaridade de meninas13. Nesse caso relatado, é possível verificar a inovação que teve por foco atingir um novo segmen-to da população (meninas), combinada com uma região geográfica desatendida (distrito de Bhilwara, zona rural do Rajastão)14.

Por fim, o contrato de impacto social tem o potencial de prover impactos susten-táveis, porquanto uma vez atingida a meta e atestada a eficiência de determinada inter-venção, ela poderá ser reproduzida ao longo do tempo. Isso pode se dar tanto pelo rein-vestimento da remuneração paga aos investi-dores em novos CIS com a mesma estrutura, em maior escala ou mesmo pela possibilida-de de financiamento privado de outros inves-timentos sociais que necessitam de soluções inovadoras, liberando recursos do Erário.

4 RISCOS E DESAFIOS

Embora seja possível elencar vários be-nefícios que os contratos de impacto social

13 Constatou-se que 40% das meninas não atingem a 5ª sé-rie nessa região, e estudos têm sugerido que, para cada ano escolar adicional na vida de uma mulher, a renda familiar aumenta de 10 a 25%. Além disso, meninas com maior grau de escolaridade também são três vezes menos propensas a contrair HIV, casam-se mais tarde (três anos), geram menos filhos e educam suas filhas (Instiglio, 2015)

14 INSTIGLIO. Educate Girls Development Impact Bond, Impro-ving Education for 18,000 Children in Rajasthan. Bogotá, 2017.

podem gerar, há também entraves que preci-sam ser superados para que essas ferramen-tas venham a ser difundidas no Brasil.

O primeiro ponto de atenção volta--se à determinação de resultados que sejam mensuráveis e monetizáveis. Assim, se, por um lado, a possibilidade de mensuração de resultados é algo bastante positiva, por outro representa um enorme desafio.

Merece, igualmente, cautela a escolha criteriosa do prestador de serviço, preferen-cialmente por meio de uma due diligence, de modo a aumentar as chances de sucesso de um CIS.

Indo além, verifica-se que os CIS e DIBs são intervenções, via de regra, de baixa esca-la e de alta complexidade. Segundo estudo realizado (Gustaffson-Wright, 2015), dentro de um universo de 30 DIBs analisados, 25 deles tiveram como público alvo menos de 1.000 beneficiários. Inversamente, ainda se-gundo os mesmos autores (2015), o tempo de estruturação desses instrumentos variou de 6 meses a 3 anos e envolvendo atores diver-sos, com assessorias técnicas especializadas, elevando-se os custos de transação.

Devida à baixa maturidade dos CIS, ain-da não estão claros, especialmente no Brasil, todos os custos de transação envolvidos no desenvolvimento de um CIS. Isso é acentua-do pelo fato de essa ferramenta não possuir uma modelagem padrão. É importante res-saltar que, conforme aumente a utilização do CIS, tais custos tendem a reduzir, como conse quência da tendência de padroniza-ção do processo e da adoção de instrumen-tos jurídicos similares. Ao redor do mundo, já foram colocados em prática 76 contratos de impacto, estando 36 em fase de estudo. Grande parte deles, no entanto, estão locali-zados em países desenvolvidos, cuja realida-de muito se distancia da brasileira, tornando mais tortuosa a replicação de suas estruturas em território nacional. Mencione-se que a pu-



blicação de edital de licitação pelo Estado de São Paulo é um importante passo na redução dos custos de transação. Hoje, qualquer es-tado ou município brasileiro poderia adotar a mesma modelagem para criação de seus contratos de impacto.

Atualmente existem 27 contratos de im-pacto15 implementados ou em fase de estudo em países em desenvolvimento, o que enri-quecerá o cenário de experiências mais pró-ximas da realidade nacional, podendo contri-buir para a redução dos custos de transação.

Mencione-se, ainda, que a ausência de precedentes é indicada por 24 dos 42 stakeholders entrevistados em pesquisa (Gus-taffson-Wright, 2015) como sendo um gran-de desafio para o contrato de impacto social. Como bem apontado pela OECD (2015), qualquer processo decisório em que não há exemplos pretéritos, efetivamente performa-dos e concluídos, nos quais se basear, gera incerteza e desestímulo. Do ponto de vista le-gal, esse ponto é bastante sensível, pois não se sabe quais discussões judiciais podem sur-gir no âmbito de sua aplicação.

O contrato de impacto social alia re-cursos da iniciativa privada, que busca inves-tir em projetos sociais, mas também garantir, eventualmente, retornos financeiros com re-cursos do Estado, que serão desembolsados de modo condicional e diferido, ou de entida-des filantrópicas. Some-se a essa equação a execução das intervenções sociais por presta-dores de serviços sociais potencialmente ca-pazes de atingir as metas previamente esta-belecidas pelo Estado. Todos esses elementos deverão ser equacionados por uma modela-gem jurídica apta a dar conta da pluralidade de atores e interesses envolvidos.

15 INSTIGLIO. SIBs World Map. Bogotá, 2017. Disponível em: <http://www.instiglio.org/en/sibs-worldwide/>. Acesso em: 25 out. 2017.

5 POSSÍVEIS MODELAGENS JURÍDICAS

Nesse cenário, pode-se citar, de início, as sugestões de modelagem jurídica trazidas por Monteiro e Rosilho (2017). Para os auto-res, um contrato de impacto social poderá ser executado por meio de organizações sem fins lucrativos, com base nas Leis nºs 9.637/1998 (Lei das Organizações Sociais), 9.790/1999 (Lei das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público) ou 13.019/2014 (lei das parcerias voluntárias com organizações da sociedade civil).

Escolhendo-se a via da Lei nº 9.637/1998 (Lei das Organizações So-ciais), resumidamente, seria celebrado um contrato de gestão, instrumento que formaliza o vínculo entre Estado e organização social, dispondo sobre os objetivos do pacto, os di-reitos e as obrigações de ambas as partes16.

Nos termos do art. 5º da referida lei, essa modelagem jurídica estaria limitada às áreas de ensino, pesquisa científica, desen-volvimento tecnológico, proteção e preserva-ção do meio ambiente, cultura e saúde. Assim sendo, um contrato de impacto, por exemplo, na área de segurança, não poderia se valer desse arcabouço jurídico.

O processo de seleção da OS não se submete a procedimento licitatório, embora, conforme orientação do Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 3239/2013), reco-mende-se a utilização de chamamento pú-blico (arts. 23 a 32 da referida lei), procedi-mento, segundo Oliveira (2015), que tem por objetivo selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, com a ob-servância dos princípios da isonomia, da le-

16 Segundo Carvalho Filho (2016), a despeito da denominação dada pela lei, o ajuste não estampa propriamente um “contra-to”, assemelhando-se muito mais, em razão de sua fisionomia e objeto, à modalidade de convênio – este sim instrumento compatível com o regime de parceria que serve de núcleo para aquele negócio jurídico.


galidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, entre outros.

Importante mencionar que a celebra-ção de contrato de gestão depende do em-penho prévio de recursos orçamentários pelo Poder Público, o que poderá desestimular seu emprego. Cabe ressaltar que o modelo do contrato pode dispor sobre metas e indicado-res de qualidade, não possuindo prazo máxi-mo disposto em lei, dando ao administrador público um ganho em não ter que renovar os contratos.

Sendo escolhida uma Oscip para a es-truturação de um CIS, devem ser observados os ditames da Lei nº 9.790/1999. Conforme conceitua Di Pietro (2016):

As Organizações da Sociedade Civil de In-teresse Público são pessoas jurídicas de di-reito privado, sem fins lucrativos17, instituí- das por iniciativa de particulares, para de-sempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria.

O art. 3º da lei elenca, exaustivamente, os objetivos sociais, que devem ser persegui-dos pelas Oscip’s18. O processo de seleção

17 Conforme prevê o art. 1º da Lei nº 9.790/1999, a entidade sem fins lucrativos é aquela que “não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social”.

18 Assistência social; cultura, defesa e conservação do patrimô-nio histórico e artístico; promoção gratuita da educação de forma complementar; promoção gratuita da saúde de forma complementar; segurança alimentar e nutricional; defesa, pre-servação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; voluntariado; desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de siste-mas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; promoção de direitos estabelecidos, construção de novos di-

da Oscip está previsto no art. 23 do Decre-to nº 3.100/1999, dispondo que a celebra-ção de termo de parceria deverá ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos. Cabe esclarecer que não se trata da modalidade de licitação chamada concurso e que está prevista na Lei nº 8.666/1993. O concurso de projetos tem natureza de chama-mento público, permitindo que todos os inte-ressados apresentem projetos para avaliação da Administração Pública.

Outro ponto importante é a necessi-dade de inclusão dos gastos com a Oscip no orçamento estatal, conforme indicam os arts. 12 e 13 do referido decreto. Ressalte-se, ademais, que não há previsão legal sobre a obrigatoriedade de o Poder Público apresen-tar garantias, em caso de inadimplir com suas obrigações.

Cumpre indicar que o termo de parce-ria não deverá observar prazos máximos e mí-nimos, o que representa uma facilidade, por dispensar novas negociações e elaboração de minutas. A legislação de regência também prevê a possibilidade de subcontratação, desde que a Oscip permaneça responsável pela concepção, direção e gerenciamento da atividade. De modo análogo à Organização Social, a Oscip deverá publicar, em até 30 dias após a assinatura do termo de parceria, regulamento de contratações.

O ponto de atenção, que também vale para as organizações sociais, reside no fato de os estados e municípios poderem dispor, em suas legislações, de maneira diversa da prevista nos normativos federais, o que passa a ser um aspecto desafiador, na medida em

reitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos huma-nos, da democracia e de outros valores universais; estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, pro-dução e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas anteriormente.



que dificulta a padronização e, por conse-quência, a redução dos custos de transação.

Por fim, restam as parcerias voluntárias, que, segundo o art. 1º da Lei nº 13.019/2014, são parcerias entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil, em re-gime de mútua cooperação, para a conse-cução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de ativida-des ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação. As parcerias são formalizadas por termos de colaboração (ins-trumentos de parceria para consecução de finalidades públicas propostas pela Adminis-tração, nos termos do art. 16 da lei) ou por termos de fomento (instrumentos de parceria para consecução de finalidades públicas pro-postas pelas organizações da sociedade civil, segundo art. 17) e, conforme indica Oliveira (2015), ambos os instrumentos têm nature-za de convênio, a despeito da nomenclatu-ra diversa. A formalização da relação entre o Estado e a organização da sociedade civil poderá ocorrer por um desses dois instrumen-tos (termo de colaboração ou fomento), visto que ambos permitem o repasse de recursos financeiros, elemento necessário à estrutura-ção de um contrato de impacto. Importante mencionar que a lei não elenca as atividades que poderão ser desenvolvidas pelas organi-zações da sociedade civil, mostrando-se, as-sim, uma maior flexibilidade para a estrutura-ção de um CIS que trate de qualquer matéria, posto que sempre estará presente o interesse público, elemento exigido pela legislação.

Para a celebração de termo de colabo-ração ou de fomento, faz-se necessária a rea-lização de chamamento público, observando--se os princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igual-dade, da publicidade, da probidade adminis-trativa, da vinculação ao instrumento convo-catório e do julgamento objetivo, nos termos

do art. 2º, XII, da Lei nº 13.019/2014. O art. 18 prevê o procedimento de manifesta-ção de interesse social como instrumento por meio do qual as organizações da sociedade civil, movimentos sociais e cidadãos poderão apresentar propostas ao Poder Público para que este avalie a possibilidade de realização de um chamamento público objetivando a celebração de parceria. A proposta a ser en-caminhada à Administração Pública deverá conter a identificação do subscritor da pro-posta; a indicação do interesse público envol-vido e o diagnóstico da realidade que se quer modificar, aprimorar ou desenvolver e, quan-do possível, indicação da viabilidade, dos custos, dos benefícios e dos prazos de execu-ção da ação pretendida. Ressalte-se, entre-tanto, que é vedado condicionar a realização de chamamento público ou a celebração de parceria à prévia realização de procedimento de manifestação de interesse social.

Importante notar que, embora seja a regra, nas hipóteses dos arts. 30 e 31, é ine-xigível o chamamento público. Exemplificada-mente, a Administração Pública poderá dis-pensar a realização do chamamento público, no caso de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto da parceria ou se as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica, especialmente quando o objeto da parceria constituir incum-bência prevista em acordo, ato ou compro-misso internacional, no qual sejam indicadas as instituições que utilizarão os recursos.

A legislação prevê um tempo mínimo de constituição da organização da socieda-de civil para celebrar parceria com o Estado. No caso da União, será, no mínimo, 3 anos; Estado e Distrito Federal, 2 anos; municípios, 1 ano.

Monteiro e Rosilho (2017) manifestam possíveis ganhos na adoção dessa modalida-de: (i) lei não exige que a organização da so-


ciedade civil edite regulamento de compras; (ii) a pessoa jurídica não precisa de qualifi-cação jurídica especial para poder celebrar o instrumento de parceria; e (iii) em face do tempo curto de aplicação da lei, há maior espaço para inovação por parte dos aplica-dores.

Diferentemente das legislações das Or-ganizações Sociais e Organizações da So-ciedade Civil de Interesse Público, os termos de colaboração e de fomento terão o prazo máximo de 10 anos, sendo necessária a indi-cação prévia de recursos orçamentários para honrar as obrigações correlatas à parceria.

Alternativamente, o modelo de con-tratação de pessoas jurídicas com fins lu-crativos pode ser estruturado a partir das seguintes possibilidades: (i) celebração de contrato administrativo, com base nas Leis nºs 8.666/1993 e 12.462/2011; ou (i) con-trato de concessão administrativa, tendo por suporte a Lei nº 11.079/2004.

Utilizando-se a celebração de contra-to administrativo, modelagem adotada pelo Governo de São Paulo, faz-se necessária a realização de licitação. Tomando por base a Lei do Regime Diferenciado de Contratações (12.462/2011), o campo de atuação é mais restrito, nos termos do que prevê seu art. 1º. Assim, vislumbra-se possível o emprego do RDC no caso de ações no âmbito da segu-rança pública e de ações de órgãos e enti-dades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação. O RDC possui as seguintes fases: (I) preparatória, (II) publicação do instrumen-to convocatório, (III) apresentação de propos-tas ou lances, (IV) julgamento, (V) habilitação, VI) recursal e (VII) encerramento (art. 12), ad-mitindo a lei que o orçamento estimado para a contratação só venha a público após o en-cerramento da licitação.

Em ambos os casos (utilização da Lei nº 8.666/1993 ou Lei nº 12.462/2011), é possível a participação de sociedades em-

presárias ou organizações sem fins lucrativos. Considerando que o montante de um contra-to de impacto tende a ultrapassar o limite de R$ 650.000, a modalidade a ser escolhida será a concorrência, a se utilizar a lei geral de licitações. A pessoa jurídica, em ambos os casos, deverá comprovar sua aptidão técni-ca para prestar o serviço almejado. Quanto ao julgamento, parece ser o mais indicado o critério “melhor preço”, embora os outros critérios também sejam de possível aplicação, trazendo, entretanto, maior complexidade operacional o emprego destes últimos.

Quanto ao prazo, a Lei nº 8.666/1993 determina o prazo de, no máximo, 5 anos para serviços contínuos. A Lei do RDC não explicita o prazo máximo de duração de um contrato, uma vez que o contexto de sua edição voltava-se à concretização de obras destinadas à Copa do Mundo de 2014 e às Olimpíadas de 2016, implicando celebração de contratos de escopo definido. Informa-se, ademais, que, quanto à remuneração variá-vel, vinculada ao desempenhado, o RDC pos-sui previsão expressa no art. 10 de sua le-gislação19. No âmbito da Lei nº 8.666/1993, Monteiro e Rosilho (2017) manifestam-se fa-voravelmente a sua utilização20.

Embora em ambas as legislações não haja previsão de o Poder Público oferecer ga-rantias de cumprimento de suas obrigações, entende-se que tal procedimento é possível, uma vez que não há vedação expressa em nenhuma das leis de regência. Mencione-

19 “Art. 10. Na contratação das obras e serviços, inclusive de en-genharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vin-culada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato. Parágrafo único. A utilização da remuneração variá-vel será motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela administração pública para a contratação.”

20 Contudo, em relação aos contratos de eficiência, os mes-mos autores indicam que somente poderão ser utilizado no âmbito do RDC e, portanto, as matérias para esses contra-tos estão restritas às hipóteses elencadas no art. 1º da Lei nº 12.462/2011.



-se, ainda, que é cabível a subcontratação, desde que mantida a responsabilidade da contratada pela concepção, direção e geren-ciamento do serviço, conforme art. 72 da Lei nº 8.666/1993.

Um ponto de atenção trazido por Monteiro e Rosilho (2017) é a exigência de ambas as leis em trazer o objeto do contra-to minuciosamente detalhado, gerando certo engessamento se, ao longo da contratação, forem necessárias adaptações na execução do serviço.

Por fim, mais uma abordagem possível para a estruturação do CIS é a adoção da legislação de parcerias público-privadas, es-pecificamente na figura da concessão admi-nistrativa21.

A concessão administrativa traz a van-tagem de permitir, a partir de previsão norma-tiva explícita, o oferecimento de garantia pelo Poder Público22. O art. 11, parágrafo único, da Lei nº 11.079/2004 prevê que o edital deverá especificar, quando houver, as garan-

21 Assim definida por Carvalho Filho (2016): “A segunda mo-dalidade é a concessão administrativa, assim considerada a prestação de serviço ‘de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens’ (art. 2º, § 2º). Diversamente do que ocorre com a concessão patrocinada, a concessão administrativa não comporta remuneração pelo sistema de tarifas a cargo dos usuários, eis que o pagamento da obra ou serviço é efetuado diretamente pelo concedente. Poderão os recursos para pagamento, contudo, ter origem em outras fontes. Embora haja entendimentos que contestem esse tipo de remuneração exclusiva do Poder Público ao concessio-nário (tarifa-zero), domina o pensamento de que, tratando-se de modalidade especial de concessão, inexiste vedação cons-titucional para sua instituição, o que realmente nos parece acertado”.

22 “Art. 8º As obrigações pecuniárias contraídas pela Administra-ção Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante: I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal; II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; IV – garantia prestada por organismos internacionais ou insti-tuições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Pú-blico; V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empre-sa estatal criada para essa finalidade, VI – outros mecanismos admitidos em lei.”

tias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado. Tal hipótese confere maior segurança jurídica e previsibilidade (diminuindo os custos financei-ros, por consequência), pois seu cumprimen-to passa a ser garantido por instrumento que escapa à lógica das despesas orçamentárias ordinárias, satisfeitas por meio de precatório, em caso de inadimplemento. Nesse quesito, cabe mencionar que o art. 16 da lei prevê que ficam a União, seus fundos especiais, suas autarquias, suas fundações públicas e suas empresas estatais dependentes autori-zadas a participar, no limite global de R$ 6 bilhões de reais, em Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas – FGP, que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos par-ceiros públicos federais, distritais, estaduais ou municipais em virtude das parcerias de que trata essa lei.

Prosseguindo, tem-se que a licitação no âmbito da Lei nº 11.079/2004 ocorre na modalidade concorrência, podendo adotar os critérios de julgamento “menor contrapres-tação para o Poder Público pelo serviço” ou “menor contraprestação combinada com a melhor técnica de execução do serviço”.

No âmbito das contratações realizadas por parcerias público-privadas, faz-se neces-sária a constituição de uma sociedade de propósito específico (SPE). Conforme já men-cionado, a constituição de um SPE é figura bastante utilizada nos contratos de impacto celebrados no exterior23.

Segundo os preceitos da Lei nº 11.079/2004, a concessão administrativa

23 Em relação à estruturação, ressalte-se, por oportuno, a pos-sibilidade de o Poder Público utilizar procedimento de mani-festação de interesse (PMI) para recebimento de propostas de interessados, a fim de decidir sobre a abertura de procedi-mento de licitação. Conforme indicado por Monteiro e Rosilho (2017), “essa seria uma chance de consultar o mercado sobre sua disposição para investir nesse modelo de investimento so-cial. Essa possibilidade não existe nos contratos de prestação de serviços (sejam os da Lei nº 8.666/1993 ou do RDC)”.


terá o prazo mínimo de 5 anos e máximo de 35 anos e o valor não poderá ser inferior a R$ 10 milhões. Mencione-se que o valor mí-nimo for alterado de 20 para 10 milhões pela Lei nº 13.529/2017. Essa diminuição de va-lor, por certo, favorecerá a adoção da mo-delagem de parcerias público-privada para contratos de impacto social.

No contexto das concessões administra-tivas, vislumbra-se a possibilidade de criação de uma SPE, formada pelos investidores pri-vados e a prestadora do serviço social, sendo que essa sociedade participaria da licitação, detendo direitos e obrigações no âmbito do contrato de impacto social.

Sobre os esquemas de pagamento, toma-se a legislação do Estado do Rio de Janeiro como exemplo. Consoante o art. 27 da Lei Estadual nº 5.068/2007, as obri-gações pecuniárias contraídas pela Admi-nistração Pública poderão ser garantidas: (i) com recursos do Fundo Garantidor de Par-cerias Público-Privadas (FGP), instituído pelo art. 30 da lei, mediante autorização do Con-selho Gestor do Propar e manifestação da Secretaria de Estado de Fazenda; (ii) pela vinculação ou cessão fiduciária de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da CF, inclusive receitas oriundas do Fundo de Participação dos Estados e Distrito Federal – FPE, até o limite de 40%, dividendos de em-presas em que o Poder Público Estadual tenha participação e outras receitas cuja cessão não seja constitucional ou legalmente vedada; (iii) pela instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; e (iv) pela contra-tação de seguro-garantia com companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público. O Fundo Garantidor de Par-cerias Público-Privadas está previsto nos arts. 30 e seguintes, sendo o patrimônio do Fundo formado pelo aporte de bens e direitos rea-lizado pelos cotistas, por meio da integrali-zação de cotas e pelos rendimentos obtidos com sua administração.

Após a análise minuciosa das modela-gens que podem ser adotadas para a estrutu-ração de um contrato de impacto social, pa-rece aos autores que a concessão administra-tiva, especialmente considerando que o valor mínimo, hoje, é de R$ 10 milhões, mostra-se como modelo mais indicado, sem prejuízo da avaliação, no caso concreto, do benefício na utilização de outro modelo.

Importante mencionar, ainda, que Adib e Shiefler (2016) indicam três modelos jurí-dicos a serem adotados, de modo similar a Monteiro e Rosilho (2017), todos tomando como parâmetro o Estado como pagador pe-los resultados que venham a ser atingidos em um contrato de impacto.

Ainda sobre o tema de pagamentos e garantias, percebe-se que o CIS estruturado em São Paulo não prevê qualquer garantia de pagamento, em caso de não atingimento das metas estabelecidas. Embora tal meca-nismo seja complexo e custoso, sua estrutura-ção é recomendável, uma vez que se volta a alavancar essa nova forma de financiamento políticas públicas.

Muito embora essa modelagem dis-crepe do desenho original do CIS, na qual o risco é todo suportado pelo investidor priva-do, essa formatação que pode ser adotada nos primeiros contratos de impacto, a fim de disseminar sua utilização, minorando o po-tencial prejuízo do particular. Além disso, o edital posto em consulta pública não traz ne-nhuma forma para mitigar o risco de crédito do Estado de São Paulo. Essa hipótese é rela-tivamente nova para o CIS, já que, em países desenvolvidos, tal risco é improvável. Contu-do, em países em desenvolvimento, como o Brasil, trata-se de risco relevante, seja pelo cenário de crise fiscal dos entes, seja pela falta de comprometimento da classe política, já que, alterando-se o partido do governo, há uma tendência a não serem cumpridos compromissos fechados pela administração



predecessora. Uma hipótese para solucionar essa questão seria a utilização de um fundo garantidor, com patrimônio robusto ou, ain-da, a dação de fiança ou seguro por organis-mos multilaterais, o que pode funcionar como um catalisador para o êxito do CIS paulista.

O CIS em fase de estudos24 no Ceará parece ter endereçado tais questões, indican-do sua superação a partir da escolha pela concessão administrativa, tendo por base a Lei nº 11.079/200425. O contrato de impac-to social que está sendo desenhando terá o valor de, aproximadamente, R$ 30 milhões e garantia do Fundo Garantidor de PPPs do Estado do Ceará.

Especialmente considerando os cená-rios que estão sendo traçados pelos Estados de São Paulo e Ceará, parece-nos, em princí-pio, que a formação de uma SPE (sociedade de propósito específico), que agregaria os in-vestimentos privados e celebraria os contratos respectivos, pode representar uma boa op-ção. Nessa sociedade, fariam parte do Con-selho de Administração representantes dos investidores, Estado patrocinador e interme-diário. Tomando por base o modelo utiliza-do pelo Estado de São Paulo, uma SPE seria constituída para participar da licitação e, ao final, receber os recursos no caso de atingi-mento das metas para posterior distribuição entre os investidores. Vencido o certame pela SPE, seus recebíveis do contrato administrati-vo poderiam, inclusive, servir de lastro para a captação de recursos financeiros.

Prospectivamente, vislumbra-se, ainda, a inserção das agências de fomento e bancos

24 Em realidade, encontra-se em estudo a adoção de chama-mento público ou procedimento de manifestação de interes-se (público recebimento de propostas e projetos de empre-endimentos com vistas a atender necessidades previamente identificadas), que contará com a participação da Secretaria Estadual de Planejamento, Secretaria Estadual de Saúde e Procuradoria do Estado.

25 Informações prestadas em entrevista com a Sitawi, que está assessorando o Estado do Ceará.

de desenvolvimento no processo de desenho e implementação de um contrato de impac-to. Para os fins deste trabalho, opta-se por analisar somente a hipótese de participação de agências de fomento, considerando que os projetos de contratos de impacto tendem a ter como foco problemas locais ou regionais, estando essas entidades mais aptas a equa-cionar tais questões.

As agências de fomento são instituições financeiras, constituídas sob a forma de so-ciedades de economia mista, pertencentes à Administração Indireta dos Estados, cujo objetivo principal é financiar capital fixo e de giro para empreendimentos na Unidade da Federação onde tenham sede26.

Nesse cenário, a participação de agên-cias de fomento pode figurar, por exemplo, como intermediadora de um CIS, consideran-do que já possui know-how para a estrutura-ção de projetos e rege-se por altos padrões de governança corporativa, visto estar sujeita às fiscalizações do Banco Central, de órgãos de controle estaduais, bem como sujeição à Lei nº 13.303/2016, que positivou muitas re-gras de governança corporativa27.

Do que já foi exposto, percebe-se que o arcabouço legal brasileiro já possui as regras jurídicas necessárias para implementação de

26 Segundo o art. 3º da Resolução CMN nº 2.828/2001, as agências de fomento podem desenvolver as seguintes ativi-dades, dentre outras: financiamento de capitais fixo e de giro associado a projetos; prestação de garantias em operações compatíveis com seu objeto social; prestação de serviços de consultoria e de agente financeiro; prestação de serviços de administrador de fundos de desenvolvimento. Ressalte-se que é vedado às agências de fomento a captação de recursos jun-to ao público.

27 Um critério marcante quanto à governança refere-se ao pro-cesso decisório, que é pautado por decisões colegiadas, à fiscalização do Banco Central, que acompanha as atividades dessas instituições, bem como as novas regras trazidas pela Lei nº 13.303/2006 (Lei das Estatais). Tal lei teve o intuito de fortalecer e tornar obrigatória regras de governança corporati-va. Informações disponíveis no site: <http://www.participa.br/estrategia-nacional-de-investimento-e-negocios-de-impacto/blog/estrategia-nacional-de-investimentos-e-negocios-de--impacto-enimpacto>.


um contrato de impacto social; notadamente, o direito administrativo já dispõe de normas suficientes capazes de guarnecer essa nova forma de financiamento de políticas públicas. Deveras, possui mais de uma opção de mo-delagem que poderá adequar-se conforme o caso concreto. Ribeiro (2016) bem sintetiza a utilização do arcabouço já existente para a aplicação de novos institutos jurídicos, na seara do direito administrativo, valendo-se da metáfora de uma caixa de ferramentas. Veja--se:

Situadas diante dos contornos da política e da gestão pública – que já assimilaram a lógica da caixa de ferramentas na escolha de meios para endereçar as finalidades que se quer alcançar, de modo a racionalizar esse processo –, as estratégias do direito administrativo como caixa de ferramentas revelam a capacidade de colaborar com o aprimoramento dos arranjos institucio-nais vigentes, e a formulação de novos arranjos. Dessa maneira, sem abandonar a lógica jurídica tradicional, muitas vezes reduzida apenas a uma avaliação de lega-lidade/ilegalidade das questões concretas que se põem, assimilar o direito adminis-trativo como caixa de ferramentas importa também em perceber seu papel-chave na consistência dos arranjos jurídicos para ins-trumentalizar os objetivos esperados, à luz dos incentivos que são capazes de produzir.

Em face do exposto, entende-se que to-dos os modelos propostos são válidos, a de-pender do caso concreto, sendo a maior pro-va dessa constatação a publicação do edital de licitação na modalidade concorrência, com base na Lei nº 8.666/1993, pelo Gover-no de São Paulo e a perspectiva próxima da adoção do modelo de concessão administra-tiva, com base na Lei nº 11.079/2004, pelo Governo do Ceará.

A despeito da existência de institutos ju-rídicos suficientes para implementar um con-trato de impacto social, cabe mencionar que,

em setembro de 2017, foi aberta consulta pública pelo MIDC para contribuições da so-ciedade sobre a legislação do Enimpacto (Es-tratégia Nacional de Negócios de Impacto). Resumidamente, o documento traz como ei-xos de trabalho a ampliação da oferta de ca-pital, o aumento do número de negócios de impacto, o fortalecimento das organizações intermediárias, a promoção de um macroam-biente institucional e normativo favorável aos investimentos e negócios de impacto.

Diferentemente de todos os outros paí-ses em que o CIS foi implementado, o Brasil será a primeira nação a possuir uma Estraté-gia Nacional de Impacto Social.

Entretanto, a edição de legislação que institua um marco regulatório dos negócios de impacto, bem como preveja a formata-ção de garantias e a concessão de benefícios fiscais para seus investidores, parece ser um bom instrumento para disseminar a adoção de contratos de impacto social.

CONCLUSÃO

O presente artigo buscou analisar o contrato de impacto social, avaliando sua conceituação, características, atores envolvi-dos, benefícios, riscos e desafios e experiência internacional, juntamente com a elaboração de hipóteses de modelos jurídicos que podem ser adotados nessa espécie de operação, a fim de verificar a viabilidade de sua adoção no Brasil.

Com efeito, conclui-se que o Brasil já possui arcabouço jurídico capaz de fornecer o regramento jurídico para a implementação de um CIS.

Adicionalmente, analisou-se a experiên-cia internacional dos “social impact bonds” já implementados, empreendendo-se uma breve avaliação dos principais deles, avaliando-se, inclusive, a possível atuação de instituições fi-



nanceiras brasileiras de desenvolvimento nes-se processo.

O estudo estruturou-se de forma teóri-ca e hipotético-dedutiva, investigando os ele-mentos que estão presentes em um contrato de impacto social, bem como os possíveis modelos de estruturação desse instrumento, valendo-se, ainda, de um viés dialético, já que foram apontados eventuais benefícios e dificuldades que podem vir a ser vivenciados, considerando as especificidades nacionais.

Como metodologia auxiliar, foram em-pregados os métodos histórico e comparati-vo, avaliando o contrato de impacto social sob uma perspectiva histórica, trazendo as experiências já verificadas na esfera interna-cional, na Inglaterra, Portugal, Colômbia e Índia, que foram citadas expressa ou impli-citamente, buscando-se, ainda, semelhanças e diferenças entre os modelos adotados no exterior, construindo-se, assim, um paralelo com a realidade nacional.

Apresentou-se, ademais, dois contratos de impacto que estão sendo estruturados pe-los governos de São Paulo e do Ceará, dis-correndo sobre algumas sugestões de melho-ria, com base na experiência internacional e as especificidades nacionais, notadamente a necessidade de mitigação do risco de crédito dos entes federados.

Pretendeu-se, com a pesquisa, entender os fatores necessários para a implementação de contratos de impacto social no Brasil, apresentando modelos jurídicos passíveis de serem adotados, tomando-se por base o or-denamento pátrio vigente, mas sem prejuízo da identificação de inovações legislativas ne-cessárias ou desejáveis.

Em paralelo, buscaram-se eventuais pontos que podem dificultar a estruturação de um contrato de impacto social, como, por exemplo, o estabelecimento inicial das metas e a forma de mensuração do seu atingimento, assim como possíveis benefícios, na medida

em que o financiamento de políticas públicas por investidores privados traz para a cena no-vos atores na dinâmica dos investimentos so-ciais, fomentando-se, assim, inovações para esse nicho, tradicionalmente tocado apenas pelo Estado.

Conclui-se, portanto, que o estudo des-se instituto e sua aplicabilidade no Brasil po-derá contribuir para a busca de mecanismos inovadores e eficientes de consecução de po-líticas públicas, capazes de trazer benefícios para a sociedade como um todo, gerando desenvolvimento econômico e social, sem de-pender direta e necessariamente de recursos orçamentários do Estado.

Talvez o CIS seja a resposta ao dilema apontado por Ronald Cohen no início do pre-sente estudo.

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Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos

LEANDRO LUIS DOS SANTOS DALL’OLIOpós-Graduado em Finanças pela Fundação Getúlio Vargas, atualmente Chefe técnico da Fiscali-

zação no tribunal de Contas do estado de são paulo.

RESUMO: A gestão e a fiscalização dos contratos administrativos têm por principal objetivo assegurar um gasto público de qualidade, visando ao atendimento aos legítimos anseios da população.

PALAVRAS-CHAVE: Isonomia; eficiência; fiscalização; gestão; projeto básico; memorial descritivo; caracterização do objeto; responsabilização; rescisão.

ABSTRACT: The management and the control of the administrative contracts are essential tools to achieve the public intereset.

KEYWORDS: Isonomy; eficiency; control; management; basic project; descriptive memorial; characterization of the object; accountability; rescission.

SUMÁRIO: Introdução; Gestão na fase interna da licitação; Fiscalização na execução contratual; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

Obras inacabadas. Produtos e servi-ços entregues à população com qualidade duvidosa. Sucessivos aditamentos de valor, de prorrogação de prazo e de alteração do objeto contratado. Cronograma físico--financeiro irreal. Falhas grotescas em pro-jetos e, consequentemente, na execução.

A relação anterior ilustra, de manei-ra exemplificativa e singela, intercorrências nos contratos administrativos que afetam o interesse público, maculando os princípios constitucionais da isonomia, da impessoa-lidade, da moralidade, da economicidade e da eficiência. Tais defeitos decorrem, es-pecialmente, de ausência ou da ineficácia na gestão e fiscalização dos contratos e

atos jurídicos análogos celebrados pela Administração Pública. É o que demonstra recente levantamento do Tribunal de Con-tas do Estado de São Paulo (TCESP), por meio de fiscalização ordenada realizada nos municípios paulista em setembro de 20171.

A execução dos contratos adminis-trativos e, consequentemente, a respectiva gestão, na topografia do Estatuto de Lici-tações e Contratos, inserem-se na Seção IV do Capítulo III (arts. 66 a 76). Mencio-nada etapa é desdobramento natural da disputa de preços (ou contratação direta

1 Dados disponíveis em: <https://www4.tce.sp.gov.br/s i tes/ tcesp/f i les/downloads/fo6_consol ida-do_201710031023.pdf>. Acesso em: 20 dez. 2017.


nos termos dos arts. 24 e 25 do diploma em comento) e da celebração do instrumento ju-rídico.

Tamanha é sua importância que o di-ploma em comento estabelece que a Admi-nistração Pública deverá nomear, por meio de portaria ou cláusula contratual, um ges-tor (servidor efetivo ou ocupante de cargo em comissão), com o objetivo de garantir o cumprimento do objeto pactuado. Tendo isso em conta, o objetivo do presente arti-go é a análise dos principais tópicos da Lei nº 8.666/1993 a esse respeito.

GESTÃO NA FASE INTERNA DA LICITAÇÃO

A gestão e a fiscalização dos serviços, produtos e obras contratados pelo gestor pú-blico começam na fase de planejamento da licitação pública, ou seja, em sua fase inter-na, antes de ser lançado respectivo edital à praça.

Nesse contexto, os arts. 6º a 19 da Lei nº 8.666/1993 estabelecem importantes de-finições para correta caracterização do objeto a ser licitado (fase interna da licitação).

A contratação de obras e serviços deve ser precedida pela elaboração do projeto bá-sico, definido pelo inciso IX do art. 6º da le-gislação em comento:

Conjunto de elementos necessários e sufi-cientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indica-ções dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o ade-quado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a ava-liação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

a) desenvolvimento da solução escolhi-da de forma a fornecer visão global da

obra e identificar todos os seus elemen-tos constitutivos com clareza;

b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformula-ção ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de re-alização das obras e montagem;

c) identificação dos tipos de serviços a exe-cutar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas es-pecificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, ins-talações provisórias e condições organi-zacionais para a obra, sem frustrar o ca-ráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de li-citação e gestão da obra, compreenden-do a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados.

Há de se definir o regime de execução (empreitada por preço global, empreitada por preço unitário ou tarefa), bem assim demons-trar os custos unitários em planilha e elaborar respectivo cronograma físico-financeiro, tudo isso objetivando a adequada caracterização da obra e/ou serviço a ser contratado.

De outro bordo, as compras devem, igualmente, ser caracterizadas de maneira clara, concisa e objetiva, especificando o bem a ser adquirido sem, contudo, indicar marca. O tipo de entrega (única ou parce-lada) deve ser anotado, assim como as do-tações orçamentárias reservadas para fazer



frente aos posteriores pagamentos (arts. 14 e 15 do Estatuto de Licitações).

Nesse diapasão, em que pese a neces-sidade de detalhamento do objeto, o admi-nistrador não deverá consignar exigências desnecessárias, sob pena de violação aos princípios da isonomia, da vantajosidade e da competitividade (art. 3º do diploma em análise).

FISCALIZAÇÃO NA EXECUÇÃO CONTRATUAL

Após o deslinde do processo competiti-vo (ou da contratação direta, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/1993) com a consequente adjudicação e homologação do objeto disputado, o instrumento de contrato a ser assinado pelas partes deverá consignar os dispositivos necessários do art. 55 da Lei de Licitações e Contratos. São eles:

I – o objeto e seus elementos caracterís-ticos;

II – o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III – o preço e as condições de pagamen-to, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efeti-vo pagamento;

IV – os prazos de início de etapas de execu-ção, de conclusão, de entrega, de observa-ção e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII – os casos de rescisão;

IX – o reconhecimento dos direitos da Ad-ministração, em caso de rescisão adminis-trativa prevista no art. 77 desta lei;

X – as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII – a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilita-ção e qualificação exigidas na licitação.

Referidas cláusulas têm por escopo ga-rantir a execução do objeto (compra, obra ou serviço) com qualidade, economicidade e eficiência. Nesse sentido, a prerrogativa de fiscalização é manifestação da posição pre-ponderante que a Administração Pública ocu-pa na relação contratual, tendo em conta a supremacia do interesse público.

Para que tal ocorra, o gestor do contra-to deverá ter familiaridade com o objeto a ser entregue (conhecimento técnico), bem como com as condições de habilitação da empresa executora (regularidade jurídica e fiscal, qua-lificação técnico-operacional e econômico-fi-nanceira). O ideal, portanto, é que participe de todo o ciclo de contratação, ou seja, desde a concepção (fase interna) até o cumprimento do objeto (exaurimento da contratação).

A obrigatoriedade de manutenção das condições de habilitação e de qualificação por parte do contratado é pacífica na juris-prudência. Eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

Para que a pessoa possa participar de li-citações e contratar com a Administração Pública é necessário que comprove sua re-


gularidade fiscal, ou seja, a inexistência de débitos com o Poder Público.

Essa regularidade fiscal não é exigida ape-nas no momento da licitação e da contra-tação, persistindo durante toda a execução do contrato.

No entanto, segundo o STJ, é ilegal reter o pagamento devido a fornecedor em situa-ção de irregularidade perante o Fisco. Essa prática não é permitida, considerando que não existe autorização na lei para que seja feita (viola o princípio da legalidade).

No caso de falta de regularidade fiscal durante a execução do pacto, a Lei de Licitações autoriza que o Poder Públi-co imponha penalidades ao contratado (art. 87) ou rescinda o contrato. (STJ, AgRg--REsp 1.313.659/RR, 2ª T., Min. Mauro Campbell Marques, J. 23.10.2012 – Info 507)

Nesse sentido, é de tal relevância a fis-calização dos requisitos de habilitação que a Administração possui responsabilidade sub-sidiária, na modalidade culposa, no recolhi-mento das obrigações trabalhistas pelo con-tratado. Eis os incisos IV a VI da atual redação da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST):

IV – O inadimplemento das obrigações tra-balhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação pro-cessual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem sub-sidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, espe-cialmente na fiscalização do cumprimen-to das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações tra-

balhistas assumidas pela empresa regular-mente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do to-mador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Quanto aos encargos previdenciários resultantes da execução contratual, optou o legislador pela responsabilidade solidária da Administração Pública atribuindo, desse modo, a função de controle indireto daquelas obrigações recai sobre o órgão público con-tratante:

A Administração Pública responde solida-riamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Lei de Licitações e Contratos, art. 71, § 2º)

Cabe ao responsável pela gestão do contrato o aceite dos produtos, serviços e obras. Debatido recebimento deverá levar em conta os parâmetros estabelecidos nos me-moriais da contratação em debate (memorial descritivo, projeto básico, projeto executivo). Em caso de incompatibilidade, o gestor co-municará ao contratado (§ 1º do art. 67), por escrito, a(s) imperfeição(ões)/ausência(s)/defeito(s)/vício(s) que deverão ser sanadas por este, tendo em conta as especificações do objeto avençado (art. 69 do Diploma de Contratos). A empresa contratada é também responsável pelos danos causados direta-mente à Administração ou a terceiros, decor-rentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acom-panhamento pelo órgão interessado (art. 70 da lei em debate).

O descumprimento das cláusulas, pra-zos e especificações poderá acarretar na rescisão do pacto (art. 78, I a VIII, da Lei nº 8.666/1993) e, conforme o caso, na apli-cação de penalidades (advertência, multa,



suspensão/proibição de participação em cer-tames licitatórios, declaração de inidoneida-de), sempre respeitados os princípios da am-pla defesa e do contraditório.

Cabe anotar que a função do gestor não se limita à fiscalização do ajuste para o qual foi designado. De acordo com Renata Moanack Zeglio, assessora técnica de Gabi-nete do Ministério Público do Estado de São Paulo (MPSP) e expositora da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo, consti-tuem também atribuições daquele gestor:

– estabelecer diretrizes para a execução do contrato;

– interromper a execução quando em desa-cordo com o pactuado;

– comunicar o deslinde da obra ao orde-nador de despesa, especialmente no to-cante às irregularidades detectadas de acordo com o grau de repercussão no contrato, bem como noticiar os casos de afastamento em virtude de férias, licenças ou outros motivos para que o substituto possa assumir a gestão do contrato, evi-tando prejuízos, interrupções ou suspen-são das atividades de fiscalização.

Destacamos, ainda, a importância de elaboração de manuais com os parâmetros para fiscalização das obras, compras e ser-viços contratados. O estabelecimento de procedimentos para mencionadas vistorias constitui importante ação para auxílio dos gestores e, também, dos contratados. Implica bem-vinda transparência fornecendo, tam-bém, ferramentas para o exercício do contro-le social. Nesse sentido, anotamos iniciativa do TCESP, juntamente com o Conselho Re-gional de Engenharia e Agronomia do Estado de São Paulo (CREA-SP), em elaborar cartilha com orientação para fiscalização de obras2,

2 Disponível em: <https://www4.tce.sp.gov.br/6524-tce-e-crea- -elaboram-cartilha-para-orientar-fiscalizacao-de-obras>. Acesso em: 20 dez. 2017.

bem como o oferecimento de cursos de ca-pacitação nesse sentido3 – esforços esses que reforçam a atuação pedagógica da Corte de Contas paulista.

CONCLUSÃO

A fiscalização dos ajustes celebrados pela Administração Pública constitui desdo-bramento do controle interno (arts. 31 e 74 da Lei Maior), atribuição de índole constitu-cional inerente a todas as esferas e poderes republicanos.

A legislação de regência e a jurispru-dência pátria estabelecem prerrogativas exor-bitantes ao ente público com o fito de garan-tir a correta aplicação dos recursos públicos face aos legítimos anseios da população. Eis a supremacia do interesse público.

Tais dispositivos só se tornarão reais (efetivos) com a adequada qualificação dos gestores e o fornecimento de condições hu-manas e materiais para a eficiente gestão do ajuste celebrado.

Muito mais do que atendimento a pre-ceitos legais, a gestão contratual é premissa para a utilização eficiente da receita pública, especialmente em um contexto de restrição orçamentária tal qual vivenciam grande parte dos entes federativos.

REFERÊNCIASBRASIL. Constituição (1988). Constituição da Re-pública Federativa do Brasil. Brasília/DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

______. Lei nº 8666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, Brasília/DF.

3 Como o realizado em 27.11.2015. Vide reportagem dispo-nível em: <https://www4.tce.sp.gov.br/6524-fiscalizacao-de--obras-publicas-e-tema-de-palestra-e-curso-no-tribunal>. Acesso em: 20 dez. 2017.


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TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Súmula nº 331, de 27, 30 e 31.05.2011. Jurisprudência.

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PARTE GERAL – Jurisprudência AdministrativaPARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

Tribunal de Contas da União

3985Grupo I – Classe VII – Plenário

TC 032.231/2017-2

Natureza: Representação (com pedido de Medida Cautelar).

Órgão/Entidade: Defensoria Pública da União (DPU)

Representação legal: Paulo Roberto Roque Antônio Khouri (10671/OAB-DF) e outros, represen-tando a Telecom Teleinformática Ltda.

SUMÁRIO

REPRESENTAÇÃO – LICITAÇÃO – SOLUÇÃO DE TELEFONIA E DE MANUTENÇÃO DE REDE DE VOZ E VÍDEO – INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES – SOBREPREÇO NO ORÇAMENTO ESTIMATIVO – FUMA-ÇA DO BOM DIREITO – PERIGO DA DEMORA – ADOÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR SUSPENSIVA DO CERTAME – OITIVA – REFERENDO PELO PLENÁRIO.

RELATÓRIOAdoto como Relatório a instrução da

Secretaria de Aquisições Logísitcas (Selog), cujo exame e encaminhamentos foram en-dossados pelo corpo diretivo da unidade (peças 29 e 30):

“INTRODUÇÃO

1.1. Cuidam os autos do expediente da empresa A. Telecom Teleinformática Ltda. (CNPJ XXXX), autuado como Re-presentação, encaminhando cópia de impugnação ao Edital do Pregão Eletrô-nico nº 150/2017, que teve por objeto o registro de preços para a atualização, ampliação da Solução de Telefonia e manutenção preventiva e corretiva com suporte técnico da rede corporativa de voz e vídeo da Defensoria Pública da União (DPU) – UASG 290002, com ins-talação e garantia por 36 meses, cujo valor foi estimado em R$ 7.680.631,48 (edital republicado à peça 18).

1.2. O certame restou fracassado em razão de as empresas classificadas pro-visoriamente em primeiro e segundo lugares, Mahvla Telecomm Consultoria e Serviços em Tecnologia Ltda. e H3D Soluções de Teleinformática Ltda., res-pectivamente, terem sido inabilitadas por não terem enviado seus Balanços Patrimoniais, e a terceira e quarta co-locadas, NCom Locadora de Sistemas Ltda. e MPE Engenharia e Serviços S.A, não terem enviado suas propostas den-tro do prazo previsto no Edital (peça 21, p. 39-41).

HISTÓRICO

2.1 O presente processo originou-se das alegações formuladas pela re-presentante quanto às seguintes pos-síveis irregularidades ocorridas no PE 150/2017:

a) Sobrepreço no orçamento estimado da contratação, que teria sido ela-

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios106 Nº 43 – Fev-Mar/2018 – PARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

borado somente com base em três co-tações, obtidas junto a potenciais forne-cedores;

b) Não disponibilização, no instrumento convocatório, de elementos suficientes (arquivos de configuração dos equipa-mentos) para a elaboração da propos-ta comercial pelos licitantes, condição que favoreceria a atual prestadora dos serviços na DPU, configurando também possível e injustificável direcionamento à solução do fabricante Unify;

c) O critério de julgamento adotado no cer-tame não privilegia a competitividade, uma vez que o objeto licitado contempla-ria itens cujas características permitiriam o parcelamento do objeto;

d) Ausência de estudos técnicos que justi-ficariam a opção pela manutenção do sistema em uso no Órgão, restringindo os potenciais licitantes aos representan-tes da fabricante Unify;

e) Ausência de justificativas para os eleva-dos quantitativos previstos no instrumen-to convocatório, os quais teriam por fina-lidade permitir adesões de outros entes pertencentes à Administração Pública

2.2. Em análise preliminar (peça 10), esta Unidade Técnica entendeu pela ausência do perigo da demora, elemento necessá-rio para a concessão de Medida Caute-lar, consoante ao art. 276 do Regimento Interno do TCU (RI/TCU), em razão de o PE 150/2017 ter sido suspenso adminis-trativamente, e, quanto ao mérito, propôs a oitiva da DPU, nos termos do art. 250, inciso V, do RI/TCU, a fim de que fossem obtidos elementos que permitissem avaliar melhor os questionamentos apresentados pela empresa representante, proposta inte-gralmente aquiescida pelo Relator, Ministro Aroldo Cedraz, em despacho datado de 06.12.2017 (peça 12).

2.3. Diante disso, foi encaminhado à DPU o Ofício nº 2.062/2017-TCU/Selog (peça 14), de 08.12.2017, com vistas a subsidiar

suas manifestações acerca dos questiona-mentos realizados no âmbito deste proces-so, os quais se passam a analisar.

EXAME DE ADMISSIBILIDADE

3.1. A admissibilidade do presente processo foi analisada na instrução de 20.11.2017 (peça 10, p. 1), quando se verificou que restavam atendidos os requisitos nos arts. 235 e 237, VII, do Regimento Interno/TCU. Em decorrência, o Ministro-Relator Aroldo Cedraz conheceu a matéria como repre-sentação, por meio de despacho proferido em 06.12.2017 (peça 12).

EXAME TÉCNICO

4.1. Em resposta às oitivas promovidas por esta Secretaria, a DPU encaminhou, tempestivamente, por meio do Ofício nº 441/2017-DPU/AJUR DPGU (peça 17), de 18.12.2017, as justificativas para o PE 150/2017, conforme os tópicos a seguir.

a.1) Encaminhe ao Tribunal os elemen-tos que subsidiaram a elaboração do or-çamento estimado do Pregão Eletrônico nº 150/2017, bem como justificativas quan-to à eventual desconsideração de outras re-ferências, tais como consultas ao Painel de Preços e contratações similares realizadas por outros órgãos ou entidades pertencen-tes à Administração Pública, prioritárias, se-gundo o § 1º do art. 2º da IN 5/2014 SLTI/MPOG.

Argumentos

4.2. Informa que a área técnica buscou identificar contratações similares de outros órgãos ou entidades pertencentes à Admi-nistração Pública que pudessem embasar o orçamento estimado, tendo identificado os seguintes certames: PE 128/2016 do Su-perior Tribunal de Justiça (STJ), PE 4/2017 do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), Pregão nº 105/2015 do Banco do Nordeste (BNB), Pregão nº 31/2016 do Banco Nacional de Desen-volvimento Econômico e Social (BNDES), PE 79/2016 da Procuradoria Geral da Re-


Nº 43 – Fev-Mar/2018 – PARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

pública (PGR) e o PE 72/2015 da Câmara dos Deputados (peça 19, p. 2-3).

4.3. No entanto, desconsiderou os preços praticados nas licitações supracitadas por terem ocorrido em anos distintos e nem todos os Editais/Contratos pesquisados atenderem aos requisitos da contratação ora pretendida, razão pela qual optou pela pesquisa junto aos fabricantes, tanto para a atualização e ampliação da atual solução existente (Opção 1), como para a aquisição de uma nova solução (Opção 2) – peça 19, p. 3, especificada como solução de Telefonia TDM e IP (peça 20, p. 12).

4.4. Para o cálculo do valor de referência, diz ter sido considerado pela área técnica o disposto na Orientação Técnica nº 1/2010, da comunidade TI Controle (Poderes Legis-lativo, Executivo e Judiciário, MPU e AGU), que estabelece que o método de estimativa de bens e serviços de TI deve considerar as características de mercado e que, em mer-cados altamente competitivos, pode ser ba-seada na média dos preços apurados no mercado (peça 19, p. 3).

Análise

4.5. Quanto ao orçamento estimado da contratação, consta do Estudo Técnico Pre-liminar da Contratação (ETPC) que o valor estimado da Opção 2 se deu com base nas cotações das empresas Cimcorp, H3D e Netsul, ao passo que para a Opção 1, ob-jeto do PE 150/2017, as consultadas pela DPU não tiveram seus nomes informados no ETPC, mas, segundo o representante (peça 1, p. 18-19), teriam sido as empre-sas Tecwork Teleinformática Ltda., Mahvla Telecomm Consultoria e Serviços em Tecno-logia Ltda. (atual prestadora dos serviços) e NCom Locadora de Sistemas Ltda.

4.6. Como se sabe, o TCU defende que as estimativas de preços prévias às lici-tações devem estar baseadas em uma cesta de preços aceitáveis (Acórdão nº 2.637/2017-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Bruno Dantas). Nesse sentido, a Instrução Normativa 5/2014 SLTI/MPOG

prevê que, nas pesquisas de preços, deve--se priorizar as referências obtidas no Painel de Preços e em contratações similares de entes público, entendimento aquiescido no Acórdão nº 1.445/2015-TCU-Plenário, re-latado pelo Ministro Vital do Rego.

4.7. A priorização dos preços praticados em outras contratações com a Administra-ção Pública em detrimento dos orçamentos elaborados por empresas ocorre em função do risco que essas superestimem os valores para que futuramente possam ser contrata-das pelo maior valor possível, o que apa-renta ter ocorrido no PE 150/2017.

4.8. Duas das três empresas consultadas na elaboração do orçamento estimado, Mahvala Telecomm e Ncom Locadora de Sistemas, participaram da licitação, tendo se classificado em primeiro e terceiro luga-res, respectivamente. A primeira colocada, que, diga-se de passagem, foi a vencedora do certame anterior, o PE 64/2013, ofere-ceu proposta no valor de R$ 7.680.274,55 (peça 21, p. 38), o que representa um des-conto de menos de 1% em relação ao va-lor estimado da contratação, previsto em R$ 7.680.631,48.

4.9. As demais empresas apresentam pro-postas com valores acima do estimado, na ordem de R$ 7.680.883,84 (H3D Solu-ções); R$ 8.925.293,00 (Ncom Locadora de Sistemas) e R$ 11.266.398,00 (MPE En-genharia) – peça 21, p. 38.

4.10. Como agravante, verificou-se que situação semelhante ocorrera na licitação anterior da DPU, na qual participaram apenas cinco licitantes, tendo a empresa Mahvla Telecomm se sagrado vencedo-ra com a proposta de R$ 10.862.833,41 (peça 25), o que representa um desconto de apenas 3% em relação ao valor estima-do no Edital de R$ 11.115.818,07 (peça 23, p. 124).

4.11. Em ambos os certames, o percentual de desconto em relação ao valor estimado poderia ter sido maior caso estivessem pre-sentes um maior número de licitantes, o que


tenderia a aumentar o caráter competitivo da licitação e, consequentemente, haveria a possibilidade de que a redução no valor contratado fosse maior que o percentual obtido, bem como que a pesquisa de preço fosse realizada nos termos do conceito de ‘cesta de preços’.

4.12. O baixo percentual de desconto da proposta vencedora em relação ao valor estimado da contratação, aliado à peque-na quantidade de lances ofertados (ata do pregão à peça 21), refuta o argumento apresentado pela DPU de que o mercado desses equipamentos/serviços é competiti-vo, o que, de acordo com o órgão, pos-sibilitaria que estimativa de preços do PE 150/2017 poderia se basear em pesquisa junto aos fornecedores.

4.13. Sabe-se de eventual dificuldade de previsão dessa situação quando da realiza-ção do ETPC, no que tange à expectativa de quantidade de lances ofertados em uma licitação, mas, tendo em vista os fatos ocor-ridos no certame anterior, é de se ponde-rar o risco que as empresas consultadas na pesquisa de preços pudessem novamente superestimar os valores para auferir lucros acima da média do mercado quando fos-sem contratadas.

4.14. Em análise comparativa, verificou-se que a cotação de preços do atual proce-dimento licitatório, realizada somente jun-to a fornecedores, resultou na fixação de valores unitários até 743% superiores aos da licitação anterior, conforme se observa abaixo:

Diferença

Nº ItemValor

Unitário (R$)Nº Item

Valor Unitário (R$)

%

7 Licenças de Ramais IP SIP 263,79 5Ampliação de licenças de Ramais IP SIP 959,71 263,82

16 Softphone 104,15 16 Softphone 326,67 213,65 17 Instalação Softphone 14,80 17 Instalação Softphone 106,90 622,30 18 Garantia 36 Meses Softphone 64,00 18 Garantia 36 Meses Softphone 106,62 66,59 25 Gateway E1 8.477,72 19 Gateway E1 16.404,77 93,50 26 Instalação Gateway E1 2.146,67 20 Instalação Gateway E1 1.064,97 50,39- 27 Garantia 36 Meses Gateway E1 9.057,67 21 Garantia 36 meses Gateway E1 3.816,54 57,86- 28 Gateway FXO 3.794,01 22 Gateway FXO 15.617,84 311,64 29 Instalação Gateway FXO 1.238,33 23 Instalação Gateway FXO 1.052,82 14,98- 30 Garantia 36 Meses Gateway FXO 3.714,67 24 Garantia 36 meses Gateway FXO 3.755,22 1,09

31Licença Sobrevivência para Gateway E1 30,99 25

Licença de Sobrevivência para Gateway E1 108,04 248,63

32 Client para Smartphone 199,18 26 Client para Smartphone 719,08 261,02

33Instalação do Client para Smartphone 12,57 27

Instalação do Client para Smartphone 106,02 743,44

34Garantia 36 Meses Client para Smartphone 63,43 28

Garantia 36 meses Client para Smartphone 106,13 67,32

38 Remanejamento de Centrais 8.440,67 38 Remanejamento de Centrais 17.084,65 102,41 Média 191,48

PE 64/2013 PE 150/2017

4.15. Em média, os preços unitários esti-mados no PE 150/2017 foram 191,48% superiores aos do PE 64/2013, enquan-to que para o mesmo período, novem-bro/2013 a novembro/2017, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Am-plo (IPCA) registrou uma variação de 30,17%, segundo pesquisa realizada no dia 16.01.2018 no sítio do Banco Central do Brasil (BCB) –https: //www3.bcb.gov.br/

CALCIDADAO/publico/corrigirPorIndice.do?method=corrigirPorIndice.

4.16. Considerando a possibilidade de que a majoração dos valores unitários tenha ocorrido em razão do aumento da cotação do dólar, verificou-se que, em no-vembro/2013, data de publicação do Edi-tal do PE 64/2013, o dólar comercial era cotado a R$ 2,31, sendo que, em novem-bro/2017, a cotação foi de R$ 3,22, o que



representa uma variação de 39%. Consul-ta realizada no sítio https: //economia.uol.com.br/cotacoes/cambio/dolar-comercial--estados-unidos/, dado a não disponibili-zação da cotação do dólar para o período de novembro/2013 pelo BCB.

4.17. Acrescenta-se que, se os preços esti-mados em 2013 estivessem sido utilizados para adquirir as quantidades fixadas no Edital do PE 150/2017, haveria uma re-dução nominal de R$ 1.165.792,75 (peça 28), isso se considerado apenas os itens que possuem correspondência, no montan-te de R$ 1.924.183,35, que representam somente cerca de 25% da contratação. Ain-da que aos preços de 2013 fosse aplicada a variação de 30,17% do IPCA, passando de R$ 758.390,60 para R$ 987.197,04, a economia aos cofres públicos seria de R$ 936.986,30.

4.18. É certo que uma ata de 2013 não é diretamente comparável com uma de 2017, em razão do lapso temporal entre os certames. Contudo, a diferença verificada é bastante elevada, ainda mais se tratando de itens que representam aproximadamente 25% da contratação, reforçando a hipótese de que as empresas teriam superestimado seus valores para que, quando contratadas, pudessem auferir lucro acima da média de mercado, razão pela qual se entende pela suspensão do procedimento licitatório, até que o Tribunal julgue o mérito da questão, dado o risco inerente à assinatura contra-tual decorrente desse certame.

a.2) manifeste-se quanto à alegada indis-ponibilidade de elementos suficientes para a elaboração de propostas comerciais pelos licitantes, tais como arquivos de configura-ção e especificações dos equipamentos ins-talados, condição que supostamente favo-receria a atual contratada da DPU;

Argumentos

4.19. Defende que, em razão da impug-nação ao Edital feita pela representante quanto à indisponibilidade de elementos suficientes para elaboração das propostas

comerciais, realizou diligência junto ao fa-bricante, oportunidade em que foram infor-mados os dados necessários para o correto dimensionamento da atualização de cada um dos modelos de equipamentos objeto do certame (peça 19, p. 2). Estas informa-ções, consideradas confidenciais pela DPU, poderiam ser obtidas pelas licitantes no ór-gão mediante assinatura de termo de con-fidencialidade.

4.20. Dessa forma, concluiu que as infor-mações constantes do Edital, somados à parte que deveria ter sido obtida pelos lici-tantes mediante termo de confidencialida-de, haja vista que continham informações internas e confidencias, possibilitam a cota-ção do objeto (peça 19, p. 2).

Análise

4.21. Em resposta à diligência realizada pela DPU, o fabricante informou as espe-cificações necessárias para o correto di-mensionamento da atualização de cada um dos equipamentos objeto do certame, mais especificamente das plataformas HIPATH3800, HPATH4000 e solução OSV (peça 22).

4.22. Explicou que com as informações por ele prestadas às empresas poderiam ter visi-bilidade dos componentes existentes e dimen-sionar, de forma precisa, a atualização das soluções da DPU, destacando, inclusive que ‘Sem estas informações é possível apenas co-tações de preços estimativos’ – peça 22, p. 2

4.23. Ocorre que essas informações não constavam do instrumento convocatório ini-cial (peça 3), não foram disponibilizados no sítio do fabricante (Consulta realizada no dia 10.01.2018), tampouco foram encami-nhadas às licitantes. Ao que se observa, o e-mail do fabricante Unify foi encaminhado ao Sr. Osmar Quirino, Secretário de Tec-nologia da Informação da DPU, com cópia para outros endereços eletrônicos os quais não se tem conhecimento de a quem per-tencem (peça 22).

4.24. Acrescenta-se que a resposta foi enca-minhada à DPU no dia 21.11.2017, sendo


que a licitação ocorreu no dia seguinte, em 22.11.2017, impossibilitando a elaboração da proposta por parte da representante e de demais empresas, exceto a empresa Mahvla Telecomm, que, por ser a prestadora dos serviços nas dependências DPU, poderia ter conhecimento das características dos equi-pamentos já instalados no órgão.

4.25. No entanto, considerando que o cer-tame restou fracassado, e na republicação do Edital, em 27.11.2017, ter sido infor-mado que as informações obtidas na dili-gência realizada junto ao fabricante Unify estavam disponíveis e poderiam ser obtidas na DPU (peça 18 p. 93-94), não se verifica, neste momento, a necessidade de adoção de medidas a respeito desse assunto.

a.3) manifeste-se quanto ao alegado dire-cionamento do certame aos representantes da fabricante Unify;

Argumentos

4.26. Descarta a existência de direciona-mento aos representantes da fabricante Unify, pois existem diversas empresas ca-pacitadas a atender o objeto, inclusive a própria representante, e que a ampliação e manutenção da solução já instalada nas dependências do órgão é uma prática co-mum em processos licitatórios da Adminis-tração Pública (peça 19, p. 3-4).

4.27. Destaca que o mesmo procedimen-to foi realizado no âmbito do STJ, FNDE, BNDES, Ministério Público Militar (MPM), Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), Tribunal de Justiça do Distrito Fede-ral e Territórios (TJDFT) e no Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (peça 19, p. 3-4).

Análise

4.28. A representante alega que a Unify, fabricante dos equipamentos instalados na DPU, apresenta o conceito de plataforma aberta, permitindo a compatibilização com equipamentos de outros fabricantes.

4.29. No entanto, as especificações dos equipamentos descritas no Edital, quan-

to aos ‘Aparelho telefônico IP SIP 1 e 2’ e ‘Gateway E1 e FXO’, limitariam a utilização de itens de outros fabricantes, pois o único a atender os requisitos exigidos no instru-mento convocatório seriam os da Unify, o que, consequentemente, impossibilitaria a adjudicação por item (peça 1, p. 29).

4.30. Com relação ao primeiro item, cons-ta do Edital que as soluções fornecidas por outros fabricantes não se comunicam com as atualmente instaladas nas dependências da DPU, conforme trecho abaixo (peça 18, p. 34):

Quanto a atualização e ampliação do sistema de voz existente na Sede da DPU, é importante destacar que o proto-colo de comunicação SIP (Session Initia-tion Protocol), os fabricantes de soluções de voz sobre IP desenvolvem funcionali-dades customizadas que não são inte-roperáveis. Funcionalidades adicionais como criptografia de voz ou de dados, codecs e comunicações unificadas, por exemplo, até se tornarem um padrão, funcionam com a qualidade desejada, somente entre dispositivos do mesmo fa-bricante. Devido tal restrição de ordem técnica, não há como licitar a amplia-ção em lotes à parte (grifos nossos).

4.31. No que diz respeito aos itens de ‘Ga-teway’, a representante alega que existem diversos fabricantes desse equipamento no mercado e que não haveria qualquer in-compatibilidade na sua utilização com o modelo atualmente instalado na DPU (peça 1, p. 30).

4.32. Contudo, não foi demonstrado pela representante quais seriam as especifica-ções dos ‘Gateway’ descritas no Edital que estariam limitando a utilização de itens de outros fabricantes, tampouco se observou cláusula editalícia vedando o fornecimento de equipamentos que não fossem os da fa-bricante Unify.

4.33. Considerando a suspeita de que as exigências contidas no Edital estariam res-tringindo à competitividade, por suposta-



mente estar direcionado aos representantes da Unify, realizou-se, no dia 12.01.2018, pesquisa no sítio desse fabricante (http: //www.unify.com/br/partners/find-partner.aspx), para se ter conhecimento da quan-tidade de representantes desse fabricante no Brasil, cujo resultado foi a relação de 86 empresas cadastradas, sendo a própria representante uma delas.

4.34. Feitas essas considerações, não res-tou demonstrado o alegado direcionamen-to para os representantes do fabricante Unify, conforme alegado pela representan-te, tampouco a restrição ao caráter compe-titivo do certame, haja vista a existência de número considerável de empresas aptas ao fornecimento do objeto da licitação.

a.4) justifique a opção de julgamento do certame pelo menor preço global, uma vez que, segundo o Representante, a divisão do objeto favoreceria a competitividade e per-mitiria o melhor aproveitamento das con-dições de mercado e, caso entenda pela inviabilidade do parcelamento do objeto, encaminhe informações e elementos que justifiquem a decisão pela reunião de todo o objeto em um único lote/grupo.

Argumentos

4.35. Com base no ETPC, justificou que a contratação de uma única empresa de prestação de serviços deve-se ao fato de as atividades serem inter-relacionadas, cujo fracionamento poderia comprometer a qualidade dos resultados esperados e a integridade, interoperabilidade, seguran-ça, gerência, mobilidade e disponibilidade das funcionalidades essenciais que já estão em uso pelos colaboradores/servidores da DPU, além de ocasionar a elevação nos custos de prestação e fiscalização da exe-cução dos serviços (peça 19, p. 4-6).

4.36. Faz menção aos Acórdãos nºs 3.041/2008; 2.864/2008 e 678/2008-TCU-Plenário, relatados pelos Ministros Augusto Nardes, Marcos Vilaça e Marcos Bemquerer, respectivamente, nos quais se decidiu que o parcelamento do objeto não deve ocorrer quando não se

comprovar a opção mais viável e comporte a satisfatória execução dos serviços (peça 19, p. 5-6).

4.37. Diz ser recorrente este modelo de contratação na Administração Pública, em função do alto grau de efetividade na prestação dos serviços e aquisições de bens, tendo, inclusive, esta Corte de Con-tas publicado editais contemplando itens agrupados (PE 93/2016, PE 13/2016 e PE 17/2017) – peça 19, p. 6.

Análise

4.38. No que diz respeito ao não par-celamento do objeto em lotes, em pos-sível afronta à Súmula nº 247 do TCU, bem como ao § 1º do art. 23 da Lei nº 8.666/1993, incorporam-se as justifica-tivas apresentadas no ETPC, no sentido de que a opção pela prestação centralizada de serviços de telefonia ocorreu em fun-ção da busca pela economia de escala e eficiên cia operacional, por se tratar de ser-viços e itens inter-relacionados, sendo que a manutenção por diversos prestadores de serviços acarretaria riscos no funcionamen-to do sistema.

4.39. Também há que ser considerado que a contratação de várias empresas acarreta-ria no aumento no custo de fiscalização do contrato, especialmente em razão da fisca-lização ter que ocorrer nas diversas unida-des existentes e futuras da DPU.

4.40. Diante dos argumentos trazidos aos autos pela DPU, entende-se não ser eco-nomicamente viável a divisão em lotes dos serviços a serem licitados, pois não seria possível assegurar a economia de escala pretendida, razão pela qual o não parce-lamento do objeto em lotes não afronta o teor da Súmula nº 247 do TCU.

a.5) apresente os estudos técnicos prelimi-nares que comprovem que os quantitativos previstos na licitação estão de acordo com a real demanda prevista para o órgão.

Argumentos

4.41. Informa que restou comprovado no ETPC que os quantitativos previstos na lici-


tação estão de acordo com a real deman-da do órgão (peça 19, p. 6).

Análise

4.42. A alegação da representante de que o Edital do PE 150/2017 teria previs-to quantidade de equipamentos superior à real necessidade do órgão se deu com base na conclusão de que no certame ante-rior da DPU, PE 64/2013 foram adquiridos equipamentos/serviços em quantidade infe-rior à prevista no instrumento convocatório, apenas para permitir a adesão a ARP por outros órgãos e entidades da Administra-ção Pública.

4.43. De fato, em consulta ao portal Com-prasnet, realizada no dia 15.01.2018, verificou-se que no certame anterior foram adquiridos equipamentos em quantidades inferiores às previstas no Edital (peça 27), contudo apenas duas unidades foram com-pradas mediante adesão à ARP, dentro de um universo de 182.910 unidades máximas permitidas, descartando a hipótese de que o objetivo seria possibilitar à adesão à ARP.

4.44. Inclusive, esta Unidade Técnica pro-cedeu à construção de curva ABC para identificar eventual ocorrência de ‘jogo de planilha’ (peça 27), mediante acréscimo de quantitativo de serviços com possível sobre-preço, conforme acima apontado, e redu-ção de quantitativo de serviços com preços abaixo dos preços referenciais, não tendo sido identificado indícios de que tal possibi-lidade tenha ocorrido.

4.45. Por fim, a tese de que a majoração das quantidades teria ocorrido com vistas a facilitar a adesão da ARP do PE 150/2017 deve ser afastada em razão desta possibili-dade ter sido expressamente vedada no ins-trumento convocatório (peça 18, p. 107), razão pela qual, não se verifica, neste mo-mento, a necessidade de adoção de medi-das a respeito desse assunto.

a.6) justifique a previsão, no edital, de pos-sibilidade de adesão à ata de registro de preços por órgãos e entidades não partici-

pantes, em atenção à orientação contida no Acórdão nº 757/2015-TCU-Plenário;

Argumentos

4.46. Alega não ser permitida a adesão à ata de registro de preços por órgãos e entidades não participantes (carona) em função da vedação contida na Cláusula 11ª do Anexo II do Edital (peça 19, p. 7). A possibilidade consignada no item 6.2 do instrumento convocatório, mas sem a es-timativa prévia das quantidades a serem adquiridas pelos não participantes, impe-de a adesão desses entes às ARP confor-madas após início da vigência do Decreto nº 7.892/2013 (peça 19, p. 6-7).

Análise

4.47. Apesar de o item 6.2 do Edital ter previsto que a adesão à ARP por órgãos e entidades que não tenham participado do certame dependerá do cumprimento de determinados critérios, a Cláusula 11ª do Anexo II do Edital, intitulada de ‘Ata de Re-gistro de Preços’, prevê, de forma expressa, que não será admitida a adesão à ata de registro de preços (peça 18, p. 107).

4.48. Portanto, considerando a vedação expressa à adesão à ata de registro de preços, aquiescida pela DPU em sede de oitiva, entende-se pela improcedência da representação quanto a esse ponto.

a.7) manifeste-se quanto ao possível erro contido no subitem 11.6.1 do edital, que remete aos subitens 11.1 e 11.2, inexisten-tes no edital;

Argumentos

4.49. Informa ter corrigido o erro, de na-tureza formal, constante do subitem 11.6.1 do Edital quando da sua republicação (peça 19, p. 7).

Análise

4.50. Considerando se tratar de erro for-mal, corrigido na republicação do Edital, conclui-se pela não adoção de outras me-didas a respeito desse assunto.



Pedido de ingresso nos autos (peça 15)

4.51. O Srs. Paulo Roberto Roque Antônio Khouri (OAB/DF 10.671) e Fábio Alessan-dro Malatesta dos Santos (OAB/DF 29.957) requereram habilitação como parte interes-sada nos autos (peça 15).

4.52. Segundo o art. 146 do Regimento Interno, para ser considerado parte, o in-teressado deve demonstrar, de forma clara e objetiva, razão legítima para intervir no processo, fato este não verificado nos autos do processo.

4.53. Por se tratar de processo de repre-sentação, vale mencionar que, em confor-midade com a orientação repassada pelo Memorando-Circular 66/2007-Segecex, os autores de denúncias ou representações não são necessariamente partes interessa-das no processo, devendo, para tanto, de-monstrar a possibilidade de lesão a direito subjetivo próprio, o que não ocorreu neste caso.

4.54. Dessa forma, deve ser indeferido o pedido para que o interessado seja habi-litado como parte interessada no presente processo, uma vez que não restou configu-rado o disposto no art. 146 do Regimento Interno/TCU, tampouco demonstrou que seu direito possa vir a ser lesado, em aten-dimento ao enunciado do Memorando-Cir-cular nº 66/2007-Segecex.

Medida Cautelar

4.55. Consoante o art. 276 do Regimento Interno/TCU, o Relator poderá, em caso de urgência, de fundado receio de grave le-são ao Erário, ao interesse público ou de risco de ineficácia da decisão de mérito, de ofício ou mediante provocação, adotar medida cautelar, determinando a suspen-são do procedimento impugnado, até que o Tribunal julgue o mérito da questão. Tal providência deverá ser adotada quando presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

4.56. Tendo em vista que o certame se en-contra na iminência de realização, prevista para 23.01.2018, segundo contato telefô-

nico com a Servidora Giselle Arrais (Coor-denadora de Licitações da DPU), realizado no dia 10.01.2018, resta configurado o pressuposto do periculum in mora

4.57. Quanto ao fumus boni iuris, realizada a análise técnica, verifica-se, em cognição sumária, o risco inerente à assinatura con-tratual decorrente desse certame em função das seguintes considerações: i) o valor de referência ter sido obtido apenas por meio de cotação de três empresas; ii) participa-ção de apenas quatro empresas licitan-tes, com pequena quantidade de lances ofertados na fase competitiva do certame; iii) a licitante classificada provisoriamen-te em primeiro lugar, também contratada no último certame da DPU, ter oferecido proposta menos de 1% abaixo do valor estimado; iv) os preços unitários dos equi-pamentos/serviços previstos no Edital do PE 150/2017, cujas especificações são se-melhantes aos do PE 64/2013, terem sido, em alguns itens, até 743% superiores; e v) a proposta vencedora do última certame da DPU para contratação de solução de te-lefonia, PE 64/2013, ter sido apenas 3% inferior ao valor estimado no Edital.

4.58. No que tange ao perigo da demora reverso, a rede de telefonia e de telecomu-nicações das unidades da DPU está desco-berta de garantia desde 20.12.2016, con-siderando que o contrato anterior previa a garantia de 36 meses a contar da data de sua assinatura, realizada em 20.12.2013 (peça 26). Contudo, não consta do ETPC que os equipamentos tenham apresentado histórico de problemas de funcionamento, de forma concluir que a falta da garantia acarretaria prejuízos às atividades desem-penhadas pela DPU.

4.59. Feitas essas considerações, propõe-se a concessão de medida cautelar para sus-pender todos os atos decorrentes do Pregão Eletrônico nº 150/2017, promovido pela Defensoria Pública da União, até decisão ulterior do Tribunal sobre a matéria.

CONCLUSÃO

5.1. Trata-se de representação contra o PE 150/2017 da Defensoria Pública da


União destinada à aquisição de Solução de Telefonia e manutenção preventiva e corretiva com suporte técnico da rede cor-porativa de voz e vídeo, com instalação e garantia por 36 meses.

5.2. Foi expedida oitiva para que o órgão se pronunciasse acerca dos seguintes itens: a) Sobrepreço no orçamento estimativo da contratação; b) Não disponibilização, no instrumento convocatório, de elementos suficientes (arquivos de configuração dos equipamentos) para a elaboração da pro-posta comercial pelos licitantes; c) Adoção de critério de menor valor global; d) Dire-cionamento da licitação aos representantes da fabricante Unify; e e) Ausência de justi-ficativas para os quantitativos previstos no instrumento convocatório.

5.3. No que tange ao orçamento estima-tivo, conclui-se que pelo risco de as em-presas terem superestimado seus valores quando da cotação de preços para ela-boração do orçamento estimado para que futuramente pudessem ser contratadas pelo maior valor possível (parágrafos 4.2 – 4.18 da presente instrução).

5.4. Quanto aos elementos necessários para elaboração das propostas por parte das licitantes, verificou-se que, tendo em vista que o certame restou fracassado, e na republicação do Edital ter sido informado que as informações obtidas na diligência realizada junto ao fabricante Unify estavam disponíveis e poderiam ser obtidas na DPU, não se verificou, neste momento, a neces-sidade de adoção de medidas a respeito desse assunto (parágrafos 4.19 – 4.25 da presente instrução).

5.5. Acerca do potencial direcionamento, a representante não logrou êxito em de-monstrar, mediante documentação com-probatória, que as especificações contidas no instrumento convocatório estariam dire-cionando aos representantes da fabricante Unify. Ademais, verificou-se a existência de 86 empresas, cadastradas pelo fabricante Unify, que estariam aptas ao fornecimento

do objeto (parágrafos 4.26 – 4.34 da pre-sente instrução).

5.6. Com relação ao critério de julgamen-to, entende-se não ser economicamente vi-ável a divisão em lotes dos serviços a serem licitados, pois não seria possível assegurar a economia de escala pretendida, razão pela qual o não parcelamento do obje-to em lotes não afronta o teor da Súmula nº 247 do TCU (parágrafos 4.35 – 4.40 da presente instrução).

5.7. No que diz respeito aos quantitativos, não evidências de que as quantidades de equipamentos/serviços previstos no Edital foram superestimadas com vistas a possi-bilitar a adesão futura de outros órgãos da Administração Pública à ARP, uma vez que essa possibilidade foi expressamente veda-da no instrumento convocatório e, quando comparado com as quantidades previstas no certame anterior, são consideravelmente inferiores (parágrafos 4.41 – 4.48 da pre-sente instrução).

5.8. Quanto ao erro contido no subitem 11.6.1 do edital, que remete aos subitens 11.1 e 11.2, inexistentes no edital, a DPU informou ter sido corrigido quando da sua republicação (parágrafos 4.49 – 4.50 da presente instrução).

5.9. No que tange ao pedido de ingres-so nos autos, formulado pelos advogados da representante, deve ser indeferido, vez que não restou configurado o disposto no art. 146 do Regimento Interno/TCU, tam-pouco demonstrou que seu direito possa vir a ser lesado, em atendimento ao enunciado do Memorando-Circular nº 66/2007-Se-gecex (parágrafos 4.51 – 4.54 da presente instrução).

5.10. A respeito da medida cautelar, enten-de-se que tal medida deve ser adotada, por estarem presentes nos autos os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. A cautelar ora proposta deve ser adotada sem a oitiva prévia prevista no art. 276, § 2º, do Regimento Interno/TCU, tendo em vista a possibilidade iminente de realização



do PE 150/2017 (parágrafos 4.55 – 4.59 da presente instrução).

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

6.1 Ante o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

a) determinar, cautelarmente, nos termos do art. 276, caput, do Regimento In-terno/TCU, à Defensoria Pública da União que suspenda o Pregão Eletrônico nº 150/2017 e todos os atos dele de-correntes até que o Tribunal decida acer-ca do mérito dos vícios apontados nesta instrução;

b) determinar, nos termos dos arts. 250, in-ciso V, e 276, § 3º, do Regimento Interno/TCU, a oitiva da Defensoria Pública da União, para que, no prazo de até quin-ze dias úteis, se manifeste sobre a pos-sibilidade de as empresas consultadas na elaboração do orçamento estimado do Pregão Eletrônico nº 150/2017 te-rem superestimado as cotações de pre-ços para que futuramente pudessem ser contratadas pelo maior valor possível, especialmente em razão dos seguintes fatos: i) a elaboração do orçamento es-timado ter sido baseada na cotação de

preços de apenas três empresas, sendo que existiam 86 cadastradas pelo fabri-cante Unify; ii) duas das três empresas consultadas na elaboração do orçamen-to estimado terem participado da lici-tação, tendo se classificado em primei-ro e terceiro lugares, respectivamente; iii) participação de apenas quatro lici-tantes na licitação, com pequena quanti-dade de lances ofertados durante a fase competitiva do certame; iv) os preços uni-tários estimados no Edital PE 150/2017 terem sido, em média, 191,48% superio-res aos do PE 64/2013, enquanto que para o mesmo período, novembro/2013 a novembro/2017, o IPCA registrou um aumento de 30,17% e o dólar de 39%; v) Se fosse aplicada a variação de 30,17% do IPCA aos preços estima-dos no Edital do PE 64/2013, nos itens que possuem correspondência, o orça-mento estimado do PE 150/2017 seria R$ 936.986,30 inferior; vi) a proposta classificada provisoriamente em primeiro lugar no PE 150/2017 ter sido menos de 1% inferior ao valor estimado da contra-tação; e vii) a proposta vencedora do PE 64/2013 ter sido aproximadamente 3% inferior ao valor estimado da contratação;

Diferença

Nº ItemValor

Unitário (R$)Nº Item

Valor Unitário (R$)

%

7 Licenças de Ramais IP SIP 263,79 5Ampliação de licenças de Ramais IP SIP 959,71 263,82

16 Softphone 104,15 16 Softphone 326,67 213,65 17 Instalação Softphone 14,80 17 Instalação Softphone 106,90 622,30 18 Garantia 36 Meses Softphone 64,00 18 Garantia 36 Meses Softphone 106,62 66,59 25 Gateway E1 8.477,72 19 Gateway E1 16.404,77 93,50 26 Instalação Gateway E1 2.146,67 20 Instalação Gateway E1 1.064,97 50,39- 27 Garantia 36 Meses Gateway E1 9.057,67 21 Garantia 36 meses Gateway E1 3.816,54 57,86- 28 Gateway FXO 3.794,01 22 Gateway FXO 15.617,84 311,64 29 Instalação Gateway FXO 1.238,33 23 Instalação Gateway FXO 1.052,82 14,98- 30 Garantia 36 Meses Gateway FXO 3.714,67 24 Garantia 36 meses Gateway FXO 3.755,22 1,09

31Licença Sobrevivência para Gateway E1 30,99 25

Licença de Sobrevivência para Gateway E1 108,04 248,63

32 Client para Smartphone 199,18 26 Client para Smartphone 719,08 261,02

33Instalação do Client para Smartphone 12,57 27

Instalação do Client para Smartphone 106,02 743,44

34Garantia 36 Meses Client para Smartphone 63,43 28

Garantia 36 meses Client para Smartphone 106,13 67,32

38 Remanejamento de Centrais 8.440,67 38 Remanejamento de Centrais 17.084,65 102,41 Média 191,48

PE 64/2013 PE 150/2017


c) indeferir o pedido de ingresso nos au-tos como interessado formulado pelos Srs. Paulo Roberto Roque Antônio Khouri (OAB/DF 10.671) e Fábio Alessandro Malatesta dos Santos (OAB/DF 29.957), advogados da empresa A. Telecom Teleinformática Ltda. (CNPJ XXXX), uma vez que não lograram êxito em demons-trar, nos termos do art. 146 do Regimento Interno/TCU, de forma clara e objetiva, razão legítima para tanto, comunicando a decisão à representante;

d) encaminhar cópia da presente instrução à Defensoria Pública da União, a fim de subsidiar a manifestação requerida;

e) comunicar à representante o que vier a ser decidido.”

É o Relatório.

VOTOTrata-se de Representação, com pedido

de medida cautelar, formulado pela empresa A. Telecom Teleinformática Ltda. (CNPJ XXXX) contra o Pregão Eletrônico nº 150/2017, promovido pela Defensoria Pública da União (DPU), que objetiva o “Registro de preços para a atualização, ampliação da Solução de Telefonia e manutenção preventiva e correti-va com suporte técnico da rede corporativa de voz e vídeo visando ampliar a atual rede de telefonia e modernizar a infraestrutura de telecomunicações da Defensoria Pública da União – DPU”, com valor estimado da con-tratação de R$ 7.680.631,48.

2. Realizada a primeira oitiva da DPU, autorizada pelo Despacho de peça 12, a Se-cretaria de Aquisições Logísticas (Selog) pro-põe, nessa etapa processual, o deferimento de medida cautelar, sem oitiva prévia, com fundamento no art. 276, caput, e § 3º, do Regimento Interno do TCU, bem como a rea-lização de novel oitiva do órgão promotor do certame (peças 29-30).

3. Ao analisar o preenchimento dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, de que trata o art. 276 do Regi-mento Interno desta Corte, necessários para a concessão da medida cautelar pleiteada, a Unidade Técnica posiciona-se pela sua pre-sença, em função da iminente abertura do certame e do entendimento, expressado pelo auditor, de que há indícios de irregularidades no certame, referentes à possibilidade de que as empresas consultadas na elaboração do orçamento estimado do Pregão Eletrônico nº 150/2017 tenham superestimado as cota-ções de preços para que futuramente possam ser contratadas pelo maior valor possível (pe-ças 29-30).

4. Quanto aos requisitos para con-cessão de cautelar, em cognição sumária, entendi que o exame promovido pela Selog demonstrou de forma adequada a presença do perigo na demora e da fumaça do bom direito, no que o incorporei como minha pró-pria razão de decidir, e proferi decisão, por despacho à peça 31 destes autos, momen-to em que determinei, com fundamento no art. 276 do Regimento Interno:

a) a suspensão cautelar do Pregão Eletrôni-co nº 150/2017 e de todos os atos dele decorrentes até que o Tribunal decida acerca do mérito desta Representação, nos termos do art. 276, caput, do Regi-mento Interno/TCU;

b) a oitiva da Defensoria Pública da União, nos termos dos arts. 250, inciso V, e 276, § 3º, do Regimento Interno/TCU, para que, no prazo de até quinze dias úteis, se manifeste sobre a possibilidade de as empresas consultadas na elaboração do orçamento estimado do Pregão Eletrôni-co nº 150/2017 terem superestimado as cotações de preços para que futuramen-te pudessem ser contratadas pelo maior valor possível, especialmente em razão dos seguintes fatos:



b.1) a elaboração do orçamento esti-mado ter sido baseada na cotação de preços de apenas três empresas, sendo que existiam 86 cadastradas pelo fabricante Unify;

b.2) duas das três empresas consultadas na elaboração do orçamento esti-mado terem participado da licitação, tendo se classificado em primeiro e terceiro lugares, respectivamente;

b.3) participação de apenas quatro li-citantes na licitação, com pequena quantidade de lances ofertados du-rante a fase competitiva do certame;

b.4) os preços unitários estimados no Edital PE 150/2017 terem sido, em média, 191,48% superiores aos do PE 64/2013, enquanto que para o mesmo período, novembro/2013 a novembro/2017, o IPCA registrou um aumento de 30,17% e o dólar de 39%;

b.5) se fosse aplicada a variação de 30,17% do IPCA aos preços esti-mados no Edital do PE 64/2013, nos itens que possuem correspon-dência, o orçamento estimado do PE 150/2017 seria R$ 936.986,30 inferior;

b.6) a proposta classificada proviso-riamente em primeiro lugar no PE 150/2017 ter sido menos de 1% inferior ao valor estimado da contra-tação;

b.7) a proposta vencedora do PE 64/2013 ter sido aproximadamente 3% inferior ao valor estimado da contratação;

c) o indeferimento do pedido de ingresso nos autos como interessado, formulado por Paulo Roberto Roque Antônio Khouri (OAB/DF 10.671) e Fábio Alessandro Malatesta dos Santos (OAB/DF 29.957), advogados da empresa A. Telecom Te-leinformática Ltda. (CNPJ XXXX), com a devida comunicação dessa decisão à re-presentante;

d) o encaminhamento de cópia desta deci-são e da instrução de peça 29 à Defen-soria Pública da União, a fim de subsi-diar a manifestação requerida;

5. A respeito do pedido da representan-te para ingresso nos autos como interessado, não restou demonstrada a legítima razão para intervir no processo, requisito para a habilita-ção pretendida pela requerente, nos termos do art. 146 do Regimento Interno e da vasta jurisprudência desta Corte. Tampouco restou evidenciada possibilidade de lesão a direito subjetivo próprio nesse caso, de modo que deve ser indeferido o pleito da representante.

Ante o exposto, e em atendimento ao art. 276, § 1º, do Regimento Interno, Voto por que seja referendada a medida cautelar adotada nestes autos, nos termos da decisão que ora submeto à apreciação deste Cole-giado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 24 de janeiro de 2018.

Aroldo Cedraz Relator

ACÓRDÃO Nº 108/2018- TCU-PLENÁRIO1. Processo nº TC 032.231/2017-2.

2. Grupo I – Classe de Assunto: VII – Re - presentação (com pedido de medida cautelar).

3. Interessados/Responsáveis: não há.

4. Órgão/Entidade: Defensoria Pública da União (DPU).

5. Relator: Ministro Aroldo Cedraz.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Con-trole Externo de Aquisições Logísticas (Selog).


8. Representação legal: não há.

9. Acórdão:

Vistos, relatados e discutidos estes au-tos de representação, com pedido de medida cautelar, formulado pela empresa A. Telecom Teleinformática Ltda. (CNPJ XXXX) contra o Pregão Eletrônico nº 150/2017, promovido pela Defensoria Pública da União (DPU), o qual objetivava o “Registro de preços para a atualização, ampliação da Solução de Telefo-nia e manutenção preventiva e corretiva com suporte técnico da rede corporativa de voz e vídeo visando ampliar a atual rede de telefo-nia e modernizar a infraestrutura de teleco-municações da Defensoria Pública da União – DPU”, com valor estimado da contratação de R$ 7.680.631,48;

Acordam os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Ple-nário, diante das razões expostas pelo Rela-tor, em:

9.1 com fundamento no art. 276, caput, e § 1º, do Regimento Interno, referendar a medida cautelar adotada e a oitiva deter-minada por meio do despacho à peça 31 destes autos;

9.2 dar ciência desta deliberação à repre-sentante e à Defensoria Pública da União (DPU).

10. Ata n° 2/2018-Plenário.

11. Data da Sessão: 24.01.2018 – Or-dinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0108--02/18-P.

13. Especificação do quorum:

13.1 Ministros presentes: Raimundo Carreiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Aroldo Cedraz (Relator), José Múcio Monteiro, Ana Arraes e Bruno Dantas.

13.2 Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente) Raimundo Carreiro Presidente (Assinado Eletronicamente)

Aroldo Cedraz Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente) Cristina Machado da Costa e Silva Procuradora-Geral

119

PARTE GERAL – Jurisprudência AdministrativaPARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

Tribunal de Contas do Estado do Paraná

3986Processo nº 740320/17

Assunto: Atos de Contratação do Tribunal

Entidade: Tribunal de Contas do Estado do Paraná

Interessado: Tribunal de Contas do Estado do Paraná

Relator: Conselheiro Jose Durval Mattos do Amaral

Acórdão nº 4768/2017 – Tribunal Pleno

Atos de contratação. Processo licitatório. Pregão Eletrônico nº 13/2017. Con-tratação de fornecedor de produtos Microsoft LAR (Large Account Reseller) para celebração de contrato de fornecimento de software Enterprise Agreement (EA) e Server and Cloud Enrollment (SCE), com garantia de atualização (Software Assurance), referente ao direito de uso perpétuo com atualizações e assinaturas de Softwares Microsoft, licenciados ao Tribunal de Contas do Estado do Paraná. Pela homologação do certame.

1 RELATÓRIO

Versam os autos sobre processo lici-tatório na modalidade Pregão, na forma Eletrônica, de nº 13/2017, tipo Menor Preço Global, destinado à “Contratação de fornecedor de produtos Microsoft LAR (Large Account Reseller) para celebração de contrato de fornecimento de software Enterprise Agreement (EA) e Server and Cloud Enrollment (SCE), com garantia de atualização (Software Assurance), referen-te ao direito de uso perpétuo com atuali-zações e assinaturas de Softwares Micro-soft, licenciados ao Tribunal de Contas do Estado do Paraná, pelo período de 03 (três) anos, conforme especificações cons-tantes no Termo de Referência – Anexo I do presente Edital”, em consonância com

o item 2.1. da minuta do instrumento con-vocatório (peça 25).

A contratação foi solicitada pela Di-retoria de Tecnologia da Informação – DTI (peça 3), que anexou aos autos Estudo Técnico Preliminar, além da Ata nº 18 do Comitê de Tecnologia da Informação deste Tribunal de Contas, resultante da reunião realizada no dia 09/10/2017, que apro-vou a contratação requerida, bem como o Termo de Referência e Orçamentos (peças 5 a 12).

Autorizado o trâmite do expediente como Ato de Contratação – Licitação, na modalidade Pregão Eletrônico, em confor-midade com o Anexo IV da Instrução de Serviço nº 51/13 (peça 13, p. 1), a Super-visão de Licitações e Contratos, por meio


da Informação nº 240/2017 – SLC (peça 13), ressaltou que o preço máximo da contratação foi fixado com base em pesquisa de mercado.

Mencionou que a Diretoria de Tecnolo-gia da Informação fixou o prazo de vigência da avença a ser firmada em 36 (trinta e seis) meses, consoante justificativas apresentadas no Termo de Referência, e salientou que de acordo com a SLC o Termo de Referência e os demais documentos anexados trazem to-das as especificações técnicas, bem como a descrição dos serviços, fixando de modo de-talhado as obrigações da futura contratada.

Versão inicial da minuta foi juntada à peça 14.

A Diretoria de Finanças – DF atestou a disponibilidade orçamentária para a con-tratação por meio do Formulário de Indica-ção de Recursos nº 77/2017 (Informação 259/2017 – DF, peça 17).

A Diretoria Jurídica – DIJUR opinou pela aprovação do edital com ressalvas, efe-tuando algumas recomendações1 (Parecer nº 468/2017 – DIJUR, peça 18).

1 Pelo exposto, opina-se pela APROVAÇÃO DO E DITA L COM RESSALVAS, recomendando-s e que:

3.1 a Diretoria de Tecnologia da Informação – DTI seja orien-tada a, nas próximas contratações, ao menos, declarar que: “não há necessidade de sanções específicas, podendo ser uti-lizada a cláusula de sanção padrão da SLC”, conforme expli-cado no item 2.1 deste parecer;

3.2 as áreas requisitantes sejam orientadas a enviar os do-cumentos de planejamento da contratação (estudos técnicos preliminares, análise de riscos, termos de referência, pesquisa de preços, etc.), ao menos, com assinatura física dos respon-sáveis pela elaboração desses documentos, caso inviável a assinatura eletrônica, tal como feito no ofício da peça 4 des-te mesmo processo, conforme explicado no item 2.1 deste parecer;

3.3 a DTI seja orientada a observar o prazo da IS 21/11 nas próximas contratações, conforme explicado no item 2.2 deste parecer;

3.4 a DTI seja orientada a justificar as quantidades estimadas para aquisição, instruindo o processo com informações sobre o consumo das contratações anteriores e qual a metodologia usada para fixar a quantidade a ser adquirida na nova contra-tação, conforme explicado no item 2.6 deste parecer;

3.5 as normas de contratação do TCE/PR sejam aprimoradas, no tangente à pesquisa de preços, tendo como parâmetro o normativo federal, o Decreto Estadual nº 4.993/16 e o Ma-

A Controladoria Interna – CI consi-derou presentes os requisitos previstos no art. 2º da Instrução de Serviço nº 11/20092 e, por conseguinte, submeteu o feito à apre-

nual de Orientação: pesquisa de preços do S TJ, conforme ex plicado no item 2. 7 deste parecer;

3.6 cursos práticos e periódicos sejam realizados para os servidores do TCE/P R responsáveis por contratações, obje-tivando instruí-los sobre metodologia de pesquisa de preços, conforme explicado no item 2.7 deste parecer;

3.7 a DTI seja orientada a aprimorar as pesquisas de preço, tendo como parâmetro, na ausência de norma do TCE/PR, o normativo federal, o Decreto Estadual nº 4.993/16 e o Ma-nual de Orientação: pesquisa de preços do S TJ, conforme explicado no item 2.7 deste parecer;

3.8 a DTI, ao menos, justifique a impossibilidade de pesquisa de preços em portais de compras governamentais, ao exem-plo, do Painel de Preços Federal, Portal da Transparência do Estado do Paraná e Mural de Licitações do TCE/P R, e de outras contratações da Administração Pública, conforme ex-plicado no item 2.7 deste parecer;

3. 9 as propostas, os lances e o contrato sejam em Dólar; OU, em caso de impossibilidade do sistema de pregão eletrônico executar a licitação em Dólar, que seja adotado o método do último edital de licitação para este mesmo objeto; OU que a SLC explique como pretende realizar a conversão dos preços em Dólar, de modo a atender essa situação especial da con-tratação, para deliberação do Presidente, conforme explicado no item 2.11 deste parecer;

3.10 a comprovação de parceria com a Microsoft seja exigida como requisito para assinatura do contrato e não como con-dição de habilitação, conforme explicado no item 2. 12 deste parecer;

3.11 o prazo de pagamento do item 13 do TR seja equalizado com o prazo do item 9 do TR e 13 do contrato, conforme explicado no item 2. 15 deste parecer;

3.12 sejam realizadas as adequações redacionais relaciona-das no item 2.18 deste parecer;

3.13 a SLC seja orientada a observa a correlação entre o objeto licitado e as cláusulas do instrumento contrat ual que elabora, conforme explicado no item 2.18 deste parecer.

2 Art. 2° Nos requerimentos internos, cujo objeto seja referente à aquisição de bens, serviços ou obras, a Unidade de Contro-le Interno se manifestará, previamente e com base no fluxo-grama em anexo, com relação à:

I – caracterização do interesse público na aquisição do bem, obra ou serviço;

II – observância de normas, padrões, especificação mínima das compras, serviços e obras;

III – existência de procedimentos adequados para garantir a realização de uma ampla análise de mercado, abrangen-do pesquisa de preços, número potencial de fornecedores e peculiaridades de mercado e outros que permitam ao gestor concluir pela conveniência e oportunidade da contratação, bem como definir adequadamente as especificações técnicas do objeto e evitar o comprometimento do certame;

IV – existência de disponibilidade orçamentária e financeira;

V – temporalidade da solicitação com relação aos prazos de vigência para fins de extinção do contrato ou ajuste, realiza-



ciação superior (Informação 114/2017 – CI, peça 19).

Diante dos apontamentos constan-tes da manifestação da DIJUR, a DTI voltou a se pronunciar apresentando as seguintes justificativas e esclarecimentos acerca dos pontos questionados pela DIJUR (Informação nº 196/2017 – DTI, peça 20):

Item 3.1 – Cientes da recomendação de declarar explicitamente a não necessidade de sanções específicas quando as cláusulas de sanções padrão da SLC se aplicarem ao objeto.

Item 3.2 – Cientes das necessidades de as-sinaturas físicas especificadas.

Item 3.3 – Estamos cientes do prazo da IS 21/11. No caso específico desta contrata-ção, no entanto, este praz o poderia não ser conveniente. A DTI tem ampla experiência sobre o funcionamento subjetivo do merca-do relativo a este tipo de contrato. A Mi-crosoft se revela muito mais sensível do dar descontos mais significativos nas aquisições perto do aniversário do contrato, principal mente se pressionada por ameaças de não renovação. Fechar cotações de preços 120 dias ou mais antes do fim do contrato pode significar colher propostas com preços de tabela, sem possibilidade de descontos e promoções, o que pode resultar num preço médio mais elevado do que poderia ser ob-tido 60 dias antes do fim do contrato.

Item 3.4 – As quantidades estimadas são baseadas no número de servidores, esta-

ção de nova licitação ou prorrogação dos contratos, convê-nios e congêneres;

VI – adequação ao Planejamento Estratégico, Plano de Metas das Unidades, projetos e programas, laudos técnicos, casos fortuitos, força maior, entre outros;

VII – eventuais circunstâncias de não-conformidade, sem prejuízo da competência da Diretoria Jurídica, inserta no art. 159, I do Regimento Interno, combinado com o parágrafo único do art. 38 da Lei n° 8.666/1993.

Parágrafo único. As manifestações da Unidade de Controle In-terno não são vinculantes, cabendo à autoridade competente contrapor, expressamente nos autos, as razões para sua não observância.

giários e terceirizados que usam compu-tadores no TCEP R. A média nos últimos anos varia entre 960 a 1000 usuários, o que justifica os itens AAA-10726, e AAA-11392. Os itens NK4-00002, D87-01159, 77D-00111, MX3-00117 refletem as ne-cessidades do número de analistas de siste-mas e desenvolvedores de software na DTI e na COIE. Os itens 7JQ-003343, 9GS – 00135, 9GA –00313 e 6QK-00001 refle-tem o número de processadores existente nos computadores onde estão licenciados os softwares Microsoft SQL Server, Windo-ws Server e System Center, que são a base de todos os serviços computacionais do TCEPR. O item 6VC –01254 se refere ao número de conexões remotas possíveis aos recursos da rede interna do TCEPR.

Item 3.8 – A DTI tentou cruzar os part number dos softwares da planilha deste ter-mo de referência com os portais de com-pras governamentais e em sites de pesquisa como Google. Não obtivemos resultados significantes o suficiente para serem consi-derados referência de preço.

Item 3.10 – É perfeitamente viável e exigên-cia de comprovação de parceria Microsoft Government Partner como requisito de as-sinatura de contrato e não como condição de habilitação.

Ainda, a DTI juntou aos autos o estu-do técnico preliminar assinado, referente às licenças Microsoft, conforme solicitado no item 2.1 do Parecer da DIJUR, bem como Termo de Referência retificado, em atenção ao solicitado no item 3.10 da manifestação da referida unidade “[...] com inclusão da respectiva obrigação contratual e renumera-ção de itens subsequentes, corrigindo a sigla Microsoft LAR (Large Account Reseller), que foi recentemente renomeada para Microsoft LSP (Licensing Solutions Partners) e quantida-des mínimas de licenciamento que passaram de 250 para 500 computadores” (peças 21 a 22).


Pelo Despacho nº 5076/2017 – GP (peça 23), autorizei a abertura do procedi-mento licitatório, contudo, determinei à Dire-toria Administrativa – Supervisão de Licitações e Contratos a prévia retificação do edital, nos seguintes moldes: que a exigência de apre-sentação de “Certificado ou Declaração da Microsoft de que é uma revenda GP – Go-vernment Partner, autorizada a comercializar os contratos de licenciamento por volume Enterprise Agreement e Server and Cloud Enrollment e Office 365, com prazo de vali-dade expresso e válido” seja requisito para a assinatura do contrato, e não uma exigência de habilitação; que seja adotado no presente certame o método utilizado no último edital de licitação para a contratação do mesmo objeto no tocante à cotação do dólar para a formalização da proposta; a realização das alterações necessárias no Termo de Referên-cia, e, se for o caso, na minuta do contrato, para a devida harmonização nos documentos dos prazos fixados para os pagamentos futu-ros; a realização de adequações redacionais no instrumento convocatório, conforme soli-citado no item 2.18 do Parecer nº 468/2017 – DIJUR.

O edital do certame retificado foi jun-tado à peça 25. Registre-se que o preço má-ximo global foi fixado em R$ 5.306.872,93 (cinco milhões trezentos e seis mil oitocentos e setenta e dois reais e noventa e três centavos).

As publicações referentes à licitação constam à peça 27. Verifica-se que o instru-mento convocatório foi divulgado no Diário Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado do Paraná nº 1705, do dia 27 de outubro de 2017, e publicado no jornal “Tribuna do Pa-raná” no dia 30 de outubro de 2017. Para a abertura das propostas foi designada a data de 16.11.2017, às 10h00min.

Houve a solicitação de esclarecimentos em relação ao instrumento convocatório, de-

vidamente respondidos, mantendo-se inalte-rado o edital (cf. peça 28).

Os documentos referentes à sessão pú-blica do pregão eletrônico constam da peça nº 29.

De acordo com o Relatório Final de Licitação do Pregão Eletrônico nº 13/2017 (Informação 266/2017 – SLC, peça 36), elaborado pelo Pregoeiro Luis Felipe Mendes, registraram propostas no sistema as empresas Ingram Micro Tecnologia e In-formática Ltda. – R$ 5.171.927,49; Lanlink Soluções e Comercialização em Informática S/A – R$ 5.306.737,20; Solo Network Brasil S.A. – R$ 5.306.800,00; Processor Informá-tica S.A. – R$ 5.306.872,00; AX4B Sistemas de Informática Ltda. – R$ 5.306.872,93 e Phds Serviços de Informática Ltda. – ME – R$ 10.000.000,00.

Prosseguiu o Pregoeiro informando que, iniciada a sessão, seguindo as disposições do subitem “8.4.”, restou desclassificada a pro-posta de PHDS Serviços de Informática Ltda. – ME., visto que em desconformidade com as disposições dos subitens “3.1” e “3.2” do edital, por ultrapassar o preço máximo global fixado.

Consta também do relatório que, após a etapa de lances, o licitante classificado pro-visoriamente em primeiro lugar pelo sistema foi Ingram Micro Tecnologia e Informática Ltda., com a proposta de R$ 4.539.997,31 (quatro milhões, quinhentos e trinta e nove mil, novecentos e noventa e sete reais e trinta e um centavos). Em seguida, buscou-se sua redução, nos termos do subitem “11.1.” do edital. Aduziu o Pregoeiro que a negociação, com a posterior readequação, resultou no va-lor global final de R$ 4.538.989,86 (quatro milhões, quinhentos e trinta e oito mil, nove-centos e oitenta e nove reais e oitenta e seis centavos).



Encerrada a etapa de lances, houve a convocação do licitante classificado proviso-riamente em primeiro lugar para anexar ar-quivo no sistema com a proposta de preços escrita (cf. subitem “10.1.” do edital). A pro-posta apresentada por Ingram Micro Tecno-logia e Informática Ltda. (peça 30) foi aceita por estar em conformidade com as exigências editalícias.

Em seguida, consta que foi iniciada a etapa de habilitação, com a juntada tempes-tiva no sistema dos documentos habilitatórios não abrangidos pelo SICAF ou desatualiza-dos, no prazo improrrogável de 1 (uma) hora (subitem “15.1” do edital). Posteriormente, em cumprimento ao subitem “15.2” do edi-tal, o licitante foi convocado para apresentar a documentação original ou em cópias au-tenticadas (peça 32).

Narrou o Pregoeiro que, conferida a documentação original e efetuadas as demais consultas relativas à autenticidade das certi-dões encaminhadas, a licitante Ingram Micro Tecnologia e Informática Ltda. foi declarada vencedora do certame. Não houve registro de intenção de recursos no prazo legal. Em con-sequência, o objeto foi adjudicado à Ingram Micro Tecnologia e Informática Ltda. pelo valor global de R$ 4.538.989,86 (quatro milhões, quinhentos e trinta e oito mil, novecentos e oi-tenta e nove reais e oitenta e seis centavos), consoante termo de adjudicação à peça 35.

A Diretoria Jurídica, após examinar o feito, opinou pela homologação do proces-so licitatório (Parecer nº 550/2017 – DIJUR, peça 37).

O Ministério Público de Contas não se opôs à homologação do certame (Parecer nº 8962/2017, peça 38).

2 VOTODo exposto no Parecer nº 550/2017 –

DIJUR (peça 37), conclui-se que foram regu-

lares os atos praticados na fase externa do Pregão Eletrônico nº 13/2017, consoante se depreende do seguinte trecho da manifesta-ção da unidade:

[...]

Em cumprimento à Lei Estadual nº 15.608/2007, art. 31, o edital3 foi pu-blicado no Diário Eletrônico do Tribunal de Contas – DE TC4, jornal Tribuna5 e nos sítios eletrônicos www.comprasgovernamentais.gov. br6 e www.tce.pr.gov. br7. A publicação no DE TC, ao invés da publicação no Diá-rio Oficial do Estado, foi considerada váli-da no Acórdão TCE/PR nº 1553/13 – STP.

O prazo mínimo de oito dias úteis8 entre a publicação do edital e a sessão da licitação foi obedecido.

Os pedidos de esclarecimento foram res-pondidos9 e as respostas foram divulgadas no Portal de Compras Governamentais10.

Impugnações não foram apresentadas.

Na ata da sessão não foram detectadas im-propriedades.

A desclassificação da P HDS Serviços de In-formática Ltda. – ME. foi correta11.

A proposta aceita está abaixo do preço má-ximo fixado no edital12, formalmente aten-de os requisitos do item 1013 e do anexo II do edital14 e está firmada pelo respectivo representante legal, cujos poderes estão demonstrados na documentação de habi-

3 Peça 25.

4 Peça 27, fl. 3.

5 Peça 27, fl. 4.

6 Peça 27, fl. 1.

7 Peça 27, fl. 5.

8 Lei Estadual nº 15.608/2007, art. 31, § 2º, inc. IV.

9 Peça 28.

10 Peça 27, fl. 7.

11 Peça 36, fl. 2.

12 Peça 25, fl. 2: R$ 5.306.872,93.

13 Peça 25, fl. 8.

14 Peça 25, fl. 39.


litação15. A proposta foi aceita pelo Pre-goeiro16.

A habilitação da Ingram Micro Tecnologia e Informática Ltda. está correta, conforme tabela elaborada pelo pregoeiro17.

Recursos não foram interpostos.

Assim, o objeto foi adjudicado pelo Pre-goeiro18.

DA CONCLUSÃO

Diante disso, opina-se pela homologação do certame.

No mesmo sentido é o entendimen-to do Ministério Público de Contas (Parecer nº 8962/2017, peça 38):

A detida análise do expediente permite constatar a higidez do processo licitatório sob exame. A iniciar pela fase interna do procedimento, que observou a regular tra-mitação, com a resolução das questões ad-ministrativas prévias, culminando na sessão pública do pregão eletrônico, denotando o atendimento às formalidades legais.

Nesse passo, cumpre destacar que a mo-dalidade e o tipo de licitação eleitos mos-tram-se adequados à seleção almejada, em conformidade com os preceitos da Lei nº 10.520/2002, pois observa-se que os padrões de desempenho e qualidade pu-deram ser objetivamente definidos no ins-trumento convocatório, enquadrando-se, assim, na caracterização de bens e serviços comuns, descrita no art. 1º, parágrafo úni-co1 do citado diploma legal.

Ainda, garantiu-se efetiva publicidade do certame, observou-se o prazo legal entre a veiculação do edital e a sessão de jul-gamento das propostas, e os demais atos procedimentais estiveram adstritos ao prin-

15 Peça 31, fl. 20.

16 Peça 29, fl. 8.

17 Peça 36, fl. 3, item 7.

18 Peça 35.

cípio da vinculação ao instrumento convo-catório.

Diante do acima exposto, este Ministério Público não se opõe à homologação do certame.

Destarte, corroborando as conclusões apresentadas pela Diretoria Jurídica e pelo Ministério Público de Contas acerca da regu-laridade do expediente, com fundamento no art. 522, caput19, do Regimento Interno, Voto pela Homologação do presente processo li-citatório, concernente ao Pregão Eletrônico nº 13/2017, destinado à “Contratação de fornecedor de produtos Microsoft LAR (Large Account Reseller) para celebração de con-trato de fornecimento de software Enterprise Agreement (EA) e Server and Cloud Enrollment (SCE), com garantia de atualização (Software Assurance), referente ao direito de uso per-pétuo com atualizações e assinaturas de Softwares Microsoft, licenciados ao Tribunal de Contas do Estado do Paraná, pelo perío-do de 03 (três) anos, conforme especificações constantes no Termo de Referência – Anexo I do presente Edital”.

À Diretoria de Finanças e, após, à Di-retoria Administrativa, para as providências cabíveis, nos termos do Anexo IV da Instrução de Serviço nº 51/2011.

Cumpridas as formalidades legais, de-termino o encerramento do processo, em conformidade com o art. 398, § 1º, do Regi-mento Interno20.

19 Art. 522. Os processos de aquisição e alienação de bens, de contratação de serviços e os aditamentos contratuais de-correntes, bem como os de dispensa e de inexigibilidade de licitação, regidos pela legislação própria, serão levados à de-liberação do Tribunal Pleno, mediante relatoria do Presidente, independentemente de inclusão em pauta, para efeitos conva-lidatórios das despesas contempladas no referido expediente.

20 Art. 398. Todos os processos autuados no Tribunal permane-cerão no sistema, segundo as regras de gestão documental para a sua guarda e disponibilização.

§ 1º Proferida a decisão monocrática ou do órgão colegiado, com o respectivo trânsito em julgado e certificado seu integral



Vistos, relatados e discutidos,

ACORDAMOs Membros do Tribunal Pleno do Tribu-

nal de Contas do Estado do Paraná, nos ter-mos do voto do Relator, Conselheiro Jose Dur-val Mattos do Amaral, por unanimidade, em:

I – Homologar o presente processo licita-tório, concernente ao Pregão Eletrônico nº 13/2017, destinado à “Contratação de fornecedor de produtos Microsoft LAR (Large Account Reseller) para celebração de contrato de fornecimento de softwa-re Enterprise Agreement (EA) e Server and Cloud Enrollment (SCE), com garantia de atualização (Software Assurance), referente ao direito de uso perpétuo com atualiza-ções e assinaturas de Softwares Microsoft, licenciados ao Tribunal de Contas do Es-tado do Paraná, pelo período de 03 (três) anos, conforme especificações constantes no Termo de Referência – Anexo I do pre-sente Edital”;

cumprimento, o processo será encerrado, mediante despacho do relator.

II – Encaminhar à Diretoria de Finanças e, após, à Diretoria Administrativa, para as providências cabíveis, nos termos do Anexo IV da Instrução de Serviço nº 51/2011.

III – Cumpridas as formalidades legais, de-terminar o encerramento do processo, em conformidade com o art. 398, § 1º, do Re-gimento Interno.

Votaram, nos termos acima, os Conse-lheiros Jose Durval Mattos do Amaral, Nestor Baptista, Artagão de Mattos Leão, Fernando Augusto Mello Guimarães, Fabio de Souza Camargo e Ivens Zschoerper Linhares e o Auditor Tiago Alvarez Pedroso.

Presente o Procurador-Geral do Minis-tério Público junto ao Tribunal de Contas, Flávio De Azambuja Berti.

Sala das Sessões, 30 de novembro de 2017 – Sessão nº 38.

Jose Durval Mattos do Amaral Presidente

PARTE GERAL – Ementário AdministrativoPARTE GERAL – Ementário Administrativo

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3987 – Ata de registro de preços – serviços de vi-gilância armada – insubsistência da base metodológica de comparação de custos – pesquisa de preços realizada em descon-formidade com a lei – caracterização

“Representação. Pedido de medida cautelar. Adesão à ata de registro de preços. Serviços de vigilância armada. Não atendimento aos requisitos normativos para o procedimento de ‘carona’. Insubsistência da base metodológica de comparação de custos. Pes-quisa de preços realizada em desconformidade com a lei. Avaliação dos custos da prestação de serviço em apenas uma localidade. Não evidenciação da vantajosidade da adesão. Ingresso da empresa re-presentada como parte interessada não justificado. Informações adicionais. Necessidade de se condi-cionar a adesão à ARP ao exato cumprimento da lei. Indeferimento da medida cautelar pleiteada. Deter-minações. Ciência.” (TCU – Proc. 023.072/2017-2 – (2877/2017) – Plen. – Rel. Min. Augusto Nardes – J. 12.12.2017)

3988 – Contrato de repasse – tomada de contas especial – consecução dos objetivos da avença – desconfiguração

“Tomada de contas especial. Contrato de repasse. Execução apenas parcial do objeto. Não consecu-ção dos objetivos da avença. Citação. Revelia. Não comprovação da boa e regular aplicação dos re-cursos federais repassados. Contas irregulares. Dé-bito. Multa.” (TCU – TCont.Esp. 005.972/2015-9 – (270/2018) – 2ª C. – Rel. Min. Subst. André Luís de Carvalho – J. 30.01.2018)

3989 – Convênio – execução de sistemas de resí-duos sólidos – impugnação total das des-pesas – objetivos pactuados – não conse-cução

“Tomada de contas especial. Fundação Nacional de Saúde – Funasa. Convênio. Execução de sistemas de resíduos sólidos. Impugnação total das despesas. Não consecução dos objetivos pactuados. Citação. Revelia dos ex-prefeitos. Rejeição das alegações de defesa da empresa contratada. Contas irregulares. Débito. Multa.” (TCU – TCont.Esp. 020.690/2014-2 – (274/2018) – 2ª C. – Rel. Min. Subst. André Luís de Carvalho – J. 30.01.2018)

3990 – Convênio – FNS – aquisição de equipa-mento médico-odontológico – omissão no dever de prestar contas – caracterização

“Tomada de contas especial. Convênio. FNS. Muni-cípio de Neópolis. Aquisição de equipamento médi-co-odontológico. Omissão no dever de prestar con-tas. Citação do prefeito responsável pela execução das despesas e audiência de seu sucessor nos termos da Súmula nº 230. Comprovação, pelo último, da adoção das medidas necessárias ao resguardo do patrimônio público. Contas irregulares. Débito. Mul-ta. Recurso de reconsideração. Conhecimento. Não provimento. Embargos de declaração. Conhecimen-to. Inexistência dos vícios alegados. Rejeição. Novos embargos de declaração. Conhecimento. Inexistên-cia dos vícios alegados. Rejeição. Ciência.” (TCU – Proc. 009.169/2012-1 – (537/2018) – 1ª C. – Rel. Min. Benjamin Zymler – J. 30.01.2018)

3991 – Convênio – tomada de contas especial – Ministério do Turismo – entidade sem fins lucrativos – correta aplicação dos recursos – não comprovação – fraude no processo de cotação de preços – configuração

“Tomada de contas especial. Convênio. Ministério do Turismo. Entidade sem fins lucrativos. Não com-provação da correta e regular aplicação dos re-cursos. Fraude no processo de cotação de preços. Aplicação dos recursos em evento de interesse fun-damentalmente privado e com cobrança de ingres-sos. Contas irregulares. Débito. Multa. Inabilitação temporária para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança. Arresto dos bens.” (TCU – TCont.Esp. 003.322/2015-7 – (168/2018) – Plen. – Rel. Min. Augusto Nardes – J. 31.01.2018)

Destaque editorial síntese

Do voto do d. Relator destacamos:

“[...]

Neste caso concreto, o julgamento das contas da empresa contratada é reforçado em decorrência dos vínculos exis-tentes entre seus funcionários e a entidade contratante, uma vez que a posição que vem sendo adotada no TCU é no sentido de que ‘A contratação de empresa de familia-res do gestor ou de sua própria empresa para a execução de objeto conveniado configura descumprimento dos princípios constitucionais da impessoalidade e da mora-lidade, capaz de causar a irregularidade das contas, com


Nº 43 – Fev-Mar/2018 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

aplicação de multa’ (Acórdão nº 992/2015-2ª Câmara, dispo-nível em ‘jurisprudência selecionada’; Rel. Min. Subst. Marcos Bemquerer).”

3992 – Fraude à licitação – irregularidade – gestor responsável e demais – inidoneirdade – con-figuração

“Contas anuais. Senai/RO. Exercício de 2014. Fraude à licitação. Multa. Irregularidade do gestor responsá-vel. Regularidade dos demais. Inidoneidade das em-presas envolvidas.” (TCU – Proc. 032.042/2015-9 – (185/2018) – Plen. – Rel. Min. Subst. Augusto Sherman Cavalcanti – J. 31.01.2018)

3993 – Inexigibilidade de licitação – contratação de serviços advocatícios – terceirização – possibi-lidade

“Consulta. Prefeitura de Tocantínia. Consulta relacio-nada à contratação de serviços advocatícios particu-lares. Inexigibilidade de licitação. Singularidade do objeto e notória especialização. Previsão expressa. Ter-ceirização. Possibilidade. Conhecimento. Resposta em tese. Publicação.” (TCETO – Proc. 7601/2017 – Rel. Cons. Severiano José Costandrade de Aguiar – DJe 19.12.2017)

3994 – Inxigibilidade de licitação – contrato de con-cessão – representação – improcedente

“Representação. Contrato de concessão de direito real de uso a particular sem licitação prévia. Hipótese de inexigibilidade de licitação, por inviabilidade de com-petição. Representação improcedente.” (TCEPR – Proc. 515072/2016 – Rel. Cons. Fernando Augusto Mello Guimarães – DJe 07.12.2017)

3995 – Licitação – ampliação do Centro de Ciências Integradas – indícios de restrição à competiti-vidade – configuração

“Representação. Cautelar vigente. Universidade Federal de Pernambuco. Licitação. Ampliação do Centro de Ci-ências Integradas. Indícios de restrição à competitivida-de. Revogação de cautelar que suspendia o certame.” (TCU – RP 025.287/2017-6 – (2781/2017) – Plen. – Rel. Min. Vital do Rêgo – J. 06.12.2017)

3996 – Licitação – coleta de resíduos – dano ao erário – inexistência

“Licitação. Prefeitura municipal. Coleta de resíduos. Indí-cio de dano ao erário. Inexistência. ‘Denúncia. Licitação. Prefeitura municipal. Coleta de resíduos. Inexistência de

indício de dano ao erário. Prescrição da pretensão pu-nitiva do tribunal. Incidência. Extinção do processo com resolução do mérito.” (TCEMG – Proc. 874018 – Rel. Cons. Gilberto Diniz – J. 06.12.2017)

3997 – Licitação – contratos – atendimento dos precei-tos da citada legislação – regularidade – con-figuração

“Poder executivo municipal. Administração direta. Lici-tação. Contratos. Exame da legalidade. Leis nacionais nºs 8.666/1993 e 10.520/2002 e demais exigências editalícias. Atendimento dos preceitos da citada legis-lação. Regularidade. Determinação. Arquivamento.” (TCEPB – Proc. 01819/2017 – Rel. Cons. Antônio Cláudio Silva Santos – DJe 20.12.2017)

3998 – Licitação – indícios de desclassificação indevi-da de licitantes – suspensão cautelar do certa-me – irregularidade – caracterização

“Representação. Licitação. Indícios de desclassifica-ção indevida de licitantes. Suspensão cautelar do cer-tame. Irregularidade confirmada. Determinações com vistas à anulação dos atos irregulares.” (TCU – Proc. 023.140/2017-8 – (2742/2017) – Plen. – Rel. Min. Aroldo Cedraz – J. 06.12.2017)

3999 – Licitação – servidores comissionados – não re-conhecimento

“Consulta. Administrativo. Câmara de Lajeado/TO. Comissão de licitação formada por servidores comis-sionados. Não conhecimento. Caso concreto.” (TCETO – Proc. 6084/2017 – Rel. Cons. Leondiniz Gomes – DJe 19.12.2017)

4000 – Pregão eletrônico – contratação de fornecedor – celebração de contrato – configuração

“Atos de contratação. Processo licitatório. Pregão Eletrô-nico nº 13/2017. Contratação de fornecedor de produ-tos Microsoft LAR (Large Account Reseller) para celebra-ção de contrato de fornecimento de software Enterprise Agreement (EA) e Server and Cloud Enrollment (SCE), com garantia de atualização (Software Assurance), re-ferente ao direito de uso perpétuo com atualizações e assinaturas de Softwares Microsoft, licenciados ao Tribu-nal de Contas do Estado do Paraná. Pela homologação do certame.” (TCEPR – Proc. 740320/2017 – Rel. Cons. Jose Durval Mattos do Amaral – DJe 06.12.2017)

4001 – Pregão eletrônico – irregularidades – aquisição de insumos de laboratório – indevida e injustifi-cada indicação de marca – caracterização

“Representação. Irregularidades em pregão eletrônico para aquisição de insumos de laboratório. Indevida e in-

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios128 Nº 43 – Fev-Mar/2018 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

justificada indicação de marca. Adoção de medida caute-lar. Oitivas. Diligências.” (TCU – Proc. 000.687/2018-9 – (173/2018) – Plen. – Rel. Min. Augusto Nardes – J. 31.01.2018)

4002 – Pregão eletrônico – registro de preços – con-tratação de serviços – indícios de sobrepreço – fumus boni iuris – existência

“Representação. Indícios de irregularidades no Pregão Eletrônico para Registro de Preços nº 26/2014 (PE SRP 26/2014), destinado à contratação de serviços de so-lução integrada de monitoramento de desempenho de aplicações de tecnologia da informação. Oitiva prévia. Indícios de sobrepreço na contratação de licenças. Pes-quisa de preços deficiente. Situação fática similar ao decidido no âmbito do Processo TC-015.077/2017-9. Existência do fumus boni iuris e do periculum in mora. Ausência de periculum in mora inverso. Conveniência da concessão de medida cautelar, após oitiva prévia já realizada. Autorização de inspeção na unidade ju-risdicionada. Oitivas. Referendo do plenário.” (TCU – Proc. 025.407/2017-1 – (33/2018) – Plen. – Rel. Min. Augusto Nardes – J. 17.01.2018)

4003 – Pregão eletrônico – registro de preços – insta-lação de sistema de infraestrutura para rede de servidores de centro telemático – irregulari-dade – configuração

“Pedidos de reexame. Representação. Pregão eletrônico. Registro de preços. Instalação de sistema de infraestrutu-ra para rede de servidores de centro telemático. Irregu-laridade. Multa. Conhecimento dos recursos. Discussão sobre a função do ordenador de despesa nos procedi-mentos licitatórios. Provimento de um dos pedidos de reexame. Não provimento dos demais.” (TCU – Proc. 019.177/2014-3 – (2773/2017) – Plen. – Relª Min. Ana Arraes – J. 06.12.2017)

4004 – Pregão presencial – contratação de pessoa ju-rídica – especializada – vício no ato convoca-tório – atestado para a habilitação – exigência

“Pregão presencial. Contratação de pessoa jurídica. Especializada. Vício no ato convocatório. Processo li-citatório. Atestado para a habilitação. Exigência. De-núncia. Referendo. Pregão presencial. Contratação de pessoa jurídica especializada. Vício no ato convocatório do processo licitatório. Exigência de atestado fornecido por pessoa jurídica de direito público para a habilitação. Condição restritiva à ampla participação de licitantes. Presença dos requisitos legais do periculum in mora e do fumus boni iuris. Suspensão liminar do certame. De-

cisão monocrática referendada. 1. A licitação tem por finalidade garantir que a Administração Pública possa selecionar a proposta mais vantajosa em conformidade com os princípios básicos da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da supremacia do interesse público, da finalidade, da motivação, da razoabilidade e da proporcionalidade. 2. Os princípios da legalidade e da isonomia, insculpi-dos no inciso XXI do art. 37 da Constituição da Repú-blica e no art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, constituem alicerces do procedimento licitatório, haja vista que este tem por escopo não só possibilitar a escolha da propos-ta mais vantajosa, como também resguardar a igual-dade de direitos a todos os interessados em contratar com a Administração Pública. 3. A exigência de atestado fornecido por pessoa jurídica de direito público para a habilitação não encontra respaldo legal, pois exclui a possibilidade de apresentação de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito privado, o que contraria o disposto no § 1º do art. 30 da Lei nº 8.666, de 1993.” (TCEMG – Proc. 1031211 – Rel. Cons. Gilberto Diniz – J. 06.12.2017)

4005 – Pregão presencial – edital – não fornecimento – configuração

“Representação em face do Município de Ipirá/BA com fulcro no art. 113 da Lei das Licitações. Alegação de não fornecimento a empresa interessada de exemplar do edital de pregão presencial. Questionamento com-plementar da prática de não realização de pregão eletrônico e da não disponibilização de edital em sítio na internet. Audiência dos ex-prefeitos e do pregoeiro. Procedência das alegações. Falecimento de um dos res-ponsáveis, excluído da relação processual. Aplicação de multa aos demais. Ciência aos interessados.” (TCU – RP 022.582/2016-9 – (546/2018) – 1ª C. – Rel. Min. Subst. Augusto Sherman Cavalcanti – J. 30.01.2018)

transcrição editorial síntese

Lei nº 8.666/1993 (Lei das Licitações):

“Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribu-nal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do siste-ma de controle interno nela previsto.

§ 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos inte-grantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.”



4006 – Pregão presencial – revogação do certame – perda de objeto – caracterização

“Pregão presencial. Revogação do certame. Perda de objeto. Caracterização. Denúncia. Prefeitura munici-pal. Pregão presencial. Revogação do certame. Perda de objeto. Extinção do processo sem julgamento do mérito. Determinações. Arquivamento. Determina-se a extinção do processo sem resolução de mérito, uma vez revogado o procedimento licitatório pela adminis-tração, operando-se a perda do objeto do feito, com o consequente arquivamento dos autos, nos termos do inciso III do art. 176 c/c o § 3º do art. 196 e com o parágrafo único do art. 305 do Regimento Interno.” (TCEMG – Proc. 932732 – Rel. Cons. Sebastião Helvecio – J. 07.12.2017)

4007 – Prestação de contas – contratação direta – comprovação de regularidade fiscal – neces-sidade

“Prestação de contas. Alerta quanto à exigência de comprovação de regularidade fiscal em contratação direta. Recurso de reconsideração. Conhecimento. Não provimento.” (TCU – Proc. 027.797/2010-4 – (2898/2017) – Plen. – Rel. Min. José Múcio Monteiro – J. 12.12.2017)

4008 – Prestação de contas – regularidades – configu-ração

“Prestação de contas. Administração indireta. Regula-ridade das contas. Configuração. Prestação de contas da administração indireta. Instituto de Previdência Muni-cipal. Regularidade das contas. Julgam-se regulares as contas, nos termos do inciso I do art. 48 da Lei Comple-mentar nº 102/2008 c/c o inciso I do art. 250 da Reso-lução nº 12/2008, deste Tribunal de Contas.” (TCEMG – Proc. 913322/2013 – Rel. Cons. Wanderley Ávila – J. 06.12.2017)


Lei Complementar nº 102/2008:

“Art. 48. As contas serão julgadas:

I – regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis e a legalidade, a legiti-midade, a economicidade e a razoabilidade dos atos de gestão do responsável.”

Resolução nº 12/2008:

“Art. 250. As contas serão julgadas:

I – regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis e a legalidade, a legiti-

midade, a economicidade e a razoabilidade dos atos de gestão do responsável;

II – regulares, com ressalva, quando evidenciarem improprie-dade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao erário;

III – irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:

a) omissão do dever de prestar contas;

b) prática de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico;

c) infração grave a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;

d) dano injustificado ao erário, decorrente de ato de gestão ile-gítimo ou antieconômico;

e) desfalque ou desvio de dinheiro, bens ou valores públicos.”

4009 – Prestação de contas anual – gestores distintos – irregularidades – reconhecimento

“Administração direta estadual. Prestação de contas anual de governo do chefe do executivo estadual. Exer-cício de 2015. Gestores distintos. Balanço geral, de-monstrativos contábeis e anexos. Análise da situação orçamentária, financeira, patrimonial e fiscal do Estado. Constatação de irregularidades que, no entendimento da maioria dos membros da Corte, não têm o condão de macular as contas do Sr. Ricardo Vieira Coutinho. Constatação de impropriedades outras, passíveis de aplicação de multa, determinações e recomendações. Atendimento parcial à Lei de Responsabilidade Fiscal. Atendimento integral à LRF dos demais Agentes Políticos que, no exercício de 2015, exerceram temporariamente a Governadoria da Paraíba, Sra. Ana Lígia Costa Felicia-no – Vice-Governadora, Sr. Marcos Cavalcanti de Albu-querque – Presidente do Tribunal de Justiça da Paraíba e Sr. Adriano Cezar Galdino – Presidente da Assembleia Legislativa do Estado.” (TCEPB – Proc. 4533/2016 – Rel. Cons. Fernando Rodrigues Catão – DJe 21.12.2017)

4010 – Serviço público – envasilhamento de gás – ter-reno em área portuária – irregularidades ou impropriedades – não comprovação

“Desestatização. Arrendamentos. Concessão de uso onerosa. Terreno em área portuária. Prestação de ser-viço público. Envasilhamento de gás. Irregularidades ou impropriedades. Ausência. Sumário: Desestatização. Arrendamentos. Concessão de uso onerosa de terreno em área portuária para prestação de serviço público de envasilhamento de gás. Submissão dos procedimentos à IN TCU 27/1998. Exame de escopo limitado em razão dos baixos riscos envolvidos. Ausência de irregularida-des ou impropriedades que desaconselhem o prossegui-

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios130 Nº 43 – Fev-Mar/2018 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

mento do processo de concessão. Determinação. Reco-mendação. Ciência. Restituição à Seinfra Porto Ferrovia para continuidade do acompanhamento.” (TCU – TC 029.083/2013-3 – AC-2666-49/17-P – Plenário – Relª Min. Ana Arraes – Ata nº 49/2017 – DOU 08.12.2017)

Comentário editorial síntese

A adoção dos procedimentos prévios previstos na Lei nº 12.815/2013, Decreto nº 8.033/2013 e na Resolução Nor-mativa nº 7, da Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq, que se resumem na análise e elaboração dos Estudos de Viabilidade Técnica e Econômica, minutas do Edital de Li-citação e do Contrato de Arrendamento é necessária, para se promover um arrendamento portuário, de áreas e instalações portuárias localizadas dentro de poligonal de porto organiza-do, Em síntese, todos esses procedimentos são realizados pela Antaq e concluídos pelo Ministério dos Transportes, Portos e a Aviação Civil – MTPAC, com a celebração do Contrato de Arren-damento com o vencedor do certame licitatório.

Em paralelo a toda a essa análise realizada na esfera de com-petência da Antaq e MTPAC, é necessário submeter todos os documentos relativos à licitação à aprovação do Tribunal de Contas da União – TCU, em atendimento aos ditames previs-tos na Instrução Normativa nº 27-TCU, norma essa que traça todos os procedimentos necessários para que o TCU realize o acompanhamento, fiscalização e avaliação dos processos de desestatização realizados pela Administração Pública Federal.

No ordenamento jurídico portuário, especificamente no De-creto nº 8.033/2013 e na Portaria nº 409 da já extinta Secretaria de Portos da Presidência da República – SEP/PR, existem pre-visões que possibilitam a exploração de áreas e instalações lo-calizadas dentro de portos organizados sem a necessidade de se promover um arrendamento. Trata-se da situação em que determinada área ou instalação dentro de porto organizado se enquadra como “não afeta às operações portuárias”.

De acordo com o § 2º do art. 25 do Decreto nº 8.033/2013, considera-se “não afetas às operações portuárias a área locali-zada dentro da poligonal do porto organizado que, de acordo com o plano de desenvolvimento e zoneamento do porto, não seja diretamente destinada ao exercício das atividades de mo-vimentação de passageiros, movimentação ou armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário”.

Para a utilização dessas áreas aplicam-se os Contratos de Auto-rização de Uso, Cessão de Uso Não Onerosa e Cessão de Uso Onerosa, conforme o caso. E, a depender da situação, exige-se a realização de certame licitatório prévio.

No caso do julgado aqui em comento, o TCU tratou de realizar uma análise embasada na Instrução Normativa nº 27-TCU, para a licitação de uma área voltada ao exercício de atividade não afeta às operações portuárias, para a formalização de um con-trato de Cessão de Uso Onerosa. No caso, a área a ser licitada, deverá ser voltada a fazer parte da cadeia produtiva de explo-ração de Gás Natural Liquefeito.

Um dos pontos levantados no julgado foi a aplicabilidade da IN 27-TCU para as licitações voltadas a cessão onerosa de áreas não afetas às operações portuárias, considerando que o art. 1º, § 2º da referida norma prevê que “aplicam-se os dispositivos desta Instrução Normativa, no que couber, aos processos de desestatização a serem realizados com procedimentos simpli-ficados nos termos do art. 33 do Decreto nº 2.594, de 15 de maio de 1998, bem como dos processos de concessão de uso de bem público associados a serviços públicos”.

Quanto a esse ponto, foi lembrado que, no ano de 2010, o TCU, por intermédio do Acórdão nº 2.218/2010, havia afastado a ne-cessidade de se aplicar a IN 27 para o arrendamento de áreas (instrumento jurídico aplicável na época) para exploração de áreas e instalações de portos organizados não afetas às opera-ções portuárias, destinadas ao exercício de atividade de caráter cultural e comercial. Tratou-se do arrendamento do Complexo Hoteleiro situado no Porto Organizado de Recife, cujo contrato de arrendamento possui como titular a empresa denominada Porto Novo Recife.

Nos termos do Voto que deu origem à ementa aqui em co-mento, o Ilustre Relator do Processo manifestou sua conclusão pela aplicabilidade da IN 27-TCU ao caso, por considerar que a área objeto da licitação é um bem público associado a serviço público.

Mesmo assim, o TCU, nos termos do Acórdão, concluiu que a análise do caso deveria ser reduzida, devendo ser desconside-rada a análise quanto à viabilidade técnica e econômico-finan-ceira e também quanto à estimativa de preços operacionais e de investimentos, pelas peculiaridades que giram em torno de um instrumento jurídico de cessão de uso onerosa.

Este julgado é de suma relevância para compreender a apli-cabilidade da IN 27, mesmo que reduzida, na hipótese de se promover uma licitação para cessão de uso onerosa de área não afeta às operações portuárias, situada dentro de porto organizado, por se tratar de uma licitação voltada à prestação de serviço público dentro de uma área pública (área do porto organizado).

4011 – Tomada de contas especial – contratação do Instituto de Organização Racional do Trabalho do Rio de Janeiro – desnecessidade

“Tomada de contas especial. Relatório de auditoria con-vertido em TCE. Contratação do Instituto de Organiza-ção Racional do Trabalho do Rio de Janeiro – IDORT/RJ pela BR Distribuidora para a prestação de serviços de consultoria financeira e de recuperação de ativos oriun-dos do pagamento indevido de débitos fiscais. Remune-ração com base em cláusula de êxito. Valor pago supe-rou em muito a quantia inicialmente prevista no ajuste original. Pagamento realizado após a celebração extem-porânea de termos aditivos. Ausência de fundamenta-ção técnica e jurídica para a contratação direta da en-tidade. Desnecessidade da contratação. Matéria objeto dos serviços já decidida pelo STFL. Contas irregulares. Débito. Multas. Inabilitação, pelo prazo de 8 (oito) anos,



para o exercício de cargo em comissão ou em função de confiança no âmbito da administração pública fe-deral. Recurso de reconsideração. Conhecimento. Não provimento. Mantida a responsabilização dos gestores e do IDORT/RJ. Embargos de declaração. Alegação de omissão, obscuridade e contradição na decisão embar-gada. Conhecimento. Inexistência dos vícios alegados. Pretensão de reexaminar e rediscutir a matéria decidida nestes autos. Impossibilidade. Rejeição dos embargos. Ciência.” (TCU – Proc. 010.837/2000-8 – (171/2018) – Plen. – Rel. Min. Benjamin Zymler – J. 31.01.2018)

4012 – Tomada de contas especial – convênio – cele-bração de contrato – empresa de fachada – declaração de inidoneidade – reconhecimento

“Embargos de declaração opostos à decisão que exami-nou recurso de reconsideração em processo de tomada de contas especial. Convênio. Celebração de contrato com empresas de fachada. Rompimento do nexo de causalidade entre os recursos transferidos e o objeto ajustado. Contas irregulares. Débito. Multa. Declaração de inidoneidade. Conhecimento. Ausência de obscuri-dade, omissão ou contradição. Rejeição. Ciência.” (TCU – Proc. 001.805/2015-0 – (169/2018) – Plen. – Rel. Min. Benjamin Zymler – J. 31.01.2018)

4013 – Tomada de contas especial – conversão de processo de denúncia – irregularidades na gestão – exercícios de 2006 a 2009 – confi-guração

“Tomada de contas especial decorrente de conversão de processo de denúncia. Irregularidades na gestão dos exercícios de 2006 a 2009. Débito. Multa. Determina-ção. Inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da administração pública. Recursos de reconsideração. Conhecimento. Provimento parcial. É viável a redução de multa de-corrente de fracionamento de despesas, por meio da utilização indevida de convites, quando não apurado

dano ao erário em consequência desse ato.” (TCU – Rec. 037.314/2011-4 – (105/2018) – Plen. – Rel. Min. Aroldo Cedraz – J. 24.01.2018)

4014 – Tomada de contas especial – dano ao erário – ausência – configuração

“Tomada de contas especial. Dano ao erário. Ausência. Configuração. Tomada de contas especial. Município. Ausência de dano ao erário. Carência de requisito para constituição válida e regular do processo. Extinção do feito sem resolução de mérito. Na hipótese de não se ve-rificar a ocorrência de dano ao erário, um dos requisitos para constituição válida e regular do processo de toma-da de contas especial nesta Corte, extingue se o feito sem resolução de mérito.” (TCEMG – Proc. 987936/2016 – Rel. Cons. José Alves Viana – J. 07.12.2017)

4015 – Tomada de constas especial – dano apura-do – inferior ao valor de alçada – Resolução nº 60/2017 – configuração

“Tomada de contas especial instaurada pelo Município de Jaguariaíva em face da Cooperativa de Catadores de Recicláveis e Serviço de Produção. Dano apurado inferior ao valor de alçada definido pela Resolução nº 60/2017. Pelo encerramento do processo, com base no art. 398, § 2º do Regimento Interno deste Tribunal.” (TCEPR – Proc. 758427/2015 – Rel. Cons. Artagão de Mattos Leão – DJe 07.12.2017)

4016 – Tomada de contas especial – frustração dos objetivos pactuados – centro comunitário cons-truído – irregulares – caracterização

“Tomada de contas especial. Frustração dos objetivos pactuados. Centro comunitário construído, mas abando-nado. Citação. Rejeição das alegações de defesa. Con-tas irregulares. Débito. Prescrição da pretensão punitiva. Remessa ao MPU.” (TCU – TCont.Esp. 031.342/2015-9 – (549/2018) – 1ª C. – Rel. Min. Subst. Augusto Sherman Cavalcanti – J. 30.01.2018)

PARTE GERAL – Jurisprudência JudicialPARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

132

Superior Tribunal de Justiça

4017AgInt no Recurso Especial nº 1.335.762 – PB (2012/0155288-4)

Relator: Ministro Gurgel de Faria

Agravante: Fernando José Marques de Andrade

Advogado: Walter de Agra Junior e outro(s) – PB008682

Agravado: Ministério Público do Estado da Paraíba

Interes.: Donato Henrique da Silva

EMENTA

ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE – INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – CONTRATAÇÃO DE ESCRI-TÓRIO DE ADVOCACIA – EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA – SÚMULA Nº 7 DO STJ – APLI-CAÇÃO

1. “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admis-sibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (Enunciado Administrativo nº 2).

2. Não há falar em afronta ao art. 557 do CPC/1973, em virtude de o recurso ter sido decidido monocraticamente pelo relator, quando, em sede de agravo interno, este é reapreciado pelo órgão colegiado do Tribunal. Precedentes.

3. A jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a Seção de Direito Público deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de serem imprescindíveis à contrata-ção de advogado com inexigibilidade de licitação os requisitos da singularidade do serviço e da inviabilidade da competição.

4. Hipótese em que a Corte de origem não vislumbrou tais pressupostos a auto-rizar a contratação dos serviços sem o respectivo procedimento licitatório, sendo certo que, na hipótese, o acolhimento da pretensão recursal para modificar tal en-tendimento implicaria necessariamente o reexame do conjunto fático-probatório, impossível na via estreita do recurso especial, a teor do disposto na Súmula nº 7 do STJ.

5. Exame do dissídio jurisprudencial prejudicado, à vista da aplicação da Súmula nº 7 desta Corte.

6. Agravo interno desprovido.


Nº 43 – Fev-Mar/2018 – PARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos os autos

em que são partes as acima indicadas, acor-dam os Ministros da Primeira Turma do Supe-rior Tribunal de Justiça, por maioria, vencido o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, negar provimento ao agravo interno, nos ter-mos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Regina Helena Costa (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 30 de novembro de 2017 (data do Julgamento).

Ministro Gurgel de Faria Relator

RELATÓRIOO Exmo. Sr. Ministro Gurgel de Faria

(Relator):

Trata-se de agravo interno interpos-to por Fernando José Marques de Andrade contra decisão de minha lavra (e-STJ fls. 725/727), que não conheceu do recurso especial.

O agravante sustenta, em síntese, vio-lação aos arts. 13, § 1º, e 25, III, da Lei nº 8.666/1993, 557, § 1º-A, do CPC.

Aduz, ainda, que “houve evidente violação dos arts. 13, § 1º e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, pelo não reconhecimento de legalidade do procedimento para a contrata-ção dos já citados serviços advocatícios, bem como a violação do art. 557, § 1º-A do CPC, tendo em vista que não foi dada a oportuni-dade ao recorrente de ter seus argumentos plenamente válidos, discutidos pelo Tribunal de Justiça da Paraíba”.

Aponta precedentes desta Corte em fa-vor da sua tese. Sem impugnação.

É o relatório.

VOTOO Exmo. Sr. Ministro Gurgel de Faria

(Relator):

Inicialmente, cumpre observar que “aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigi-dos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tri-bunal de Justiça” (Enunciado Administrativo nº 2).

Isso considerado, é de se afastar, de logo, a alegada violação do art. 557 do CPC/1973, visto que, na esteira da jurispru-dência desta Corte, não há falar em afronta ao dispositivo em comento, em virtude de o recur-so ter sido decidido monocraticamente pelo relator, quando, em sede de agravo interno, este é reapreciado pelo órgão colegiado do Tribunal. Nesse sentido: REsp 1.355.947/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primei-ra Seção, DJe de 21.06.2013; AgRg-REsp 1.497.290/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe de 20.02.2015

Quanto à matéria de fundo, verifico que o inconformismo também não merece guarida.

A jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a Seção de Direito Público des-te Tribunal Superior firmou-se no sentido de serem imprescindíveis à contratação de advo-gado com inexigibilidade de licitação os re-quisitos da singularidade do serviço e da invia-bilidade da competição (REsp 1.192.332/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., DJe 19.12.2013, RSTJ v. 234 p. 143; AgRg--REsp 1.425.230/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 30.05.2016).

No caso vertente, a Corte de origem entendeu que não foram preenchidos os re-quisitos da notória especialização e da singu-

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laridade do serviço contratado, a autorizar a inexigibilidade da licitação.

Assim, forçoso convir que a Corte de origem decidiu a controvérsia ora ventilada à luz do suporte fático-probatório, cuja revi-são esbarra no óbice estampado na Súmula nº 7 do STJ, pois a desconstituição de tais po-sições, na forma pretendida pelo recorrente, demandaria induvidosamente o reexame de provas, o que é inviável na via do recurso es-pecial.

A propósito, mutatis mutandis, vejamos os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMEN-TAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPE-CIAL – ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 24, XXIV, DA LEI Nº 8.666/1993 – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA Nº 282/STFL – ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA CARAC-TERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E PELA EXISTÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO – ART. 11 DA LEI Nº 8.429/1992 – REVISÃO – SÚMULA Nº 7/STJ – SANÇÕES IMPOSTAS – PRIN-CÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RA-ZOABILIDADE – REVISÃO – REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – IMPOS-SIBILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ – AGRA-VO REGIMENTAL IMPROVIDO

I – A questão referente à alegada ofensa ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/1993, não foi discutida, pelo Tribunal de origem, e o agravante não opôs Embargos de De-claração, objetivando o prequestionamen-to da tese recursal, pelo que é o caso de incidência do óbice previsto na Súmula nº 282/STF.

II – Segundo o acórdão recorrido, à luz das provas dos autos, há, nos autos, provas su-ficientes, capazes de demonstrar o ato de improbidade administrativa e o elemento subjetivo doloso, em razão da dispensa de licitação para a contratação da Organiza-ção Social do Meio Ambiente de Itápolis/SP.

Assim, a alteração do entendimento do Tri-bunal de origem ensejaria, inevitavelmen-te, o reexame fático-probatório dos autos, procedimento vedado, pela Súmula nº 7 desta Corte.

III – O Tribunal de origem, à luz das pro-vas dos autos, considerou serem razoáveis e proporcionais as sanções impostas ao recorrente, em razão da prática de ato de improbidade administrativa. Dessa forma, não há como alterar tal entendimento dian-te do óbice da Súmula nº 7 desta Corte.

IV – A incidência da Súmula nº 7/STJ tam-bém inviabiliza o conhecimento do Recurso Especial pela alínea c do permissivo cons-titucional.

V – Agravo Regimental improvido.

(AgRg-AREsp 706.656/SP, Relª Min. Assusete Magalhães, 2ª T., DJe 14.03.2016)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – INEXISTÊNCIA – IM-PROBIDADE ADMINISTRATIVA – DECRE-TADA A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CON-TABILIDADE – AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO – DOLO NÃO CONFIGURA-DO – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IM-POSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ

1. Hipótese em que o Tribunal de origem, soberano na análise dos elementos fático--probatórios, concluiu pela ausência do elemento subjetivo (dolo), mesmo o genéri-co, em ordem a positivar-se o ato de impro-bidade administrativa.

2. No julgamento do REsp 765.212/AC (DJe de 19.05.2010), a Segunda Turma do STJ modificou sua orientação para con-cluir pela necessidade de identificar-se na conduta do agente público, pelo menos, o dolo genérico, sob pena de a improbida-de se transformar em hipótese de respon-sabilidade objetiva dos administradores (REsp 1.319.541/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 18.09.2013).



3. Se a (eventual) reforma do julgado de-manda o reexame da prova, o recurso es-pecial torna-se inviável (STJ, Súmula nº 7).

4. Agravo regimental do Ministério Público Federal desprovido.

(AgRg-AREsp 300.804/GO, Rel. Min. Olindo Menezes, Des. Conv. do TRF 1ª Região, 1ª T., DJe 02.03.2016).

Por fim, “este Tribunal tem entendimen-to no sentido de que a incidência do Enuncia-do nº 7 desta Corte impede o exame de dis-sídio jurisprudencial, uma vez que falta identi-dade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual a Corte de origem deu solução à causa” (AgInt-AREsp 398.256/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª T., DJe 10.03.2017).

Destarte, é de se manter a decisão re-corrida.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.

VOTO-VENCIDO(Ministro Napoleão Nunes Maia Filho)

1. Senhor Presidente, entendo que essa é uma questão intercorrente: contratação, pelo Poder Público, de escritório de advoca-cia sem prévia licitação.

2. Minha indagação, Ministro Gurgel de Faria, é se seria razoável a condenação por improbidade de um Advogado contrata-do por um Prefeito, sem licitação.

3. A licitação é um instituto vocaciona-do para relações comerciais e mercantis. Será que o escritório de advocacia poderia infringir a Resolução nº 2/2015, do Conselho Federal da OAB, que é o Código de Ética daquela Ordem, que diz: o exercício da advocacia é incompatível com qualquer procedimento de

mercantilização ? A meu ver, essa é uma difi-culdade primária e secundária, ou seja, como escolher um escritório de advocacia pelo me-nor preço? É possível se fazer propostas de honorários advocatícios? Pode-se chegar a um nível de avaliação de um advogado para ser contratado pelo menor preço?

4. Penso que a reputação de um Advo-gado é uma das coisas que o dinheiro não compra e nem paga. Essa questão da pro-posta mais vantajosa, que teoricamente se obtém com licitação, não pode se aplicar a um serviço intelectual ou à reputação de um Advogado.

5. A escolha do Advogado – a não ser quando o contrato está expresso em valores estratosféricos, ou o Advogado é parente do contratante ou há uma participação do con-tratante na verba honorária paga ao Advo-gado –, fora essas hipóteses teratológicas, assombrosamente ilícitas, indesejáveis e mes-mo ímprobas, deve-se prestigiar o aspecto da confiança do contratante no profissional escolhido. Entendo que deve prevalecer a fi-dúcia do contratante e do contratado, a repu-tação e principalmente a confiança.

6. No caso em apreço, não há a ale-gação de que os honorários são exorbitantes, nem que o Advogado é parente do Prefeito e nem que o Prefeito recebeu alguma participa-ção na verba paga ao Advogado.

7. Assim, acredito que seria melhor afastar a nódoa da improbidade da repu-tação do Advogado, com a devida vênia de Vossa Excelência, mas sem me opor aos seus argumentos e sem absolutamente des-mentir nem de longe a grande acuidade com que Vossa Excelência analisa essa delicada questão.

8. Senhor Ministro Gurgel de Faria, entendo perfeitamente o seu raciocínio, que está calcado em inúmeros precedentes, mas vou ousar pedir vênia a Vossa Excelência para


dissentir dessa jurisprudência torrencial que predomina aqui no nosso Tribunal.

É assim que voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA

Processo Eletrônico AgInt-REsp 1.335.762/PB

Número Registro: 2012/0155288-4

Números Origem: 20020040306413 20020040306413001 2704

Pauta: 28.11.2017 Julgado: 30.11.2017

Relator: Exmo. Sr. Ministro Gurgel de Faria

Presidente da Sessão: Exma. Sra. Min. Regina Helena Costa

Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. Joel Almeida Belo

Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña

AUTUAÇÃORecorrente: Fernando José Marques de Andrade


Recorrido: Ministério Público do Estado da Paraíba


Assunto: Direito administrativo e outras matérias de direito público – Atos administrativos

AGRAVO INTERNOAgravante: Fernando José Marques de Andrade


Agravado: Ministério Público do Estado da Paraíba


CERTIDÃOCertifico que a egrégia 1ª T. ao apre-

ciar o processo em epígrafe na sessão reali-zada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por maioria, vencido o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, negou provi-mento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Regina Helena Costa (Presi-dente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

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Tribunal Regional Federal da 1ª Região

4018Poder Judiciário

Numeração Única: 0005037-78.2008.4.01.4101

Apelação Cível nº 2008.41.01.005038-4/RO

Relator: Desembargador Federal Mário César Ribeiro

Relatora Convocada: Juíza Federal Rogéria Maria Castro Debelli

Apelante: Luiz Antonio Trevisan Vedoin e outros(as)

Advogado: MT00014020 – Adriana Cervi

Apelante: Paulino Ribeiro Rocha e outros(as)

Advogado: RO0000412A – Almiro Soares

Apelado: União Federal

Procurador: MA00003699 – Niomar de Sousa Nogueira

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – FRAUDE À LICITA-ÇÃO – AQUISIÇÃO DE UNIDADE MÓVEL DE SAÚDE – PRESCRIÇÃO – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – PRELIMINARES REJEITADAS – SUPERFATURAMENTO – AS CONCLUSÕES DA AUDITORIA NÃO FO-RAM DESCONSTITUÍDAS – DOLO – MÁ-FÉ – INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA CIVIL

1. Não há se falar em prescrição haja vista que o mandato eletivo do ex prefeito de Alvorada do Oeste/RO em 31 de dezembro de 2004, tendo a presente ação sido ajuizada em 19 de dezembro de 2008, não havendo decorridos os cinco anos previstos no art. 23, inciso I, da Lei nº 8.429/1992, entre o término do mandato e o ajuizamento da presente ação.

2. Tendo em vista a previsão contida no art. 142, § 1º, da Lei nº 8.112/1991, a Administração Pública tomou conhecimento dos fatos a partir da Auditoria nº 4770, realizada pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS/Ministério da Saúde em conjunto com a Controladoria Geral da União em 18 de setembro de 2006, não incidindo também quanto a esses apelantes a prescrição, posto que a ação foi proposta antes do prazo de cinco anos previsto no inciso II, do art. 23, inciso I, da Lei nº 8.429/1992.

3. A decisão do STF em relação à aplicabilidade da Lei nº 8.429/1992 aos agen-tes políticos, proferida na Reclamação nº 2.138, além de ter sido, à época, firma-da por apertada maioria, foi específica para Ministro de Estado. Assim, o entendi-


mento fixado nesse julgado não se aplica aos ex-prefeitos, que possuem situação jurídica diversa daqueles.

4. Considerando os diversos documentos constantes dos autos que comprovam o envol-vimento das partes apelantes nas irregularidades nos certames licitatórios, não há se falar em falta de interesse de agir, uma vez que podem ser considerados como sujeitos ativos da improbidade administrativa, o particular que induza ou concorra para a práticas dos atos ímprobos ou deles se beneficiem sob qualquer forma direta ou indireta.

5. O art. 21, da Lei de Improbidade, dispõe que a aplicação das sanções independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público.

6. Constata-se que não houve a realização de pesquisa de preços, em afronta ao art. 43, da Lei nº 8.666/1993; cobrança não justificada para a retirada do Edital 005/CPL/2002, em afronta ao § 5º, do art. 32, da Lei de Licitações; A inexistência de alguns materiais constantes do plano de trabalho; elevação dos preços em 50,56% o que equi-vale ao valor de R$ 29.551,59 (vinte e nove mil, quinhentos e cinquenta e um reais e cinquenta e nove centavos) em prejuízo ao erário; e que as empresas participantes do certame integravam o núcleo da família Trevisan-Vedoin (máfia das ambulâncias).

7. Resta caracterizado o superfaturamento de preço do bem objeto do convênio, que so-freu uma elevação de 50,56% (cinquenta vírgula cinquenta e seis por cento) em relação ao preço praticado no mercado. Tendo tal valor servido para o locupletamento indevido dos proprietários da empresa vencedora do certame e pelos administradores públicos envolvidos.

8. O rol constante no parágrafo 4° do art. 37 da Constituição da República não é taxa-tivo, é apenas a enumeração das penas que devem necessariamente ser impostas, sem impedir que a lei preveja sanções além daquelas estatuídas na Carta Política, como é o caso da multa civil.

9. Recursos de apelação improvidos.

ACÓRDÃODecide a Terceira Turma, por unanimi-

dade, negar provimento aos recursos de ape-lação, nos termos do voto relator.

Brasília (DF), 07 de novembro de 2017.

Juíza Federal Rogéria Maria Castro Sebelli Relatora Convocada

RELATÓRIOA União Federal ajuizou a presente

Ação Civil Pública por Ato de Improbidade

perante a Vara Única da Subseção Judiciária de Ji-Paraná/RO, requerendo a condenação de Paulino Ribeiro Rocha, Sheila Alves Saraiva Cunha, Arlete Gonçalves Rabelo, Adão Alves Machado, Janete Maria Pasqualotto da Silva, Márcia Pereira Porto, Luiz Antônio Trevisan Vedoin, Cléia Maria Trevisan Vedoin, e Santa Maria Comércio E Representação Ltda. nas sanções previstas nos inciso II e, sub-sidiariamente inciso III, do art. 12, da Lei nº 8.429/1992, em face de irregularidades na aquisição de uma Unidade Móvel de Saú-de, com recursos repassados pela Fundação Nacional de Saúde ao município de Alvorada



do Oeste/RO, por intermédio do Convênio nº 737/2002, SIAFI nº 451764.

Sentenciando o feito (fls. 1.225/1.1.247), em 12.08.2013, o MM. Juiz a quo julgou procedente o pedido formu-lado na peça inicial, para condenar os réus Paulino Ribeiro Rocha, Sheila Alves Saraiva Cunha, Arlete Gonçalves Rebelo, Adão Alves Machado, Janete Maria Pasqualotto da Silva, e Márcia Pereira Porto às seguintes sanções: a) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 8 (oito) anos; b) ao pagamento de multa civil em proveito da União Federal, no valor de R$ 29.551,59 (vinte e nove mil e quinhen-tos e cinquenta e um reais e cinquenta e nove centavos), Cada Um; valor a ser devidamente corrigido, a partir da data da presente senten-ça pela taxa Selic até o efetivo pagamento; e c) proibição de contratar com o Poder Públi-co ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos.

Condenou, ainda, Luiz Antônio Trevisan Vedoin, Cléia Maria Trevisan Vedoin, e Santa Maria Comércio e Representação Ltda. às se-guintes sanções: a) ao ressarcimento ao erá-rio em proveito da União Federal, no valor de R$ 29.551,59 (vinte e nove mil e quinhentos e cinquenta e um reais e cinquenta e nove cen-tavos), conforme se depreende do relatório de fiscalização da CGU; valor a ser devidamente corrigido, a partir da data da presente senten-ça pela taxa Selic até o efetivo pagamento; b) ao pagamento de multa civil em proveito da União Federal, no valor de R$ 88.654,77 (oitenta e oito mil e seiscentos e cinquenta e quatro reais e setenta e sete centavos), cor-respondente a três vezes o valor do que fora, comprovadamente, aferido pela CGU no que pertine ao superfaturamento quando da com-pra da Unidade Móvel de Saúde; valor a ser devidamente corrigido, a partir da data da presente sentença pela taxa Selic até o efetivo

pagamento; e c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou in-centivos fiscais ou creditícios, direta ou indire-tamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos.

Inconformados, Luiz Antonio Vedoin, Cleia Maria Trevisan Vedoin e Santa Maria Comércio e Representação Ltda. interpuse-ram Apelação (fls. 1.251/1.277), sustentan-do, em síntese, que:

– “[...] a imposição de sanção aos apelan-tes que não praticaram as imputações trazidas na inicial, desrespeita inúmeros princípios fundamentais inscritos e elen-cados na Constituição Federal, quais sejam, (a) igualdade; (b) segurança jurí-dica; (c) princípio da inocência; (d) devi-do processo legal, este em todos os seus termos – ampla defesa e contraditório.”;

– “[...] a peça vestibular leva consigo o ví-cio da “carência da ação” por não ter consigo um dos seus três elementos im-prescindíveis – interesse de agir, deven-do, assim, a ação ser julgada extinta sem análise do mérito, nos termos do art. 267 do CPC, em virtude da Ineficácia da apli-cabilidade da Lei nº 8.429/1992 ao pre-sente caso.”;

– “[...] tomando por base o julgamento da Corte Suprema, a interpretação conferida na decisão permite que se exclua da lei-tura do art. 2º da Lei nº 8.429/1992 (su-jeito) o agente político (prefeito) uma vez que esses ficam sob a égide das normas especiais da responsabilidade (Decreto--Lei nº 201/67).”;

– “[...] como a própria Advocacia Geral da União afirmou, houve a execução do con-trato e a utilização da UMS, logo, não há falar em ato ímprobo.”;

– “[...] Não existem provas de enriqueci-mento ilícito dos recorrentes.”;

– “[...] os preços eram determinados e apro-vados pelo próprio Ministério da Saúde.”;


– “[...] a incidência do pagamento dos supostos danos ao erário com a conse-quente condenação em pagamento de multa pelos requeridos Darci José Vedoin, Cleia Maria Trevisan Vedoin e a empresa Santa Maria Comércio e Representação Ltda., vem causar o enriquecimento sem causa do Poder Público.”;

– “[...] não deve ser arbitrária, ilegal, in-justa, desproporcional a imposição da penalidade, pois essa é a finalidade da lei, da mesma forma que não se admite um inocente ser condenado por um fato ilícito que não praticou.”;

– “[...] existe uma auto-limitação da Lei nº 8.429/1992, a qual foi concedida pela norma maior, a Constituição Fede-ral. Estabeleceu-se os parâmetros das penas para aqueles que praticam ato de improbidade administrativa, cabendo ao legislador inferior, apenas graduar os re-quisitos já estabelecidos pela CF/1988.”;

– “[...] pela ausência de proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da sanção, demandam os requeridos pela extinção da pena de multa ou a diminuição da multa aplicada.”;

– “[...] a licitação, nos moldes preconiza-dos pela legislação, nem sempre permite a aquisição de bens no valor exato ao co-mercializado no mercado, assim, embora o bem possa ter sido adquirido em valor acima do preço praticado no mercado, isto, por si só, não indica o liame sub-jetivo pertinente a comprovar atos tidos como irregulares capazes de configurar ato ímprobo de modo a ensejar o ressar-cimento ao erário.”;

– “[...] tendo em vista a ausência de su-perfaturamento nesta licitação (principal fundamento para proposição dessa de-manda) requer seja julgada totalmente improcedente a inicial.”; e

– “[...] requer o deferimento dos benefícios da Justiça Gratuita [...] uma vez que não possuem meios de arcar com as custas

processuais e recursais em razão da in-disponibilidade de seus bens e valores.”

Também, Paulino Ribeiro Rocha, Janete Maria Pasqualotto, Sheila Alves Saraiva Cunha, Arlete Gonçalves Rabelo, Márcia Pe-reira Porto e Adão Alves Machado interpuse-ram recurso de apelação (fls. 1.302/1324), sustentando, em síntese, que:

– “Como podemos ver, os fatos aconte-ceram em setembro de 2002, ou seja, a mais de 07 (sete) anos, as apelantes exerceram o cargo até 21 de janeiro de 2003, foram exoneradas a mais de 06 (seis) anos, portanto há de se reconhecer a prescrição da presente ação.”;

– “[...] conclui-se que não é obrigatória a pesquisa de preço, faz se for possível e conforme o caso, e no caso presente o convênio já trazia tais valores, ficando as-sim a critério da comissão fazer ou não tal pesquisa, usando assim sua discricio-nariedade.”;

– “[...] mais uma vez as apelantes, ora manifestantes não infringiram nenhum dispositivo letal, não houve prejuízo a nenhum participante, pois todos pode-riam analisar o ato convocatório, sem a necessidade de adquiri-lo, motivo pelo qual deve ser reconsiderada a presente contestação.”;

– “[...] concluímos que não houve irregula-ridade na licitação por motivo que apare-cer dois tipos de assinatura da Sra. Maria Leodir de Jesus Lara, no processo, tam-bém pelo fato que a mesmo não com-pareceu a abertura de licitação e muito menos por ter a licitação apenas uma empresa participando de habilitação e proposta.”;

– “O processo e o convênio foi devida-mente aprovado a execução do convênio como um todo e sem restrição, pelo Mi-nistério da Saúde.”;

– “[...] mais uma vez os apelantes, não in-fringiram nenhum dispositivo legal, não



entre a União e o Município de Alvorada do Oeste/RO, com recursos repassados pela Fundação Nacional de Saúde.

Luiz Antônio Vedoin, Cléia Maria Trevisan Vedoin e Santa Maria Comércio e Re-presentação Ltda., em suas razões de apela-ção, sustentam, em síntese, que: 1) que a ação proposta carece de interesse de agir, pois a Lei nº 8.429/1992 somente seriam aplicadas nos casos de enriquecimento ilícito no exercí-cio de mandato, cargo, emprego, ou função na Administração Pública, e que, no caso, os agentes públicos não era os apelantes; 2) que agentes políticos e particulares não estão submetidos à Lei de Improbidade Ad-ministrativa; 3) que não restou demonstrado o enriquecimento ilícito por parte dos apelan-tes; 4) que não existem provas suficientes, ro-bustas, certas e determinadas para condenar os apelante; 5) a ausência de proporciona-lidade nas ações aplicadas; 6) que deve ser aplicada e considerada a delação premiada.

Paulino Ribeiro Rocha, Janete Maria Pasqualotto, Sheila Alves Saraiva Cunha, Arlete Gonçalves Rabelo, Márcia Pereira Porto e Adão Alves Machado sustentam, em sín-tese: 1) prescrição de pretensão de ressarci-mento dos danos causados ao erário; 2) que não existem irregularidades na licitação por falta de pesquisa de preços, e por isso não há motivo para a condenação por improbidade administrativa; 3) que não houve má-fé ou dolo na conduta do apelantes.

Vejamos.

1 PRELIMINARES

1.1 Prescrição

Sustentam os apelantes que, conside-rando a exegese do Texto Constitucional, as ações indenizatórias de danos causados ao erário são prescritíveis num prazo de 05 (cin-co) anos, e como os fatos aconteceram em

houve prejuízo a União, pois os valores foram praticados eram valores de merca-do na época, motivos pelo deve ser re-considerada a decisão.”;

– “Os apelantes não conhecem as pesso-as de Luiz Antônio Trevisan Vedoin, Maria Loedir de Jesus Lara bem como todas as outras pessoas citadas na petição inicial, com exceção do pessoal da Prefeitura.”; e

– “[...] não podemos entender que os atos praticados pela CPL foram de má-fé dos gestores públicos, aliás o convênio foi devidamente aprovado pelo Ministério da Saúde.”

Requerem, ao final seja dado provi-mento integral ao recurso de apelação para improcedente a presente ação.

Com contrarrazões às fls. 1.328/1.356, subiram os autos a esta Corte onde manifes-tou-se a Procuradoria Regional da República, opinando pelo improvimento dos recursos de apelação (Parecer de fls. 1.370/1.382).

É o relatório.

Juíza Federal Rogéria Maria Castro Debelli Relatora Convocada

VOTOTrata-se de recursos de apelação inter-

postos por Luiz Antonio Vedoin, Cleia Maria Trevisan Vedoin, Santa Maria Comércio e Representação Ltda., Paulino Ribeiro Rocha, Janete Maria Pasqualotto, Sheila Alves Saraiva Cunha, Arlete Gonçalves Rabelo, Márcia Pereira Porto e Adão Alves Machado contra a sentença que os condenou às sanções previs-tas no art. 12. II e III, da Lei nº 8.429/1992, pela prática de ato de improbidade consis-tente em ilegalidades na aquisição de Uni-dade Móvel de Saúde, relativa ao Convênio nº 737/2002, Siafi nº 451764, celebrado


setembro de 2002, ou seja, a mais de 07 (sete) anos, e as apelantes foram exoneradas há mais de 06 (seis) anos, há de ser reco-nhecida a prescrição da pretensão punitiva do Estado.

Inicialmente, convém destacar que a contagem do prazo prescricional por atos de improbidade administrativa é regulada pelo art. 23 da Lei nº 8.429/1992, verbis:

“Art. 23 As ações destinadas a levar a efei-tos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I – até cinco anos após o término do exercí-cio de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.”

No caso, considerando o inciso I, não há se falar em prescrição haja vista que o mandato eletivo de Paulino Ribeiro Rocha findou em 31 de dezembro de 2004, tendo a presente ação sido ajuizada em 19 de de-zembro de 2008, não havendo decorridos os cinco anos previstos no art. 23, inciso I, da Lei nº 8.429/1992, entre o término do mandato e o ajuizamento da presente ação.

Quanto aos réus servidores públicos aplicam-se-lhes a regra de prescrição prevista no art. 23, II, da Lei nº 8.429/1992, que re-mete ao art. 142, § 1º, da Lei nº 8.112/1990, verbis:

Lei nº 8.429/1992 – Art. 23. As ações des-tinadas a levar a efeitos as sanções previs-tas nesta lei podem ser propostas:


II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares

puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.”

Lei nº 8.112/1990 – Art. 142. A ação disci-plinar prescreverá:

I – em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de apo-sentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II – em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III – em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

§ 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.

No caso, tendo em vista a previsão con-tida no art. 142, § 1º, da Lei nº 8.112/1991, a Administração Pública tomou conhecimento dos fatos a partir da Auditoria nº 4770, re-alizada pelo Departamento Nacional de Au-ditoria do SUS/Ministério da Saúde em con-junto com a Controladoria Geral da União em 18 de setembro de 2006, não incidindo também quanto a esses a prescrição, posto que a ação foi proposta antes do prazo de cinco anos previsto no inciso II, do mesmo dispositivo legal.

E quanto aos particulares, a jurispru-dência pátria é firme no sentido de que a esses aplica-se o mesmo regime prescricio-nal do servidor público, conforme se extrai dos seguintes precedentes: (EDcl-AgRg-REsp 1066838/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., J. 07.04.2011, DJe 26.04.2011; REsp 965.340/AM, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJ de 08.10.2007, p. 256; REsp 704.323/RS, 1ª T., Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 06.03.2006, p. 197; Ag 0074953-52. 2009.4.01.0000/MT; Rel. Des. Fed. Hilton Queiroz, 4ª T., e-DJF1 p. 220 de 14.06.2010; Ag 2008.01.00.017663-0/MA, Relª Desª Assusete Magalhães, 3ª T., e-DJF1 p. 98 de 29.01.2010).



Nesse mesmo sentido, leciona Marino Pazzaglini Filho que:

“As ações civis de improbidade adminis-trativa têm dois tempos de prescrição. O prazo prescricional é de 5 anos para serem ajuizadas contra agentes públicos eleitos ou ocupantes de cargo de comissão ou de fun-ção de confiança, contado a partir do tér-mino do mandato ou do exercício funcional (inciso I) O prazo prescricional, em relação aos demais agentes públicos que exerçam cargo efetivo ou emprego público, é o esta-belecido em lei específica para as faltas dis-ciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público. No âmbito da União, é de 5 anos e começa a correr da data em que o fato tornou-se conhecido, não pendendo causa interruptiva ou suspensiva, e dos Es-tados ou Municípios, no prazo previsto nas leis por ele editadas sobre essa matéria. No caso de particulares acionados por ato de improbidade administrativa, por serem coniventes com o agente público ímprobo, tendo induzido-os ou concorrido para a sua prática, entendo eu, que observa a regra dos incisos I ou II, conforme a qualifica-ção do agente público envolvido.” (In Lei de Improbidade Administrativa Comentada. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 234)

No que tange prescrição do ressarci-mento ao erário, à fl. 1.386 foi proferido Des-pacho sobrestando o andamento do presente feito em face da questão relativa à prescri-tibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos por ato de improbidade administrativa encontrar-se submetida ao regime de repercussão geral, perante o Supremo Tribunal Federal (Tema nº 897, RE 852475. Min. Teori Zavascki).

Ocorre que, melhor analisando os au-tos, verifico que a decisão emanada do excelso STF alcança apenas as ações de ressarcimento ao erário fundadas em atos tipificados como ilícitos de improbidade administrativa, ou seja, aquelas ações em que as penas previstas na Lei nº 8.429/1992 estão prescritas e que

o objeto da demanda cinge-se à possibilida-de de ressarcimento ao erário. Nesse sentido: TRF1, AI 0064554-17.2016.4.01.0000/DF, Relª Desª Fed. Mônica Sifuentes, decisão pu-blicada em 19.12.2016.

De ressaltar, que a presente demanda não é mera ação de ressarcimento ao erário, não figurando o pedido de ressarcimento ao erário o pedido principal, mas decorrente das infrações imputadas aos réus, considerando as condutas ímprobas previstas nos arts. 9º, 10 e 11, da Lei nº 8.429/1992, que têm as sanções previstas no art. 12, do mesmo diplo-ma legal.

No caso, em face do referido despacho proferido no RE 852.475/SP, o determinou-se a suspensão da ação de improbidade admi-nistrativa c/c ressarcimento de dano ao erá-rio, sem, contudo, avaliar se a ação foi ou não proposta dentro do prazo prescricional previsto na Lei nº 8.429/1992.

Importante ressaltar que a análise da prescrição é indispensável porque se a ação de improbidade em questão tiver sido ajuiza-da dentro do referido prazo prescricional, não se aplica ao processo originário os efeitos da determinação emanada do STF, o que é a hi-pótese dos autos.

Diante disso, acolho os Embargos De-claratórios opostos às fls. 1.389/1.390, para revogar o despacho de fl. 1.353, para que o feito tenha seu trâmite regular.

1.2 Inadequação da via eleita

Sustentam os apelantes a inadequação da via eleita, posto que a ação de improbida-de administrativa não seria o meio adequado para punir agente públicos, considerando a presença do apelante Paulino Ribeiro Rocha no polo passivo da demanda, que à época dos fatos era prefeito municipal de Alvorada do Oeste/RO.


Nesse particular, embora tal questão não tenha sido objeto de apreciação, ressalto que a decisão do STF em relação à aplica-bilidade da Lei nº 8.429/1992 aos agentes políticos, proferida na Reclamação nº 2.138, além de ter sido, à época, firmada por aper-tada maioria, foi específica para Ministro de Estado. Assim, o entendimento fixado nesse julgado não se aplica aos ex-prefeitos, que possuem situação jurídica diversa daqueles.

Ademais, a decisão prolatada na men-cionada Reclamação não tem efeito vinculan-te erga omnes, tendo em vista que foi proferi-da em caso concreto, como observou a ilustre Min. Carmen Lúcia:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RE-CLAMAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE COM TRÂNSITO EM JULGADO – EX-PREFEITO – ALEGA-ÇÃO DE AFRONTA AO QUE DECIDI-DO NA RECLAMAÇÃO Nº 2.138 E NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO 6.034 – AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. As decisões proferidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nas Reclamações 2.138/DF e 6.034/SP têm efeitos apenas inter partes, não beneficiando, assim, o ora Agravante.

2. Inviável o agravo regimental no qual não são impugnados todos os fundamentos da decisão agravada.

3. Não cabe Reclamação contra deci-são com trânsito em julgado. Súmula STF nº 734.

4. Agravo regimental ao qual se nega pro-vimento.”

(RCl 8221 AgR, Relª Min. Cármen Lúcia, TP, J. 25.02.2010, DJe-055 Divulg. 25.03.2010 Public. 26.03.2010 Ement. Vol. 02395-02 p. 00422 – grifei)

De acrescentar que, quanto à aplicação da lei em referência aos agentes políticos, tais

como prefeitos, ex-prefeitos e vereadores, as-sim decidiu o egrégio STJ:

“ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMEN-TAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – APLI-CAÇÃO AOS AGENTES POLÍTICOS MU-NICIPAIS – POSSIBILIDADE – AGRAVO RE-GIMENTAL NÃO PROVIDO

1. Conforme decidido pela Corte Especial, no julgamento da RCl 2.790/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 04.03.2010, a Lei nº 8.429/1992 é aplicável aos agentes políticos municipais, tais como prefeitos, ex--prefeitos e vereadores.

2. Agravo não provido.”

(AgRg-AREsp 116.979/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T. J. 11.04.2013, DJe 19.04.2013) – grifei

“PROCESSO CIVIL – ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL – AUSÊNCIA DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS – PRECLU-SÃO TEMPORAL – IMPROBIDADE – APLI-CABILIDADE AOS PREFEITOS

[...]

2. É firme a orientação no sentido de que a Lei nº 8.429/1992 é aplicável aos agen-tes políticos municipais, tais como prefei-tos, ex-prefeitos e vereadores. Preceden-tes: RCl 2.790/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 04.03.2010; AgRg-EREsp 1.119.657/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, J. 12.09.2012, DJe 25.09.2012. Agravo regimental improvido.”

(AgRg-AREsp 218.814/MG, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., J. 04.04.2013, DJe 15.04.2013) – grifei

AGRAVO REGIMENTAL EM RECUR-SO ESPECIAL – APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A PREFEITOS



1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em que se aplica a agentes políticos municipais, tais como prefeitos, ex-prefeitos e vereadores, as sanções pre-vistas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992).

2. Agravo regimental improvido.”

(AgRg-REsp 1.158.623/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1ª T. DJe 09.04.2010)

Outro não é o entendimento desta Cor-te Regional Federal:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATI-VA AJUIZADA CONTRA EX-PREFEITO – LEI Nº 8.429/1992 – APLICABILIDADE – APLI-CAÇÃO IRREGULAR DE VERBAS DO FUN-DO NACIONAL DE SAÚDE – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – INEXISTÊNCIA DE DOLO – APELAÇÃO PROVIDA

1. As sanções previstas na Lei de Improbi-dade Administrativa aplicam-se aos pre-feitos e ex-prefeitos. Precedentes do STJ e desta Corte. [...].

(AC 0026021-66.2005.4.01.3300/BA, Relª Desª Fed. Monica Sifuentes, 3ª T., e-DJF1 p. 832 de 04.04.2014)

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INS-TRUMENTO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.429/1992 AOS AGENTES POLÍ-TICOS

1. A Lei de Improbidade Administrativa apli-ca-se aos agentes políticos, tendo em vista que a Reclamação nº 2.138-6/DF não foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal em controle abstrato de constitucionalidade, não possuindo, assim, efeito vinculante ou eficácia erga omnes. Precedentes do STF, do STJ e do TRF da 1ª Região. Aplicabili-dade da Lei de Improbidade a ex-prefeito.

2. Agravo de instrumento provido.

(Ag 0056584-39.2011.4.01.0000/MT, Rel. Des. Fed. Olindo Menezes, 4ª T., e-DJF1 p. 428 de 29.01.2014) – grifei

ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE IMPROBI-DADE ADMINISTRATIVA – AGENTE POLÍ-TICO – POSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA – RECLAMAÇÃO STF Nº 2.138/DFL – EN-TENDIMENTO DO STFL – SUJEIÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS À LEI DE IMPROBI-DADE – FALTA DE PRESTAÇÃO DE CON-TAS – ATO PREVISTO COMO ATO DE IMPROBIDADE – APLICABILIDADE DA LEI Nº 8.429/1992 – JULGAMENTO DO MÉ-RITO – § 3º DO ART. 515 DO CPC – IM-POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE PRO-CESSAMENTO DO FEITO

1. A jurisprudência deste Tribunal firmou--se no sentido de que as disposições da Lei nº 8.429/1992 aplicam-se aos agentes po-líticos.

2. Apelação do Ministério Público e do FNDE providas.”

(AC 0007130-53.2008.4.01.3700/MA, Rel. Des. Fed. Hilton Queiroz, 4ª T., e-DJF1 p. 43 de 19.03.2010 – grifei)

Rejeito a preliminar.

1.3 Carência de ação por falta de interesse de agir

Sustentam os apelantes que a ação proposta carece de interesse de agir, pois a Lei nº 8.429/1992 somente seria aplicada nos casos de enriquecimento ilícito no exercí-cio de mandato, cargo, emprego, ou função na Administração Pública, e que, no caso, os agentes públicos não era os apelantes.

Pois bem, o art. 3º, da Lei nº 8.429/1992, estabelece que:

“Art. 3° As disposições desta lei são apli-cáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou con-corra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”

No caso, considerando os diversos do-cumentos constantes dos autos que compro-vam o envolvimento das partes apelantes nas


irregularidades nos certames licitatórios, não há se falar em falta de interesse de agir, uma vez que são considerados como sujeitos ati-vos da improbidade administrativa o particu-lar que induza ou concorra para a práticas dos atos ímprobos ou deles se beneficiem sob qualquer forma direta ou indireta.

E o art. 21, da Lei de Improbidade, dis-põe que a aplicação das sanções independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimô-nio público, salvo quanto à pena de ressar-cimento.

Assim, com base nos referidos disposi-tivos legais, não há se falar em falta de inte-resse de agir.

Rejeito, pois, a preliminar.

2 Mérito

No mérito, sustentam os apelantes, em síntese, que não restou demonstrado o en-riquecimento ilícito; que não existem provas suficientes, robustas, certas e determinadas para condenar os apelante; que não existem irregularidades na licitação por falta de pes-quisa de preços; e que não houve má-fé ou dolo na conduta do apelantes

O MM. Juiz a quo ao sentenciar o feito (fls. 1.234/1.245), fundamentou as condena-ções nos seguintes termos que destaco:

“Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA referentes aos fatos que representam des-dobramento de tudo que se apurou em decorrência da assim designada ‘máfia das ambulâncias’. No caso ora tratado, vislum-bra-se verificar a ligação dos réus ao es-quema supracitado, com especial enfoque a execução do Convênio nº 737/2002, SIAFI n 451764, celebrado entre a União (através do Ministério da Saúde) e o Muni-cípio de Alvorada do Oeste/RO, objetivan-do a compra de uma Unidade Móvel de Saúde (UMS) para atender seus munícipes.

[...]

Dos Réus Paulino Ribeiro Rocha, Sheila Alves Saraiva Cunha, Arlete Gonçalves Rabelo, Adão Alves Machado, Janete Maria Pasqualotto da Silva, Márcia Pereira Porto

II-b) Auditoria nº 477012006 da Controla-doria Geral da União

A Controladoria Geral da União realizou a Auditoria nº 4770/2006, no intuito de fis-calizar o Convênio nº 737/2002, celebra-do entre a União, por meio do Ministério da Saúde, e o Município de Alvorada do Oeste/RO, em 07/06/20002 (fls. 28-52).

Fora repassado ao município verba fede-ral no valor de R$ 79.200,00 (setenta e nove mil e duzentos reais), que se compro-meteu com uma contrapartida no valor de R$ 8.800,00 (oito mil e oitocentos reais), destinados à compra de veículos e equipa-mentos.

Para a execução do Convênio foi formada a Comissão de Procedimento Licitatório, através do Decreto nº 002/2002, que no-meou as seguintes pessoas: a) Janete Maria Pasqualoto da Silva (presidente); b) Sheila Alves Saraiva Cunha Maulaz (secretária); c) Arlete Gonçalves Rabelo dos Santos (membro); d) Adão Alves Machado (mem-bro); Marcia Pereira Porto (membro).

O relatório da presente auditoria aponta as seguintes irregularidades acerca do proce-dimento licitatório (Tomada de Preços):

a) Não apresentação da pesquisa de preço, contrariando o acórdão TCU nº 828/2004, no que diz respeito a rea-lização do procedimento Iicitatório To-mada de Preço;

b) Cobrança de preço exagerado para ob-tenção do edital, no valor de R$ 100,00 (cem reais), em pronto desrespeito ao art. 32, § 5º da Lei nº 8.666/1993:

c) Incompatibilidade entre a informação de ‘preço julgado compatível com o prati-cado no mercado’, quando não há no



procedimento em questão prova da re-alização de pesquisa dos preços pratica-dos, conforme dispõe o art. 43, inc. IV da Lei nº 8.666/1993;

Do supramencionado relatório de fisca-lização depreende-se que, em razão da não realização da pesquisa de mercado, a aquisição da Unidade Móvel de Saúde (UMS) deu-se com um prejuízo estimado em R$ 29.551,59 (vinte nove mil e quinhentos e cinquenta e um reais e cinquenta e nove centavos) (fI. 42).

Em visita in loco, verificou que a inexistên-cia nos seguintes materiais do Gabinete do veículo: a) revestimento interno; b) revesti-mento do piso em laminado P. V.S antider-rapante lavável; c) armário em compensa-do revestido em fórmica, balcão, prateleira e prancha longa, E, se encontrava parado há 3 (três) meses para reparos.

II-c) Interrogatório do réu Luiz Antônio Tre-visan Vedoin perante o Juízo da 2ª Vara da Seção Judiciária do Mato Grosso

O relatório de fiscalização da CGU (audi-toria nº 4770/2006) acerca da execução do Convênio nº 737/2002, celebrado en-tre a União e o Município de Alvorada do Oeste/RO, aponta algumas irregularida-des, em especial quanto à compra da Uni-dade Móvel de Saúde por preço superior ao praticado no mercado à época.

Mas o fato é que, as irregularidades supra-mencionadas eram apenas uma fração de um esquema de corrupção que atingiu todo o Brasil. Através de investigações realizadas pela Polícia Federal, esse esquema de ma-nipulação de licitações, levadas a efeito em virtude de inúmeros outros convênios celebrados entre a União, através do Mi-nistério da Saúde, e vários Municípios da Federação, foi desmoronado, culminando com um número expressivo de Ações Civis Públicas.

Ficou demonstrada captação ilícita de ver-bas públicas pelas empresas participan-tes dessas licitações, com o envolvimento

de Servidores públicos, prefeitos, parla-mentares.

Após longo período de investigação, o senhor Luiz Antônio Trevisan Vedoin, jun-tamente com outros membros da família ‘Vadoin’, apresentou-se como um dos gran-des articuladores do esquema que ficou co-nhecido como ‘Máfia das ambulâncias’

Diante das contundentes provas desfa-voráveis contra si, o senhor Luiz resolveu cooperar com a Justiça, delatando todo o esquema montado ao prestar depoimento perante o Juízo da 2a Vara da Seção Justi-ça Federal do Mato Grosso, no processo de nº 2006.36.00.007594-5.

Inúmeras foram as informações prestadas pelo réu, dentre estas, faz expressa remição ao envolvimento de parlamentares, servi-dores e particulares do Estado de Rondônia envolvidas na fraude em questão. Transcre-vo partes destes interrogatórios que, tras-ladado a estes autos, reputo pertinente à fraude perpetrada em foco:

Interrogatório do réu Luiz Antônio Trevisan Vedoin

[...] Que no ano de 1993 foi constituí-da a empresa Planam com o objetivo de prestar serviços de consultoria e asses-soria aos municípios do Estado do Mato Grosso: [...] entre os anos de 1998 e 1999 é constituída a empresa Santa Maria, a qual passa a participar de lici-tações e vender veículos aos municípios [...]

Que foi através do deputado Uno Rossi que o interrogando e seu pai, o acusa-do Darci, tiveram os primeiros contatos com parlamentares em Brasília [...]

Que pelo fato de o deputado Nilton Capixaba fazer conexão na cidade de Cuiabá, quando do retorno para o seu Estado, também foi apresentado, por Uno Rossi; [...]

Que a primeira venda realizada foi pela empresa Santa Maria, de unidade móvel


de saúde, ocorreu para o município de Cacoal/RO: que os recursos utilizados para a aquisição de um ônibus médico--odontológico ocorreu com recursos extra-orçamentária, os quais foram obti-dos pelo deputado Nillon Capixaba [...] (grifei (fls. 329/330)

I...]

[...] Que pelo fato da homologação de licitação, empenho e pagamento estar a cargo dos prefeitos, sem exceção, os prefeitos sabiam das circunstâncias em que a licitação iria ocorrer [...]

Que com exceção do município de Cuiabá, as demais licitações forma di-recionadas; Que em todas elas os par-lamentares responsáveis pelas emendas receberam um percentual [...]

Que no Estado de Rondônia, o segundo Estado onde mais ocorreram vendas de unidades de saúde, apesar das empre-sas terem participado dos processos de licitação direcionados, nenhum servidor ou prefeito receberam vantagem nos se-guintes municípios:

[...] Alvorada do Oeste [...]

Que apesar de servidores e prefeitos não terem recebido nenhuma vanta-gem, os prefeitos tinham conhecimento de Que tratavam de licitações direcio-nadas [...] (grifei) (fls. 329.348)

Considerando que a empresa Santa Maria Comércio Ltda. foi a vencedora do certa-me licitatório no município da Alvorada do Oeste/RO, as irregularidades de que pade-cia a empresa à época em que se sagrou vencedora deste (como se verá mais adian-te), as minuciosas informações prestadas pelo réu Luiz Antonio, o relatório de fisca-lização da CGU, os indícios de culpa dos réus são contundentes.

Dos Réus Luiz Antônio Trevisan Vedoin, Cléia Maria Trevisan Vedoin e a Empresa Santa Maria Comércio e Representações Ltda.

II-d) Depoimento das senhoras Rita de Cássia Rodrigues de Jesus e Maria Loedir de Jesus Lara nos Autos 2008.36.00.014510.2

É fato comprovado que a empresa San-ta Maria Comércio e Representação Ltda. foi constituída em nome das irmãs Rita de Cássia Rodrigues de Jesus e Maria Loedir de Jesus Lara, que atuaram como ‘laranjas’ dos verdadeiros donos.

Durante as investigações perpetradas pela Polícia Federal, CGU e outros órgãos, fi-cou evidenciada a total falta de conheci-mento das irmãs acerca do funcionamento da empresa, bem como que eram de falo os representantes desta: a ‘Família Vedoin’, como se verá em seguida.

As senhoras Rita de Cássia e Maria Loedir prestaram depoimento no processo 2008.36.00.01451 0-2, do qual se extra-em as seguintes informações:

Rita de Cassia Rodrigues de Jesus

[...] A mãe da depoente trabalhou du-rante muitos anos para Cléa Trevisan e Darci Vedoin. [...] Certa vez recebeu uma intimação da Receita Federal, mas não sabia do que se tratava. Por meio da sua irmã Maria Loedir foi até a sede da empresa onde conversou com Cléa Trevisan. Esta lhe disse que a empresa lhe pertencia e que resolveria tudo. [...] Pressionada pela situação da depoente foi ao Cartório juntamente com Cléa Trevisan onde assinou muitos papéis, a pretexto de transferir a empresa para o nome desta. [...] (grifei) (fls. 488-489)

Maria Loedir de Jesus Lara

[...] Também não tem conhecimento da empresa Santa Maria Comércio e Repre-sentação Lida. Trabalhou como empre-gada doméstica na residência de Darci José Vedoin e Cléa Maria Trevisan, en-tre final de 1988 e junho de 2005, [...] Não recorda exatamente a data em que Luis Antônio Vedoin, filho do casal para quem a depoente trabalhava, solicitou



que a mesma ‘assinasse alguns papéis’, sem dizer a finalidade, Embora a depo-ente tenha relutado a assinar tais docu-mentos, foi convencida por Luís Antônio de que isso não lhe traria problema. Foi com o mesmo ao Cartório e assinou do-cumentos [...]

Por volta de 2002 ou 2003 recebeu uma intimação em sua casa para com-parecer no ‘Ministério da Fazenda’, [...] Cléa lhe disse que a depoente não de-veria se preocupar, pois aquilo seria re-solvido. Alguns dias depois, Luis Antônio lhe telefonou na casa de sua patroa e disse que a depoente deveria ir para sua casa vestir a melhor roupa e se maquiar, pois um advogado a levaria ao ‘Ministé-rio da Fazenda’ para prestar um depoi-mento, Disse também que o advogado lhe daria todas as instruções necessárias pra prestar um depoimento. Disse tam-bém que o advogado lhe daria todas as Informações necessárias.

Efetivamente o advogado acompanhou a depoente e lhe disse que a mesma deveria dizer em seu depoimento que era a dona de uma empresa. [...] (grifei) (fls. 490-492)

II-e) Relatório de Fiscalização nº 01512004 da CGU – acerca da re-gularidades da várias empresas no no-mes da ‘Família Vedoin’.

A Controladoria Geral da União realizou inúmeras fiscalizações com o objetivo de averiguar a regularidade das empresas que vinham participando e sagrando-se vencedoras nos certames licitatórios reali-zados pelos Municípios da Federação, com o objetivo de executar os Convênios cele-brados com o Ministério da Saúde, para instrumentalizando o SUS, vislumbrando o atendimento à população.

Nesse passo, fora trazido aos autos o Re-latório de Fiscalização nº 015/2004 da CGU, oportunidade em que fora objeto de fiscalização os atos da Administração do município de São Miguel do Guaporé/RO.

Este traz conclusão do que fora averiguado, bem como dá uma ideia da dimensão na-cional do esquema de fraude que havia se instalado no Brasil (fI. 505):

Face às constatações realizadas, con-cluímos que as empresas, objeto desta ordem de serviços, apresentaram irregu-laridades que comprometeram a lisura das suas participações em processos li-citatórios na Administração Pública Mu-nicipal, como pode ser observado na documentação disponibilizada pela Ju-cemat e Sefaz/MT, essas empresas que vem atuando com tamanha desenvol-tura e de forma coordenada na comer-cializado de Unidade Móveis de Saúde para o Poder Público mantém relações de parentescos entre seus sócios com o objetivo de forjar uma competição nas licitações de que participam tendo na maioria das vezes obtido êxito nesses certames. Em última análise, esses fato incorreram em improbidade administra-tiva daqueles agentes públicos que por ação ou omissão forma responsáveis pelos atos administrativos. Além disso, algumas dessas empresas inexistem de tato e outras apenas mantêm uma estru-tura mínima operacional para compro-var seu funcionamento e dar suporte ã empresa Planam que é aquela respon-sável pelo produto final (Unidade Móvel de Saúde).

(grifei) (sic.)

II-g) Relatório de Fiscalização da Secretaria da Receita Federal

A Secretaria da Receita Federal procedeu à diligência fiscal na empresa Santa Maria Comércio e Representação Ltda., em 17 de julho de 2002, quando inúmeras irregula-ridades foram apontadas. Essa fiscalização de seu deu um mês antes da abertura do procedimento Iicitatório no município de Alvorada do Oeste/RO para aquisição da Unidade Móvel de Saúde, o qual fora ven-cido pela empresa ora citada.


São os pontos mais relevantes desse rela-tório:

FI. 530

No logradouro onde supostamente de-veria ser encontrado, foi verificado a existência da duplicidade do número 376. [...]

No segundo número 376 do logradou-ro em questão, foi apurado que não há nenhuma empresa Instalada e em atividade, bem assim nenhuma das só-cias ou procuradores da empresa Santa Maria foram encontrados, valendo sa-lientar que o endereço das tais sócias, no sistema CPF, é o mesmo da aludida pessoa jurídica.

Nesse local havia apenas uma jovem de nome Vanuza, que disse ser’ recepcio-nista, tendo informado que ali era a sede das empresas chamadas Planam e Santa Maria, que o telefone era 623-011, que o novo endereço da primeira em-presa seria no Bairro Coxipó, na rua do lado do Porto Novo Mato Grosso, próximo ao terminal rodoviário daquele bairro e que o telefone de lá seria 361-2200. Esse estabelecimento não foi en-contrado. (grifei)

FI. 531

De posse do nome da Planam, desco-briu-se que seu CNPJ XXXX e o seu en-dereço é o mesmo da Santa Maria (da-dos dos extratos de pesquisa no sistema CNPJ).

Pela mesma pesquisa, Benta José de Alencar, CPF XXXX, é indicado como sendo o contabilista da Planam e os só-cios dessa seriam: Luiz Antônio Trevisan Vedoin e Darci José Vedoin (ambos cita-dos na fotocópia de denúncia enviada pela Procuradoria da República no Esta-do do Acre através do Ofício xxxl2002/GAB/FP/PR/AC de 20.07.2002).

De outro lado, utilizando-se dos dados dos extratos de pesquisa do sistema

CNPJ acerca da empresa Santa Maria, Verificou-se que o contabilista é o mesmo acima identificado, Bento José, e as só-cias seriam: Maria Loedir de Jesus Lara, CPF XXXX e Rita de Cássia Rodrigues de Jesus, CPF XXXX. [...]

A sócia Rita de Cássia consta ainda como sócia da empresa Consteplan Construção Civil e Serviços Ltda. [...].

O procurado da Santa Maria, conforme documento enviado anexo ao Ofício da PA/AC, citado no preâmbulo, Gustavo Trevisan Gomes, tem o CPF cancelado, além de constar como titular da firma mercantil Individuai Gustavo Trevisan Gomes EPP, CNPJ XXXX, cujo endereço é o mesma do Santa Maria [...] (grifei)

II-h) Da interceptação telefônica e outros meios de investigação utilizados em detri-mento do Grupo Vedoin e comparsas

Em decisão exarada pelo Juízo da 2ª Vara da Seção Judiciária do Mato Grosso foi deferi-do pedido de interceptação telefônica à Po-lícia Federal, com o objetivo de monitorar as atividades da ‘Família Vadoin’ e a empresa Planam (autos nº 2004.36.00,001534-6), (fls. 548-551).

Nos autos circunstanciados elaborados pela Polícia Federal, Superintendência do Mato Grosso, fora emitidas as seguintes conclusões ao final de cada período de in-vestigação:

Auto circunstanciado nº 00112006 NIP/SR/DPF/MT (fl. 624)

Pela análise de todo o material coletado durante o período de Interceptação ante-riormente discriminado, percebe-se clara-mente o modo de ação obscuro utilizado por Darci José Vedoin, seus familiares e outros membros da organização criminosa. Pode-se dizer que o grupo possui amplo domínio de todas as etapas das licitação, o que permite ganhos extraordinários aos associado, em detrimento do erário. (grifei)




A análise de todo o material coletado du-rante o período de interceptação anterior-mente discriminado, não permite dúvida acerca do profundo envolvimento de Luiz Antônio Trevisan Vedoin com os delitos sob investigação, Permite, ao contrário, reputá--lo como um dos principais agentes do es-quema fraudulento perpetrado em desfavor da Administração Pública. Sua estreita li-gação com deputados federais, assessores parlamentares, prefeitos e outros servidores públicos merece também ser destacada, bem como a fina sintonia que mantém com os negócios de empresário Ronildo Pereira de Medeiros.(grifei)


Os diálogos travados pelos investigados contribuíram para revelar o modus ope-randi de uma organização criminosa que possuía importante ramificação dentro do aparelho estatal. Com o desencadeamento da ‘Operado Sanguessuga’, e a prisão de cinquenta pessoas que compunham a qua-drilha, houve desarranjo deste poderoso grupo, que agia em detrimento do erário, causando enorme prejuízo à sociedade.

II-e) Subsunção das condutas ilícitas perpe-tradas pelos réus

Diante de tudo que fora exposto, os do-cumentos apresentados pela parte autora formam conjunto probatório contundente acerca dos atos de improbidade imputados aos réus.

Ficou evidenciado o nexo subjetivo dos réus com o resultado de suas Condutas (seja por omissão ou por ação) que culmi-nou com os desvios apurados pela CGU, Polícia Federal e Ministério Público Federal. Por conseguinte, a subsunção das condutas dos requeridos nos seguintes artigos da Lei nº 8.429192:

Paulino Ribeiro Rocha, Sheila Alves Saraiva Cunha, Arlete Gonçalves

Rabelo, Adão Alves Machado, Janete Maria Pasqualotto da Silva e Márcia Pereira Porto – art. 10, inc. I, VIII e XII, e art. 11, caput, respectivamente; e

Luiz Antônio Trevisan Vedoin, Cléia Maria Trevisan Vedoin e Santa Maria Comércio e Representação Ltda. – art. 10, inc. I, VIII e XII, e art. 11, caput, respectivamente, combinados com o art. 3°:

[...]

Os réus Paullno, Sheila, Arlete, Adão, Janete e Márcia, na qualidade de Prefei-to e membros da Comissão Permanente de Licitação, ao não velarem pela regular execução do Convênio nº 737/2002, SIAF N, 451764, deram causa ao comprovado desvio de verba pública federal, no que concerne à aplicação dos valores destina-dos à compra de Unidade Móvel de Saúde (UMS) para o município de Alvorada do Oeste/RO, pelo o que inconteste a subsun-ção de suas condutas nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992.

Quanto aos réus Luiz Antônio, Cléia Ma-ria e a empresa Santa Maria Comércio e Representação Ltda. ME, estes, indubitavel-mente de má fé, receberam as verbas públi-cas oriundas do supramencionado convê-nio. Há indícios de autoria e materialidade mais que suficientes acerca do esquema de fraude de licitações arquitetado pela ‘Família Vedoin’, sendo os réus apontados nas investigações efetuadas como uns dos principais mentores e executores deste. Ou seja, suas condutas resumem-se em obten-ção indevida de verba pública, no caso as verbas oriunda do Convênio nº 737/2002, SIAF nº 451764, dando azo à aplicação dos supracitados arts. 3º,10 e 11 da Lei nº 8.429/1992.”

Pois bem, extrai-se dos autos que o Município de Alvorada do Oeste/RO firmou o Convênio nº 737/2002, Siafi nº 451764 com o Ministério da Saúde para aquisição de uma Unidade Móvel de Saúde, visando o


fortalecimento do sistema de saúde daquela localidade.

Com o fim de realizar objeto do Con-vênio, o prefeito municipal à época dos fatos, Paulino Ribeiro Rocha, realizou licitação na modalidade tomada de preços, em que parti-ciparam as empresas Santa Maria Comércio e Representações Ltda.; Klass – Comércio e Representação Ltda., e Leal Máquinas Co-mércio e Representação Ltda., tendo a Co-missão de Licitações declarado vencedora a empresa Santa Maria Comércio e Represen-tações Ltda.

Ocorre que o Relatório de Auditoria nº 4770 efetuado pelo Departamento Nacio-nal de Auditoria do SUS, em conjunto com a Controladoria-Geral da União detectaram diversas irregularidades no referido procedi-mento licitatório levado a efeito no Município de Alvorada do Oeste/RO.

Dentre elas, as provas dos autos reve-lam a frustração do caráter competitivo do certame, superfaturamento de preços e a re-partição do produto da conduta ilícita entre os participantes do esquema fraudulento.

Nesse sentido, constata-se que não houve a realização de pesquisa de preços, em afronta ao art. 43, da Lei nº 8.666/1993; cobrança não justificada para a retirada do Edital 005/CPL/2002, em afronta ao § 5º, do art. 32, da Lei de Licitações; A inexistência de alguns materiais constantes do plano de trabalho; elevação dos preços em 50,56% o que equivale ao valor de R$ 29.551,59 (vin-te e nove mil, quinhentos e cinquenta e um reais e cinquenta e nove centavos) em pre-juízo ao erário; e a constatação de que em-presas participantes do certame integravam o núcleo da família Trevisan-Vedoin (máfia das ambulâncias), sendo que a vencedora Santa Maria Comércio e Representação Ltda., es-tava registrada em nome de Rita de Cássia Rodrigues e Maria Loedir de Jesus, que atua-ram como laranja dos verdadeiros donos (Luiz

Antônio Travisan Vedoin e Cléia Maria Travisan Vedoin).

Quanto a conduta de Paulino Ribeiro Rocha, esse na condição de ex-prefeito de Alvorada do Oeste/RO homologou e adju-dicou o objeto do certame, mesmo estando ciente das inúmeras irregularidades que per-meavam o procedimento licitatório, concor-rendo dessa maneira para a frustração da licitude da licitação que causou prejuízo ao erário, bem como enriquecimento ilícito da empresa vencedora e de seus sócios, violan-do também princípios da Administração Pú-blica.

De ressaltar, que a Lei de Improbida-de Administrativa, em seu art. 4º, estabelece que “os agente públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estri-ta observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.

Em relação a Janete Maria Pasqua-lotto, Sheila Alves Saraiva Cunha, Arlete Gonçalves Rabelo, Márcia Pereira Porto e Adão Alves Machado, esse eram todos mem-bros da Comissão Permanente de Licitação, nomeado pelo Decreto nº 002/2002, decor-rente do Convênio nº 737/2002 que repassou R$ 79.200,00 (setenta e nove mil e duzen-tos reais) àquela municipalidade, tendo sido cometidas diversas ilegalidades acima citadas no procedimento licitatório, ilegalidades essa que deveriam ter sido sanadas pelos apelan-tes, que no entanto quedaram-se inertes, não evitando a aprovação de procedimento licita-tório eivado de vícios.

O dolo e a má-fé desses apelantes encontram-se evidenciados nos autos pela aprovação de todas as irregularidades ocor-ridas no procedimento licitatório, não tendo prezado pela licitude da aquisição de unidade móvel, causando prejuízo ao erário e afron-tando princípios da Administração Pública.



Com efeito, diante da gravidade das condutas perpetradas pelos apelantes que desobedecem os dispositivos legais que re-gem as licitações pública, não há como se considerar tratar-se de meras irregularidade. Mas sim, de condutas desonestas e eivadas de má-fé, contribuindo para o superfaturamento do bem adquirido, conforme constatado pela Controladoria-Geral da União/Departamen-to Nacional de Auditoria do SUS.

E, como ressaltado pela r. sentença apelada, mesmo diante da obviedade da fraude, os apelantes não denunciaram qual-quer das irregularidades, contribuindo, assim, com suas condutas, para a consumação da fraude e frustração da licitude do processo licitatório, que favoreceu à empresa vence-dora Santa Maria Comércio e Representação Ltda., não sendo crível que tamanha quanti-dade de afrontas à Lei de Licitação passassem desapercebidas de quem tem ofício zelar pela lisura de processos licitatórios.

Por oportuno, é de se consig-nar o disposto no § 3º, do art. 51, da Lei nº 8.666/1993:

“Os membros das comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver devi-damente registrada em ata lavrada na reu-nião que tiver sido tomada a decisão.”

E, nesse sentido, quanto à frustra-ção do processo licitatórios, leciona Marino Pazzaglini Filho que: “No tocante à frustração da licitude do processo licitatório, a fraude, a burla, pode-se dar em qualquer etapa do procedimento por conduta indevida do agen-te púbico, dolosa ou culposa, em concurso, ou não, com particulares interessados no ob-jeto da licitação.” – (Lei de improbidade ad-ministrativa comentada. Atlas, 5. ed. 2011, p. 78) – grifo original.

Em relação aos apelantes Luiz Antonio Vedoin, Cleia Maria Trevisan Vedoin e Santa Maria Comércio e Representação Ltda., con-siderando o farto conjunto probatório cons-tante dos autos, têm-se que a conduta do-losa desses apelantes conduziram à fraude no procedimento licitatório, superfaturando os valores cobrados na aquisição da unida-de móvel de saúde, e gerou enriquecimento ilícito dos apelantes, e grave dano ao erário o que levou-os à condenação como incursos no art. 10, inc. I, VIII e XII, e art. 11, caput, da Lei nº 8.429/1992.

Nesse sentido, o interrogatório pres-tado em Juízo, nos autos da ação penal nº 2006.36.00.007594-5, em trâmite na 2ª Vara da Seção Judiciária do Mato Grosso, Luiz Antônio Trevisan Vedoin esclarece como funcionava o esquema de fraudes a licitações e o conluio entre as supostas empresas lici-tantes, conhecido como a máfia das ambu-lâncias:

“Que eram realizados dois processos de li-citação, com o objetivo de adquirir-se uma unidade móvel de saúde; Que para evitar a tomada de preço, havia o fracionamento do objeto licitatório, sendo uma licitação destinada exclusivamente à aquisição da unidade móvel de saúde preparada para a instalação dos equipamentos médico-hos-pitalares e uma outra licitação, exclusiva-mente para a aquisição desses equipamen-tos; Que com o fracionamento da licitação, garantia-se a modalidade de carta convite à licitação e, com isto, o controle de seu resultado; Que nessas circunstâncias é que a Santa Maria participava das licitações das unidades móveis e a empresa Enir Rodri-gues-EPP das licitações de equipamentos; Que em alguns municípios, ou porque o prefeito ou a comissão de licitação não aceitava, o procedimento adotado era o de tomada de preços; Que mesmo assim, pelo fato de serem poucas as empresas atuan-do nessa área, não se chegava a perder o controle sobre o resultado do processo licitatório; Que nesses casos, normalmente


o prefeito se encarregava por controlar a licitação; Que algumas vezes o interrogan-do chegava a ligar para alguma empresa, que porventura tivesse retirado ou tentan-do retirar o edital, à qual solicitava a não participação, mediante o favor a ser pres-tado de também não participar de outras licitações de interesse da empresa; Que logo em seguida, outros veículos foram comercializados, tanto no Estado de Mato Grosso quanto no Estado de Rondônia; Que entre os anos de 2002/2003, o inter-rogando constituiu a empresa Klass; Que pelo fato da Santa Maria já ter realizado vendas e encontrar-se com problemas de regularidade fiscal, o interrogando pede novamente à acusada Maria Loedir e a sua irmã, Rita, para emprestarem o nome para a constituição da nova empresa; Que mais ou menos um ano depois da constituição da Klass, a finalidade social da Planam é alterada para passar a comercializar uni-dades móveis; Que o interrogando também constituiu a empresa Unisau, para dar co-bertura em processo de licitação; [...]

Percebe-se pois, do interrogatório aci-ma transcrito, que a empresa vencedora do certame Santa Maria Comércio e Represen-tação Ltda., ora apelante, foi criada tão-so-mente para fraudar licitações, em detrimento do interesse público em obter o melhor preço e dos princípios da administração.

No que se refere ao superfaturamento, de acordo com o cálculo extraído do Relató-rio de Cálculo de Prejuízo estimado de UMS – SGI/CGU (fl. 42), utilizado como compara-tivo de preço, houve prejuízo equivalente ao R$ 29.551,59 (vinte e nove mil, quinhentos e cinquenta e um reais e cinquenta e nove centavos).

Portanto, resta caracterizado o superfa-turamento de preço do bem objeto do con-vênio, que sofreu uma elevação de 50,56% (cinquenta vírgula cinquenta e seis por cento) em relação ao preço praticado no mercado. Tendo tal valor servido para o locupletamento

indevido dos proprietários da empresa Santa Maria Comércio e Representação Ltda., e pe-los administradores públicos envolvidos.

De observar, que, como proprietários de fato das empresas que participaram do certame licitatório, esses apelantes, mediante fraude à licitação, forneceram ao município convenente uma unidade móvel de saúde com valor superfaturado, o que, nos termos do art. 3º, da Lei nº 8.429/1992, os sujeitam aos rigores da referida Lei de Improbidade,

Ademais, além de incorporarem aos seus patrimônios, em proveito próprio as ver-bas superfaturadas, ao frustrar a licitude do processo licitatório, os apelantes afrontaram os princípios da Administração Pública, em especial a legalidade, a moralidade e a im-pessoalidade.

Por fim, cumpre consignar que o art. 3º da Lei de Improbidade Administrativa estabe-lece que suas disposições são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se be-neficie sob qualquer forma direta ou indireta, contrariando a alegação no sentido de que a ação proposta carece de interesse de agir, uma vez que a referida Lei somente seria apli-cada nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego, ou função na Administração Pública.

De todo o exposto, forçoso concluir que os apelados se associaram para a operacio-nalização dos fatos apurados incorreram na prática de ato ímprobo, conforme explicitado pela r. sentença apelada.

De acrescentar, que os apelantes não conseguiram comprovar que as conclusões da auditoria estivessem erradas, quanto às ir-regularidades na licitação e superfaturamen-to de preços. Não sendo os argumentos por eles apresentados suficientes para reformar da sentença.



Ademais, a documentação trazida aos autos pela parte autora, resultado da atuação da CGU, Policia Federal e Ministério Público, formam um conjunto probatório contunden-te, que comprovam autoria e materialidade dos atos de improbidade, e revela o vínculo subjetivo entre os réus, ora apelantes (agentes públicos e particulares) que culminou com o desvio de parte da verba pública destinada à aquisição de Unidade Móvel de Saúde.

Por fim, é de se notar que as condutas dos apelantes que, em conjunto, contribuíram para fraudar licitação para aquisição de uma ambulância, violam os princípios constitucio-nais da moralidade, da legalidade e da efi-ciência da Administração Pública, com deso-nestidade e má-fé, afrontando o padrão ético esperado de todos agentes públicos.

Quanto às sanções aplicadas, o MM. Juiz a quo fixou-as nos seguintes termos que destaco:

“[...]

Isso posto, julgo procedente o pedido, com resolução de mérito, nos lermos do art. 269, I, do CPC, para condenar os réus Paullno Ribeiro Rocha, Sheila Alves Saraiva Cunha, Arlete Gonçalves Rabelo, Adão Alves Machado, Janete Maria Pasqualotto da Silva, Márcia Pereira Porto, Luiz Antônio Vedqin, Cléia Maria Trevisan Vedo In e Santa Maria Comércio e Representação Ltda. nas sanções do art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/1992, nos seguintes termos:

III-a) Paulino Ribeiro Rocha, Sheila Alves Saraiva Cunha, Arlete Gonçalves Rabelo, Adão Alves Machado, Janete Maria Pasqualotto da Silva e Márcia Pereira Porto

a) suspensão dos direitos políticos pelo pra-zo de 8 (oito) anos;

b) ao pagamento de multa civil em pro-veito da União Federal, no valor de R$ 29.551,59 (vinte nove mil e quinhen-tos e cinquenta e um reais e cinquenta e nove centavos), cada um; valor a ser

devidamente corrigido, a partir da data da presente sentença pela taxa Selic até o efetivo pagamento; e

c) proibição de contratar com o Poder Pú-blico ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indireta-mente, ainda que por intermédio de pes-soa jurídica da qual seja sócio majoritá-rio, pelo prazo de dez ano.,

III – b) Santa Maria Comércio e Represen-tação Ltda.

a) ao ressarcimento ao erário em pro-veito da União Federal, no valor de R$ 29.551,59 (vinte nove mil e quinhen-tos e cinquenta e um reais e cinquenta e nove centavos), conforme de depreende do relatório de fiscalização da CGU; va-lor a ser devidamente corrigido, a partir da data da presente sentença pela taxa Selic até o efetivo pagamento;

b) ao pagamento de multa civil em pro-veito da União Federal, no valor de 88.654,77 (oitenta e oito mil e seiscen-tos e cinquenta e quatro reais e setenta e sete centavos) correspondente a três vezes o valor do que fora, comprovada-mente, aferido pela CGU no que pertine ao superfaturamento quando da compra da Unidade Móvel de Saúde; valor a ser devidamente corrigido, a partir da data da presente sentença pela taxa Selic até o efetivo pagamento; e

c) proibição de contratar com o Poder Pú-blico ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indireta-mente, ainda que por intermédio de pes-soa jurídica da qual seja sócio majoritá-rio, pelo prazo de dez anos.”

Pois bem, é certo que a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que os princípios da razoabilidade e da propor-cionalidade determinam a aplicação individu-alizada das penas do art. 12 da Lei de Impro-bidade, conforme as peculiaridades do caso em análise, podendo ocorrer de forma con-


junta ou isolada. O Magistrado, no momento da aplicação dessas sanções, observando o caso concreto, deve limitar-se àquelas neces-sárias à consecução dos objetivos da Lei, não podendo simplesmente aplicar em bloco as penalidades previstas.

É necessário razoabilidade no momen-to de se fazer a correlação entre fato e san-ção, para que não se configurem situações absurdas, desarrazoadas, cabendo consignar que a aplicação cumulativa, parcial ou iso-lada das sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/1992, subordina-se àqueles princí-pios. Confira-se o entendimento jurispruden-cial sobre a matéria:

“[...]

5. O princípio da proporcionalidade deter-mina a aplicação individualizadamente da pena, conforme as peculiaridades do caso em análise, podendo ocorrer de forma con-junta ou isolada.

6. No que diz respeito à aplicação das san-ções pela prática de ato de improbidade, é preciso que haja razoabilidade no momen-to de se fazer essa correlação entre fato e sanção, para que não se configurem situa-ções absurdas, desarrazoadas, decorrentes da aplicação de sanções exageradas, ou ínfimas.

7. Apelação do Ministério Público Federal provida. Apelação de Jomar Fernandes Pereira Filho parcialmente provida.”

(TRF/1ª R., AC 2005.37.01.000438-4/MA, Des. Fed. Carlos Olavo, 3ª T., unânime, e--DJF1 de 29.07.2011, p. 35)

A aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/1992 exige que o magistrado considere, no caso concreto, “a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente” (conforme previsão expressa contida no pará-grafo único do referido artigo). Assim, é preci-so analisar a razoabilidade e a proporcionali-

dade em relação à gravidade do ato ímprobo e à cominação das penalidades, as quais po-dem ocorrer de maneira cumulativa ou não (Precedente: AgRg-REsp 1.242.939/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., J. 24.5.2011, DJe 30.5.2011).

No caso, o MM. Juiz a quo fixou as san-ções valorando a conduta dos réus, ora ape-lados, o dano causado, que imputou como de grande ofensa à comunidade a qual eram destinados os recursos, por meio de enrique-cimento ilícito e violação aos princípios da Administração Pública.

No que se refere à multa civil, essa tem caráter punitivo que se soma ao ato condena-tório, com a finalidade de sancionar o agen-te que praticou o ato de improbidade. Nas ações de improbidade administrativa, a multa tem como objetivo coibir os atos atentatórios ao princípio da moralidade ou probidade, voltando-se a punir o agente ímprobo, além de ostentar forma de intimidação em relação aos demais integrantes da sociedade, como forma de inibir a pratica de novas infrações, representando, ainda, uma fonte de receita ao ente público prejudicado.

Quanto a sua constitucionalidade, o rol constante no parágrafo 4° do art. 37 da Constituição da República não é taxativo, é apenas a enumeração das penas que devem necessariamente ser impostas, sem impedir que a lei preveja sanções além daquelas es-tatuídas na Carta Política.

Nesse sentido, a lição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves:

O art. 37, § 4º, da Constituição prevê sanções que deveriam ser necessariamen-te disciplinadas pelo legislador, o que não importou em qualquer limitação ao seu po-der discricionário na cominação de outras mais. E ainda, a indisponibilidade de bens prevista na Constituição não é um fim em si mesma, mas instrumento garantidor da eficácia das sanções pecuniárias, o que re-



força a assertiva de que ao legislador infra-constitucional foi delegada a tarefa de dis-criminar aquelas que seriam por seu inter-médio garantidas. Por não haver qualquer incompatibilidade com o texto constitucio-nal, não há que se falar em inconstitucio-nalidade do art. 12 da Lei n° 8.429/1992.

(In Improbidade Administrativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 411-412).

Rejeito, pois, a arguição de inconstitu-cionalidade referência à aplicação da multa civil.

No que se refere ao quantum de multa civil aplicada, o MM. Juiz a quo fixou-a em valores relacionados ao dano ao erário, per-tinente ao superfaturamento na aquisição da Unidade Móvel de Saúde, conforme relatório de fiscalização da CGU, aos apelantes pesso-as físicas, e à pessoa jurídica o corresponden-te a três vezes o referido valor.

Quanto à sanção de suspensão dos di-reitos políticos, segundo leciona Waldo Fazzio Jr: “Ao aplicar a suspensão dos direitos políti-cos, certamente, o juiz terá em mente a neces-sidade de colocar em cotejo a extensão moral e material da lesão causada e a conveniência administrativa de se afastar o agente, tempo-rariamente, do universo administrativo. Afinal, não pode exercer função pública quem tem suspensos seus direitos políticos. Entende-se, aqui, que ao magistrado assiste verificar qual é o grau de risco para a Administração Públi-ca, com a permanência do agente condenado por ato de improbidade” (In Improbidade Ad-ministrativa. São Paulo. Atlas, 2012, p. 507.

Na espécie, a r. sentença apelada apli-cou a suspensão dos direitos políticos, em face do grau de reprovabilidade e da inten-sidade da conduta, não cabendo majoração desse sancionamento.

De ressaltar, que, nos termos do art. 20 da Lei nº 8.429/1992, a perda da função pú-blica e a suspensão dos direitos políticos só

se efetivarão com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Isto posto, em conclusão, por tais ra-zões e fundamentos, nos termos explicitados, nego provimento aos recurso de apelação.

É como voto.

Juíza Federal Rogéria Maria Castro Debelli Relatora Convocada

DESPACHOCompulsando os autos verifico que a

controvérsia destes autos envolve questão constitucional relativa à “prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos por ato de improbidade administrativa”, a qual se encontra submeti-da ao regime de repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal (Tema nº 897, RE 852475, Min. Teori Zavascki), determino o seu sobrestamento.

Intimem-se.

Brasília-DF, 26 de junho de 2017.

Juiz Federal George Ribeiro da Silva Relator (Convocado)

DESPACHOTendo em vista os efeitos infringentes

que se busca alcançar nestes Embargos de Declaração (fls. 1389/1390), intimem-se as defesas dos apelantes para que apresentem as contrarrazões.

Após, à PRR – 1ª para que se mani-festem.

Cumpram-se.

Brasília/DF, 21 de agosto de 2017.

Juíza Federal Rogéria Maria Castro Debelli Relatora (Convocada)


TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO SECRETARIA JUDICIÁRIA

55ª Sessão Ordinária do(a) Terceira Turma

Pauta de: 07.11.2017

Julgado em: 07.11.2017

AP 0005037-78.2008.4.01.4101/RO

Relatora: Exma. Sra. Juíza Federal Rogeria Maria Castro Debelli (Conv.)

Juiz(a) Convocado(a) conforme Atos Presi nºs 663 e 802

Revisor: Exmo (a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembar-gador Federal Ney Bello

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Bruno Caiado de Acioli

Secretário(a): Raimundo José Lopes A. Silva

Apte.: Luiz Antonio Trevisan Vedoin e outros(as)

Autor: Cleia Maria Trevisan Vedoin

Autor: Santa Maria Comercio e Representações Ltda.

Adv.: Adriana Cervi

Apte.: Paulino Ribeiro Rocha e outros(as)

Autor: Janete Maria Pasqualotto da Silva

Autor: Sheila Saraiva Cunha e Silva

Autor: Arlete Gonçalves Rabelo

Autor: Adão Alves Machado

Autor: Marcia Pereira Porto

Adv.: Almiro Soares

Apdo.: União Federal

Procur.: Niomar de Sousa Nogueira

Nº de Origem: 50377820084014101

Vara: 2ª

Justiça de Origem: Justiça Federal

Estado/Com.: RO

SUSTENTAÇÃO ORAL CERTIDÃO

Certifico que a(o) egrégia (o) Terceira Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, à unanimidade, negou provimen-to às apelações, nos termos do voto da Re-latora.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Desembargadora Federal Monica Sifuentes e Desembargador Federal Ney Bello.

Brasília, 7 de novembro de 2017.

Raimundo José Lopes A Silva Secretário(a

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Remessa Ex Oficio – Turma Espec. III – Administrativo e Cível

Nº CNJ 0000655-46.2009.4.02.5114 (2009.51.14.000655-3)

Relator: Desembargador Federal José Antonio Neiva

Parte Autora: Ministério Publico Federal

Procurador: Procurador Regional da República

Parte Ré: Narriman Felicidade Corrêa Faria Zito dos Santos e outros

Advogado: RJ144197 – Sandro Gomes dos Santos e outros

Origem: 01ª Vara Federal de Magé (00006554620094025114)

EMENTA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PROCEDIMENTO LICITATÓRIO DE TOMADA DE PREÇOS COM PUBLICAÇÃO DE RESUMO DO EDITAL EM JORNAL LOCAL – ART. 21, II E III, DA LEI Nº 8.666/1993 – ARTS. 10 E 11 DA LEI Nº 8.429/1992 – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL MANTIDA

1. Trata-se de remessa necessária contra sentença que, em ação civil pública de improbidade administrativa, (i) julgou procedente, em parte, o pedido, quanto à ré ex-Prefeita do Município de Magé, reconhecendo a prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/1992, condenando-a ao pagamento de multa civil no valor equivalente a cinco vezes o valor atualizado da remuneração de Prefeita que recebia, e (ii) declarou a prescrição da pretensão do autor em relação aos demais réus. A Juíza de primeiro grau entendeu pela inexis-tência de dano ao erário, com base na perícia judicial realizada, que constatou va-lores muito próximos aos do contratado, e pela inobservância da Lei de Licitações, ante a publicação do resumo do edital apenas em jornal local.

2. Hipótese em que o MPF requereu a condenação dos réus nos termos do art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992, por entender que a conduta deles se enquadra no disposto nos arts. 10 e 11 da LIA, ante a constatação de irregularidades na execução dos convênios FNS nº 2176/2002 e FNS nº 1905/2002, firmados pela Administração do Município de Magé com a União, por intermédio do Ministério da Saúde, em 05.07.2002. Sustenta que o procedimento licitatório de Tomada de Preços nº 041/2003 teve seu resumo do edital publicado somente em jornal local, prejudicando a competitividade do certame, em desacordo com o disposto no


art. 21, II e III, da Lei nº 8.666/1993, bem como a existência de superfaturamento na aquisição das duas unidades móveis de saúde.

3. Em relação à ré ex-Prefeita, a sentença deve ser mantida, uma vez que não houve recurso da referida ré. Sentença analisada no que concerne a tal ré apenas quanto aos pedidos julgados improcedentes, por força da remessa necessária. A própria sentença reconheceu a inexistência de prejuízo ao erário, afastando a tese de superfaturamento, conforme prova pericial realizada nos autos, e também reconheceu a inexistência de conluio entre a ré e a empresa vencedora da licitação, revelando-se desproporcional a aplicação das demais sanções constantes do pedido da inicial.

4. Em relação aos demais réus, a sentença, com acerto, reconheceu a prescrição da pre-tensão do autor, nos termos do art. 23, I e II, da Lei nº 8.429/1992.

5. Remessa necessária conhecida e desprovida.

ACÓRDÃOVistos e relatados os presentes autos em

que são partes as acima indicadas, decide a Sétima Turma Especializada do Tribunal Re-gional Federal da 2a Região, por unanimida-de, negar provimento à remessa necessária, na forma do Relatório e do Voto, que ficam fazendo parte do presente julgado.

Rio de Janeiro, 6 de dezembro de 2017 (data do Julgamento).

(Assinado eletronicamente – art. 1º, § 2º, inc. III, alínea a, da Lei nº 11.419/2006) José Antonio Lisbôa Neiva Desembargador Federal Relator

VOTOConheço da remessa necessária, por-

que presentes os pressupostos legais.

Como relatado, a sentença de fls. 689/699 declarou a prescrição da pre-tensão da parte autora em relação aos réus Mauro Peixoto, Cosme Silva e Vânia Teixei-ra e julgou procedente, em parte, o pedido, quanto à ré Narriman Santos, reconhecen-do a prática de ato de improbidade admi-nistrativa previsto no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/1992, condenando-a ao pagamen-

to de multa civil no valor equivalente a cinco vezes o valor atualizado da remuneração de Prefeita do Município de Magé que recebia. A Juíza de primeiro grau entendeu pela inexis-tência de dano ao erário, com base na perícia judicial realizada, que constatou valores mui-to próximos aos do contratado, e pela inob-servância da Lei de Licitações, ante a publi-cação do resumo do edital apenas em jornal local. Assinalou que basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para configurar o ato de improbidade, razão pela qual con-denou a ré Narriman Santos, ex-Prefeita do Município de Magé, ao pagamento de multa civil.

Não houve interposição de recurso e o MPF, em segundo grau, opinou pela manu-tenção da sentença (fls. 720/724).

A sentença merece ser mantida.

In casu, o MPF requereu a condena-ção dos réus nos termos do art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992, por entender que a conduta deles se enquadra no disposto nos arts. 10 e 11 da LIA. O MPF assinala que houve irre-gularidades na execução dos convênios FNS nº 2176/2002 e FNS nº 1905/2002, fir-mados pela Administração do Município de Magé com a União, por intermédio do Mi-nistério da Saúde, em 05.07.2002. Sustenta



que o procedimento licitatório de Tomada de Preços nº 041/2003 relativo aos mencio-nados convênios teve seu resumo do edital publicado somente em jornal local, prejudi-cando a competitividade do certame, em de-sacordo com o disposto no art. 21, II e III, da Lei nº 8.666/1993. Afirma, ainda, que hou-ve superfaturamento na aquisição das duas unidades móveis de saúde, importando em um prejuízo para a União no valor total de R$ 12.910,19; e que, assim, foram violados os princípios da Administração Pública, cau-sando lesão ao patrimônio público, carac-terizando a prática de atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992.

Em relação aos réus Mauro Fernando de Carvalho Peixoto, Cosme Santos da Silva e Vânia Aparecida Sanches Teixeira, a senten-ça, com acerto, reconheceu a prescrição da pretensão do autor.

O art. 23 da Lei nº 8.429/1992 dispõe sobre o prazo prescricional para as sanções previstas na LIA. Confira-se o teor do disposi-tivo legal mencionado:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efei-tos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:


II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

No que concerne ao réu Mauro Fernando de Carvalho Peixoto, aplica-se o disposto no art. 23, I, da LIA, tendo em vista que exerceu cargos em comissão na Prefeitu-ra Municipal de Magé, tendo sido exonerado do último cargo ocupado em 14.10.2004, conforme informação prestada no ofício de fl. 473 pela Prefeitura de Magé. Assim, con-

siderando-se o prazo de 5 anos, a contar da exoneração em 14.10.2004, considera-se prescrita a pretensão, observando-se a data de ajuizamento da presente ação civil públi-ca, em 18.12.2009.

Quanto aos réus Cosme Santos da Silva E Vânia Aparecida Sanches Teixeira, servido-res de cargo efetivo do Município de Magé, também se verifica o decurso do prazo pres-cricional, nos termos do art. 23, II, da LIA. De fato, em se tratando de irregularidades alega-das na Tomada de Preços nº 041/2003, cuja licitação foi homologada em 30.10.2003 (fl. 404), e observando-se a inexistência de processo administrativo disciplinar em desfa-vor desses réus (fls. 473 e 478), bem como o prazo previsto para a pena de demissão de 5 anos na Lei Municipal nº 1.054/1991 e a data de ajuizamento da ação (18.12.2009), verifica-se a ocorrência de prescrição da pre-tensão do autor quanto a tais réus.

Em relação à ré Narriman Felicidade Corrêa Faria Zito dos Santos, a sentença deve ser mantida, uma vez que não houve recurso da referida ré. Assim, analisa-se a sentença no que concerne a tal ré apenas quanto aos pedidos julgados improcedentes, por força da remessa necessária.

Em outras palavras, não se discutirá a existência ou não de ato de improbidade por parte da ré Narriman Santos, fato reconheci-do na sentença, que não pode ser reanalisa-do, em razão da inexistência de apelação da referida ré.

Por outro lado, verifica-se que desca-be a aplicação das demais sanções constan-tes do pedido da petição inicial (i – suspen-são dos direitos políticos, ii – proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais e iii – a per-da do cargo, emprego ou função pública – fls. 15/16), tendo em vista que a conduta da ré Narriman Santos se resumiu à homologa-ção de procedimento licitatório com infrin-


gência do disposto no art. 21, II e III, da Lei nº 8.666/1993, ante a publicação do resumo do edital somente em jornal local. A própria sentença reconheceu a inexistência de prejuízo ao erário, afastando a tese de superfaturamen-to, conforme prova pericial realizada nos autos (fls. 627/629, 649/655 e 694). E também re-conheceu a inexistência de conluio entre a ré e a empresa vencedora da licitação (fl. 695).

Assim, revela-se desproporcional a aplicação das demais sanções nos termos do pedido da inicial.

Isto posto,

Conheço da remessa necessária e ne-go-lhe provimento.

É como voto.

(Assinado eletronicamente – art. 1º, § 2º, inc. III, alínea a, da Lei nº 11.419/2006) José Antonio Lisbôa Neiva Desembargador Federal Relator

163




Apelação Cível nº 0002423-92.2015.4.03.6108/SP

2015.61.08.002423-7/SP

Relator: Desembargador Federal Carlos Muta

Apelante: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT

Advogado: SP197584 Andre Daniel Pereira Shei e outro(a)

Apelado(a): DFF Serviços Construção Civil e Naval Ltda.

Advogado: SP234412 Giuseppe Giamundo Neto e outro(a)

Nº Orig.: 00024239220154036108 2ª Vr. Bauru/SP

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO – EMPRESA BRASILEIRA DE COR-REIOS E TELÉGRAFOS – ECT – CONTRATO ADMINISTRATIVO – MULTA – HONORÁRIOS – SENTEN-ÇA PROFERIDA NA VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO DESPROVIDO

1. O valor da multa por descumprimento da obrigação prevista na cláusula 8.1.2.2, até 20%, deve ser deduzida do valor efetivamente recebido pelo serviço prestado, uma vez que o contrato em questão foi parcialmente cumprido, e apesar das irregularidades em seu transcurso, manifestou o próprio ente postal o interesse em continuar com os serviços.

2. Absolutamente contraditória a postura dos Correios em manifestar interesse na continuidade da prestação de serviço pela empresa se esta, em tese, não estivesse efetivamente atendendo minimamente ao objeto contratado, sendo questionável o seu agir de manter relação com a apelada. Admitir a aplicação da multa, nos mol-des como arbitrada, traduziria verdadeiro locupletamento indevido da apelante, afinal o objeto contratado foi parcialmente executado, consequentemente desca-bida a incidência da sanção no percentual fixado, aplicando-se, supletivamente, as normas do direito privado aos contratos administrativos.

3. Da mesma forma, absolutamente nula a multa imposta em decorrência da res-cisão contratual no valor de 20% do valor global atualizado, uma vez que, como deduzido na sentença, conforme ficou comprovado, o contrato findou-se em razão do advento de seu prazo de vigência originalmente avençado.


4. No tocante aos honorários advocatícios, apesar da sentença ter sido proferida na vi-gência do CPC/2015, aplicando o art. 20, §4, do CPC/1973, certo é que a aplicação do art. 85 do CPC/2015, não altera o quantum fixado a título de verba honorária, razão pela qual cabe a sua manutenção, ainda que por fundamento diverso do adotado na sentença.

5. Ademais, as circunstâncias do caso concreto não autorizam a aplicação de percentual diverso do mínimo legal, sendo este suficiente e bastante para garantir o cumprimento dos requisitos de arbitramento com base no grau de zelo do profissional, lugar de presta-ção do serviço, natureza e importância da causa, trabalho do advogado e tempo exigido para o serviço, não se mostrando tal condenação exorbitante e nem irrisória, diante dos parâmetros do CPC/2015.

6. Apelação desprovida.

ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que

são partes as acima indicadas, decide a Egré-gia Terceira Turma do Tribunal Regional Fe-deral da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relató-rio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 24 de janeiro de 2018.

Denise Avelar Juíza Federal Convocada

RELATÓRIOTrata-se de apelação à sentença de par-

cial procedência, em ação anulatória ajuizada para, em síntese, obter a declaração judicial de ato administrativo punitivo e inexigibilidade das multas aplicadas em contrato administra-tivo pela ECT.

Apelou a ECT, alegando: (1) legitimi-dade na aplicação das penalidades de multa em virtude dos atrasos na prestação do servi-ço pela contratada; (2) as partes celebraram instrumento contratual prevendo expressa-mente as multas e as porcentagens a serem aplicadas no caso de descumprimento das cláusulas contratuais; (3) embora a aplicação das sanções administrativas esteja subordi-

nada, via de regra, ao vínculo obrigacional existente entre as partes, isso não impede a aplicação de penalidades mesmo após a ex-tinção do vínculo contratual, nos termos da Lei nº 9.793/1999; e (4) subsidiariamente, re-quer a revisão do quantum fixado a título de honorários advocatícios de sucumbência, no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

Em sede de contrarrazões a apelante in-surge-se contra a aplicação do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil/1973, quando deveria ser aplicado o art. 85, § 2º, do novo CPC.

Os autos vieram conclusos e fo-ram recebidos fisicamente no Gabinete em 02.08.2017, com inclusão em pauta para jul-gamento na sessão de 24.01.2018.

É o relatório.


VOTOSenhores Desembargadores, a sentença

apelada reduziu a multa contratual imposta a autora em razão dos atrasos na prestação dos serviços objeto do Contrato Administra-tivo nº 448/2013, de R$ 250.310,40 (du-



zentos e cinquenta mil, trezentos e dez reais e quarenta centavos), correspondentes à somatória das multas impostas através dos procedimentos administrativos 0406/2014 (R$ 3.050,72) e 0914/2014 (R$ 247.259,68) para R$ 95.864, 09 (noventa e cinco mil, oi-tocentos e sessenta e quatro reais e nove cen-tavos), ou seja, o patamar de 20% (vinte por cento) do valor total dos serviços efetivamente executados, R$ 479.320,49 (quatrocentos e setenta e nove mil, trezentos e vinte reais e quarenta e nove centavos), declarando, ain-da, a nulidade da multa imposta a apelada em decorrência da rescisão unilateral do con-trato administrativo, R$ 305.070,54 (trezen-tos e cinco mil, setenta reais e cinquenta e quatro centavos, correspondentes a 20% do valor global atualizado do contrato), conde-nando a apelante ao pagamento de honorá-rios sucumbenciais fixados em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/1973.

No caso, a autora celebrou o contra-to administrativo nº 448/2013 com a ECT em 28.11.2013 (fl. 41/53) para prestação de serviço de manutenção predial, preven-tiva e corretiva e de pequenos serviços de adequação, em imóveis ocupados pela ECT, nas regiões de vendas de Campinas da Di-retoria de São Paulo Interior, no valor de R$ 1.537.789,75 (um milhão, quinhentos e trinta e sete mil, setecentos e oitenta e nove reais e setenta e cinco centavos), com pra-zo de vigência de 12 (doze) meses, conta-dos a partir da data de assinatura, ou seja, com término em 28.11.2014. Houve termo aditivo reduzindo o valor do contrato para R$ 1.525.352,73 (um milhão, quinhentos e vinte e cinco mil, trezentos e cinquenta e dois reais e setenta e três centavos) (fl. 66).

Durante a vigência do contrato foram impostas diversas multas administrativas em decorrência de supostos atrasos na presta-ção dos serviços contratados, além da multa em razão da rescisão contratual, nos termos

das cláusulas 8.1.2.2, c, c/c 9.1.1., ‘a’ a ‘m’ do Contrato Administrativo nº 448/2013 (fl. 49/51). O valor do total das multas rela-tivas aos atrasos foi de R$ 751.981,90 (sete-centos e cinquenta e um mil, novecentos e oi-tenta e um reais e noventa centavos), porém, como o valor superou o percentual de 20% do valor global do contrato (R$ 1.525.352,73), o que é vedado pela cláusula 8.1.2.3, a ECT reteve o valor de R$ 250.310,40 (duzentos e cinquenta mil, trezentos e dez reais e quaren-ta centavos).

Em 08/2014 (fls. 225/9) a apelada sugeriu uma rescisão amigável do contra-to nº 448/2013, tendo a ECT informado, 15.08.2014, através da carta 01859/2014, “que não tem interesse em efetuar a rescisão amigável dos contratos” (fl. 231), e ainda, em 22.12.2014, através da carta 13934/2014, a instauração de processo administra-tivo de Rescisão Unilateral do Contrato nº 448/2013, aplicando a multa rescisória de R$ 305.070,54 (duzentos e oitenta e nove mil, setecentos e sessenta e três reais e sessen-ta centavos), nos termos da cláusula 8.1.2.2 do contrato (fl. 235).

Cumpre salientar que o valor original do contrato, R$ 1.525.352,73, não foi intei-ramente consumido pela ECT, conforme notas fiscais emitidas: os serviços efetivamente exe-cutados durante a vigência contratual somam o valor bruto de R$ 479.320,49 (quatrocen-tos e setenta e nove mil trezentos e vinte reais e quarenta e nove centavos) (fls. 237/255), ao invés dos R$ 1.525.352,73 correspon-dentes ao valor da licitação.

Assim, entendeu o Juízo a quo que as multas por atrasos, no valor de R$ 250.310,40 correspondem a praticamente 50% do va-lor dos serviços efetivamente efetuados pela apelada, de R$ 479.320,49, sendo eviden-temente desproporcional, motivo pelo qual deve “ser reduzida para o patamar de 20% dos valores que foram recebidos pelo reque-


rente, em função dos serviços que executou (20% de R$ 479.320,49 = R$ 95.864,09” (fl. 441vº).

Já em relação à multa cominada em decorrência da rescisão contratual (20% do valor global atualizado, ou seja, 20% de R$ 1.525.352,73), perfazendo o valor de R$ 305.070,54 (trezentos e cinco mil, setenta reais e cinquenta e quatro centavos), enten-deu-se que tal reprimenda não deveria pros-perar, uma vez que o procedimento adminis-trativo para apurar a ocorrência de situações fáticas ensejadoras de rescisão foi instaurado somente no dia 22.12.2014, quando o con-trato não mais vigia (o contrato administrativo foi assinado no dia 28.11.2013) (fl. 51), com vigência de 12 meses a contar daquela data, extinguindo-se em 29.11.2014, não haven-do “lógica que justifique deflagrar-se proce-dimento administrativo para rescindir contrato que, em realidade, já se encontrava extinto” (fl. 442), uma vez que a multa contratual por rescisão antes de seu término tem por objeti-vo o ressarcimento da Administração Pública dos prejuízos advindos da prematura extinção dos vínculos, principalmente a inexecução de parcela dos serviços públicos, bem como os custos decorrentes de nova licitação. No caso, porém, tendo o contrato terminado em razão do advento de seu prazo de vigência, previamente estipulado, não haveria motivo para a sanção.

Neste ponto a sentença encontra-se de-vidamente fundamentada e não merece repa-ros. Vejamos.

O valor da multa por descumprimen-to de tal obrigação, prevista na cláusula 8.1.2.2, até 20%, deve, de fato, ser deduzida do valor efetivamente recebido pelo serviço prestado, qual seja, R$ 479.320,49, perfa-zendo o valor de R$ 95.864,09 (noventa e cinco mil, oitocentos e sessenta e quatro reais e nove centavos), considerando-se os serviços

efetivamente executados e não o valor global do contrato.

De fato, apesar das irregularidades em seu transcurso, manifestou o próprio ente postal o interesse em continuar com os servi-ços, significando dizer que o serviço foi (par-cialmente) prestado a contento.

Assim, absolutamente contraditória a postura dos Correios em manifestar interesse na continuidade da prestação de serviço pela empresa se esta, em tese, não estivesse efe-tivamente atendendo minimamente ao objeto contratado, sendo questionável o seu agir de manter relação com a apelada. Admitir a apli-cação da multa, nos moldes como arbitrada, traduziria verdadeiro locupletamento indevi-do da apelante, afinal o objeto contratado foi parcialmente executado, consequentemente descabida a incidência da sanção no percen-tual fixado, aplicando-se, supletivamente, as normas do direito privado aos contratos ad-ministrativos:

Lei nº 8.666/1993:

“Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito públi-co, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.”

Lei nº 10.406/2002:

“Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifesta-mente excessivo, tendo-se em vista a natu-reza e a finalidade do negócio.”

Consolidada a jurisprudência do Supe-rior Tribunal de Justiça, no sentido da neces-sidade de se adequar as penalidades a serem aplicadas em caso de inexecução parcial ou total, aos princípios da Razoabilidade e Pro-porcionalidade (REsp 330.677).



Da mesma forma, absolutamen-te nula a multa imposta em decorrência da rescisão contratual no valor de 20% de R$ 1.525.352,73, perfazendo o valor de R$ 305.070,54 (trezentos e cinco mil, setenta reais e cinquenta e quatro centavos), uma vez que, como deduzido na sentença, conforme ficou comprovado, o contrato findou-se em razão do advento de seu prazo de vigência originalmente avençado.

Finalmente, a apelante discute a fixa-ção da verba honorária de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), alegando violação ao art. 20, § 4º, do CPC/1973, razão pela qual, postulou pela sua redução.

Inicialmente, cumpre destacar que con-solidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firme no sentido de que as regras sobre fixação de honorários advocatícios do CPC/2015 aplicam-se considerando a data da prolação da sentença, conforme revelam, entre outros, o seguinte acórdão:

REsp 1.703.244, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 05.12.2017: “PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – HONORÁRIOS AD-VOCATÍCIOS – SENTENÇA PROFERIDA NA VIGÊNCIA DO CPC/1973 – APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 20, §§ 3º E 4º, DO CPC/1973 – 1. A regra processual aplicá-vel, no que tange à condenação em hono-rários advocatícios sucumbenciais, é aquela vigente na data da prolatação da sentença. Em razão de sua natureza material, afasta--se a aplicação imediata da nova norma. Precedentes. 2. No caso, muito embora o acórdão tenha sido proferido na vigência do CPC/2015, a sentença foi prolatada em 02.04.2013, devendo aplicar-se o coman-do do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC/1973. 3. Recurso especial a que se nega pro-vimento.”

No caso, a sentença foi proferida em 07.04.2017 (fls. 437/444), na vigência do CPC/2015, fazendo, assim, incidir o art. 85, que estabelece as seguintes diretrizes:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do ven-cedor.

[...]

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mí-nimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa;

IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observa-rá os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I – mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzen-tos) salários-mínimos;

II – mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III – mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vin-te mil) salários-mínimos;

IV – mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V – mínimo de um e máximo de três por cen-to sobre o valor da condenação ou do pro-veito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.


§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:

I – os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença ;

II – não sendo líquida a sentença, a defini-ção do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liqui-dado o julgado;

III – não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em hono-rários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;

IV – será considerado o salário-mínimo vi-gente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da deci-são de liquidação.

§ 5º Quando, conforme o caso, a condena-ção contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

§ 6º Os limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusi-ve aos casos de improcedência ou de sen-tença sem resolução de mérito.

§ 7º Não serão devidos honorários no cum-primento de sentença contra a fazenda pú-blica que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada.

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o

juiz fixará o valor dos honorários por apre-ciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

[...]”

No caso, considerando que o proveito econômico da autora envolvido na pretensão da ação, corresponde a R$ 459.516,85 (qua-trocentos e cinquenta e nove mil, quinhentos e dezesseis reais e oitenta e cinco centavos), cujo montante, atualizado, faria incidir os pa-râmetros dos incisos I e II do § 3º do art. 85, do CPC/2015, em seu percentual mínimo, para efeito de fixação da verba honorária, o que corresponderia a aproximadamente o quantum fixado na sentença, faz com que seja mantida a verba honorária fixada, ainda que por fundamentação diversa da adotada na sentença.

Ademais, as circunstâncias do caso concreto não autorizam a aplicação de per-centual diverso do mínimo legal, sendo este suficiente e bastante para garantir o cumpri-mento dos requisitos de arbitramento com base no grau de zelo do profissional, lugar de prestação do serviço, natureza e importân-cia da causa, trabalho do advogado e tempo exigido para o serviço, não se mostrando tal condenação exorbitante e nem irrisória, dian-te dos parâmetros do CPC/2015.

Ante o exposto, nego provimento à ape - lação.

É como voto.


169




Agravo de Instrumento nº 5035872-46.2017.4.04.0000/RS

Relatora: Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida

Agravante: Schmitz Refeições Coletivas Ltda. – EPP

Agravado: Cook Empreendimentos em Alimentação Coletiva Ltda.

Agravado: Universidade Federal de Santa Maria – UFSM

EMENTA

ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – PREGÃO ELETRÔNICO – FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES – RESTAURANTE UNIVERSITÁRIO – CONTRATO EM EXECUÇÃO – HABILITAÇÃO – DO-CUMENTAÇÃO EM NOME DE TERCEIRO – REGULARIZAÇÃO – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – IN-TERESSE PÚBLICO

O objetivo da administração no sentido de preservar o amplo espírito de competi-ção do processo licitatório não deve se sobrepor à observância rigorosa das regras previstas no Edital de Licitação, o qual, sabidamente, faz lei entre as partes. No en-tanto, encontrando-se, o contrato, em execução, a fim de evitar prejuízo aos alunos e aos cofres públicos, admite-se a juntada extemporânea do documento em nome próprio, inclusive diante das dificuldades enfrentadas pelo poder público municipal para a sua expedição.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar pro-vimento aos agravos internos interpostos pelas agravadas para manter a decisão do juízo a quo que indeferiu o pedido de limi-nar formulado no mandado de segurança nº 5004807-67.2017.404.7102, nos ter-mos do relatório, votos e notas de julga-

mento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de dezembro de 2017.

RELATÓRIOTrata-se de agravo de instrumento

interposto contra decisão que indeferiu medida liminar requerida com o intuito de desclassificar do certame a empresa vencedora da licitação para fornecimento


de refeições no restaurante universitário da UFSM – Universidade Federal de Santa Maria – Cook Empreendimentos em Alimentação Coletiva Ltda.

Sustentou, a agravante, a ilegalidade da decisão que homologou o procedimento licitatório (Pregão nº 285, de 2016) promovi-do pela Universidade Federal de Santa Maria, para a contratação de empresa para o forne-cimento de refeições em que sagrou-se ven-cedora a empresa Cook Empreendimentos em Alimentação Coletiva Ltda., muito embora tenha descumprido inúmeros itens do Edital. Afirmou que no dia 20 de junho de 2017 a Superintendência em Vigilância Sanitária do Município de Santa Maria expediu o Auto de Infração nº 2067/2017 por estar a empresa Cook Ltda., em atividade sem possuir licen-ça sanitária (alvará sanitário). Referiu que a autoridade coatora descumpriu preceitos do Edital, violando o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, porquanto cabia à empresa vencedora apresentar, no pra-zo de 45 dias corridos após a adjudicação, Alvará Sanitário do local onde as refeições serão produzidas, emitido pelo órgão fisca-lizador competente. Relatou que a Empresa Cook Ltda. juntou aos autos do processo de licitação uma Certidão Sanitária (fl. 913, do processo de licitação), em nome da empresa Herter e Ruviaro Ltda., a qual, além de não substituir o alvará sanitário, está em nome de terceira pessoa que sequer participou do pro-cesso licitatório, indicando como responsável a Sra. Cristiane Vianna Herther, profissional que não tem relação com a empresa Cook. Salientou que o Alvará de Prevenção e Pro-teção Contra Incêndio – APPCI apresentado (fl. 911 do procedimento de licitação) foi emitido em nome de Danilo Ruviaro – ME, empresa que tem como nome fantasia Su-cata Ruviaro e trabalha com o comércio de peças automotivas e automóveis usados. Apontou irregularidades no relatório de ins-peção técnica. Referiu, ainda, a agravante,

que cumpriu as regras previstas no Edital e que a aquisição de cada um dos alvarás (de localização, de funcionamento, de prevenção e proteção contra incêndio, sanitário, etc.) envolveu grande esforço no sentido de satis-fazer a cada um dos requisitos exigidos pelos órgãos competentes.

Deferido o pedido de efeito suspensivo para que o processo licitatório retorne à fase de aceitação (ev. 2).

Interposto agravo interno pela Cook Empreendimentos em Alimentação Coletiva Ltda. alegando a intempestividade do recurso e afirmando que já havia iniciado os proce-dimentos necessários para a troca de titulari-dade do Alvará Sanitário e que já providen-ciou o Alvará de Prevenção e Proteção Con-tra Incêndio – APPCI, porém, sujeita-se aos procedimentos e prazos despendidos para a concessão do alvará. Invocou a presunção de veracidade e legitimidade dos atos admi-nistrativos e alegou que, já se encontrando mobilizada, fornecendo, a contento, as refei-ções para a Universidade, tendo a sua regu-laridade sido constatada pela Comissão de Licitação, a troca de fornecedor causa caos gerencial na prestação do serviço (ev. 11).

Interposto agravo interno pela UFSM sustentado ausência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo e probabi-lidade de dano inverso, uma vez que a deci-são redundará na suspensão do fornecimento de 3.000 refeições diárias no Campus Sede da universidade, o que trará inegáveis pre-juízos aos servidores e alunos. Alegou que a empresa vencedora apresentou alvará sanitá-rio, de sorte que não se vislumbra ilegalidade ou abuso de poder no ato do Pregoeiro Ofi-cial da UFSM em relação à licitação de que trata o edital nº 039/2015. (ev. 13).

Juntadas as contrarrazões (eventos 24 e 25).



Noticiado o descumprimento da de-cisão (ev. 31).

Vieram os autos conclusos para julga-mento.

É o relatório.

VOTOPor ocasião da distribuição do agravo,

foi proferida a seguinte decisão:

“Segundo a redação do art. 1º da Lei nº 12.016/2009, cabível mandado de se-gurança para a proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente, ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autori-dade, podendo o juiz conceder a liminar se atendidos os requisitos previstos no art. 7º, III, do citado diploma legal.

De se notar, o direito líquido e certo a que se refere a lei é o que se apresenta mani-festo na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração, devendo estar expresso em norma legal e trazer em si todos os requi-sitos e condições para sua aplicação, de modo que a certeza e liquidez do direito devem ser comprovadas de plano.

Para a concessão de liminar em mandado de segurança, nos termos do citado art. 7º, inciso III da Lei nº 12.016/2009, faz-se portanto necessário o preenchimento con-comitante de dois requisitos: a) a relevância do fundamento; b) o risco de ineficácia da medida, caso concedida apenas ao final.

Ainda, com o advento do CPC/2015 duas espécies de tutela de cognição sumária fo-ram disciplinadas – as quais podem ser re-queridas de forma antecedente ou inciden-tal – são elas: a) tutela de urgência (caute-lar ou satisfativa), e b) tutela de evidência.

Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão elencados no art. 300 do CPC/2015, que assim dispõe:

Art. 300. A tutela de urgência será conce-dida quando houver elementos que eviden-ciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do pro-cesso.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgên-cia, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispen-sada se a parte economicamente hipossufi-ciente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser con-cedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza ante-cipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Da leitura do artigo referido, denota-se que dois são os requisitos que sempre devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, isto é, uma plausibilidade lógica que surge da confrontação das alegações com as provas e demais elementos dispo-níveis nos autos, do que decorre um prová-vel reconhecimento do direito, obviamente baseada em uma cognição sumária; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, ou seja, quando houver uma situação de urgência em que se não se justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo sob pena de ineficácia ou inutilidade do provi-mento final.

A tutela de evidência, por sua vez, dispen-sa a prova do perigo de dano ou do ris-co ao resultado útil do processo, mas seu cabimento está restrito ao rol taxativo do art. 311, I ao IV, do CPC/2015.

No caso dos autos, trata-se de pleito ante-cipatório fundado na urgência.

Dentre as disposições contidas no Edital do Pregão Eletrônico, cujo objeto era a contra-tação de empresa especializada para for-


necimento de refeições para o Restaurante Universitário (RU) da Universidade Federal de Santa Maria (UFSM), destaco: não seria permitida a subcontratação dos serviços; a produção das refeições deveria se realizar integralmente nas dependência da licitante vencedora; seriam exigidas cópias do alva-rá de localização de onde seriam produzi-das as refeições e do alvará sanitário emi-tido pelo órgão competente do município, além da realização de visita técnica, a fim de avaliar as condições higiênico-sanitárias do estabelecimento.

Da leitura das informações apresentadas pela autoridade impetrada, constata-se que foi priorizada a maior competitividade do certame, a fim de proceder a uma con-tratação vantajosa, em detrimento do rigor na fiscalização do cumprimento de uma (ao menos) das exigências contidas no Edital.

O Edital exigia da empresa licitante vence-dora a comprovação da existência de al-vará sanitário – itens 8.1.1 D e 9.2 A (ev. 9 – PROCADM8, pag. 46 e 48), contudo, a autoridade impetrada, ratificando a res-posta da Comissão de Licitações, afirmou que a empresa considerada vencedora do certame cumpriu a exigência editalícia ao apresentar alvará sanitário do local em que as refeições serão preparadas.

Extrai-se do Edital:

8. DA HABILITAÇÃO

8.1. A licitante, detentora da proposta clas-sificada em primeiro lugar, para ser decla-rada vencedora, deverá proceder da se-guinte maneira:

8.1.1. Apresentar os documentos elenca-dos neste subitem, digitalizados e envia-dos para (suprimi), no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, após a fase de aceitação, sob pena de decair do direito à habilitação.

[...]

D) Cópia do Alvará Sanitário, emitido pelo órgão fiscalizador competente a que esteja submetida; sendo aceita a revalidação con-forme Decreto nº 74.170 de 10 de junho de 1974;

[...]

9.2. Neste prazo de até 45 (quarenta e cin-co) dias corridos, a empra deverá alem de estebelecer-se (sic), apresentar os seguintes documentos:

A) Apresentar cópia de Alvará Sanitário do local onde as refeições serão produzidas, emitido pelo órgão fiscalizador competente a que esteja submetida, sendo aceita a re-validação conforme Decreto nº 74.170, de 10 de junho de 1974;

[...]

Entendo que o objetivo da administração no sentido de preservar o amplo espírito de competição do processo licitatório não deve se sobrepor à observância rigorosa das regras previstas no Edital de Licitação, o qual, sabidamente, faz lei entre as partes.

Assim, a apresentação da documentação referida no item 8.1.1, D, em nome de ou-tra empresa, que não a vencedora da licita-ção, constitui violação às normas previstas no certame.

Cumpre referir que a Lei nº 8.666/1993, adotada subsidiariamente à Lei do Pregão, especifica:

[...]

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais van-tajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita con-formidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da mora-lidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.



Cabe salientar que o processo licitatório deflagrado pelo Pregão nº 174/2016 foi revogado em razão da desistência do lici-tante vencedor, o qual não se desincumbiu de cumprir as exigências relativas à instala-ção da empresa na cidade de Santa Maria, com a apresentação de certificados que dependem de trâmites burocráticos, como PPCI e alvarás de funcionamento (ev. 9 – PROCADM7, pag. 90).

Assim, em que pesem os propósitos lou-váveis da comissão que julgou o processo licitatório, no sentido de eleger a proposta mais vantajosa, financeiramente, a admi-nistração deve observar com rigor os prin-cípios norteadores de suas ações, em espe-cial, o da legalidade.

Portanto, não atendida a exigência previs-ta no item 8.1.1, D do Edital de Licitação, deve o Pregão Eletrônico retornar à fase de aceitação.

Isto posto, defiro o pedido antecipatório para que o processo licitatório retorne à fase de aceitação, com a convocação das demais empresas licitantes, na ordem de qualificação.

Intimem-se, sendo que as partes agrava-das, inclusive, para os fins do disposto no art. 1.019, II, do novo CPC.

Dê-se vista ao representante do Ministério Público Federal.”

DOS AGRAVOS INTERNOS INTERPOSTOS POR COOK EMPREENDIMENTOS EM ALIMENTAÇÃO COLETIVA LTDA. E UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA – UFSM

No que pertine à alegação de intem-pestividade do recurso, tem-se que a decisão agravada se encontra no evento nº 11 – DES-PADEC1 – de 05.06.2017 (MS nº 5004807-67.2017.404.7102); a parte agravante foi intimada da referida decisão no evento nº 12, com prazo de 15 dias, iniciando-se o curso do prazo em 20.06.2017 e findando

em 10.07.2017. Desta forma, tendo sido in-terposto o presente recurso em 10.07.2017, é clara a sua tempestividade.

Ao examinar o pedido de efeito suspen-sivo, houve determinação para que o proces-so licitatório retornasse à fase de aceitação, com a convocação das demais empresas lici-tantes, a fim de apresentarem a documenta-ção exigida para a Habilitação.

Ocorre que, nesse ínterim, a empresa declarada vencedora – Cook Empreendi-mentos em Alimentação Coletiva Ltda., ob-teve o Alvará Sanitário emitido pelo Municí-pio de Santa Maria em seu próprio nome, consoante se verifica do documento juntado no evento nº 46 (Anexo 2), atendendo, com isso, a exigência prevista no item 8.1.1., do Edital do Pregão eletrônico. Frise-se que o alvará sanitário expedido pelo município de Belo Horizonte, onde está sediada uma das filiais da Cook, já havia sido juntado no processo licitatório, além do alvará do local onde são preparadas as refeições, este em atendimento ao item 9.2 do Edital (ev. 9 – PROCADM14).

Não se desconhecem as dificuldades enfrentadas pelos órgãos públicos muni-cipais para emitir com brevidade todos os documentos que lhe são requeridos, princi-palmente aqueles cuja expedição demanda deslocamento de servidor para realização de vistoria, análise técnica ou pareceres. No caso dos autos, há uma peculiaridade trazi-da pela empresa Cook em sustentação oral: a cidade onde é prestado o serviço – Santa Maria, RS. Sabe-se que o Município testemu-nhou uma tragédia causadora de danos in-comensuráveis, ante a perda das vítimas do incêndio na Boate Kiss, cuja responsabilida-de, em fase de apuração, envolve o poder público através dos seus órgãos fiscalizado-res, o que justificaria maior cautela nas visto-rias, e, por consequência, lentidão do serviço


(supondo-se que a demora tenha sido oca-sionada por esse motivo).

Nessa senda, considerando que a em-presa já demonstrou a efetividade dos servi-ços prestados, que a documentação exigida na fase de habilitação se encontra nos autos e que a suspensão do fornecimento diário de milhares de refeições constituirá prejuízo aos alunos e aos cofres públicos, tem-se que deve ser privilegiado o princípio da razoabilida-

de, afastando-se o excesso de rigorismo, em homenagem ao interesse público, consoante sustentam a UFSM e a empresa Cook.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar provimento aos agravos internos interpostos pelas agrava-das para manter a decisão do juízo a quo que indeferiu o pedido de liminar formulado no Mandado de Segurança nº 5004807-67.2017. 404.7102.

175




Gabinete do Desembargador Federal Élio Siqueira Filho

Apelação Cível (AC) nº 591303/PE (0000348-87.2013.4.05.8309)

Apte.: Francisco Ricardo Soares Ramos

Adv./Proc.: Paulo Roberto Fernandes Pinto Júnior (PE029754) e outro

Apdo.: Município de Ouricuri/PE

Adv./Proc.: Luiz Alberto Gallindo Martins (PE020189) e outros

Apdo.: Ministério Público Federal

Origem: 27ª Vara Federal de Pernambuco/PE

Relator: Desembargador Federal Alexandre Luna Freire

Relator p/Acórdão: Desembargador Federal Élio Siqueira Filho

EMENTA

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – TOMADA DE CONTAS ESPECIAL EM PROCESSAMENTO – SUSPENSÃO DO PROCESSO POR 6 (SEIS) MESES – ART. 313, DO CPC/2015

1. Apelação do prefeito do Município de Ouricuri/PE, em face da sentença que o condenou às penas do art. 12, da LIA, por dano ao erário e ausência de prestação de contas do Convênio nº 192/2009, que tem por objeto a construção de cister-nas de placas para armazenamento de água de chuva, firmado entre o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome e o Município de Ouricuri/PE.

2. Em consulta ao site do TCU (www.tcu.gov.br), verifica-se que está em proces-samento no Tribunal de Contas da União – TCU a Tomada de Contas Especial nº 029.198/2015-1, iniciada em 22.10.2015, para analisar e julgar as contas do Convênio nº 192/2009, objeto dos autos. Observa-se, ainda, que não houve julgamento pela Corte de Contas do referido processo, o qual se encontra em fase de instrução.

3. Apesar de se reconhecer a independência das instâncias cível, penal e adminis-trativa, deve-se levar em conta as peculiaridade do caso concreto. Assim, a prova a ser produzida pelo TCU, na Tomada de Contas Especial, é altamente relevante para o deslinde do presente ação judicial (tais como a regularidade das contas, a existência do dano e a sua extensão), ainda que seja para verificação da dosime-tria da pena a ser aplicada.


4. Suspensão da presente ação de improbidade administrativa, pelo prazo de 6 (seis) meses, aguardando-se o resultado do julgamento do processo TC 029.198/2015-1, de-vendo ser aplicado o disposto no art. 313, do CPC/2015. Após o transcurso do referido prazo, a questão deverá ser reavaliada.

ACÓRDÃODecide a Primeira Turma do Tribunal

Regional Federal da 5ª Região, por maioria, suspender o processo pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do voto do condutor, na forma do relatório e notas taquigráficas cons-tantes nos autos, que ficam fazendo parte in-tegrante do presente julgado.

Recife, 19 de outubro de 2017.

Desembargador Federal Élio Siqueira Filho Relator P/Acórdão

VOTO-VENCEDORO Senhor Desembargador Federal Élio

Siqueira Filho (Relator P/Acórdão): O cerne da presente demanda reside em saber se as irregularidades praticadas pelo réu se en-quadram como atos de improbidade admi-nistrativa, de acordo com o disposto na Lei nº 8.429/1992.

No caso dos autos, o réu é o atu-al prefeito do Município de Ouricuri/PE e está sendo processado por não ter presta-do contas do Convênio nº 192/2009, SIAFI nº 707601, que tem por objeto a construção de cisternas de placas para armazenamento de água de chuva, firmado entre o Ministé-rio do Desenvolvimento Social e Combate à Fome e o Município de Ouricuri/PE.

O réu, ora apelante, foi condenado às penas do art. 12, da LIA, pelo MM Juiz de primeiro grau, por ausência de prestação de contas e por ter causado dano ao erário.

Em consulta ao site do TCU (www.tcu.gov.br) na data de hoje, verifica-se que está em processamento no Tribunal de Contas da

União – TCU a Tomada de Contas Especial nº 029.198/2015-1, iniciada em 22.10.2015, para analisar e julgar as contas do Convênio nº 192/2009, objeto dos autos. Observa-se, ainda, que não houve julgamen-to pela Corte de Contas do referido processo (documento em anexo), o qual encontra-se em fase de instrução.

No caso em análise, entendo que, apesar de reconhecer a independência das instâncias cível, penal e administrativa, deve--se levar em conta as peculiaridade do caso concreto.

Assim, a prova a ser produzida pelo TCU, na Tomada de Contas Especial, é alta-mente relevante para o deslinde do presente ação judicial (tais como a regularidade das contas, a existência do dano e a sua exten-são), ainda que seja para verificação da do-simetria da pena a ser aplicada.

Diante dessas considerações, entendo que a presente ação de improbidade admi-nistrativa deverá ser suspensa, aguardando--se o resultado do julgamento do Processo TC 029.198/2015-1, devendo ser aplicado o disposto no art. 313, do CPC/2015. Toda-via, para que a presente demanda não seja postergada ad infinitum, deve ser fixado o prazo de 6 (seis) meses para a referida sus-pensão, quando, posteriormente, deverá ser reavaliada a questão.

É como voto.

Recife, 19 de outubro de 2017.

Desembargador Federal Élio Siqueira Filho Relator p/Acórdão

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Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo


Registro: 2017.0000926970

Voto nº 15599

Apelação Cível nº 0003105-76.2015.8.26.0222

Comarca: Guariba

Natureza: Improbidade Administrativa

Apelante: Aldair Cândido de Souza

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Relator Desembargador José Maria Câmara Junior

APELAÇÃO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO – ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ATENTATÓRIO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Contratação direta de serviços de fotocópia e compra de bombas de oxigenote-rapia. Fragmentação das contratações. Valor total que ultrapassa o limite imposto pelo art. 24, II da Lei nº 8.666/1993. Ausência de documento de justificativa da dispensa do processo licitatório. Ilegalidade configurada. Inteligência dos arts. 37 da Constituição Federal e 26 da Lei nº 8.666/1993, a partir dos quais se infere que a dispensa de licitação por motivos de urgência não pode ser realizada sem a devida justificativa. Inadmissibilidade da aplicação do princípio da insignificância administrativa com relação à contratação dos serviços de fotocópia. Bem jurídico tutelado não sujeito à relativização. Condutas em dissonância com os princípios da legalidade, efetividade e moralidade, definidas, em tese, como ímprobas pelo art. 11 da Lei de Improbidade. A inobservância dos princípios que regem os atos da administração exige o dolo do agente para tipificar a conduta no art.11 da Lei de Improbidade.

ELEMENTO SUBJETIVO – AUSÊNCIA DE DOLO

Os meios de prova não revelam aptidão e potencial para formar convencimento motivado sobre a presença do elemento subjetivo para a caracterização da im-probidade administrativa. Ausência de qualquer prova documental concreta no sentido de que o agente público tinha conhecimento das contratações. Prova tes-temunhal que aponta para o não conhecimento das condutas ilícitas. O desconhe-cimento dos atos, por sua vez, impossibilita a imputação de dolo, necessário para


as situações enquadradas no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Precedentes do STJ e do TJSP.

Recurso provido.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos es-

tes autos de Apelação nº 0003105-76.2015.8.26.0222, da Comarca de Guariba, em que é apelante Aldair Cândido de Souza, é apelado Ministério Público do Es-tado de São Paulo.

Acordam, em 8ª Câmara de Direito Pú-blico do Tribunal de Justiça de São Paulo, pro-ferir a seguinte decisão: “Deram provimento ao recurso. V. U. Fica consignada manifesta-ção pelo I. Procurador de Justiça, Dr. André Luiz Marcassa, reiterando desistência de vista dos autos.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos.

Desembargadores Leonel Costa (Presi-dente) e Bandeira Lins.

São Paulo, 29 de novembro de 2017

José Maria Câmara Junior Relator Assinatura Eletrônica

Aldair Cândido de Souza, inconfor-mado com a sentença de fls. 314/320, que julgou parcialmente procedente o pedido mediato, interpôs recurso de apelação, sus-tentando, em síntese, (i) a legalidade e regu-laridade das contratações; (ii) a ausência de dolo ou má-fé por parte do agente público; (iii) subsidiariamente, a minoração da multa arbitrada.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 342/348) e o recurso foi regularmente processado.

É o relatório.

Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou ação civil pública em face de Aldair Cândido de Souza e outros anuncian-do que, na qualidade de prefeito do Municí-pio de Pradópolis, teria violado os preceitos da Lei nº 8.666/1993 e dos princípios es-culpidos no art. 37 da Constituição Federal. O parquet narra a violação de princípios na contratação fragmentada de serviços de com-pra de equipamentos médicos e fotocópias. Postula a condenação do réu como incurso no art. 11 da Lei de Improbidade Adminis-trativa, bem como nas sanções previstas pela referida legislação.

Interessa investigar se os fatos qualifi-cam hipótese de improbidade administrativa.

O art. 37, caput, da Constituição Fede-ral estabelece que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de lega-lidade, impessoalidade, moralidade, publici-dade e eficiência [...]”.

A inserção do princípio da moralidade administrativa na Constituição Federal reflete a preocupação com a ética na Administração Pública, albergando esse valor juntamente com outro que se associa ao combate à cor-rupção e à impunidade praticadas no setor público. Nesse contexto, “com a inserção do princípio da moralidade na Constituição, a exigência de moralidade estendeu-se a toda a Administração Pública, e a improbidade ganhou abrangência maior, porque passou a ser prevista e sancionada com rigor para todas as categorias de servidores públicos



e a abranger infrações outras que não ape-nas o enriquecimento ilícito” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 25. ed. 2012. Atlas. p. 880).

Feitas estas considerações com o pro-pósito de situar o cenário jurídico que recep-ciona a responsabilidade pela prática do ato de improbidade administrativa, interessa in-vestigar os meios de prova carreados ao lon-go da marcha processual para o reexame da matéria devolvida em sede de recurso.

Na hipótese, o agente público optou por realizar diversas compras de um mesmo equipamento médico (bomba de oxigenote-rapia) com a mesma empresa (“Air Liquide Brasil Ltda.”) ao longo de um período do mandato, sendo que cada contrato não ultra-passou o valor de R$ 584,00. Ainda, utilizou--se da mesma prática para contratar serviços de fotocópia para o Município, de forma fragmentada, sempre com a mesma empresa (“Márcia Regina Chaves de Souza ME”), sen-do que o valor individual máximo de um dos contratos foi de R$ 3.243,00.

Entretanto, interessa anotar que a so-matória de todas as compras realizadas com a empresa “Air Liquide Brasil Ltda.” totaliza-ram a importância de R$ 21.073,67 e o to-tal dos serviços contratados com a empresa “Marcia Regina Chaves de Souza ME” foi de R$ 8.416,00. Esse dado é de suma importân-cia, uma vez que a Lei nº 8.666/1993 esta-belece que na hipótese de contratação frag-mentada de um mesmo serviço, compra ou alienação que possa ser realizada de uma só vez, deve ser considerado, para fins de proce-dimento licitatório, o valor total da soma das contratações.

Contata-se que, em ambos os casos, não houve procedimento licitatório, argu-mentando o apelante que a dispensa seria lícita dada a imprevisibilidade, urgência e o baixo valor das despesas, nos termos do art. 24, II e IV da Lei n° 8.666/1993.

Acerca da dispensa do processo de li-citação, dispõe o art. 26 da mesma lei o que se segue:

“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justi-ficadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei de-verão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

Parágrafo único. O processo de dispen-sa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II – razão da escolha do fornecedor ou exe-cutante;

III – justificativa do preço.

IIV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alo-cados.”

Entretanto, a partir da análise dos autos e da própria manifestação do Prefeito, não houve procedimento de justificativa do pro-cesso de dispensa de licitação para contrata-ção de nenhuma das empresas, o que torna a conduta ilícita e ilegal, ainda que acolhida a hipótese de imprevisibilidade e urgência da compra das referidas bombas de oxigenote-rapia.

Importante ressaltar ainda que, no caso da contratação da empresa “Márcia Regina Chaves de Souza ME” para o serviço de fo-tocópias, o apelante invoca o princípio da insignificância administrativa, argumentando que o valor da contratação ultrapassou ape-


nas R$ 416,00 do limite imposto pelo orde-namento (R$ 8.000,00).

Entretanto, não é possível a aplicação de tal princípio às ações de improbidade ad-ministrativa, uma vez que o bem jurídico tute-lado não está sujeito à relativização, ou seja, não pode ser insignificantemente infringido. A moralidade administrativa deve ser entendi-da de forma objetiva para que seja defendida em sua integralidade.

Esse é o entendimento do Superior Tri-bunal de Justiça:

“[...] Para isso, aplicou à hipótese o princí-pio da insignificância em analogia com o Direito Penal: apesar de típica, a conduta não atingiria, de modo relevante, o bem jurídico protegido. Diante disso, vê-se que o bem jurídico que a Lei de Improbidade busca salvaguardar é, por excelência, a moralidade administrativa, que deve ser, objetivamente, considerada: ela não com-porta relativização a ponto de permitir ‘só um pouco’ de ofensa. Daí não se aplicar o princípio da insignificância às condutas judicialmente reconhecidas como ímpro-bas, pois não existe ofensa insignificante ao princípio da moralidade. Constata-se que, em nosso sistema jurídico, vige o princípio da indisponibilidade do interesse público, a que o Poder Judiciário também está jungi-do. Mesmo no âmbito do Direito Penal, o princípio da insignificância é aplicado com parcimônia, visto que o dano produzido não é avaliado apenas sob a ótica patrimo-nial, mas, sobretudo, pela social. Anote-se haver precedente deste Superior Tribunal quanto ao fato de o crime de responsabili-dade praticado por prefeito não comportar a aplicação do princípio da insignificância ao fundamento de que, por sua condição, exige-se dele um comportamento adequa-do, do ponto de vista ético e moral. Se é assim no campo penal, com maior razão o será no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa, de caráter civil. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso especial do MP, afastando a apli-

cação do referido princípio. (Informativo de Jurisprudência nº 0376, Segunda Turma).”

Sendo assim, ao dispensar indevida-mente o procedimento licitatório em ambos os casos nos termos supracitados, houve manifesta ofensa tanto aos princípios ineren-tes à licitação quanto aqueles mais gerais aplicáveis à Administração Pública. Dessa forma, como não foi comprovado dano ao erário, enquadra-se a conduta no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992).

O entendimento pacífico do STJ anun-cia que, ao enquadrar a conduta ímproba no art. 11 da Lei n° 8.429/1992, é indispensá-vel a demonstração do dolo para que haja a condenação:

“IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ART. 11, I, DA LIA – DOLO

A Turma, por maioria, deu provimento ao recurso para afastar a condenação dos recorrentes nas sanções do art. 11, I, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) sob o entendimento de que não ficou evi-denciada nos autos a conduta dolosa dos acusados. Segundo iterativa jurisprudência desta Corte, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do agente como in-curso nas previsões da LIA é necessária a demonstração do elemento subjetivo, con-substanciado pelo dolo para os tipos previs-tos nos arts. 9º (enriquecimento ilícito) e 11 (violação dos princípios da Administração Pública) e, ao menos, pela culpa nas hipó-teses do art. 10º (prejuízo ao erário). No voto divergente, sustentou o Min. Relator Teori Zavascki que o reexame das razões fáticas apresentadas no édito condenatório pelo tribunal a quo esbarraria no óbice da Súm. nº 7 desta Corte, da mesma forma, a revisão da pena fixada com observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. REsp 1.192.056-DF, Rel. originário Min. Teori Albino Zavascki, Rel. para o acórdão Min. Benedito Gonçalves,



J. 17.04.2012. (Informativo de jurisprudên-cia nº 0495, Primeira Turma)”

No caso sub judice, os documentos presentes no inquérito civil não oferecem con-vicção no sentido de que o Prefeito de Pradó-polis, ora apelante, tinha conhecimento das compras que estavam sendo realizadas.

Isso se deve ao fato de que não há, nos documentos referentes às empresas “Air Liquide Brasil Ltda.” e “Márcia Chaves de Souza ME”, qualquer assinatura do prefeito do Município autorizando as operações, sal-vo em duas requisições de material cujo ob-jeto eram cópias para escolas municipais (fls. 406 e 408), as quais totalizavam a importân-cia de R$ 4.354,40.

Fora isso, dada a informalidade de am-bas as contratações, não é possível determi-nar se o agente público sabia das operações ou se elas foram realizadas unilateralmente pela “Secretaria Municipal de Assistência e Bem Estar Social”. Tal questão se mostra rele-vante pois, ausente a prova de conhecimen-to dos fatos, torna-se impossível dizer que o agente público agiu com dolo.

Pois bem. Frente a essa dúvida, o juí-zo a quo, em sede de audiência, inquiriu a testemunha Alexandre Rossi, servidor público municipal, acerca do conhecimento do Pre-feito sobre as contratações em questão. Em resposta categórica, a testemunha respon-deu: “Prefeito não tomava conhecimento des-ses contratos”. O mesmo foi dito pelo próprio réu, no momento de seu testemunho.

O Ministério Público, por sua vez, não se desincumbiu do ônus de demonstrar a má--fé do agente público e nem sequer apontou quais documentos comprovariam que o Pre-feito tinha ao menos ciência das compras re-alizadas. O parquet limitou-se apenas a dizer que estão presentes “fartas provas de que o réu agiu com patente má-fé” (fls. 279) e que

o réu possui formação jurídica, o que impli-caria em um dolo automático (fl. 281).

O juízo a quo, com relação ao elemen-to subjetivo, pronunciou-se sucintamente nos seguintes termos:

“Com relação ao requerido Aldair, restou clara a sua responsabilidade, uma vez que, na condição de Prefeito Municipal, autori-zou as compras mediante contratação dire-ta sem qualquer formalização do procedi-mento ou justificativa de contratação.”

No mesmo sentido argumenta o Minis-tério Público em sede de contrarrazões:

“Sobre a alegação de que o apelante não tinha conhecimento dos contratos realiza-dos na área da saúde, importante lembrar que aquele era Prefeito Municipal, tendo plena responsabilidade pelas contratações realizadas.”

Ora, embora, em tese, seja dever do Prefeito Municipal ter ciência de todos os atos de sua gestão, não é possível imputá-lo dolo a título de improbidade administrativa sem a prova concreta de que o agente público ti-nha conhecimento das condutas ilícitas, sob pena de incorrer na teoria do risco adminis-trativo integral. Na hipótese analisada, seria admissível apenas a negligência, elemen-to que, como já apontado, não é suficiente para caracterizar improbidade administrativa para as hipóteses arroladas no art. 11 da Lei nº 8.429/1992.

Sendo assim, uma vez que não há como provar o elemento subjetivo, ou seja, a vontade de realizar a conduta ímproba, no presente caso, não há como condenar o réu a título de improbidade administrativa.

É nesse sentido a jurisprudência dessa 8ª Câmara de Direito Público e desse E. Tri-bunal de Justiça:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Ação proposta visan-


do à responsabilização do Prefeito à época dos fatos, por efetivação de despesas que não foram adimplidas até o final de sua gestão, tendo sido realizado déficit na exe-cução orçamentária da administração su-cessora. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DOLO – O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só ad-mite a forma dolosa – Precedentes do STJ. Elemento subjetivo do tipo não demons-trado. Sentença de improcedência manti-da. Recurso não provido.” (Apelação cível nº 0000958-87.2002.8.26.0366, 8ª Câ-mara de Direito Público, Rel. Leonel Costa, J. 02.08.2017)

“APELAÇÃO – Ação de Improbidade Ad-ministrativa. Irregularidade em licitação. o Alegação de possível violação à Lei nº 8.666/1993 e aos princípios adminis-trativos, que ocasionou dano ao erário. Dispensa de licitação e contratação direta dita ilegais.

– Não comprovação de dolo ou culpa, nem de má-fé das corrés, nem tampouco de

dano ao erário. A Lei de Improbidade não serve para punir o mau administrador, mas sim o administrador ímprobo. Eventual irre-gularidade que não configura improbidade administrativa. Manutenção da r. sentença que se impõe, nos termos do art. 252 do RITJ. Recurso improvido. (Apelação Cível n° 1011065-14.2014.8.26.0477, 6ª CDPub. TJSP, Relª Silvia Meirelles, J. 28.08.2017)”

“Ação civil por improbidade administrativa. Município de Ribeirão Preto. Contratações de publicidade sem licitação, com fraciona-mento do valor. Serviços prestados. Ausên-cia de prova de dano ao erário público e de participação dos réus apelantes em ato de improbidade administrativa por dolo ou culpa. Apelações providas. (AC 0055592-25.2007.8.26.0506, 10ª Câmara de Di-reito Público, Rel. Antonio Celso Aguilar Cortez, J. 07.08.2017)”

Ante o exposto, dou provimento ao recurso.

José Maria Câmara Junior Relator

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PARTE GERAL – Ementário JudicialPARTE GERAL – Ementário Judicial

4024 – Ata de registro de preços – pregão eletrô-nico – aplicação de penalidades de multa – configuração

“Agravo de instrumento. Ato judicial impugnado. Indeferimento de requerimento de tutela provisória de urgência. Ata de registro de preços. Pregão ele-trônico. Aplicação de penalidades de multa, impe-dimento de licitar e contratar com a administração e declaração de inidoneidade. Pretensão de suspen-são das penalidades. Aquisição de kits de material escolar. Equívoco no lançamento da proposta, que fez constar o preço de R$ 11,80 por duas caixas de lápis de cor. Edital faz previsão para compra de apenas um item. Preço global da proposta da agra-vante foi inferior aos demais licitantes, considerando a quantidade constante do edital, e celebração da ata de registro de preços. Administração que exigiu o fornecimento de uma caixa de lápis de cor pelo valor de R$ 5,90. Não parece ser desarrazoada a legítima expectativa incutida no Município, uma vez que antes de participar do certame, a autora co-tou os preços para os itens e, para todos os lotes, a caixa de lápis de cor custaria R$ 5,80. A identi-ficação do prejuízo considera que o preço global pode, em tese, ser menor se observado o valor de R$ 5,80. Inexistência de violação, a priori, do prin-cípio da proporcionalidade. A alegada gravidade das sanções impostas pode, em tese, seu objeto de nova avaliação a partir do surgimento de novos ele-mentos de prova no curso da marcha processual. Nesse momento, no plano de cognição não exau-riente, initio litis, sem reunir melhor elementos de prova subsiste o ato administrativo, até porque se considera a própria conduta da agravante que, in-clusive, poderia ter adotado outra conduta no pro-cesso administrativo, dissipando o problema para encaminhar outra solução. As punições resultam da continuidade do processo administrativo. Matéria que depende da análise exauriente precedida da fase instrutória para melhor aferição dos fatos que ensejaram a aplicação da penalidade. Prevalência, neste momento processual, dos princípios da pre-sunção de legitimidade militante dos atos adminis-trativos, bem como da supremacia do interesse pú-blico sobre o particular. Recurso não provido.” (TJSP – AI 2091347-90.2017.8.26.0000 – São Paulo – 8ª CDPúb. – Rel. José Maria Câmara Junior – DJe 22.01.2018)

4025 – Carta-convite – fraude na licitação – con-luio entre participantes – não compro-vação

“Administrativo. Improbidade administrativa. Carta--convite. Fraude na licitação. Conluio entre partici-pantes. Não comprovação. Vencedora do certame. Inexistência de provas. Participação de agentes pú-blicos. Não comprovação. 1. Entendo que não res-tou comprovada a participação dos réus Eduardo da Silva Medeiros e Engeferros – Indústria, Comér-cio e Serviços Ltda. no esquema criminoso, o fato das três empresas concorrentes na Carta-convite nº 028/2007 retirarem juntas os convites não é sufi-ciente para a condenação dos réus Eduardo da Silva Medeiros e Engeferros – Indústria, Comércio e Ser-viços Ltda., sendo forçosa a exclusão das sanções de improbidade, notadamente quando nenhum agente público foi condenado. 2. A existência de irregularidades formais específicas, nas quais o ges-tor municipal não possui condições de analisar com detalhe e perceber os vícios, principalmente quan-do empresas são criadas para fraudar certames no interior da Paraíba. 3. A mera homologação da li-citação não implica a responsabilidade do gestor municipal por irregularidades presentes no processo licitatório, principalmente quando existe o parecer jurídico favorável à homologação do certame como é o caso em tela. 4. O fato da presidente de licita-ção não ter conferido os documentos de identifica-ção dos representantes das empresas não compro-varia seu envolvimento na fraude da licitação, em que pese constituir um equívoco do ponto de vista administrativo. 5. Apelação dos particulares provida e as demais apelações, do MPF e da Funasa, improvi-das.” (TRF 5ª R. – AC 0006901-26.2012.4.05.8200 – (596516/PB) – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Roberto Machado – DJe 02.02.2018 – p. 71)

4026 – Carta-convite – licitação – Petrobras – adoção de medidas de integridade – con-figuração

“Agravo de instrumento. Licitação. Carta-convite. Petrobras. Adoção de medidas de integridade visan-do à prevenção e correção de atos de corrupção. Medidas que, embora necessárias, não podem vio-lar os princípios licitatórios da publicidade e isono-mia entre as empresas aptas à participação. Em-presa agravada que foi impedida de participar do

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios184 Nº 43 – Fev-Mar/2018 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Judicial

certame em razão de ter como controladora empresa de grupo econômico classificado de alto risco no grau de integridade. Desproporcionalidade da medida adotada, uma vez que se trata de empresa que já presta serviços à Petrobras, com contrato renovado e vigente até mar-ço de 2018, sendo classificada como excelente quando das avaliações acerca da execução do contrato. Agravo de instrumento desprovido.” (TJRS – AI 70075723957 – 21ª C.Cív. – Rel. Des. Marcelo Bandeira Pereira – J. 31.01.2018)

4027 – Concorrência pública – edital – licitações – contratos administrativos – requisitos – não comprovação

“Agravo de instrumento. Direito administrativo. Lici-tações e contratos administrativos. Preliminar de nu-lidade da decisão. Rejeição. Edital de concorrência pública. Mandado de segurança. Cláusula editalícia. Medida liminar. Requisitos não demonstrados. Recurso não provido. Não restando demonstrado nos autos os requisitos autorizadores previstos no art. 7º, III da Lei nº 12.016/2009, não há como se deferir a medida li-minar pretendida. Considerando o princípio da vincu-lação ao instrumento convocatório, a intervenção judi-cial quanto ao mérito administrativo somente se justifica quando evidente abuso de direito ou ilegalidade, requi-sitos que, ausentes, não permitem a análise da valida-de de cláusula editalícia estipulada de forma regular e com vistas à consecução do interesse público.” (TJMG – AI-Cv 1.0000.16.062733-7/002 – 5ª C.Cív. – Rel. Moacyr Lobato – DJe 30.01.2018)


Lei nº 12.016/2009:

“Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quan-do houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou de-pósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.”

4028 – Contratação direta – ausência de licitação – ato de improbidade administrativa – atenta-tório dos princípios da administração pública – ilegalidade – configuração

“Apelação. Improbidade administrativa. Contratação direta sem licitação. Ato de improbidade administrati-va atentatório dos princípios da administração pública. Contratação direta de serviços de fotocópia e compra de bombas de oxigenoterapia. Fragmentação das contrata-ções. Valor total que ultrapassa o limite imposto pelo

art. 24, II da Lei nº 8.666/1993. Ausência de documen-to de justificativa da dispensa do processo licitatório. Ile-galidade configurada. Inteligência dos arts. 37 da Cons-tituição Federal e 26 da Lei nº 8.666/1993, a partir dos quais se infere que a dispensa de licitação por motivos de urgência não pode ser realizada sem a devida justi-ficativa. Inadmissibilidade da aplicação do princípio da insignificância administrativa com relação à contratação dos serviços de fotocópia. Bem jurídico tutelado não su-jeito à relativização. Condutas em dissonância com os princípios da legalidade, efetividade e moralidade, de-finidas, em tese, como ímprobas pelo art. 11 da Lei de Improbidade. A inobservância dos princípios que regem os atos da administração exige o dolo do agente para tipificar a conduta no art. 11 da Lei de Improbidade. Ele-mento subjetivo. Ausência de dolo. Os meios de prova não revelam aptidão e potencial para formar convenci-mento motivado sobre a presença do elemento subjetivo para a caracterização da improbidade administrativa. Ausência de qualquer prova documental concreta no sentido de que o agente público tinha conhecimento das contratações. Prova testemunhal que aponta para o não conhecimento das condutas ilícitas. O desconhecimento dos atos, por sua vez, impossibilita a imputação de dolo, necessário para as situações enquadradas no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Precedentes do STJ e do TJSP. Recurso provido.” (TJSP – Ap 0003105-76.2015.8.26.0222 – Guariba – 8ª CDPúb. – Rel. José Maria Câmara Junior – DJe 22.01.2018)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

[...]

II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso II do artigo an-terior, e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.”

4029 – Contratação direta – serviços advocatícios – município – inexigibilidade de licitação – con-figuração

“Agravo de instrumento. Liminar na ação civil pública. Bloqueio de bens e valores. Contratação direta de servi-ços advocatícios pelo município. Inexigibilidade de lici-tação. Especialidade do contratado e singularidade do serviço a ser prestado. Requisitos que devem ser aferidos em cognição exauriente. Recurso conhecido e provido. 1. A contratação do escritório de advocacia via inexi-gibilidade de licitação; não configura ato ímprobo ou ilícito, restando, assim, caracterizada a ilegalidade da


Nº 43 – Fev-Mar/2018 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Judicial

medida de indisponibilidade, bloqueio de bens, contas bancárias, contas poupança, bens alienados, bem como ausência dos requisitos autorizadores da concessão da medida pelo Juiz a quo. 2. A conduta tipificada pelo Mi-nistério Público na Ação Civil Pública exige uma prévia análise, ao menos superficial, da presença cumulativa dos requisitos insertos no inciso II e § 1º do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, quais sejam, a especialidade do contratado e a singularidade do serviço a ser prestado. 3. A fumaça do bom direito inexiste, pois numa análise do contrato firmado não há como concluir que a pessoa jurídica, da qual integram os sócios recorrentes, está sen-do gerida de maneira fraudulenta por eles, sem outras provas que robusteçam a presença ou não da conduta tipificada como ato ímproba. 4. Conhecimento e provi-mento do presente Agravo de Instrumento, para confir-mar, em definitivo a liminar concedida às fls. 195/197. 5. Votação Unânime.” (TJPI – AI 2016.0001.008486-0 – 2ª CDPúb. – Rel. Des. José James Gomes Pereira – DJe 08.01.2018)

remissão editorial síntese

Vide RLC nº 19, fev./mar. 2014, Ementa nº 1903 do TCEPR.

4030 – Contratação emergencial – prorrogação – prazo limite de 180 dias – fracionamento do serviço – aquisição direta – dispensa indevida de licitação – prova de dolo e má-fé – descon-figuração

“Reexame necessário. Apelação cível. Improbidade ad-ministrativa. Contratação emergencial. Prorrogação. Prazo limite de 180 dias. Fracionamento do serviço. Aquisição direta. Dispensa indevida de licitação. Fal-ta de prévio procedimento administrativo. Ausência de prova de efetiva participação do apelante. Convênio. Capacitação de professores. Licitação inexigível. Liqui-dação regular de despesa. Inconsistências formais. Mera irregularidade. Aditivo contratual em proporção superior ao limite legal. Inexistência de prova de dolo e má--fé. Remessa conhecida. Recurso conhecido e provido. 1. Do serviço de coleta de lixo. 1.1 A norma insculpida no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993, veda a prorroga-ção de um mesmo contrato emergencial para além de 180 dias, não merecendo a pecha de improbidade o ato do administrador que, por excesso de zelo ou por má avaliação, assinala prazo inferior e decide prorrogar a avença original ou celebrar nova contratação até o limi-te previsto em lei. 1.2 A contratação fracionada do ser-viço de coleta de lixo justifica-se, na espécie, em razão de peculiaridades geográficas que redundam em signi-ficativas diferenças quanto à distância a ser percorrida e ao volume de lixo a ser recolhido em cada hipótese, não havendo manifesta ilegalidade capaz de autorizar a

incursão do Judiciário no mérito do ato administrativo. 2. Da aquisição de pneus sem prévia licitação. 2.1 O Ministério Público logrou demonstrar que a Prefeitura de São José do Calçado, durante a gestão do apelante, contratou serviços pneumáticos, sem a formalidade de-vida, em valor global superior ao limite legal da dis-pensa (art. 24, II, Lei Federal nº 8.666/1993). 2.2 O procedimento prévio, em casos de dispensa de licitação, é imprescindível (art. 26, Lei Federal nº 8.666/1993), conforme entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual ‘os casos de dispensa e inexigi-bilidade são exceções e exigem justificativa fundamen-tada do gestor público’ (REsp 1205605/SP, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., J. 15.08.2013, DJe 22.08.2013). 2.3 Não obstante, em que pese às apontadas irregulari-dades, não há prova da efetiva participação do apelante no ato da compra dos pneus. Há, pelo contrário, indícios de que a aquisição ocorreu, de fato, sem a sua ingerên-cia e anuência. 3. Do convênio celebrado com a UFES. 3.1 O vínculo jurídico existente nos convênios não pos-sui a mesma rigidez inerente às relações contratuais, de modo que, em razão de sua própria natureza, não é exi-gível da Administração Pública, ressalvadas hipóteses de nítido desvio de finalidade – de que não trata os autos – a realização de prévia licitação. 3.2 Em regra, os paga-mentos realizados pela Administração só podem ocorrer após liquidação da despesa, mediante documentos que comprovam o direito do credor ao recebimento da ver-ba, quais sejam, o contrato, a nota de empenho e os comprovantes de efetiva prestação do serviço (arts. 62 e 63 da Lei Federal nº 4.320/1964). 3.3 No caso em apreço, os pagamentos foram efetuados conforme dis-posto no convênio firmado entre o Município de São José do Calçado e a Universidade Federal do Estado do Espí-rito Santo, que previu o repasse de recursos financeiros à Fundação Ceciliano Abel de Almeida (FCAA). 3.4 Não há óbice à realização de pagamentos parcelados, desde que também haja parcelamento da contraprestação de serviços, isto é, faz-se necessária a proporcionalidade entre serviços e pagamentos. 3.5 Houve, no caso con-creto, simultaneidade entre a efetiva ação educacional, de inegável interesse público, e o dispêndio por parte da Administração, cuja liquidação resultou suficientemente comprovada por meio da lista de alunos matriculados no curso e do relatório de atividades realizadas no ano de 2001. 3.6 Os documentos carreados aos autos com as razões do apelo apenas corroboram os indícios de regular execução do convênio, que culminou com a co-lação de grau de 17 (dezessete) das 19 (dezenove) servi-doras que integraram a lista de matrícula, não havendo que se cogitar de dano ao erário. 4. Da aquisição de combustíveis e lubrificantes 4.1 As disposições contidas no art. 11 da Lei Federal nº 8.429/1992 devem sofrer a devida dosagem de bom senso para que mera irregula-


ridade formal, que não se traduz em ato ímprobo, não seja sancionada. 4.2 O compulsar dos autos revela que o contrato oriundo do Convite nº 009/2001 foi firmado em 10.07.2001, com previsão de custo inicial equiva-lente a R$ 78.126,87 (setenta e oito mil cento e vinte e seis reais e oitenta e sete centavos). 4.3 Relatório emitido pela própria municipalidade demonstra que, a partir da vigência do contrato, foi empenhada em favor do credor a quantia de R$ 101.084,76 (cento e um mil oitenta e quatro reais e setenta e seis centavos), ultrapassando, assim, o valor licitado em mais de 29% (vinte e nove por cento), em afronta ao disposto nos arts. 23, II, a, e 65, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/1993. 4.4 Não é possível, entretanto, atribuir a ilegalidade identificada à pessoa do recorrente, haja vista a completa falta de prova de sua atuação volitiva em favor da prorrogação irregu-lar do contrato. 4.5 Firmado o entendimento de que indícios ou presunção de autoria não são capazes de sustentar, por si só, uma condenação por ato de impro-bidade administrativa, alternativa não há senão absol-ver o apelante da condenação que lhe fora imposta na origem, visto que as condutas tipificadas no art. 11 da Lei Federal nº 8.429/1992 exigem a presença do dolo, ainda que em sua modalidade genérica. 5. Remessa necessária conhecida. Recurso conhecido e provido.” (TJES – Ap 0000730-64.2006.8.08.0046 – Rel. Des. Subst. Delio Jose Rocha Sobrinho – DJe 07.02.2018)

4031 – Contratação temporária – servidor público – Fhemig – contratação temporária – constitu-cionalidade – configuração

“Reexame necessário. Apelação cível. Administrativo. Servidor público. Fhemig. Contratação temporária. Constitucionalidade. Validade. Requisitos legais. Decre-to regulamentar. Exorbitância da lei. Contrato nulo. Efei-tos jurídicos. Salário e FGTS. Supremo Tribunal Federal. Repercussão geral. Modulação dos efeitos. Similitude fática. Extensão. 1. Em julgamento submetido ao regime da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu os requisitos de constitucionalidade da nor-ma legal que dispõe sobre contratação temporária de servidor público, do que decorre, se de acordo, a legali-dade da contratação (RE 685.026/MG). 2. É nulo o con-trato celebrado com base em Decreto regulamentar que inova nas hipóteses permissivas legais de contratação temporária de servidor. 3. O STF decidiu, em julgado submetido à repercussão geral, que o contrato adminis-trativo nulo só assegura ao servidor o direito de receber o saldo de salário e o FGTS (RE 705.140/RS), preceden-te aplicável ao caso de servidor contratado temporaria-mente. 4. Havendo similitude entre as situações de fato, são extensíveis ao caso os efeitos modulados pelo STF, de preservação da validade dos contratos até a data da

publicação da ata daquele julgamento. 5. O servidor temporário contratado validamente só tem direito de re-ceber as verbas previstas na lei e no contrato. 6. A Lei estadual nº 18.185/2009 remete ao juízo discricioná-rio do administrador a extensão das vantagens devidas aos servidores públicos aos contratados temporários.” (TJMG – AC-RN 1.0000.17.086931-7/001 – 7ª C.Cív. – Rel. Oliveira Firmo – DJe 25.01.2018)

4032 – Contrato administrativo – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – inexigibilidade das multas aplicadas – sentença proferida – vigên-cia do novo Código de Processo Civil – confi-guração

“Direito processual civil e administrativo. Apelação. Em-presa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT. Contra-to administrativo. Multa. Honorários. Sentença proferida na vigência do novo Código de Processo Civil. Recurso desprovido. 1. O valor da multa por descumprimento da obrigação prevista na cláusula 8.1.2.2, até 20%, deve ser deduzida do valor efetivamente recebido pelo serviço prestado, uma vez que o contrato em questão foi parcialmente cumprido, e apesar das irregularidades em seu transcurso, manifestou o próprio ente postal o interesse em continuar com os serviços. 2. Absolutamen-te contraditória a postura dos Correios em manifestar interesse na continuidade da prestação de serviço pela empresa se esta, em tese, não estivesse efetivamente atendendo minimamente ao objeto contratado, sendo questionável o seu agir de manter relação com a ape-lada. Admitir a aplicação da multa, nos moldes como arbitrada, traduziria verdadeiro locupletamento indevido da apelante, afinal o objeto contratado foi parcialmente executado, consequentemente descabida a incidência da sanção no percentual fixado, aplicando-se, supleti-vamente, as normas do direito privado aos contratos ad-ministrativos. 3. Da mesma forma, absolutamente nula a multa imposta em decorrência da rescisão contratual no valor de 20% do valor global atualizado, uma vez que, como deduzido na sentença, conforme ficou compro-vado, o contrato findou-se em razão do advento de seu prazo de vigência originalmente avençado. 4. No to-cante aos honorários advocatícios, apesar da sentença ter sido proferida na vigência do CPC/2015, aplicando o art. 20, § 4, do CPC/1973, certo é que a aplicação do art. 85 do CPC/2015, não altera o quantum fixa-do a título de verba honorária, razão pela qual cabe a sua manutenção, ainda que por fundamento diverso do adotado na sentença. 5. Ademais, as circunstâncias do caso concreto não autorizam a aplicação de per-centual diverso do mínimo legal, sendo este suficiente e bastante para garantir o cumprimento dos requisitos de arbitramento com base no grau de zelo do profissional,



lugar de prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho do advogado e tempo exigido para o serviço, não se mostrando tal condenação exorbitante e nem irrisória, diante dos parâmetros do CPC/2015. 6. Apelação desprovida.” (TRF 3ª R. – AC 0002423-92.2015.4.03.6108/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 31.01.2018 – p. 789)


Cuida-se de apelação à sentença de parcial procedência em ação anulatória.

A referida ação foi ajuizada a fim de obter declaração judicial de ato administrativo punitivo e inexigibilidade das multas aplica-das em contrato administrativo pela ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos).

A ECT: “(1) legitimidade na aplicação das penalidades de multa em virtude dos atrasos na prestação do serviço pela contrata-da; (2) as partes celebraram instrumento contratual prevendo expressamente as multas e as porcentagens a serem aplicadas no caso de descumprimento das cláusulas contratuais; (3) embora a aplicação das sanções administrativas esteja subor-dinada, via de regra, ao vínculo obrigacional existente entre as partes, isso não impede a aplicação de penalidades mes-mo após a extinção do vínculo contratual, nos termos da Lei nº 9.793/1999; e (4) subsidiariamente, requer a revisão do quantum fixado a título de honorários advocatícios de sucum-bência, no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais)”.

Em suas contrarrazões insurgiu contra a aplicação do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil/1973, quando deveria ser aplicado o art. 85, § 2º, do novo CPC.

Assim, o d. Relator entendeu:

“[...]

No caso, a autora celebrou o Contrato Administrativo nº 448/2013 com a ECT em 28.11.2013 (fls. 41/53) para presta-ção de serviço de manutenção predial, preventiva e corretiva e de pequenos serviços de adequação, em imóveis ocupados pela ECT, nas regiões de vendas de Campinas da Diretoria de São Paulo Interior, no valor de R$ 1.537.789,75 (um milhão, qui-nhentos e trinta e sete mil, setecentos e oitenta e nove reais e setenta e cinco centavos), com prazo de vigência de 12 (doze) meses, contados a partir da data de assinatura, ou seja, com término em 28.11.2014. Houve termo aditivo reduzindo o va-lor do contrato para R$ 1.525.352,73 (um milhão, quinhentos e vinte e cinco mil, trezentos e cinquenta e dois reais e setenta e três centavos) (fl. 66).

Durante a vigência do contrato foram impostas diversas multas administrativas em decorrência de supostos atrasos na presta-ção dos serviços contratados, além da multa em razão da resci-são contratual, nos termos das cláusulas 8.1.2.2, ‘c’, c/c 9.1.1., ‘a’ a ‘m’ do contrato administrativo nº 448/2013 (fls. 49/51). O valor do total das multas relativas aos atrasos foi de R$ 751.981,90 (setecentos e cinquenta e um mil, novecentos e oitenta e um reais e noventa centavos), porém, como o valor superou o per-centual de 20% do valor global do contrato (R$ 1.525.352,73), o que é vedado pela cláusula 8.1.2.3, a ECT reteve o valor de

R$ 250.310,40 (duzentos e cinquenta mil, trezentos e dez reais e quarenta centavos).

Em 08/2014 (fls. 225/9), a apelada sugeriu uma rescisão ami-gável do contrato nº 448/2013, tendo a ECT informado, 15.08.2014, através da carta 01859/2014, ‘que não tem interesse em efetuar a rescisão amigável dos contratos’ (fl. 231), e ain-da, em 22.12.2014, através da carta 13934/2014, a instauração de processo administrativo de rescisão unilateral do contrato nº 448/2013, aplicando a multa rescisória de R$ 305.070,54 (du-zentos e oitenta e nove mil, setecentos e sessenta e três reais e sessenta centavos), nos termos da cláusula 8.1.2.2 do contrato (fl. 235).

Cumpre salientar que o valor original do contrato, R$ 1.525.352,73, não foi inteiramente consumido pela ECT, conforme notas fiscais emitidas: os serviços efetivamente exe-cutados durante a vigência contratual somam o valor bruto de R$ 479.320,49 (quatrocentos e setenta e nove mil trezentos e vinte reais e quarenta e nove centavos) (fls. 237/255), ao invés dos R$ 1.525.352,73 correspondentes ao valor da licitação.

Assim, entendeu o Juízo a quo que as multas por atrasos, no valor de R$ 250.310,40 correspondem a praticamente 50% do valor dos serviços efetivamente efetuados pela apelada, de R$ 479.320,49, sendo evidentemente desproporcional, motivo pelo qual deve ‘ser reduzida para o patamar de 20% dos valores que foram recebidos pelo requerente, em função dos serviços que executou (20% de R$ 479.320,49 = R$ 95.864,09’ – fl. 441vº).

[...]

Assim, absolutamente contraditória a postura dos Correios em manifestar interesse na continuidade da prestação de serviço pela empresa se esta, em tese, não estivesse efetivamente atendendo minimamente ao objeto contratado, sendo ques-tionável o seu agir de manter relação com a apelada. Admitir a aplicação da multa, nos moldes como arbitrada, traduziria verdadeiro locupletamento indevido da apelante, afinal o objeto contratado foi parcialmente executado, consequente-mente descabida a incidência da sanção no percentual fixado, aplicando-se, supletivamente, as normas do direito privado aos contratos administrativos:

Lei nº 8.666/1993:

‘Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regu-lam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.’

Lei nº 10.406/2002:

‘Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.’

Consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da necessidade de se adequar as penalidades a se-rem aplicadas em caso de inexecução parcial ou total, aos prin-cípios da Razoabilidade e Proporcionalidade (REsp 330.677).

[...]

Inicialmente, cumpre destacar que consolidada a jurisprudên-cia do Superior Tribunal de Justiça firme no sentido de que as


regras sobre fixação de honorários advocatícios do CPC/2015 aplicam-se considerando a data da prolação da sentença, con-forme revelam, entre outros, o seguinte acórdão:

REsp 1.703.244, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 05.12.2017: ‘PRO-CESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – HONORÁRIOS ADVO-CATÍCIOS – SENTENÇA PROFERIDA NA VIGÊNCIA DO CPC/1973 – APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 20, §§ 3º E 4º, DO CPC/1973 – 1. A regra processual aplicável, no que tange à condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, é aquela vigente na data da prolatação da sentença. Em razão de sua natureza material, afasta-se a aplicação imediata da nova norma. Prece-dentes. 2. No caso, muito embora o acórdão tenha sido pro-ferido na vigência do CPC/2015, a sentença foi prolatada em 02.04.2013, devendo aplicar-se o comando do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC/1973. 3. Recurso especial a que se nega provimento.’

[...]

No caso, considerando que o proveito econômico da autora envolvido na pretensão da ação, corresponde a R$ 459.516,85 (quatrocentos e cinquenta e nove mil, quinhentos e dezesseis reais e oitenta e cinco centavos), cujo montante, atualizado, fa-ria incidir os parâmetros dos incisos I e II do § 3º do art. 85, do CPC/2015, em seu percentual mínimo, para efeito de fixação da verba honorária, o que corresponderia a aproximadamen-te o quantum fixado na sentença, faz com que seja mantida a verba honorária fixada, ainda que por fundamentação diversa da adotada na sentença.

Ademais, as circunstâncias do caso concreto não autorizam a aplicação de percentual diverso do mínimo legal, sendo este suficiente e bastante para garantir o cumprimento dos requisi-tos de arbitramento com base no grau de zelo do profissional, lugar de prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho do advogado e tempo exigido para o serviço, não se mostrando tal condenação exorbitante e nem irrisória, diante dos parâmetros do CPC/2015.”

Por todo o exposto, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à apelação.

4033 – Contrato administrativo – equilíbrio econômi-co-financeiro – alteração unilateral – fato su-perveniente – não ocorrência

“Administrativo. Processo civil. Nulidade da sentença. Contrato administrativo. Equilíbrio econômico-financei-ro. Alteração unilateral. Fato superveniente. Não ocor-rência. Desoneração previdenciária. Lei editada antes da celebração do contrato. Sentença reformada. 1. A não apresentação de provas antes do julgamento do feito não gera a nulidade da sentença, quando a prova a ser produzida é meramente documental e poderia ter sido juntada com a petição inicial. 2. Havendo fato superve-niente que cause o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, pode a Administração Pública, de forma unilateral, realizar a adequação. 3. O poder de autotu-tela administrativa não pode ser utilizado para alterar, de forma unilateral, o contrato administrativo, por superve-niência de ato, quando se basear em Lei editada antes

da celebração do contrato. 4. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada e apelação conhecida e provida.” (TJDFT – Proc. 20160110522768APC – (1068211) – 5ª T.Cív. – Rel. Sebastião Coelho – J. 23.01.2018)

4034 – Contrato administrativo – falhas na execução – imposição de penalidades pela administra-ção – controle judicial – revisão – impossibili-dade

“Administrativo. Mandado de segurança. Remessa oficial e apelação. Contrato administrativo. Falhas na execução. Imposição de penalidades pela administração. Controle judicial. Revisão. Impossibilidade. Legalidade. Ausência de direito líquido e certo. Provimento. 1. A questão de-volvida a esta E. Corte consiste em averiguar a propor-cionalidade e razoabilidade da pena de suspensão de licitar e contratar com a União pelo prazo dois anos, imposta à Impetrante-apelada pela Unifesp com fulcro, respectivamente, nos arts. 87 da Lei nº 8.666/1993 e 7º, da Lei nº 10.520/2002, mediante decisão final exarada em processos administrativos cujo objetivo foi apurar prática de irregularidades na execução do Con-trato nº 274/2013. 2. Os processos administrativos que ordenaram as aludidas penalidades reconheceram, em suma, as seguintes faltas contratuais cometidas pela Im-petrante: a) deixou de comprovar a instalação de escri-tório sede na região da Grande São Paulo, infringindo a cláusula 9.1.19 do contrato; b) irregularidade na res-cisão do contrato de trabalho da funcionária Jacque-line; c) resistência em substituir a funcionária Luciana, mesmo diante de diversas reclamações acerca de sua conduta e despreparo, violando-se o item 9.1.5 do con-trato; d) falta de cobertura de postos em razão de au-sência de funcionários, deixando a prestação do serviço público ao desamparo; e) demissão e contratação da funcionária Natali antes do prazo previsto na Portaria nº 384/1992, do Ministério do Trabalho e Emprego. 3. O controle jurisdicional que porventura sobrevenha ao processo administrativo deve, unicamente, centrar-se na averiguação da legalidade das medidas adotadas e a conformidade em geral com o direito. Precedentes. 4. O mandado de segurança é o meio assegurado para a tutela de direito líquido e certo, não amparado por outros remédios, nos termos do art. 1º, caput, da Lei nº 12.016, de 2009, repetindo a disposição do art. 5º, LXIX, da Constituição da República. 5. No caso, somente haveria cogitar-se de violação a direito líquido e certo, passível de correção pelo mandamus, caso a penaliza-ção imposta à Impetrante se revelasse inequivocamente ilegal, desproporcional ou desarrazoada. 6. Todavia, não é o que ocorre, uma vez que, diante das falhas na



execução do Contrato Administrativo, devidamente apu-radas pela Impetrada mediante processo administrativo, à Recorrida foram aplicadas as penas de multa, na for-ma e valor previstos no próprio contrato, bem como sus-pensão, por dois anos (de 10.03.2015 a 09.03.2017), dos direitos de participar de licitações e contratar com a União, tudo em conformidade com os arts. 87 da Lei nº 8.666/1993 e 7º da Lei nº 10.520/2002. 7. Ou seja, à Apelada não foram aplicadas, cumulativamente, todas as sanções cabíveis à hipótese, bem como, no que tange à pena suspensiva, tem-se que foi imposta abaixo da metade no máximo legal previsto. 8. Inexistente, portan-to, flagrante ilegalidade ou teratologia a que se pudes-se equiparar a uma violação de direito líquido e certo. 9. Nos termos da jurisprudência do C. STJ, amparada em precedentes do Pretório Excelso, o mandado de segu-rança, por não comportar dilação probatória, se revela instrumento inadequado para questionamentos acerca de proporcionalidade ou razoabilidade de sanções apli-cadas mediante processo administrativo. 10. Outrossim, perquirir sobre a culpa e os desígnios da Apelada na execução contratual – ou seja, se as faltas apuradas são ou não fruto de dolo – também exigiria necessária dila-ção probatória, que repita-se, não é cabível na via céle-re do mandado de segurança, cujo procedimento exige, sem ressalvas, prova pré-constituída acerca do direito líquido e certo tido como transgredido. Precedentes. 11. Parecer do Ministério Público Federal pela denega-ção da segurança. 12. Dá-se provimento à remessa ne-cessária e à apelação, para que denegada a segurança. Sem custas, despesas processuais ou verba honorária.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0008982-89.2015.4.03.6100/SP – 6ª T. – Relª Desª Fed. Diva Malerbi – DJe 09.02.2018 – p. 607)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Adminis-tração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I – advertência;

II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III – suspensão temporária de participação em licitação e im-pedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos de-terminantes da punição ou até que seja promovida a reabili-tação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Admi-

nistração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”

Lei nº 10.520/2002:

“Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apre-sentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a pro-posta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais co-minações legais.”

4035 – Contrato administrativo – imposição de multa e sanção – dilação probatória – necessidade

“Direito administrativo. Agravo de instrumento. Anteci-pação de tutela. Contrato administrativo. Imposição de multa e sanção. Necessidade de dilação probatória. Presença dos requisitos autorizadores da medida an-tecipatória. Perigo de dano. Probabilidade do direito. Reversibilidade da medida. Risco ao resultado útil ao processo. Decisão reformada. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu antecipação de tutela direcionada a suspender a imposição de multa e sanção de contratar com a Administração Pública em execução de contrato administrativo. 2. Na estreita via probatória do presente instrumento, é possível inferir que o pagamento da multa, a princípio, poderia inviabili-zar a atividade empresarial, o que representa um perigo de dano à Agravante. Acrescente-se que em homena-gem à regra da preservação da empresa, prevista na Lei nº 11.101/2005 (Lei de Falências), deve-se buscar a conservação da sociedade empresarial, em virtude dos interesses que transcendem a empresa, como fonte geradora de empregos e riquezas. 3. A Administração Pública atua em total subordinação à previsão legal. Nessa perspectiva, o Decreto Distrital nº 26.851/2006, que regula a aplicação de sanções administrativas pre-vistas nas Leis Federais nºs 8.666/1993 (Lei de Licita-ções e Contratos Administrativos), e 10.520/2002 (Lei do Pregão), prescreve que os efeitos das sanções este-jam adstritos ao órgão sancionador. 4. Verifica-se que caso a pretensão da Agravante seja acolhida ao final do processo, restará patente a inutilidade do provimen-to jurisdicional, se o ato impugnado não tiver sido sus-penso. A sentença não produzirá seus efeitos, vez que a penalidade já terá sido cumprida pela Agravante, o que traduz o risco ao resultado útil do processo. 5. A medida antecipatória deve ser deferida porque presen-


tes os requisitos autorizadores, como a probabilidade do direito, o perigo de dano e o risco ao resultado útil ao processo, aliados à reversibilidade da medida. 6. Agra-vo de instrumento parcialmente provido.” (TJDFT – Proc. 07065865020178070000 – (1067355) – 1ª T.Cív. – Rel. Roberto Freitas – J. 19.01.2018)

4036 – Contrato administrativo – retenção de parte do pagamento – glosa da fatura – mandado de segurança – possibilidade

“Remessa necessária. Apelação. Administrativo. Con-trato administrativo. Retenção de parte do pagamento. Glosa da fatura. Mandado de segurança. Possibilidade. 1. Reexame necessário e apelações interpostas em face de sentença que, nos autos de mandado de segurança objetivando a declaração de ilegalidade de glosa e re-tenções em seu faturamento, relacionada a contrato de prestação de serviços firmado com a Administração Pú-blica, concedeu parcialmente a segurança para determi-nar que a autoridade coatora se abstenha de proceder à glosa objeto do ofício nº 043/2016/CARH/HFL. 2. No caso, em atendimento às recomendações da Controla-doria-Geral da União, foi realizado um estudo acerca de sobrepreços praticados no âmbito do contrato firma-do com a empresa impetrante, sendo identificado a exis-tência de impropriedades na composição dos preços, a partir da análise da planilha de composição de custos apresentada pela empresa contratada, gerando uma di-ferença a favor do ente público no valor atualizado de R$ 359.872,81 (trezentos e cinquenta e nove mil, oito-centos e setenta e dois reais e oitenta e um centavos), levando a autoridade coatora a promover a glosa nos pagamentos feitos à impetrante. 3. A autoridade admi-nistrativa está atrelada ao princípio da legalidade estri-ta, não havendo, na Lei nº 8.666/1993, comando que lhe permita praticar o bloqueio de pagamentos devidos, tendo sido o ato em questão praticado sem amparo le-gal. Com efeito, a única expressão atinente à retenção de valores é utilizada no art. 80, IV, da supracitada lei, todavia, na parte em que trata da Inexecução e da Res-cisão do Contrato, inocorrente na espécie, hipótese na qual seria possível reter créditos decorrentes do contra-to até o limite dos prejuízos causados à Administração. 4. No caso em testilha, o edital da licitação previu os ca-sos em que seria efetuada a retenção ou glosa no paga-mento em sua Cláusula 17.5. Tal cláusula faz remissão a regulamento produzido em âmbito normativo infrale-gal, em que o Ministério do Planejamento, Orçamen-to e Gestão editou a Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02/2008, alterada posteriormente pela Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 03/2009, que dispõe sobre as regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não. 5. Eventual devolução do valor re-

tido pelo Hospital Federal da Lagoa, em consequência do reconhecimento da ilegalidade do ato praticado, não se confunde com ação de cobrança, razão pela qual não se aplica o Enunciado da Súmula nº 269, do Supre-mo Tribunal Federal. Nesse sentido: TRF 2ª R., 5ª T.Esp., AC 00440104320124025101, Rel. Des. Fed. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, e-DJF2R 11.10.2013; STJ, 2ª T., REsp 736.172, Relª Min. Eliana Calmon, DJ 23.08.2007, p. 244. 6. Não é possível determinar ao impetrado a manutenção do preço até o fim do contrato, pois a via estreita do mandado de segurança não é ade-quada para discutir o aparente sobrepreço existente, o que demandaria inaceitável dilação probatória. 7. Deve ser reformada a r. sentença apenas para determinar a devolução dos valores que foram indevidamente obje-to de glosa. 8. Apelação de Engeclinic Serviços Ltda. parcialmente provida e remessa necessária e apelação da União não providas.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0061729-96.2016.4.02.5101 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Ricardo Perlingeiro – DJe 12.01.2018 – p. 205)

4037 – Contrato administrativo – segurança e vigilân-cia – subtração de patrimônio do ente federal – sanção administrativa – aplicabilidade

“Administrativo. Contrato administrativo firmado entre a Procuradoria Regional da República e a Empresa Cen-tauro. Segurança e vigilância Ltda. Subtração de patri-mônio do ente federal. Sanção administrativa aplicada com base em cláusula contratual descumprida. Sen-tença reformada. 1. Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela União Federal contra a senten-ça, de fls. 773/776 que julgou procedente o pedido e desconstituiu as punições aplicadas à apelada nos Pro-cessos Administrativos nºs 1.02.000.000760/2010-77 e 1.02.000.000769/2010-88, sob o argumento de que a subtração dos bens do Almoxarifado poderia ter sido facilmente disfarçada no interior do próprio setor e que muitas pessoas tinham acesso não controlado ao referido. 2. Apurou-se no processo administrativo, cuja decisão encontra-se acostada às fls. 385/397 dos autos, a responsabilidade da empresa apelada quanto ao desaparecimento de bens de informática alocados nos almoxarifados do 16º e 17º andares do prédio--sede da Procuradoria Regional da República, avaliados em R$ 71.345,30. 3. Em suas razões do recurso, às fls. 782/785, a apelante defende a reforma da sentença pois a autora não teria cumprido com suas obrigações contratuais, expressamente previstas na Cláusula 3ª, itens II e III afirma que ‘a referida subtração patrimo-nial estimada configura clara violação contratual por parte da contratada e ofensa às obrigações assumidas, vez que era de sua responsabilidade velar, sobretudo, pelos bens afetados ao serviço público prestado por esta Procuradoria’. 4. O dever da contratada de co-



municar a existência de anormalidades ou vulnerabili-dades está expressamente previsto na cláusula terceira do contrato firmado entre a Procuradoria Regional da República da 2ª Região PRR2 e a Centauro Vigilância e Segurança Ltda. (fls. 34/45). 5. Sendo assim, dian-te das vulnerabilidades que já tinham sido identificadas por empregados da empresa apelada muito antes da subtração ocorrida, conclui-se pela violação do dever contratual suficiente a embasar as sanções adminis-trativas impostas, quais sejam: pagamento de multa de 5% do valor mensal do contrato; Suspensão tem-porária, por dois anos, de participação em licitação e impedimento de contratar com a Procuradoria Regio-nal da República; e a obrigação de ressarcimento do dano causado. 6. Recurso de apelação e remessa ne-cessárias providas para o fim de reestabelecer as san-ções impostas na decisão administrativa.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0012569-78.2011.4.02.5101 – 5ª T. – Rel. Flávio Oliveira Lucas – DJe 11.01.2018 – p. 150)

4038 – Contrato administrativo – superveniência de eventos – inconveniente o prosseguimento do ajuste – perdas e danos e lucros cessantes – não comprovação

“Administrativo. Rescisão de contrato administrativo. Su-perveniência de eventos que tornaram inconveniente o prosseguimento do ajuste. Perdas e danos e lucros ces-santes não comprovados. 1. O contrato administrativo tem peculiaridades próprias, dentre os quais o privilégio para a fixação e alteração das cláusulas de interesse pú-blico e até mesmo para por fim ao contrato em meio à sua execução. 2. As partes firmaram contrato de pres-tação de serviços por meio do qual pactuaram o forne-cimento estimado de 40.000 cópias reprográficas/mês. No curso do contrato, porém, a tiragem de cópias se mostrou bem inferior à quantidade inicialmente prevista, levando a contratante a, inicialmente, propor o adita-mento do contrato e, posteriormente a rescindi-lo, ante o desinteresse da contratada em firmar o referido adita-mento. 3. Não bastasse, comprova a ré que o serviço prestado era de má qualidade, fato que, segundo alega, também contribuiu para a redução do volume de cópias. 4. Justificado o desfazimento do contrato pela superveni-ência de eventos que tornaram inconveniente o prosse-guimento do ajuste. 5. Apesar das alegações da autora apelante, em momento algum comprovam as perdas e danos ou os lucros cessantes que justifiquem as indeni-zações pleiteadas. 6. Apelação improvida.” (TRF 3ª R. – AC 0009028-11.1997.4.03.6100/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Marli Ferreira – DJe 30.01.2018 – p. 481)


Passamos a comentar o acórdão em epígrafe que trata de ape-lação interposta em face da sentença que julgou improceden-te o pedido da inicial.

O pedido se referiu à rescisão, por via judicial, do contrato de prestação de serviços estabelecidos entre a autora e o Con-selho Regional de Farmácia de São Paulo e, condenação este último no pagamento de multa contratual, e indenização por perdas e danos, e por lucros cessantes.

A recorrente alegou que “[...] a infração contratual partiu da ati-tude do próprio Conselho ao diminuir em 50% a quantidade de cópias inicialmente contratada, quando as cláusulas 7ª e 8ª do aludido contrato limitava qualquer alteração em apenas 25%; que em momento algum concordara em alterar o contra-to firmado; que não deixou de prestar os serviços contratados; e que não deixou o local da prestação dos serviços, mas foi compelida a retirar-se”.

O Conselho Regional de Farmácia, em suas contrarrazões, apontou a inexistência do devido preparo, requerendo a de-cretação da deserção do recurso, e denegou qualquer prova de existência de prejuízos ou má-fé de sua parte.

Assim, o d. Relatou entendeu:

“[...]

A autora, ora apelante, sustenta que a diminuição do número de cópias superior a 25% do total estimado por mês infringe as disposições do contrato, especificamente os arts. 7º e 8º, verbis:

‘7. A contratada fica obrigada a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizeram na prestação dos serviços, até 25% (vinte cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato;

8. Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior;’ (destaquei)

O réu, por sua vez, alega que a má-qualidade do serviço pres-tado, bem como a necessidade de contenção de despesas levaram à redução das quantidades anteriormente estimadas, razão porque, propusera o aditamento do contrato adequan-do o número de cópias, bem como o reajustamento do valor inicialmente proposto. Aduz, ainda, que referida proposta foi ignorada pela contratada, levando-o a rescindir unilateralmen-te o contrato.

É de sabença geral que o contrato administrativo tem peculia-ridades próprias, dentre os quais o privilégio para a fixação e alteração das cláusulas de interesse público e até mesmo para por fim ao contrato em meio à sua execução.

Segundo Hely Lopes Meirelles, ‘o poder de alteração e rescisão unilaterais do contrato administrativo é inerente à Administra-ção, pelo quê podem ser feitas ainda que não previstas expres-samente em lei ou consignadas em cláusula contratual. Assim, nenhum particular, ao contratar com a Administração, adquire direito à imutabilidade do contrato ou à sua execução integral ou, ainda, às suas vantagens in specie, porque isto equivale-ria a subordinar o interesse público ao interesse privado do contratado’ (in Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Malheiros, 38. ed., p. 224).

Ora, o edital de tomada de preços que embasou o contrato objeto desta demanda, expressamente consignou ser estima-do o número de 40.000 cópias/mês a serem demandadas pelo contratante (fls. 22/29).

[...]


Destarte, entendo justificado o desfazimento do contrato pela superveniência de eventos que tornaram inconveniente o prosseguimento do ajuste, de modo que não verifico qualquer infração por parte da apelada a motivar o pagamento da multa prevista no item VI, a, do contrato, como requer o apelante, até porque aludida penalidade foi prevista em desfavor apenas da contratada (‘no descumprimento total ou parcial das obriga-ções assumidas será aplicada à contratada, multa na importân-cia de 10% (dez por cento) sobre o valor global deste contrato, devidamente atualizada’).

Demais disso, como bem observado pelo magistrado a quo, o edital de Tomada de Preços nº 002/1995, que embasou o contrato em questão, previu em seu item 1.7, que ‘o contrato de prestação de serviços a ser celebrado poderá ser rescindido de pleno direito a qualquer tempo por motivo justificável, in-dependente de qualquer interpelação judicial ou extrajudicial, devendo a parte interessada na ruptura comunicar a outra com antecedência de 60 (sessenta) dias’ (fl. 23).

Vale dizer, a empresa, ao participar do certame, tinha plena consciência das condições do futuro contrato.

Por derradeiro, anoto que, apesar das alegações da apelante, em momento algum comprova as perdas e danos ou os lucros cessantes que justifiquem as indenizações pleiteadas. Ressalte--se, ainda, que até mesmo o prazo de 60 dias mencionado no item 1.7 do edital acima mencionado, foi devidamente obser-vado pelo apelado (conforme documentos de fls. 231 e 232).

Ante o exposto, nego provimento à apelação interposta nos termos da fundamentação.

É como voto.”

Diante do exposto, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à apelação.

4039 – Contrato administrativo – verbal – vedação – deficiência da fundamentação do recurso es-pecial – Súmula nº 284 do STF – incidência

“Administrativo. Contrato administrativo. Contrato ver-bal. Vedação. Deficiência da fundamentação do recurso especial. Incidência, por analogia, do Enunciado nº 284 da súmula do Supremo Tribunal Federal. I – Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se conhece de recur-so quando as razões recursais não se coadunam com a matéria decidida na decisão recorrida. II – É de se obser-var, da análise dos autos, que o acórdão recorrido ne-gou provimento à apelação da recorrente com base no fundamento de que é vedada a Administração Pública celebrar contratos verbais. Nas razões do recurso espe-cial, a parte recorrente alega a desnecessidade de licita-ção para o caso em questão. III – Ou seja, enquanto o acórdão está fundamentado na vedação de celebração de contratos verbais, a parte alega a desnecessidade de licitação. É evidente que as razões recursais encontram--se dissociadas das razões do acórdão recorrido, o que impõe o não provimento do recurso. IV – Diante disso, constatada a dissociação entre as razões do recurso e

o acórdão recorrido, o provimento do recurso, nesse aspecto, encontra óbice, por analogia, no Enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. V – Agravo interno improvido.” (STJ – AgInt-REsp 1.608.922 – (2015/0161419-4) – 2ª T. – Rel. Min. Francisco Falcão – DJe 19.12.2017 – p. 2142)


Do voto do Relator destacamos:

“[...]

Diante disso, constatada a dissociação entre as razões do re-curso e o acórdão recorrido, o provimento do recurso, nesse aspecto, encontra óbice na Súmula nº 284, do Supremo Tribu-nal Federal.

A jurisprudência desta Corte tem, aliás, aplicado reiteradamen-te a citada súmula:

‘TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTI-VIDADE – PRESCRIÇÃO – DILAÇÃO PROBATÓRIA – REEXAME DE FATOS E PROVAS – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ – RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO – SÚMULA Nº 284/STF

1. [...]

2. [...]

3. Ademais, verifica-se que os dispositivos invocados nas razões de recurso especial não têm a virtude de modificar a conclusão do acórdão recorrido de que entendeu pelo não cabimento da exceção de pré-executividade, porquanto, in casu, seria ne-cessária a dilação probatória para o deslinde da controvérsia. Incidência da Súmula nº 284/STF.

Agravo interno improvido’ (AgInt-AREsp 901.683/MG, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., J. 09.06.2016, DJe 17.06.2016).

‘PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – FERROVIÁRIOS APO-SENTADOS – FEPASA – EXTENSÃO DOS REAJUSTES SALARIAIS AO BENEFÍCIO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA E PENSÃO – ANÁLISE DE VIOLAÇÃO DE SÚMULA – DESCABI-MENTO – DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO – RAZÕES DIS-SOCIADAS DA MATÉRIA VERSADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO – SÚMULA Nº 284/STF – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUN-DAMENTO AUTÔNOMO – SÚMULA Nº 283/STF

1. [...]

2. Verifica-se que as razões recursais mostram-se dissociadas da motivação perfilhada no acórdão impugnado. Aplica-se, por-tanto, por analogia, o Enunciado Sumular nº 284, do Supremo Tribunal Federal.

3. A fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo para for-mar seu convencimento é apta, por si só, para manter o de-cisum combatido e não houve contraposição recursal sobre o ponto, aplica-se na espécie, por analogia, o óbice da Súmula nº 283/STF.

4. Agravo Regimental não provido’ (AgRg-REsp 1.578.737/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., J. 07.04.2016, DJe 24.05.2016).



4040 – Contrato de concessão – licitação – interesse público – revogação – mera expectativa de di-reito – configuração

“Administrativo. Licitação. Contrato de concessão. Bloco S-M-857. Polígono do pré-sal. Interesse público. Revo-gação. Mera expectativa de direito. 1. Na hipótese ver-tente, a empresa apelante se insurge contra a sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na ação de conhecimento ajuizada em face da União Federal e da ANP com o objetivo de obter provimento jurisdicional que garantisse a conclusão da 8ª Rodada de Licitações da ANP e a consequente assinatura do Contrato de Concessão relativo ao Bloco S-M-857, localizado no polígono do pré-sal. 2. A Constituição da República de 1988 dispensou um capítulo específico sobre a ordem econômica e financeira, trazendo em seu art. 170, IV, a livre concorrência como um dos princípios da atividade econômica, e, no parágrafo único do mesmo dispositi-vo, a previsão no sentido de que o livre exercício de qualquer atividade econômica é assegurado a todos, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. 3. A participação no resultado da exploração de gás e petróleo constitui bem da União, nos termos do art. 20 do Texto Constitucional, sendo de competência da Presidência da República san-cionar, promulgar e fazer publicar leis, bem como expe-dir Decretos e regulamentos para sua fiel execução (art. 84, IV, da CR/1988). 4. Tais dispositivos denotam que a indústria do petróleo constitui imperativo nacio-nal, em razão de sua utilidade pública, constituindo fun-damento de validade da Lei nº 9.478/1997, que dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relati-vas ao monopólio do petróleo, instituindo o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo (ANP), agência criada como órgão regulador deste segmento econômico, conferindo plena aplicabili-dade e eficácia às referidas normas constitucionais e à Lei nº 9.847/1999. 5. Entre as funções da ANP, destaca--se a atribuição de promover estudos visando a delimi-tação de blocos para efeito de concessão sob o regime de partilha de produção das atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo/gás natural/biocombustíveis, bem como a elaboração de editais e a promoção das licitações para a concessão dessas ativi-dades, nos termos do disposto no art. 8º, II e IV da refe-rida lei. 6. Sob outro prisma, de acordo com os arts. 2º, 9º, II e III e 10, II, da Lei nº 9.478/1997, o Conselho Nacional de Política Energética – CNPE detém compe-tência para formular políticas e diretrizes visando promo-ver o aproveitamento racional dos recursos energéticos do país, definindo, concretamente, os blocos a serem ofertados na área do pré-sal e em campos estratégicos, os quais serão obrigatoriamente contratados sob o regi-

me de partilha de produção, ou diretamente com a Pe-trobras. 7. No regular desempenho de suas atribuições, o CNPE editou as Resoluções nºs 2 e 3, de 18.12.2012 (DOU de 11.01.2013 – fls. 916/917), cancelando a anterior 8ª Rodada de Licitações e autorizando a 11ª Rodada de Licitações de blocos exploratórios de petró-leo e gás natural. 8. A 8ª Rodada de Licitações oferecia 248 (duzentos e quarenta e oito) blocos em 7 (sete) ba-cias sedimentares, dentre os quais o bloco S-M-857, do Setor SS-AP3, na Bacia de Santos, que recebeu o maior bônus de assinatura, no valor de R$ 307.380.000,00 (trezentos e sete milhões, trezentos e oitenta mil reais). 9. Como relatado pelo Juízo a quo, a licitação foi desde o início tumultuada por liminares que a suspenderam, sendo que, no momento em que a ANP foi intimada das decisões judiciais, já havia recebido ofertas, dentre as quais, a realizada pelo apelante. As liminares tiveram seus efeitos suspensos até o julgamento final das ações, por força da decisão do STF em julho de 2008, na Sus-pensão de Liminar 176-1. 10. Em 08.11.2007, o CNPE editou a Resolução nº 06 (fls. 799 e ss.) estabelecendo diretrizes para a 9ª Rodada de Licitação e, diante de novas informações da Petrobras sobre a descoberta de importante província petrolífera na denominada área do pré-sal, entre os Estados de Santa Catarina e Espírito Santo, nas bacias do Espírito Santo e das cidades de Campos e Santos, determinou à ANP a exclusão de blo-cos situados nas referidas bacias marítimas, dotadas de possíveis acumulações em reservatórios do pré-sal, res-peitados os direitos adquiridos e atos jurídicos perfeitos relativamente às áreas concedidas ou arrematadas nos leilões da ANP. 11. Todavia, o Bloco S-M-857, não constou na tabela de blocos excluídos, prevendo a Reso-lução nº 6, ainda, que Ministro de Estado de Minas e Energia avaliasse, com urgência, as mudanças necessá-rias no marco legal existente, considerando o novo mo-delo de exploração/produção de petróleo e gás natural decorrente do achado da nova província petrolífera, res-tando o prosseguimento da 8ª Rodada de Licitações postergado pelas Resoluções nºs 08 e 11, de 2008,do CNPE (fls. 802 e 804). 12. Em outubro/09, a ANP, atra-vés da Resolução de Diretoria 1024, retirou da 8ª Roda-da de Licitações todos os blocos que não lograram ofer-ta, por considerar vantajosa para o País a inclusão dos mesmos em outras rodadas, o que resultou na exclusão de 226 blocos, em setores outros que não o SSAP3, não atingindo, assim, o Bloco S-M-857. 13. Posteriormente, o CNPE editou a Resolução nº 09/2009 (fl. 803), deter-minando o adiamento da decisão sobre a efetiva con-clusão da 8ª Rodada de Licitação até a sanção presi-dencial dos projetos de lei propondo o novo marco re-gulatório para o setor nas denominadas províncias do pré-sal, revogando o art. 2º da Resolução nº 06/2007 e as Resoluções nºs 08 e 11, de 2008. 14. Apesar da


apelante ter feito a maior oferta do setor no que se refe-re ao bloco S-M-857, a licitação não foi homologada, inocorrendo a adjudicação do objeto licitado para fins de assinatura do contrato de concessão e o depósito do bônus de assinatura. 15. O cancelamento da 8ª Rodada de Licitação pela Resolução nº 02/2012, do CNPE, de acordo com os documentos acostados aos autos, foi motivado pelo relevante interesse público decorrente de fato superveniente, qual seja, a informação de que o Bloco S-M-857, como informa o Memorando nº 136/2012/SPL, de 27.12.2012, da ANP, está contido no polígono no Pré-sal (fl. 781), sendo determinante a aprovação do novo marco regulatório para o setor, con-cretizado com a edição das Leis nºs 12.276/2010, 12.351/2010 e 12.734/2012. 16. A revogação da lici-tação por interesse público decorrente de fato superve-niente devidamente justificado, in casu, a descoberta das jazidas de petróleo e gás na área do pré-sal e a super-veniência das referidas leis regulatórias, encontra-se ex-pressamente prevista no art. 49 da Lei de Licitações. 17. A jurisprudência é uníssona no sentido de que o ven-cedor do processo licitatório, não possui direito líquido e certo do à adjudicação do contrato, possui mera expec-tativa de direito, sendo lícito ao Poder Público a revoga-ção unilateral em prol do interesse público (STJ, RMS 22.447/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., J. 18.12.2008, DJe 18.02.2009). 18. Como bem pontuado pelo Parquet federal, inexiste qualquer impedimento legal que obste a Administração, diante da reformulação da política ener-gética nacional, mediante edição de leis emanadas do Poder competente, no âmbito da soberania do Estado Brasileiro, revogar anterior licitação relativa à área es-tratégica do pré-sal (a qual sequer restou homologada), corroborada em Lei que veda a exploração e produção de petróleo e gás, que tem que ser feita sob regime de partilha de produção. 19. Outrossim, o art. 3º da Lei nº 12.351/2010 impediu que as outorgas relativas às áreas do pré-sal viessem a ocorrer pelo regime de con-cessão, como pretende a apelante, determinando ex-pressamente a adoção do regime de partilha de produ-ção, encontrando a pretendida contratação pelo regime de concessão expresso óbice legal. 20. Logo, a resolu-ção unilateral da avença devidamente fundamentada pelo Poder Público afigura-se legítima. 21. Em relação à condenação em honorários advocatícios, arbitrados, sob a égide do CPC/1973, em 10% (dez por cento) so-bre o valor atualizado da causa (trinta milhões de reais), ou seja, três milhões de reais, verifica-se que esta, con-siderando os parâmetros previstos no art. 20, § 3º, é excessiva, sendo cabível sua redução, em apreciação equitativa a 5% (cinco por cento) sobre a mesma base de cálculo, em consonância com o disposto no art. 20, § 4º do mesmo diploma legal. 22. Apelação parcial-mente provida, para reformar a sentença apenas no to-

cante à condenação em honorários advocatícios, redu-zidos para o percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa (R$ 30.000.000,00 – trinta milhões de reais – fl. 708) a ser atualizado, nos termos da funda-mentação supra.” (TRF 2ª R. – AC 0048859-58.2012.4.02.5101 – 5ª T.Esp. – Rel. Alcides Martins – DJe 14.12.2017 – p. 520)

4041 – Convênio – ensino superior – Universidade Vale do Acaraú (UVA) em convênio com Ins-tituto Dom José de Educação e Cultura (IDJ) – cobrança de taxas e mensalidades – possibi-lidade

“Constitucional e administrativo. Apelação cível. Ensino superior. Universidade Vale do Acaraú – UVA em con-vênio com Instituto Dom José de Educação e Cultura – IDJ. Cobrança de taxas e mensalidades. Possibilidade. Instituição de ensino enquadrada na exceção prevista no art. 242 da Constituição Federal à gratuidade do ensino superior público consagrada no art. 206, IV, da Carta Política e Súmula Vinculante nº 12 do STF. Re-curso conhecido e provido. Sentença reformada. 1. A despeito da Constituição Federal estabelecer, em seu art. 206, IV, que o ensino superior será ministrado com base no princípio da ‘gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais’, previsão replicada na Súmula Vinculante nº 12 do STF, o art. 242 do mesmo dispo-sitivo prevê exceção para tal disposição, esclarecendo que ‘o princípio do art. 206, IV, não se aplica às insti-tuições educacionais oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data da promulgação desta constituição, que não sejam total ou preponderante-mente mantidas com recursos públicos’. 2. In casu, te-mos que a Universidade Vale do Acaraú constitui-se em autarquia de ensino superior criada pela Lei estadual nº 10.933/1984, antes, portanto, da promulgação de Constituição Federal de 1988, sendo mantida apenas parcialmente com recursos públicos, figurando, destarte, entre as exceções do art. 242 supramencionado, sendo patente a possibilidade de cobrança, por meio próprio ou de instituto conveniado, de taxas e mensalidades. 3. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada.” (TJCE – Ap 0126726-28.2010.8.06.0001 – Relª Tereze Neumann Duarte Chaves – DJe 08.01.2018 – p. 20)


Constituição Federal:

“Art. 242. O princípio do art. 206, IV, não se aplica às institui-ções educacionais oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data da promulgação desta Constituição, que não sejam total ou preponderantemente mantidas com recur-sos públicos.



§ 1º O ensino da História do Brasil levará em conta as contribui-ções das diferentes culturas e etnias para a formação do povo brasileiro.

§ 2º O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.”

4042 – Convênio – Ministério das Cidades – paga-mento cheio – obra que não foi realizada na sua inteireza – improbidade – reconhecimento

“Apelação cível. Improbidade administrativa. Município. Execução de convênio com o Ministério das Cidades. Pagamento cheio por obra que não foi realizada na sua inteireza, conforme o plano de trabalho. Improbidade reconhecida. Dispensa de licitação em período de cala-midade pública e falta de regularidade técnica e tributá-ria da empresa contratada que não configuram, per se, improbidade administrativa, em razão da falta de dolo. Parcial provimento. I – Apelação cível apresentada por Francisco Marcelo Cavalcanti de Queiroz, ex-Prefeito do Município de Taipu/RN, voltada a sentença que lhe foi desfavorável nos autos de uma Ação Civil Pública inicia-da pelo Ministério Público Federal. II – Sobre os fatos, no que diz respeito ao recorrente, diz a sentença: ‘Alega o autor, em síntese, que: a) em 22.08.2003, descortinou--se um grande esquema de fraudes à licitação, com re-percussões em setenta e três municípios do Rio Grande do Norte, no qual foi cumprido mandado de busca e apreensão no escritório de contabilidade Rabelo & Dan-tas; b) o vasto material apreendido não deixou dúvidas acerca do fato de tal escritório ser uma verdadeira fábri-ca de licitações, onde havia formalização na íntegra de processos licitatórios e manipulação de dados; c) Fran-cisco Marcelo Cavalcante de Queiroz exerceu o cargo de prefeito do Município de Taipu/RN entre 2001 e 2004, tendo, em 08.10.2001, celebrado o Convênio nº 38/2001 com o Ministério da Integração Nacional, no valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), com o ob-jetivo de construir uma passagem molhada na comuni-dade de Queimados; d) embora as contas referentes a tais recursos devessem ser prestadas até 06.07.2002, elas só foram apresentadas no dia 11.09.2002; e) hou-ve, também, execução irregular do convênio, o que oca-sionou a instauração da Tomada de Contas especial nº 59000.002832/2006-15 e, de acordo com o Rela-tório de Avaliação Final do convênio, elaborado pela Caixa Econômica Federal, o percentual físico executado correspondeu a apenas 68% (sessenta e oito por cento) do plano de trabalho, além de não ter sido alcançado o benefício social esperado com a obra; f) a empresa Contrex foi contratada com dispensa de licitação, sob a justificativa de calamidade pública em razão da baixa precipitação pluviométrica, mas, na realidade, o objeto da obra seria justamente a solução de problemas oca-

sionados pelas chuvas; g) a Contrex encontrava-se em situação irregular quanto à qualificação técnica, uma vez que não possuía registro no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado do Rio Grande do Norte – Crea/RN, apresentando um vasto histórico de infrações técnicas por exercício ilegal da ati-vidade, além de estar em situação de irregularidade fis-cal;’. III – A demanda foi julgada parcialmente proce-dente, advindo a condenação do apelante pela prática dos ilícitos constantes nos arts. 10, I, VIII e XI, e 11, I, todos da Lei nº 8.429/1992, com as seguintes sanções: ‘a) Ressarcimento do valor equivalente a 32% (trinta e dois por cento) da quantia repassada pelo Ministério da Integração Nacional ao Município de Taipu/RN por in-termédio do Convênio nº 038/2001, a saber, R$ 83.328,42 (oitenta e três mil, trezentos e vinte e oito reais e quarenta e dois centavos), valor atualizado até março de 2010; b) Pena da perda da função pública de prefeito municipal, se ainda estiver no cargo; c) Pena de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos; d) Pagamento de multa civil no valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais); e) Proibição de contra-tar com o poder público ou receber benefícios ou incen-tivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por meio de pessoa jurídica da qual seja sócio ma-joritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos’. IV – A argu-mentação trazida pelo apelante, no sentido da insufici-ência de provas acerca dessa execução, não pode ter acatamento, pois desacompanhada de lastro probatório de infirmação. Destarte, prevalecem as informações car-readas pelos órgãos oficiais, até mesmo em razão da presunção de legitimidade e veracidade que esses entes gozam em seus pronunciamentos, somente podendo ser desacreditados diante de prova cabal e específica, o que não ocorre no presente caso. V – Configura da materia-lidade do ato administrativo ilícito, com color de impro-bidade, conforme previsto no art. 10, I e XI da Lei nº 8.429/1992, resta análise da autoria. Nesse particu-lar, dúvida não pode existir em relação à responsabiliza-ção de Francisco Marcelo, exercente do cargo de Prefei-to, que firmou a ordem de despesa em questão, na inte-gralidade do valor carreado pelo Convênio nº 38/2001, mesmo sem a construção integral da passagem molha-da. A nota de empenho que está à folha 101 do apenso bem atesta essa responsabilidade. VI – Foi imposta san-ção ao apelante ao argumento de que havia ele dispen-sado a licitação em apreço, com fundamento no estado de calamidade pública do Município de Taipu, formali-zado através do Decreto nº 004/2001, em razão das secas que assolavam aquela unidade federativa, bem como a região onde está encravada. No entender do julgador monocrático, presente estaria um contrassenso, ao instante em que foi realizada uma obra para estrutu-rar o Município em período de inverno, mas realizada


sem licitação justamente porque estava em uma época de secas. Com maior respeito, penso que a sentença está equivocada na formulação desse raciocínio. Dotar município de infraestrutura para enfrentar eventuais cheias, que inviabilizam o transporte de pessoas e de produtos nas estradas vicinais ou carroçáveis, é ato ge-rencial público que pode ser praticado a qualquer épo-ca, independente da estação do tempo. O eventual De-creto de calamidade pública tem pertinência com a situ-ação momentânea experimentada pelo Município e não com tipo de obra que possa ser realizada pela adminis-tração. Assim, tanto poderia ser dispensada a licitação para construção de uma ponte (que serviria aos municí-pios no período de chuvas), como poderia ter sido edifi-cada uma barragem, que acumularia água para o perí-odo das secas. VI – Não há burla ao art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993 que possa induzir à prática de ato de improbidade administrativa por parte do recorrente, no-tadamente aquela gizada na Lei nº 8.429/1992, art. 10, VIII. Também entendo que não pode a conduta do gestor ser encaixada no art. 11, I, do mesmo diploma legal. VII – Não merece acatamento a acusação de que o recorrente praticou improbidade por ter contratado empresa sem habilitação técnica para realização do ser-viço de construção da passagem molhada, já que a Contrex não estava, na época da contratação, registra-do no Crea/RN. Idem em relação ao fato de que a em-presa em referência não apresentou documentação que atestasse a sua regularidade tributária. No entender da sentença, essas impropriedades contrariaram o disposto na Lei nº 8.666/1993, art. 27 e art. 30, I, configurando, portanto, improbidade administrativa, à luz do disposto no art. 10, XI ou mesmo do art. 11, todos da Lei nº 8.429/1992. É que as irregularidades apontadas, quando muito configurariam alguma das hipóteses do art. 11 da Lei nº 8.429/1992. Entretanto, em nenhuma parte do processo ficou evidenciado dolo por parte do recorrente, nesse particular, o que reduz o fato a quali-dade de irregularidade administrativa, e não de improbi-dade administrativa. VIII – Assim, reconhecida a prática pontual de improbidade administrativa, consistente no pagamento indevido do valor correspondente a 32% do convênio que o Município de Taipu celebrou com Minis-tério da Integração Nacional, por uma obra que não foi inteiramente realizada, é de ser remodelada a condena-ção imposta a Francisco Marcelo Cavalcante do Quei-róz, que fica obrigado a ressarcir os cofres federais no valor correspondente ao prejuízo que causou ao erário (32% do objeto do Convênio), bem como a pagar multa civil reduzida para três vezes o valor da última remune-ração que Apelante recebeu como Prefeito, atualizada monetariamente a partir dessa data-marco. IX – Subsis-tem os demais elementos da condenação, pois demar-cados no mínimo legal. X – Parcial provimento da apela-

ção.” (TRF 5ª R. – AC 2009.84.00.010460-1 – (595010/RN) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Edilson Pereira Nobre Júnior – DJe 12.01.2018 – p. 48)

4043 – Dispensa de licitação – cobrança de dívida lí-quida – constante em instrumento público ou privado – prescrição – inexistência

“Civil e administrativo. Ação de cobrança. Dispensa de licitação. Cobrança de dívida líquida constante em ins-trumento público ou privado. Art. 206, § 5º, do Código Civil de 2002. Demanda ajuizada antes do término do prazo quinquenal. Inexistência de prescrição. Causa do débito demonstrada. Ordens de serviço. Art. 62 da Lei nº 8.666/1993. Instrumentos contendo data e assina-tura de funcionários da Caern autorizando o pagamen-to. Ônus da prova atendido por parte da parte autora. Art. 373, I, CPC/2015 (correspondente ao art. 333, I, CPC/1973). Inexistência de elementos capazes de repre-sentar fato obstativo ou impeditivo do direito do autor. Majoração dos honorários advocatícios. Incidência do art. 85, § 11, do NCPC. Conhecimento e desprovimento do recurso. Conforme determinação do art. 206, § 5º, do Código Civil de 2002, prescreve em 5 (cinco) anos, ‘a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular’. No caso dos au-tos, a ação de cobrança se lastreia em ordens de serviço datadas e assinadas por funcionários da Companhia de Águas e Esgotos do Rio Grande do Norte – Caern de fevereiro de 2008 até outubro de 2009. Assim, ten-do a ação sido proposta em 30 de outubro de 2012 a pretensão não foi atingida pela prescrição quinquenal prevista no mencionado artigo. A parte autora, na forma do art. 333, I, CPC/1973 (aplicável ao caso em nome do princípio do tempus regit actum), atual art. 373, I, do CPC/2015, anexou ordens de serviço devidamen-te assinadas por funcionários da Caern, autorizando o pagamento pelos serviços prestados, constituindo o seu direito. A Companhia, por sua vez, não trouxe fato im-peditivo, modificativo ou extintivo ao direito do autor. Assim, realizado o serviço pelo prestador, cuja compro-vação ocorreu por meio de ordens de serviço datadas e assinadas por empregados da Caern, é dever do toma-dor, no caso da Companhia de Águas, realizar o res-pectivo pagamento, sob pena de enriquecimento sem causa.” (TJRN – AC 2017.011994-7 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. João Rebouças – DJe 09.02.2018 – p. 33)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos li-mites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros



instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empe-nho de despesa, autorização de compra ou ordem de execu-ção de serviço.”

4044 – Dispensa de licitação – crime de responsabi-lidade de prefeito – delito de apropriação ou desvio de recursos públicos – efetivo prejuízo – comprovação

“Penal e processo penal. Crime contra a lei de licita-ções. Dispensa de licitação em casos em que a lei exige (art. 89 da Lei nº 8.666/1993). Autoria e materialidade delitiva. Comprovação. Crime de responsabilidade de prefeito. Delito de apropriação ou desvio de recursos públicos. Efetivo prejuízo. Comprovação. Ausência. Princípio in dubio pro reo. Aplicação. Absolvição. 1. O delito capitulado no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, correspondente ao crime de dispensa ou inexigibilida-de ilegal de licitação, exige como elemento subjetivo o dolo específico, além da efetiva comprovação de dano ao erário, daí por que é cabível a condenação quando demonstrado que houve dispensa indevida e sem ob-servâncias das formalidades legais, inclusive mediante juntada superveniente de cartas de exclusividades, de-monstrando a vontade livre e consciente do agente de fraudar o procedimento licitatório, bem como o prejuízo ao erário. 2. Não havendo a comprovação da apro-priação ou do desvio das verbas públicas federais por parte do ex-prefeito denunciado, impõe-se a sua absol-vição por insuficiência de provas da prática do delito previsto no art. 1º, inciso I do Decreto-Lei nº 201/1967. 3. Apelação do MPF e apelações dos particulares impro-vidas.” (TRF 5ª R. – ACr 0000446-35.2014.4.05.8310 – (14487/PE) – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Roberto Machado – DJe 02.02.2018 – p. 71)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses pre-vistas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegali-dade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.”

4045 – Dispensa de licitação – exploração de serviço de radiodifusão de sons e imagens – finalida-de educativa – possibilidade

“Administrativo. Ação civil pública. Outorga para explo-ração de serviço de radiodifusão de sons e imagens. Finalidade educativa. Dispensa de licitação. Possibili-

dade. Remessa oficial não provida. 1. O art. 13, § 1º do Decreto nº 52.795/1963, que regulamentou a Lei nº 4.117/1962 (Código Brasileiro de Telecomunica-ções), dispensou a licitação na hipótese de outorga de serviço de radiodifusão com fins exclusivamente educativos. 2. O Decreto-Lei nº 236/1967 é compa-tível com o Texto Constitucional de 1988, trazendo um tratamento diferenciado à radiodifusão educativa. 3. É assente o entendimento de que as hipóteses de dispen-sa de licitação são exaustivas, embora não se possa di-zer que estejam todas elas elencadas no art. 24 da Lei nº 8.666/1993, podendo o legislador, sempre que jul-gar necessário, definir novas situações em que, a bem do interesse público, a Administração esteja autorizada a realizar a contratação direta. 4. No que concerne à suposta ausência de motivação na escolha da ré como concessionária, também não há qualquer razão para a reforma da r. sentença. Não há nenhum elemento que sugira irregularidade na concessão em testilha, ou que indique afronta aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa. 5. Remessa Oficial a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – RNC 0002748-47.2014.4.03.6126/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Nery Junior – DJe 22.01.2018 – p. 828)


Decreto nº 52.795/1963:

“Art. 13. O edital será elaborado pelo Ministério das Comuni-cações, observados, dentro outros, os seguintes elementos e requisitos necessários à formulação das propostas para a exe-cução do serviço:

[...]

§ 1º É indispensável a licitação para outorga para execução do serviço de radiodifusão com fins exclusivamente educativos.”

4046 – Dispensa de licitação – mau planejamento da administração pública – emergência fabrica-da – contratação direta – admissibilidade

“Apelação cível. Improbidade administrativa. Dispensa de licitação. Art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993. Mau planejamento da administração pública. Emergência fabricada. Decreto municipal nº 002/2013. Contrata-ção direita. Admissibilidade. Jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Medida excepcional. Continuida-de dos serviços públicos. Apuração da responsabilidade pela falha administrativa. Necessidade. Gestão anterior. Comprovação. Atual prefeito municipal. Ato ímprobo não caracterizado. Sentença reformada. Recurso provi-do. 1. Entende-se por ‘emergência fabricada’ a situa ção criada pela administração púbica, por conta de mau planejamento, para contratar serviços sem o prévio cer-tame licitatório. 2. Mesmo não se enquadrando na hipó-tese descrita no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993, para


justificar a dispensa de licitação, em casos extremamen-te excepcionais e pontuais, é admitida a contratação direta em caráter emergencial, visando assegurar a con-tinuidade dos serviços públicos. 3. Nada obstante, deve ser apurado o responsável pela omissão administrativa, para aplicação das penalidades cabíveis, conforme en-tendimento consolidado na jurisprudência do Tribunal de Contas da União. 4. Diante da situação caótica em que se encontrava a administração municipal, dado o prévio encerramento dos contratos administrativos, era imperiosa a contratação direta em caráter emergencial, para assegurar a continuidade dos serviços públicos essenciais, sendo certo que as contratações efetuadas atenderam ao interesse público. 5. Comprovado que a situação de ‘emergência fabricada’ não pode ser atri-buída ao requerido, haja vista que assumiu o manda-to de Prefeito Municipal quando os contratos adminis-trativos referentes a serviços essenciais já não estavam mais em vigor, não há que se falar em ato ímprobo. 6. Sentença reformada. 7. Recurso provido.” (TJMG – AC 1.0511.13.001802-7/001 – 2ª C.Cív. – Rel. Raimundo Messias Júnior – DJe 01.02.2018)


Lei nº 8.666/1993:


[...]

IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quan-do caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao aten-dimento de situação emergencial ou calamitosa e para as par-celas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininter-ruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.”

4047 – Dispensa indevida de licitação – fracionamen-to do objeto – serviços de manutenção de lo-gradouros e prédios públicos – precedentes

“Ação civil pública. Improbidade administrativa. Indevi-da dispensa de licitação. Fracionamento do objeto. Ser-viços de manutenção de logradouros e prédios públicos. Procedência pronunciada em primeiro grau. Decisório que merece ser integralmente mantido. Ato investigado que, indubitavelmente, era ímprobo. Hipótese em que a realização de licitação era imprescindível. Contrata-ção dos serviços que foi realizada com habitualidade e previsibilidade. Dispensa de licitação que não se auto-riza na hipótese. Pena de multa fixada com observância dos preceitos da proporcionalidade e razoabilidade. Precedentes desta Corte. Recurso desprovido.” (TJSP – Ap 0000523-62.2014.8.26.0150 – Cosmópolis – 1ª CDPúb. – Rel. Rubens Rihl – DJe 08.02.2018)

4048 – Energia elétrica – ação de cobrança – com-pensação de crédito de ICMS por convênio – devolução de valores – deficiência da funda-mentação – configuração

“Administrativo. Fornecimento de energia elétrica. Ação de cobrança. Compensação de crédito de ICMS por convênio. Devolução de valores. Alegação de violação do art. 535, II, do CPC/1973. Deficiência da fundamen-tação. Incidência, por analogia, do Enunciado nº 284 da Súmula do STF. Alegação de ausência de prestação do serviço. Pretensão de reexame fático-probatório. In-cidência do Enunciado nº 7 da Súmula do STJ. I – Na origem trata-se de ação de cobrança intentada pelo Município de Montes Claros de Goiás em desfavor da Companhia Energética de Goiás S/A – Celg, visando devolução de valores recebidos pela concessionária de energia elétrica no cumprimento de convênio adminis-trativo para compensação de crédito de cotas-partes do ICMS. II – Em relação à alegada violação ao art. 535, II, do CPC/1973, a parte recorrente limitou-se a afir-mar, em linhas gerais, que o acórdão recorrido incor-reu em omissão ao deixar de se pronunciar acerca das questões apresentadas nos embargos de declaração, o fazendo de forma genérica, sem desenvolver argumen-tos para demonstrar especificamente a suposta mácu-la. III – Nesse panorama, a apresentação genérica de ofensa ao art. 535, II, do CPC/1973 atrai o coman-do do Enunciado Sumular nº 284/STF, inviabilizando o conhecimento dessa parcela recursal. IV – Quanto ao mais, verifica-se que a irresignação recursal vai de en-contro às convicções do julgador a quo, que com las-tro no conjunto probatório constante dos autos decidiu que, a despeito da nulidade do Convênio, a municipa-lidade não poderia pretender a respectiva restituição de valores, uma vez que se utilizou do fornecimento de energia elétrica prestado pela Celg. V – Consignou o decisum que ‘[...] a efetiva prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica, de forma continua-da, restou inconteste nos autos’ (fl. 2.356). VI – Nesse diapasão, para rever tal posição e interpretar os dispo-sitivos legais indicados como violados, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese o Enunciado nº 7 da Súmula do STJ. VII – Agravo interno improvido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 1.067.984 – (2017/0054885-3) – 2ª T. – Rel. Min. Francisco Falcão – DJe 14.02.2018 – p. 1243)


Passamos a comentar o acórdão em tela, que trata de ação de cobrança intentada pelo Município de Montes Claros de Goiás em desfavor da Companhia Energética de Goiás S/A – Celg, com o objetivo de devolução de valores recebidos pela



concessionária de energia elétrica no cumprimento de con-vênio administrativo para compensação de crédito de cotas--partes do ICMS.

No Tribunal de Justiça do Estado de Goiás a sentença foi man-tida, conforme a seguinte ementa do acórdão:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CONVÊNIO – IN-VALIDADE – PAGAMENTO DE DÍVIDA DE CONSUMO DE ENER-GIA ELÉTRICA COM A COTA-PARTE DO ICMS DOS MUNICÍPIOS – SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS – ENERGIA CONSU-MIDA – PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA BOA-FÉ OBJETIVA – Se o Município continuou recebendo a prestação dos serviços de fornecimento de energia elétrica sem se opor, não pode, agora, valer-se de disposição legal que prestigia a nulidade do convênio para reaver os valores que pagou pela energia elétrica que efetivamente consumiu, porquanto cons-titui tentativa de se valer da própria torpeza, comportamento vedado por força do princípio da boa fé objetiva, a que se sujei-ta a Administração Pública. Negativa de seguimento ao recurso nos termos do art. 557, caput, CPC.”

Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados.

Foi interposto agravo interno. Alegou a parte agravante que não foi comprovado nos autos o fornecimento do serviço, pois não estariam nos autos faturas de consumo.

Sustentou ainda que não seria necessário o reexame fático--probatório.

Assim, vale trazer trecho do voto do d. Relator:

“[...]

Sobre o assunto, confiram-se:

ADMINISTRATIVO – REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FIS-CAL DE NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA – DISSOLUÇÃO IRREGU-LAR NÃO COMPROVADA – REEXAME DE PROVAS – SÚMULA Nº 7/STJ – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973 – ALEGAÇÃO GENÉRICA – SÚMULA Nº 284/STF

I – Não se conhece do recurso especial com alegação genérica de violação do art. 535 do Código de Processo Civil de 1973. In-cidência do Enunciado nº 284 da Súmula do STF. Necessidade de reexame de fatos e provas para modificar o entendimento do Tribunal de origem quanto à regularidade da dissolução da sociedade empresária.

Incidência do Enunciado nº 7 da Súmula do STJ.

II – Agravo interno improvido.

(AgInt-AREsp 962.465/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª T., J. 06.04.2017, DJe 19.04.2017)

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RE-CURSO ESPECIAL – CSLL – MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA – VIO-LAÇÃO D ART. 535 DO CPC/1973 – ALEGAÇÕES GENÉRICAS – SÚMULA Nº 284/STF – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA Nº 211/STJ

1. A genérica alegação de ofensa ao art. 535 do CPC, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro, atrai o óbice da Súmula nº 284 do STF.

2. É vedada a análise das questões que não foram objeto de efetivo debate pela Corte de origem, estando ausente o requi-sito do prequestionamento. Incidência da Súmula nº 211/STJ.

3. Quanto à elevação da alíquota da CSLL, o aresto recorrido está em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal Superior, que considera que a Instrução Normativa nº 81/1999 não desbordou dos limites da MP 1.807/1999.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgRg-AREsp 446.627/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., J. 06.04.2017, DJe 17.04.2017)

[...]

Nesse diapasão, para rever tal posição e interpretar os dispositi-vos legais indicados como violados, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese o Enunciado nº 7 da Súmula do STJ.

Ante o exposto, não havendo razões para modificar a decisão recorrida, nego provimento ao agravo interno.

É o voto.”

Por todo o exposto, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça ne-gou provimento ao agravo interno.

4049 – Fraude em licitação – improbidade adminis-trativa – inexigibilidade indevida – show – re-passe de verba federal – materialidade – com-provação

“Ação civil pública. Improbidade administrativa. Fraude na licitação. Inexigibilidade indevida. Show. Município de Santana do Matos/RN. Repasse de verba federal. Ministério do Turismo. Ex-prefeito. Art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/1992. Materialidade comprovada. Elemento subjetivo verificado. Sanções fixadas dentro dos parâme-tros do art. 12, II, da LIA e que atendem aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 1. Apelações do MPF e do Município de Santana do Matos/RN, em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos na presente Ação Civil Pública de improbidade admi-nistrativa cujo objeto era apurar as irregularidades na utilização de verbas públicas repassadas pelo Ministério do Turismo (Convênio nº 0915/2008) para a realização do ‘1º Forrómatos, o Arraiá da Gente’. 2. Não se pode falar em irregularidade na sentença, quando esta se en-contra completa, pautada em provas documental e tes-temunhal robustas, embasamento teórico e legal, obser-vando os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, o art. 5º, LIV, da CF/1988 e os ditames do Código Processual Civil. 3. De modo irregular, o ex-prefeito promoveu a inexigibilidade da li-citação, sem observar o procedimento legal necessário, viabilizando a contratação direcionada e ilegal da em-presa Eisoewer Promoções e Eventos, que representou as bandas exclusivamente para o 1º Forrómatos, não sendo, contudo, o representante exclusivo das referidas


bandas. 4. Encontram-se devidamente demonstradas, por provas documental e testemunhal, a materialidade e o elemento subjetivo do ex-prefeito na prática de atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, VIII, da LIA, por fraude ao procedimento licitatório, já que não foram observando os requisitos do art. 25, III, da Lei nº 8.666/1993 para a contratação de profissional do setor artístico. Tal atitude aponta para a intenção do prefeito à época de direcionar a contratação da em-presa Eisoewer, tendo o alcaide assinado o termo de inexigibilidade. 5. Ao não serem observados os cuida-dos básicos para a realização dos procedimentos legais para a dispensa/inexigibilidade de licitação, o município deixou de contratar o objeto com melhor preço, causan-do inegável prejuízo ao erário. 6. Devem ser observados os critérios estabelecidos na Lei nº 8.429/1992, para a dosimetria das penas aplicadas, tais como: intensidade do dolo ou da culpa do agente; as circunstâncias do fato; e, por fim, a limitação sancionatória em cada caso específico, a qual permite a aplicação de algumas san-ções em detrimento de outras, dependendo da natureza da conduta. 7. Deve o ex-prefeito ser condenado ao res-sarcimento integral do dano, no valor de R$ 32.000,00 (trinta e dois mil reais) e à suspensão dos direitos políti-cos por 05 (cinco) anos. Desse modo, as sanções apli-cadas observam os princípios da razoabilidade e da pro-porcionalidade, já que fixadas dentro dos parâmetros estabelecidos pelo art. 12, II, da LIA. 8. Apelações pro-vidas.” (TRF 5ª R. – AC 0000289-11.2013.4.05.8403 – (582618/RN) – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Alexandre Luna Freire – DJe 14.12.2017 – p. 199)


Do voto do Relator destacamos:

“[...]

Para a caracterização do ato de improbidade, deve ser com-provada a desonestidade na conduta do agente público, mediante a qual este enriquece ilicitamente ou obtém vanta-gem indevida. Assim, deve ser analisado o elemento subjetivo para caracterização do ato de improbidade administrativa. A CF/1988, em seu art. 37, § 4º, prevê:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impesso-alidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a sus-pensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a in-disponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. A ação de improbidade administrativa, portanto, visa a apurar e a punir a prática de ilícitos na Administração Pública direita e indireta, além de recuperar os prejuízos em favor dos cofres pú-

blicos. Para o deslinde da questão, é importante que se delimi-te o conceito de improbidade administrativa. Segundo afirma Hely Lopes Meirelles:

‘Nem sempre um ato ilegal será um ato ímprobo. Um agente público eventualmente incompetente, atabalhoado ou negli-gente não é necessariamente um corrupto ou desonesto. O ato ilegal, para ser caracterizado como ato de improbidade, há de ser doloso ou, pelo menos, de culpa gravíssima.’”

4050 – Improbidade administrativa – aplicação de verbas – repasses e convênios – configuração

“Apelação cível. Improbidade administrativa. Prefeitos. Aplicação de verbas decorrentes de repasses e de con-vênios. Programas sociais. Improbidades constatadas e outras expurgadas. Improvimento da apelação do MPF. Provimento parcial da apelação do ex-prefeito. I – Na origem, Ação Civil Pública deflagrada pelo Ministério Público Federal contra José Maurício Tenório e Jorge Matias, por atos ditos ímprobos praticados por ambos à frente da gestão municipal de Campo Alegra/AL, referentes à execução de programas supervisionados pelos Ministérios da Educação, Saúde, Desenvolvi-mento Social e Combate à Fome e das Cidades, a teor do disposto na Lei nº 8.429/1962. A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos e condenou am-bos os Demandados. Apelam o MPF e José Maurício. II – Buscou o MPF, com a apelação, a) condenação de José Maurício pela dispensa de licitação no Programa de Assistência Farmacêutica Básica e no Bolsa Família, bem como na utilização indevida de verbas do Programa de Educação de Jovens e Adultos (Peja), do Programa de Erradicação do Trabalho Infantil (Peti) e do Programa de Proteção Social Básica; b) que as sanções impostas a Jorge Matias e a José Maurício Tenório sejam aplica-das cumulativamente. Nenhum dos capítulos da apela-ção ministerial merece acolhimento. III – Do recurso de José Maurício Tenório: a) correta licitação para o Peja; b) idem em relação ao PNAE; c) as irregularidades no Convênio nº 1.777/2002 não podem ser imputadas ao Apelante; d) quanto ao contrato de repasse 0193.942-42/2006, a Caixa atestou a conclusão satisfatória da obra; e) inexistência de dolo para caracterizar infração ao art. 11 da Lei nº 8.429/1992; f) não se apoderou de recursos do PNATE; g) as despesas não identificadas do Programa de Vigilância Epidemiológica e Ambiental em Saúde são, em verdade, valores descontados dos salários dos servidores que operam o sistema; h) está nos autos a comprovação das despesas referentes ao Programa de Assistência Farmacêutica e Insumos Estra-tégicos; i) estão comprovadas as aplicações do Peti, do Bolsa Família e do Programa de Proteção Social Bási-ca. IV – Parcial provimento da apelação de José Mau-rício Tenório. V – Em relação aos recursos do Peti, ine-



xistência de conduta subsumível ao art. 11, II, da Lei nº 8.429/1992, estando correta a sentença ao afirmar: ‘278. Por outro lado, o MPF enquadrou a conduta aci-ma no disposto no art. 9º, inciso XI da LIA (“XI – incorpo-rar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;”). Ocorre que não se pode extrair das provas trazidas aos autos que o Réu, efetivamente, tenha incorporado ao seu pa-trimônio os valores acima não comprovados. Por outro lado, a ocorrência de despesas não comprovadas é, no mínimo, indicativo de má-gestão, o que pode dar azo à ocorrência de prejuízo ao erário. Entretanto, reitero, não consta dos autos os elementos indispensáveis a tais enquadramentos, haja vista o MPF não ter conseguido demonstrar o elemento subjetivo que liga a conduta do Réu, nem muito menos conseguiu explicitar o efetivo dano causado ao patrimônio público que poderia, em tese, desembocar no seu enquadramento como ato de improbidade. 279. Ademais, muito embora o MPF tenha imputado ao Réu a responsabilidade pelas outras duas supostas irregularidades – que as famílias beneficiárias do Peti não se enquadravam nos requisitos necessários para o ingresso no programa, não tendo sido compro-vado o trabalho em atividades perigosas, penosas, in-salubres e degradantes e que não houve realização de capacitação dos monitores do Peti, nos anos de 2004 e 2005, apesar de ter havido a disponibilização de re-cursos para tanto – observo que não juntou aos autos nenhum documento comprobatório de tais alegações. Além do que, tais imputações não encontram guarida nem sequer no relatório da CGU, motivo pelo qual con-sidero que a análise de tais irregularidades encontram--se prejudicadas’. VI – Em relação às licitações para aquisição de merenda destinada ao Programa Nacional de Alimentação Escolar, José Maurício diz que foram re-alizadas nos moldes da Lei nº 8.666/1993. A sentença afirmou que houve volteio à concorrência, através do fracionamento em convites, em desatenção ao art. 23, II, b, da Lei nº 8.666/1993. E com ser assim, a atitude do recorrente estaria subsumida aos arts. 10, caput e 11, I da Lei de Improbidade Administrativa. Não assim que entendo. O MPF não demonstrou o efetivo prejuízo ao erário e tampouco que o gestor tenha incorrido em dolo, elemento anímico incontornável para a capitula-ção das condutas no art. 11. Quanto ao art. 10, a falta de prejuízo aos cofres públicos também livra a conduta da pecha de ímproba. VII – Acerca do contrato de re-passe 0193.942-43/2006, assiste razão à rebeldia de José Maurício, que desde a fase cognitiva informou que teve aprovada a prestação de contas do mencionado contrato, juntando aos autos extrato do site do Portal da Transparência, assim como relatório alusivo à execução dos convênios emitidos pela CEF (fls. 444, 503, 511 e

523). A sentença, máxima vênia, dedica os itens 149 a 158 à construção de uma responsabilidade, apontada ao apelante, que vai até além do que desejado pelo autor desta ação. Os descompassos administrativos lis-tados não contêm força para encaixe no art. 10, XI, da Lei nº 8.429/1992. Há que ser provida, neste particu-lar, a apelação. VIII – Redefinição das condenações de José Maurício Tenório para as seguintes bases: a) res-sarcimento do valor integral do dano, a ser apurado na fase de cumprimento, considerando-se a diminuição dos itens acima expurgados da sentença; b) perda da função pública, acaso esteja exercendo alguma neste momento; c) proibição de contratar com o Poder Público ou rece-ber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica de qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos; d) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 8 (oito) anos; e) pagamento de multa civil no valor de uma vez e meia o montante do dano, devidamente atualizado.” (TRF 5ª R. – AC 2009.80.00.005732-8 – (584026/AL) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Lázaro Guimarães – DJe 14.12.2017 – p. 34)

4051 – Improbidade administrativa – convênio – re-cursos para aquisição de livros, mobiliários – equipamentos para biblioteca municipal – atraso na prestação de contas – objeto licitado – inexecução

“Constitucional e administrativo. Ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Município de São José da Coroa Grande/PE. Convênio com o Ministério da Cultura. Recursos para aquisição de livros, mobiliá-rios e equipamentos para biblioteca municipal. Atraso na prestação de contas. Inexecução do objeto licitado. Liberação de verba sem observância das regras licitató-rias. Exclusão das sanções de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o poder públi-co. Redução da multa civil. Provimento parcial da remes-sa oficial e da apelação do réu. Cuida-se de apelação interposta por Quirino Fábio de Carvalho contra senten-ça parcialmente procedente que o condenou, em sede de Ação Civil Pública de improbidade administrativa promovida pelo Ministério Público Federal, às sanções de ressarcimento integral do valor do Convênio nº 61/99-SLL, de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 6 (seis) anos e multa civil no montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), em decorrência da prá-tica de ato ímprobo descrito no art. 11, caput e VI, da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa). As-severa o réu condenado, em seu apelo hospedado às fls. 1288/1292, que prestou, ainda que extemporanea-


mente, as contas do convênio em tela, não podendo, neste sentido, ser responsabilidade pela prática dolosa de ato ímprobo. Sustenta, outrossim, que inexiste prova de que as verbas foram aplicadas de forma irregular, na medida em que não houve auditoria a aquilatar a escri-turação e as demonstrações contábeis do período e o registro patrimonial. Complementa, ainda, que não houve superfaturamento, falta de prestação dos servi-ços, fraude no certame licitatório, desvio de recursos, omissão de caixa, ausência de escrituração contábil e de registro patrimonial e falta de emissão do empenho pré-vio em conformidade com a Lei nº 4.320/1964. A ques-tão devolvida a esta Corte diz respeito à possibilidade de reconhecimento de atos ímprobos relacionados a atraso na prestação de contas, à inexecução do objeto do con-vênio e à realização de licitação sem observância dos ditames legais, por parte do ex-prefeito do Município de São José da Coroa Grande/PE, de recursos federais no montante de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) recebi-dos do Ministério da Cultura, em relação ao Convênio nº 61/99SLL, então celebrado em 11 de agosto de 1999, visando à aquisição de acervo bibliográfico, de mobiliário, de equipamentos destinados à implantação da biblioteca pública na sede da municipalidade. Narra o Ministério Público Federal, na peça inaugural, que, para a efetivação do convênio em tela, foi realizada lici-tação na modalidade convite, tendo se sagrado como vencedora a empresa Edson Bezerra da Silva Represen-tações Caruaru – ME. Na espécie em apreço, o juízo sentenciante, em princípio, equiparou o atraso por um ano da entrega da prestação de contas com elementos insuficientes para a análise da regularidade de utilização de recursos à ausência dela, condenando o recorrente pela prática de improbidade administrativa capitulada no art. 11, inciso VI, da Lei nº 8.429/1992. No mérito, é de bom alvitre realçar que, a despeito da dicção deli-neada no art. 11 da Lei nº 8.429/1992, não há mar-gem para imputar ao agente público a prática de ato acoimado de improbidade administrativa, quando au-sente o elemento da desonestidade, podendo, assim, o ato hostilizado revestir-se de ilegalidade, mas não apre-sentar a nota da desonestidade e, em última instância, da improbidade. A ação de improbidade administrativa deve se calcar em elementos reveladores da presença de conduta ímproba do agente público. Isto porque, em sua órbita, não se admitem condenações amparadas em meras suposições ou especulações sem respaldo probante, tal como se mostra vedado na esfera penal. Exige-se, para detectar a prática de ato ímprobo, a com-provação da existência de laivo de desonestidade e de imoralidade, não bastando tão somente a perpetração de comportamentos ilícitos ou ilegais. Advoga o réu apelante a sua ausência de responsabilidade político--administrativo, na medida em que, embora com atraso,

apresentou a oportuna prestação de contas do convênio em questão. Raciocina, portanto, que a mera insuficiên-cia de prestação de contas não caracteriza o ato ímpro-bo descrito no art. 11, inciso VI, da Lei nº 8.429/1992, por não se encontrar presente o elemento subjetivo da desonestidade e da má-fé do agente. É certo que a sim-ples irregularidade na prestação de contas não configu-ra o ato de improbidade administrativa estampado no inciso VI do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, não se po-dendo equiparar com a própria omissão, sob pena de ofender a tipicidade própria da conduta ímproba. Nesta linha de ideia, o atraso na entrega da prestação de con-tas, ainda que com dados e informações incompletas, representa mera irregularidade, em razão de não se afi-gurar presente o elemento subjetivo da desonestidade e da má-fé do agente (AC 594535, 3ª T., Rel. Des. (Conv.) Sérgio Murilo Wanderley Queiroga, J. 03.08.2017, DJe 09.08.2017; AC 590544, 4ª T., Rel. Des. Rubens de Mendonça Canuto, J. 24.10.2017, DJe 27.10.2017). Assim, o réu deve ser absolvido da imputação do art. 11, inciso VI, da Lei nº 8.429/1992, já que não deixou de prestar as contas do convênio objeto dos autos. No tocante à inexecução do objeto convenial, a fiscalização desencadeada por auditores do Ministério da Cultura não encontrou um único livro que teria sido suposta-mente adquirido com recursos provenientes do convênio em cotejo, embora tenha havido a liberação integral da verba no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), porquanto todos sem exceção que lá existiam no espaço localizado na própria sede da Secretaria Municipal de Educação, sem ventilação e com vários objetos empilha-dos nos cantos, continham carimbos de doação. Além disso, também não se localizou mobiliários que teriam sido adquiridos com os mesmos recursos do convênio em questão, tais como, máquina de escrever com res-pectiva mesa de suporte, 2 (dois) balcões para emprésti-mos, 2 (dois) arquivos para pastas suspensas, 2 cadeiras e 20 (vinte) bibliocantos em aço. Neste sentido, fica difí-cil afirmar que houve execução, ao menos, parcial do convênio, sobretudo quando a responsável pela biblio-teca, a Sra. Valéria Maria da Silva Santos chegou a de-clarar que desconhecia novas aquisições e que um ar-quivo para fichário com duas gavetas existente, já bas-tante deteriorado, foi adquirido antes do ano 1999. Daí porque descabe se cogitar, naturalmente de superfatura-mento, consoante argumenta o apelante para se eximir da responsabilidade político-administrativa. É evidente que, para se demonstrar a inexecução convenial, desne-cessária a realização de auditoria com a finalidade de perscrutar a escrituração e as demonstrações contábeis do período e o registro patrimonial, como alega o recor-rente. Neste caso, em particular, a constatação física da inexistência dos bens (livros e mobiliários) que deveriam ter sido adquiridos basta para comprovar a inexecução,



malgrado tenha havido a liberação integral dos recur-sos, caracterizando, pois, a prática da conduta do art. 10, inciso XI, da Lei nº 8.429/1992. A licitação ocorreu sem observância dos ditames legais, amoldan-do-se à conduta ímproba descrita no art. 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/1992, uma vez que foram verificadas as seguintes ilicitudes basilares no universo licitatório: a) falta de especificação no edital do certame licitatório dos títulos bibliográficos e dos mobiliários e equipamen-tos a serem adquiridos; b) ausência de referência a re-gistro de preços; c) falta de idoneidade da documenta-ção fiscal do fornecedor; d) inexistência de comprovante de recebimento dos itens supostamente adquiridos. O réu Benedito Soares da Silva, procurador da empresa Edson Bezerra da Silva Representação Caruaru – ME, vencedora da licitação em comento, afirmou, em seu depoimento pessoal (fl. 1173), que o seu contato era sempre direto com o então prefeito Quirino Carvalho, ostentando a sua plena e inequívoca ciência dos atos que se passavam na edilidade em relação ao convênio objeto dos autos – sem falar que restou devidamente provado, com base apenas no acervo documental acos-tado aos autos, que todo o procedimento licitatório du-rou apenas um único dia (18 de agosto de 1999), desde a abertura, o convite às empresas, a elaboração e entre-ga das propostas, a habilitação, o julgamento das pro-postas, a homologação e a adjudicação do objeto lici-tado. Isso bem revela a existência de fraude no certame licitatório, complementado com a declaração prestada pela ré Adriana Barbosa Santos, ouvida na instrução processual (fl. 1173) de que não participou da licitação em questão. Em que pese ter sido rechaçada como ato de improbidade administrativa somente a imputação do art. 11, inciso VI, da Lei nº 8.429/1992, é forçoso reco-nhecer que houve aplicação excessiva das penalidades impostas na sentença atacada, sobretudo em virtude de o montante dos recursos conveniados alcançar a quan-tia de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) e pela falta de comprovação do enriquecimento ilícito, sendo razoável apenas o ressarcimento ao erário no montante global disponibilizado e a incidência da multa civil no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Dispõe o art. 12, caput, da Lei nº 8.429/1992, com a dicção conferida pela Lei nº 12.120/2009, que: ‘Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação es-pecífica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplica-das isolada ou cumulativamente, de acordo com a gra-vidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).’ Tal dispositivo, em verdade, sedimenta posição que já era cristalizada na jurisprudência dos tribunais pátrios, não havendo, portanto, qualquer óbice à sua aplicação a fatos anteriores à sua entrada em vigor. A aplicação das penalidades descritas no art. 12 da Lei

nº 8.429/1992 deve atender aos critérios de proporcio-nalidade e de razoabilidade. Na ótica da proporcionali-dade, um dos primeiros parâmetros a observar consiste na adequação da penalidade à situação concreta do acusado da prática de improbidade administrativa. Em seguida, a necessidade e a proporcionalidade em senti-do estrito das penas em relação às condutas perpetra-das hão de ser aferidas. Por fim, já no universo da razo-abilidade, se as penas a sancionar os comportamentos imputados mostram-se absurdas, desarrazoadas, consi-derando a dimensão do enriquecimento ilícito (art. 9º), do prejuízo ao erário (art. 10) ou mesmo da malferição aos princípios da Administração pública (art. 11). Na hipótese dos autos, desde logo, observa-se que não há como condenar o recorrente à sanção de suspensão de direitos políticos e de proibição de contratar com o Po-der público e ou dele receber quaisquer benefícios ou incentivos pelo prazo de 6 (seis) anos, dada à falta de prova de que continua a exercer atividade política e ce-lebra contratos ou presta serviços à Administração públi-ca. Por outro lado, merecem ser mantidas apenas o res-sarcimento ao erário do montante integral e a penalida-de da multa civil em valor a ser reduzido para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), pois representa aproxima-da estimativa de possível dano presumido que a Admi-nistração pública tenha sofrido com a inexecução do objeto do convênio. Provimento parcial da remessa ofi-cial e à apelação do réu, para excluir de sua condena-ção a suspensão dos direitos políticos e a proibição de contratar com o Poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios por 6 (seis) anos e re-duzir ainda a multa civil para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).” TRF 5ª R. – Ap-Reex 2008.83.00.005691-0 – (32373/PE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Leonardo Carvalho – DJe 09.01.2018 – p. 22)

4052 – Improbidade administrativa – dispensa de lici-tação – emergência fabricada – inocorrência

“Direito administrativo. Improbidade administrativa. Dis-pensa de licitação. Emergência fabricada. Inocorrência. Estado de emergência na saúde do Distrito Federal. De-creto nº 32.713/2013. Dispensa justificada. Termo adi-tivo. Irregularidade. Provimento jurisdicional ordenando a continuidade do serviço. Dolo ou culpa. Inocorrência. Atos de improbidade administrativa. Inocorrência. Sen-tença mantida. 1. A alegação de emergência fabricada, hipótese que descaracteriza a urgência ou emergência necessárias à dispensa de licitação do art. 24, IV da Lei nº 8.666, de 1993, não se sustenta quando há senten-ça, de outro processo, atestando a situação emergen-cial, bem como com a edição de Decreto distrital de-clarando estado de emergência. 2. O art. 24, IV da Lei nº 8.666, de 1993 possibilita a dispensa de licitação,


com a assinatura de contrato com vigência de até 180 dias, vedada a prorrogação. A assinatura de termo adi-tivo nestes termos é irregular, porém, deve ser sopesado o fato de existir comando jurisdicional determinando a continuidade da prestação do serviço, situação que elide o dolo ou culpa necessários para a configuração de ato de improbidade administrativa. 3. Apelação conhecida e desprovida.” (TJDFT – Proc. 20140111400385APO – (1066895) – 5ª T.Cív. – Rel. Sebastião Coelho – J. 23.01.2018)


Lei nº 8.666/1993:


[...]

IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quan-do caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao aten-dimento de situação emergencial ou calamitosa e para as par-celas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininter-ruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.”

4053 – Improbidade administrativa – fraude à licita-ção – ex-prefeito – elemento subjetivo – não comprovação

“Administrativo. Ação civil pública. Improbidade admi-nistrativa. Fraude à licitação. Município de Uruoca/CE. Dano in re ipsa. Tipificação no art. 10, VIII, da LIA. Ele-mento subjetivo não comprovado em relação ao ex--prefeito. Provimento parcial da apelação. 1. Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal – MPF, em face de sentença prolatada pelo Juiz da 18ª Vara Federal do Ceará, que julgou parcialmente proce-dente o pedido feito na inicial, para condenar a Cons-trutora Litoral Ltda., nos termos do art. 11, caput c/c art. 12, III, da Lei de Improbidade Administrativa e julgou improcedentes os pedidos em relação ao Réu Jan Keuly Pessoa de Aquino. 2. Houve, sim, prejuízo ao erário, quando várias pessoas se juntam com o nítido propósi-to de burlar o procedimento licitatório para tirar algum proveito, atingindo, por exemplo, a livre concorrência e impossibilitando que o menor preço para a Adminis-tração seja alcançado, além de interferir na qualidade do produto ou da obra a ser fornecida à população. É visível que a fraude à licitação acarreta prejuízo, o que se chama de dano in re ipsa, independentemente de se concretizar sua quantificação. Tipificação alterada para prática de ato de improbidade previsto no art. 10, VIII, da LIA, em relação à Construtora Litoral Ltda. 3. É

firme a jurisprudência do STJ no sentido de que, para que seja configurado o ato de improbidade de que tra-ta a Lei nº 8.429/1992, ‘é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10’ (REsp 1.261.994/PE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 13.04.2012). 4. Não restou devidamente comprovado o elemento subjetivo do réu. Primeiramente, porque não há qualquer indício de participação do ex-prefeito no procedimento licitatório objeto dos autos. Conforme consignado na sentença, ‘a análise de documentos e julgamentos das propostas foram realizadas pelos membros da comissão de licitação, os termos de homologação da licitação, contratos de prestação de serviços e ordens de serviços foram assinados pelo Gestor do Fundo Geral, Emerson Nieremberg Pessoa Martins (fls. 509/530 do PDF intitu-lado “Documentação acerca do Processo Licitatório do Convênio nº 40/2006”, contido na mídia de fl. 260, do Anexo II)’. 5. Ademais, provou-se que a empresa con-tratada para prestar assessoria em licitações na Prefeitu-ra de Uruoca/CE realmente existe e que Messias Júnior Gomes foi o profissional incumbido para prestar tais ser-viços, de acordo com o seu depoimento testemunhal. É válido acrescentar, ainda, que Messias e as demais pes-soas ouvidas confirmaram que não houve nenhum tipo de ingerência do ex-prefeito na Comissão Permanente de Licitação, nem lhe atribuíram a responsabilidade pela prática dos atos. 6. Parcial provimento da apelação, apenas para alterar a tipificação do ato de improbidade cometido pela empresa apelada para o art. 10, VIII, da LIA.” (TRF 5ª R. – AC 0002229-38.2013.4.05.8103 – (596646/CE) – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Élio Wanderley de Siqueira Filho – DJe 10.01.2018 – p. 17)


Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal contra sentença que julgou parcialmente pro-cedente o pedido feito na inicial.

O pedido tinha por objetivo condenar uma construtora nos termos do art. 11, caput c/c art. 12, III da Lei de Improbidade Administrativa.

Sustentou o apelante que “[...] o ato de improbidade descrito foi tipificado de maneira equivocada, pois o Magistrado enten-deu que a conduta se enquadrava no tipo descrito no art. 11, da Lei nº 8.429/1992, por não ter sido quantificado o prejuízo ao erário. O MPF argumenta no sentido de que, no caso em comento, não se faz necessário quantificar o prejuízo ao erário, tendo em vista ser o dano in re ipsa, conforme o entendimento do STJ. Por isso, o correto enquadramento do ato do ato de improbidade consiste no tipo previsto no art. 10, VIII, da Lei supracitada”.

Aduziu ainda, que o Réu deve ser condenado por estar devida-mente comprovado o dolo de suas condutas.



Assim, trazemos trecho do entendimento do d. Relator:

“[...]

Para a caracterização do ato de improbidade, deve ser com-provada a desonestidade na conduta do agente público, me-diante a qual este enriquece ilicitamente ou obtém vantagem indevida. Assim, deve ser analisado o elemento subjetivo para caracterização do ato de improbidade administrativa.

A CF/1988, em seu art. 37, § 4º, prevê:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a sus-pensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a in-disponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

[...]

Analisando os autos, em relação ao ex-prefeito, não foi devida-mente comprovado o elemento subjetivo dolo na conduta do réu (ex-prefeito).

Primeiramente, porque não há qualquer indício de partici-pação do ex-prefeito no procedimento licitatório objeto dos autos. Conforme consignado na sentença, ‘a análise de docu-mentos e julgamentos das propostas foram realizadas pelos membros da comissão de licitação, os termos de homologa-ção da licitação, contratos de prestação de serviços e ordens de serviços foram assinados pelo Gestor do Fundo Geral, Emer-son Nieremberg Pessoa Martins (fls. 509/530 do PDF intitulado “Documentação acerca do Processo Licitatório do Convênio nº 40/2006”, contido na mídia de fl. 260, do Anexo II)’.

Ademais, provou-se que a empresa contratada para prestar assessoria em licitações na Prefeitura de Uruoca/CE realmente existe e que Messias Júnior Gomes foi o profissional incumbido para prestar tais serviços, de acordo com o seu depoimento testemunhal. É válido acrescentar, ainda, que Messias e as de-mais pessoas ouvidas confirmaram que não houve nenhum tipo de ingerência do ex-prefeito na Comissão Permanente de Licitação, nem lhe atribuíram a responsabilidade pela prática dos atos.

[...]

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do MPF, apenas para alterar a tipificação, enquadrando os atos de im-probidade praticados pela empresa no art. 10, VII, da LIA.

É como voto.”

Dessa forma, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região deu par-cial provimento à apelação.

4054 – Improbidade administrativa – prefeito – convê-nio – irregularidades – inocorrência

“Administrativo. Ação civil pública de improbidade ad-ministrativa. Prefeito. Irregularidades no convênio entre prefeitura e ministério da saúde. Prescrição. Inocorrên-

cia. Perícia judicial. Desnecessidade. Execução de con-vênio. Ausência de prejuízo. Honorários advocatícios. Descabimento. 1. Os fatos envolvem ex-prefeito munici-pal e empresa, em razão de irregularidades (superfatu-ramento e ajuste prévio de preços nas licitações na mo-dalidade pregão realizadas) na execução do convênio entre a Prefeitura de São Gabriel/RS, e o Ministério da Saúde, tendo como objeto a implantação de uma unida-de de cardiologia no Hospital Iolanda Walauer e a aqui-sição de equipamentos médicos e material permanente para a referida unidade. 2. Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:. I – até cinco anos após o término do exercí-cio de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança. 3. No análise da questão de fundo, consig-no que independe de conhecimento específico de pro-fissionais das áreas de administração ou contabilidade, sendo suficiente a apresentação de pesquisa de preço de mercado de produtos com a mesma especificação dos contidos no edital do certame licitatório. 4. De todo o conjunto probatório o que salta aos olhos é que em verdade não houve superfaturamento dos produtos for-necidos, mas sim, em face da inexistência de uma con-sulta prévia no mercado acerca dos preços praticados na época da licitação, acabou a municipalidade adqui-rindo os equipamentos (foco cirúrgico de teto, monitor cardíaco, oxímetro de pulso, entre outros), por valores superiores aqueles constantes do plano de trabalho, elaborado em 2005, o que é perfeitamente compreensí-vel dado o lapso de tempo transcorrido, conforme bem pontuado pela testemunha Luiz Carlos Ferreira Araújo, servidor do Ministério da Saúde. Nesse contexto não há como apontar a corré Hospitrade como responsável pela execução parcial do convênio em face de superfa-turamento. 5. O requerido Baltazar, à época da instru-ção, não exercia mais o cargo. O sucessor na Prefeitura de São Gabriel, por imperativos de ordem circunstancial acabou por transferir a instalação de unidade de cardio-logia para outro local, onde opera com plena satisfativi-dade até o momento, sendo o único local que atende os pacientes do SUS nos tratamentos oncológicos. 6. Dos autos eletrônicos se extrai que não houve prejuízo, pois o convênio acabou por ser executado. Nem sempre, na vida real, há possibilidade de efetivar as obras e planos tal qual planejado. A administração municipal enfrentou adversidades circunstanciais e também houve alteração do plano de localização da unidade pelo sucessor do re-querido, mas tudo já cumprido como se pode extrair da documentação encartada. 7. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, com espeque nos princípios da isonomia e da simetria, não apenas o autor (arts. 17 e 18 da Lei nº 7.347/1985), mas também os réus de Ação Civil Pública não devem ser condenados ao pa-gamento de verba honorária, salvo litigância de má-fé.” (TRF 4ª R. – AC 5000785-90.2013.4.04.7106 – Relª Desª Fed. Marga Inge Barth Tessler – J. 12.12.2017)


4055 – Licitação – contratação de empresa – presta-ção de serviços – natureza continuada – anu-lação do pregão pela administração – possibi-lidade

“Administrativo. Recurso administrativo. Licitação. Con-tratação empresa para prestação de serviços de natu-reza continuada. Alteração do quadro societário para inclusão no Simples. Sócios sobrepostos. Ilegalidade. Anulação do pregão pela administração. Possibilidade. Violação aos princípios da legalidade, da isonomia e da competitividade. Vícios caracterizados. Recurso não provido. 1. Nos termos do caput do art. 49, da Lei nº 8.666/1993, e das Súmulas nºs 346 e 473, do STF, mesmo adjudicado e homologado o certame licitatório realizado mediante pregão eletrônico, se detectadas ir-regularidades geradoras de violação aos princípios da legalidade, da isonomia e da competitividade, pode a administração declarar a nulidade do procedimento, desde as mesmas restem devidamente comprovadas, e sejam obedecidos o contraditório e a ampla defesa. 2. No caso, restou devidamente comprovada a frau-de na alteração do contrato social com a inclusão de sócio ‘laranja’, com a finalidade de inclusão no Sim-ples Nacional, o que é vedado pela Lei Complementar nº 123/2006. Ademais, a inclusão da licitante no Sim-ples Nacional, com obtenção de incentivos fiscais e preferência em procedimento licitatório, influencia no preço dos serviços ofertados na licitação, bem como nos critérios de escolha da melhor proposta, violando os princípios da legalidade, isonomia e competitividade que regem o procedimento licitatório e a Administração Pública. 3. Recurso conhecido e não provido.” (TJAP – Proc. 0001911-96.2017.8.03.0000 – PA – Rel. Des. Joao Lages – DJe 09.01.2018 – p. 16)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do pro-cedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devida-mente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devida-mente fundamentado.”

4056 – Licitação – irregularidades sanadas – presun-ção de legitimidade dos atos administrativos – improvimento

“Agravo de instrumento. Processo civil. Administrativo. Antecipação de tutela. Licitação. Irregularidades sana-das. Presunção de legitimidade dos atos administrativos. Improvimento. 1. O cerne da controvérsia gira em tor-

no de decisão que indeferiu medida liminar em sede de mandado de segurança em que se discute ato praticado pelo Diretor Geral do Hospital dos Servidores do Esta-do do Rio de Janeiro em processo licitatório. 2. Os es-clarecimentos apresentados pela autoridade impetrada nos autos originários são suficientes para, num primeiro momento, afastar a alegada violação ao direito líquido e certo do impetrante, ora agravante. 3. Compulsan-do-se os autos de origem, verifica-se das informações trazidas pelo Hospital dos Servidores do Estado, que os documentos apresentados pela empresa vencedora do certame ao licitante foram considerados satisfatórios para sanar aquilo que considerou mera irregularidade formal, da qual não se originou qualquer prejuízo para a Administração. 4. Nesse contexto, não há qualquer reparo a ser feito na decisão agravada que apreciou a questão à luz do interesse público e dos documentos trazidos aos autos, especialmente se considerado que os atos administrativos gozam da presunção de legitimi-dade, que, no caso concreto, não logrou ser afastada pelos argumentos trazidos pela agravante. 5. No mais, esta Corte tem deliberado que apenas em casos de de-cisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orien-tação consolidada de Tribunal Superior ou deste Tribunal justificaria a reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, sendo certo que o pronunciamento ju-dicial impugnado não se encontra inserido nessas exce-ções. 6. Agravo de instrumento improvido.” (TRF 2ª R. – AI 0010326-31.2017.4.02.0000 – 6ª T.Esp. – Rel. Guilherme Calmon Nogueira da Gama – DJe 02.02.2018 – p. 258)

4057 – Licitação – princípios da impessoalidade e da moralidade – violação – ocorrência

“Processual civil e administrativo. Licitação. Violação dos princípios da impessoalidade e da moralidade. Re-exame do conjunto fático-probatório. Súmula nº 7/STJ. 1. Inicialmente, afasta-se a alegada violação do art. 535, II, do CPC/1973, porquanto o acórdão re-corrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. A tutela jurisdicional foi prestada de forma eficaz, não havendo razão para a anulação do acórdão proferido em Embargos de Declaração. 2. O Tribunal a quo, soberano no exame do material cognitivo produzi-do nos autos, reconheceu, em uníssono com a senten-ça, a improcedência da ação visto que a contratação da ora recorrente não estaria em conformidade com os princípios da impessoalidade e da moralidade já que foi o projeto básico da recorrente que fundamentou o edital da licitação. Desse modo, forçoso convir que a Corte de origem decidiu a questão ora ventilada à luz do



suporte fático-probatório, cuja revisão esbarra no óbice da Súmula nº 7 do STJ. 3. Recurso Especial não conhe-cido.” (STJ – REsp 1.708.979 – (2017/0264163-8) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 19.12.2017 – p. 3589)


Do voto do Relator destacamos os seguintes julgados:

“ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ES-PECIAL – SERVIDOR PÚBLICO – MAGISTÉRIO SUPERIOR – REA-JUSTE DE 28,86% – INEXISTÊNCIA DE DIFERENÇAS A RECEBER – ACÓRDÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC – AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO – [...]

2. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a con-trovérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que tendo encontrado motivação suficiente para embasar a decisão, não fica o órgão julgador obrigado a responder, um a um, os questionamentos suscitados pelas partes, mormente se notório seu caráter de infringência do julgado.

3. Agravo Regimental desprovido. (AgRg-REsp 1.197.200/RJ, 1ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 24.11.2011)

PROCESSUAL CIVIL – ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ESPECIAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – PRECE-DENTES – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458, II, 515, II, E 535, II, TODOS DO CPC – OMISSÕES INEXISTENTES – ACÓR-DÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO – [...]

2. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação ju-risdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com en-frentamento e resolução das questões abordadas no recurso.

3. Não ofende os arts. 165 e 458, incisos II e III, do Código de Processo Civil, o acórdão que fundamenta e decide a matéria de direito valendo-se dos elementos que julga aplicáveis e su-ficientes para a solução da lide. Agravo regimental improvido. (AgRg -AREsp 39.815/PR, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe 23.11.2011)”

4058 – Licitação – procedimento de credenciamento – inabilitação – ilegalidade – inexistência

“Processo civil. Administrativo. Mandado de segurança. Licitação. Procedimento de credenciamento. Inabilita-ção. Ilegalidade. Inexistência. 1. Busca o impetrante, em suma, a suspensão de procedimento de credenciamento encetado pela Caixa Econômica Federal, ao argumento de que sua inabilitação foi indevida, na medida em que fundada, basicamente, em excesso de formalismos con-tidos no instrumento convocatório. 2. Acerca do tema, já tivemos oportunidade de nos manifestarmos, quando da apreciação do efeito suspensivo pleiteado no Agravo de Instrumento nº 0009563-13.2011.4.03.0000 in-terposto pelo impetrante em face da decisão do Juízo a quo que indeferiu a liminar por ele requerida nestes autos, oportunidade em que se evidenciou que o impe-

trante, ao apresentar cópia simples dos documentos exi-gidos, não deu cumprimento às determinações contidas no Edital para credenciamento nº 4.328/2010, que, em seu item 5 (Do Requerimento de Pré-Qualificação e Credenciamento e Documentação Necessária), mais especificamente, no subitem 5.5 exigia a apresentação dos documentos no original ou por cópias autentica-das ou, ainda, quando cabível, por documento emiti-do via internet. 3. Objetiva o impetrante, em verdade e em manifesta ofensa ao princípio da isonomia por ele tanto propalado, deixar de dar cumprimento às regras do edital a todos impostas, ao simples argumento de que seria excesso de formalismos. 4. As regras impos-tas no instrumento convocatório são para serem cum-pridas por todos os pretendentes ao credenciamento, indistintamente, de modo que, caso não concorde com quaisquer das cláusulas nele existentes, basta à parte deixar de se inscrever no processo de credenciamen-to, mesmo porque cabe ao interessado adequar-se ao Edital e não o contrário. 5. Agregue-se, ainda, que a exigência de apresentação de documentos na sua forma original ou por cópias autenticadas mostra-se razoável, ao contrário do quanto alegado pelo impetrante. 6. Por fim, no tocante à questão em torno da pontuação mí-nima de 31 (trinta e um) pontos exigida no edital ora discutido, a mesma encontra-se dentro da discriciona-riedade da comissão examinadora, de modo que não cabe, como cediço, ao Poder Judiciário imiscuir-se nesta seara, podendo-se, apenas avaliar a legalidade do ato. 7. Apelação improvida.” (TRF 3ª R. – AC 0003010-80.2011.4.03.6100/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Marli Ferreira – DJe 30.01.2018 – p. 461)


O acórdão em comento trata de apelação interposta contra sentença que denegou a segurança pleiteada, que tinha por objetivo a suspensão dos atos de credenciamento de licitação promovida pela Caixa Econômica Federal – CEF e, especial-mente, a execução do contrato licitado.

Alegou o apelante que a CEF divulgou o Edital de Credencia-mento com o objetivo de pré-qualificação e credenciamento de sociedades de advogados regularmente constituídas, para futura celebração de contrato de prestação de serviços jurídi-cos, de natureza contenciosa ou consultiva, ao Jurídico Regio-nal de São Paulo – RSN Jurídico/SP, no Estado de São Paulo, para atendimento das regiões da Capital, Grande São Paulo e Baixada Santista.

Destacou que “[...] um dos motivos apontados para sua ina-bilitação foi a suposta afronta às alíneas a e c do inciso XVIII do subitem 5.5 do Edital que exigia a apresentação de cópias de 10 peças judiciais protocoladas até a data da publicação do documento convocatório, sendo que não restou habilita-da por apresentar cópias simples das petições, sendo que o edital exigia a apresentação dos documentos no original, ou


por cópia autenticada ou, ainda, publicação em órgão oficial de imprensa”.

Insurgiu também quanto à pontuação mínima exigida no edital – 31 pontos, na medida em que em outros editais con-cernentes a credenciamentos idênticos, exige-se a pontuação mínima de 20 pontos.

Assim, seu pedido foi pela reforma da sentença recorrida, a fim de que seja concedida a segurança, nos termos em que pleiteada.

Diante do exposto, o nobre Relator em seu voto entendeu:

“[...]

É certo que o próprio agravante admite que não cumpriu a exigência supracitada, posto que apresentou cópias simples das petições.

Quanto à questão da exigência de pontuação mínima de 31 (trinta e um) pontos no edital ora discutido, em vez de 20 (vinte) pontos dos editais anteriormente expedidos pela ora agravada, entendo que está dentro da discricionariedade da comissão examinadora.

Aliás, a jurisprudência é firme, no sentido de que, ao Poder Ju-diciário compete apenas avaliar a legalidade do ato, de manei-ra que lhe é vedado adentrar o âmbito de sua discricionarieda-de, fazendo juízo a respeito da conveniência e oportunidade, bem como acerca da efetiva existência de interesse público.

Confira-se:

‘ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – JUIZ SUBSTITU-TO DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO CEARÁ – CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO – LIMITAÇÃO – OPORTU-NIDADE E CONVENIÊNCIA – EXIGÊNCIA DO ENUNCIADO DA QUESTÃO NÃO VALORADA NO ESPELHO DE CORREÇÃO DA PROVA DE SENTENÇA PENAL – AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA CONFIANÇA E DA MORALIDADE – INCLUSÃO DE NOVO ITEM NO ESPELHO DE CORREÇÃO – RE-DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

1. É cediço que o controle judicial do ato administrativo deve se limitar ao exame de sua compatibilidade com as disposi-ções legais e constitucionais que lhe são aplicáveis, sob pena de restar configurada invasão indevida do Poder Judiciário na Administração Pública, em flagrante ofensa ao princípio da se-paração dos Poderes. [...]’

(MS 27566/CE, Rel. Min. Jorge Mussi, Relª p/ Ac. Min. Laurita Vaz, J. 17.11.2009, DJe 22.02.2010)

[...]

Na verdade, busca o impetrante, em manifesta ofensa ao princípio da isonomia por ele tanto propalado, deixar de dar cumprimento às regras do edital a todos impostas, ao simples argumento de que seria excesso de formalismos.

As regras são impostas para serem cumpridas por todos os pre-tendentes ao credenciamento, indistintamente, de modo que, caso não concorde com quaisquer das cláusulas existentes no instrumento convocatório, basta à parte deixar de se inscrever no processo de credenciamento, mesmo porque cabe ao inte-ressado adequar-se ao Edital e não o contrário.

Agregue-se, ainda, que a exigência de apresentação de do-cumentos na sua forma original ou por cópias autenticadas

mostra-se razoável, ao contrário do quanto alegado pelo im-petrante.

Por fim, no tocante à questão em torno da pontuação mínima de 31 (trinta e um) pontos no edital ora discutido, tal exigência encontra-se dentro da discricionariedade da comissão exami-nadora, de modo que, como cediço, não cabe ao Poder Judi-ciário imiscuir-se nesta seara, podendo apenas avaliar se o ato encontra-se conforme a lei.

Desta forma, à míngua do alegado direito líquido e certo, de rigor a manutenção da sentença recorrida.

Ante o exposto, nego provimento à apelação interposta, man-tendo a r. sentença recorrida, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.”

Dessa forma, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à apelação.

4059 – Licitação – regime diferenciado de contrata-ção – modificação do edital – reabertura do prazo para apresentação de propostas – ne-cessidade

“Administrativo. Reexame necessário. Mandado de segu-rança. Licitação. Regime Diferenciado de Contratação – RDC. Modificação do edital. Necessidade de reabertura do prazo para apresentação de propostas. Publicidade. 1. Hipótese de reexame obrigatório de sentença, que concedeu parcialmente a segurança para assegurar à impetrante o prazo mínimo de 45 dias para a apresen-tação das propostas, a partir da divulgação da errata de 05.02.2016, referente ao Edital nº 001/2014, desti-nado à contratação de serviços especializados de enge-nharia para implantação do Sistema de Gerenciamento e Informação do Tráfico de Embarcações (Vessel Traffic Management Information System – VTMIS), no Porto do Rio de Janeiro, sob a modalidade licitatória do Regime Diferenciado de Contratação – RDC. 2. O Regime Di-ferenciado de Contratação é a modalidade de licitação para tratar de empreendimento custeado ou financiado com verbas do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC do Governo Federal. As exigências e disposições de seu edital não podem ferir a Constituição Federal e a Lei Geral das Licitações (8.666/1993), bem como im-pedir ou restringir o caráter competitivo do certame. 3. Tendo o órgão licitante alterado o edital de forma a in-fluenciar a formulação das propostas técnicas e de pre-ços, sem reabrir os prazos para entrega dos envelopes, resta caracterizada a inobservância da regra prevista no art. 20 do Decreto nº 5.450/2005 e do § 4º do art. 21 da Lei nº 8.666/1993, bem como da Lei nº 12.642/2011, que prevê em seu § 4º do art. 15, ‘será dada ampla publicidade aos procedimentos licitatórios e de pré-qua-lificação disciplinados por esta Lei, ressalvadas as hipó-teses de informações cujo sigilo seja imprescindível à



segurança da sociedade e do Estado, devendo ser ado-tados os seguintes prazos mínimos para apresentação de propostas, contados a partir da data de publicação do instrumento convocatório: § 4º As eventuais modi-ficações no instrumento convocatório serão divulgadas nos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formu-lação das propostas’. 4. Remessa necessária desprovi-da.” (TRF 2ª R. – REO 0015945-33.2015.4.02.5101 – 8ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Marcelo Pereira da Silva – DJe 09.01.2018 – p. 297)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das con-corrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizadas no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

[...]

§ 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmen-te, a alteração não afetar a formulação das propostas.”

4060 – Obra pública – contrato – reajuste do preço – termo inicial – data da proposta – previsão contratual – descumprimento da aplicação do índice INCC – não ocorrência

“Direito administrativo. Apelação cível e reexame neces-sário. Contrato de execução de obra pública. Reajus-te do preço. Termo inicial. Data da proposta. Previsão contratual. Descumprimento da aplicação do índice INCC. Não ocorrência. Sentença mantida. 1. O termo inicial para a correção monetária anual do contrato ad-ministrativo é a data da apresentação da proposta no processo licitatório. 2. Não obstante a apelante alegar que o contrato teria sido reajustado pelo IBGE/Sinape, não há comprovação nos autos de que houve utiliza-ção de índice diverso daquele previsto no contrato. O documento apresentado pela autora comprova que o índice utilizado para o reajuste do contrato foi o INCC. 3. Recurso conhecido e desprovido.” (TJDFT – Proc. 07069956920178070018 – (1071118) – 6ª T.Cív. – Rel. Carlos Rodrigues – J. 07.02.2018)

4061 – Obra pública – recebimento irregular – im-probidade administrativa – alegação de ade-quação do ato – termos das modificações do projeto – matéria de fato – produção de prova pericial e documental – necessidade

“Improbidade administrativa. Recebimento irregular de obra pública. Alegação de adequação do ato aos ter-

mos das modificações do projeto. Matéria de fato. Ne-cessidade da produção de prova pericial e documental. Cerceamento de defesa caracterizado. Sentença anula-da. Recurso do diretor provido.” (TJSP – Ap 3004932-54.2013.8.26.0024 – Andradina – 4ª CDPúb. – Rel. Luis Fernando Camargo de Barros Vidal – DJe 01.02.2018)

4062 – Pregão – licitação – violação de regra edita-lícia – prazo para recorrer – ampla defesa – impossibilidade

“Apelação. Remessa necessária. Constitucional. Admi-nistrativo. Licitação. Pregão. Violação de regra editalí-cia. Prazo para recorrer. Ampla defesa. Improvimento. 1. O cerne da controvérsia gira em torno de licitação na modalidade pregão para aquisição de serviços para o Hospital dos Servidores do Estado, em que teria ocorrido violação ao procedimento, com cerceamento de defesa dos participantes. 2. O Hospital Federal dos Servidores do Estado instaurou processo licitatório para contrata-ção de empresa especializada para prestação de servi-ços de manutenção preventiva e corretiva e operação da casa de caldeiras, sistema de vapor, destiladores e boi-lers, incluindo tratamento de água, com fornecimento de peças, em regime de execução indireta, com disponibili-zação de mão de obra. 3. A parte impetrante alega que a Comissão de Licitações cerceou o direito de petição previsto no art. 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, ao suspender o processo licitatório, mantendo inoperan-te o sistema do dia 29.07.2016 até o dia 09.09.2016 às 09:54:03, quando o Sr. Pregoeiro procedeu a re-abertura do certame para que fosse concedido prazo de registro da intenção de recurso. Porém, além da reabertura repentina e sem convocação dos licitantes, o sistema ficou aberto para manifestação da intenção de recursos somente até as 10h20min, contrariando o item 10.1 do edital que determina a concessão de pra-zo mínimo de 30 (trinta) minutos para manifestação de recurso. Sustenta também que houve recalcitrância no fornecimento dos documentos necessários para elabora-ção do recurso administrativo, os quais eram indispensá-veis para elaboração do recurso. 4. Resta incontroverso que a autoridade impetrada não respeitou o prazo míni-mo de 30 (trinta) minutos estabelecido no item 10.1 do Edital do Pregão para a apresentação da intenção de recurso. Além disso, houve paralisação do certame por 42 (quarenta e dois) dias sem emissão de comunicado acerca dessa suspensão do processo para análise dos documentos de habilitação e divulgação prévia da data de reabertura do processo aos licitantes, o que foi feito num segundo momento, de maneira repentina, confor-me se vê do extrato do pregão. 5. Ademais, a própria autoridade impetrada, em suas informações, reconhece que o deferimento de vistas da documentação para a


empresa impetrante ocorreu somente em 13.09.2016, exaurindo a possibilidade de apresentação tempesti-va de recurso administrativo. 6. De igual forma, não é aceitável a argumentação no sentido de que o prazo para manifestação de intenção de recurso é uma mera formalidade que poderia ter sido suprida pela empresa prejudicada ao apresentar recurso, a qualquer momen-to, com base nos princípios autotutela administrativa, da instrumentalidade das formas e da celeridade, porque só se pode exigir dos participantes de concorrência pú-blica condutas condizentes com a previsão editalícia. 7. O direito de recorrer nos processos licitatórios faz com que se exerça maior controle de legalidade sobre os atos administrativos, tornando-os mais transparen-tes e conferindo mais efetividade aos princípios bási-cos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade adminis-trativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 8. Remessa necessária e apelo improvidos.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0132834-36.2016.4.02.5101 – 6ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama – DJe 02.02.2018 – p. 251)

4063 – Pregão eletrônico – fornecimento de ácido sul-fúrico – ação de reequilíbrio de contrato ad-ministrativo – cumulada com perdas e danos – desequilíbrio econômico-financeiro da relação contratual – inocorrência

“Apelação cível. Licitação e contrato administrativo. Pre-gão eletrônico. Fornecimento de ácido sulfúrico. Ação de reequilíbrio de contrato administrativo cumulada com perdas e danos. Alegação de desequilíbrio econômico--financeiro da relação contratual. Inocorrência. Honorá-rios advocatícios fixados em percentual sobre o valor da causa. Correção monetária. Marco inicial. Ajuizamento da ação. Súmula nº 14 do STJ. 1. A Lei nº 8.666/1993 prevê no seu art. 65, inciso II, alínea d, a possibilida-de de revisão do contrato administrativo quando hou-ver modificação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato decorrente de fatos imprevisíveis, ou previsí-veis, mas de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito, que configurem risco econômico extraordinário e extracontratual, tor-nando inexequível o contrato administrativo avençado. 2. No caso dos autos, a empresa requerente foi con-tratada para o fornecimento de ácido sulfúrico, confor-me condições constantes no Edital de Pregão Eletrônico nº 150/2012 – Susup/DA/Corsan. Todavia, em que pese a variação do preço do produto, não há como acolher a pretensão da parte autora, que não se desincumbiu de seu ônus, nos termos do art. 373, I, do CPC/2015, ten-

do em vista que não comprovou o alegado desequilíbrio econômico-financeiro no contrato entabulado entre as partes. Assim, a manutenção da sentença de improce-dência é medida que se impõe. 3. Nos termos da Súmu-la nº 14, do STJ, ‘arbitrados os honorários advocatícios em percentual sobre o valor da causa, a correção mo-netária incide a partir do respectivo ajuizamento’. Apelo da ré provido. Apelo da autora desprovido. apelo da ré provido.” (TJRS – AC 70075875088 – 2ª C.Cív. – Relª Desª Lúcia de Fátima Cerveira – J. 31.01.2018)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados,

com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

[...]

II – por acordo das partes:

[...]

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram ini-

cialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da

Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou

fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econô-

mico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem

fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências

incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do

ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou

fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária

e extracontratual.”

4064 – Pregão eletrônico – fornecimento de refeições – restaurante universitário – contrato em exe-cução – habilitação – documentação em nome de terceiro – regularização – possibilidade

“Administrativo. Agravo de instrumento. Pregão eletrôni-co. Fornecimento de refeições. Restaurante universitário. Contrato em execução. Habilitação. Documentação em nome de terceiro. Regularização. Princípio da razoabili-dade. Interesse público. O objetivo da administração no sentido de preservar o amplo espírito de competição do processo licitatório não deve se sobrepor à observância rigorosa das regras previstas no Edital de Licitação, o qual, sabidamente, faz lei entre as partes. No entanto, encontrando-se, o contrato, em execução, a fim de evi-tar prejuízo aos alunos e aos cofres públicos, admite-se a juntada extemporânea do documento em nome pró-prio, inclusive diante das dificuldades enfrentadas pelo poder público municipal para a sua expedição.” (TRF 4ª R. – AI 5035872-46.2017.4.04.0000 – Relª Desª Fed. Vânia Hack de Almeida – J. 05.12.2017)



4065 – Pregão eletrônico – improbidade administrati-va – princípio do in dubio pro societate – pos-sibilidade

“Agravo de instrumento. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Pregão Eletrônico nº 28/2015 do Muni-cípio de Paranaguá. Art. 17, §§ 6º e 8º da Lei de Impro-bidade Administrativa. Juízo de admissibilidade baseado no princípio do in dubio pro societate. Recebimento que só é obstado na hipótese de provas cabais que con-trariem os indícios apresentados. Recurso desprovido.” (TJPR – AI 1708914-6 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Carlos Mansur Arida – DJe 06.02.2018 – p. 193)


Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa):

“Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será propos-ta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

[...]

§ 6º A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de impro-bidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legisla-ção vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.

[...]

§ 8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.”

4066 – Pregão eletrônico – não entrega de documen-tos após regular notificação – imposição de sanção – previsão no edital e no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 – razoabilidade e proporcio-nalidade – aplicabilidade

“Administrativo. Licitação. Pregão eletrônico. Licitante que deixa de entregar documentos após regular notifica-ção. Imposição de sanção. Previsão no edital e no art. 7º da Lei nº 10.520/2002. Razoabilidade e proporcionali-dade. Remessa necessária e apelação do DNIT providas. I – A sentença concedeu a segurança para anular o Pro-cedimento Administrativo nº 50617.007632/2016-08 (Decisão nº 004/2016), devendo a autoridade coato-ra proceder à imediata retirada da restrição constante no Sicaf que seja decorrente do referido procedimen-to administrativo. II – Pretendeu a Parte Impetrante, em síntese, a anulação da penalidade de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública pelo pra-zo de 120 dias, que lhe foi imposta no bojo do Procedi-mento Administrativo nº 50617.007632/2016-08, por não ter apresentado documentação exigida no edital.

III – Como cediço, a Administração tem a prerrogativa, inerente às cláusulas exorbitantes, de aplicar sanções administrativas, sendo certo que as exigências contidas em edital devem ser apreciadas sob a ótica instrumental da licitação, a qual é destinada à concretização dos fins impostos à Administração Pública para realizar satisfato-riamente o interesse público. IV – In casu, a Parte Impe-trante participou do Pregão Eletrônico nº 063/2016-17, cujo objeto era a seleção de empresa especializada na prestação, de forma contínua, do serviço de apoio administrativo no âmbito da Superintendência Regional do DNIT no Estado do Espírito Santo. V – Ao ser con-vocada pelo pregoeiro, a ora Impetrante não entregou documentação necessária ao seu prosseguimento no certame, razão pela qual foi determinada a abertura de procedimento administrativo para apuração da conduta tipificada no art. 7º da Lei nº 10.502/2002 e no item 21.8 do edital. VI – Compulsando-se os autos, verifica--se que a conduta da Autora se subsume às disposições normativas acima transcritas, eis que não enviou o Ates-tado Técnico da profissional que atuava em seus qua-dros, conforme exigido pelo item 5.1, c do termo de referência do edital. VII – No caso concreto, constata-se que a penalidade de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública pelo prazo de 120 dias observou os ditames da razoabilidade, não havendo desproporção na sanção arbitrada, visto que a dimen-são do ato lesivo ao Erário foi devidamente considera-da, tendo sido sopesado o transtorno causado ao pro-cedimento licitatório. VIII – A cominação de penalidade estabelecida em lei em razão de infração administrativa prescinde da comprovação do efetivo prejuízo ou de que outro licitante fora contratado. IX – Não se vislumbra abusividade ou ilegalidade na conduta da autoridade administrativa, que instaurou o devido procedimento administrativo em que foram garantidos o contraditório e a ampla defesa, tendo a penalidade sido imposta em observância aos limites definidos em lei e aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. X – Merece re-forma a sentença para que a segurança seja denegada. XI – Apelação do DNIT e Remessa Necessária providas.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0500044-40.2016.4.02.5001 – 6ª T.Esp. – Rel. Reis Friede – DJe 14.12.2017 – p. 639)


Lei nº 10.520/2002:

“Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apre-sentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a pro-posta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de


cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais co-minações legais.”

4067 – Pregão presencial – licitação – habilitação – proposta – microempresa individual – trata-mento diferenciado – apresentação de balan-ço patrimonial – dispensável

“Remessa necessária. Mandado de segurança. Licita-ção. Modalidade pregão presencial. Habilitação. Pro-posta. Microempresa individual. Tratamento diferencia-do. Apresentação de balanço patrimonial. Dispensável. Licitação anulada. Segurança concedida parcialmente. Sentença confirmada. O Mandado de Segurança, seja ele na forma repressiva ou preventiva, é cabível para a proteção de direito líquido e certo, não protegi-do por habeas corpus nem por habeas data, em sen-do o responsável pelo abuso de poder ou ilegalidade autoridade pública, ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do poder público, nos termos do art. 5º, LXIX da CF/1988 – nos termos do art. 179 da CF/1988; arts. 970 e 1.179 do Código Civil e do art. 5º – a da Lei nº 8.666/1993, pelo regime diferen-ciado conferido às microempresas, não se pode exigir a apresentação de balanço patrimonial de participante em licitação, sendo nula sua desabilitação.” (TJMG – RN--Cv 1.0720.16.002905-7/001 – 4ª C.Cív. – Rel. Dárcio Lopardi Mendes – DJe 06.02.2018)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 5º-A. As normas de licitações e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei.”

4068 – Prestação de contas – reprovada – convênio – Suframa – aquisição de equipamentos agrí-colas – desvio de recursos – ausência de prova – prejuízo ao município – configuração

“Direitos civil e administrativo. Apelação. Ressarcimento ao erário. Inscrição no Siafi. Prestação de contas repro-vada. Convênio. Suframa. Aquisição de equipamentos agrícolas. Casas de farinha. Execução irregular. Des-vio de recursos ou enriquecimento ilícito. Ausência de prova. Cumprimento do objeto do convênio. Prejuízo ao município configurado. Recurso provido. 1. Embora comprovada a aquisição de parte dos equipamentos e dos insumos listados no plano de trabalho, porém, fa-cultado ao gestor do convênio demonstrar a contento a entrega dos produtos e o real beneficiamento das famí-lias cadastradas sem resposta, tal circunstância gerou a

reprovação das contas relativas ao convênio, originan-do Tomada de Contas Especial pela União, que con-cluiu pela cobrança dos valores ao Município de Porto Walter, com a consequente inscrição do Siafi. 2. Recurso provido.” (TJAC – Ap 0700574-21.2013.8.01.0002 – (18.418) – 1ª C.Cív. – Relª Desª Eva Evangelista – DJe 09.01.2018 – p. 3)

4069 – Prestação de contas – restrição ao Cauc/Siafi – repasse de verbas – perda superveniente de objeto – ocorrência

“Administrativo. Prestação de contas. Restrição ao Cauc/Siafi. Repasse de verbas. Perda superveniente de objeto. A decisão liminar que dá ou nega provimento ao pedido de antecipação de tutela provisória de urgên-cia possui caráter precário, podendo ser substituída por sentença. Prolatada a sentença de mérito não mais sub-siste o interesse recursal a justificar o prosseguimento do recurso. Prejudicada a análise dos embargos de decla-ração.” (TRF 4ª R. – AI 5012981-31.2017.4.04.0000 – Relª Desª Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha – J. 31.01.2018)


O acórdão em epígrafe é oriundo de agravo de instrumento interposto em face de decisão que, em ação de procedimento comum, deferiu a tutela de urgência, para determinar a exclu-são de restrição imposta ao Município de Jaguaruna/SC junto aos cadastros do Cauc/Siafi.

Sustentou o agravante, em suas razões: “(a) é parte ilegítima para o feito, pois o responsável pela inclusão do agravado nos aludidos sistemas é o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, (b) o direito alegado pelo autor inexiste, porque, uma vez inscrito no Cauc do Governo Federal, o ente federado encontra-se proibido de celebrar contratos de repas-se com a União, e (c) é inviável a antecipação de tutela para liberação de recursos, em face de vedação expressa prevista nos arts. 1º e 2º-B da Lei nº 9.494/1997. Nesses termos, reque-reu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, o seu provimento”.

Diante do exposto, o nobre Relator votou:

“[...]

Esse é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO CAUTELAR INCI-DENTAL – CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – JULGAMEN-TO DO FEITO PRINCIPAL – PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO Transitado em julgado o feito principal, resulta inafastável o juízo de prejudicialidade da ação cautelar que lhe é incidental, ante a perda do seu objeto (RISTF, art. 21, IX). Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, AC 2638-AgR, Relator(a): Min. Rosa Weber, 1ª T., J. 17.03.2017, Processo Eletrônico DJe-067 Divulg. 03.04.2017, Public. 04.04.2017)



Na mesma linha, os precedentes do eg. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – AÇÃO PRINCIPAL SENTENCIADA – PERDA DE OBJETO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – 1. A prolatação de sentença na ação principal torna sem objeto o agravo de instrumento interposto contra a decisão que concedeu ou denegou a an-tecipação de tutela. Precedentes da Corte Especial. 2. Recurso especial a que se nega provimento.

(STJ, 2ª T., REsp 1383406/ES, Rel. Min. Og Fernandes, J. 24.10.2017, DJe 07.11.2017)

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – SUPERVE-NIÊNCIA DE SENTENÇA DE MÉRITO – PERDA DE OBJETO – RE-CURSO ESPECIAL PREJUDICADO – 1. A prolação de sentença de mérito, mediante cognição exauriente, enseja superveniente perda de objeto de recurso interposto contra acórdão que des-proveu Agravo de Instrumento (EDcl-AgRg-Ag 1.228.419/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 17.11.2010). 2. Eventual provimento do apelo, referente à decisão interlocutória, não te-ria o condão de infirmar o julgamento superveniente e defini-tivo que reapreciou a questão. 3. Recurso Especial prejudicado.

(STJ, 2ª T., REsp 1691928/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, J. 21.09.2017, DJe 10.10.2017)

Há que se declarar a perda de objeto do presente recurso, por falta de interesse processual superveniente, com supedâneo no art. 932 do CPC e art. 37, § 2º, inciso II, do Regimento Interno desta Corte.

Ante o exposto, voto por reconhecer a perda superveniente de objeto do agravo de instrumento e julgar prejudicados os embargos de declaração.”

Assim, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região reconheceu a perda superveniente de objeto do agravo de instrumento e julgou prejudicados os embargos de declaração.

4070 – Processo administrativo – Jucesp – alteração de registro público – formalidades legais – ne-cessidade

“Agravo legal. Hipótese de aplicação do art. 557, do CPC/1973. Mandado de segurança. Processo adminis-trativo. Jucesp. Alteração de registro público. Necessi-dade de formalidades legais. Agravo improvido. 1. O art. 557, caput e § 1º-A do CPC/1973 autoriza que o relator negue seguimento ou dê provimento ao recurso quando a decisão recorrida estiver em confronto com a jurisprudência dominante no respectivo Tribunal ou de Tribunal Superior. Possibilidade de aplicação do dispo-sitivo à hipótese vertente. 2. Não assiste razão ao agra-vante em requerer a alteração de registro público pela Jucesp, tratando de matéria subjetiva e controvertida re-lativa à pessoa jurídica, de suposta nomeação irregular de Vice-Presidente de empresa em Assembleia Geral Ex-traordinária de Sociedade Anônima, sem o cumprimen-to das formalidades essenciais estabelecidas no ordena-mento jurídico. 3. Ademais, as alegações aduzidas pelo

agravante não tem o condão de alterar o fundamento do decisum agravado. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão mono-crática. 4. Agravo legal improvido.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0016316-24.2008.4.03.6100/SP – 6ª T. – Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida – DJe 12.12.2017 – p. 1205)


Passamos a comentar o acórdão em epígrafe, que trata de agravo legal interposto pelo impetrante contra decisão mono-crática que negou seguimento à apelação.

Foi impetrado mandado de segurança em face da Fazenda do Estado de São Paulo, com o objetivo de fornecimento dos documentos que solicitou, para que possa exercer sua defesa em execução trabalhista, em que figura indevidamente como Vice-Presidente de uma empresa, na qual foi apenas funcioná-rio, conforme comprova seu registro em carteira de trabalho.

Pretende a agravante a reforma da decisão monocrática. Ale-gou a inaplicabilidade ao caso das disposições contidas no art. 557, do CPC/1973, bem como que cabe à Junta Comercial averiguar a veracidade dos registros requeridos.

Assim, a d. Relatora, em seu voto entendeu:

[...]

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes do C. STJ:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – PRO-CESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍ-QUOTA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – AUSÊN-CIA DE COMPROVAÇÃO DO JUSTO RECEIO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO-DEMONSTRADO – FALTA DE PROVA PRÉ-CONS-TITUÍDA – DESPROVIMENTO DO RECURSO

1. [...]

2. Para viabilizar o mandado de segurança preventivo não bas-ta o simples risco de lesão a direito líquido e certo, com base apenas no julgamento subjetivo do impetrante. É necessário que a ameaça a esse direito se caracterize por atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade impetrada, ou ao me-nos indícios razoáveis de que a ação ou omissão virá a atingir direito líquido e certo do impetrante.

3. Nesse contexto, para a demonstração do justo receio, capaz de autorizar a impetração de mandado de segurança preventi-vo, é necessário que o impetrante comprove, de plano, a exis-tência de direito líquido e certo que esteja sendo ameaçado de ser violado por ato ilegal ou abusivo.

4. O mandado de segurança, previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, com procedimento regulado pela Lei nº 1.533/1951, é ação de natureza sumária, indicado para a pro-teção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, que deve ser comprovado de plano, não se permitindo dilação probatória. Para que o impe-trante obtenha êxito em sede de mandado de segurança é es-sencial que traga aos autos as provas pré-constituídas necessá-rias para demonstrar a existência de seu direito líquido e certo.

5. Na hipótese dos autos, não há prova pré-constituída nos au-tos que demonstre a existência de ameaça iminente a direito


da empresa impetrante, na medida em que não há nenhum documento que comprove o justo receio de cobrança de diferencial de alíquota de ICMS sobre os insumos adquiridos pela empresa em outros Estados ou a ameaça de apreensão de mercadorias adquiridas pela impetrante em outros Estados.

6. Recurso ordinário desprovido.

(ROMS 24282, 1ª T., Relª Min. Denise Arruda, J. 26.05.2009, DJ 18.06.2009)

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LEGITIMIDA-DE PASSIVA – CONFIGURAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – INEXISTÊNCIA – ALEGAÇÕES DE ERROS E DEFICIÊNCIAS TÉCNI-CAS NA DIVULGAÇÃO DE DADOS – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO

1. [...]

2. Descabe a impetração do mandamus se, para a configuração do direito alegado, impõe-se a verificação de circunstâncias não-apuráveis na via estreita do mandado de segurança.

3. In casu, a pretensão deduzida na ação mandamental esbarra em óbice intransponível, consubstanciado na ausência de di-reito líquido e certo.

4. Mandado de segurança extinto, sem resolução de mérito.

(MS 13934, 1ª S., Relª Min. Eliana Calmon, J. 10.06.2009, DJU 18.06.2009)

Dessa forma, deve ser mantida a r. sentença recorrida.

Em face de todo o exposto, com supedâneo no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento à apelação.

Oportunamente, observadas as cautelas de estilo, baixem os autos à Vara de origem.

Intimem-se.

Ademais, as alegações aduzidas pelo agravante não tem o con-dão de alterar o fundamento do decisum agravado. Não há ele-mentos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática.

Em face de todo o exposto, nego provimento ao agravo legal.

É como voto.”

Por todo o exposto, o Tribunal Regional da 3ª Região negou provimento ao agravo legal.

4071 – Processo licitatório – irregularidades – au-sência de prova – improbidade – descaracte-rização

“Direito administrativo. Improbidade administrativa. Ir-regularidades em processos licitatórios. Ausência de prova de dano ao erário, dolo e má-fé. Improbidade descaracterizada. Desvio de recursos públicos e omis-são na prestação de contas. Fatos comprovados. Res-ponsabilização da ex-prefeita e tesoureira do município. Arts. 10, I, e 11, VI, da Lei nº 8.429/1992. Revisão das penalidades aplicadas. Recursos parcialmente providos. 1. Apelações interpostas contra sentença do juízo da 1ª Vara Federal do Rio Grande do Norte que julgou proce-dente em parte a ação de improbidade administrativa,

para o fim de condenar exclusivamente a ex-prefeita do Município de Montanhas nas sanções do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, em razão da ausência de prestação de contas dos recursos repassados pelo Ministério da Saúde para a edilidade destinados ao programa ‘Atenção Bási-ca em Saúde’ – PAB/Fixo, nos exercícios de 2006/2007. 2. A omissão do agente público em prestar contas quan-do esteja obrigado a fazê-lo constitui prática de ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11, VI, da Lei nº 8.429/1992. Caso em que a ré, ex-prefeita do Município de Montanhas/RN, deixou de prestar contas das verbas federais repassadas pelo Ministério da Saúde e não comprovou em juízo a destinação dos recursos. 3. Na omissão do dever de prestar contas a má-fé ou desonestidade se configura, porque sem a prestação de contas o Governo Federal não poderia fiscalizar a aplicação dos recursos que repassou com destinação específica à entidade municipal nem punir o gestor res-ponsável em caso de malversação. Precedente do TRF 5ª R.: AC 449172/PE, 2ª T., J. 12.01.2010. 4. Recurso do Ministério Público Federal que acusa a ex-prefeita do Município de Montanhas/RN, bem como a ex-tesourei-ra, os membros da comissão permanente de licitação, empresas licitantes e seus representantes legais, de agi-rem em conluio na prática de várias irregularidades na aplicação de recursos federais repassados pelo Ministé-rio da Saúde, nos exercícios de 2006/2007, consistentes no fracionamento de despesa que ensejou a mudança da modalidade de licitação de tomada de preços para convite, fraude ao caráter competitivo dos certames, uso de notas materialmente falsas para justificar despesas, desvio de recursos públicos e ausência de prestação de contas. 5. O fracionamento de despesas com empre-go de modalidade mais simples de licitação não leva necessariamente à presunção de dano ao erário sem que seja alegado ou provado sobrepreço ou superfatu-ramento nas contratações realizadas pela Administração municipal, nem muito menos dolo ou má-fé dos agentes públicos. Precedente do Plenário desta Corte Regional (Processo nº 08052816320164050000, Ação Resci-sória AR/SE, Rel. Des. Fed. Roberto Machado, Pleno, J. 28.06.2017). 6. Rejeitada a alegação de fraude nos Convites nºs 001/2007 e 004/2007 e na Tomada de Preços nº 001/2006, pois, apesar de apontados indícios de irregularidades, como a repetição de itens licitados, não se logrou comprovar efetivamente que tenha havido direcionamento dos procedimentos licitatórios, nem sub-sistem elementos nos autos que autorizem a conclusão de que tais certames teriam sido meros ‘simulacros’, li-citações fictícias para dar ares de legalidade à contrata-ção, ou mesmo a participação de algum agente público em ajustes para fraudar o caráter concorrencial dos cer-tames. 7. Configura ato de improbidade administrativa causador de dano ao erário a apresentação de notas



fiscais inautênticas para justificar parte dos gastos da verba federal repassada ao Município, não se podendo conferir a fato com essa gravidade a pecha de mera irregularidade formal. 8. O gestor de recursos públicos é pes soalmente responsável pela sua aplicação e pres-tação de contas, sendo ônus dele e não das instâncias fiscalizadoras demonstrar a lisura dos gastos realiza-dos. Hipótese em que as rés, ex-prefeita e tesoureira do Município de Montanhas/RN, realizaram despesas sem comprovação, constando em laudo da Polícia Federal inclusive cheques sacados na ‘boca do caixa’ da conta específica, mas não apresentaram prova quanto à des-tinação dos recursos públicos, pelo que devem ser res-ponsabilizadas pelo desvio do dinheiro público. 9. Re-curso da ré provido em parte para afastar as sanções de perda da função pública, prejudicada pelo término do exercício do mandato eletivo, e proibição de contratar com o Poder Público e receber incentivos fiscais que, nas circunstâncias do caso, afiguram-se impertinentes uma vez que não há notícia nos autos de que a ré exerça atividade empresarial. 10. Recurso do Ministério Públi-co Federal parcialmente provido para condenar a ex--prefeita e a ex-tesoureira por atos de improbidade ad-ministrativa causadores de dano ao erário, previstos no art. 10, I, da Lei nº 8.429.” (TRF 5ª R. – AC 0006015-72.2013.4.05.8400 – (594088/RN) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Rebelo Júnior – DJe 09.01.2018 – p. 31)


Lei nº 8.429/1992:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que aten-ta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialida-de, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV – negar publicidade aos atos oficiais;

V – frustrar a licitude de concurso público;

VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de ter-ceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço;

VIII – descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas;

IX – deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilida-de previstos na legislação.”

4072 – Registro público – incompleto – terreno de Ma-rinha – nulidade do processo demarcatório – prescrição – ocorrência

“Administrativo. Remessa necessária. Apelação cível. Terreno de Marinha. Vitória. Nulidade do processo de-marcatório. Prescrição. Ocorrência. Registro público in-completo. Isenção da taxa de ocupação. Requisitos não demonstrados. Transferência de titularidade do direito de ocupação não ultimada. Responsabilidade dos do-adores. Gratuidade de justiça. 1. Trata-se de ação ajui-zada contra a União Federal em 21.09.2009, na qual a parte autora pretende, com base em diferentes causas de pedir, a declaração de que o imóvel situado à Praça Costa Pereira, nº 220, Centro, Vitória/ES, CEF 29010-080, não constitui terreno de marinha, sendo ilegais to-das as cobranças feitas a este título ou, alternativamen-te, que seja pronunciada a decadência da cobrança das taxas incidentes sobre o referido bem ou reconhecida a isenção da parte autora ao pagamento de tais exações. 2. Aditada a inicial, os irmãos da parte autora foram in-cluídos no polo ativo da relação processual, tendo sido acrescido o pleito de declaração de que os mesmos não possuiriam qualquer relação jurídica com a União Fede-ral, na medida em que não seriam ocupantes do imóvel discutido nos presentes autos, já que doaram a parte que lhes cabia no referido bem à Autora. 3. Vislumbra--se a ocorrência de prescrição no que tange à pretensão autoral de desconstituir as conclusões do procedimento demarcatório. Não obstante a alegação da parte autora de que o seu genitor, suposto proprietário do imóvel à época, não teria sido notificado pessoalmente no curso do procedimento demarcatório, não há desconsiderar que, uma vez concluído o referido procedimento, ini-ciou-se a cobrança de taxas de ocupação, a respeito das quais há registro de pelo menos uma notificação, ocorrida no ano de 2002. 4. Fixar a impossibilidade de fluência do prazo prescricional em virtude da alegação de ausência de notificação pessoal no procedimento de-marcatório só tem cabimento quando a parte interessa-da também não foi intimada para o pagamento da taxa de ocupação. A partir do momento em que é cientificada da referida exação, nasce o seu direito de impugnar a cobrança tendo por fundamento a nulidade do procedi-mento demarcatório que a ensejou. 5. Os atos registrais trazidos aos autos são parciais, e provam muito menos do que acredita a parte autora. A principal certidão con-tida nos autos é a oriunda da 1ª Zona do Cartório de Registro de Imóveis de Vitória e dá conta de que o terre-no discutido nos presentes autos seria de propriedade de Manoel Luiz Mazzi, genitor da parte autora, que o teria adquirido por herança do seu pai Luiz Mazzi, conforme formal de partilha registrado no Livro 3-BV sob números 40890 e 40891 em 19.02.1965. Luiz Mazzi, por sua


vez, teria adquirido a propriedade do local por com-pra e venda de Helena Maria do Sacramento e Iraldina Silva, conforme escrituras lacradas em 19.02.1913 e 15.05.1913, transcritas no Livro 3-F, sob números 3564 e 3565 de 11.11.1935 e que não haveria mais registros anteriores. 6. Não vieram aos autos o citado registro do formal de partilha de Luiz Mazzi (Livro 3-BV sob nú-meros 40890 e 40891) e, tampouco, foram adunadas a escritura de compra e venda transcrita no Livro 3-F, sob número 3565. O registro contido no Livro 3-F de número 3564, juntado à fl. 32, é relativo a outro imóvel, situado à Rua do Sacramento nº 14, sendo certo que o citado documento também não é completo, tratando--se apenas de uma transcrição, feita no ano de 1965, para registrar que o citado imóvel, juntamente como aquele que é objeto destes autos, teriam sido demolidos para a construção de um prédio destinado ao comércio. 7. Não restou comprovada nestes autos a defendida re-gularidade da cadeia dominial da parte autora. Não há qualquer registro sobre a origem da propriedade priva-da sobre a área e, mais do que isso, sequer é possível aferir a regularidade da aquisição feita pela família da parte autora em 1935, não sendo possível afirmar que, naquela data, por exemplo, já não constava registrado à margem do imóvel se tratar de terreno de marinha. 8. Quanto ao pleito de reconhecimento da decadência das taxas de ocupação relativas aos exercícios de 1994, 1997 e 1998, era essencial que a parte autora demons-trasse de forma efetiva a data em que foi notificada para o pagamento de tais débitos, o que não ocorreu. 9. Já no que diz respeito à pretendida isenção ao pagamento da taxa de ocupação, não basta a prova da carência, é necessário que a ocupante utilize o imóvel como sua residência, o que não é o caso dos autos, nos quais a parte autora, conforme informado na inicial, reside na Rua Padre Nóbrega nº 167, Centro, Vitória. 10. Por fim, quanto à pretendida declaração de inexistência de re-lação jurídica que obrigue os Autores João Luiz Mazzi e Maria Helena Mazzi Zaslawski ao pagamento da taxa de ocupação, por terem doado a parte que lhes coube no imóvel à também autora Ester Moreira Mazzi, impen-de considerar que, todos os autores, na condição de herdeiros da ocupante originária, Maria Ester Moreira Mazzi, falecida em 07.07.2005, respondem por eventu-ais débitos decorrente do direito de ocupação que lhes foi transmitido, observada, é claro, as forças da heran-ça. 11. Não fosse isso, há nos autos o documento que informa ter a parte autora deixado de atender ao requisi-to necessário para efetuar a transferência da titularidade do direito de ocupação perante a Secretaria de Patrimô-nio da União, não providenciando o aditamento da Es-critura Pública de Doação para que nela conste a Certi-

dão Autorizativa de Transferência. Procedimento expres-samente previsto no art. 26 do Decreto nº 3.438/1941. 12. Não há nos autos declaração firmada nos termos do art. Lei nº 1.060/1950. Além disso, a cópia do formal de partilha oriundo do óbito da genitora da parte auto-ra informa terem sido os herdeiros beneficiados com a aquisição de vários imóveis na Capital do Espírito Santo, não sendo o caso de beneficiá-los com a Gratuidade de Justiça. 13. Remessa necessária e apelo providos.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0012384-20.2009.4.02.5001 – 8ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Marcelo Pereira da Silva – DJe 18.01.2018 – p. 204)

4073 – Tomada de contas especial – improbidade ad-ministrativa – suspensão do processo por seis meses – configuração

“Administrativo. Processual civil. Ação civil pública. Im-probidade administrativa. Tomada de contas especial em processamento. Suspensão do processo por 6 (seis) meses. Art. 313, do CPC/2015. 1. Apelação do prefei-to do Município de Ouricuri/PE, em face da sentença que o condenou às penas do art. 12, da LIA, por dano ao erário e ausência de prestação de contas do Con-vênio nº 192/2009, que tem por objeto a construção de cisternas de placas para armazenamento de água de chuva, firmado entre o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome e o Município de Ouricuri/PE. 2. Em consulta ao site do TCU (www.tcu.gov.br), ve-rifica-se que está em processamento no Tribunal de Contas da União – TCU a Tomada de Contas Especial nº 029.198/2015-1, iniciada em 22.10.2015, para analisar e julgar as contas do Convênio nº 192/2009, objeto dos autos. Observa-se, ainda, que não houve jul-gamento pela Corte de Contas do referido processo, o qual se encontra em fase de instrução. 3. Apesar de se reconhecer a independência das instâncias cível, penal e administrativa, deve-se levar em conta as peculiari-dade do caso concreto. Assim, a prova a ser produzida pelo TCU, na Tomada de Contas Especial, é altamente relevante para o deslinde do presente ação judicial (tais como a regularidade das contas, a existência do dano e a sua extensão), ainda que seja para verificação da dosi-metria da pena a ser aplicada. 4. Suspensão da presente ação de improbidade administrativa, pelo prazo de 6 (seis) meses, aguardando-se o resultado do julgamento do Processo TC 029.198/2015-1, devendo ser aplicado o disposto no art. 313, do CPC/2015. Após o trans-curso do referido prazo, a questão deverá ser reavalia-da.” (TRF 5ª R. – AC 0000348-87.2013.4.05.8309 – (591303/PE) – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Alexandre Luna Freire – DJe 19.12.2017 – p. 40)

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PARTE ESPECIAL – Estudos JurídicosPARTE ESPECIAL – Estudos Jurídicos

Programa de Integridade (Compliance) e Licitações

GINA COPOLA*

Advogada Militante em Direito Administrativo, pós-Graduada em Direito Administrativo pela FMU, ex-professora de Direito Administrativo na FMU. Autora de diversos artigos sobre temas

de Direito Administrativo e Ambiental, todos publicados em periódicos especializados.

I – O termo programa de integrida-de – ou compliance – passou a ser ampla-mente citado e invocado no Brasil a partir da edição do Decreto Federal nº 8.420, de 2015, que regulamentou a Lei Federal nº 12.846, de 2013, a chamada Lei Anti-corrupção.

Em inglês, to complay significa as-sentir, concordar, adequar-se, cumprir, obedecer, ou, em outras palavras, estar de acordo com as leis aplicáveis, ou, ainda, agir conforme todas as normas que envol-vem a atividade empresarial.

O Decreto Federal nº 8.420, de 2015, em seu art. 41, conceitua o progra-ma de integridade nos seguintes termos:

Art. 41. Para fins do disposto neste de-creto, programa de integridade consis-te, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedi-mentos internos de integridade, audito-ria e incentivo à denúncia de irregulari-dades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e dire-trizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a Administra-ção Pública, nacional ou estrangeira.

Ou seja, o programa de integrida-de ou compliance significa um manual de

boas condutas, de ética, de boa intenção objetivando minimizar a prática de atos ilí-citos e de corrupção praticados contra a Administração Pública.

Sobre o tema, ensina Arnaldo Quirino de Almeida1 que:

A ausência de um programa de integri-dade efetivo e eficaz pode se converter em importante elemento ou indício de responsabilidade da pessoa jurídica por atos fraudulentos ou de corrupção cometidos por seus empregados e diri-gentes (ou mesmo terceiros que com ela mantenham negócios).

II – E o art. 42 do mesmo decre-to prevê os parâmetros de avaliação do programa de integridade, que são os se-guintes:

* Autora dos livros Elementos de direito ambiental (Rio de Janeiro: Temas e Ideias, 2003), Desestatização e ter-ceirização (São Paulo: NDJ – Nova Dimensão Jurídica, 2006), A lei dos crimes ambientais comentada artigo por artigo (Minas Gerais: Fórum, 2008; 2. ed. em 2012), A improbidade administrativa no Direito brasileiro (Minas Gerais: Fórum, 2011); coautora do livro Comentários ao sistema legal brasileiro de licitações e contratos ad-ministrativos (São Paulo: NDJ – Nova Dimensão Jurídica, 2016).

1 Programa de integridade (compliance program) na Lei Anticorrupção e culpabilidade empresarial. Revista SÍN-TESE Direito Administrativo, p. 68, out. 2017.

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios218 Nº 43 – Fev-Mar/2018 – PARTE ESPECIAL – Estudos Jurídicos

I – comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluídos os conselhos, evi-denciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa;

II – padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade, aplicáveis a todos os empregados e admi-nistradores, independentemente de cargo ou função exercidos;

III – padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas, quando necessário, a terceiros, tais como fornece-dores, prestadores de serviço, agentes in-termediários e associados;

IV – treinamentos periódicos sobre o pro-grama de integridade;

V – análise periódica de riscos para realizar adaptações necessárias ao programa de integridade;

VI – registros contábeis que reflitam de for-ma completa e precisa as transações da pessoa jurídica;

VII – controles internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de re-latórios e demonstrações financeiros da pessoa jurídica;

VIII – procedimentos específicos para pre-venir fraudes e ilícitos no âmbito de proces-sos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermedia-da por terceiros, tal como pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações, ou obten-ção de autorizações, licenças, permissões e certidões;

IX – independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pela apli-cação do programa de integridade e fisca-lização de seu cumprimento;

X – canais de denúncia de irregularida-des, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros, e de mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé;

XI – medidas disciplinares em caso de viola-ção do programa de integridade;

XII – procedimentos que assegurem a pron-ta interrupção de irregularidades ou infra-ções detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados;

XIII – diligências apropriadas para contra-tação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como fornecedores, presta-dores de serviço, agentes intermediários e associados;

XIV – verificação, durante os processos de fusões, aquisições e reestruturações socie-tárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilida-des nas pessoas jurídicas envolvidas;

XV – monitoramento contínuo do programa de integridade visando seu aperfeiçoamen-to na prevenção, detecção e combate à ocorrência dos atos lesivos previstos no art. 5º da Lei nº 12.846, de 2013; e

XVI – transparência da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e par-tidos políticos.

Tais preceitos previstos pelo decreto fe-deral servem como critérios de avaliação dos programas de integridade.

Conforme se lê do inciso IX, a empresa deve instituir uma instância interna responsá-vel pela aplicação e fiscalização do programa de integridade, com independência, estrutura e autoridade, ou seja, com total autonomia.

Além disso, o programa de integridade deve conter um controle interno que assegure a pronta elaboração e confiabilidade de rela-tórios e demonstrações financeiros da pessoa jurídica, conforme se lê do inciso VII.

E o programa de integridade deve con-templar a elaboração e a implantação de có-digos de ética e conduta, contendo canais de denúncia de irregularidades, e mecanismos de proteção de denunciantes de boa-fé, con-forme se lê do inciso X, acima transcrito.


Nº 43 – Fev-Mar/2018 – PARTE ESPECIAL – Estudos Jurídicos

É de relevo destacar que as empresas que optam por implantar um programa de in-tegridade que atenda a todos os requisitos da lei, além de precaverem-se de danos finan-ceiros, conseguem agregar maior credibilida-de à marca ou segmento, com transparência e responsabilidade, porque tais programas passam por rígido controle.

Além disso, a legislação anticorrupção prevê a aplicação de multa como sanção ad-ministrativa às empresas que não estiverem de acordo com tais normas, sendo que, no caso de a pessoa jurídica comprovar que possui e aplica um programa de integridade, a multa pode ser reduzida em um a quatro por cento, conforme reza o art. 18, V, do Decreto Fede-ral nº 8.420/2015, o que pode revelar boa vantagem financeira à empresa.

O fato é que empresas que instituem o compliance passam a ter maior valor de mer-cado e maior confiabilidade, além do fortale-cimento da marca.

Professa Arnaldo Quirino de Almeida2 que:

O “compliance program” ou “programa de integridade” converte-se em importante mecanismo de prevenção e, inclusive, puni-ção aos empregados e dirigentes (ou tercei-ros) no âmbito da pessoa jurídica, pelo co-metimento de atos fraudulentos ou de cor-rupção em face da Administração Pública.

Mas o programa de integridade deve ser efetivamente instituído e observado, por-que programas meramente formais ou “de fachada” não garantem qualquer benefício ou direito à empresa, e a comprovação da

2 Programa de integridade (compliance program) na Lei Anticor-rupção e culpabilidade empresarial. Revista SÍNTESE Direito Administrativo, p. 68, out. 2017.

efetiva implantação do sistema pode ocorrer por meio da troca de e-mails, ofícios, elabo-ração de relatórios, memorandos, gravações de conversas devidamente autorizadas, ou qualquer outro que demonstre a regularidade do programa.

III – Diante de tais argumentos, é de relevo destacar que às empresas que parti-cipam de licitações é aconselhável que insti-tuam programas de integridade – e os cum-pram fielmente, uma vez que tais programas constituem uma espécie de atestado de ido-neidade.

Os programas de integridade, confor-me consta do art. 42, VIII, do citado decreto, devem contemplar procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, e, portanto, a empresa que institui e cumpre o programa consequen-temente adota, na prática, atos e procedi-mentos no sentido de prevenir as fraudes em licitações, motivo pelo qual a eventual con-tratação de tais empresas revela-se desejável pela Administração Pública, porque são em-presas com condutas anticorrupção.

O que não nos parece permitido, po-rém, é a exigência de tal programa de inte-gridade como documento de habilitação em licitação, porque tal documento, além de não constar do rol exaustivo dos arts. 27 a 32 da Lei nº 8.666/1993, pode acarretar a quebra do princípio da isonomia e afastar possíveis interessados em participar do certame, e, com isso, a Administração deixa de contratar a proposta mais vantajosa.

É nosso singelo entendimento.

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ACONTECEU – Notícias do PeríodoACONTECEU – Notícias do Período

PARTICIPANTES DE LICITAÇÕES PODERÃO TER QUE CONTRATAR PESSOAS EM SITUAÇÃO DE RUA

A Comissão de Assuntos Sociais (CAS) analisa o Projeto de Lei da Câmara (PLC 130/2017) que altera a Lei nº 8.666/1993 para inserir no ordenamento jurídico a previsão de que editais de li-citação de obras e serviços no âmbito da Administração Pública exijam, quando compatível com o objeto do serviço, a contratação de trabalhadores em situação de rua. O percentual deverá ser de, pelo menos, 2% do pessoal contratado.

Na justificação, o autor, Deputado Paulo Teixeira (PT-SP), afirma que estudos apontam as trá-gicas consequências da precarização do trabalho e do desemprego na vida de trabalhadores que, após processo de perdas sucessivas, encontram-se em situação de rua. Ele argumenta que o Poder Público, por meio da exigência das contratações propostas, tem condições de contribuir para que essas pessoas possam definir um novo projeto de vida, com base no respeito, na au-toestima e no reconhecimento familiar e social.

A Senadora Rose de Freitas (PMDB-ES) apresentou relatório favorável ao projeto afirmando que o trabalho é uma das principais formas de inclusão social. Ela fez menção, no entanto, ao fato de que a falta de capacitação prejudica a inserção dessas pessoas ao mercado de trabalho.

Remanescem dúvidas acerca de como garantir a todos o acesso ao mercado de trabalho, so-bretudo em uma época em que assistimos ao progresso tecnológico extinguir milhares de postos de trabalho e levar legiões de trabalhadores à condição de desempregados, observa Rose de Freitas em seu relatório.

A senadora sugeriu uma emenda inserindo no texto a previsão da garantia de reserva de va-gas aos egressos do sistema prisional, com a finalidade de proporcionar a ressocialização dessas pessoas. Rose de Freitas explicou que o projeto é anterior à Medida Provisória (MP) nº 781/2017, que previu a reinserção de presos e disse que as duas ideias devem ser preserva-das. A MP foi transformada na Lei nº 13.500/2017, que alterou o Fundo Penitenciário Nacional e também a Lei de Licitações. Portanto, para não revogar dispositivo de norma já em vigor, ela propôs mudança no texto do projeto.

A proposição será analisada depois pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ).

(Conteúdo extraído do site do Senado Federal em 7 de fevereiro de 2018)

MANTIDA SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS DO EX-PREFEITO DE BELA CRUZ POR TRÊS ANOS

A 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Ceará (TJCE) manteve decisão que suspendeu por três anos os direitos políticos do ex-prefeito do Município de Bela Cruz (278 km de Fortaleza) Eliésio Rocha Adriano. A decisão foi proferida nessa segunda-feira (05/02), e teve a relatoria do Desembargador Inácio de Alencar Cortez Neto.

De acordo com a ação ajuizada pelo Ministério Público do Ceará (MPCE), em 2008, durante o período eleitoral, o prefeito fez várias contratações temporárias, como as de auxiliar de serviços gerais e professores em período vedado pela legislação eleitoral.


Nº 43 – Fev-Mar/2018 – ACONTECEU – Notícias do Período

Na contestação, alegou necessidade das contratações e disse que a Constituição Federal autoriza esse tipo de ação em casos excepcionais. Sob esses argumentos, pediu a improcedência do processo.

O Juízo da Comarca de Bela Cruz determinou a suspensão dos direitos políticos por três anos, o pa-gamento de multa no valor de dez vezes o valor de sua última remuneração como prefeito e, ainda, a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente por três anos.

Para reformar a decisão, o ex-gestor apelou (nº 0003561-83.2013.8.06.0050) ao TJCE. Argumentou ausência de dano ao Erário e nulidade do processo, uma vez que os atos praticados não configuram improbidade administrativa.

Ao analisar o caso, a 3ª Câmara de Direito Público negou provimento ao recurso por unanimidade. Para o relator, não é demais lembrar que a Prefeitura de Bela Cruz conta com considerável número de servidores, 1.468, não havendo, portanto, necessidade de contratar servidores, notadamente em pleno período eleitoral, seja a qualquer título.

Ainda segundo o desembargador, para ingressar no serviço público, a regra é o concurso público. Como exceção, a lei estabelecerá casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessi-dade temporária de excepcional interesse público, sendo vedada a sua utilização como forma de burlar a imposição constitucional de realização de concurso público para investidura em cargo ou emprego público.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Ceará em 7 de fevereiro de 2018)

MINISTRO EXTINGUE AÇÃO QUE PEDIA CRIAÇÃO DA LEI DE DEFESA DOS USUÁRIOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS

O Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), julgou extinta ação que cobrava a criação da lei de defesa do usuário de serviços públicos, prevista pela Emenda Constitucional (EC) nº 19/1998. A lei foi editada no ano passado. O pedido havia sido feito pelo Conselho Federal da Ordem dos Ad-vogados do Brasil (OAB) na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 24.

O Ministro Dias Toffoli havia concedido liminar no início da tramitação da ADO reconhecendo o atraso legislativo e exigindo a adoção de providências pelo Congresso Nacional a fim de aprovar a norma. Na ocasião, Presidência da República, Senado Federal e Câmara dos Deputados informaram que havia proposta sobre o tema em andamento, o Projeto de Lei nº 6.953/2002.

Em 26 de junho de 2017, foi editada a Lei nº 13.460, que dispõe sobre a participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública. A lei fixa diretrizes a se-rem observadas pelos prestadores de serviços públicos, prevê a criação de canais de manifestação dos usuários, disciplina o funcionamento das ouvidorias, prevê a criação de conselhos de usuários e institui a avaliação continuada dos serviços públicos.

Ao editar a Lei nº 13.460/2017, o Congresso Nacional atendeu ao dever de legislar imposto pelo art. 27 da Emenda Constitucional nº 19/1998, não remanescendo omissão inconstitucional a ser sa-nada, afirmou Toffoli. Segundo ele, é necessário reconhecer a perda de objeto da ação, conforme jurisprudência do STF sobre as ADOs. O ministro também louvou a iniciativa do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil de ajuizar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ato que certamente impulsionou a tramitação da proposição que originou a Lei nº 13.460/2017, contribuindo para a efetividade do art. 27 da Emenda Constitucional nº 19/1998, concluiu.

(Conteúdo extraído do site do Supremo Tribunal Federal em 6 de fevereiro de 2018)

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios222 Nº 43 – Fev-Mar/2018 – ACONTECEU – Notícias do Período

COMARCA DE XAPURI DEFERE INDISPONIBILIDADE DE BENS DE EX-PREFEITO E SERVIDORES PARA APURAR IRREGULARIDADES

Foram quatro pedidos de tutela de urgência formulados deferidos, nas quais o Município de Xapuri apresentou ações civis públicas por atos de improbidade administrativa. Em todas elas, o ex-Prefeito Márcio Pereira Miranda figura na parte ré. As decisões foram publicadas na edição nº 6.047 do Diário da Justiça Eletrônico, da última quinta-feira (25).

O Processo nº 0701574-02.2017.8.01.0007 foi movido em face de Márcio Pereira Miranda, Saraiva e Silva Serviços e Comércio Ltda., Melquizedelque Alves Saraiva e Marta Saraiva Lima. O objeto é acordo firmado pela gestão municipal com o Ministério da Defesa/Programa Calha Norte.

O contrato executado teve a prestação de contas reprovada, por ter a parcela executada inferior da descrita no plano de trabalho; dessa forma, um montante de cerca de R$ 350 mil deveria ser devolvido. O município foi inscrito em dívida devido a esse valor.

O dano ao Erário descrito no Processo nº 0701576-69.2017.8.01.0007 também trata de acordo, mas desta vez com o Ministério das Cidades para a construção de casas populares. Também são re-queridos J. Duarte de Siqueira e Cia Ltda. e Josilene Melo Duarte. Neste o ressarcimento estimado é de R$ 54.133,91.

Outros R$ 251.947,40 são descritos como irregularidade no Processo nº 0701578- 39.2017.8.01.0007, acerca de convênio com Secretaria de Políticas Públicas para as Mulheres. São réus Athena Consultoria e Instrutoria Ltda. ME, Raimunda Dores da Silva Leal, J. D. Serviços Ltda., Marilei dos Santos e novamen-te o ex-prefeito.

Por fim, o pedido exordial do Processo nº 0701584-46.2017.8.01.0007 pugna pela condenação do político para ressarcir R$ 60.914,40 ao tesouro municipal. A ação civil pública refere-se a repasse do Ministério do Desenvolvimento Agrário, com a finalidade de adquirir veículo traçado, construir açu-des e uma fábrica de sabonete. O descumprimento de metas estabelecidas refere-se ao importe de R$ 60.914,40.

Deferimento

O Juiz de Direito Luis Pinto, titular da unidade judiciária, esclareceu que a indisponibilidade de bens possui natureza estritamente acautelatória, disciplinada no art. 7º da Lei nº 8.429/1982, destinada a assegurar o cumprimento de eventuais condenações de cunho patrimonial. Por isso, foi deferida a medida.

O Magistrado destacou a presença dos periculum in mora e o fumus boni iuris em todos os casos. Sobretudo em razão do excepcional interesse público da população local do Município de Xapuri, entendo justificável a concessão da medida liminar pleiteada, asseverou.

O Juízo determinou ainda o procedimento da suspensão do registro de inadimplentes do ente municipal, nos cadastros do Siafi/CAUC/Cadim até o final julgamento do mérito dos processos.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado do Acre em 1º de fevereiro de 2018)

AGENTES PÚBLICOS E INSTITUTO DO CâNCER INFANTIL SÃO CONDENADOS POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

O juiz titular da 7ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal condenou, por improbidade administra-tiva, os agentes públicos Rafael de Aguiar Barbosa, Elias Fernando Miziara e Marco Aurélio da Costa Guedes, além do Instituto do Câncer Infantil e Pediatria Especializada – Icipe, em ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios – MPDFT.



A questão posta em julgamento cuidou em saber se os réus praticaram ato de improbidade adminis-trativa em decorrência da: I – concessão de direito real de uso de imóvel público outorgado à Abrace para construção do Hospital da Criança de Brasília; II – qualificação da Icipe como Organização Social atuante na área da saúde, sem o atendimento dos requisitos legais; III – ausência de procedimento licitatório para escolha da entidade gestora do Hospital da Criança de Brasília; IV – ausência de publi-cidade dos atos que precederam a assinatura do Contrato de Gestão nº 001/2011-SES; V – ausência de planilha apta a justificar os preços contratados; VI – contratação de mão de obra de forma irregular; VII – violação da Lei de Responsabilidade Fiscal; e VIII – ocorrência de terceirização ilícita.

Após análise do processo, Rafael de Aguiar foi condenado por ter praticado, dolosamente, conduta que ensejou violação aos deveres de legalidade, impessoalidade, imparcialidade, publicidade, iso-nomia e da lealdade às instituições, ao subscrever o Contrato de Gestão nº 001/2011-SES, sem o prévio procedimento administrativo (chamamento público), transferindo a totalidade da administração e execução das atividades do Hospital da Criança de Brasília a uma entidade privada, que sequer pos-suía experiência técnica para o desempenho das atividades previstas no pacto, além de não ter dado publicidade aos atos anteriores e necessários à celebração do Contrato de Gestão nº 001/2011-SES, afrontando as disposições contidas no art. 9º, V e VI, do Decreto nº 29.870/2008, no inciso VIII do art. 10 da Lei nº 8.429/1992, no art. 199, § 1º, da Carta Política de 1988 e nos arts. 4º, § 2º e 24 da Lei nº 8.080/1990, violando, assim, o disposto no art. 11, caput e inciso I da Lei nº 8.429/1992, deven-do ser apenado na forma do art. 12, III, do referido Diploma Legal. Assim, o juiz determinou a perda de função pública, se houver; a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de três anos; ao pagamento de multa civil no valor correspondente a dez subsídios de Secretário Saúde do Distrito Federal à época dos fatos, com correção monetária e juros de mora de 1% a.m. a contar da prolação da sentença.

Elias Fernando foi condenado por ter praticado, dolosamente, conduta que ensejou violação aos deve-res de legalidade, impessoalidade, isonomia, imparcialidade e da lealdade às instituições, ao permitir que o Distrito Federal operacionalizasse o Contrato de Gestão nº 001/2011-SES com o Icipe, sem o prévio procedimento administrativo (chamamento público), violando, assim, o disposto no art. 11, caput e inciso I da Lei nº 8.429/1992, devendo ser apenado na forma do art. 12, III, do referido Diploma legal. Assim, foi determinado pelo Magistrado a perda de função pública, se houver; a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos; proibição de contratar com o Poder Público ou receber be-nefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de três anos; ao pagamento de multa civil no valor correspondente a dez subsídios de Secretário Adjunto de Saúde à época dos fatos, com correção mone-tária e juros de mora de 1% a.m. a contar da prolação da sentença.

Marco Aurélio foi condenado por ter praticado, dolosamente, conduta que ensejou violação aos de-veres de legalidade, impessoalidade, imparcialidade e da lealdade às instituições, ao lançar voto pela qualificação do Icipe como Organização Social atuante na área de saúde, ciente de que desatendi-dos os comandos normativos insculpidos nos arts. 2º, I, h, 3º, I, a, b, c, da Lei nº 4.081/2008 e do art. 9º, V e VI, do Decreto nº 29.870/2008, violando, assim, o disposto no art. 11, caput e inciso I da Lei nº 8.429/1992, devendo ser apenado na forma do art. 12, III, do referido Diploma Legal. Assim sendo, o juiz determinou a perda de função pública, se houver; a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de três anos; ao pagamento de multa civil no valor correspondente a dez subsí-


dios de Membro do Conselho de Gestão das Organizações Sociais – CGOS à época dos fatos, com correção monetária e juros de mora de 1% a.m. a contar da prolação da sentença;

O Icipe, pessoa jurídica de direito privado, foi condenado por ter se beneficiado pelos atos ímprobos dos corréus, que perpetraram condutas direcionadas a possibilitar que referido instituto se qualificasse como Organização Social, mesmo sem o preenchimento dos requisitos legais, permitindo, com isso, que o Icipe firmasse o Contrato de Gestão nº 001/2011-SES, sem prévia seleção pública, além de ter efetuado contratação de pessoal em desconformidade com o regramento contido no art. 1º do Decreto nº 30.136/2009, afrontando os preceitos da legalidade, isonomia, impessoalidade e moralidade ad-ministrativa, violando, assim, o disposto no art. 11, caput e inciso I da Lei nº 8.429/1992, devendo ser apenado na forma do art. 12, III, do referido Diploma Legal. Desta forma, o juiz determinou a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de três anos, a contar da prolação da sentença.

Cabe recurso.

Nº do processo: 2015.01.1.120126-7.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Distrito Federal em 24 de janeiro de 2018)

LEIS QUE AUTORIZARAM A CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DE PROFESSORES SÃO INCONSTITUCIONAIS

Por maioria, os Desembargadores do Órgão Especial do TJRS julgaram procedente a ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) contra duas Leis do Município de Esteio que autorizaram a contratação emergencial de professores e auxiliares de educação para a rede pública municipal de ensino. A decisão é do dia 11/12.

Caso

A ADIn foi proposta pelo Sindicato dos Servidores Municipais de Esteio (Sisme) contra as Leis Mu-nicipais nº 6.478/2017 e nº 6.491/2017, que autorizaram o Poder Executivo a contratar emer-gencialmente professores para atender situação temporária de excepcional interesse público. A primeira lei autorizou a contratação de 22 Professores Área I, 22 Professores de Educação Infantil e 11 Auxiliares de Educação. Já a segunda acresceu 50 profissionais relativos também à função de Auxiliar de Educação.

Segundo a entidade, a natureza das funções a serem exercidas pelos contratados é de caráter permanente, ainda que a autorização estabeleça que as contratações serão pelo período de 12 meses, mostrando-se omissa a lei quanto à real existência de necessidade temporária.

Decisão

Conforme o Desembargador Relator, Francisco José Moesch, o regime de contratação emer-gencial deve servir apenas para suprir situações temporárias e excepcionais, não podendo ser utilizada para substituir o concurso público.

A Prefeitura alegou que a contratação emergencial foi justificada pela continuidade dos serviços da Rede Municipal de Ensino, em razão do afastamento súbito e prolongado dos titulares. Salien-tou a ocorrência de situação excepcional a justificar tal contratação, tendo em vista a ausência de tempo suficiente para a realização de novo concurso. No entanto, o argumento não convenceu o relator.



Mesmo que se considere que houve inércia da Administração anterior ao não providenciar a realização de concurso público, não se pode ignorar que as funções para as quais as contrata-ções aqui discutidas foram requeridas, são permanentes, contrariando o regramento previsto no art. 19, IV, da Constituição Estadual, e no art. 37, IX, da Constituição Federal, não estando carac-terizadas nem a temporariedade, nem a excepcionalidade, afirmou o Desembargador Moesch.

O Magistrado destacou ainda que o Órgão Especial tem decidido que as exceções previstas cons-titucionalmente para a contratação, fora do concurso público, são a investidura em cargos em comissão e a contratação destinada a atender necessidade temporária de excepcional interesse público. De fato, o regime de contratação emergencial deve servir apenas para suprir situações temporárias e excepcionais, não podendo ser utilizado para substituir o concurso público, afirmou o relator.

Por fim, o Magistrado ressaltou que, apesar do interesse público no preenchimento das vagas delineadas na referida Lei Municipal, as funções desempenhadas são de natureza permanente dentro da estrutura municipal, não se prestando à modalidade emergencial.

Apesar de o art. 2º da Lei Municipal nº 6.478/2017 mencionar que o excepcional interesse públi-co é garantir o atendimento integral a todas as turmas de alunos matriculados na rede municipal de ensino, suprindo emergencialmente o número necessário de profissionais faltantes para o início e a continuidade do ano letivo de 2017 até o preenchimento regular dos cargos, no caso, não estão caracterizadas nem a temporariedade, nem a excepcionalidade, decidiu o relator.

Em função da relevância do tema e de forma a não prejudicar os alunos já matriculados na rede municipal de ensino, o relator determinou que a Prefeitura terá 180 dias, a contar da data da pu-blicação do acórdão, para tomar as providências administrativas necessárias, a fim de regularizar a situação.

Nº do processo: 70073381352.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul em 9 de janeiro de 2018)

JUSTIÇA SUSPENDE LICITAÇÃO E CONTRATO DE FRETAMENTO DE AERONAVES NO VALOR DE MAIS DE R$ 2 MILHÕES EM MAUÉS

O Juiz titular da 1ª Vara da Comarca de Maués, Rafael Almeida Cró Brito, deferiu liminar e suspendeu a licitação (pregão 042/2017) realizada pela Prefeitura de Maués e eventual contrato de fretamento de aeronaves, no valor de mais de R$ 2,7 milhões para um período de 12 meses.

Na ação popular com pedido de liminar inaudita altera parte (Processo nº 0000585-34.2017.5801), o requerente, o servidor público federal Aldemir Bentes, afirmou que, mesmo sem pagar integralmente os salários dos servidores municipais, o Município de Maués lançou o edital nº 042/2017 para assegurar um serviço de fretamento de dois táxis aéreos que atenderiam à Prefeitura, ao Prefeito Carlos Roberto de Oliveira Júnior e sua equipe de governo. A licitação foi elaborada de forma genérica, sem especificação de quantidade de passageiros, por exemplo. Aldemir Bentes alegou que essa medida feria os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, razoabilidade e eficiência da administração pública, con-forme os autos.

Em sua manifestação, o Ministério Público analisou que a contratação de serviço de locação de ae-ronave pelo demandado a um custo de quase R$ 3 milhões atenta contra o princípio da moralida-de administrativa, em especial considerando o custo da passagem de avião para fazer o percurso Maués/Manaus, que hoje gira em torno de R$ 360,00 o trecho, a situação de penúria financeira que


vive o Município, inscrito em dívida ativa da União, bem como o fato de que a publicação de referido contrato no Diário Oficial sequer esclareceu qual a finalidade da citada locação.

Ainda segundo o parecer do órgão ministerial, o valor do contrato equivale à compra de 3.757 passa-gens aéreas para o mesmo trecho a que se destina o fretamento, ou seja, à compra de 10 passagens ida e volta Maués/Manaus por dia durante um ano.

Em sua decisão, o juiz observou que a Constituição brasileira impõe aos agentes públicos o dever da observância da moralidade administrativa e que qualquer cidadão é parte legítima para propor uma ação popular que tenha o objetivo de anular um ato lesivo ao patrimônio público. Observo, nos autos, nítida ofensa aos princípios da moralidade e da razoabilidade, sem observância do interesse coletivo e do bem comum do povo maueense. A infringência de tais princípios ganha maior relevância se se levar em consideração este período de grave recessão econômica, ainda mais para um município interiora-no com pouco mais de 60 mil habitantes. Diante disso, abrir licitação para o fretamento de aeronave objetivando o deslocamento do chefe do Executivo local e sua equipe é totalmente imoral e irrazoável, ponderou o juiz em sua decisão, citando ainda entendimentos jurisprudenciais de instâncias superiores quanto à violação dos deveres de moralidade e impessoalidade da Administração Pública.

O Magistrado ressaltou também que outros princípios foram atingidos, como o da eficiência, finalidade, proporcionalidade e da boa administração. O Ministério Público ofertou um parecer favorável, enten-dendo pela violação da moralidade e dos princípios do direito administrativo, e concedemos a liminar a fim de suspender a licitação até que os demais dados sobre ela sejam encaminhados aos autos pelo Município. Ao final, analisaremos o mérito – se será o caso de manutenção dessa licitação ou se de invalidação e consequente declaração de nulidade do pregão, completou o Juiz Rafael Cró Brito.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Amazonas em 3 de janeiro de 2018)

MUNICÍPIO NÃO CONSEGUE LIMINAR PARA SER INCLUÍDO EM LICITAÇÃO PARA RECEBER CURSO DE MEDICINA

O Município de Russas (CE) teve negado no Superior Tribunal de Justiça (STJ) pedido de liminar em mandado de segurança no qual alega direito líquido e certo para concorrer em licitação do Ministério da Educação (MEC), que vai selecionar municípios aptos a receberem curso de graduação em medicina ofertado por instituição privada.

De acordo com o município, em abril de 2015 foi publicado edital no qual a cidade foi pré-selecionada para a implantação do curso de graduação em medicina por instituição de educação superior privada.

Novo edital

Em dezembro de 2017, entretanto, novo edital do MEC excluiu o município da seleção, em razão de ter sido limitado o número de municípios participantes para quatro por unidade da federação, em ordem de maior população, de acordo com estimativas do IBGE.

Nas razões do mandado de segurança, o município sustenta que o art. 3º, § 1º, da Lei nº 12.871/2013, que trata da pré-seleção de participantes, bem como as Portarias Normativas nºs 5/2015 e 18/2017 do MEC, não limitam a quantidade de municípios por estados da federa-ção e, por isso, o item do edital que limitou a quantidade de municípios na seleção seria ilegal.

Liminarmente, foi pedido que o município impetrante fosse pré-selecionado para, pelo menos, poder adentrar à fase de adesão e manifestar seu interesse em candidatar-se para autorização de funcionamento de curso de graduação em medicina, uma vez que preencheu todos os requisitos previstos nos dois editais lançados pelo MEC.



Dano não demonstrado

Ao negar a liminar, a presidente do STJ, Ministra Laurita Vaz, entendeu que não foi demonstrada a inequívoca existência de risco de dano irreparável ou de difícil reparação para a concessão da medida de urgência.

Segundo ela, além de o impetrante não demonstrar que a implantação do curso de medicina seria inviabilizada sem a tutela de urgência, não foram apresentados elementos concretos que demonstrassem ilegalidade ou abuso nos critérios utilizados pela administração pública na pré--seleção dos participantes em novo processo seletivo.

Ao menos em um juízo perfunctório, próprio da presente seara processual, não há como afirmar que o critério que limita a pré-seleção a quatro municípios por unidade da federação, por ordem de população, implique ofensa ao direito líquido e certo do impetrante de ser pré-selecionado, disse a presidente.

Caberá à Primeira Turma do STJ decidir sobre as alegações apresentadas pelo impetrante. O mé-rito do mandado de segurança será julgado depois do recesso forense. A relatoria é da Ministra Regina Helena Costa.

Nº do processo: 23975.

(Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça em 2 de janeiro de 2018)

FINANÇAS APROVA DIVULGAÇÃO E PRESTAÇÃO DE CONTAS DE CHEFES DOS PODERES ATÉ 30 DE ABRIL

A Comissão de Finanças e Tributação aprovou o projeto de lei complementar (PLP 94/15), do Deputado Cícero Almeida (Pode-AL), que estende a obrigação de prestação de contas em âmbito federal e amplia o acesso da população aos dados.

O projeto recebeu parecer favorável do deputado Jorginho Mello (PR-SC). Ele recomendou a aprovação da mesma versão que foi acolhida no ano passado pela Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público. O texto aprovado foi elaborado pelo Deputado André Figueiredo (PDT-CE), que apre-sentou um substitutivo ao projeto original.

O substitutivo altera a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000). A norma exige a prestação de contas dos chefes dos executivos (prefeitos, governadores e presidentes) e não estipula uma data para apresentação ou publicação na internet.

Disponibilidade permanente

O substitutivo determina que os presidentes dos três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), do Tribunal de Contas da União (TCU), além do procurador-geral da República e dos presidentes dos tribunais regionais (federais, eleitorais e do trabalho) prestarão contas até o dia 30 de abril de cada ano.

As contas ficarão permanentemente disponíveis para consulta da população na internet ou em meio físico no Poder Legislativo e no órgão técnico responsável pela elaboração das contas.

Para Jorginho de Mello, o projeto representa um avanço em relação à legislação atual. A dispo-nibilidade de dados e relatórios, via internet, amplia consideravelmente a facilidade de acesso às informações para a população e para pesquisadores, disse. Ele afirmou que a ampla divulgação ajuda a eliminar a atmosfera ainda reinante de monopólio e de controle do que interessa omitir da sociedade por parte de certos órgãos e entidades da administração pública.


O substitutivo estabelece ainda que a prestação de contas feita pelo Presidente da República conterá demonstrativos do Tesouro Nacional e das agências financeiras oficiais de fomento, in-cluindo o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), com detalhes sobre os recursos concedidos com fonte nos orçamentos fiscal e da seguridade social.

Tramitação

O PLP 94/2015 será analisado agora pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. Depois, segue para o Plenário da Câmara.

(Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais em 18 de dezembro de 2017)

UNIÃO NÃO É OBRIGADA A FIRMAR CONVÊNIO COM MUNICÍPIO

Por unanimidade, a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região acatou pedido da União e reformou sentença do Juízo da 9ª Vara da Seção Judiciária do Estado de Goiás que havia determinado o levantamento da restrição do Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Fe-deral (Cadin) do Município de Goiânia, com o fim específico de possibilitar a assinatura do Convênio nº 032276/2013.

Na apelação, a União sustenta que a assinatura do referido convênio encontra-se vinculada ao princípio da legalidade, não podendo descumprir o disposto nos arts. 2º, 5º, II, e 37 da Carta Constitucional, 6º, IV, § 2º, 56, 60, § 2º, e 63, § 3º, I e II, da Portaria Interministerial nº 127/2008, bem como no enun-ciado na Súmula nº 230 do Tribunal de Contas da União. Afirma que estão assegurados ao Município de Goiânia os repasses constitucionais de caráter impositivo e àqueles pertinentes às ações nas áreas de saúde, educação e assistência social.

Na decisão, o relator, Desembargador Federal Carlos Moreira Alves, explicou que o convênio em ques-tão, cuja celebração o Município de Goiânia deseja impor à União, tem por objetos os de estruturar a Secretaria e o Conselho Municipal de Política para a Promoção da Igualdade Racial; capacitar gestores municipais e agentes sociais; e realizar a III Conferência Municipal de Igualdade Racial de Goiânia.

Os objetos do convênio são de inegável interesse público, mas não enquadrados nos conceitos de ação social, educação ou saúde, na forma posta nas exceções estabelecidas pela legislação, ponderou o Magistrado. Mesmo quando se entendesse que a exceção é aplicável ao caso em exame, serviria ela apenas para afastar o óbice à transferência voluntária, sem determinar, porém, a celebração do convê-nio por parte do governo federal, concluiu.

Nº do Processo: 0018665-21.2013.4.01.3500.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região em 15 de dezembro de 2017)

Fechamento da Edição: 09.02.2018

229

ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVOÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

Destaque da Edição

Assunto

Contratação de se rviços na adm inistração Fe de ral

• Os Novos Horizontes da Contratação de Servi-ços na Administração Federal (Instrução Normativa nº 5/2017) (Jessé Torres Pereira Junior e MarinêsRestelatto Dotti) .......................................................... 9

Autor

Je ssé torre s Pe re ira Junior e marinê s re ste latto dotti

• Os Novos Horizontes da Contratação de Servi-ços na Administração Federal (Instrução Normativanº 5/2017) ................................................................ 9

marinê s re ste latto dotti e Je ssé torre s Pe re ira Junior

• Os Novos Horizontes da Contratação de Servi-ços na Administração Federal (Instrução Normativa nº 5/2017) ................................................................ 9

Índice Geral

DOUTRINAS

Assunto

liCi tação

• As Licitações nas Empresas Estatais pela Lei nº 13.303, de 30 de Junho de 2016 (Ivan BarbosaRigolin) .................................................................... 75

Contrato de im P aCto soCial

• O Contrato de Impacto Social (CIS) e a Modelagem Jurídica para Sua Implementação: uma Inovação na Forma de Financiamento de Políticas Públicas (Gustavo Madureira Fonseca, Juliana F. Barbeito deVasconcellos e Thiago Cardoso Araújo) ..................... 83

Contratos adm inistrativos

• Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos(Leandro Luis dos Santos Dall’Olio) ........................... 99

Autor

Gustavo madure ira Fonse Ca, Juliana F. BarB e i to de vasConCe llos e thiaGo Cardoso araúJo

• O Contrato de Impacto Social (CIS) e a Modelagem Jurídica para Sua Implementação: uma Inovação naForma de Financiamento de Políticas Públicas ............ 83

ivan BarB osa riGolin

• As Licitações nas Empresas Estatais pela Lei nº 13.303, de 30 de Junho de 2016 .......................................... 75

Juliana F. BarB e i to de vasConCe llos, thiaGo Cardoso araúJo e Gustavo madure ira Fonse Ca


le andro luis dos santos dall’olio

• Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos .... 99

thiaGo Cardoso araúJo, Gustavo madure ira Fonse Ca e Juliana F. BarB e i to de vasConCe llos


JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

Assunto

liCi tação

• Representação – Licitação – Solução de telefonia e de manutenção de rede de voz e vídeo – Indícios de irregularidades – Sobrepreço no orçamento estima-tivo – Fumaça do bom direito – Perigo da demora – Adoção de medida cautelar suspensiva do certame –Oitiva – Referendo pelo plenário (TCU) ...........3985, 105

ProCe sso liCi tatório

• Atos de contratação – Processo licitatório – Pregão Eletrônico nº 13/17 – Contratação de fornecedor de produtos Microsoft LAR (Large Account Reseller) para celebração de contrato de fornecimento de software Enterprise Agreement (EA) e Server and Cloud Enroll-ment (SCE), com garantia de atualização (Software Assurance), referente ao direito de uso perpétuo com atualizações e assinaturas de Softwares Microsoft, li-cenciados ao Tribunal de Contas do Estado do Paraná– Pela homologação do certame (TCEPR) ........3986, 119

EMENTÁRIO ADMINISTRATIVO

Assunto

ata de re Gistro de P re ços

• Ata de registro de preços – serviços de vigilância ar-mada – insubsistência da base metodológica de com-paração de custos – pesquisa de preços realizada emdesconformidade com a lei – caracterização ...3987, 126

Contrato de re P asse

• Contrato de repasse – tomada de contas especial – consecução dos objetivos da avença – desconfigu-ração ...........................................................3988, 126

Convê nio

• Convênio – execução de sistemas de resíduos sóli-dos – impugnação total das despesas – objetivospactuados – não consecução .........................3989, 126

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios230 Nº 43 – Fev-Mar/2018 – Índice Alfabético e Remissivo

• Convênio – FNS – aquisição de equipamento médico--odontológico – omissão no dever de prestar contas –caracterização ..................................................... 3990, 126

• Convênio – tomada de contas especial – Ministério do Turismo – entidade sem fins lucrativos – correta aplica-ção dos recursos – não comprovação – fraude no pro-cesso de cotação de preços – configuração ........... 3991, 126

Fraude à liCi tação

• Fraude à licitação – irregularidade – gestor responsável e demais – inidoneirdade – configuração .................. 3992, 127

ine x iGiB i lidade de liCi tação

• Inexigibilidade de licitação – contratação de serviços ad-vocatícios – terceirização – possibilidade ................ 3993, 127

• Inxigibilidade de licitação – contrato de concessão – re-presentação – improcedente ................................. 3994, 127

liCi tação

• Licitação – ampliação do Centro de Ciências Integra-das – indícios de restrição à competitividade – configu-ração .................................................................. 3995, 127

• Licitação – coleta de resíduos – dano ao erário –inexistência .......................................................... 3996, 127

• Licitação – contratos – atendimento dos preceitos da ci-tada legislação – regularidade – configuração ....... 3997, 127

• Licitação – indícios de desclassificação indevida de lici-tantes – suspensão cautelar do certame – irregularidade– caracterização ................................................... 3998, 127

• Licitação – servidores comissionados – não reconheci-mento ................................................................. 3999, 127

Pre Gão e le trôniCo

• Pregão eletrônico – contratação de fornecedor – cele-bração de contrato – configuração .........................4000, 127

• Pregão eletrônico – irregularidades – aquisição de insu-mos de laboratório – indevida e injustificada indicação de marca – caracterização ......................................4001, 127

• Pregão eletrônico – registro de preços – contratação de serviços – indícios de sobrepreço – fumus boni iuris –existência ...............................................................4002, 128

• Pregão eletrônico – registro de preços – instalação de sistema de infraestrutura para rede de servidores decentro telemático – irregularidade – configuração ...4003, 128

Pre Gão P re se nCial

• Pregão presencial – contratação de pessoa jurídica – es-pecializada – vício no ato convocatório – atestado pa-ra a habilitação – exigência ....................................4004, 128

• Pregão presencial – edital – não fornecimento – confi-guração .................................................................4005, 128

• Pregão presencial – revogação do certame – perda de objeto – caracterização ..........................................4006, 129

Pre stação de Contas

• Prestação de contas – contratação direta – comprova-ção de regularidade fiscal – necessidade.................4007, 129

• Prestação de contas – regularidades – configuração ..4008, 129

Pre stação de Contas anual

• Prestação de contas anual – gestores distintos – irre-gularidades – reconhecimento ................................4009, 129

se rviço P úB liCo

• Serviço público – envasilhamento de gás – terreno em área portuária – irregularidades ou impropriedades – não comprovação ..................................................4010, 129

tom ada de Contas e sP e Cial

• Tomada de contas especial – contratação do Instituto de Organização Racional do Trabalho do Rio de Janeiro –desnecessidade ......................................................4011, 130

• Tomada de contas especial – convênio – celebração de contrato – empresa de fachada – declaração de ini-doneidade – reconhecimento ..................................4012, 131

• Tomada de contas especial – conversão de processo de denúncia – irregularidades na gestão – exercícios de2006 a 2009 – configuração .................................4013, 131

• Tomada de contas especial – dano ao erário – ausência– configuração .......................................................4014, 131

• Tomada de contas especial – dano apurado – inferior ao valor de alçada – Resolução nº 60/2017 – configu-ração .....................................................................4015, 131

• Tomada de contas especial – frustração dos objetivos pactuados – centro comunitário construído – irregulares– caracterização .....................................................4016, 131

JURISPRUDÊNCIA JUDICIAL

Assunto

Contratação d ire ta

• Apelação – Improbidade administrativa – Contratação direta sem licitação – Ato de improbidade administrati-va atentatório dos princípios da administração pública – Elemento subjetivo – Ausência de dolo (TJSP) ..........4023, 177

Contrato adm inistrativo

• Direito processual civil e administrativo – Apelação – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) – contrato administrativo – Multa – Honorários – Senten-ça proferida na vigência do novo Código de ProcessoCivil – Recurso desprovido (TRF 3ª R.) .....................4020, 163

ine x iGiB i lidade de liCi tação

• Administrativo – Improbidade – Inexigibilidade de li-citação – Contratação de escritório de advocacia – Ex-cepcionalidade não configurada – Súmula nº 7 do STJ– Aplicação (STJ) ....................................................4017, 132

im P roB idade adm inistrativa

• Ação civil pública – Improbidade administrativa – Pro-cedimento licitatório de tomada de preços com publi-cação de resumo do edital em jornal local – Art. 21, II e III, da Lei nº 8.666/1993 – arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992 – Sentença de procedência parcial man-tida (TRF 2ª R.) .......................................................4019, 159

• Processual civil – Administrativo – improbidade adminis-trativa – Fraude à licitação – Aquisição de unidade mó-vel de saúde – prescrição – Falta de interesse de agir – Preliminares rejeitadas – Superfaturamento – As con-clusões da auditoria não foram desconstituídas – Dolo – Má-fé – Inconstitucionalidade da multa civil (TRF 1ª R.) .............................................................................4018, 137


Nº 43 – Fev-Mar/2018 – Índice Alfabético e Remissivo


• Administrativo – Agravo de instrumento – Pregão eletrô-nico – Fornecimento de refeições – Restaurante universi-tário – Contrato em execução – Habilitação – Documen-tação em nome de terceiro – Regularização – Princípioda razoabilidade – Interesse público (TRF 4ª R.).......4021, 169


• Administrativo – Processual civil – Ação civil pública – Im-probidade administrativa – Tomada de contas especial em processamento – Suspensão do processo por 6 (seis) meses – Art. 313, do CPC/2015 (TRF 5ª R.)............4022, 175

EMENTÁRIO JUDICIAL

Assunto

ata de re Gistro de P re ços

• Ata de registro de preços – pregão eletrônico – apli-cação de penalidades de multa – configuração .......4024, 183

Carta-Convite

• Carta-convite – fraude na licitação – conluio entre par-ticipantes – não compro vação ................................4025, 183

• Carta-convite – licitação – Petrobras – adoção de medi-das de integridade – configuração ..........................4026, 183

ConCorrê nCia P úB liCa

• Concorrência pública – edital – licitações – contratosadministrativos – requisitos – não comprovação ......4027, 184

Contratação d ire ta

• Contratação direta – ausência de licitação – ato de im-probidade administrativa – atentatório dos princípios da administração pública – ilegalidade – configuração .............................................................................4028, 184

• Contratação direta – serviços advocatícios – município– inexigibilidade de licitação – configuração ...........4029, 184

Contratação e m e rGe nCial

• Contratação emergencial – prorrogação – prazo limi-te de 180 dias – fracionamento do serviço – aquisição direta – dispensa indevida de licitação – prova de doloe má-fé – desconfiguração .....................................4030, 185

Contratação te m P orária

• Contratação temporária – servidor público – Fhemig – contratação temporária – constitucionalidade – confi-guração .................................................................4031, 186

Contrato adm inistrativo

• Contrato administrativo – Empresa Brasileira de Cor-reios e Telégrafos – inexigibilidade das multas aplica-das – sentença proferida – vigência do novo Código deProcesso Civil – configuração .................................4032, 186

• Contrato administrativo – equilíbrio econômico-finan-ceiro – alteração unilateral – fato superveniente – nãoocorrência .............................................................4033, 188

• Contrato administrativo – falhas na execução – imposi-ção de penalidades pela administração – controle judi-cial – revisão – impossibilidade ...............................4034, 188

• Contrato administrativo – imposição de multa e sanção – dilação probatória – necessidade...........................4035, 189

• Contrato administrativo – retenção de parte do paga-mento – glosa da fatura – mandado de segurança – pos-sibilidade ...............................................................4036, 190

• Contrato administrativo – segurança e vigilância – sub-tração de patrimônio do ente federal – sanção adminis-trativa – aplicabilidade ...........................................4037, 190

• Contrato administrativo – superveniência de eventos – inconveniente o prosseguimento do ajuste – perdas edanos e lucros cessantes – não comprovação .........4038, 191

• Contrato administrativo – verbal – vedação – deficiência da fundamentação do recurso especial – Súmula nº 284do STF – incidência ................................................4039, 192

Contrato de ConCe ssão

• Contrato de concessão – licitação – interesse público – revogação – mera expectativa de direito – configu-ração .....................................................................4040, 193

Convê nio

• Convênio – ensino superior – Universidade Vale do Acaraú (UVA) em convênio com Instituto Dom José de Educação e Cultura (IDJ) – cobrança de taxas e mensa-lidades – possibilidade ...........................................4041, 194

• Convênio – Ministério das Cidades – pagamento cheio – obra que não foi realizada na sua inteireza – impro-bidade – reconhecimento .......................................4042, 195

disP e nsa de liCi tação

• Dispensa de licitação – cobrança de dívida líquida – constante em instrumento público ou privado – pres-crição – inexistência .............................................. 4043 196

• Dispensa de licitação – crime de responsabilidade de prefeito – delito de apropriação ou desvio de recursospúblicos – efetivo prejuízo – comprovação ............. 4044. 197

• Dispensa de licitação – exploração de serviço de ra-diodifusão de sons e imagens – finalidade educativa –possibilidade ..........................................................4045, 197

• Dispensa de licitação – mau planejamento da adminis-tração pública – emergência fabricada – contrataçãodireta – admissibilidade ..........................................4046, 197

disP e nsa inde vida de liCi tação

• Dispensa indevida de licitação – fracionamento do ob-jeto – serviços de manutenção de logradouros e pré-dios públicos – precedentes ....................................4047, 198

ene rGia e lé triCa

• Energia elétrica – ação de cobrança – compensação de crédito de ICMS por convênio – devolução de valores –deficiência da fundamentação – configuração .........4048, 198

Fraude e m liCi tação

• Fraude em licitação – improbidade administrativa – ine-xigibilidade indevida – show – repasse de verba federal– materialidade – comprovação ..............................4049, 199

im P roB idade adm inistrativa

• Improbidade administrativa – aplicação de verbas – re-passes e convênios – configuração .........................4050, 200

• Improbidade administrativa – convênio – recursos para aquisição de livros, mobiliários – equipamentos para

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios232 Nº 43 – Fev-Mar/2018 – Índice Alfabético e Remissivo

biblioteca municipal – atraso na prestação de contas –objeto licitado – inexecução....................................4051, 201

• Improbidade administrativa – dispensa de licitação –emergência fabricada – inocorrência ......................4052, 203

• Improbidade administrativa – fraude à licitação – ex-pre-feito – elemento subjetivo – não comprovação ........4053, 204

• Improbidade administrativa – prefeito – convênio – irre-gularidades – inocorrência .....................................4054, 205

liCi tação

• Licitação – contratação de empresa – prestação de ser-viços – natureza continuada – anulação do pregão pelaadministração – possibilidade .................................4055, 206

• Licitação – irregularidades sanadas – presunção de legi-timidade dos atos administrativos – improvimento ....4056, 206

• Licitação – princípios da impessoalidade e da mora-lidade – violação – ocorrência ................................4057, 206

• Licitação – procedimento de credenciamento – inabilita-ção – ilegalidade – inexistência ...............................4058, 207

• Licitação – regime diferenciado de contratação – modi-ficação do edital – reabertura do prazo para apresenta-ção de propostas – necessidade .............................4059, 208

oB ra P úB liCa

• Obra pública – contrato – reajuste do preço – ter-mo inicial – data da proposta – previsão contra tual – descumprimento da aplicação do índice INCC – nãoocorrência .............................................................4060, 209

• Obra pública – recebimento irregular – improbidade ad-ministrativa – alegação de adequação do ato – termos das modificações do projeto – matéria de fato – produçãode prova pericial e documental – necessidade .........4061, 209

Pre Gão

• Pregão – licitação – violação de regra editalícia – prazopara recorrer – ampla defesa – impossibilidade .......4062, 209


• Pregão eletrônico – fornecimento de ácido sulfúrico – ação de reequilíbrio de contrato administrativo – cumulada com perdas e danos – desequilíbrio econômico-finan-ceiro da relação contratual – inocorrência ..............4063, 210

• Pregão eletrônico – fornecimento de refeições – restau-rante universitário – contrato em execução – habilitação – documentação em nome de terceiro – regularização –possibilidade ..........................................................4064, 210

• Pregão eletrônico – improbidade administrativa – princí-pio do in dubio pro societate – possibilidade ...........4065, 211

• Pregão eletrônico – não entrega de documentos após re-gular notificação – imposição de sanção – previsão no edital e no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 – razoabili-dade e proporcionalidade – aplicabilidade .............4066, 211

Pre Gão P re se nCial

• Pregão presencial – licitação – habilitação – propos-ta – microempresa individual – tratamento diferenciado – apresentação de balanço patrimonial – dispensável .............................................................................4067, 212

Pre stação de Contas

• Prestação de contas – reprovada – convênio – Sufra-ma – aquisição de equipamentos agrícolas – desvio

de recursos – ausência de prova – prejuízo ao muni-cípio – configuração ...............................................4068, 212

• Prestação de contas – restrição ao Cauc/Siafi – repas-se de verbas – perda superveniente de objeto – ocor-rência ....................................................................4069, 212

ProCe sso adm inistrativo

• Processo administrativo – Jucesp – alteração de registropúblico – formalidades legais – necessidade ...........4070, 213

ProCe sso liCi tatório

• Processo licitatório – irregularidades – ausência de pro-va – improbidade – descaracte rização ....................4071, 214

re Gistro P úB liCo

• Registro público – incompleto – terreno de Marinha – nu-lidade do processo demarcatório – prescrição – ocor-rência ...................................................................4072, 215


• Tomada de contas especial – improbidade administra-tiva – suspensão do processo por seis meses – confi-guração .................................................................4073, 216

ESTUDOS JURÍDICOS

Assunto

liCi tação

• Programa de Integridade (Compliance) e Licitações (GinaCopola) ......................................................................... 217

Autor

Gina CoP ola

• Programa de Integridade (Compliance) e Licitações .......... 217

Aconteceu

NOTÍCIAS DO PERÍODO

• Agentes públicos e instituto do câncer infantil são con-denados por improbidade administrativa .......................... 222

• Comarca de Xapuri defere indisponibilidade de bens deex-prefeito e servidores para apurar irregularidades .......... 222

• Finanças aprova divulgação e prestação de contas de chefes dos poderes até 30 de abril .................................. 227

• Justiça suspende licitação e contrato de fretamento deaeronaves no valor de mais de R$ 2 milhões em maués .... 225

• Leis que autorizaram a contratação emergencial de pro-fessores são inconstitucionais .......................................... 224

• Mantida suspensão dos direitos políticos do ex-prefeito debela cruz por três anos ................................................... 220

• Ministro extingue ação que pedia criação da lei de de-fesa dos usuários de serviços públicos .............................. 221

• Município não consegue liminar para ser incluído em li-citação para receber curso de medicina ........................... 226

• Participantes de licitações poderão ter que contratar pes-soas em situação de rua ................................................. 220

• União não é obrigada a firmar convênio com município ... 228

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