RICARDO SANTOS PORTUGAL

O CONTROLE DA ARRECADAÇÃO NOS PEDÁGIOS

RODOVIÁRIOS: CUPOM FISCAL ELETRÔNICO

NITERÓI,

2017

UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

FACULDADE DE DIREITO

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM JUSTIÇA ADMINISTRATIVA

MESTRADO PROFISSIONAL EM JUSTIÇA ADMINISTRAIVA

RICARDO SANTOS PORTUGAL

O CONTROLE DA ARRECADAÇÃO NOS PEDÁGIOS

RODOVIÁRIOS: CUPOM FISCAL ELETRÔNICO

NITERÓI,

2017

RICARDO SANTOS PORTUGAL

O CONTROLE DA ARRECADAÇÃO NOS PEDÁGIOS

RODOVIÁRIOS: CUPOM FISCAL ELETRÔNICO

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduaçã o

em Justiça Administrativa da Universidade Federal

Fluminense como requisito parcial para obtenção do título

de Mestre, área de concentração em Justiça Administ rativa,

Direito e História.

Orientador: Prof. Dr. Edson Alvisi Neves

Niterói

2017

Universidade Federal Fluminense Superintendência de Documentação Biblioteca da Faculdade de Direito

P853 Portugal, Ricardo Santos.

O controle da arrecadação nos pedágios rodoviários: cupom fiscal eletrônico / Ricardo Santos Portugal. – Niterói, 2017. 138 f. Dissertação (Mestrado em Justiça Administrativa) – Programa de Pós-graduação em Justiça Administrativa, Universidade Federal Fluminense, 2017.

1. Pedágio. 2. Obrigação tributária. 3. Contribuição social. 3. Tributo. 4. Acesso à informação. 5. Cidadania fiscal. I. Universidade Federal Fluminense. Faculdade de Direito. II. Título.

CDD 341.3

RICARDO SANTOS PORTUGAL

O CONTROLE DA ARRECADAÇÃO NOS PEDÁGIOS

RODOVIÁRIOS: CUPOM FISCAL ELETRÔNICO

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em

Justiça Administrativa da Universidade Federal Fluminense

como requisito parcial para obtenção do título de Mestre, área

de concentração em Justiça Administrativa, Direito e História.

Aprovada em 29 de agosto de 2017

Banca Examinadora:

Prof. Dr. Edson Alvisi Neves – (Orient.) UFF

Prof. Dr. Gilvan Luiz Hansen - UFF

Prof. Dr. Leonardo Rabelo de Matos Silva - UVA

Niterói

2017

DEDICATÓRIA

Dedico a dissertação a meus venerados e preciosos pais, Augusto (in

memoriam) e Teresa; à amada esposa Maruzza; às adoráveis filhas Patrícia e Camila;

ao inesquecível filho Ricardo Jr. (in memoriam); às amáveis sogras Maria José e

Walkyria e à estimada tia Hilma (in memoriam). E a todos que, também, me ajudaram

a formar o caráter e fazer as melhores escolhas nesta trajetória existencial.

AGRADECIMENTOS

Manifesto minha gratidão ao eminente Professor Doutor Edson Alvisi Neves

pelo incentivo que dele recebi, desde a fase preparatória do curso e após à admissão

ao Mestrado do Programa de Pós-Graduação Justiça Administrativa (PPGJA-UFF),

por aceitar a orientação desta pesquisa e exercer o Magistério com elevado saber

jurídico, serenidade e lhaneza de trato na interlocução com os discentes.

Estendo este agradecimento ao digno Advogado Valdir Costa, Presidente da

Comissão de Direitos Humanos e Cidadania da Ordem dos Advogados do Brasil, em

Niterói, RJ, pelo estímulo a meu retorno à Universidade Federal Fluminense.

Igualmente, agradeço aos Professores Doutores Gilvan Luiz Hansen e Ricardo

Perlingeiro Mendes da Silva pelo apoio, proficiência e equilíbrio, sobretudo, durante

os debates havidos em sala de aula. Reconhecimento que torno extensivo ao Corpo

Docente do PPGJA-UFF.

Revelo, ainda, a minha gratidão à Sra. Leoná Rodrigues Da Silva, Secretária

da Coordenação do PPGJA-UFF e ao competente e dedicado Quadro de Servidores

da Universidade Federal Fluminense (UFF).

Sempre guardarei as melhores lembranças da Turma de 2016 a cujos

integrantes expresso os meus sinceros e efusivos agradecimentos pelo

companheirismo e profícuo convívio durante o curso de Mestrado.

RESUMO

Esta dissertação discorre sobre a otimização da arrecadação da COFINS nos

pedágios rodoviários, partindo-se da diretriz constitucional que delega à União Federal

o poder de polícia tributária. Por conseguinte, compete à União exercer a vigilância

sobre o fluxo de capitais, a produção de bens e geração de serviços, enfim, detém o

controle da circulação de toda riqueza em território nacional. Em virtude desse poder

de polícia, o Tribunal de Contas da União (TCU), provendo Representação do

Ministério Público Federal (MPF), determinou que o controle da arrecadação nos

pedágios rodoviários federais se procedesse, também, pela expedição de cupom

fiscal. Entretanto, por omissão do poder concedente, a determinação ainda não foi

cumprida, em detrimento da moralidade administrativa e da transparência fiscal, entre

outros aspectos positivados no Direito brasileiro. Além disso, os resultados financeiros

e tributários auferidos, pela iniciativa privada, na exploração de rodovias construídas

com recursos públicos, não vêm sendo divulgados a contento dos cidadãos, em

prejuízo da observância dos preceitos insertos na Lei de Acesso à Informação (LAI).

Palavras-chave: Pedágio. Emissor de Cupom Fiscal (EFC). Contribuição para o

Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Transparência fiscal. Cidadania

Fiscal.

ABSTRACT

This paper discusses the optimization of Brazilian Contribution to Social

Security Financing (COFINS) collection of road tolls, starting from the constitutional

guideline that delegates to the Federal Government the power of oversight. Therefore,

it is for the Union to exercise surveillance over the flow of capital, goods production,

and generation services. In short, the Union has control of the movement of all the

wealth in the country. Because of this oversight power, the Court of Audit (TCU),

providing representation of the Federal Public Ministry (MPF), determined that the

control of the collection in the federal highway tolls should be performed by shipping

coupon tax. However, by the grantor's omission, the determination has not yet been

fulfilled at the expense of administrative morality, and fiscal transparency, among other

positivism in Brazilian law. Moreover, the financial and tax income earned by the

private initiative in the exploration of roads built with public funds, have not been

disclosed to the satisfaction of the citizens, to the detriment of compliance with inserts

provisions in the Access to Information Act (LAI).

Key-words: Toll. Fiscal Electronic Device (FED). Contribution to Social Security

Financing (COFINS). Fiscal transparency. Tax citizenship.

SUMÁRIO

Introdução ............................................................................................................. 12

Capitulo 1- Pedágio rodoviário:

1.1 - Origens históricas .........................................................................................15

1.2 - Pedágio rodoviário na atualidade jurídica brasileira .................................... 19

1.3 - Natureza jurídica do pedágio em rodovias: taxa, tarifa, ou tributo autônomo? .................................................................................... 21

1.4. - Pedágio: exceção à garantia constitucional do direito de locomoção.......... 26

1.5 - Pedágio intramunicipal: constitucionalidade (?)............................................ 27

1.6. – Novos tipos de pedágio

1.6.1 - Congestion charge fee .......................................................................... 33

1.6.2 - Pedágio previsto na Lei de Mobilidade Urbana..................................... 34

1.6.3 - Pedágio ecológico...................................................................................36

1.7 - Modalidades de cobrança de pedágio........................................................... 37

1.7.1 - Open Road Tolling (ORT) ou free-flow...................................................38

1.7.2 - Sistema Nacional de Identificação Automática de Veículos (SINIAV)... 39

1.7.3 - Shadow toll............................................................................................ 41

Capítulo 2 - Emissão de Cupom Fiscal (ECF) na cobra nça de pedágio

2.1 - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) ......... 43

2.2 - Não incidência do ICMS na base de cálculo da COFINS............................. 45

2.3 - Obrigatoriedade do Emissor de Cupom Fiscal (ECF) .................................. 46

2.4 – Cumprimento parcial do Acórdão TCU nº 2210/2010.................................. 49

2.5 - Nota Fiscal e o Cupom Fiscal: semelhanças e especificidades................... 53

2.6 - Rejeição ao Cupom Fiscal pelas concessionárias de rodovias ................... 55

2.7 – A iniciativa pioneira do Estado da Bahia...................................................... 60

Capítulo 3 - Direito de acesso à informação pública no Brasil

3.1 - Lei modelo interamericana sobre o acesso à informação pública................ 62

3.2 - Lei de acesso à informação pública (LAI) .................................................... 63

3.3 - Alcance da lei de transparência fiscal nos pedágios ................................... 67

Capítulo 4 - Cidadania fiscal: o controle da arreca dação tributária pelo cidadão .................................................................................... 72

4.1. - Impactos socioeconômicos pela ausência de Cupom Fiscal eletrônico....... 73

Conclusões ............................................................................................................ 78

Referências. ........................................................................................................... 84

Apêndice A - Omissão do Poder Executivo no cumprimento de decisão da Corte de Contas...........................................................................................92

Apêndice B - Petição de Agravo ao Plenário do Tribunal de Contas da União ..............106

Anexo: Inteiro teor do Acórdão TCU nº 2210/2010 (Plenário) .............................120

12

INTRODUÇÃO

A dissertação discorre sobre a omissão da administração tributária federal em

desincumbir-se de sua missão constitucional e legal de fiscalizar a arrecadação

relativa à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS),

auferida nos pedágios de rodovias federais concedidas à iniciativa privada. Busca

compreender as razões que levam as concessionárias de rodovias a rejeitarem desde

a entrega de simples recibo até o Cupom Fiscal nas praças de pedágio. Procura

esclarecer que a transparência tributária é o meio pelo qual o cidadão-contribuinte-

usuário-consumidor exerce o controle da arrecadação fiscal, sendo inadmissível às

concessionárias do Poder Público eximirem-se do cumprimento de obrigação

acessória tributária, inclusive mediante “convênios” municipais para isentá-las de

fornecer ao usuário do serviço de conservação de rodovias o devido Cupom Fiscal.

Enfim, a pesquisa visa tornar possível maior grau de eficiência na arrecadação da

COFINS com reflexos na aferição do PIS-PASEP, o que reforçaria, em tese, a dotação

da Seguridade Social, notadamente, nesta quadra por que passa a economia

brasileira, na qual os benefícios previdenciários, geridos pelo Instituto Nacional do

Seguro Social (INSS), vêm sendo decrescidos, a exemplo das limitações ao “seguro

desemprego” e à “pensão por morte”, sem olvidar os prováveis cortes em benefícios

vindouros, face à reforma constitucional da Previdência Social comum, em discussão

no Congresso Nacional. Trata-se de tema atualíssimo, porque possibilitaria mitigar

futuros cortes previdenciários diante da otimização da arrecadação dessas

contribuições sociais a cargo da União, além de incrementar a cobrança do Imposto

Sobre Serviços (ISSQN), de competência dos Municípios.

A metodologia dessa pesquisa intitulada “o controle da arrecadação nos

pedágios rodoviários: Cupom Fiscal eletrônico” consiste no Estudo de Caso, partindo-

se dos fatos e conclusões de que cuida o Acórdão nº 2210/2010 (Plenário) do Tribunal

de Contas da União, no sentido de que é obrigatória a emissão de Cupom Fiscal

(ECF), nos postos de pedágio rodoviário sob controle da iniciativa privada.

Desse modo, não é analisada a exploração de rodovias a cargo da

administração dos Entes federativos, a exemplo da Empresa Gaúcha de Rodovias

(EGR), instituidora de “pedágios comunitários”, que vem a ser “uma empresa pública

criada para administrar as estradas com pedágio pertencentes ao Estado do Rio

Grande do Sul” (EGR, 2017). Aliás, protegida pela imunidade tributária recíproca (CF,

13

art. 150, VI, a), tanto que propôs ação judicial, a fim de não recolher Imposto sobre

Serviços (ISSQN) aos Municípios (SEFAZ-RS, 2017), na esteira da Empresa

Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), que obteve o reconhecimento da imunidade

tributária sobre todos os serviços dos Correios, salvo em relação a contribuições

sociais e taxas, em sede de Recurso Extraordinário perante o Supremo Tribunal

Federal (STF-RE 601392, 2013).

A Dissertação compõe-se de quatro capítulos. O primeiro cuida do fenômeno

pedágio: origens históricas, desde a Antiguidade, usado na estrada real da Pérsia e

no Antigo Império Romano; o seu desvirtuamento na Idade Média e o retorno à sua

função originária, após a Revolução Francesa. No Brasil, o emprego clássico do

pedágio na construção da primeira ponte sobre o rio Capiberibe, em 1640, ligando a

Cidade Maurícia a Recife, em cuja inauguração ocorreu o lendário episódio do “Boi

Voador”, passando pelos “registros”, efetivas “alfandegas regionais”, espalhadas no

território colonial pela Coroa Portuguesa, até o Segundo Reinado com a construção

da primeira estrada de rodagem entregue à iniciativa privada, a União Indústria,

ligando Petrópolis à Paraibuna (atual Juiz de Fora). A seguir, discorre sobre o pedágio

na atualidade brasileira, indagando-se sobre a sua natureza jurídica: taxa, tarifa ou

tributo autônomo? Aborda o direito de locomoção previsto na Declaração Universal

dos Direitos do Homem (Paris, 1948), adotado pela nossa Constituição de 1988, mas

ressalvado o pedágio “pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público” (CF,

art. 150, V), sem omitir as questões relativas à constitucionalidade do pedágio urbano.

A seguir, examina-se os novos tipos de pedágio: congestion charge fee; pedágio

intramunicipal previsto na Lei de Mobilidade Urbana e pedágio ecológico. Refere-se,

também, às modalidades de cobrança: manual, automática e eletrônica, cujas

derivações deram origem ao Open Road Tolling (ORT), Ponto a Ponto da Agência de

transportes de São Paulo (ARTESP), Sistema Nacional de Identificação Automática

de Veículos (SINIAV) e Shadow Toll.

O segundo capítulo explicita a Contribuição para o Financiamento da

Seguridade Social (COFINS), cuja legislação fixa, expressamente, a obrigatoriedade

da emissão de Cupom Fiscal na cobrança de pedágio rodoviário. Neste ponto, revela

a parte dispositiva do Acórdão TCU nº 2210/2010 - Plenário -, e disseca as leis

federais em que se fundamenta, assim como demonstra os motivos pelos quais dito

aresto não restou cumprido integralmente pelas autoridades fazendárias. Esclarece,

ainda, as semelhanças e especificidades da Nota e Cupom fiscais e critica a rejeição

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das concessionárias a tais documentos. Além disso, aborda a iniciativa pioneira do

Poder Legislativo do Estado da Bahia em deliberar o Projeto de Lei nº 21.520/2015,

que obriga as concessionárias de rodovias a fornecerem Cupom Fiscal nos pedágios

daquela unidade federativa.

O terceiro capítulo é dedicado ao estudo do Direito à Informação Pública,

adotado no Brasil, somente neste século XXI, sob a influência da Organização dos

Estados Americanos, com o advento da Lei de Acesso à Informação (LAI), que passou

a viger em 2012. Na esteira da LAI, surgiu a Lei de Transparência Fiscal, no final do

mesmo ano, fruto de iniciativa popular, promovida pelo movimento “De Olho no

Imposto”, liderado pela Federação das Associações Comerciais de São Paulo. O

Alcance dessa lei é importantíssimo à pesquisa em tela, pois determina, entre outras

exações fiscais, que sejam discriminados na Nota Fiscal os recolhimentos a título de

COFINS e ISSQN, cuja divulgação ex vi legis torna nulos os “convênios” firmados

entre concessionárias e Municípios, precisamente, para suprimir a emissão de Cupom

Fiscal nas praças de pedágio, como explicitado neste segmento da Dissertação.

No quarto capítulo, constata-se a relevância da Cidadania Fiscal na História

contemporânea com o advento do Estado de Democrático de Direito Social, em que

os tributos não são mais destinados à nobreza (Estado Patrimonialista) ou restritos à

manutenção mínima da administração estatal (Estado Liberal), mas ao rateio do

dispêndio com os serviços públicos, direitos sociais e exações extrafiscais para a

regulação da economia. Logo, os tributos são destinados ao Bem-Estar da Sociedade,

razão pela qual o cidadão-contribuinte-usuário-consumidor tem o direito-dever de

controlar a arrecadação tributária, entre outros meios, por intermédio de Nota ou

Cupom Fiscal.

Conclui-se, portanto, que as concessionárias de rodovias têm o dever legal de

emitir Cupom Fiscal ao usuário nas praças de pedágio ou enviá-lo para o endereço

residencial ou digital, se a coleta for eletrônica, a exemplo das Notas Fiscais

eletrônicas existentes nos Estados e na maioria dos Municípios brasileiros.

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CAPÍTULO 1 - PEDÁGIO RODOVIÁRIO:

1.1 - Origens históricas

O pedágio remonta à Antiguidade, há mais de três ou quatro mil anos, como

indicam os registros históricos de que o direito de passagem era cobrado na estrada

real da Pérsia, o mais antigo sistema de rodovias que se tem notícia, com 2.857 km.

Interligava as cidades da Mesopotâmia ao Egito e estendia-se do golfo Pérsico ao mar

Egeu, conectando a Pérsia à Turquia e a Grécia ao Egito (CEPA-USP, 1999). Mas foi

no Império romano que a sua prática mais se difundiu com a instituição do pedaticum1

ou pedagium2 (pedágio) para a conservação de suas estradas pelo mundo afora, em

torno de 85.000 km (SAVARIS, 2008, p.5). Após à queda do Império Romano do

Ocidente (476 d.C.), em especial a partir do século IX, face à destruição do que restara

do magnífico sistema viário romano, surgiram as portagens (teloneum), inspiradas no

pedaticum, mas sem vínculo com a conservação das estradas, pois incidiam sobre o

trânsito de pessoas, animais ou mercadorias, em benefício exclusivo de seus

instituidores, os senhores feudais. Os antigos pedágios romanos também foram

mantidos, mas desvinculados da afetação originária (PIRENNE, 1968, p.93).

A partir da Idade Média, o pedaticum (latim) espraiou-se por toda a Europa, sob

as denominações de pedaggio (italiano), pedatge (provençal) e péage (francês). Além

de ensejar outras exações, tais como: saumaticum, incidente sobre o transporte de

mercadorias em animais; portaticum, taxa portuária; pontaticum, para cruzar uma

ponte; e rotaticum, cobrança sobre mercadorias transportadas em veículos de rodas

(PERISSÉ, 2010).

Todas essas variações deturpadas do pedágio romano selaram o

desmantelamento das estradas imperiais e estabeleceram severas barreiras ao

comércio. Afinal, “a portagem da Idade Média, usurpada pelos príncipes territoriais,

tornou-se um mero direito fiscal que gravava de forma brutal o trânsito”. Em

1 Pedaticum, do latim, pedágio. Significa o "direito a colocar o pé". In: http://palavraseorigens.blogspot.com.br/2010/08/uma-leitora-deste-blog-quer-saber.html 2 Pedagium, do latim, pedágio pago por viajantes (toll paid by travellers). In http://www.latin-dictionary.org/pedagium

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consequência, “uma das primeiras reinvindicações das cidades nascentes foi reclamar

a sua abolição em favor dos burgueses” (PIRENNE, 1968, p. 94).

Tal reinvindicação burguesa só veio a se concretizar no séc. XVIII, durante a

Revolução Francesa, após deliberação da Assembleia Constituinte, na noite de 04 de

agosto de 1789, declarando a supressão de todos os direitos feudais, incluídas às

portagens em França. Deliberação esta aprovada por Luís XVI, em 05 de outubro do

mesmo ano, somente votada pela Convenção Nacional, em 17 de julho de 1793,

quando se consumou a total extinção dos direitos feudais, sem qualquer

ressarcimento, documentada em Paris, na Recueil général des lois, décrets,

ordonnances, etc: depuis le mois de juin 1789 jusqu'au mois d'août 1830

(Administration du journal des notaires et des avocats, 1839, tome 4, p. 293-302).

(Disponível em: <http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k426347w/f176.image>3. Acesso

em: 2 set. 2016).

No Brasil, durante a ocupação holandesa na Capitania de Pernambuco, o então

conde João Maurício de Nassau-Siegen, administrador da Companhia Neerlandesa

das Índias Ocidentais, inaugurou a primeira ponte sobre o rio Capiberibe, em 28 de

fevereiro de 1643, ligando a Cidade Maurícia (Mauritsstad) a Recife. Os custos de

construção foram cobertos, em parte, pela cobrança de pedágio (MACHADO, 2007) e

a festa de inauguração ficou registrada no folclore brasileiro pelo episódio do Boi

Voador. Após inúmeros infortúnios na construção, dizia-se em Recife que a obra só

seria concluída “depois que um boi voasse”. Assim, no intuito de incrementar a

cobrança de pedágio, no dia da inauguração da ponte, Maurício de Nassau anunciou

que um boi manso voaria, como de fato voou, embora empalhado, no espaço entre as

duas torres do Palácio de Friburgo, residência oficial do governador holandês.

Naquele dia, a cobrança de pedágio na ponte coletou um mil e oitocentos florins, tal

foi a repercussão do fantástico Boi Voador (CALADO, p. 243, vol. I, apud SILVA, 2011,

p. 6).

Em 1730, a Coroa Portuguesa autorizou a abertura da “Rota dos Tropeiros” ou

“Caminho do Viamão”, que ligava o Rio Grande do Sul à cidade de Sorocaba em São

Paulo, mediante a instalação de postos de registros, que cobravam pedágio dos

tropeiros, conforme os seguintes registros históricos:

3 Gallica é a biblioteca digital da Biblioteca Nacional da França, cujo sítio é http://gallica.bnf.fr

17

(1º) “Os primeiros a pagar taxas a fim de obter autorização para percorrer o Paraná no lombo dos muares foram exatamente os tropeiros. Isso porque o reino português só autorizaria a abertura da Rota dos Tropeiros a partir de 1730 se tivesse lucro. Estabeleceram-se, então, postos de registros ao longo do Caminho de Viamão, que ligava o Rio Grande do Sul à paulista Sorocaba. Ao menos três pontos realizavam a cobrança: no Rio Pelotas (entre Santa Catarina e o Rio Grande), nas margens do Rio Iguaçu (perto de Curitiba) e em Sorocaba. Os valores eram basicamente de 2,5 mil réis por muar e 2 mil por cavalo. ” (ANTONELLI, 2014) 4 (2º) “No Brasil Colonial, principalmente nos séculos XVII e XVIII, os tropeiros tinham uma grande importância econômica. Estes condutores de mulas eram também comerciantes. Os tropeiros faziam o comércio de animais (mulas e cavalos) entre as regiões sul e sudeste. Comercializavam também alimentos, principalmente o charque (carne seca) do Sul para o sudeste.” (...) “Numa dessas viagens pelo Sul, um tropeiro ganhou fama por sua bravura: Reinaldo Silveira. Ele saiu com mais sete peões de Ponta Grossa, no Paraná, rumo a Cruz Alta, no Rio Grande do Sul, para buscar uma tropa de 550 mulas. A viagem começou no dia 28 de julho de 1891 e acabou em 19 de novembro do mesmo ano. As estreitas estradas que beiravam abismos em que caminharam, os mais de 12 rios que atravessaram a nado e as canoas que construíram foram só algumas das agruras pelas quais os tropeiros passaram. Mas, 56 dias depois, voltavam sãos e salvos para casa. Tinham 22 mulas e 3 milhões de réis a menos. Os animais foram mortos ou perdidos. O dinheiro foi extorquido pelo governo em barreiras colocadas nas rotas das tropas, espécie de pedágio da época”. (TROPEIROS DO PARAITINGA) 5

Os registros não se limitavam ao “Caminho de Viamão”, pois a instalação dessas “alfandegas regionais” foi distribuída, planejadamente, pelos caminhos e estradas existentes no Brasil Colônia, segundo as diretrizes fiscais da Coroa Portuguesa, e destinavam-se a taxar pessoas, animais e carga pelo direito de passagem nessas barreiras. Em Minas Gerais, o Registro de Matias Barbosa foi descrito por John Mawe 6, na seguinte passagem:

Este registro é um vasto edifício oblongo, com duas portas em cada extremidade, pelas quais todos os viajantes com seus animais são obrigados a passar. [...] O edifício possui, no interior, quartos para os oficiais, ranchos para os soldados, celas para prisão de pessoas suspeitas e cocheiras para os animais. Há no pátio grande número de estacas, nas quais se amarram os burros, enquanto são carregados e descarregados. (MAWE, 1944, p. 151 apud LOPES, MARTINS, 2011, pp.335-336).

4 Vide matéria publicada em A Gazeta do Povo, edição de 31-01-2014, in http://www.gazetadopovo.com.br/ vida-e-cidadania/o-ultimo-dos-tropeiros-efuegy2r4ubr2kge7ivlp8wge 5 Vide site http://tropeirosdoparaitinga.blogspot.com.br/p/o.html 6 John Mawe, inglês (1764 - 1829), naturalista, mineralogista e comerciante de minerais. Após sua visita ao Brasil (1807 a 1810), escreveu o livro Travels in the Interior of Brazil, particullarly in the Gold and Diamond Districts of that Country. London: Longman, 1812. Disponível em: <http://purl.pt/17038/3/#/0>. Acesso em: 1º de maio de 2017. Este livro foi traduzido para a língua portuguesa em 1944 (MAPA)

18

Alguns naturalistas estrangeiros que realizaram expedições ao país para descobrir o esplendor da fauna e flora brasileiras, desencantaram-se com a população, considerada, no mínimo, ociosa, segundo suas visões etnocêntricas. George Gardner, após visita à Província de Goiás, de outubro de 1839 a maio de 1840, externou que “não se encontra carne fresca à venda senão uma vez por mês; mas isto não admira, pois o grosso da população, por seus hábitos indolentes, não dispõe de recursos para comprar carne ou qualquer outro artigo de utilidade”. (GARDNER, 1975, p. 157 apud ANDRADE, BASTIANI, 2012, p.179). Apesar de seu enfoque anticientífico em relação à população de Goiás, o naturalista escocês percebeu a avidez do colonizador português, nas barreiras de pedágio, em visita à cidade de Ouro Preto, capital da Província de Minas Gerais

[...] a umas 10 léguas e meia do Chapéu de Uva [em direção a Ouro Preto] passamos pela primeira barreira que encontrei em uma estrada pública do Brasil. Todos os animais, carregados ou não, pagam aqui 30 réis por légua, soma que é também cobrada de pedestres. A distância daqui à barreira é de 10 léguas e paga-se aqui pela distância a percorrer até a próxima barreira, que era então o ponto terminal da parte completa da estrada. (GARDNER, 1942, p. 431 apud LOPES, MARTINS, 2011, p.336).

A primeira estrada de rodagem construída no Brasil, sob o regime de

concessão à iniciativa privada, foi a União Indústria com 144 km, ligando Petrópolis

(RJ) a Juiz de Fora (então, denominada Paraibuna) (MG). Dom Pedro II, pelo Decreto

Imperial nº 1.301, de 07 agosto de 1852, concedeu ao comendador Mariano Procópio

Ferreira Lage o direito de construir e explorar a União Indústria, por 50 anos, mediante

pedágio cobrado sobre o transporte de mercadorias. Foi inaugurada em 23 de junho

de 1861, tornando-se, também, a primeira rodovia pavimentada com macadame7 em

toda a América do Sul. Na atualidade, integra, em parte, a rodovia BR-40, que liga

Brasília ao Rio de Janeiro (DINIT, 2016).

Na construção da Estrada União Indústria foi vedada a utilização de mão de

obra escrava, conforme determinação legal vigente desde 1830, reproduzida no

Decreto n. 670, de 11 de setembro de 1852, que proibia a utilização de escravos na

construção de estradas de rodagem e ferrovias, tendo a Companhia União Indústria

assumido o encargo de contratar mão de obra especializada do exterior, o que

repercutiu no preço da passagem, sendo que entre Petrópolis e Entre Rios custava

7 Macadame, do inglês macadam, sistema de pavimentação de estradas em três camadas de pedras superpostas, inventado pelo engenheiro inglês John Loudon McAdam , por volta de 1820. In: https://repositorio-aberto.up.pt/bitstream/10216/61562/1/000148960.pdf, p. 34 (MARÉ, 2011, p. 34)

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quinze mil réis, na primeira classe; doze mil, na segunda e nove mil, na terceira. A

passagem integral, de Petrópolis a Paraibuna, custava mais de cinquenta mil réis, na

primeira classe, o que, à época, era muito caro, se comparado ao valor de um cavalo,

em torno de vinte e nove mil reais (GONSALEZ, 2016, p.277).

1.2 - O pedágio rodoviário na atualidade jurídica b rasileira

A cobrança de pedágio rodoviário no Brasil quase sempre possuiu a natureza

jurídica tributária, na modalidade taxa, sujeita às limitações constitucionais, v.g., a

obediência aos princípios da legalidade, irretroatividade e anterioridade, exigível

compulsoriamente e vinculada à prestação de serviço público posto à disposição dos

contribuintes.

Exceções à regra geral (taxa) ocorreram na exploração das rodovias

Presidente Dutra (Rio de Janeiro - São Paulo), na Freeway (Porto Alegre – Osório) e

na Ponte Presidente Costa e Silva (Rio-Niterói), em que foi instituída a cobrança de

pedágio, na espécie preço público, sob a gestão do extinto Departamento Nacional de

Estradas e Rodagem (DNER), por força do Decreto-Lei nº 791, de 27 de agosto de

1969. À época, também, era cobrada a Taxa Rodoviária Federal, criada pelo Decreto-

Lei nº 397, de 30 de dezembro de 1968, então revogado pelo Decreto-Lei nº 999, de

21 de outubro de1969, ao instituir a Taxa Rodoviária Única (TRU).

Face à extinção da Taxa Rodoviária Única, cujo fato gerador (propriedade de

veículo automotor) foi transferido ao Imposto sobre a Propriedade de Veículos

Automotores - IPVA - (E.C. nº 27/11/1985), o Sistema Rodoviário Nacional ressentiu-

se dos investimentos necessários à sua mantença e ampliação. Por este motivo, após

o advento da Constituição de 1988, foi criada nova taxa pela utilização das rodovias

federais (Lei nº 7.712, de 22/12/ 1988), apelidada de “selo-pedágio”, afinal extinta por

causa de seu dificultoso sistema de cobrança8, o que, novamente, submeteu as

rodovias federais à deterioração pela carência de recursos.

8 A Lei nº 7.712, de 22 de dezembro de 1988, foi revogada pela Lei nº 8.075, de 16 de agosto de 1990.

20

Daí o surgimento de pedágios rodoviários concedidos à iniciativa privada, nos

termos da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (Lei de Concessões), que regula

o regime de concessão e permissão de serviços públicos a que alude o art. 175 da

Constituição, e da Lei nº 9.074, de 07 de julho de 1995, que, em seu art. 1º, IV, amplia

o alcance da Lei de Concessões para reger a exploração de “vias federais, precedidas

ou não da execução de obra pública”, que forem delegadas à iniciativa privada.

Somam-se aos mencionados diplomas legais a Lei nº 9.277, de 10 de maio de 1996,

que autoriza a União Federal transferir a municípios, estados e ao Distrito Federal a

administração de rodovias (inclusive portos) facultando a esses Entes federativos

concedê-las a particulares. Completa-se, desse modo, o conjunto de instrumentos

legais que formam a atual legislação relativa à concessão de rodovias federais.

A Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), atualmente, administra

cerca de 21 contratos de concessão, no total de 9.969,6 Km, sendo que o Programa

de Concessão de Rodovias abrange no total 11.191,1 Km, se consideradas as

rodovias federais concedidas a outros Entes federativos, consoante o disposto na Lei

nº 9.277/96 (ANTT. Histórico. Disponível em: http://www.antt.gov.br/rodovias/

Historico.html. Acesso em: 27 jun. 2017).

Os contratos administrados pela ANTT envolvem as seguintes concessões:

Sul; Nova Dutra; Concer; Crt; Concepa; Ecosul; Autopista Planalto Sul; Autopista

Litoral Autopista Régis Bittencourt; Autopista Fernão Dias; Autopista Fluminense;

Rodovia Transbrasiliana; Rodovia do Aço; Via Bahia; ECO101; MGO Rodovias - BR-

050/GO/MG - Entroncamento com a BR-040 (Cristalina/GO) - Divisa MG/SP;

Concebra - Concessionária das Rodovias Centrais do Brasil S. A. - BR-

060/153/262/DF/GO/MG; CRO – Concessionária Rota do Oeste S. A.; MS VIA –

Concessionária de Rodovia Sul-mato-grossense S. A.; Via 040; Concessionária de

Rodovias Galvão BR-153, Ecoponte. (Idem)

Todo o arcabouço legal da privatização dessas rodovias federais, no entanto,

esteve pendente de apreciação pelo Pretório Excelso, por cerca de 22 (vinte e dois)

anos, em função da morosidade do julgamento definitivo da ADI 800-RS, na qual foi

arguida a inconstitucionalidade do Decreto nº 34.417/92, do Estado do Rio Grande do

Sul, que autorizara o Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem (DAER/RS)

a explorar a Rodovia Estadual RS/135, mediante a cobrança de pedágio, na espécie

preço público (tarifa), ao invés de taxa, em alegada contrariedade ao art. 150, V, da

Lei Maior.

21

Inicialmente, a matéria foi decidida, em sede cautelar, pelo Supremo Tribunal

Federal, em junho de 1992. Lavrado sob a relatoria do Min. Ilmar Falcão, o aresto

declarou que o novo pedágio rodoviário se revestia da natureza de preço público ou

tarifa, consoante a seguinte ementa:

Ação Direta de Inconstitucionalidade. Decreto nº 34.417, de 24.7.92, do Governador do Estado do Rio Grande do Sul, que institui e autoriza a cobrança de pedágio em rodovia estadual. Alegada afronta aos princípios da legalidade e da anterioridade. Tudo está a indicar, entretanto, que se configura, no caso, mero preço público, não sujeito aos princípios invocados, carecendo de plausibilidade, por isso, a tese da inconstitucionalidade. De outra parte, não há falar-se em periculum in mora, já que, se risco de dano existe no pagar o pedágio, o mesmo acontece, na frustração de seu recebimento, com a diferença, apenas, de que, na primeira hipótese, não é ele de todo irreparável, como ocorre na segunda. Cautelar indeferida. (ADI 800 MC, rel.: Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, julgado em 26/11/1992, DJ 18-12-1992, pp. 24375)

Após o transcurso de mais de duas décadas, a ADI 800-RS restou julgada, em

caráter definitivo, no mês de junho de 2014. Sem dúvida, a excessiva demora gerou

insegurança jurídica ao novo sistema de concessões rodoviárias, inaugurado pela Lei

nº 8.987/95, cuja higidez sistêmica urgia que o Supremo Tribunal reconhecesse com

maior brevidade a natureza jurídica de preço público (tarifa), inerente ao novel

pedágio.

1.3 - Natureza jurídica do pedágio em rodovias: tax a, tarifa ou tributo autônomo?

A matéria tem gerado inúmeras discussões no plano doutrinário, sendo o

pedágio considerado taxa, preço público (tarifa), ou mesmo nova espécie tributária,

conforme o enfoque de cada doutrinador. Luciano Amaro, Misabel Derzi, Roque

Antônio Carrazza e Leandro Paulsen, p. ex., atribuem ao pedágio a natureza jurídica

tributária (taxa), enquanto, Sacha Calmon Navarro Coelho e Ricardo Lobo Torres

consideram o pedágio revestir a natureza jurídica não-tributária, isto é, preço público

ou tarifa (LEONETTI, 2004, pp. 140/141). João Manuel Santos Dantas e outros

autores admitem que o pedágio possui natureza jurídica híbrida, podendo significar

taxa ou tarifa, consoante as circunstâncias de sua instituição, ou seja, mediante lei ou

22

contrato público, se compulsória ou facultativa, se o destinatário da cobrança for

contribuinte ou usuário etc. O mais recente posicionamento doutrinário, preconizado

por Carlos Fernando Fecchio dos Santos e outros, considera o pedágio a sexta mais

nova espécie tributária, além do imposto, taxa, contribuição de melhorias, empréstimo

compulsório e contribuições especiais (SANTOS, 2009).

Nestas linhas não se pretende esmiuçar questões doutrinárias, posto que a

concretude do tema, objeto da dissertação, exige foco no direito posto, segundo a

interpretação dos tribunais pátrios.

Não obstante, o constituinte de 1988, ao definir o sistema tributário, não

pretendeu criar uma nova categoria de tributos com a denominação de pedágio, nem

definir a sua natureza jurídica, deixando a tarefa ao crivo do legislador ordinário, que

tem a missão de lidar com as questões cotidianas e equacionar a complexidade das

relações socioeconômicas e político-jurídicas, que surgem a cada legislatura.

No entanto, para evitar controvérsias ou mesmo “por didática”, na visão de

Ricardo Lobo Torres (LEONETTI, 2004, p.141), o constituinte fixou a premissa de que

o pedágio, seja taxa, tarifa ou tributo autônomo, não implica limitação ao tráfego de

pessoas ou bens. Se ao invés disto, houvesse atribuído, v.g., a natureza jurídica

tributária ao pedágio, o Estado brasileiro teria perdido uma ferramenta vital para a

expansão do sistema viário, a mesma que viabilizou a disseminação de rodovias por

toda a Europa Ocidental e Estados Unidos da América.

Atualmente, a questão relativa à natureza jurídica do pedágio tem sido bastante

controvertida, em razão da própria dicção do artigo 150, V, da Constituição de 1988,

ao estipular que a União, Distrito Federal, Estados e Municípios não podem

estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens mediante a imposição de

tributos, à exceção do pedágio rodoviário, ensejando a controvertida noção de que o

pedágio cobrado “pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público” consistiria

tributo, na modalidade taxa, cuja cobrança é compulsória em virtude do serviço posto

à disposição dos contribuintes/usuários.

Segundo esse escopo foi editada a Lei nº 7.712, de 22 de dezembro de 1988,

ao recriar uma taxa para a conservação das rodovias federais (v. art. 3º), comumente

denominada de “selo-pedágio”. O STF, no julgamento dos RREE 181.475/RS e

194.862/RS, rel. Min. Carlos Velloso, em 04.05.1999, reconheceu a natureza jurídica

tributária dessa espécie de pedágio, face à sua compulsoriedade, no seguinte aresto:

23

Constitucional. Tributário. Pedágio. Lei 7.712, de 22.12.88. I – Pedágio: natureza jurídica: taxa: C.F., art. 145, II, art. 150, V. II – Legitimidade constitucional do pedágio instituído pela Lei 7.712, de 1988. III – RE. não conhecido. (STF, RE 181.475, rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 25.06.1999)

A “Taxa Rodoviária Federal”, a “Taxa Rodoviária Única” e o “Selo-Pedágio”

consistiam tributos, na modalidade taxa, face à compulsoriedade de suas exações,

em função do sistema viário posto à disposição do contribuinte. Diferenciam-se do

novel pedágio (Lei nº 8.987/95), na espécie preço público ou tarifa, em função da

facultatividade de sua cobrança, a critério do usuário, pela efetiva utilização da rodovia

pedagiada.

O recente julgamento definitivo da ADI 800/RS frisou a natureza de preço

público ou tarifa do novel pedágio (Lei nº 8.987/95), estabelecendo um marco divisório

jurisprudencial entre as duas espécies de pedágio, taxa e tarifa, ambas admitidas pelo

direito positivo pátrio, conforme se depreende da leitura da seguinte ementa de

acórdão, da lavra do Min. Teori Zavascki:

Tributário e constitucional. Pedágio. Natureza jurídica de preço público. Decreto 34.417/92, do Estado do Rio Grande do Sul. Constitucionalidade. 1. O pedágio cobrado pela efetiva utilização de rodovias conservadas pelo Poder Público, cuja cobrança está autorizada pelo inciso V, parte final, do art. 150 da Constituição de 1988, não tem natureza jurídica de taxa, mas sim de preço público, não estando a sua instituição, consequentemente, sujeita ao princípio da legalidade estrita. 2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (STF, ADI 800-RS, rel.: Min. Teori Zavascki, Tr. Pleno, jul. 11/06/2014. In: DJe-125, de 01-07-2014)

O julgamento da ADI 800/RS estabeleceu parâmetros judiciais

importantíssimos, dos quais se destacam os seguintes tópicos:

a) o “selo-pedágio” estabelecia exação compulsória, mediante pagamento

mensal, independente do efetivo uso do sistema rodoviário posto à disposição

do contribuinte;

b) o novel pedágio (Lei nº 8.987/95) é cobrado somente se houver efetivo uso

da rodovia;

c) as espécies de pedágio rodoviário em exame (taxa e tarifa) apresentam

profundas diferenças entre si, de forma que a decisão do STF, no RE 181475,

relativo à constitucionalidade do “selo-pedágio”, não tem o condão de “servir de

paradigma na definição da natureza jurídica do pedágio”;

24

d) a atual cobrança de pedágio, pela efetiva utilização de rodovias, possui

natureza jurídica de preço público e, portanto, não se sujeita ao princípio de

legalidade absoluta;

e) a definição do pedágio como preço público (tarifa) ou tributo (taxa) não

guarda relação com o local em que o instituto é inserido, topologicamente, na

Constituição, pois o que importa são os requisitos expressos no art. 3º do CTN,

que qualificam o tributo, no sentido de que “o tributo é toda prestação pecuniária

compulsória, (...) que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e

cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

f) a existência de via alternativa gratuita para viabilizar a facultatividade do

usuário, com vistas à caracterização da tarifa ao invés de taxa, não encontra

respaldo no texto constitucional, nem na legislação ordinária;

g) a cobrança de pedágio, de fato, limita o direito de ir e vir, mas a inexistência

de recursos para a conservação de rodovias agravaria ainda mais a situação

restritiva;

h) “o elemento nuclear para identificar e distinguir taxa e preço público é o da

compulsoriedade”, o mesmo critério estabelecido para o fornecimento d’água e

de energia elétrica, que são remunerados por preço público, consoante a

Súmula 545, no que tem aplicação atual: “Preços de serviços públicos e taxas

não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias”

(“e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária” ...)9.

No tocante aos conceitos de compulsoriedade (taxa) e voluntariedade (tarifa),

o acórdão em liça traz a lume o voto do Min. Hermes Lima, proferido no julgamento

do RE 54491, sob o pálio da Constituição de 1946, segundo o qual a obrigatoriedade

de pagar o serviço à disposição do usuário tem origem nas exigências do interesse

coletivo e não na soberania do Estado, a exemplo do serviço de água e esgoto, que é

organizado pela administração pública, face à complexidade e elevada despesa de

sua instalação para uso da coletividade, que de outro modo à estruturação das redes

de água e esgoto seria inviável. Nesse caso, o Estado auxilia a coletividade na busca

do bem-estar, organizando e regulando a prestação do serviço, que não decorre de

9 A CF/88 não reproduziu a exigência de “prévia previsão orçamentária”, própria do princípio constitucional da anualidade, prevista na CF/46 em que se lastreou a S. 545. Esta, portanto, perdeu eficácia na parte entre parênteses.

25

“uma compulsoriedade política típica do Poder Público”. O Estado interage na

hipótese “pela capacidade representativa de que está investido e pela superioridade

de meios que controla”. Assim, em matéria de bem-estar social, a relação entre o

cidadão e o Estado, não pode se fundamentar na condição de credor e devedor,

consoante a lucidez de seu ensinamento:

“O Estado nada faz para ganhar dinheiro. Não é comerciante. Ele organiza serviços para a comodidade e o conforto geral. Colabora para a manutenção e financiamento dos mesmos, em benefício de todos. Daí, derivam as chamadas rendas industriais do Estado. A meu ver, tudo quanto cair na rubrica das rendas industriais do Estado é preço público, (…). Ora, a contraprestação pela utilização da rede de águas e de esgotos corresponde à utilização de bem e serviço instalados e operados pelo Estado. A renda dessas contraprestações não vem de taxas, mas de um pagamento que, na técnica fiscal administrativa, se denomina preço público. A renda assim obtida é classificada como renda industrial” (…). (STF, RE 54491, rel.: Min. Hermes Lima, Segunda Turma, jul.: 15/10/1963, DJ 17-12-1963, pp-04447. Ement.vol-00566-07 pp-02795 ADJ 05-03-1964 pp-00111).

Ante o exposto, forçoso concluir, da atual jurisprudência do Supremo Tribunal,

expressa no julgamento da ADI 800/RS, que: (1º) a natureza jurídica do pedágio

depende da forma em que é instituída sua cobrança; (2º) se for compulsória, em

virtude de sistema viário posto à disposição do contribuinte, constituirá tributo, na

modalidade taxa; (3º) se a cobrança for facultativa, isto é, exigível quando da efetiva

utilização da rodovia pelo usuário, será tarifa ou preço público; (4º) por absoluta

ausência de previsão constitucional ou legal, a cobrança de pedágio rodoviário não

está condicionada à prévia existência de via alternativa gratuita para caracterizar

facultatividade ao usuário.

Em relação à COFINS, se o pedágio possuísse a natureza jurídica tributária,

ao invés de tarifa, ainda assim sua incidência seria obrigatória, porque as

contribuições sociais não podem ter a mesma base de cálculo ou fato gerador entre

si (CF, art. 195, par. 4º, c/c art. 154, I), mas, por outro lado, não sofrem a mesma

vedação constitucional em relação aos demais tributos, conforme bem explicita o Min.

Joaquim Barbosa à luz dos julgamentos dos recursos RE 258470/RS (Tribunal Pleno),

RE 462245-AgR (1ª Turma) e AI 599877 AgR (2ª Turma):

“A Corte entende que quando o art. 195, § 4º, da CF/88, remete ao art. 154, I, do mesmo diploma, veda apenas a criação de novas

26

contribuições com base de cálculo ou fatos geradores idênticos aos das contribuições discriminadas na Carta Magna, sendo plenamente possível uma contribuição instituída com base na competência residual possuir base de cálculo e fato gerador idênticos ao de imposto”. (STF, RE 611714 / CE, rel.: Min. Joaquim Barbosa. Julg.: 12/09/2012. In: DJe -184: divulg.: 18/09/2012; public.: 19/09/2012).

1.4 - Pedágio: exceção à garantia constitucional do direito de locomoção

A Carta de 1988 desvinculou a arrecadação do pedágio a uma finalidade

específica estatal, permitindo ao Poder Público empregar os recursos provenientes do

pedágio, inclusive os advindos de concessão à iniciativa privada, em outras atividades

de interesse público, neste ponto inovando em relação às Cartas de 1946 e 1967, que

previam a vinculação dessa receita a investimentos, respectivamente, em estradas e

transportes. Assim é que outorga ao legislador ordinário a faculdade de definir a

modalidade de pedágio (taxa ou tarifa), conforme a hipótese a ser prevista em lei.

Mas esta delegação significa que o legislador ordinário poderá criar todo e

qualquer tipo de pedágio?

Sabido é que a proliferação de pedágios, associada a outros entraves,

provocou a estagnação econômica na Idade Média. Após a Revolução Burguesa de

26 de agosto de 1789, os pedágios foram extintos em França, dando origem ao direito

fundamental de ir e vir ou de locomoção, surgido na primeira geração dos direitos

fundamentais da pessoa humana, no bojo das Revoluções Americana (“Declaração

de Direitos da Virgínia”, de 16 de junho de 1776) e Francesa (“Declaração dos Direitos

do Homem e do Cidadão", de 26 de agosto de 1789). A “Magna Charta Libertatum”,

de 1215, naturalmente mais restrita do que os documentos que, historicamente, a

sucederam, garantiu aos nobres ingleses, comerciantes e homens livres “a liberdade

de sair e entrar na Inglaterra, para nela residir, e a percorrer, tanto por terra como por

mar, ressalvadas as situações de guerra” (CASSALES, 2001, p.35).

A Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), proclamada pela

Assembleia Geral das Nações Unidas em Paris, em 10 de dezembro de 1948, marco

principal na História dos Direitos Humanos, a propósito do direito de ir e vir declara,

em seu artigo XIII, que: (1) “todo ser humano tem direito à liberdade de locomoção e

27

residência dentro das fronteiras de cada Estado; (2) “todo ser humano tem o direito

de deixar qualquer país, inclusive o próprio, e a este regressar””.

Na DUDH remanescem “sintetizadas as aspirações humanas manifestadas

em tantas lutas e movimentos libertários que se desenrolaram, com maior ou menor

sucesso, durante estes dois milênios da Era Cristã” (Ibidem, p. 36).

Pois bem, a Constituição Cidadã, assim proclamada por Ulisses Guimarães,

naturalmente, seguiu o diapasão da DUDH, ao estabelecer que “é livre a locomoção

no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei,

nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens” (CF, art. 5º, XV).

Todavia, o pedágio tornou-se imprescindível para viabilizar os meios de

transporte pelos quais a pessoa humana possa se locomover. Por isto, o Constituinte

de 1988 excepcionou a garantia constitucional do direito de locomoção, permitindo a

instituição do pedágio (CF, 150, V)10. Porém a exceção ao princípio maior da liberdade

de locomoção autoriza, tão-somente, a “cobrança de pedágio pela utilização de vias

conservadas pelo Poder Público”. Afinal, trata-se de efetivo remédio constitucional,

cuja dose em excesso provocaria efeito contrário.

1.5. - Pedágio intramunicipal: constitucionalidade (?)

É pacífico na jurisprudência brasileira que o pedágio só pode ser cobrado em

vias intermunicipais ou interestaduais, conservadas pelo Poder Público. Entretanto,

há enfoques conflitantes, quanto à constitucionalidade dessa cobrança em via urbana

ou intramunicipal.

O mais antigo pedágio urbano, na vigência da atual Constituição da República,

é o da via expressa “Linha Amarela” ou avenida Governador Carlos Lacerda, que

interliga a ilha do Fundão a Jacarepaguá, perfazendo 17,4Km de extensão, na cidade

do Rio de Janeiro, explorado, mediante contrato firmado com o Município do Rio de

10 CF, art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;

28

Janeiro, desde 1997, pela concessionária Linha Amarela S/A (Lamsa), empresa do

Grupo Invepar, que administra, entre outros, o metrô do Rio de Janeiro (MetrôRio), o

aeroporto internacional de Guarulhos (GRU Airport) e a rodovia BR40, entre Juiz de

Fora, MG, e Brasília, DF (Via040).

Recentemente, foi inaugurado o Corredor Presidente Tancredo de Almeida

Neves (TransOlímpica), com 26Km de extensão, dos quais 13Km são administrados

pela concessionária ViaRio S.A, estabelecida pelo consórcio das empresas Invepar

(33,4%), CCR (33,3) e Odebrecht Transport (33,3%), interligando a Barra da Tijuca a

Deodoro (Avenida Brasil). (Concessionária ViaRio, www.viario.com.br. Acesso em

março de 2017).

Trata-se de pedágios polêmicos entre os cariocas, mas não se registrou, até

hoje, nenhuma demanda em relação à inconstitucionalidade dessas cobranças, que

tenha sido apreciada, no mérito, pelo Supremo Tribunal Federal, na condição de

derradeiro intérprete da Constituição da República.

No entanto, em relação ao pedágio urbano, tem-se notícia do julgamento da

Suspensão de Liminar nº 153, apreciada pela ex-presidente do STF, Min. Ellen Gracie,

que decidiu suspender a execução de decisão liminar concedia em 1º grau11, que

isentara os usuários da rodovia Chafic Saab de pagar pedágio instituído pela

prefeitura de Elisiário, SP, “ao entendimento de que somente o serviço previamente

prestado é que justificaria a cobrança de pedágio, nos termos do art. 150, V, da

Constituição da República, não a promessa de obras futuras”. Nessa ocasião, restou

caracterizada a grave lesão à economia do município de Elisiário, que era obrigado a

reparar constantemente a estrada vicinal Chafic Saab, por ser a mesma “rota de fuga”

de veículos, cujos motoristas evitavam o desembolso com o pedágio da rodovia

Washington Luís (SP). A liminar foi concedida, sem análise do mérito da ação civil

pública, consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal (STF: SL 153 / SP- Suspensão

de Liminar, rel. Min. Presidente Ellen Gracie, julgado em 12/04/2007. In: DJ nº 74 de

18/04/2007).

Recentemente, o Tribunal Regional Federal (4ªRegião) negou a reforma da

sentença, que manteve a cobrança de pedágio de veículos emplacados no Município

de Palhoça, SC, por considera-la não ofensiva ao artigo 150, inciso V, da Constituição,

face à utilização de vias conservadas pelo Poder Público naquela cidade, explicitando,

11 Proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Catanduva-SP nos autos da Ação Civil Pública nº 1313/06 e mantida pela presidência do TJSP, em grau de recurso.

29

inclusive, que a existência de pedágio não está adstrita à disponibilização gratuita de

via alternativa aos munícipes (TRF-4 - AC: 5653842008404 7200-SC, Ap. Civ. 0005653-

84.2008.404.7200-SC, rel.: Marga Inge Barth Tessler. Julg.: 30/06/2010, 4ª Turma. Public.:

D.E. 19/07/2010).

Do acórdão Regional foi interposto recurso extraordinário para o STF (RE

645181-SC) e declarada a sua Repercussão Geral pelo Min. Ayres Britto, em 24 de

novembro de 2011. Os recorrentes alegaram, em síntese, que (1) o pedágio só seria

admissível se houvesse via alternativa gratuita para os munícipes transitarem; (2)

houve violação ao artigo 150, inciso V, da Lei Maior, pois a ressalva ao direito de

locomoção prevista no dispositivo limitar-se-ia às exações interestaduais e

intermunicipais, não atingindo o pedágio intramunicipal, uma vez que que a circulação

ocorre dentro dos limites urbanos e a rodovia federal pedagiada (BR101), na hipótese,

corta ao meio bairros de Palhoça, sendo seus munícipes obrigados a pagar pedágio

para o exercício das mais comezinhas atividades de deslocamento, como ir ao

trabalho, à escola, visitar parentes etc. E tal situação, no entender do Ministério

Público Federal (MPF), “acarreta ferimento aos ditames constitucionais insertos nos

artigos 5º, incisos II, XV e LXXIII, e 150, inciso V, todos da Constituição Federal”. A

seu turno, a União Federal e a Agência Nacional de Transportes (ANTT) asseveram

a consonância do acórdão recorrido com os dispositivos constitucionais mencionados,

“por não ser o direito à circulação em território nacional, garantido pela Carta de 1988,

absoluto” (STF - RE: 645181 SC, Relator: Min. Cezar Peluso, Data de Julgamento:

26/06/2012, Data de Publicação: DJe-127: divulg. 28/06/2012; public. 29/06/2012).

O STF já se manifestou, em parte, sobre à temática do RE 645181 - SC, no

julgamento da ADI 800-RS, ao firmar o entendimento de que a existência de via

alternativa gratuita para viabilizar o pedágio não encontra respaldo no texto

constitucional, nem na legislação ordinária12. Assim, resta ao Supremo, desta feita,

reafirmar dita deliberação em sede de Repercussão Geral e definir se é admissível a

instituição de pedágio urbano pelo Município em via conservada por ele próprio ou

preposto.

A propósito, lastima-se que a Corte Constitucional brasileira tenha que dividir

sua função primordial, de zelar pela correta aplicação da Lei Maior, com outras de

natureza infraconstitucional, a exemplo das demandas que envolvam agentes

12 Vide item 1.3, p. 21, “f”, retro.

30

públicos com direito a foro especial por prerrogativa de função no STF13, além de

apreciar recursos extraordinários oriundos dos Juizados Especiais, na maioria das

vezes procrastinatórios, enquanto questões constitucionais cruciais, à semelhança da

matéria em discussão no RE 645181–SC, envolvendo a infraestrutura de transportes,

permanecem aguardando pauta para julgamento.

Na esteira do vácuo jurídico gerado pela indefinição do STF, proliferam ações

contra ou a favor do pedágio urbano. O Tribunal Regional Federal, da 2ª Região, em

caso emblemático, decidiu que a cobrança de pedágio intramunicipal ou urbano

encontra respaldo na Constituição da República e na legislação ordinária, não sendo

necessária a existência de via alternativa gratuita para a sua validade, salvo se a lei

instituidora do pedágio, prévia e expressamente, fixar essa exigência (TRF-2 – AC

200751040035078, rel.: Des. Fed. Aluísio Gonçalves de Castro Mendes. Julgamento:

20/05/2014, 5ª Turma Especializada. Publicação no DJe: 30/05/2014). Cuida-se da rodovia

federal BR 39314, no trecho entre as cidades de Além Paraíba (divisa MG/RJ), e o

acesso à BR 116 (Rodovia Dutra), na cidade de Volta Redonda, RJ (Km 100,1 a Km

286,4), denominado Rodovia Lúcio Meira e concedido à empresa Acciona-Rodovia do

Aço (Rodovia do Aço, http://www.rodoviadoaco.com.br/site/index.asp. Acesso em março de

2017). A privatização deste trecho da BR393 foi questionada pelo Ministério Público

Federal, mediante ação civil pública, ajuizada em face da União Federal e da Agência

Nacional de Transportes Terrestres, objetivando, entre outros aspectos, a

inconstitucionalidade da cobrança de pedágio intramunicipal e a construção de via

alternativa gratuita.

A sentença julgou o pedido procedente em parte, ao reconhecer a

inconstitucionalidade do pedágio urbano e a inexigibilidade de via alternativa gratuita.

13 No Brasil, cerca de 22 mil autoridades têm foro por prerrogativa de função. Vide: http://oglobo.globo.com/brasil/foro-privilegiado-no-brasil-mais-amplo-comparado-outros-20-paises-20973826 14 “A BR-393, antiga Rio-Bahia, é uma Rodovia Federal diagonal do Brasil. Seu ponto inicial fica na cidade fluminense de Barra Mansa e o final em Cachoeiro do Itapemirim (ES). Sua extensão é de cerca de 400 quilômetros. O trecho entre os municípios de Barra Mansa e Três Rios, no entroncamento com a BR-040, com cerca de 120 quilômetros, é denominado Rodovia Lúcio Meira. Tinha popularmente a denominação de Rio-Bahia por ser uma das mais antigas e importantes rotas entre o Estado do Rio e o Nordeste brasileiro. Teve sua construção iniciada e concluída na década de 1950. Posteriormente recebeu o nome do ex-governador fluminense Lúcio Meira. A atual BR-393 foi efetivada pelo Plano Nacional de Viação em 1973.Trecho sob responsabilidade do DNIT”. Vide: http://servicos.dnit.gov.br/condicoes/condicoesdrf.asp?BR=393&Estado= Rio+de+Janeiro&DRF=7. Acesso em: mar. 2017.

31

Dela apelaram ambas as partes (autor e corrés) ao TRF2Reg, tendo a 5ª turma

provido as apelações das corrés para, no que interessa ao tema, declarar que, se

fosse exigida a correspondente via alternativa gratuita a cada contrato de concessão,

a lucratividade do empreendimento restaria comprometida, uma vez que o usuário,

por óbvio, daria preferência à via mais acessível ao invés da mais onerosa,

inviabilizando, desse modo, o sistema atual de privatização do serviço de conservação

de rodovias, mediante pedágio concedido à inciativa privada, lastreando-se em

acórdão da 6ª Turma do mesmo tribunal (TRF2, A. C. nº 200251010006420, Sexta Turma

Esp., rel.: Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Publicação: 28/06/2011).

Ademais, o mencionado aresto (TRF-2 – AC 200751040035078) reitera a

jurisprudência dominante naquela corte regional, no sentido de que “não há qualquer

norma em nosso ordenamento jurídico que vede a cobrança de pedágio de veículos

que realizam tráfego intramunicipal”. Em sequência, menciona julgados do tribunal

que seguem o mesmo diapasão, a favor da factibilidade jurídica do pedágio urbano15.

Entre estes, destaca-se acórdão da 6ª Turma, ao frisar a juridicidade do pedágio

urbano, enfatizando que “no município do Rio de Janeiro, há a via pública conhecida

como ““linha amarela”” que não desborda dos limites territoriais urbanos do Município,

e nunca houve qualquer questionamento a respeito da cobrança de pedágio” (TRF2,

200551100049468, 6ª Turma Esp., Des. Fed. Guilherme Couto de Castro. Publicação:

01/10/2012).

Depreende-se, portanto, que há uma corrente jurisprudencial bem estruturada

e forte no sentido de que o pedágio urbano é viável juridicamente. E essa tendência

manifestou-se óbvia desde o julgamento da ADI 800-RS pelo Supremo Tribunal

Federal, sendo certo, no entanto, que, por disposição literal da CF, art.150, V, só

possa ser cobrado “pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público”.

Essa tendência jurisprudencial segue os vigentes parâmetros legais, mas

encontra resistência em parte da doutrina jurídica, ao enfatizar que a exceção ao

princípio constitucional da liberdade de ir e vir (CF, art. 150, V) restringe-se ao pedágio

15 O acórdão TRF-2 - AC: 200751040035078 (Relator: Desembargador Federal Aluísio Gonçalves De Castro Mendes. Julgamento: 20/05/2014, Quinta Turma Especializada. Data de publicação no DJe: 30/05/2014) lastreia-se nos seguintes precedentes: TRF2, 200951030015079 (Quinta Turma Especializada, Relator Desemb. Fed. Marcelo Pereira da Silva, Data da publicação: 09/01/2012); TRF2, 200551100049468 (Sexta Turma Especializada, Relator Desemb. Fed. Guilherme Couto de Castro, Data da publicação: 01/10/2012); TRF2, AC 200802010191647 (Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Sexta Turma Especializada, DJU - Data:10/07/2009 - Página:227)

32

nas vias interestaduais e intermunicipais, razão por que permanece hígida a proibição

do pedágio no âmbito intramunicipal. Tal impeditivo constitucional, na visão de Celso

Ribeiro Bastos, deve-se ao fato de que o município “é o centro da vida ativa (ou de

atividades) das pessoas”. E prossegue o eminente constitucionalista:

A rua é a maior expressão que se tem de um bem público e não se pode privar ou restringir o acesso a ela, sob pena de prejudicar drasticamente a liberdade e a vida civil dos munícipes. Ora, num país em que as pessoas mal têm condições de arcar com os custos do transporte popular (ou público), instituir pedágio para circular dentro da cidade é por total descabido. O pedágio, aliás, como tributo mais antigo, é cobrado desde a Idade Média na travessia de cidades, jamais dentro delas. A instituição do pedágio urbano num país pobre tem consequências catastróficas. As pessoas não podem ser alijadas da liberdade de se locomover em sua cidade, pois tal locomoção representa a execução das suas necessidades mais básicas. E foi atento a isso que o constituinte apenas previu a instituição de pedágios em vias intermunicipais e interestaduais. (BASTOS, 1999)

De lege Ferenda, tramita no Congresso Nacional o PL 1023/2011, que pretende

isentar de pedágio o proprietário de veículo automotor que resida ou trabalhe no

município, acrescentando-se o art. 4º- “A” à Lei nº 9.277, de 199616, estabelecendo

que: “é isento do pagamento de tarifa de pedágio o veículo cujo proprietário possua

residência permanente ou exerça atividade profissional permanente no próprio

município em que esteja localizada praça de cobrança de pedágio”. O referido PL,

aprovado em votação na Câmara de Deputados, encontra-se, desde 27/03/2013,

encaminhado à apreciação do Senado Federal.

Se aprovado o projeto de lei, certamente, serão revistas as tarifas de pedágio,

face ao equilíbrio financeiro previsto nos contratos de concessão. Entretanto, a

probabilidade desse projeto tornar-se lei é mínima ante o baixo índice de atuação

cívica e política do cidadão brasileiro, em contraste com o fortíssimo lobby das

concessionárias de rodovias.

16 Lei nº 9.277, de 1996, “que autoriza a União a delegar aos municípios, estados da Federação e ao Distrito Federal a administração e exploração de rodovias e portos federais”.

33

1.6. – Novos tipos de pedágio

1.6.1. Congestion charge fee

No mundo contemporâneo, o pedágio tem sido instituído com vistas à

colimação de outros objetivos estatais, a exemplo da redução do fluxo de automotores

nos centros das cidades. Pioneiramente, a prefeitura de Londres, desde fevereiro de

2003, impõe pedágio aos veículos, cujos motoristas pretendam circular pela City, o

centro londrino. A congestion charge fee (taxa de congestionamento) é cobrada,

também, mediante sinal de rádio, captado pelas antenas da prefeitura, toda vez que

o veículo adentra a área pedagiada, mediante um sistema criado pela IBM,

denominado Transport for London (TfL - http://www.visitlondon.com/traveller-

information/getting-around-london/congestion-charge#c7JRrjjXrWl3bdTU.99), que

possibilita a cobrança da taxa, mediante o reconhecimento automático da matrícula

do veículo. Nos anos de 2003 a 2013, foram recolhidos cerca de £ 2,6 bilhões, dos

quais £ 1,2 bilhões foram investidos em transportes públicos na cidade de Londres.

A taxa de congestionamento londrina é cobrada entre 07h00min e 18h00min,

de segunda a sexta-feira, e é mais barata se for paga antecipadamente. A cobrança

não é efetuada nos dias úteis à noite, fins de semana, feriados e no período entre o

Natal e Ano Novo. Os valores cobrados variam de 11 a 14 libras esterlinas, de

segunda a sexta-feira, de 07h00hs as 1800hs. O recolhimento da taxa pode também

ser feito por telefone ou no site da prefeitura. Na falta de recolhimento da taxa, aplica-

se ao infrator a multa de £ 65 a £ 19517. O benefício alcançado, à exceção do

expressivo montante arrecadado (£ 2,6 bilhões), foi a redução do tráfego de veículos

em torno de 10% a menos, em relação aos níveis de 2003, quando a taxa foi instituída.

Além de Londres, Estocolmo, Oslo, Milão e Cingapura também instituíram

pedágios intramunicipais para reduzir congestionamentos. A prefeitura de São Paulo,

na gestão do prefeito José Serra18, anunciou estudos sobre a viabilidade do emprego

17 Mais esclarecimentos: veja site: http://www.visitlondon.com/traveller-information/getting-around-london/congestion-charge#c7JRrjjXrWl3bdTU.99 18 “Governo Serra abre caminho para pedágio urbano em SP”, in http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian /ff0502200914.htm.

34

dessa nova modalidade de pedágio, mas não logrou efetivá-la, nem mesmo os

prefeitos que o sucederam, Kassab e Haddad.

No entanto, a atual situação caótica do trânsito nas grandes e médias cidades

brasileiras, impulsionada por uma política de incentivos federais à venda de veículos

novos (zero Km), reascende a ideia de adotar a taxa de congestionamento, no intuito

de reduzir a níveis razoáveis o fluxo de automotores, nas áreas de alta concentração

urbana.

1.6.2 - Pedágio intramunicipal previsto na Lei de M obilidade Urbana

A Lei de Mobilidade Urbana (Lei nº 12.587/2012), art. 23, inciso III19, instituiu

pedágio intramunicipal ou urbano cobrável aos munícipes por “entes federativos”, isto

é, União Federal, Estados e Municípios, pela utilização da infraestrutura urbana,

“visando a desestimular o uso de determinados modos e serviços de mobilidade”,

vinculando-se a receita à aplicação exclusiva em infraestrutura urbana.

O dispositivo contraria preceito constitucional expresso, no sentido de que é

vedado ao Poder Público instituir limitações ao tráfego de pessoas ou bens, à exceção

do “pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público” (CF, art. 150, V).

A propósito, qual seria a natureza jurídica da nova exação? Preço público não seria,

porque a imposição se dá em decorrência de uma política de Estado, a fim de

desestimular a utilização de vias urbanas, ao invés de mantê-las. Também, não seria

taxa, porque não se trata de remuneração de serviço público posto à disposição dos

usuários. Logo, só poderia caracterizar imposto anômalo, uma vez que os recursos

auferidos deverão ser investidos na estrutura urbana. Nesta hipótese, seria necessária

a sua instituição por lei complementar (CF, art.154, I) 20. Em suma, cuida-se de exação

19 Lei nº 12.587/2012), art. 23, inciso III: Art. 23. Os entes federativos poderão utilizar, dentre outros instrumentos de gestão do sistema de transporte e da mobilidade urbana, os seguintes: III - aplicação de tributos sobre modos e serviços de transporte urbano pela utilização da infraestrutura urbana, visando a desestimular o uso de determinados modos e serviços de mobilidade, vinculando-se a receita à aplicação exclusiva em infraestrutura urbana destinada ao transporte público coletivo e ao transporte não motorizado e no financiamento do subsídio público da tarifa de transporte público, na forma da lei; 20 Art. 154. A União poderá instituir:

35

sem parâmetros no Direito constitucional brasileiro, possivelmente inspirado em

Londres ou algum lugar do primeiro mundo, onde o transporte público é de excelente

qualidade.

A aplicação desse tributo, na atual defasagem em que se encontra o transporte

público no Brasil, resgata a lição de Celso Ribeiro Bastos, em especial, na seguinte

passagem:

Além disso, cria-se uma forma odiosa de discriminação social, pois o rico poderá circular livremente pela via "pública" de qualidade - pois será mantida com a arrecadação do pedágio e terá um trânsito mais livre -, enquanto o mais pobre terá de ficar parado na via pública, que tem a qualidade que bem conhecemos. É o poder aquisitivo diferenciando as pessoas, diante de um bem público e demasiadamente necessário para que as pessoas gozem da forma mais rudimentar de liberdade, que é o direito de locomoção. Trata-se de solucionar o problema somente para as classes mais abastadas, relegando ao resto o caos hoje instaurado. Tal fato acaba por contrariar outro dispositivo constitucional, que estabelece como objetivo da República Federativa do Brasil a erradicação da marginalização e a redução das desigualdades sociais, bem como a construção de uma sociedade justa e livre” (BASTOS, 1999)

Registre-se, por oportuno, que o art. 23, III, da Lei de Mobilidade, possibilitará

a proliferação do mencionado tributo por todos os municípios brasileiros,

independente da respectiva densidade populacional, cujos governos darão asas à

imaginação para inventar “relevantes” motivos para adoção massiva dessas exações,

intensificando-se ainda mais a elevadíssima carga tributária sobre o contribuinte,

embora ausente a contrapartida do Poder Público, a exemplo das multas de transito,

cujos equipamentos eletrônicos acham-se espalhados por todo o território nacional,

muitas vezes, sem a necessária transparência e com nítido intuito arrecadatório.

Noutro giro, o excelente nível da infraestrutura de transportes públicos, de que

dispõem Londres, Oslo, Milão e Cingapura, permite reprimir a utilização de

automotores, face à variedade dos meios de locomoção à escolha dos citadinos. No

Brasil, o “imposto por congestionamento”, a rigor, favoreceria os ricos e premiaria a

ineficiência estatal, na esteira do descompasso entre a política de estímulo às vendas

de veículos automotores e a posterior penalização de seus adquirentes.

I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;

36

Preferível a postura de Seul, capital da Coréia do Sul, que vem se preparando,

em termos de mobilidade pública urbana, para exigir a prévia comprovação de espaço

privado para guarda de seu automóvel antes de o cidadão poder adquiri-lo, pois será

proibido o estacionamento em via pública, somente a partir de 2030. 21 (IZIDRO, 2017)

1.6.3 – Pedágio ecológico

O pedágio ecológico ou ambiental é a mais nova modalidade de pedágio

praticada no Brasil. Foi inaugurada em São Paulo, com o advento da Lei (ESP) nº

9.801, de 9 de outubro de 1997, com vistas à preservação da estrada velha da Serra

do Mar, município de São Bernardo do Campo, SP (SAVARIS). O art. 1º autoriza o

governo paulista a criação de “Pedágio Ecológico”, sendo a arrecadação, nos termos

do art. 3º, revertida em benefício da “recuperação e conservação da via, dos

monumentos históricos e locais turísticos ao longo dos nove quilômetros da Estrada”

(...), “sem prejuízo de suas características originárias, que serão, em qualquer

hipótese, mantidas integralmente ”.

Sob essa finalidade já existem municípios desejosos de criar uma taxa de

conservação ambiental para turistas, a exemplo de Florianópolis22 e Bombinhas, em

Santa Catarina. Bombinhas partiu na frente e instituiu a “Taxa de Preservação

Ambiental (TPA) ”, pela Lei municipal nº 185, de 19 de dezembro de 2013, objetivando,

nos termos de seu art. 2º23, a criação de “fundo específico para a conservação e a

proteção ambiental” de seu território, a maior parte - cerca de 70% -, constituída de

áreas de preservação permanente.

21 Vide notícia pulicada na Folha de São Paulo, intitulada “Destino de Doria, Seul prega 30 Km/h, pedágio urbano e restrição a carros”, in: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2017/04/1874428-destino-de-doria-seul-prega-30-Kmh-pedagio-urbano-e-restricao-a-carros.shtml 22 “Florianópolis estuda cobrança de taxa ambiental para turistas”, in: http://g1.globo.com/sc/santa-catarina/ noticia/2015/10/florianopolis-estuda-cobranca-de-taxa-ambiental-para-turistas.html 23 Lei Complementar n º 185, de 19-12-13, Art. 2º A TAXA DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL - TPA tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia municipal em matéria de proteção, preservação e conservação do meio ambiente no território do Município de Bombinhas, incidente sobre o trânsito de veículos utilizando infraestrutura física e a permanência de pessoas na sua jurisdição.

37

Só que a TPA incide “sobre o trânsito de veículos utilizando infraestrutura física

e a permanência de pessoas na sua jurisdição” (art. 2º), exigível no período de

veraneio, de 15 de novembro a 15 de abril (art. 3º), à exceção, v.g., dos veículos

licenciados em Bombinhas (art.6ºVIII), caracterizando-se como efetivo pedágio

intramunicipal. Na visão de tributaristas a TPA seria inconstitucional, entre outros

aspectos, por invadir a competência privativa da União Federal para legislar sobre

trânsito e transportes (CF, art.22, XI) e por estabelecer limitações ao tráfego de

pessoas ou bens, eis que ao arrepio da exceção de que só é admissível a cobrança

de “pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público” (CF, art. 150, V).

Em consequência, a TPA foi impugnada pelo Ministério Público Estadual, mediante a

interposição de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI)24 perante o Tribunal de

Justiça de Santa Catarina, que ainda não julgou em definitivo a lide, mas negou a

liminar requerida em sede cautelar com vistas à suspensão de sua cobrança.

Essa questão é muito interessante, pois se prosperar a iniciativa, inúmeros

municípios, que hoje são foco do turismo nacional, notadamente as cidades de

veraneio, vão pretender instituir idêntica exação, em defesa do meio ambiente local,

mas em detrimento do princípio fundamental da pessoa humana, que reside no direito

de ir e vir ou de locomoção (CF, art. 5º, XV).

1.7 – Modalidades de cobrança de pedágio

São três as modalidades de cobrança de pedágio: manual, automática e

eletrônica. Manual, quando é efetuada por agentes arrecadadores fixos ou volantes

na barreira de pedágio. Automática, se realizada por máquinas captadoras de moedas

ou cédulas nelas inseridas pelos usuários, sendo que esta modalidade não é praticada

no Brasil. Eletrônica, na hipótese em que a cobrança é feita por meio de uma antena

de rádio, posicionada na praça de pedágio, para captar o sinal de um transponder ou

Tag25, instalado no veículo automotor de cada usuário, cadastrado no sistema

24 Autos TJSC nº 9153854-27.2014.8.24.000 25 Transponder (abreviação de Transmitter-responder) ou Tag (etiqueta em inglês) é um emissor de sinal de radiofrequência. No sistema RPA, vem a ser a etiqueta eletrônica que é afixada nos para-brisas dos veículos para identificação nos postos de pedágio.

38

eletrônico (FARIA & CAMPOS, 2007, p.4). Estima-se que o sistema manual possa

atender até 400; o automático 500, e o eletrônico 1.800 usuários por hora

(KLODZINSKI & AL-DEEK, 2002, apud FARIA & CAMPOS, 2007, p. 4). Os novos

sistemas de cobrança decorrem do aperfeiçoamento e utilização conjunta de dessas

três modalidades básicas.

1.7.1 – Open Road Tolling (ORT) ou free-flow

Rodovia de Pedágio Aberto (RPA) ou Open Road Tolling (ORT), comumente

denominado free-flow (fluxo livre), constitui um sistema inteligente de controle

eletrônico, mais eficaz do que as cobranças manual e automática em espécie nos

postos de pedágio. Este sistema utiliza Tag afixado nos para-brisas dos veículos

automotores, a fim de possibilitar as suas identificações pelos aparelhos que captam

ondas de rádio frequência (RFID)26, distribuídos, criteriosamente, ao longo da rodovia

com vistas à cobrança mais justa e eficiente do pedágio, porque permite o pagamento

da quilometragem, efetivamente, percorrida pelo usuário, ao invés de pagar por toda

a extensão da via. Além disso, viabiliza maior controle de utilização da rodovia

pedagiada, ao possibilitar que o veículo não cadastrado tenha o número da placa

escaneado (OCR)27, a fim de identificar o proprietário. Em seguida, a ocorrência é

comunicada à autoridade de trânsito para impor multa ao infrator por evasão de

pedágio (BARBOSA, 2013, p. 39).

O sistema Rodovia de Pedágio Aberto (RPA), na sua forma original, ainda não

é empregado no Brasil. Entretanto, a Agência de Transporte de São Paulo (ARTESP)

elaborou o sistema Ponto a Ponto, que prevê a coleta mista de pedágio, isto é, manual,

em espécie, e eletrônica, baseada no trecho percorrido pelo usuário, segundo

detecção pelos pórticos instalados ao longo da via. Este método vem sendo utilizado,

a partir de 2012, nas rodovias Engenheiro Constâncio Cintra (SP-360) e Santos

Dumont (SP-75), desde 2013, na rodovia Governador Adhemar Pereira de Barros (SP-

340) e na rodovia Professor Zeferino Vaz (SP-332), já em 2014. (ARTESP, 2017).

26 Radio-Frequency Identification (RFID) ou, em português, identificação por rádio frequência. 27 Optical Character Recognition .(OCR) ou câmera de reconhecimento ótico de caracteres

39

O sistema RPA vem sendo empregado largamente no Chile, inclusive, em

regiões urbanas, a exemplo das vias Costanera Norte, Radial Noriente, Autopista

Sancristobal, Autopistacentral, Acesso Aeropuerto, Autopista Vespucio Sur, que

cruzam, internamente, a cidade de Santiago. No mundo afora, destacam-se as

seguintes autoestradas (BARBOSA, 2013, p. 59):

Costanera Norte Santiago, Chile, 423 Km, sistemas RFID e OCR (2004)

407 Express TollRoute, Ontario, Canadá 107Km, sistemas RFID e OCR (1997)

City Link, Melbourne, Austrália 22Km, sistemas RFID e OCR (1999)

Highway 6, Israel 140, sistemas RFID e OCR (2000)

Florida’s Turnpike, Flórida, Estados Unidos, 526Km, RFID e OCR (1999)

Dallas North Tollway, Texas, Estados Unidos 51Km, RFID e OCR 1999

Salik Dubai, Emirados Árabes Unidos, sistema RFID (2007)

Singapore ERP, Singapura -sistema RFID (1998)

Central London, Londres, Inglaterra, sistema OCR (2003)

AutoPASS, Noruega, sistemas RFID e OCR (2001)

Highway 2000, Jamaica 230Km, sistema RFID (2000)

1.7.2 - Sistema Nacional de Identificação Automátic a de Veículos (SINIAV)

A Lei Complementar nº 121, de 09/02/2006, instituiu o Sistema Nacional de

Prevenção, Fiscalização e Repressão ao Furto e Roubo de Veículos e Cargas e

delegou ao Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN) a atribuição de definir o

emprego de técnicas apropriadas à implementação da nova política, a exemplo de

“dispositivos antifurto obrigatórios nos veículos novos, saídos de fábrica” (...) e “sinais

obrigatórios de identificação dos veículos” (...).

Em consequência, o órgão editou a Resolução nº 212 de 13/11/2006, criando

o Sistema Nacional de Identificação Automática de Veículos (SINIAV) com base em

tecnologia de identificação por radiofrequência (art. 1º), sendo prevista a implantação

do sistema em todo território nacional até 24 meses após a sua edição (LC nº

121/2006, art. 7º § 1º), prazo este adiado, sucessivamente, pelas Resoluções do

Contran números 338/2009, 412/2012, 433/2013 e 537/2015. Esta última fixou a data

de 1º/01/2016 para o início do emplacamento eletrônico em todo país (art.3º), que não

40

se efetivou, face a inúmeras dificuldades, desde inadequações técnicas até impasses

jurídicos, uma vez que a utilização do método de identificação AVI28, no controle da

frota nacional e do tráfego de veículos, inclusive em áreas urbanas, possibilita a

intromissão do Estado na vida particular dos cidadãos, em detrimento do direito à

privacidade.

A propósito, não se tem notícia de impugnação do SINIAV, mas um sistema

similar, criado pela Res. Contran nº 245/2007, denominado Sistema Integrado de

Monitoramento e Registro Automático de Veículos (SIMRAV) foi suspenso pelo

Judiciário, porque o Contran determinara a instalação de equipamento antifurto

(GPS)29, nas funções de rastreio e bloqueio, em veículos novos, “saídos de fábrica”

(art. 1º e § 1º), como corolário da aludida política de combate ao furto e roubo de

veículos e cargas (LC nº 121/2006). O Ministério Público Federal, considerando que

o método utilizado pelo Contran maculava o direito à privacidade dos cidadãos,

acionou a União Federal, via Ação Civil Pública, e obteve, em grau de apelação, que

a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal, da 3ª Região, suspendesse a

obrigatoriedade de instalação do dispositivo antifurto (GPS), essencial ao

funcionamento do SIMRAV (TRF - 3ª Reg., Apelação Cível nº 0007033-

40.2009.4.03.6100/SP. Disponível em: <http://web.trf3.jus.br/acordaos/Acordao/Buscar

DocumentoGedpro/3038154>. Acesso em: fev.2017).

Saliente-se que as funções de rastreio e bloqueio do GPS poderiam ser

ativadas à distância pelo Poder Público, mesmo sem a autorização do proprietário do

veículo, o que, sem dúvida, caracteriza interferência indébita estatal, em detrimento

da privacidade e da liberdade de ir e vir, ínsitos da dignidade da pessoa humana.

Assim é que o tribunal deu provimento ao apelo do MPF para suspender a

obrigatoriedade do equipamento antifurto (GPS), a fim de impedir o “monitoramento

indiscriminado de todos os cidadãos” pelo Estado. Asseverou, ainda, que tal

imposição não tinha cabimento, por “afrontar sobremaneira o princípio da

razoabilidade ao transpassar para o particular o ônus de zelar pela segurança

pública”. Após negados os recursos da AGU no STJ e no STF, que mantiveram

28 Systems for automatic vehicle identification ( AVI) ou Identificação Automática de Veículos 29 Global Positioning System (GPS) ou Sistema de Posicionamento Global: sistema de satélites, desenvolvido pelos EUA, inicialmente para fins militares. Utiliza 24 satélites em órbita da terra com o objetivo de indicar a mais exata posição possível, de um receptor GPS no globo terrestre. In:< https://www.tecmundo.com.br /conexao/215-o-que-e-gps htm?utmsource=404corrigido &utm_medium =baixaki>

41

incólume o entendimento do TRF3, o Contran suspendeu em definitivo o SIMRAV,

pela Res. nº 559, de 15/10/2015.

Observe-se que os custos de aquisição do transponder (GPS), manutenção e

contratação dos serviços de rastreio e bloqueio ficariam a cargo do cidadão, que,

ainda, poderia ser multado pelo Estado, na hipótese de pane do dispositivo antifurto,

como se fosse essencial à segurança do veículo, além de encarecer sobremaneira a

utilização dos veículos automotores.

Por estas razões, tem-se que o sistema SINIAV, também, seja rejeitado em

Juízo, pois cabe ao usuário decidir se deseja ou não contratar o serviço de

identificação eletrônica. E se esta for imposta pelo Poder Público, o cidadão poderá

ser rastreado, continuamente, por intermédio de antenas de sinal de rádio (RFID),

distribuídas no território Nacional, à semelhança do sistema SIMRAV, cujo rastreio era

por GPS. O objetivo principal do SINIAV, ao que parece, não é, necessariamente, o

controle de tráfego, que já utiliza instrumental eletrônico sem a identificação do

condutor, mas para coletar dados pessoais, informes de licenciamento, multas de

trânsito, cobrança de pedágio, apreensão de veículos furtados ou roubados,

recuperação de veículos com gravames de financiamentos não pagos, investigações

policiais etc. Em suma, abre-se uma gama de possibilidades sem precedente de que

se tenha notícia no mundo, o que remete à noção de “captura” do órgão regulador

pelo mercado, na lição de RAMALHO (2009), tudo custeado pelo cidadão, sob às

sanções da Lei.

1.7.3. - Shadow toll

A modalidade de pedágio “shadow toll” ou “pedágio sombra”, também, surgiu

na Inglaterra com a finalidade de financiar a construção e manutenção de rodovias

concedidas pelo Poder Público à iniciativa privada, só que o pedágio não é pago pelo

usuário, mas pela administração pública. Em Portugal, é denominado SCUT (Sem

Custo para Utilizadores) e na Espanha, “peage sombra”. A tarifa paga varia em função

do volume de tráfego: quanto maior o número de usuários menor será o seu valor.

(SILVA, 2013, p.9).

42

“O pedágio sombra, quando utilizado em países em desenvolvimento,

geralmente apresenta riscos maiores para o investidor privado, pois a confiabilidade

de pagamentos (dotação orçamentária, empenho, etc.) por parte dos governos é muito

baixa” (SILVA, 2013, p. 21). Esclareça-se, ainda, que, no Brasil, a nova modalidade

de financiamento de rodovias pode constituir objeto de Participação Público-Privada

(PPP), com amparo na Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, mas, por enquanto,

não se tem notícia de nenhum contrato de obra efetivado nesses moldes no Brasil.

A primeira tentativa de empregar o “pedágio sombra” no País surgiu em 2003

com o Rodoanel de São Paulo30, mas o projeto não vingou e o Banco Interamericano

de Desenvolvimento (BID) financiou a obra em etapas, começando pela parte oeste31:

e, agora, sendo responsável pelo financiamento do Rodoanel Norte, “a maior obra

rodoviária financiada pelo BID. A rodovia terá 44 Km de extensão e interligará os

trechos Oeste e Leste do Rodoanel.” (DERSA, 2017)

30 “Pedágio-sombra” pode financiar restante do Rodoanel”. Agência Estado, 04 de fevereiro de 2003. In:<http://brasil.estadao.com.br /noticias/geral,pedagio-sombra-pode-financiar-restante-do-rodoanel, 20030204p4938>. Acesso em outubro de 2016 31 Bid anuncia financiamento de US$ 940 mi para Rodoanel (Oeste). Tribuna, 07 de dezembro de 2009. In: < http://www.institutodeengenharia.org.br/site/noticias/exibe/id_sessao/4/id_noticia/2822/Bid-anuncia-financiamento-de-US$-940-mi-para-Rodoanel https://issuu.com/editorarudder/docs/funda____es_77

43

CAPÍTULO 2 – EMISSÃO DE CUPOM FISCAL (ECF) NA COBRA NÇA DE

PEDÁGIO.

2.1 - Contribuição para o Financiamento da Segurida de Social (COFINS)

A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS),

instituída com base no inciso I, do art. 195, da Constituição da República, pela Lei

Completemar nº 70, de 30.12.1991, publicada no DOU de 31.12.1991, é devida pelas

pessoas jurídicas e demais entes a elas equiparadas, consoante a legislação do

imposto de renda, e destinada à cobertura dos dispêndios com a saúde, previdência

e assistência social, sem prejuízo das contribuições relativas ao Programa de

Integração Social (PIS) e ao Programa Formação do Patrimônio do Servidor Público

(Pasep) (art. 1º). A COFINS incide sobre o faturamento ou receita bruta mensal com

as vendas de mercadorias, serviços e serviços de qualquer natureza, no percentual

de 2% (art. 2º ), e o s valores auferidos integram o Orçamento Geral da Seguridade

Social, sob o controle arrecadatório da Receita Federal do Brasil (RFB) (art.10).

Ademais, são excluídas da base de cálculo da COFINS, os valores relativos às vendas

canceladas, devolvidas e descontos incondicionais nos preços, bem como aqueles

pagos a título de imposto sobre produtos industrializados (IPI), quando “destacado em

separado no documento fiscal” (art. 2º, par. único).

Tendo em vista que as noções de “faturamento” e “receita bruta” causavam

interpretações dúbias, na apuração da base de cálculo da COFINS, veio a lume a Lei

nº 12.973/14, com vistas a melhor explicitar o termo técnico “receita bruta” (art. 12).

Ledo engano, a iniciativa causou mais incompreensões, como outrora já ocorria, a

ponto de ser questionada a inclusão de salários recebidos por empresas prestadoras

de serviço de intermediação de mão-de-obra temporária, na base de cálculo da

COFINS e do PIS. A questão suscitou o pronunciamento do Supremo Tribunal:

Recurso Extraordinário com Agravo. Tributário. PIS e COFINS. Base de cálculo. Empresa intermediadora de mão de obra temporária. Equivalência das expressões “faturamento” e “receita bruta”. Jurisprudência do STF.

44

1. Para fins de definição da base de cálculo da Contribuição ao PIS, da COFINS e demais espécies tributárias, receita bruta e faturamento são expressões sinônimas. Desse modo, compõem a receita bruta das empresas prestadoras de serviço de intermediação de mão de obra temporária os valores decorrentes da sua atividade, incluindo-se as parcelas percebidas a título de pagamento de salários, encargos sociais e demais custos da prestação dos serviços, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Precedentes: RE 683.334-AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13/8/2012; RE 738.757-AgR, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17/9/2014.

A alíquota geral da COFINS foi elevada de dois para três por cento sobre o

faturamento ou receita bruta, pelo art. 8º, caput, da Lei nº 9.718 /1998, tendo o STF

reconhecido a constitucionalidade dessa majoração, no julgamento da Arguição de

Inconstitucionalidade suscitada na AMS 1999.01.00.096053- 2/MG. Mesma sorte não

logrou a ampliação da base de cálculo da COFINS, a que aludia o par.1º32, do art.

3º,da referida lei, por entender o STF que o dispositivo violou a redação original do

artigo 195, inciso I, da Constituição Federal 33

Ressalte-se que a cobrança da COFINS se tornou mais complexa, face à

criação de novos critérios de apuração, além do tradicional regime cumulativo (Lei

9.718/1998), em que é calculado o valor da exação sobre própria base de cálculo, a

exemplo dos regimes não cumulativo da COFINS (Lei 10.833/2003), e COFINS-

Importação (Lei 10.865/2004). Mencione-se, ainda, o regime especial unificado de

arrecadação de tributos e contribuições das microempresas e empresas de pequeno

porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar 123/2006, a substituição

tributária, as alíquotas zero etc. Em consequência, as alíquotas da COFINS podem

variar de zero a sete inteiros e seis décimos por cento, tal é a alíquota geral da

COFINS não cumulativa.

Segundo a “Análise da Arrecadação das Receitas Federais” divulgada, em

dezembro de 2016, pela Receita Federal do Brasil (RFB), os montantes de

arrecadação da COFINS, nos últimos 7 anos, a preços de dezembro de 2016, são os

seguintes:

2010: 214 bilhões e 36 milhões de reais 2011: 227 bilhões e 255 milhões de reais 2012: 237 bilhões e 855 milhões de reais 2013: 244 bilhões e 638 milhões de reais

32 Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009 33 Vide STF, Recursos Extraordinários nºs 527.602/SP, 346.084/PR, 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/SC

45

2014: 235 bilhões e 012 milhões de reais 2015: 223 bilhões e 562 milhões de reais 2016: 208 bilhões e 291 milhões de reais (RFB, 2016, p.9)

Conforme, ainda, o mencionado documento da Receita, o produto de

arrecadação da COFINS representa o segundo lugar no rol das receitas federais, só

superada pelo Imposto sobre a Renda Total, que, no ano de 2016, significou 371

bilhões e 432 milhões de reais e a COFINS 208 bilhões e 291 milhões de reais.

Enquanto, a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSL), 69 bilhões e 465

milhões e a contribuição para o PIS-PASEB, 55 bilhões e 407 milhões. Em suma, a

COFINS contribuiu com 16 % (dezesseis por cento) do total das receitas federais, em

2016, contabilizadas em 01 trilhão, 314 bilhões e 181milhões de reais.

O montante arrecadado pela COFINS nos pedágios rodoviários não restou

divulgado em nenhum documento público da Receita Federal, mas os valores

genéricos já conhecidos demonstram a sua importância para a Seguridade Social

brasileira e, por via de consequência, dos órgãos de controle da Administração.

2.2 - Não incidência do ICMS na base de cálculo da COFINS

Na Sessão Plenária de 15 de março de 2017, o Supremo Tribunal Federal, por

maioria de 6 a 4 votos, em sede de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral

(STF, RE 574.706-9 RG, rel.: Min. Cármen Lucia. In: DJe nº 088. Divulgação:

15/05/2008. Publicação: 16/05/2008. Ementário nº 2319-10), decidiu que o ICMS34

não pode ser considerado no faturamento das empresas para compor a base de

cálculo do PIS35 e da COFINS, consoante o voto condutor da Min. Carmem Lúcia. A

União Federal, por intermédio da Procuradoria da Fazenda Nacional, informou que

interporá recurso, alegando, entre outras questões, que a decisão, se confirmada,

modificará a sistemática de cobrança das contribuições sociais, vigente há décadas,

com prejuízo para União, na ordem de 250 bilhões de reais. Além disso, acarretará

34 Imposto sobre a Circulação de Mercadorias (ICMS), da competência dos Estados e do Distrito Federal. 35 Programa de Integração Social (PIS), contribuição social que financia o seguro desemprego e o abono salarial.

46

redução em cascata de outras exações, quer federais, estaduais ou municipais, em

cujas bases de cálculo incidam impostos. Afinal, “a recomposição do equilíbrio fiscal

poderia ser feita mediante simples elevação das alíquotas, neutralizando os efeitos

desse equivocado entendimento, malgrado gerar uma enorme perturbação” (...)

(MACIEL, 2017). 36

Entretanto, a tendência é que o Supremo mantenha o julgado, salvo para

modular a sua vigência, inclusive porque reitera posicionamento anterior formulado,

em 2014, no Recurso Extraordinário 240.785, mas sem força erga omnes. A propósito,

pontificou o Min Celso Mello: “Se a lei pudesse chamar de faturamento o que

faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o

rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição” em passagem

lembrada por GALLI (2017)37.

2.3 – Obrigatoriedade do Emissor de Cupom Fiscal (ECF)

A adoção de Emissor de Cupom Fiscal (ECF) em pedágios rodoviários é

assunto pouco abordado pela literatura jurídica brasileira. Em sede de Justiça

Administrativa, a primeira discussão sobre o tema se deu perante o Plenário do

Tribunal de Contas da União e culminou com a publicação do Acórdão TCU nº

2210/201038.

Em se tratando da incidência da Contribuição para o Financiamento da

Seguridade Social (COFINS) na cobrança de pedágio, as operadoras de rodovias, que

são prestadoras de serviços, devem, ex vi legis, registrar, mediante a emissão do

correspondente cupom fiscal, o pagamento do pedágio, efetuado por cada usuário.

Ao invés disso, fornecem mero recibo particular.

Em consequência, o Ministério Público Federal (MPF) apresentou, em

dezembro de 2006, Representação ao Tribunal de Contas da União (TCU), em face

da Concessionária Ponte Rio-Niterói S/A e órgãos da Administração Federal, com

vistas à instalação de Auditoria Operacional na Ponte Presidente Costa e Silva, a fim

36 Everardo Maciel, ex Secretário da Receita Federal, entre 1995 a 2002. 37 Marcelo Galli, jornalista da revista Consultor Jurídico [on line] 38 Inteiro teor do Acórdão TCU nº 2210/2010: vide Anexo a esta Dissertação

47

de corrigir inúmeras irregularidades, entre as quais a ausência de emissão de cupom

fiscal a seus usuários.

Embora a Representação tenha sido proposta em face da Concessionária

Ponte Rio Niterói S/A, o Tribunal deliberou que a decisão se aplicaria a todas

concessionárias de rodovias federais.

Assim é que o Plenário do Tribunal de Contas da União (TCU), em sede de

Agravo, julgou procedente, em parte, a Representação, nos termos do Acórdão nº

2210/201039, entre outras deliberações, para:

9.4. determinar ao Ministério da Fazenda (MF) e à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) que, no prazo de 90 (noventa) dias, de forma conjunta, adotem medidas no sentido de promoverem a regulamentação do uso do Equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF) pelas concessionárias de rodovias federais, em face do contido no art. 7º da Lei nº 11.033/2004; art. 10, caput, e inciso XXIII, da Lei nº 10.833/2003, com as modificações introduzidas pela Lei nº 10.925/2004; e nos arts. 61 a 63 da Lei nº 9.532/1997, dando ciência a este Tribunal das providências adotadas;

No intuito de possibilitar o pleno conhecimento da fragmentada legislação

aplicável, reproduzam-se os dispositivos legais em que se baseou o TCU para

determinar ao Ministério da Fazenda e à Secretaria da Receita Federal a

regulamentação do uso do Emissor de Cupom Fiscal (ECF) nas praças de pedágio

rodoviário, em ordem cronológica, desde a edição da Lei nº 9.532/1997, incluída a Lei

nº 12.546/2011, que é posterior ao referido aresto:

Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, altera a legislação tributária federal, arts. 61 a 63: Art. 61. As empresas que exercem a atividade de venda ou revenda de bens a varejo e as empresas prestadoras de serviços estão obrigadas ao uso de equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF. § 1º Para efeito de comprovação de custos e despesas operacionais, no âmbito da legislação do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, os documentos emitidos pelo ECF devem conter, em relação à pessoa física ou jurídica compradora, no mínimo: a) a sua identificação, mediante a indicação do número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF, se pessoa física, ou no Cadastro Geral de Contribuintes - CGC, se pessoa jurídica, ambos do Ministério da Fazenda; b) a descrição dos bens ou serviços objeto da operação, ainda que resumida ou por códigos; c) a data e o valor da operação.

39 Inteiro teor do Acórdão TCU nº 2210/2010: vide Anexo a esta Dissertação.

48

§ 2º Qualquer outro meio de emissão de nota fiscal, inclusive o manual, somente poderá ser utilizado com autorização específica da unidade da Secretaria de Estado da Fazenda, com jurisdição sobre o domicílio fiscal da empresa interessada. Art. 62. A utilização, no recinto de atendimento ao público, de equipamento que possibilite o registro ou o processamento de dados relativos a operações com mercadorias ou com a prestação de serviços somente será admitida quando estiver autorizada, pela unidade da Secretaria de Estado da Fazenda, com jurisdição sobre o domicílio fiscal da empresa, a integrar o ECF. Parágrafo único. O equipamento em uso, sem a autorização a que se refere o caput deste artigo ou que não satisfaça os requisitos deste artigo, poderá ser apreendido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou pela Secretaria de Fazenda da Unidade Federada e utilizado como prova de qualquer infração à legislação tributária, decorrente de seu uso. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

Art. 63. O disposto nos arts. 61 e 62 observará convênio a ser celebrado entre a União, representada pela Secretaria da Receita Federal, e as Unidades Federadas, representadas no Conselho de Política Fazendária - CONFAZ pelas respectivas Secretarias de Fazenda.

Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, art. 5º: determina a inclusão do inciso XXIII ao art. 10, da Lei nº 10.833/2003. XXIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços públicos de concessionárias operadoras de rodovias Lei 10.833, de 29 de dezembro de 2003, art. 10, inciso XXIII: Art. 10 - Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: XXIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços públicos de concessionárias operadoras de rodovias; Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, art. 7º: Art. 7º As pessoas jurídicas que aufiram as receitas de que trata o inciso XXIII do art. 10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, ficam obrigadas a instalar equipamento emissor de cupom fiscal em seus estabelecimentos, na forma disciplinada pela Secretaria da Receita Federal. Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011, art. 12: Art. 12. O art. 7º da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 7º As pessoas jurídicas que aufiram as receitas de que trata o inciso XXIII do art. 10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, são obrigadas a instalar equipamento emissor de cupom fiscal em seus estabelecimentos, ou outro sistema equivalente para controle de receitas, na forma disciplinada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.”(NR)

49

Portanto, as receitas auferidas com a cobrança de pedágio pelas

concessionárias de rodovias são, expressamente, submetidas ao regime de

arrecadação da COFINS, tendo a legislação retro reafirmado a obrigatoriedade

acessória do uso de equipamento Emissor de Cupom Fiscal nos pedágios rodoviários,

desde o advento da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997. Atualmente, a nova

redação do art. 7º da Lei 11.033/2004, dada pela Lei 12.546/2011, prevê a

possibilidade do emprego da versão eletrônica do emissor de cupom fiscal ou sistema

mais avançado, tecnologicamente, a ser exigido às concessionárias de rodovias.

2.4 - Cumprimento parcial do Acórdão TCU nº 2210/20 10 (Plenário).

Consta que o Ministério da Fazenda deu início ao cumprimento do acórdão da

Corte de Contas, por intermédio da Secretaria da Receita Federal, que emitiu a

Instrução Normativa RFB nº 1099, de 15 de dezembro de 2010, cujos ditames são os

seguintes:

Art. 1º As pessoas jurídicas que aufiram receitas decorrentes de prestação de serviços públicos de concessionárias operadoras de rodovias ficam obrigadas a utilizar Equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF) em seus estabelecimentos: Parágrafo único. Para fins de atendimento ao disposto no caput deverão ser instalados ECF: I - em cada cabine de arrecadação nas praças de pedágio, com a emissão do cupom fiscal no momento da passagem do veículo e do pagamento do pedágio; e II - em cada dispositivo de sistema de livre passagem de veículos nas cabines de pedágio, no qual não seja necessária a parada do veículo, com emissão de cupom fiscal consolidado. Art. 2º As pessoas jurídicas de que trata o caput do art. 1º somente poderão utilizar ECF cujo modelo esteja autorizado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). § 1º Os documentos emitidos pelo ECF devem conter, no mínimo: I - identificação do estabelecimento emissor no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ); II - descrição dos serviços objeto da operação, ainda que resumida ou por códigos; e III - local, data, horário e valor da operação. § 2º O cupom fiscal consolidado, referido no inciso II do parágrafo único do art. 1º, identificará também o usuário de cada operação. § 3º A Coordenação-Geral de Fiscalização (Cofis) e a Coordenação-Geral de Tecnologia da Informação (Cotec) expedirão Atos Declaratórios Executivos Conjuntos que estabelecerão:

50

I - os requisitos técnicos necessários para a autorização prevista no caput e para a emissão do cupom fiscal consolidado a que se refere o § 2º; e II - o formato e o conteúdo das informações referidas no § 1º. § 4º O equipamento em uso, sem a autorização a que se refere o caput ou que não satisfaça os requisitos deste artigo, poderá ser apreendido pela RFB e utilizado como prova de infração à legislação tributária, decorrente de seu uso. Art. 3º A partir da publicação dos atos previstos no § 3º do art. 2º, fica concedido o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para instalação do ECF, às pessoas jurídicas de que trata o caput do art. 1º. Art. 4º Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.

Entretanto, o aludido acórdão não restou integralmente cumprido, face à

morosidade dos trâmites administrativos, no âmbito da Receita Federal do Brasil

(RFB), eis que a Coordenação-Geral de Fiscalização (COFIS) e a Coordenação-Geral

de Tecnologia da Informação (COTEC), apesar de designados expressamente, não

expediram os “Atos Declaratórios Executivos Conjuntos”, no sentido de definir os

parâmetros técnicos necessários à regulamentação do equipamento E.C.F. a ser

utilizado em pedágios rodoviários (art. 2º, §3º). Afinal, todos os esforços legislativos e

administrativos superiores da União Federal foram empregados com afinco, mas a

adoção da nota fiscal, na sua forma mais simples, que é o cupom fiscal, nos pedágios

rodoviários, restou obstaculizada nos meandros da RFB, motivo pelo qual o Parquet

oficiou à sua excelência o então Ministro de Estado da Fazenda, Dr. Guido Mantega,

alertando-o sobre o não cumprimento do Acórdão TCU nº 2210/2010, no âmbito de

sua Pasta40.

A rigor, não se compreende a razão pela qual a Receita Federal do Brasil está

em mora com a regulamentação do ECF em pedágios rodoviários, pois a exigência

legal acha-se em vigor, pelo menos, desde o advento da Lei nº 10.925, de 23 de julho

de 2004, que acrescentou o inciso XXIII ao art. 10, da Lei nº 10.833/2003, como já

explicitado, nem se vislumbra impeditivo de engenharia eletrônica ou informática, eis

que, em plena era tecnológica, já existem inúmeros sistemas semelhantes no Brasil.

A matéria em liça é de extrema importância para a sociedade brasileira, pois a

arrecadação da COFINS complementa os recursos que garantem a Seguridade

Social, incluídas a Saúde Pública e a Previdência Social Comum. Pelos cálculos do

Governo federal em 2015, passaram na Ponte Rio-Niterói cerca de 56.000.000

(cinquenta e seis milhões) de veículos por ano (ou 151 mil veículos por dia, nos dois

40 Vide apêndice “A” ao final destas linhas

51

sentidos da ponte)41. Com o pedágio a R$ 5,20 (cinco reais e vinte centavos), sob a

administração da CCR-S/A, o montante anual arrecadado girou em torno de R$

291.200.000,00 (duzentos e noventa e um milhões e duzentos mil reais), que dirá o

volume total de recursos provenientes dos pedágios rodoviários em todo o País, que

segue sem o devido registro tributário, expressamente, instituído pela legislação da

COFINS.

E não é só. A apontada omissão da Receita Federal do Brasil inviabiliza o

detalhamento das notas fiscais, inclusive, para especificar a incidência da COFINS,

determinado pela Lei nº 12.741, de 8 de dezembro de 2012, criada por iniciativa

popular, em decorrência do princípio da transparência tributária (CF, art. 150, § 5º)42

e das normas infraconstitucionais de transparência na gestão fiscal (LRF, arts. 48 a

49)43. Essa temática é melhor desenvolvidos no terceiro capítulo.

À míngua de regulamentação do modelo Emissor de Cupom Fiscal nos

pedágios (hardware e software), as operadoras de rodovias emitem mero recibo, ao

invés de cupom fiscal, no seguinte exemplo fornecido pela Concessionária da Ponte

Rio-Niterói S/A, então, controlada pela CCR-S/A:

41 Vide “Concessão da Ponte Rio- Niterói vai novamente a leilão nesta quarta-feira (18/03)” In: http://www.transportes.gov.br/component/content/article.html?id=2979 Acesso em setembro de 2016. 42 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: § 5º - A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços. 43 Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) - Lei complementar nº 101/2000. Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. (...) Art. 48. São instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos. § 1º A transparência será assegurada também mediante: I – incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos; II - liberação ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira, em meios eletrônicos de acesso público; e (...) Art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso II do parágrafo único do art. 48, os entes da Federação disponibilizarão a qualquer pessoa física ou jurídica o acesso a informações referentes a: I – quanto à despesa: todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execução da despesa, no momento de sua realização, com a disponibilização mínima dos dados referentes ao número do correspondente processo, ao bem fornecido ou ao serviço prestado, à pessoa física ou jurídica beneficiária do pagamento e, quando for o caso, ao procedimento licitatório realizado; II – quanto à receita: o lançamento e o recebimento de toda a receita das unidades gestoras, inclusive referente a recursos extraordinários.

52

No dia 18 de março de 2015, foi vencida pela EcoRodovias a disputa, em leilão

na BM&F Bovespa, pela concessão da Ponte Rio-Niterói, ao invés da favorita CCR

S.A, que ainda é detentora da concessão das Barcas Rio-Niterói. O pedágio, a partir

de 1º de junho de 2015, foi reduzido para RS 3,70 (três reais e setenta centavos),

conforme se vê do seguinte recibo:

Trata-se de substancial redução do pedágio na Ponte Rio-Niterói, isto é, de RS

5,20,00 (cinco reais e vinte centavos) para impensáveis RS3,70,00 (três reais e

setenta centavos), demonstrando que os pedágios rodoviários têm muita gordura para

cortar, porque são estipulados por critérios estimativos ultrapassados, face à

tecnologia de computação digital, que permite melhor aferição do tráfego de veículos,

notadamente, em próprio nacional.

Além dessa inusitada redução do preço do pedágio na ponte Rio-Niterói, a nova

concessionária Ecoponte, derivada da EcoRodovias, em 2 anos, deverá construir uma

passagem subterrânea na praça Renascença, em Niterói; em 4 anos, uma alça de

53

ligação entre a Ponte-Linha Vermelha e, em 5 anos, a avenida Portuária, para acesso

de veículos pesados vindos da avenida Brasil44.

Em 1º de junho de 2016, o pedágio da ponte Rio-Niterói foi aumentado em

8,11%45, passando de RS 3,70,00 para RS 4,00: como se vê do seguinte recibo:

2.5 - Nota Fiscal e Cupom Fiscal: semelhanças e esp ecificidades

De plano, cabe esclarecer que, tanto a Nota fiscal, quanto o Cupom Fiscal são

documentos tributários, que comprovam perante o Fisco o faturamento, isto é, o

somatório das transações comerciais de produtos e/ou serviços, em moeda corrente,

e a respectiva incidência tributária. A diferença entre ambos é que a nota fiscal é mais

detalhada, pois especifica o objeto da transação, os dados do consumidor e do

comerciante; enquanto o Cupom Fiscal só não identifica os dados do consumidor, no

intuito de possibilitar maior rapidez nas transações em série, a exemplo do comércio

varejista de pequena monta, em que o consumidor não é identificado com seus dados

pessoais, tais como CPF, carteira de identidade, endereço etc. No plano digital,

segue-se a mesma diferenciação entre a Nota Fiscal eletrônica (NFe) e o Cupom

Fiscal eletrônico (NCFe), no tocante à identificação genérica do consumidor.

O Emissor de Cupom Fiscal - ECF - em papel -, largamente utilizado pelas

prestadoras de serviço, à exceção das operadoras de rodovias, vem sendo migrado

44 Vide <https://oglobo.globo.com/economia/infraestrutura/ecorodovias-vence-leilao-da-ponte-rio-niteroi-pedagio-vai-cair-para-370-em-junho-15628139>. Acesso em março de 2016 45 Vide <http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2016/06/pedagio-da-ponte-rio-niteroi-tem-aumento-de-811-nesta-quarta.html>. Acesso em junho de 2016

54

para o meio eletrônico. E a exemplo da aprovada Nota Fiscal eletrônica (NF-e), enseja

vantagens para a Sociedade, Fisco e empresas, a saber:

1°) para a Sociedade, destacam-se a redução do consumo de papel, o estímulo

ao comércio eletrônico, ao uso de novas tecnologias, à criação de novos

negócios e empregos, e a melhoria do “custo Brasil”;

2º) para o Fisco, maior confiabilidade da nota fiscal, aperfeiçoamento do

processo fiscal, melhor intercâmbio entre os fiscos, otimização dos custos de

controle das notas fiscais, diminuição da sonegação e aumento da arrecadação

fiscal, sem elevar a carga tributária;

3º) para as empresas, a diminuição de custos com o depósito e guarda de

documentação fiscal, redução de erros de escrituração fiscal, eficiência da

fiscalização fazendária com melhor nível técnico em benefício do contribuinte.

Atualmente, o ECF em papel está sendo substituído por dois sistemas

eletrônicos: a Nota Fiscal ao Consumidor eletrônica (NFC-e) em teste no RS,

AM, MA, MT e SE. Outro modelo é o Sistema Autenticador e Transmissor de

Cupons Fiscais Eletrônicos (SAT-ECF), desenvolvido pela Secretaria de

Fazenda do Estado de São Paulo, em teste nos estados SP, MG, PR, MT, AL

e CE. Há notícia de que 25 Estados já aderiram ao sistema da NFC-e, inclusive

o Estado de São Paulo, que manterá ambos os sistemas.

O Estado do Rio de Janeiro aderiu ao sistema da NFC-e. Segundo a Secretaria

de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, os benefícios são os seguintes46:

1) “para as empresas emissoras de NFC-e, a redução de custos com a dispensa de obrigatoriedade de adoção de equipamento fiscal para emissão de NFC-e, não exigência de qualquer tipo de homologação de hardware ou software, possibilidade de uso de Impressora não fiscal, simplificação de obrigações acessórias (dispensa de redução Z, leitura X, mapa de caixa, aposição de lacres, registros em atestados de intervenção), não exigência da figura do interventor técnico, uso de papel com menor requisito de tempo de guarda, transmissão em tempo real ou online da NFC-e, redução significativa dos gastos com papel, integrado com programas de cidadania fiscal, uso de novas tecnologias de mobilidade, flexibilidade de expansão de pontos de venda no estabelecimento sem necessidade de obtenção de autorização do Fisco, possibilidade, a critério do consumidor, de

46 In: http://www.fazenda.rj.gov.br/sefaz/faces/menu_structure/servicos?datasource=UCMServer%23dDocNam e %3AWCC226499&_adf.ctrl-state=w5cfmr0w_46&_afrLoop=2108150705346000

55

impressão de documento auxiliar resumido, ou apenas por mensagem eletrônica, integração de plataformas de vendas físicas e virtuais;” 2) “para o consumidor, possibilidade de consulta em tempo real ou online de suas NFC- e no portal da SEFAZ, segurança quanto à validade e autenticidade da transação comercial, possibilidade de receber DANFE da NFC-e Ecológico (resumido) ou por e-mail ou SMS;” 3) “para o Fisco, informação em tempo real dos documentos fiscais, melhoria do controle fiscal do varejo, possibilidade de monitoramento à distância das operações, cruzamento de dados e auditoria eletrônica”(http://www.fazenda.rj.gov.br/sefaz/faces/menu_structure/servicos?datasource=UCMServer%23dDocNam e %3AW CC226499&_adf.ctrlstate =w5cfmr0w_46&_afrLoop=2108150705346 000).

Em suma, a nota fiscal eletrônica substituiu a nota fiscal comum, emitida em

papel, com inúmeros benefícios para o comerciante, prestador de serviços e

consumidor final, mas, sobretudo para o Fisco, que passa a controlar as atividades do

comércio e de serviços, nos seus computadores e em tempo real, dificultando

sobremaneira o subfaturamento e outros meios de omissão de receita.

Desafortunadamente, A RFB, até o momento, não regulamentou sequer o ECF em

papel.

No entanto, tudo indica que o equipamento a ser empregado nos postos de

pedágio, na fase em que se encontra a automação fiscal, será o Emissor de Cupom

Fiscal eletrônico. Note-se que o cupom fiscal eletrônico, a exemplo do anterior em

papel, não obriga o emitente a preencher todos os detalhes da nota fiscal eletrônica

(NF-e), tais como, nome ou razão social, CPF ou CGC etc. No caso, o consumidor

será identificado genericamente, a exemplo do cupom fiscal emitido em padarias e

supermercados. A simplificação, portanto, esvazia o argumento das concessionárias

de que a emissão de nota fiscal inviabilizaria o trânsito rodoviário, face à demora na

coleta de dados exigidos pelo Fisco, provocando sucessivos engarrafamentos nas

estradas sujeitas ao pedágio.

2.6 - A rejeição das concessionárias de rodovias ao cupom ou nota fiscal

Segundo a Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias (ABCR), “o

controle das receitas é feito eletronicamente em tempo real e independe de

comprovantes impressos” e aponta como sendo um mito a assertiva de que “as

56

concessionárias não dão comprovante de pagamento nas praças para evitar o

controle”

Para tanto, alinhava os seguintes argumentos em sua publicação “Pedágio

Mitos e Fatos” (3ª ed., item 18):

a) a ideia de que o recibo é a forma de controle das concessionárias pelo poder concedente e pelo usuário é ultrapassada, não se aplicando aos sistemas informatizados em uso pelas empresas do setor; b) o controle das receitas e do número de veículos que passam pelas praças é feito em tempo real. Essas informações estão imediatamente disponíveis para o poder concedente e o Fisco tem acesso a elas, independentemente de recibos; c) estes [recibos] são entregues na maior parte das praças apenas a quem pede, pois boa parte dos usuários os joga pela janela depois de passar pela cancela, o que é uma atitude duplamente negativa do ponto de vista ambiental, tanto pelo desperdício de papel quanto por sujar a rodovia; d) o comprovante, pois, serve apenas para as pessoas que dele necessitam para a prestação de contas sobre a viagem efetuada; e) qualquer serviço prestado pela concessionária a quem circula na rodovia sob sua gestão independe de apresentação de recibo do pedágio, seja para atendimento mecânico, pré-hospitalar ou outro; f) o risco do volume de tráfego é da concessionária. Assim, o fato de dar, ou não, o recibo não tem qualquer efeito no cálculo da tarifa de pedágio.

Como se vê, existe uma relutância incompreensível das concessionárias com

a entrega de simples recibo, que dirá nota fiscal do pedágio ao usuário, bem

evidenciada nos itens retro mencionados, em flagrante desrespeito ao virtual “dono

da via pública”, consubstanciado no trinômio cidadão, contribuinte e usuário, a quem

se destina o Estado de Direito Democrático e Social, fundado pela Constituição de

1988. Logo, caberia às concessionárias maior zelo e, sobretudo, respeito no trato com

aquele que é o maior interessado na ordem tributária, porque também personifica o

seu principal beneficiário, o cidadão.

Ademais, as concessionárias de rodovias exercem atividades delegadas pelo

Poder Público, razão por que devem ater-se e respeitar os princípios que norteiam a

formação do Estado brasileiro, especificamente, a participação democrática dos

cidadãos no controle e fiscalização da arrecadação tributária.

Nesse sentido, não cabe revanche pelo fato de muitos usuários não

entenderem o seu papel como cidadãos, contribuintes e usuários (v. item “c”). Afinal,

longa manus que são do Estado, as concessionárias têm a obrigação ética de orientar

57

os usuários, quanto à importância da nota fiscal eletrônica, e adotar práticas

civilizadas no relacionamento entre ambos, em respeito à Cidadania brasileira.

Sem dúvida, o controle da arrecadação efetuado pelas concessionárias é, sim,

realizado mediante a emissão de nota fiscal, em papel, aos usuários que não têm

acesso à informatização. Já os que dispõem do serviço eletrônico, podem recebe-la

por e-mail. A título de exemplo, o “SEM PARAR” 47 envia os recibos de pagamento

de pedágio (v. item “a”) a seus clientes informatizados, embora estes não se

equivalham a notas fiscais, porque não são gerados em conexão ao sistema de

arrecadação fazendária e, portanto, discrepam das notas fiscais eletrônicas utilizadas

por Estados e Municípios.

Por conseguinte, não confundir o direito-dever do cidadão com o controle

exercido pelo poder concedente. Este pode ter acesso integral aos dados pertinentes

à prestação do serviço, mas isto não elide o direito-dever de exigir a nota fiscal pelo

pagamento do pedágio, nada importando se é para controlar veículos ou receitas (item

“b”), comprovar despesas (item “d”), utilizar os serviços de assistência mecânica ou

de outra natureza (item “e”) ou quantificar o lucro da concessionária (item “f”).

O alegado “risco de volume de tráfego” (item “f”) refere-se ao imposto de renda

pago pelas concessionárias, isto é, se o volume de tráfego, previsto no contrato de

concessão, aumentar ou baixar, não implicará alteração do imposto de renda pagar,

pois trata-se do risco do negócio: lucro ou prejuízo. Em se tratando da cobrança da

Cofins e do Pis/Paseb, essa situação modifica-se completamente, na medida em que

as concessionárias são meras intermediárias entre os usuários pagantes e a União

Federal, titular da contribuição social em tela. Na hipótese, os montantes arrecadados

a título de Cofins aumentam ou diminuem, conforme o volume de tráfego e, neste

ponto, a emissão da nota fiscal faz total diferença para quantificar o montante,

efetivamente, arrecadado nas praças de pedágio. O mesmo raciocínio também se

aplica à arrecadação do ISSQN, pois varia segundo o volume de tráfego.

47 SEM PARAR: “é referência nacional em sistema de pagamento eletrônico de pedágios e estacionamentos. Trabalhamos para economizar o seu tempo e garantir que você possa viver o melhor de uma vida que não para. – Pague tudo em uma única fatura, em até 30 dias. – Estacione sem perder tempo em shoppings, estacionamentos comerciais, hospitais, aeroportos, hotéis e muitos outros locais para você parar e ficar tranquilo. – Facilitamos a sua vida até se você não sair de casa: acesse seus saldos, extratos, informe-se sobre promoções e faça solicitações através do nosso ambiente online. – Baixe o App Sem Parar”(...). In: https://www.semparar.com.br/

58

Na mais recente edição de Pedágio mitos e fatos (5ª ed., item 29), a publicação

aponta como sendo um mito, não mais a solicitação do recibo, mas a exigência de

nota fiscal pelo pagamento do pedágio. Assim, no intuito de contrariar a opinião da

maioria dos cidadãos e a vigente Lei tributária, alega que “pela legislação da Receita

Federal, esse pagamento não envolve nota fiscal”, aduzindo que:

1) os serviços prestados pelas concessionárias de rodovias estão sujeitos ao pagamento do ISSQN (imposto municipal) e não ao ICMS (imposto estadual). Por isso, na cobrança do pedágio, não há a possibilidade de emissão de nota fiscal com CPF (...); 2) as concessionárias não se furtam a cumprir suas obrigações contratuais e legais e, neste sentido, emitem recibo de pedágio que comprova a prestação dos serviços; 3) os municípios cortados pela rodovia admitem a emissão de recibo de pedágio como comprovante da prestação de serviços pelas concessionárias e exercem rígido controle de fiscalização dessa operação, sendo que todo o sistema é objeto de avaliação periódica por auditorias independentes e pelos respectivos órgãos de controle e fiscalização; 4) é importante esclarecer adicionalmente que: • por meio dos códigos inseridos no próprio recibo, é possível verificar a sua autenticidade junto ao respectivo emissor”; • “o recibo de pedágio é documento hábil à pessoa jurídica para comprovar a despesa e para dedução na apuração do imposto de renda, bem como para reembolso de despesas; • como ocorre com diversas outras despesas, a legislação brasileira não permite que a pessoa física deduza na declaração do imposto de renda o pagamento de pedágio; 5) as concessionárias de rodovias seguem rigorosamente a lei nº 8.846/94 (superior a portarias e soluções normativas), que estabelece que a emissão de nota fiscal, recibo ou documento equivalente relativo à prestação de serviços deve ser efetuada no momento da efetivação da operação, para efeito da legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.

A argumentação da ABCR (itens de 1 a 5) resume-se no seguinte: as

concessionárias de rodovias insistem em negar o óbvio jurídico de que têm a

obrigação de entregar a nota fiscal ao usuário pelo pagamento do pedágio. Alega que

o Fisco federal não exige a emissão de nota fiscal nos tributos de sua competência e

nem autoriza que a pessoa física abata as despesas com pedágio no imposto de

renda. Ledo engano! Pois, faz-se necessária a apresentação das notas fiscais

referentes às despesas deduzíveis no cálculo do imposto de renda pelos profissionais

liberais, autônomos e pessoas jurídicas. A propósito, esclarece MODESTO, 2016:

“toda pessoa física que se utiliza do livro-caixa para apurar o IRPF, ou pessoa jurídica

que se submete ao regime de apuração do IRPJ pelo lucro real, pode deduzir a

59

despesa “pedágio” da base de cálculo do Imposto de Renda”. Com efeito, traz à

colação o exemplo de uma sociedade de advogados, representante comercial,

autônomo ou empreendedor, que, no desempenho de suas atividades laborais ou

empresariais, despendesse o montante de “R$ 3.000,00”, no ano-base, com o

pagamento de pedágio “escriturado no livro-caixa do IRPF ou na apuração do IRPJ

(lucro real) ”, resultaria na “economia de RS 825,00 de IR”, no exercício.48

Com efeito, sempre é necessária a expedição de nota fiscal, quando o fato

gerador se refere ao ICMS, de competência dos Estados, e ao ISSQN, de alçada dos

Municípios. Como a prestação de serviços de manutenção de rodovias gera a

obrigação de expedir nota fiscal para comprovação do fato gerador do Imposto Sobre

Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), as concessionárias, visando escapar dessa

exigência, firmaram convênios com os municípios, por onde passam as estradas

pedagiadas, a fim de não fornecerem cupom ou nota fiscal, mas mero recibo de

pedágio (v. item “c” supra), que não tem valor probante para efeitos tributários, pois,

além de apócrifo, não é certificado pela Fazenda Pública (v. figs. :Item 2.1, retro), ao

invés do cupom ou nota fiscal.

Ora, tais “convênios” contrariam o espírito da Lei tributária (mens legis49), pois

o artifício, claramente, dificulta a fiscalização das receitas públicas e, desse modo,

nenhum município poderia pactuar contra os próprios interesses fazendários, razão

por que ditos “convênios” são, absolutamente, ilegais, senão inconstitucionais, por

atentarem, também, contra os princípios que regem a Administração Pública, insertos

no art. 37, caput, da Constituição da República, v.g., da impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência. Ferem, também, a legislação da COFINS, que impõe a

obrigação acessória de emitir cupom fiscal nos pedágios rodoviários, conforme

explicitado no item 2.3, retro.

Além disso, a atitude omissiva das concessionárias, entre outros diplomas

legais, contraria a Lei de Transparência Fiscal (Lei nº 12.741, de 08/12/2012), que

determina sejam discriminados no documento fiscal os valores cobrados a título de

tributos incidentes na venda ou prestação de serviços. Depreende-se, portanto, que a

negativa de expedição de nota fiscal pelo pagamento do pedágio implica desrespeito,

não só à Lei tributária, mas ao Direito de Acesso à Informação Pública, do qual a Lei

48 In: < https://jus.com.br/artigos/45862/pedagio-e-a-obrigatoriedade-de-emissao-de-documento-fiscal> 49 Isto é, a finalidade da Lei, que, no caso, é documentar o fato gerador da obrigação tributária (N. do A.)

60

de Transparência Fiscal exsurge como um de seus instrumentos mais recentes e

eficazes, segundo se infere do terceiro capítulo.

2.7 – A iniciativa pioneira do Estado da Bahia

Por iniciativa do Deputado Estadual David Silva Rios do Partido Republicano

da Ordem Social (PROS-BA) foi proposto, em 22 de setembro de 2015, o Projeto de

Lei nº 21.520/2015, que “dispõe sobre a obrigação das Concessionárias de Pedágio

a emitirem nota ou cupom fiscal aos consumidores e dá outras providências”, nos

termos dos seguintes dispositivos:

Art. 1°. Ficam obrigadas as Concessionárias de Pedágio das Rodovias sob responsabilidade do Estado da Bahia, a emitirem Nota ou Cupom Fiscal aos consumidores, objetivando transparência e controle do recolhimento de tributo devido aos Municípios sede das praças de pedágio, respeitado ainda: § 1°. A emissão da Nota ou Cupom Fiscal independe de solicitação dos consumidores sendo devida a todos. § 2°. E direito do consumidor exigir o registro do número do CPF – Cadastro de Pessoa Física ou do CNPJ – Cadastro de pessoa Jurídica na nota fiscal. § 3°. Quando o pagamento do pedágio se der por intermédio de pagamento eletrônico, a nota fiscal deverá ser enviada por correspondência física ou correio eletrônico. Art. 2°. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

As justificativas apresentadas à Assembleia Legislativa do Estado da Bahia são

fundamentadas no princípio de transparência tributária em respeito à Cidadania fiscal

e à garantia do recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza

(ISSQN) devido aos Municípios onde existem rodovias estaduais conservadas pela

iniciativa privada, mediante a cobrança de pedágio.

Dita iniciativa segue a jurisprudência do Tribunal de Contas da União,

consolidada no Acórdão TCU nº 2210/2010 – Plenário -, assim é que assevera o

eminente propositor do referido projeto de lei:

Apesar da legislação federal acima citada e da instrução normativa da Receita Federal do Brasil, serem claras na obrigação de emissão de cupom fiscal para as empresas prestadoras de serviços de qualquer

61

natureza, as Concessionárias de Pedágio ainda alegam não serem obrigadas a emitir nota ou cupom fiscal por incidir em seus serviços somente o ISS – Imposto Sobre Serviços, e não o ICMS – Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. Tendo em vista o acórdão do Tribunal de Contas da União, a instrução normativa da Receita Federal e a legislação federal referente a emissão de nota e cupom fiscal, vê-se que é improcedente a alegação das Concessionárias de Pedágio do Estado do Paraná (ALBA, in: http://www.al.ba.gov.br/atividade-parlamentar/proposicoes-resultado. php?cod=PL./21.520/2015. Acesso em 25 de junho de 2017).

Em boa hora a Assembleia Legislativa do Estado da Bahia vem demonstrar a

relevância da matéria posta em discussão por seus Deputados, em respeito à

Cidadania Fiscal e ao Erário dos Municípios baianos, sobretudo nesta quadra em que

os cidadãos brasileiros despertam cada vez mais por assumir suas responsabilidades,

individuais e coletivas, na defesa do patrimônio público, econômico e social do Brasil.

62

CAPÍTULO 3 - O DIREITO DE ACESSO À INFORMAÇÃO PÚBLI CA NO BRASIL

O direito de acesso à informação pública no Brasil e nas demais nações da

América Latina, surgiu, na legislação ordinária desses países, no início do século XXI.

A região aderiu ao direito de informação pública motivada pela Organização dos

Estados Americanos, que elaborou a Lei Modelo Interamericana sobre o Acesso à

Informação Pública, aprovada na quarta sessão plenária, realizada em 8 de junho de

2010, a ser seguida por todos os Estados americanos, à exceção dos Estados Unidos

da América do Norte e do Canadá, que já haviam editado leis semelhantes,

respectivamente, em 1966 e 1983.

3.1 - Lei modelo interamericana sobre o acesso à in formação pública

Lei Modelo Interamericana sobre o Acesso à Informação Pública foi aprovada

pela Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos (OEA), por

intermédio da resolução AG/RES. 2514 (XXXIX-O/09), que delegou ao Departamento

de Direito Internacional a elaboração de um projeto de Lei sobre Acesso à Informação,

mediante a colaboração da Comissão Jurídica Interamericana, da Relatoria Especial

sobre Liberdade de Expressão e do Departamento de Modernização do Estado e Boa

Governança, além da cooperação dos Estados membros, com vistas à formulação de

um modelo legal a ser adotado nas Américas.

O modelo adotado pela OEA baseou-se na Convenção Americana sobre

Direitos Humanos, em especial, em seu artigo 13, relativo à Liberdade de

Pensamento e de Expressãoi; na Declaração de Princípios sobre Liberdade de

Expressão da Comissão Interamericana de Direitos Humanos; na sentença da Corte

Interamericana de Direitos Humanos, que dirimiu o caso Claude Reyes versus Chile;

nos princípios sobre o direito de acesso à informação da Comissão Jurídica

Interamericana; nas “Recomendações de Acesso à Informação” formuladas pelo

Departamento de Direito Internacional da OEA; nos relatórios anuais da Relatoria

Especial sobre Liberdade de Expressão da Comissão Interamericana de Direitos

63

Humanos; na Declaração de Atlanta e no Plano de Ação das Américas para o Avanço

do Direito de Acesso à Informação do Centro Carter.

Conforme explícito nos preâmbulos da Lei Modelo interamericana de acesso à

informação pública, sua elaboração reafirma, entre outros, os seguintes princípios

imanentes à própria tradição democrática da OEA: “o acesso à informação é um direito

humano fundamental do homem e uma condição essencial para todas as sociedades

democráticas”; “o direito de acesso à informação se aplica em sentido amplo a toda

informação em posse de órgãos públicos”, “o direito de acesso à informação se baseia

no princípio de máxima divulgação da informação”; “as exceções ao direito de acesso

à informação deverão ser estabelecidas de maneira clara e específica pela lei”;

independente de requerimento, os órgãos públicos deverão divulgar informação sobre

suas funções de forma regular e proativa, de maneira a assegurar que a informação

seja acessível e compreensível”; “o processo para solicitar informação deverá reger-

se por regras justas e não discriminatórias que estabeleçam prazos claros e

razoáveis”.

Além disso, dita lei modelo objetiva franquear o acesso gratuito à informação

ou que seja cobrado, apenas, o custo de reprodução dos documentos, sendo que, na

hipótese de recusa à informação, os órgãos públicos devem especificar as razões da

negativa, cabendo recurso desta decisão e sujeitando à sanção aqueles que,

ilicitamente, neguem ou obstruam o acesso à informação.

Sem dúvida, o modelo proposto pela OEA vem cumprindo a sua missão de

difundir nas Américas o direito ao acesso à informação pública, sendo marcante a sua

influência no Brasil, Chile e demais países latino-americanos, que, somente, no século

XXI editaram leis pertinentes à matéria.

3.2 - Lei de Acesso à Informação Pública

No Brasil, a Lei de Acesso à Informação (LAI) - Lei nº 12.527/2011 - foi

sancionada em novembro de 2011 com vigência partir de maio de 2012. O país

passou a ocupar o 89º lugar no rol das nações que editaram normas efetivas para

garantir o direito de acesso à informação pública.

64

A LAI encontra respaldo na Constituição da República, art. 5º, incisos XIV e

XXXIII, e art. 37, § 3º, inciso II.ii Outrossim, espelha-se na Lei Modelo Interamericana

sobre o Acesso à Informação Pública, que visa orientar os países americanos.

Considera o acesso à informação um direito irrestrito da cidadania, salvo quando a

informação puder “gerar um risco claro, provável ou específico de dano significativo”,

cabendo ao Estado divulgar, anualmente, uma lista de informações classificadas

como sigilosas.

A LAI, ainda, estabelece a transparência ativa para todos os órgãos da

administração pública direta ou indireta, consoante o disposto no art. 8º, da Lei

12.527/201124, prevendo que cabe aos entes públicos promover, de forma ativa, “a

divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações

de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas. ” Todavia, o artigo

22, cria controvertida exceção ao determinar que os ditames da lei não invalida as

“hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo

industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por

pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o Poder Público”.

Como se vê, a LAI ressalva todas as exceções ao direito de informação

encontradas na legislação, ao invés de adequá-las ou mesmo revogá-las quando

conflitam com o próprio espírito na nova lei. Assim é que o Decreto 7.724, de 16 de

maio de 2012, estabelece, em seu artigo 6º, as exceções em que não se aplicam o

direito de informação pública, ou seja, nas situações em que prevalecem o sigilo

“fiscal, bancário, nas operações e serviços no mercado de capitais, comercial,

profissional, industrial e segredo de justiça”.

Saliente-se que tais exceções não são numerus clausus, mas meros exemplos

legais, que, certamente, muito dificultará a aplicação da LAI. A propósito, em sede de

Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal garantiu a aplicação da Lei de

Acesso à Informação, contrariando a “privacidade” dos magistrados vinculados ao

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), no julgamento da

Suspensão de Liminar nº 689-STF. Com efeito, em decisão monocrática do Min.

Joaquim Barbosa, restou decidido que os subsídios daqueles juízes deveriam ser

informados no sítio da internet daquele tribunal em consonância com a jurisprudência

do STF, que, de forma ativa, tornara pública a folha de subsídios de seus ministros,

inclusive dos aposentados, e a remuneração de seu quadro de pessoal ante a

promulgação da Lei nº 12.527/2011 (LAI), ainda mais que tais informações não se

65

submetem ao necessário sigilo em prol da segurança da sociedade e do Estado (CF,

art. 5º, XXXIII), nem à inviolabilidade da intimidade, vida pública, honra e a imagem

das pessoas (CF, art. 5º, X), uma vez que a prestação de serviço público submete

seus integrantes ao princípio da publicidade, inclusive, no que tange a detalhes da

respectivas remunerações, face ao disposto nos artigos 6º,7º e 8º, da LAI. iii

Sem dúvida, o papel do Poder Judiciário no cumprimento da LAI tem sido

importantíssimo, inclusive nos Estados membros, cujos governos vêm adotando o

disposto no artigo 6º, do Decreto 7.724/2012, para limitar o acesso à informação

pública, além do razoável. Digno de nota, também, é a aplicação do sigilo com base

nos artigos 23 e 24, da LAI, em situações de interesses nitidamente públicos, como

são as operações de crédito do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e

Social – BNDES -, a exemplo da Ação Civil Pública proposta em face da FRIBOI pelo

Ministério Público Federal50, cuja decisão foi procedente, entre outras, para “condenar

o réu na obrigação de fazer, consistente em tornar públicas, nos termos da Lei nº

12527/2012, todas as atividades de financiamento e apoio a programas, projetos,

obras e serviços de entes públicos ou privados, que envolvam recursos públicos,

realizadas por si ou por intermédio de outras pessoas jurídicas por ele instituídas, a

exemplo da BNDESPAR, relativas aos últimos 10 anos” (...). Dita decisão de 1ª

instância acha-se consentânea com o entendimento do Supremo Tribunal Federal,

expresso no julgamento do MS nº 33.340-DF, em que o relator ministro Luiz Fux

enfatiza: “por mais que se diga que o segredo é a alma do negócio, quem contrata

com o Poder Público não pode ter segredos”. No caso, o Poder Público está

representado pelo BNDES, que havia negado informes de suas operações de

financiamento a entes privados ao Tribunal de Contas da União, sob alegação de sigilo

comercial.

A propósito, a aplicação da LAI será determinante na revelação dos noticiados

empréstimos externos do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social

(BNDES), na ordem de bilhões de reais, efetivados sem a necessária publicidade e à

mingua de autorização do Congresso Nacional. Este, sem dúvida, será um dos

maiores testes de eficácia da Lei de Acesso à Informação brasileira.

Neste aspecto, a própria Lei de Responsabilidade Fiscal já determinava a

transparência ativa na gestão fiscal de entidades públicas (vide art. 48 da Lei

50 Autos n° 0060410-24.2012.4.01.3400, da 20ª Vara Federal de Brasília – DF.

66

Complementar nº 101/2000 e Decreto nº 7.724/2012), estabelecendo a divulgação

obrigatória na Web de informações sobre orçamento, receitas, despesas, projetos,

metas, resultados, etc., que interessam à coletividade.

Sobreleva destacar que o acesso à informação pública decorre do direito à

liberdade de pensamento e de expressão, conforme preceitua o artigo 13 da

Convenção Americana sobre Direitos Humanos. O sigilo se contrapõe a essa

concepção de direito e à essência do regime democrático defendido pela OEA, uma

vez que a informação constitui efetivo poder das sociedades livres, permitindo à

cidadania formular suas convicções e objetivos, que fomentam os partidos políticos,

as organizações sociais, as religiões, os movimentos culturais, artísticos e demais

manifestações organizadas. Assim é que a evolução das sociedades depende da livre

informação, e a amplitude de seu acesso pela coletividade define o grau de

desenvolvimento de cada nação.

Por conseguinte, causa espécie quando se tem notícia de que o governo de

um país manipula a informação pública, gerando factoides ou impossibilitando que a

sociedade assuma posições fulcradas na realidade. Tal conduta tem sido observada

na América Latina, ainda refém do coronelismo e do patrimonialismo, cujos artífices

bloqueiam o livre acesso à informação para garantia de suas sobrevivências, em

detrimento da supremacia do interesse público.

Dessarte, nada surpreende quando governos impõem sigilo à informação

pública que não prejudica o Estado, mas cuja divulgação causaria danos àqueles que

detém o poder. Exemplos não faltam, basta observar a cena política brasileira para

constatar que informações públicas, então vedadas à coletividade, tornaram-se

dossiês de corruptos na busca desesperada por delações premiadas. Nas sociedades

desenvolvidas, ao contrário, há mais transparência nos assuntos de Estado, o que se

reflete em estabilidade político-social e melhor desempenho da economia.

Por oportuno, registre-se a existência de um sítio na WEB, que tem por objeto

avaliar a qualidade formal das leis de acesso à informação dos países que

consagraram esse direito em suas legislações. Nas Américas, destacam-se o Brasil

na 18ª posição, o Chile na 39ª, os Estados Unidos na 45ª e o Canadá na 58ª, mas não

cuida da eficácia dessas leis no cotidiano das respectivas nações, que, a rigor,

merecia ser aquilatada para melhor definir a correta classificação mundial, tarefa essa,

reconheça-se, de difícil execução e bastante onerosa, razão por que a avaliação

formal das leis de acesso à informação, por si só, já colabora em muito com o avanço

67

da liberdade de informação no Brasil e no mundo (Global Right to Information Rating.

Disponível em: <http://www.rti-rating.org/country-data/>. Acesso em: 2 maio 2017).

3.3 - Alcance da Lei de Transparência Fiscal nos pe dágios rodoviários

A Lei de Transparência Fiscal (LTF - Lei nº 12.741, de 08/12/2012) surgiu de

uma iniciativa popular promovida pelo movimento “De Olho no Imposto”, liderado pela

Federação das Associações Comerciais de São Paulo com o apoio de organizações

civis, a exemplo da Ordem dos Advogados do Brasil, Força Sindical e outras, que

conseguiram reunir mais de 1,5 milhão de assinaturas em prol da apresentação do

respectivo projeto de lei ao Congresso Nacional. Tem por objetivo a conscientização

do cidadão, contribuinte e consumidor, quanto à importância da transparência fiscal e

da simplificação do sistema tributário brasileiro, face ao excesso de cobranças fiscais,

que, cumuladamente ou em cascata, oneram sobremaneira o preço final das

mercadorias e serviços. Noutro giro, serve para o contribuinte verificar se as exações

fiscais estão sendo regularmente recolhidas ao Fisco.

Por conseguinte, em seu art. 1º, a LTF determina sejam discriminados no

documento fiscal ou equivalente os valores aproximados cobrados a título de tributos

federais, estaduais e municipais, incidentes na venda ao consumidor de mercadoria

ou prestação de serviços. No que interessa à cobrança de pedágio em rodovias, o art.

1º, § 5º, elenca os seguintes tributos que devem ser computados: Imposto sobre

Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN); Contribuição Social para o Programa de

Integração Social (PIS), Contribuição Social para o Programa de Formação do

Patrimônio do Servidor Público (Pasep) e Contribuição para o Financiamento da

Seguridade Social (COFINS).

A cobrança de pedágio acarreta a coleta de ISSQN e a consequente expedição

de nota fiscal, de competência municipal, agora na modalidade eletrônica. Entretanto,

os governos municipais liberam as concessionárias de rodovias de emitirem a nota

fiscal na cobrança de pedágio, mediante convênios, a exemplo do autorizado na Lei

Complementar nº 10, de 23 de abril de 2010, do Município de Ibirarema, SP51, cujos

51 Vide: http://www.ibirarema.sp.gov.br/wp-content/uploads/2016/12/LC-10-2010.pdf

68

ditames são reproduzidos por outras idênticas leis vigentes nas municipalidades do

país afora, onde existem rodovias pedagiadas:

Lei Complementar nº 10, de 23 de abril de 2010. Autoriza o Executivo municipal a celebrar convênios com outros municípios, objetivando a centralização do cumprimento das obrigações acessórias do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidentes sobre os serviços de exploração de rodovias prestados por concessionárias de rodovias pedagiadas, bem como a definição de percentuais de rateio e a unificação das datas de pagamento do imposto. O Prefeito do Município de Ibirarema, Comarca de Palmital, Estado de São Paulo, usando das atribuições que lhe são conferidas por Lei; FAZ SABER que a Câmara do Município de Ibirarema aprovou e ele sanciona e promulga a seguinte Lei: Art. 1º Fica o Executivo Municipal autorizado a celebrar convênio com outros Municípios com o objetivo de centralizar e tornar uno o cumprimento das obrigações acessórias do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente sobre os serviços de exploração de rodovias prestados por Concessionárias de rodovias pedagiadas, bem como definir os percentuais de rateio entre os municípios e a unificação das datas de pagamento do imposto. Art. 2º As obrigações acessórias deverão ser centralizadas no município onde estiver localizada a sede da Concessionária de rodovias de acordo com sua legislação municipal e desde que referido município seja sujeito ativo da cobrança do imposto sobre a exploração de rodovia pedagiada. Art. 3º Fica a concessionária dispensada do cumprimento de qualquer outra obrigação acessória prevista na legislação dos municípios onde haja extensão de rodovia. Art. 4º Esta Lei aplica-se, inclusive, a todos os serviços já prestados antes de sua vigência. Art. 5º Esta Lei Complementar entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Depreende-se do artigo 3º da mencionada lei complementar (modelo para os

municípios em cujos territórios existem rodovias pedagiadas) que as concessionárias

de rodovias ficam “dispensadas de qualquer outra obrigação acessória”, notadamente,

a de emitir nota fiscal, evidenciando, assim, a odiosa distinção entre aquelas e as

demais prestadoras de serviço, sujeitas à emissão do documento tributário. Tal

omissão frustra a aplicação da Lei de Transparência Fiscal, impedindo o cidadão-

contribuinte-usuário-consumidor de exercer seu direito-dever de acessar a informação

ativa público-tributária52.

Esclareça-se, por oportuno, que as prefeituras dos municípios, onde existem

rodovias pedagiadas, não costumam divulgar os aludidos convênios com que isentam

52 Informação ativa público-tributária consiste na obrigação da Administração pública Direta e Indireta, incluídas as concessionárias, permissionárias e autorizadas, de prestar, ex officio, esclarecimentos à coletividade, independentemente de qualquer solicitação (N. do A.).

69

as concessionárias de emitir nota fiscal, a exemplo de Niterói, RJ, sede do pedágio da

ponte Rio-Niterói. Em abril de 2017, a prefeitura de Niterói lançou “novo sistema de

Nota Fiscal Eletrônica de Niterói (NitNota)” (...) “e premiará o consumidor que exigir o

documento fiscal quando contratar qualquer serviço na cidade”53. Entretanto, a

concessionária Ecoponte não fornece nota fiscal, embora o Código Tributário de

Niterói (Lei nº 2597/2008), art. 115-B, preceitue que configura “omissão de receita a

falta de emissão de nota fiscal ou documento equivalente no momento da efetivação

da prestação de serviços” (...)54.

Embora seja nítido o cunho informativo público-tributário da Lei de

Transparência Fiscal, porque fulcrada no § 5º, do art. 15055, inserto na seção relativa

às limitações do poder de tributar da Constituição, denota também a sua vinculação

ao Direito do Consumidor, ao alterar o inciso III, do art. 6º 56, da Lei nº 8.078, de

11/09/1990 - Código de Defesa do Consumidor -, estabelecendo que são direitos

básicos do consumidor “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos

e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição,

qualidade, tributos incidentes e preço” (...), sendo o seu descumprimento sujeito às

sanções previstas no mesmo código.

Como se vê, o desrespeito à transparência fiscal pode acarretar sanções

tributárias e consumeristas, a exemplo dos convênios entre os municípios e as

concessionárias para suprimir, nos pedágios, a obrigação acessória de emissão de

nota fiscal, cujas ilegalidades podem ser reconhecidas pela Administração ou

declaradas pelo Judiciário, mediante iniciativa do Ministério Público, Fisco ou cidadão-

contribuinte-usuário-consumidor.

Saliente-se que a ausência de transparência fiscal também desrespeita a

moralidade administrativa, segundo Maurice Hariou, “o conjunto de regras de conduta

tiradas da disciplina interior da Administração” (HARIOU, 1926, p. 197 apud

MEIRELLES, 1977, p. 69), sendo que o exame de legalidade do ato administrativo

não se restringe à conformação com a lei, pois abrange a adequação à moralidade

53 Disponível em: http://www.niteroi.rj.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id =4622:2017-03-27-17-38-42 54 Redação acrescida pela Lei municipal nº 3252/2016 55 CF, art. 150, § 5º : “§ 5º A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços.” 56 A LTF alterava também o inciso IV, do art. 106, da Lei nº 8.078, mas foi objeto de veto presidencial.

70

administrativa e ao interesse coletivo (TJSP-RDA, p. 134 apud MEIRELLES, 1977,

p.71).

A este respeito, o direito positivo brasileiro consagra normas constitucionais e

infraconstitucionais, que versam sobre moralidade administrativa, e habilitam os

cidadãos e os órgãos de controle a direcionarem a atividade estatal no caminho da

legitimidade do ato administrativo, que tem por pressupostos a legalidade, a finalidade

e a moralidade administrativa (MEIRELLES, 1977, p.70). Dentre estas normas

destacam-se: a) o art. 5º, LXXIII da CF, conferindo à cidadania meios efetivos para a

defesa do patrimônio estatal: “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação

popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o

Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio

histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais

e do ônus da sucumbência”; b) o art. 37, § 4º, da CF, estipulando sanções por atos de

improbidade administrativa, que “importarão a suspensão dos direitos políticos, a

perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na

forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”; c) a Lei de

Improbidade Administrativa – Lei nº 8.429, de junho de 1992-; d) a Lei de

Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar n º 100/2000.

O arsenal jurídico em prol da moralidade administrativa, além dos textos

mencionados, acha-se robustecido pela Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, que

define organização criminosa e prevê o instituto da delação premiada, e a Lei nº

12.846, de 1º de agosto de 2013 (Lei Anticorrupção), que “dispõe sobre a

responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos

contra a administração pública”.

Impende consignar que constitui crime contra a ordem econômica e tributária,

previsto na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o não fornecimento de nota

fiscal, quando obrigatória na hipótese em exame:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: V – Negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

71

Em suma, a Lei de Transparência Fiscal constitui o mais novo diploma

vinculado ao Direito à Informação Pública, que, em associação aos dispositivos

consumeristas, tributários e da legislação relativa à Cofins, demonstra à saciedade a

higidez da obrigação acessória consistente na emissão de nota fiscal nos pedágios

rodoviários e a consequente nulidade dos convênios municipais firmados para

inviabilizá-la, em flagrante vilipêndio à moralidade administrativa e à ordem jurídica

tributária.

72

CAPÍTULO 4 – CIDADANIA FISCAL: CONTROLE DA ARRECADA ÇÃO

TRIBUTÁRIA PELO CIDADÃO

A cidadania brasileira representa um dos pilares do Estado Democrático de

Direito definido pela Constituição de 1988, no mesmo patamar da soberania e da

dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, I, II e III). Cidadania significa a faculdade

que tem o cidadão de exercer os direitos e deveres civis, políticos, econômicos, sociais

e outros insertos na Lei Maior. Em decorrência desse escopo constitucional, exsurge

a cidadania fiscal, como sendo os deveres e direitos tributários atribuídos ao cidadão

com o advento do Estado Democrático de Direito Social, surgido em contraposição ao

Estado Liberal, que, ao se opor ao Estado Patrimonialista feudal, lançou as bases do

Estado Fiscal, cuja carga mínima de impostos servia apenas para manter as funções

essenciais do Estado.

Em consequência da crescente responsabilidade social a cargo da sociedade

organizada, surge o Estado Democrático de Direito Social, dando origem ao Estado

Democrático Fiscal com a ideia de que o cidadão tem o dever de pagar impostos para

sustentar os serviços públicos e os direitos sociais, além das exações extrafiscais

instituídas, tão somente, para a regulação da economia. Assim, ““a cidadania em sua

expressão moderna tem, entre os seus desdobramentos, a de ser cidadania fiscal””

(TORRES, 1999, p. 32 v.3, apud LIMA NETO, 2017, p. 219)

As dimensões da cidadania fiscal são de natureza temporal, espacial, bilateral

e a processual (TORRES, 2008, p. 238-248. V. 5, apud LIMA NETO, 2017, p. 219).

Dentre estas, destaca-se a dimensão bilateral, consistente no dever de pagar

impostos pelo cidadão em contrapartida à prestação de serviços públicos e direitos

sociais pelo Estado, da qual emerge a prerrogativa do cidadão de se envolver na

instituição, administração e fiscalização dos tributos. Daí a justa exigência de

fornecimento de cupom fiscal eletrônico nos postos de pedágio, ainda pendente de

regulamentação pela Receita Federal.

A herança colonial brasileira de cunho patrimonialista português, ainda muito

arraigada no país, permite que a Fazenda Pública não assimile, intrinsecamente, o

novo Estado Democrático de Direito Social instituído pelo regime constitucional de

1988. Tanto que existe uma dissociação abissal entre o aparato tributário e o cidadão-

73

contribuinte, que ainda é tratado sem o devido respeito que lhe confere a cidadania

fiscal brasileira.

“Assim como D. João VI criou no Brasil um reino sem nação, criou-se no mesmo

país uma república sem povo, ali por inexistir nação, cá por indiferença e abstenção

do povo” (BONAVIDES, 2017, p. 262). Logo, é plausível afirmar que há no Brasil uma

Fazenda Pública com contribuintes, mas sem cidadãos.

4.1 - Impactos socioeconômicos pela ausência de Cup om Fiscal eletrônico

O Tribunal de Contas da União determinou que o controle da arrecadação, nos

pedágios rodoviários federais, fosse processado pela expedição de cupom fiscal, o

que, por omissão do poder concedente, a determinação ainda não foi cumprida, em

detrimento da quantificação do real montante de recursos públicos que devem ser

destinados à Seguridade Social Pública. Tal omissão impede a melhora a conjuntura

financeira da Previdência Social Comum com reflexos negativos na concessão de

benefícios previdenciários à classe trabalhadora celetista, cujos direitos

previdenciários têm sido reduzidos.

É imperioso conferir maior transparência tributária, inclusive, na gestão fiscal,

ainda mais, quando presentes os interesses de entes públicos. Incompreensível,

portanto, que a arrecadação da COFINS em pedágios rodoviários continue envolta

sob uma nuvem sombria, cujos valores são conhecidos, apenas, por um grupo de

especialistas da Receita Federal do Brasil (RFB), que não podem compartilhar com a

Sociedade as informações técnicas que detém, em razão do exercício de cargo

público.

Com efeito, as publicações técnicas da RFB não informam, detalhadamente, a

arrecadação da COFINS, nos postos de pedágios rodoviários. Limitam-se a

apresentar, de forma genérica, a arrecadação da aludida contribuição em conjunto

com a do PIS-PASEB, durante o exercício tributário, a exemplo da “Análise da

Arrecadação das Receitas Federais”, relativa a janeiro de 201557. Naquele mês, a

arrecadação foi ao todo de RS 23.022.000,00 (vinte e três milhões e vinte e dois mil

57 Publicada in http://idg.receita.fazenda.gov.br/dados/receitadata/arrecadacao/relatorios-do-resultado-da-arrecadacao/arrecadacao-2015/janeiro2015/analise-mensal-jan-2015

74

reais) em relação às referidas contribuições sociais, sem discriminar os valores

arrecadados nos pedágios rodoviários58.

Entretanto, há informações de valores muito mais expressivos, a exemplo da

matéria publicada na revista “Valor Econômico”, esclarecendo que no Brasil, ao longo

de 2013, segundo “dados da Associação Brasileira de Concessionárias (ABCR), o

total arrecadado com a cobrança de pedágio nas rodovias atingiu a receita de R$ 14,5

bilhões”, tendo sido recolhido o montante de 2,8 bilhões em impostos federais e

municipais59.

Como se vê, os valores não são nada desprezíveis, e deveriam ser informados

à Sociedade e registrados em nota fiscal eletrônica, pois as concessionárias de

serviços públicos, tal qual se revestem juridicamente as empresas exploradoras de

rodovias, operam bens adquiridos com recursos públicos, e, portanto, não podem

inviabilizar o acesso dos cidadãos ao resultado econômico e financeiro desses

empreendimentos.

Ademais, a COFINS existe para custear a Seguridade Social, envolvendo os

dispêndios com a Saúde Pública e a Previdência Social Comum, assim, nada justifica

que o Executivo federal, antes de registrar e tornar público os recursos auferidos com

a contribuição social, reduza direitos previdenciários, tal como procedeu com a pensão

por morte, que, foi diminuída à metade dos proventos do aposentado, instituidor da

pensão.

Além de prejuízos à Seguridade Social, a referida omissão de informes

tributários, também, inviabiliza a transparência na gestão tributária, prevista nos

artigos 48 e seguintes, da Lei de Responsabilidade Fiscal, pois, à míngua de

documento tributário, as exações embutidas no valor do pedágio não são divulgadas

ao cidadão-contribuinte-usuário.

Aliás, a pedra de toque de recente fase do processo democrático brasileiro foi

a “Lei de Responsabilidade Fiscal”, que balizou o impeachment presidencial de 2016,

sob a égide da Constituição de 1988. Assim, dito diploma legal haverá de ser sempre

aplicado no futuro, ante a eventual omissão dos poderes republicanos nas finanças

58 Vide fls. 09, da publicação da RFB, intitulada “Análise da Arrecadação das Receitas Federais” relativa a janeiro de 2015. 59 Vide matéria assinada pela jornalista Suzana Liskaukas, publicada, em 09 de maio de 2014, na revista Valor Econômico, sob o título “Pedágios arrecadam R$ 14,5 bilhões”. In: http://www.valor.com.br/brasil/3540058/ pedagios-arrecadam-r-145-bilhoes#ixzz31VEvgCiL

75

nacionais. Augura-se, portanto, seja a arrecadação da COFINS devidamente

documentada em cupom fiscal eletrônico em breve.

A propósito, a Sociedade brasileira vem constatando a duras penas quão

importantes são a moralidade administrativa e a transparência tributária para o

combate à inflação e consequente estabilidade do poder aquisitivo da moeda e dos

salários. É patente que o País persegue uma nova agenda pública, que seja pautada

pelo respeito à Lei, honestidade de caráter, meritocracia e fim da corrupção

institucionalizada na Administração pública. Espera-se que não haja mais espaço para

omissões tão graves quanto a que vem impedindo a expedição do cupom fiscal

eletrônico nos pedágios das rodovias brasileiras.

Os derradeiros acontecimentos, sobretudo porque recorrentes na História do

Brasil, relacionados a episódios de corrupção no âmbito do Poder Público, deixam

clara a necessidade de se promover maior controle sobre o patrimônio coletivo,

máxime na elaboração e execução de contratos administrativos para a execução de

obras e serviços. Ora, consabido é que as concessionárias de rodovias exercem

atividades delegadas pelo Estado, envolvendo cifras bilionárias, a exemplo da ponte

Rio-Niterói e o anel rodoviário de São Paulo (a maior obra rodoviária financiada pelo

BID). Dessarte, inadmissível que, na cobrança de pedágio, não seja emitida a

equivalente nota fiscal em favor do usuário do serviço, aquele que vai arcar com os

custos totais do empreendimento, e o montante arrecadado pela exploração de bem

público permaneça restrito à contabilidade interna dessas empresas privadas.

Note-se que esse privilégio proporcionado pela Fazenda Pública destoa da

situação das demais prestadoras de serviços, que são obrigadas a fornecer nota

fiscal, porque sujeitos à tributação do imposto sobre serviços (ISSQN), por força da

Lei Complementar nº 116/2003, a mesma que, também, se aplica às concessionárias

de rodovias. Por conseguinte, há uma discrepância gritante entre uns e outros

contribuintes, à semelhança de “todos os animais são iguais mas alguns são mais

iguais do que os outros”, na expressão contundente de ORWELL (1945, p.78), em

flagrante descompasso da realidade brasileira com a efetivação do princípio

constitucional democrático de que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza” (...) (CF, art. 5º, caput).

Poder-se-ia argumentar que o expresso cumprimento da lei afastaria licitantes

dos leilões de concessões de estradas estatais, provocando prejuízos à Fazenda

Pública. Isto, no entanto, não encontra respaldo na doutrina, nem na realidade do

76

mercado, pois, quanto mais correta, justa e honesta for a atuação do Estado, os custos

ficam mais acessíveis, face ao menor risco da economia, tal ocorre nas sociedades

desenvolvidas, onde os controles administrativos e sociais têm mais efetividade e, por

isto, geram maior segurança jurídica nas relações contratuais do Poder Público com

a iniciativa privada e vice-versa.

Entrementes, no Brasil, as concessionárias de rodovias são beneficiadas pelo

Poder Executivo federal à revelia do Congresso Nacional e do órgão máximo de

controle administrativo federal, contrariando cinco leis ordinárias, uma lei

complementar à Constituição e um acórdão do TCU, irrecorrível administrativamente,

sem olvidar dos Municípios que abdicaram do poder de polícia tributária, mediante

“convênios” ilegítimos para suprimir a obrigação de emissão de cupom fiscal nos

pedágios, que é acessória ao ISSQN.

Trata-se de verdadeira teratologia jurídica, só explicável pela submissão da

sociedade organizada a interesse econômico de grupos, que “capturaram” a função

estatal de gerir próprios nacionais, em detrimento da Coletividade. Tudo com o

beneplácito de órgãos do Ministério da Fazenda, que, simplesmente, não cumprem

ordem superior hierárquica do Ministro de Estado da Fazenda e do Secretário da

Receita Federal do Brasil (vide item 2.3, retro). Mas, este atropelo da cidadania

brasileira tem sido a tônica em nossa História econômica e social, à semelhança da

narrativa de HANSEM & NEVES, 2014, p. 77:

Essa estratégia política de gerar irreversibilidade a partir de decisões administrativas pode ser observada em grande medida na sociedade contemporânea. Podemos citar como exemplos as decisões de governo acerca de obras públicas e intervenções urbanas (derrubada de pontes ou perimetrais, abertura de estradas, etc.), as isenções fiscais e tributárias que geram mudança do ethos de uma comunidade ou região (instalação de fábrica de veículos em município cuja população é quase integralmente formada por agricultores, como é o caso de Porto Real/RJ; a instalação da Companhia Siderúrgica Nacional, em Volta Redonda/RJ, e de mineradoras em Ipatinga/MG, redefinindo a cultura das cidades e com impactos sobre meio ambiente, urbanização, segurança pública, saúde).

Consigne-se que o Congresso Nacional em breve deliberará sobre a reforma

da Previdência Social que, certamente, reduzirá benefícios de seus associados. Sem

adentrar o mérito dessa revisão constitucional, porque refoge ao tema destas linhas,

há que se registrar, no entanto, que, após a aprovação da respectiva emenda,

77

exsurgirá no âmbito dos poderes da República muito maior responsabilidade política

e social de fazer cumprir, com idêntico rigor dedicado à reforma previdenciária, o

controle estatal sobre a captação de recursos para a Seguridade Social, na hipótese

em tela, a quantificação correta do volume de recursos que são coletados nos postos

de pedágio espalhados pelo sistema viário brasileiro, mediante o emprego de Cupom

Fiscal eletrônico ou similar como manda a Lei. Caso contrário, o Poder Público terá

se curvado a interesses de grupos e negado o ideal republicano de que “todos são

iguais perante a Lei”.

78

CONCLUSÕES

De todo o exposto, cabe destacar que o pedágio tem sido ao longo da História

um excelente meio de financiamento de construção e conservação de rodovias, desde

a estrada real da Pérsia, há mais de 3.000 anos, e que se aperfeiçoou no Antigo

Império Romano, tendo sido construídos cerca de 85.000Km de estradas

pavimentadas. Na Idade Média, o pedágio deixou de ser empregado na abertura de

caminhos para aumentar o patrimônio dos senhores feudais, retornando à sua função

originária com o término dos privilégios feudais, após a Revolução Francesa.

No Brasil, o pedágio foi empregado para reforçar o patrimônio da Coroa

Portuguesa, que dividiu o território brasileiro em “registros”, ou seja, efetivas

“alfandegas regionais”, espalhadas pelos caminhos e estradas da antiga colônia. Mas

foi sob o domínio dos Holandeses, em Pernambuco, que se construiu a primeira obra

pública, a ponte Mauricio de Nassau sobre o rio Capiberibe, em 1.643, ligando a

Cidade Maurícia a Recife, mediante a cobrança de pedágio para amortizar os custos

de sua construção. Durante o Reinado de D. Pedro II, foi construída a primeira estrada

de rodagem entregue à iniciativa privada, a União Indústria com 144Km, coletando-se

pedágio sobre o transporte de mercadorias, além da venda de passagens em

carruagens da concessionária. Entre a cidades de Paraibuna (atual Juiz de Fora) e

Petrópolis, uma poltrona na primeira classe custava mais de cinquenta mil réis.

Na República, a cobrança de pedágio quase sempre guardou a natureza

jurídica de taxa, a exemplo da Taxa Rodoviária Única e do “Selo Pedágio”. Exceções

feitas ao pedágio da ponte Rio-Niterói, da rodovia Presidente Dutra e outras vias. A

partir da Lei nº 8.987/95 (Lei das Concessões), foram concedidas inúmeras rodovias

públicas à iniciativa privada para exploração mediante pedágio. Atualmente, a Agência

Nacional de transportes Terrestres (ANTT) administra 21 contratos de concessão, no

total de 11.191,1Km, se consideradas também as rodovias federais concedidas a

outros Entes federativos. O vigente arcabouço legal relativo à privatização de rodovias

estatais, fulcrado na Lei nº 8.987/95, esteve pendente de apreciação pelo Supremo

Tribunal Federal por longos 22 anos, face à demora no Julgamento definitivo da ADI

800-RS, gerando insegurança jurídica quanto ao novo sistema de concessões, mas,

afinal, definiu a natureza jurídica do recente pedágio como sendo tarifa ou preço

público, que, ipso facto, não se sujeita ao princípio de legalidade absoluta. No entanto,

79

declarou que compete à lei ordinária definir se o serviço de manutenção de rodovias

será remunerado mediante taxa ou tarifa. Quer dizer, taxa se a cobrança for

compulsória; se facultativa, tarifa. Além disso, proclamou que a cobrança de pedágio

não se acha vinculada à prévia existência de via alternativa, por absoluta ausência de

previsão constitucional ou legal, nada impedindo que o legislador venha a exigi-la em

caso específico.

Em relação ao pedágio urbano, a tendência do STF é admiti-lo, desde que seja

pela “utilização de vias conservadas pelo Poder Público” (CF, art. 150, V), no próximo

julgamento do RE 6451-SC, cuja Repercussão Geral já foi declarada pelo STF.

Quanto às novas modalidades de pedágio abordadas nestas linhas, a exemplo

do pedágio urbano instituído pelo art. 23, inciso III, da Lei nº 12.587/2012, as

respectivas implementações dependerão do julgamento definitivo do referido recurso

extraordinário, em especial, pelo entendimento do Supremo em relação ao alcance do

inciso V, do art. 150, da Lei Maior.

A rigor, a cobrança de pedágio pode ser manual, automática ou eletrônica,

podendo ocorrer a conjugação dessas modalidades em determinado trecho

rodoviário, a exemplo do sistema Ponto a Ponto, desenvolvido pela Agência de

transporte de São Paulo (ARTESP) e empregado nas rodovias Engenheiro

Constâncio Cintra (SP-360), Santos Dumont (SP-75), Governador Adhemar Pereira

de Barros (SP-340) e Professor Zeferino Vaz (SP-332), onde são utilizadas,

simultaneamente, coletas manual e eletrônica. Os sistemas Open Road Tolling (ORT)

ou Rodovia de Pedágio Aberto (RPA) e Shadow Toll ou Pedágio Sombra, puramente

eletrônicos, ainda não são utilizados no Brasil. Além disso, o Sistema de Identificação

Automática de Veículos (SINIAV), instituído pela Resolução Contran nº 212/2006,

ainda não foi implementado no país e tudo indica que não o será, por colocar em risco

a privacidade dos cidadãos, na esteira do que se deu com o Sistema Integrado de

Monitoramento e Registro Automático de Veículos (SIMRAV), suspenso por decisão

judicial, em sede de Ação Civil Pública (ACP), ajuizada pelo Ministério Público Federal

(MPF) em São Paulo, capital.

Em todos os pedágios rodoviários, entre outras exações, incide a cobrança da

Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), instituída pela

Lei Complementar nº 70/1991 e destinada à cobertura dos dispêndios da União com

saúde, previdência e assistência social. O montante arrecadado a título de Cofins nos

pedágios rodoviários não restou divulgado em nenhum documento público.

80

Entretanto, a Receita Federal estimou a sua arrecadação geral em 208 bilhões e 291

milhões de reais, no ano de 2016.

Em sede de Justiça administrativa, o Tribunal de Contas da União (TCU), por

intermédio do Acórdão nº 2210/2010 - Plenário -, determinou que o Ministério da

Fazenda (MF) e a Receita Federal do Brasil (RFB), em conjunto, regulamentassem a

utilização do Equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF) pelas concessionárias de

rodovias federais nas praças de pedágio, a fim de fornecer aos respectivos usuários

o correspondente documento fiscal pelo pagamento do serviço de conservação de

estradas concedido à iniciativa privada.

Dito acórdão da Corte de Contas acha-se respaldado na seguinte legislação:

Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, altera a legislação tributária federal, arts. 61 a 63: Art. 61. As empresas que exercem a atividade de venda ou revenda de bens a varejo e as empresas prestadoras de serviços estão obrigadas ao uso de equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF. § 1º Para efeito de comprovação de custos e despesas operacionais, no âmbito da legislação do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, os documentos emitidos pelo ECF devem conter, em relação à pessoa física ou jurídica compradora, no mínimo: a) a sua identificação, mediante a indicação do número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF, se pessoa física, ou no Cadastro Geral de Contribuintes - CGC, se pessoa jurídica, ambos do Ministério da Fazenda; b) a descrição dos bens ou serviços objeto da operação, ainda que resumida ou por códigos; c) a data e o valor da operação. § 2º Qualquer outro meio de emissão de nota fiscal, inclusive o manual, somente poderá ser utilizado com autorização específica da unidade da Secretaria de Estado da Fazenda, com jurisdição sobre o domicílio fiscal da empresa interessada. Art. 62. A utilização, no recinto de atendimento ao público, de equipamento que possibilite o registro ou o processamento de dados relativos a operações com mercadorias ou com a prestação de serviços somente será admitida quando estiver autorizada, pela unidade da Secretaria de Estado da Fazenda, com jurisdição sobre o domicílio fiscal da empresa, a integrar o ECF. Parágrafo único. O equipamento em uso, sem a autorização a que se refere o caput deste artigo ou que não satisfaça os requisitos deste artigo, poderá ser apreendido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou pela Secretaria de Fazenda da Unidade Federada e utilizado como prova de qualquer infração à legislação tributária, decorrente de seu uso. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

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Art. 63. O disposto nos arts. 61 e 62 observará convênio a ser celebrado entre a União, representada pela Secretaria da Receita Federal, e as Unidades Federadas, representadas no Conselho de Política Fazendária - CONFAZ pelas respectivas Secretarias de Fazenda.

Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, art. 5º: determina a inclusão do inciso XXIII ao art. 10, da Lei nº 10.833/2003. XXIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços públicos de concessionárias operadoras de rodovias Lei 10.833, de 29 de dezembro de 2003, art. 10, inciso XXIII: Art. 10 - Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: XXIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços públicos de concessionárias operadoras de rodovias; Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, art. 7º: Art. 7º As pessoas jurídicas que aufiram as receitas de que trata o inciso XXIII do art. 10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, ficam obrigadas a instalar equipamento emissor de cupom fiscal em seus estabelecimentos, na forma disciplinada pela Secretaria da Receita Federal. Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011, art. 12: Art. 12. O art. 7º da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 7º As pessoas jurídicas que aufiram as receitas de que trata o inciso XXIII do art. 10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, são obrigadas a instalar equipamento emissor de cupom fiscal em seus estabelecimentos, ou outro sistema equivalente para controle de receitas, na forma disciplinada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.” (NR)

Em consequência, a Receita Federal do Brasil elaborou a Instrução Normativa

nº 1.099/2010, que não restou implementada pelo fato de que as comissões técnicas

da Fazenda Federal, COFIS e COTEC, ainda não expediram os “Atos Declaratórios

Conjuntos” com vistas à definição do Equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF) a

ser usado nas praças de pedágio, em flagrante omissão administrativa até hoje não

explicitada pelos órgãos federais competentes, o que desrespeita o direito de acesso

à informação pública, em especial, a Lei de Transparência Fiscal (LFT – Lei nº

12.741/2012), cujo art. 1º determina sejam discriminados na Nota ou Cupom Fiscal os

valores aproximados cobrados ao consumidor a título de tributos incidentes na venda

de mercadoria ou prestação de serviço, entre os quais a COFINS e o ISSQN.

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Noutro giro, a conservação de rodovias significa prestação de serviço e,

portanto, sujeita-se a emissão de Nota ou Cupom Fiscal em decorrência da cobrança

de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN), de competência dos

Municípios, conforme disposto na Lei Complementar nº 116/2003. No entanto, as

concessionárias de rodovias firmaram “convênios” com as Prefeituras Municipais para

isentarem-se da obrigação acessória tributária consistente na emissão do respectivo

documento fazendário, a exemplo do “convênio” assinado com o Município de

Ibirarema, SP, autorizado pela Lei Complementar municipal nº 10/2010, cujo art. 3º

dispõe: “fica a concessionária dispensada do cumprimento de qualquer outra

obrigação acessória prevista na legislação dos municípios onde haja extensão

rodoviária”. Isto é, a isenção de emitir Nota ou Cupom Fiscal, evidenciando a odiosa

desigualdade no tratamento fiscal entre as concessionárias de rodovias e as restantes

prestadoras de serviço.

Como se vê, há dois enfoques legais distintos que obrigam as concessionárias

a fornecer Cupom Fiscal nas praças de pedágio. O primeiro, decorrente da legislação

da COFINS, que ensejou o aludido Acórdão TCU 2210/2010, matéria de competência

da União e que obriga a Receita Federal do Brasil (RFB) regulamentar o uso do

equipamento Emissor de Cupom Fiscal nos pedágios. Embora possa haver a

percepção administrativa de que a RFB não utilize Nota ou Cupom Fiscal para

fiscalizar a arrecadação tributária federal, o certo é que a legislação da COFINS exige

que a RFB empregue meios semelhantes aos das Fazendas Estaduais, na cobrança

de ICMS, e dos Erários Municipais, na cobrança do ISSQN, exigindo a obrigação

acessória relativa à expedição de Nota ou Cupom Fiscal. O segundo enfoque lastreia-

se na legislação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de

competência municipal, que atribui ao prestador de serviços, a exemplo das

concessionárias de rodovias, a obrigação de emitir Nota ou Cupom Fiscal.

Em ambos os casos, observam-se omissões das Fazendas Públicas da União

e dos Municípios, no cumprimento da aludida obrigação acessória, respectivamente,

pela não implementação da Instrução Normativa RFB nº 1.099/2010 e pela celebração

de “convênios” municipais para eximir as concessionárias de emitirem Cupom Fiscal

relativo ao ISSQN arrecadado nos postos de pedágio. Tal situação, se houver vontade

política e espírito público, pode ser resolvida no âmbito do Conselho de Política

Fazendária (CONFAZ), conforme previsto no art. 63 da Lei nº 9.532, de 10 de

dezembro de 1997.

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Com efeito, sugere-se a título de colaboração que o CONFAZ , no exercício

de seu elevado mister de coordenar e adequar a instrumentalização fazendária no

país, possibilite que os Cupons Fiscais passem a ser emitidos nos pedágios

rodoviários e computados eletronicamente pelos Municípios sedes de postos de

coleta, mediante convênio entre a União Federal, Estados e Municípios, nos quais

houver extensão de rodovias conservadas pela iniciativa privada, para fins de

fiscalização tributária e respeito à Cidadania fiscal. Tudo isto sem prejuízo dos demais

instrumentos legais tributários de que dispõe o Ministério da Fazenda para fazer

cumprir a legislação da COFINS. Caso contrário, restará evidenciada a prevalência de

interesses minoritários em detrimento do ideal republicano de que “todos são iguais

perante a Lei”.

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APÊNDICE A

OMISSÃO DO PODER EXECUTIVO FEDERAL NO CUMPRIMENTO D E

DECISÃO DA CORTE DE CONTAS

Ricardo Santos Portugal

Procurador-Geral da Associação Teixeira de Freitas

Valdir Costa

Vice-Presidente da Associação Teixeira de Freitas

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OMISSÃO DO PODER EXECUTIVO FEDERAL NO CUMPRIMENTO D E

DECISÃO DA CORTE DE CONTAS

Ricardo Santos Portugal

Procurador-Geral da Associação Teixeira de Freitas

Valdir Costa

Vice-Presidente da Associação Teixeira de Freitas

1. Introdução

O artigo visa demonstrar os esforços de órgãos da Justiça Administrativa em

disciplinar a exploração de próprios nacionais cedidos à iniciativa privada, a exemplo

da concessão de rodovias federais, cujas determinações emanadas do órgão máximo

de controle permanecem inaplicadas, pelo menos, até a publicação deste ensaio, com

graves prejuízos para o interesse público, que se estendem desde o desrespeito ao

Tribunal de Contas da União à ingerência política indevida nos meios de apuração das

receitas obtidas nos aludidos próprios nacionais.

2. Histórico

O artigo aborda a Representação do Ministério Público Federal com vistas à

instalação de Auditoria Operacional na Ponte Presidente Costa e Silva, em face da

Concessionária Ponte Rio-Niterói S/A, Agência Nacional de Transportes Terrestres,

Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte e Polícia Rodoviária Federal,

que restou julgada nos termos do acórdão n° 2210/2010-TCU-Plenário, pertinente aos

autos nº TC 029.555/2006-3.

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A iniciativa ministerial demonstrou-se necessária após a fatídica segunda-feira,

dia 04 de dezembro de 2006, quando a interrupção da Ponte, ocasionada por

incêndio de ônibus da empresa Rio-Ita, causou o mais demorado e extenso

engarrafamento jamais ocorrido no Rio de Janeiro, provocando prejuízos a centenas

de milhares de cidadãos, que amargaram cerca de 06 (seis) horas de paralização e

retenção do trânsito com reflexos no Rio de Janeiro, Niterói, São Gonçalo e quase

todas as cidades da Região do Grande Rio.

Os danos à Ponte Rio-Niterói foram enormes. O ônibus da Rio-Ita ardeu em

chamas sem nenhum socorro, pois o Corpo de Bombeiros de Niterói tem sede na rua

Marques de Paraná, perto do centro de Niterói e distante cerca de 18KM do local do

acidente, ocorrido no horário de rush. Assim, com a carcaça calcinada do ônibus,

foram, também, retiradas 8 (oito) toneladas de asfalto danificado, conforme divulgação

no site da Ponte Rio-Niterói, à época.

Do exame da situação existente na Ponte, revelaram-se as seguintes

irregularidades: a) ausência de atuação integrada entre a concessionária e a Polícia

Rodoviária Federal; b) não entrega de nota fiscal aos usuários após o pagamento do

pedágio; c) exibição de propaganda ao longo de rodovia de alta velocidade; d)

inexistência de escritório nas imediações do pedágio para atendimento ao público e

de livro para reclamações de usuários; e) ausência de comunicação entre a

concessionária e os usuários; f) impossibilidade de a Ponte servir ao transporte de

veículos pesados ante a ausência de serviço adequado ao combate de incêndios; g)

insegurança dos usuários na volta para casa ao fim de cada dia de trabalho; h)

“ausência de plano estratégico para diminuir o volume de tráfego na Ponte” e

consequente pedido de recomendação ao poderes executivos federal e estadual para

construir o arco rodoviário do Rio e Janeiro e instalar linha marítima para transporte

de massa entre o Rio de Janeiro e São Gonçalo.

A Secretaria de Fiscalização de Desestatização- Sefid - emitiu proposta de

arquivamento da Representação, que restou acatada por despacho do eminente

ministro relator Augusto Nardes, em 14 de junho de 2010:

Considerando a instrução de lavra da Secretaria de Fiscalização de Desestatização-Sefid, às fls. 245/251 deste processo, a qual logrou demonstrar a ausência de irregularidades nos atos ora trazidos à baila pelo representante, acolho como minhas razões de decidir os argumentos apresentados pela unidade técnica, os quais incorporo ao

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meu despacho e, conheço da presente representação, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, inciso I, do Regimento Interno do TCU, para no mérito considerá-la improcedente. Por conseguinte, com fundamento no art. 137 da Resolução/TCU n° 191/2006, determino o arquivamento dos autos, sem prejuízo do envio de cópia deste despacho e das instruções pertinentes à Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, à Concessionária da Ponte Rio-Niterói, à 5ª Superintendência da Polícia Rodoviária Federal no Rio de Janeiro e ao representante. À Sefid, para provimentos a seu cargo.

Em sede de Agravo, no entanto, o Plenário do TCU julgou procedente em parte

a Representação, consoante a seguinte parte dispositiva do Acórdão TC nº 2210, de

1º de setembro de 201060:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. com fundamento no art. 289 do Regimento Interno, conhecer do agravo interposto pelo Sr. Ricardo Santos Portugal, Procurador da República no Estado do Rio de Janeiro para, no mérito, dar-lhe provimento, tornando insubsistente a decisão monocrática que considerou improcedente a representação formulada pelo interessado; 9.2. com fulcro no art. 237, inciso I, do Regimento Interno, conhecer da representação formulada pelo interessado, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; 9.3. indeferir o pedido de realização de auditoria de natureza operacional, por falta de amparo legal ou regimental; 9.4. determinar ao Ministério da Fazenda (MF) e à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) que, no prazo de 90 (noventa) dias, de forma conjunta, adotem medidas no sentido de promoverem a regulamentação do uso do Equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF) pelas concessionárias de rodovias federais, em face do contido no art. 7º da Lei nº 11.033/2004; art. 10, caput, e inciso XXIII, da Lei nº 10.833/2003, com as modificações introduzidas pela Lei nº 10.925/2004; e nos arts. 61 a 63 da Lei nº 9.532/1997, dando ciência a este Tribunal das providências adotadas; 9.5. determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que, no prazo de 90 dias, adote providências no sentido de efetuar fiscalização junto à Concessionária Ponte S/A, visando à verificação do cumprimento dos artigos 81 e 82 do Código Nacional de Trânsito, comunicando a este Tribunal das medidas levadas a efeito; 9.6. recomendar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que, em conjunto com os demais órgãos federais envolvidos, adote providências para sanear ou minorar, conforme o caso, as questões objeto da representação relativas a velocidade inadequadas, trânsito de veículos proibidos, falta de radares, ausência de comunicações

60 Inteiro teor do Acórdão nº 2210/2010: http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/MostraDocumento?lnk=%28AC-2210-32/10- P%29%5bnumd%5d%5bB001,B002,B012%5d

96

telefônicas de urgência e segurança física dos usuários nos acessos à Ponte Rio-Niterói, nos termos das cláusulas 73, 74 e 75 do Contrato PG-154/94-00, dentre outras que garantem aos usuários um serviço adequado; 9.7. determinar à Secretaria de Fiscalização de Desestatização (Sefid) que monitore as determinações supra, representando a este Tribunal caso necessário; 9.8. remeter cópia desta deliberação, acompanhada do relatório e do voto que a fundamentam ao representante, à Concessionária Ponte Rio-Niterói S/A, à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), ao Ministério da Justiça (MJ), ao Ministério dos Transportes (MT), às Casas Civis da Presidência da República, do Governo do Estado do Rio de Janeiro e das Prefeituras dos Municípios do Rio de Janeiro/RJ, Niterói/RJ e São Gonçalo/RJ. 9.9. arquivar os autos.”

3. A legitimidade Ministério Público para represent ar ao Tribunal de Contas da

União com vistas à instalação de Auditoria Operacio nal

A legitimidade do órgão do Ministério Público representar ao Tribunal com vistas

à instalação de Auditoria Operacional é contestada, sob o argumento de que se trata

de ato privativo de altas autoridades da República (CF, art. 71, III, e RI TCU, art.

232), a exemplo dos seguintes excertos:

(…) “faz-se necessário informar ao interessado que somente são legitimados para solicitar ao TCU a realização de fiscalização o presidente do Congresso Nacional, os presidentes de suas Casas e os presidentes das respectivas comissões” ( fls. 186 dos autos); (…) “a realização de auditoria de natureza operacional, prevista no inciso IV do art. 71 da Constituição Federal de 1988, só pode ser solicitada, nos termos dos incisos I a III do art. 232 do RI/TCU, pelo presidente do Congresso Nacional, pelos presidentes de suas Casas e pelos presidentes das respectivas Comissões.” (fls.. 250, dos autos, item 47).

O Tribunal manteve o indeferimento da Auditoria Operacional (item 9.3, retro),

mas não prejudicou o teor da Representação, pois, ao prover o Agravo, o Plenário

julgou procedentes os pontos principais da petição inicial.

Entretanto, o entendimento de que o órgão do MPF não pode requerer Auditoria

Operacional não resiste a simples exegese da Constituição (arts. 71, III, IV, VII, 72, §

97

1º, e 129, II), Lei Orgânica do TCU (Lei nº 8.443/92, art. 1º, II) e respectivo Regimento

Interno (arts. 232, 233, 237 e 239).

Com efeito, a pretensão ministerial pública, na hipótese, consiste em solicitar

ao TCU que, por iniciativa própria e no exercício de sua competência constitucional e

legal, determine a realização de auditoria operacional na Ponte Presidente Costa e

Silva.

Trata-se, evidentemente, de representação, que em nada se confunde com a

“solicitação expedida pelo Congresso Nacional” (CF, arts. 71, VII, e 72, § 1º), que vem a

ser ato do Poder Legislativo na modalidade de requisição, isto é, ordem contra a qual

não cabe recusa, salvo erro de natureza formal a invalidar o próprio ato legislativo.

Destarte, a representação do MPF não poderia ser interpretada como

requisição ao Tribunal, pois se assemelha à queixa ou comunicação de irregularidade

com vistas a acionar os mecanismos de controle do Tribunal, consoante expressa

disposição do 6º, inciso XVIII, alínea c, da Lei Complementar nº 75/93, isto é,

“representar ao TCU, visando ao exercício das competências deste”, cujo teor foi

reproduzido pelo art. 237, do Regimento Interno do TCU.

Ademais, face ao princípio IUS NOVIT CURIA, o Tribunal, não se limita à

Auditoria Operacional, pois poderia escolher entre os demais instrumentos de

fiscalização previstos nos artigos 238 e seguintes do Regimento Interno, isto é,

Levantamentos, Inspeções, Acompanhamentos e Monitoramentos, como de fato

restou julgado pelo Acórdão TC 2210/2010.

Em consequência, não há qualquer semelhança da representação com a

aludida “solicitação do Poder Legislativo”. Aliás, o TCU tem sempre admitido

representações formuladas pelo Ministério Público Federal, a exemplo da Decisão nº

238/2002 TCU – Plenário, lavrada nos autos TC-007.624/2000-7, sem considerá-las

requisição a que alude os arts. 71, incisos IV e VII, e 72, § 1º, da Constituição.

4. Cumprimento da parte dispositiva do Acórdão nº T C 2210/2010

Observe-se que é praxe no Tribunal de Contas da União, logo após o

julgamento das lides administrativas, determinar o arquivamento dos autos principais

e a consequente instauração de monitoramento, a fim de dar sequência à execução

98

da parte dispositiva do acórdão, mediante deliberações votadas em Plenário por

iniciativa do ministro relator, que são repassadas aos órgãos internos da Corte, a

exemplo da Secretaria de Fiscalização de Desestatização – Sefid.

Na hipótese, restou instaurado o Monitoramento n° TC 028.817/2010-92, no

qual foi proferida a seguinte decisão, em 18/11/ 2011:

“VISTOS, relatados e discutidos estes autos de monitoramento do cumprimento do Acórdão nº 2210/2010-TCU-Plenário, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, em: 9.1. com fulcro no art. 101 da Lei nº 8.443/92, requisitar ao Departamento Nacional de Trânsito – DENATRAN a prestação de serviços técnicos especializados para verificar se a publicidade existente ao longo da Ponte Rio-Niterói está em conformidade com as disposições do Código de Trânsito Brasileiro, notadamente com os arts. 81 e 82 da Lei nº 9.503/1997; 9.2. remeter os autos à Secretaria de Fiscalização de Desestatização e Regulação - SEFID-1 para adoção das providências cabíveis.”

A deliberação decorreu da negativa da ANTT em fazer cumprir o item 9.5 do

aludido acordão, reabrindo-se, portanto, matéria já transitada em julgado, pertinente a

retirada de publicidade afixada em postes destinados à sinalização da ponte Rio-

Niterói, conforme se verifica do seguinte exame efetuado pelo eminente relator:

“Tal entendimento da agência reguladora, à primeira vista, poderia ser interpretado como descumprimento de decisão deste Tribunal, ainda de modo reflexo, o que implicaria a aplicação das penalidades previstas no art. 58 da Lei nº 8.443/1922, uma vez que, na prática, nega-se procedência à Representação do Procurador Regional da República, acolhida que foi por este Tribunal em sede de Agravo.”

Entretanto, o eminente relator fixou o entendimento de que seria necessário

exame pericial a cargo do DENATRAN, a fim de esclarecer se a publicidade afixada

nos postes de sinalização da ponte ofenderia os artigos 81 e 82, do Código Nacional

de Trânsito, isto é, a rigor, “rescindindo” o Acórdão nº TC 2210/2010, que já se

encontrava sob a garantia da coisa julgada administrativa.

Em suma, houve evidente retrocesso à estaca zero em todas as questões

vinculadas ao controle da ANTT, pois o relator, previamente, informara que não tomaria

99

nenhuma outra deliberação relativa aos itens 9.5 e 9.6 do acórdão principal61,

enquanto não fosse executada a perícia incumbida ao DENATRAN, em sede de

monitoramento.

Desse modo, ficaram também sobrestadas as questões relativas aos excessos

de velocidade, trânsito de veículos proibidos, falta de radares, ausência de

comunicações telefônicas de urgência, segurança física dos usuários e outros

aspectos contratuais que garantem prestação de serviço adequado aos usuários da

ponte Rio-Niterói.

5. Paralisação do Monitoramento n° TC 028.817/2010- 9

Face às informações divulgadas no site do TCU, o monitoramento encontra-se

paralisado no âmbito da SEFID-1, eis que as providências determinadas pelo Plenário

não foram cumpridas, pelo menos, até o dia 31 de outubro de 2014.

Fácil concluir, portanto, que todos os procedimentos tendentes a fazer cumprir

os dispositivos do acórdão TCU nº 2210/2010 continuam paralisados, incluído o

pertinente a regulamentação do Equipamento Emissor de Cupom Fiscal (item 9.4,

retro), pelo menos, desde a intimação para ciência do acórdão principal, dirigida às

mencionadas autoridades do Poder Executivo, em setembro de 2010.

6. A batalha pela regulamentação do E.C.F.

No tocante à regulamentação do Equipamento Emissor de Cupom Fiscal a ser

adotado pelas concessionárias de rodovias, a Secretaria da Receita Federal do Brasil,

pelo Ofício RFB/Gabin nº 1444, de 20/12/2010, encaminhou à Secretaria de

Fiscalização de Desestatização do Tribunal de Contas da União a Nota

RFB/Audit/Diaex nº 045, de 17/12/2014, a Instrução Normativa RFB Nº 1099, de

61 Inteiro teor do Acórdão nº 2071/2011 – TCU – Plenário: http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/CONSES/TCU_ATA_0_N_2011_33.pdf

100

15/12/2010, e a Nota Cofis/Didig nº 2010/033, de 13/12/2010, com vistas ao

cumprimento do item 9.4 do Acórdão nº 2210/2010-TCU-Plenário.

A propósito, transcreva-se a Instrução Normativa RFB nº 1099/2010, elaborada

com base na Nota RFB/Audit/Diaex nº 045, de 17/12/2010:

Dispõe sobre a obrigatoriedade de instalação de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal pelas concessionárias operadoras de rodovias. Art. 1º As pessoas jurídicas que aufiram receitas decorrentes de prestação de serviços públicos de concessionárias operadoras de rodovias ficam obrigadas a utilizar Equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF) em seus estabelecimentos: Parágrafo único. Para fins de atendimento ao disposto no caput deverão ser instalados ECF: I - em cada cabine de arrecadação nas praças de pedágio, com a emissão do cupom fiscal no momento da passagem do veículo e do pagamento do pedágio; II - em cada dispositivo de sistema de livre passagem de veículos nas cabines de pedágio, no qual não seja necessária a parada do veículo, com emissão de cupom fiscal consolidado. Art. 2º As pessoas jurídicas de que trata o caput do art. 1º somente poderão utilizar ECF cujo modelo esteja autorizado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). § 1º Os documentos emitidos pelo ECF devem conter, no mínimo: I - identificação do estabelecimento emissor no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ); II - descrição dos serviços objeto da operação, ainda que resumida ou

por códigos; e III - local, data, horário e valor da operação. § 2º O cupom fiscal consolidado, referido no inciso II do parágrafo único do art. 1º, identificará também o usuário de cada operação. § 3º A Coordenação-Geral de Fiscalização (Cofis) e a Coordenação Geral de Tecnologia da Informação (Cotec) expedirão Atos Declaratórios Executivos Conjuntos que estabelecerão: I - os requisitos técnicos necessários para a autorização prevista no

caput e para a emissão do cupom fiscal consolidado a que se refere o § 2º; e

II - o formato e o conteúdo das informações referidas no § 1º. § 4º O equipamento em uso, sem a autorização a que se refere o caput ou que não satisfaça os requisitos deste artigo, poderá ser apreendido pela RFB e utilizado como prova de infração à legislação tributária, decorrente de seu uso. Art. 3º A partir da publicação dos atos previstos no § 3º do art. 2º, fica concedido o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para instalação do ECF, às pessoas jurídicas de que trata o caput do art. 1º. Art. 4º Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.

101

A Nota Cofis/Didig nº 2010/033, a seu turno, formulou o cronograma das

atividades necessárias para a produção do E.C.F., tendo estabelecido as seguintes

atividades e datas prováveis: 1 - levantamento de requisitos, especificações, análise

e projeto, até 30 de junho de 2011; 2 - ateste da especificação: 30 de junho de 2011;

3 - publicação do ADE conjunto Cofis/Cotec: 30 de junho de 2011; 4 - implementação

de funcionalidades: 30 de novembro de 2011; 5 - homologação e testes: dezembro

de 2011; 6 - entrada em produção: janeiro de 2012. Por este calendário, as

concessionárias seriam obrigadas a instalar o ECF, no prazo de 180 dias, partir de

janeiro de 2012. Tais informações podem ser conferidas às fls. 33 e 34, do Relatório

de Gestão do Exercício de 2010, publicado pela Secretaria Executiva do Ministério da

Fazenda6263

Em suma, o desempenho da RFB teria sido magnífico, se houvesse a IN RFB

nº 1.099/2010, fixado datas precisas para o Atos Declaratórios Executivos Conjuntos

da Coordenação-Geral de Fiscalização (Cofis) e da Coordenação-Geral de Tecnologia

da Informação (Cotec), para o que não fixou prazo algum (vide § 3º, do art. 2º, da IN

RFB nº 1.099/10), permitindo que o mercado interferisse no cronograma de aplicação

do ECF, conforme se infere da notícia publicada na internet, sob o seguinte título

“AFRAC reúne-se com Receita Federal para discutir EC F nos pedágios”,

publicada no site da AFRAC, em 15/03/2011.64

7. Inciativa do Ministério Público Federal com vist as à regulamentação do

Equipamento Emissor de Cupom Fiscal em prazo razoáv el.

Tendo em vistas os naturais adiamentos que ocorrem nos projetos de interesse

público, notadamente, por incongruências havidas nos atos de sua constituição, coube

ao MPF alertar a autoridade máxima do Ministério da Fazenda, a fim de que o

procedimento do Tribunal de Contas da União, após seis anos de discussões, dilações

probatórias e decisões plenárias, não se perdesse, por evidente lacuna na IN RFB nº

62 in http://www.fazenda.gov.br/banners-rodape/arquivos/processos-de-contas-anuais1/gestao 63 se.pdf 64 in https://www.elgin.com.br/portalelgin/site/Imprensa/Noticia/NoticiaDetalhe.aspx?tp=1&Site =2&IdNoticia=424

102

1099/2010. Assim é que foi encaminhado o seguinte Of. RP/PRR2 nº 02, de

22/03/2011, sob os auspícios do Excelentíssimo Procurador-Geral da República, nos

termos da Lei Complementar nº 73/93:

Excelentíssimo Senhor Ministro da Fazenda O Tribunal de Contas da União, por intermédio do Acórdão n° 2210/2010-TCU-Plenário, de 1/9/2010, exarado nos autos nº TC 029.555/2006-3 decidiu, à unanimidade, “determinar ao Ministério da Fazenda (MF) e à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) que, no prazo de 90 (noventa) dias, de forma conjunta, adotem medidas no sentido de promoverem a regulamentação do uso do Equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF) pelas concessionárias de rodovias federais, em face do contido no art. 7° da Lei n° 11.033/2004; art. 10, caput, e inciso XXIII, da Lei n° 10.833/2003, com as modificações introduzidas pela Lei n° 10.925/2004; e nos arts. 61 a 63 da Lei n° 9.532/1997, dando ciência a este Tribunal das providências adotadas”. Ocorre que a Instrução Normativa RFB Nº 1.099, de 15/12/2010, expedida com tal finalidade, não regulamentou a matéria no devido prazo de 90 (noventa) dias, tanto que fixou prazo de 180 (cento e oitenta) dias para a instalação do ECF, somente, a partir da publicação dos Atos Declaratórios Executivos Conjuntos da Coordenação-Geral de Fiscalização (Cofis) e da Coordenação-Geral de Tecnologia da Informação (Cotec), para o que não fixou prazo algum (vide § 3º, do art. 2º, da IN RFB nº 1.099/10). Com efeito, a aludida instrução não estabeleceu o termo inicial do prazo de 180 dias, que é a data-limite para a publicação dos atos de alçada conjunta da Cofis e Cotec, que definirão as características do ECF a ser exigido pela Receita aos concessionários de rodovias, limitando-se a estipular o seguinte: Art. 3º A partir da publicação dos atos previstos no § 3º do art. 2º, fica concedido o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para instalação do ECF, às pessoas jurídicas de que trata o caput do art. 1º. Registre-se que a Receita Federal está em mora com a regulamentação do ECF, desde o advento da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, que acrescentou o inciso XXIII ao art. 10, da Lei n° 10.833/2003, não sendo, portanto, razoável que, mesmo após expressa determinação da mais alta Corte de Contas do Brasil, ainda postergue a adoção do ECF, pelo menos, até julho de 2012. Por conseguinte, cabe à Receita Federal (1) estabelecer data máxima para que Cofis e Cotec publiquem os atos necessários à caracterização do modelo emissor de cupon fiscal - ECF, a que alude o § 3º, do artigo 2º, da Instrução Normativa RFB nº 1.099/10, e, (2) em acatamento à determinação do TCU, adequar com razoabilidade o prazo para a entrada em operação do ECF, cuja tecnologia já é amplamente empregada pelas Fazendas Estaduais e Municipais, a exemplo das microempresas (padarias, lanchonetes, papelarias etc.), que, há muito, fornecem aos consumidores a nota fiscal eletrônica, não se justificando o prazo mínimo de 18 meses para a entrada do ECF em sede federal. Em consequência, cumpre a este Órgão do Ministério Público Federal pleitear a Vossa Excelência que se digne determinar maior presteza e

103

empenho no exato cumprimento do Acórdão nº 2210/2010-TCU-Plenário, que reverterá, notadamente, em prol da Seguridade Social Brasileira , face ao incremento da arrecadação a título de Contribuição Social COFINS, a que estão obrigadas todas as concessionárias de rodovias. O pleito é de extrema importância para o Brasil, pois, a rigor, nenhuma alteração da Previdência Social poderia ser levada a efeito, ética e legitimamente, enquanto tal volume de recursos não for contabilizado com a devida transparência a que se submetem as contas públicas, refletindo-se, inclusive, na fixação do Salário Mínimo para o próximo ano de 2012. Na convicção de que o assunto em tela desperta expressivo interesse dessa Pasta, aproveito o ensejo para manifestar a Vossa Excelência protestos de elevada estima e consideração.

Ricardo Santos Portugal Procurador Regional da República

Em resposta, o Sr. Ministro de Estado da Fazenda emitiu o Aviso nº 116/MF,

de 09/05/2011, dirigido ao Senhor Procurador-Geral da República, lastreado na Nota

RFB/Audit/Diaex nº 021, de 14/04/2011, esclarecendo que o prazo para publicação do

Ato Declaratório Executivo Conjunto Cofis/Cotec, a que se refere o § 3º, do art. 2º, da

IN RFB nº 1.099/10, encerraria no dia 30/06/2011 e que a produção do modelo

Emissor de Cupom Fiscal teria início em janeiro de 2012, segundo o cronograma de

atividades estabelecido na Nota Cofis/Didig nº 2010/033, de 13/12/2010.

8. Considerações finais

Passados 03 anos, 05 meses e 22 dias desde a resposta do Senhor Ministro

da Fazenda, forçoso concluir que não houve empenho para cumprir a decisão da Corte

de Contas. Assim é que o tão esperado Ato Declaratório Executivo Conjunto

Cofis/Cotec não foi elaborado, nem entrou em produção o modelo de ECF a ser

utilizado nos pedágios rodoviários, pelo menos, até a conclusão deste artigo, em

31/10/2014.

Perpetuar a ausência da emissão de nota fiscal eletrônica na cobrança do

pedágio representa efetivo privilégio e absoluta falta de transparência, face ao atual

estágio de evolução tecnológica fiscal no Brasil, pois até microempresas emitem, em

poucos segundos, uma nota fiscal.

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Sem dúvida, a emissão de nota fiscal eletrônica conferiria maior confiabilidade

aos cálculos inerentes à exploração privada de bem público, em especial àqueles

relativos à modicidade tarifária, Imposto de Renda e Contribuição Social (COFINS).

Aliás, tal providência revela-se de suma importância neste grave momento da

vida nacional em que o governo vem buscando alternativas para incrementar a receita,

até para promover a mobilidade urbana com transporte público de qualidade.

Nesta quadra é inevitável lembrar as lições de Pedro Ivo Sebba Ramalho

(2009), especialmente, quando descreve as garantias que visam, não só, evitar o

contágio das agências reguladoras pela política governamental, mas, também, impedir

o fenômeno denominado “captura”, isto é, a possibilidade de as agências passarem a

representar os interesses das empresas prestadoras de serviços públicos, em

detrimento do mercado e do consumidor.

A nosso ver, sobrevém o resgate, quando o interesse público consegue

desvencilhar-se das cobiças particulares e ressurgir com toda a sua pujança, tal como

um dia ocorrerá com a decisão da Corte de Contas objeto deste estudo.

Afinal, trata-se do órgão máximo de controle da Administração Pública Federal,

cujos respeito e acatamento se reafirmarão no cenário nacional, face à inexorável

evolução histórica do Estado Democrático de Direito no Brasil, como restou

demonstrado nas últimas eleições gerais de 2014, razão por que, em discurso após a

vitória no segundo turno da eleição presidencial, a Presidente Dilma Rousseff

asseverou que pretende reforçar as instituições de controle.65

Auguramos, por consequência, o cumprimento pleno, eficaz e definitivo do

Acórdão do Tribunal de Contas da União nº TC nº 2210/2010!

No entanto, urge alertar que a execução do julgado, iniciada pelo

Monitoramento nº TC 28.817/2010-9, permanece paralisada na Secretaria de

Fiscalização de Desestatização e Regulação do TCU, enquanto a definição do modelo

Emissor de Cupom Fiscal, com vistas a implementar o uso da nota fiscal eletrônica

nos pedágios rodoviários, encontra-se imobilizada na Receita Federal do Brasil.

65 in http://eleicoes.uol.com.br/2014/noticias/2014/10/26/em-1-fala-pos-reeleicao-dilma-

negadivisao-e-diz-estar-aberta-ao-dialogo.htm *

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Referência bibliográfica:

RAMALHO, Pedro Ivo Sebba. “Regulação e agências reguladoras: reforma regulatória

da década de 1990 e desenho institucional das agências no Brasil” (capítulo 5). In:

RAMALHO Pedro Ivo Sebba (Org). Regulação e Agências Reguladoras:

governança e análise de impacto regulatório. Brasília: Anvisa, 2009, pp. 125-160.

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APÊNDICE B

RECURSO DE AGRAVO AO PLENÁRIO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

REPRESENTAÇÃO TCU Nº 029.555/2006-3

RELATOR MINISTRO AUGUSTO NARDES

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EXCELENTÍSSIMO MINISTRO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO DOUTOR AUGUSTO NARDES, RELATOR DA REPRESENTAÇÃO TCU Nº 029.555/2006-3

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador Regional da República Ricardo Santos Portugal, tendo em vista o r. despacho às fls. 255, que julgou improcedente o pedido constante da Representação relativa aos autos TCU nº 029.555/2006-3, vem, com fulcro no artigo 289 do Regimento Interno desse Tribunal, interpor

R E C U R S O D E A G R A V O

2 O Agravo é tempestivo, eis que cientificado o MPF do despacho recorrido via fax pelo Gabinete de Vossa Excelência, na quarta-feira, dia 07 de julho de 2.010, sendo hoje, segunda-feira, dia 12 do mesmo mês e ano, transcorreram 05 (cinco) dos 10 (dez) dias a que teria direito o Ministério Público para interpor Agravo, nos termos dos arts. 289 e 183, do RI do TCU, c/c o art. 188, do CPC. 3 Essa douta Relatoria decidiu, monocraticamente, pela improcedência do pedido de auditoria de serviços prestados pela Concessionária da Ponte Rio Niterói, sob o argumento de que as irregularidades apontadas não haviam sido comprovadas, conforme instrução de fls. 245/251, que, a rigor, reproduziu a instrução de fls. 180/187. 4 Ambas as instruções basearam-se apenas nas alegações das entidades representadas, quando mister se fazia a visita técnica à Ponte para verificar in loco os fatos públicos e notórios relatados nestes, amplamente divulgados pela Imprensa do país. 5 Digno de nota o fato de Vossa Excelência haver se deslocado até a Ponte, juntamente com este representante, o digno Procurador Regional da República, Dr. Luis Carlos Pereira Leivas e o, então, Secretário de Transportes do Estado do Rio de Janeiro, Dr. Júlio Lopes. 6 Na oportunidade, Vossa Excelência pôde assistir o filme sobre o incêndio de um ônibus da Rio Ita, que derreteu 8 (oito) toneladas de asfalto, em pleno horário de rush, quase perfurando a pista da Ponte e despencar no mar, sem que houvesse a necessária intervenção de equipe antincêndio da Ponte S.A. ou mesmo dos Bombeiros de Niterói, cujo quartel distava cerca de 25km do local. 7 Vossa Excelência assistiu ainda a um acidente provocado por um motociclista e pôde ver uma carreta com reboque trafegando pelo pedágio por volta das 12hs. (v. anexa reportagem da Agência Brasil). 8 Na época, Vossa Excelência também se alarmou com a intensidade da propaganda visual na área do pedágio e nos pórticos destinados à sinalização do tráfego, porque prejudica a necessária atenção dos motoristas no trânsito. 9 A propósito, reproduza-se a notícia transmitida pela Agência Brasil:

MINISTRO DO TCU VAI PROPOR AUDITORIA NA GESTÃO DA PONTE RIO-NITERÓI. (Em 16/07/2007 às16:22hs.) “TRANSPORTES”:

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“Repórter da Agência Brasil, Adriana Brendler: Rio de Janeiro - O ministro Augusto Nardes, do Tribunal de Contas da União (TCU), vai propor, até a próxima semana, que o órgão abra uma auditoria operacional para investigar problemas no funcionamento da Ponte Rio-Niterói. A informação foi dada pelo ministro durante uma inspeção realizada hoje (16) na ponte. A proposta, que precisa ser aprovada por outros oito ministros do TCU, atende a um pedido de investigação encaminhado pela Procuradoria Regional da República do Rio de Janeiro, em dezembro do ano passado, depois que um ônibus pegou fogo na ponte e levou várias horas para ser retirado do local, causando engarrafamentos em vários pontos do Rio de Janeiro e de Niterói. Entre as irregularidades apontadas pelo Ministério Público Federal (MPF), e que poderão ser alvo da auditoria, estão a circulação de veículos pesados na ponte em horários de grande movimento; a falta de integração entre a Polícia Rodoviária Federal (PRF) e a concessionária que administra a via, com prejuízos para o trabalho de fiscalização; falhas na emissão de nota fiscal no pagamento do pedágio; a inexistência de um canal para receber reclamações dos usuários, e a utilização indevida de publicidade ao longo da ponte. Os problemas foram discutidos esta manhã pelo ministro com representantes da concessionária, do MPF e da PRF. “Nós questionamos item por item e vamos propor uma auditoria para que o tribunal possa fazer com profundidade uma avaliação da questão. O importante é que uma ponte dessa magnitude tem que ter um trabalho permanente de fiscalização para que não aconteça acidentes e que o cidadão tenha o direito de reclamar quando houver algum tipo de abuso no serviço público", afirmou o ministro. Nardes considerou que o usuário da ponte não está sendo bem atendido porque não dispõe, por exemplo, de um canal para fazer contato com a PRF, já que o telefone de atendimento 191 não está em funcionamento. O ministro disse que recomendações para solucionar as deficiências serão apontadas pelos técnicos do TCU depois de concluída a auditoria, mas adiantou que o tráfego de caminhões, que contribui para congestionar o trânsito e causar acidentes no local, será um dos principais pontos a serem atacados. Segundo ele, uma das possibilidades seria a instalação de balanças antes dos acessos à ponte, para impedir o tráfego de caminhões pesados na via. De acordo com Nardes, só no mês passado 584 caminhões foram multados por usarem a ponte fora do horário permitido - da 22 às 4 horas. O ministro ressaltou que mesmo com alterações no sistema de gestão da ponte será preciso construir novas alternativas para desafogar o tráfego entre Rio e Niterói, estimado em 130 mil veículos por dia, já que a ponte foi projetada para atender a um fluxo de 50 mil. Para Nardes, uma das saídas para o problema é construção do chamado Arco Viário, projeto do governo do estado para desviar o tráfego das rodovias federais que cortam a região metropolitana do Rio.”

10 Eminente Relator, Vossa Excelência em visita técnica pôde divisar toda a problemática existente no local, enquanto as instruções que ensejaram a improcedência da representação, embora decorridos mais de 03 (três) anos desde o início da demanda, limitaram-se a mero expediente de gabinete,

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sem realizar sequer uma única inspeção ou trabalho de campo na Ponte Rio-Niterói. Tanto é que, sumariamente, acolheram as alegações das entidades representadas contra a justa promoção do Ministério Público, sem levar em conta, ao menos, que as mesmas são discrepantes entre si e revelam indícios veementes de irregularidades a clamar pela fiscalização desse Egrégio Tribunal. II- Legitimidade do Ministério Público Federal 11 Vale salientar que colocaram em dúvida até a legitimidade do Ministério Público Federal representar a esse Tribunal, atribuindo ao pedido dirigido à Corte de Contas como sendo matéria privativa de altas autoridades da República:

“faz-se necessário informar ao interessado que somente são legitimados para solicitar ao TCU a realização de fiscalização o presidente do Congresso Nacional, os presidentes de suas Casas e os presidentes das respectivas comissões” (v. fls. 186 e 250, item 47)

12 Tal entendimento não pode prosperar, eis que não resiste a simples exame da Constituição, Lei nº 8.443/92 e Regimento Interno do TCU 13 Com efeito, dispõe a Constituição da República:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...)

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

14. Ademais, a Representação formulada a essa Egrégia Corte encontra respaldo na Lei Orgânica do MPU e no Regimento Interno do TCU:

Art. 237. Têm legitimidade para representar ao Tribunal de Contas da União: I – o Ministério Público da União, nos termos do art. 6º, inciso XVIII, alínea c, da Lei Complementar nº 75/93;

15. Dispõe a Constituição da República em relação à competência do Tribunal de Contas da União:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; (grifou-se)

16 No mesmo diapasão dispõe a Lei nº 8.443/92: Art. 1° Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta Lei:

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II - proceder, por iniciativa própria (...) à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das unidades dos poderes da União e das demais entidades referidas no inciso anterior;

17 Assim é que explicita o Regimento Interno do TCU: Art. 239. Auditoria é o instrumento de fiscalização utilizado pelo Tribunal para: II – avaliar o desempenho dos órgãos e entidades jurisdicionados, assim como dos sistemas, programas, projetos e atividades governamentais, quanto aos aspectos de economicidade, eficiência e eficácia dos atos praticados;

18. Como se vê, a Representação em tela tem por objeto requerer a esse egrégio Tribunal de Contas que, por iniciativa própria e no exercício de sua competência constitucional e legal, determine a realização de auditoria na Ponte Presidente Costa e Silva. 19. Frise-se que o instituto da representação não se confunde com o da “solicitação expedida pelo Congresso Nacional” (CF, arts. 71, VII, e 72, par. 1º), isto é, Ato do Poder Legislativo à semelhança da requisição, enquanto a representação assemelha-se à queixa ou comunicação de irregularidade, que poderá acionar os mecanismos de controle do Tribunal. 20 Em decorrência do princípio IUS NOVIT CURIA, o Tribunal, na hipótese em exame, não se limita à Auditoria, pois pode escolher entre os demais instrumentos de fiscalização previstos nos artigos 238 e seguintes do Regimento Interno, a saber: Levantamentos; Inspeções; Acompanhamentos e Monitoramentos. 21. Portanto, não há qualquer semelhança desta representação com a aludida “solicitação do Poder Legislativo”. Ademais, essa Corte de Contas tem admitido representações formuladas pelo Ministério Público Federal, a exemplo da Decisão TC-007.624/2000-7, sob a Relatoria do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, em que é representado o Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro (vide cópia nos autos). III- Comprovação das irregularidades na Ponte 22. Do cotejo entre as alegações trazidas aos autos pelas representadas, forçoso concluir pela urgente realização de auditoria sob o crivo desse Tribunal, a fim de otimizar a utilização da Ponte Presidente Costa e Silva em prol do interesse público. 23. Com efeito, a ANTT exime-se de qualquer responsabilidade pelo controle e segurança do trânsito na Ponte Rio-Niterói, atribuindo a incumbência, exclusivamente, à Polícia Rodoviária Federal. 24. A seu turno, a Polícia Rodoviária Federal assevera que a resolução da ANTT, que estabelece restrição ao trânsito de caminhões pesados (isto é, acima de 02 eixos), não é precisa e impede o seu efetivo cumprimento. 25. Aponta, ainda, a Polícia Rodoviária que o descumprimento do horário permitido à passagem de veículos pesados, de 22 às 04 horas, enseja multa inócua, de apenas RS 85,00 (oitenta e cinco reais), valor este bastante inferior ao custo da viagem contornando a Baía de Guanabara. E deixa claro que não há controle de excesso de velocidade por radares fixos ao longo da ponte.

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26. Outro aspecto a considerar é o de que a Concessionária Ponte S.A tem fornecido meios operacionais (automóveis, vídeos etc.) de forma graciosa, o que, embora louvável, não é correto a PRF operar “de favor”, quando caberia à ANTT viabilizar os recursos materiais à segurança dos usuários em próprio nacional. 27. Restou ainda comprovado nos autos que a Ponte S.A. não fornece nota fiscal aos usuários e pratica veiculação publicitária mediante painéis instalados em toda a extensão da ponte Rio-Niterói, contrariando expressas disposições legais do CNT e da Lei nº 5.137/2007. 28. Ademais, a Ponte S.A. e a Polícia Rodoviária Federal não lograram fornecer aos usuários serviço telefônico para urgências, notadamente, com vistas à segurança dos que trafegam pela ponte Rio-Niterói. 29. Digno de nota o fato de que a Ponte S.A., afinal, não efetuou a aquisição de caminhão guincho especial para a retirada de ônibus ou caminhões danificados, inclusive, por incêndio, nem de unidades móveis dotadas de sistema para combate a incêndio, o que é imprescindível em defesa dos usuários e da própria estrutura da ponte, que se viu ameaçada com o incêndio do ônibus da Rio Ita. 30 Caso a aquisição desses equipamentos houvesse ocorrido, conforme fora ventilado logo após a propositura desta representação, ao menos, haveria nos autos fotografias dos aludidos equipamentos. 31 Desse modo, a passagem de ônibus e caminhões pesados representa risco para a ponte, enquanto não instalado o necessário aparato de combate a incêndio. IV – Exigência de emissão de nota fiscal 32. Patente restou comprovado que a ausência de emissão de nota fiscal na cobrança do pedágio representa efetivo PRIVILÉGIO e absoluta falta de transparência, notadamente no atual estágio da evolução tecnológica fiscal no Brasil, em que até microempresas emitem, em frações de segundos, a competente nota fiscal eletrônica, até pela venda de simples pão de sal. 33. Em verdade, a entrega de nota fiscal pela Ponte demoraria o mesmo que a expedição do recibo de pedágio, que já é fornecido aos usuários, e cujas máquinas também poderiam emitir a competente nota fiscal, sendo certo que esta singela operação conferiria maior transparência e consistência à receita obtida com o pedágio. 34- A propósito, reproduza-se o seguinte recibo de pedágio fornecido pelo caixa da Ponte Rio-Niterói:

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35. Cumpre consignar que esse Tribunal já havia detectado inúmeras inconsistências na escrituração da concessionária, a exemplo dos seguintes excertos da Decisão proferida nos autos TC 006.322/2003-6, sob a Relatoria do Ministro Valmir Campelo, pertinente à “auditoria realizada na Concessionária da Ponte Rio-Niterói S.A., para verificar a pertinência das tarifas de pedágio cobradas desde o início da concessão”, nos seguintes termos:

“265. Os ganhos ou perdas de receita decorrentes dos reajustes tarifários não foram sistematicamente lançados no fluxo de caixa pela concessionária. (..)

“297. Quanto a esse aspecto, deve-se destacar que os arquivos eletrônicos obtidos pela equipe de auditoria explicitam a incoerência entre as informações prestadas na proposta e os cálculos formulados. Assim, como explicitado no parágrafo 0, a comprovação de falha na análise da proposta econômico-financeira requer seja determinado à ANTT e ao Ministério dos Transportes que, em futuros procedimentos licitatórios, certifique-se quanto à consistência das premissas e exequibilidade das propostas econômico-financeiras apresentadas.” (...)

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992 c/c o art. 250, inciso II, do RI/TCU, que: 9.1.1. em futuros procedimentos licitatórios, certifique-se quanto à consistência das premissas e exeqüibilidade das propostas econômico-financeiras apresentadas; 9.1.2. seja categórica quanto aos procedimentos a serem adotados, aos ajustes a serem implementados no fluxo de caixa da concessão e às tarifas resultantes, quando da aprovação das revisões e adequações; 9.1.3. fiscalize o cumprimento do Programa de Exploração da Ponte - PEP, abstendo-se de efetuar no fluxo de caixa da concessão a transposição de obras e serviços que, em tese, já foram realizados; 9.1.4. desenvolva planilhas de cálculo claras e precisas, evite a apresentação de números sem fórmula de cálculo, a utilização de ajustes sem as devidas explicações e a adoção de fórmulas de arredondamento nas planilhas de cálculo, bem como instrua a Concessionária Ponte Rio-Niterói S.A. nesse sentido; (...)

9.2. determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992 c/c o art. 250, inciso II, do RI/TCU, no prazo de 90 (noventa) dias, que: (...)

9.2.2.1.5. a Contribuição Social e o Imposto de Renda não estão apresentados no fluxo de caixa de forma explícita, como estabelece as Leis nº 7.856/89, art. 2º, e nº 8.541/92, arts. 3º, § 1º, e 10; (...)

9.2.2.2.2. o cálculo da receita financeira incide somente sobre a receita de pedágio e desconsidera todas as demais receitas operacionais lançadas no fluxo de caixa; ... (vide cópia integral nos autos). (Grifou-se)

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36. Por conseguinte, a emissão de nota fiscal conferirá maior confiabilidade aos cálculos inerentes à exploração privada de bem público federal, em especial nos cálculos relativos à modicidade tarifária, ao Imposto de Renda e à COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social 37. Impende registrar que há exigência legal para emissão de nota fiscal, mediante a instalação de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF), ao contrário da equivocada alegação, às fls. 109/110, da Concessionária Ponte S/A. 38. Com efeito, dispõem os arts. 7º e 23, da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004:

Art. 7º As pessoas jurídicas que aufiram as receitas de que trata o inciso XXIII do art. 10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, ficam obrigadas a instalar equipamento emissor de cupom fiscal em seus estabelecimentos, na forma disciplinada pela Secretaria da Receita Federal. Art. 23. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos: I - na hipótese dos arts. 1º a 5º e 7º, a partir de 1º de janeiro de 2005;

39. A redação do art. 10, inciso XXIII, da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003 é a seguinte:

Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (...)

XXIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços públicos de concessionárias operadoras de rodovias (Incluído pela Lei nº 10.925, de 2004);

40. Ademais o convênio CONFAZ nº 01/98 e respectivas alterações, que regulamentam a matéria no âmbito da União e dos Estados, não reconhece a alegada exclusão do emprego de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF) pelas Concessionárias Operadoras de Rodovias, razão por que a Ponte S/A sujeita-se ao sistema inaugurado pelos arts. 61 a 63, da Lei nº 9532/97. 41 A instrução às fls 249, item 39, registra que “a Secretaria da Receita Federal (SRF) ainda não disciplinou o uso de equipamento emissor de cupom fiscal, pelo que as concessionárias não têm como implementá-lo (fls. 227/228). 42. Em consequência, cabe seja recomendado ao Exmo. Sr. Ministro da Fazenda e ao Ilmo. Sr. Secretário da Receita Federal que determinem com urgência a regulamentação do emprego de “Equipamento Emissor de Cupom Fiscal” para utilização pelas Concessionárias Operadoras de Rodovias. 43. A recomendação em tela revela-se de suma importância neste grave momento da vida nacional em que a Previdência Social carece de maiores recursos financeiros.

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V- Veiculação ilegal de publicidade na Ponte Rio-Niterói 44. A Concessionária da Ponte alegou que o art. 11, da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, Lei Federal das Concessões, permitiria a veiculação publicitária como receita alternativa (v. petição às fls. 111). 45. O referido dispositivo legal tem a seguinte redação:

Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.

46. Como se lê, dito dispositivo, nem qualquer outro da Lei nº 8.987/95, autorizou a publicidade às “margens de rodovia”, “em terrenos limítrofes” e muito menos sobre a faixa de domínio das estradas, ainda mais em pontes e viadutos. 47. E não se diga que há autorização de órgãos com jurisdição sobre vias federais ou mesmo estaduais. Muito pelo contrário, senão, vejamos a seguir. 48. A ANTT admitiu a exibição de publicidade pela Concessionária da Ponte, conforme ofício às fls. 129, mas apenas foi permitida a instalação de painéis em postes próximos à praça de pedágio, e não ao longo de toda a extensão da Ponte (14km), a fim de que fosse respeitada a legislação de trânsito. 49. Com efeito, reproduza-se o Ofício nº 505/2006-SUINF/GEFEI:

“Reportamo-nos à Carta nº 0631/PR-01, de 17/03/2006, na qual essa Concessionária apresenta o orçamento para a instalação de painéis de propaganda em postes próximo a praça de pedágio.” “Sobre o assunto, informamos que esta ANTT não apresenta objeções desde que sejam observados os aspectos de segurança ao usuário e de interferência com a sinalização vertical existente. Solicitamos, ainda, que nos seja encaminhado o contrato firmado” (Grifou-se).

50. Ocorre que a publicidade disponibilizada pela Concessionária estende-se por toda a via e não se restringe aos postes próximos ao pedágio, como teria sido autorizado pela ANTT. 51 Além disso, os painéis de propaganda estão afixados nos suportes da sinalização de trânsito, instalados sobre as pistas de rolamento da Ponte, o que contraria frontalmente os artigos 81 e 82 do Código Nacional de Trânsito, verbis:

Art. 81. Nas vias públicas e nos imóveis é proibido colocar luzes, publicidade, inscrições, vegetação e mobiliário que possam gerar confusão, interferir na visibilidade da sinalização e comprometer a segurança do trânsito. Art. 82. É proibido afixar sobre a sinalização de trânsito e respectivos suportes, ou junto a ambos, qualquer tipo de publicidade, inscrições, legendas e símbolos que não se relacionem com a mensagem da sinalização (Grifou-se).

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52. E não é só. A Lei nº 5.137/2007 proibiu a publicidade nas faixas de domínio das rodovias, especialmente em pontes e viadutos, do Estado do Rio de Janeiro, verbis:

Lei nº 5.137, de 21 de novembro de 2007 Proíbe a instalação de engenhos de divulgação de publicidade em forma de outdoors e painéis luminosos em vias expressas. O Governador do Estado do Rio de Janeiro, Faço saber que a Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1° - É proibida a colocação de engenhos de divulgação de publicidade, sejam quais forem suas formas, composições ou finalidades, nos seguintes casos: I - nas faixas de domínio das rodovias; II - nos locais em que prejudiquem, de qualquer maneira, a sinalização do trânsito ou outra destinada à orientação pública, ou que causem insegurança ao trânsito de veículos ou pedestres, especialmente em viadutos, pontes, canais, túneis, pontilhões, passarelas de pedestres, passarelas de acesso, trevos, entroncamentos, trincheiras, elevados e afins; III - nos locais em que prejudiquem as exigências de preservação da visão em perspectiva, sejam considerados poluentes visuais pela legislação específica, ou prejudiquem direito de terceiros; Art. 2° - Consideram-se engenhos de divulgação de publicidade: I - tabuleta ou outdoor - engenho fixo, destinado à colocação de cartazes em papel, substituíveis periodicamente; II - painel - engenho fixo ou móvel constituído por materiais que, expostos por longo período de tempo, não sofrem deterioração física substancial, caracterizando-se pela baixa rotatividade da mensagem; III - letreiro - a afixação ou pintura de signos ou símbolos em fachadas, marquises, toldos, elementos do mobiliário urbano ou em estrutura própria; IV - dispositivo de transmissão de mensagens - engenho que transmite mensagens publicitárias por meio de visores, telas e outros dispositivos afins; Art. 3º - Sem prejuízo das sanções civis e penais cabíveis, o descumprimento do disposto nesta Lei acarretará a aplicação da penalidade de multa no valor de 1.000 até 10.000 UFIRs. Parágrafo único – A regulamentação desta Lei deverá estar disponível, para efeitos de fiscalização, no prazo de quarenta e cinco dias a contar da publicação desta Lei. Art. 4º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

53. Frise-se que o Estado do Rio de Janeiro tem competência para legislar sobre a exibição de publicidade nas estradas (v. CF, arts. 23, XII, 24, XVI, par. 2º, e 25, par. 1º), mesmo porque, na hipótese, em consonância com a legislação federal, conforme dispõem os artigos 81 e 82 do CNT. 54 A propósito, em relação ao perigo causado pelos painéis publicitários em estradas de alta velocidade (que dirá em Pontes!), reproduzam-se as conclusões da OHIO STATE UNIVERSITY, divulgadas pelo Detran/RS, segundo os estudos do Major João Batista Hoffmeister e Paulo Ricardo Meira (in: http-www.detran.rs.gov.br-notícias-PasestrahoffmesistermeiraCBCR.ppt.url):

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> Um condutor pode ficar até 8 segundos tentando ler um outdoor rodoviário. > A visão noturna de um condutor é prejudicada após prestar atenção em um painel iluminado. > Motoristas em estradas de alta velocidade podem percorrer 150 a 250 metros durante o tempo em que estão lendo um outdoor.

55 No caso da Ponte Rio-Niterói a situação é mais grave, porque os sinais verdes ou vermelhos existentes em cada pórtico de sinalização, que deveriam sinalizar pista livre ou bloqueada, acham-se apagados à noite, coincidentemente, para não prejudicar o efeito visual dos painéis de propaganda iluminados. 56. E mais, ditos painéis são afixados em cima da pista de rolamento, no sentido contrário de direção, fazendo com que os motoristas, institivamente, passem a desviar a atenção para o lado esquerdo, em detrimento da segurança viária. 57 Enfim, somente numa sociedade pouco desenvolvida, argumentos a favor da modicidade tarifária sobrepõem-se à segurança viária e à incolumidade de vidas humanas. 58 Face ao exposto, requer seja expedida recomendação à ANTT no sentido de que faça cumprir os artigos 81 e 82, do Código Nacional de Trânsito em toda a extensão da Ponte. VI– Excesso de velocidade e demais abusos na Ponte Rio-Niterói 59. É quase impossível respeitar a velocidade limite de 80km, face à pressão no trânsito dos que praticam excesso de velocidade e manobras irresponsáveis, ante a ausência de qualquer controle na Ponte. 60 Daí a necessidade de se instalar radares fixos para controle de velocidade ao longo da via, aumentando-se, no entanto, o limite máximo para até 110km, por faixas de rolamento e características dos veículos (carros, ônibus, caminhões etc.), consoante prévia avaliação técnica sob encargo da ANTT com apoio da Universidade Federal Fluminense. A título de comparação, no túnel Rebouças a velocidade máxima é de 90km e nos túneis da Linha Amarela atinge 110km. Em ambos locais há radares fixos. 61. Urge, também, disciplinar o tráfego de motocicletas na Ponte, eis que, a exemplo do que ocorre em todo o País, apresenta absoluto desregramento com sérios riscos à integridade física dos usuários. 62. Destarte, requer seja expedida recomendação à ANTT para (a) promover a instalação de radares fixos, (b) realizar estudo técnico para fixação de velocidade máxima por faixas de rolamento e tipos de veículos (b) estabelecer maior rigor técnico nas portarias que disciplinam a restrição de caminhões pesados, o tráfego de motocicletas, em conjunto com a Polícia Rodoviária Federal, e o tráfego militar de veículos pesados, também, em conjunto com as autoridades militares responsáveis pela Base Naval do Rio de Janeiro, na ilha de Mocanguê, Niterói (vide sugestões da PRF, às fls. 176/178). 63. Quanto às imensas retenções de trânsito causadas por obras nos acessos da Ponte, que comprometem a economia de combustível e tempo de deslocamento entre residência e local de trabalho, cumpre expedir

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recomendação ao DNIT - Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – para que nas licitações com vistas à ampliação e reforma de acessos à Ponte, notadamente, em direção a São Gonçalo, sejam exigidas soluções alternativas para o pleno desembaraço do trânsito na Ponte Rio-Niterói. VII – Ausência de serviço de atendimento de urgência ao usuário da Ponte 64. Depreende-se das alegações da ANTT, às fls. 32, que o serviço disponibilizado pela Ponte S.A., por intermédio do telefone nº 2620-9333, destina-se à informação “sobre as condições climáticas e do tráfego”, podendo o usuário “fazer comentários ou receber orientação sobre os serviços da Concessionária. O telefone funciona 24h, diariamente, e atende milhares de chamadas/mês”. 65. Como se vê, o serviço telefônico da Ponte não se presta ao atendimento de emergência, nem poderia, uma vez que há mera reprodução de gravação automática, cuja duração leva vários minutos, isto é, o tempo gasto na travessia da Ponte, de forma que o usuário não é atendido de imediato em situações de urgência, mesmo porque a Concessionária parte do princípio de que suas câmeras de TV a tudo veem, sendo despiciendo qualquer contato com o usuário (na dúvida, basta ligar para o aludido telefone e confirmar este relato). 66. A PRF, recentemente, disponibilizou o telefone nº 191, mas este não é divulgado em placas indicativas, apesar de a ANTT admitir a sua divulgação, às fls. 32, desde que solicitado pela Polícia Rodoviária Federal. 67. Ademais, dito atendimento dá-se em call center da PRF e não diretamente nos Postos da Polícia Rodoviária instalados na Ponte, o que provoca demora indesejável e possível perda de objeto da chamada de urgência. 68. Além disso, esclareça-se que é deficitário o sinal de telefonia celular em alguns pontos do trajeto, a título de exemplo, na entrada da ponte, no sentido Rio-Niterói, no vão central e próximo à Base Naval do Mocanguê. No caso, cabe a convocação das concessionárias de telefonia celular para aprimorar o alcance das antenas transmissoras nestes e outros locais em que a fiscalização considerar necessário. VIII – Ausência de plano estratégico para diminuir o volume de tráfego na Ponte 69 Contribuição importantíssima à solução do impasse causado pela defasagem da Ponte Rio-Niterói em relação a atual demanda de tráfego representa a NOTA TÉCNICA nº 36/GREX/SUINF/2007, da ANTT, às fls. 140/155. 70. Com efeito, após exaustivo estudo técnico que levantou o atual fluxo de tráfego na Ponte Presidente Costa e Silva, a Agência Nacional de Transportes Terrestres com o apoio da Universidade Federal Fluminense exarou o seguinte Parecer:

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“O transporte de carga e as atividades econômicas envolvidas são muito importantes, porém passar pela Ponte, que já apresenta a trafegabilidade bastante comprometida é a solução? A idéia de arco rodoviário que retiraria os caminhões das vias urbanas do rio de janeiro não seria uma melhor opção?

71. Tal entendimento, sem dúvida, vem ao encontro da declaração de Vossa Excelência, por ocasião da Visita Técnica à Ponte Rio-Niterói, em 16 de julho de 2007, ao expressar-se no sentido de que era flagrante a “ausência de plano estratégico para diminuir o volume de tráfego na Ponte”. Inaugurada em 1974 e planejada para o fluxo diário de 50 mil automotores, na atualidade, recebe mais de 130 mil veículos (v. fls. 173), o que denota o total esgotamento das condições viárias da Ponte Rio-Niterói com sérios prejuízos para o Setor de Transportes. 72. Sem dúvida, a construção do Arco Rodoviário do Rio de Janeiro, que ligará as cidades de Itaboraí e Itaguaí, RJ, representa obra estratégica para o País, pois otimizará o escoamento da produção brasileira para o Exterior, via Porto de Sepetiba. E isto permitirá que a Ponte assuma, de fato, a sua atual vocação urbana. 73 Em consequência, cabe expedir recomendação ao Ministério dos transportes a urgente construção do Arco Rodoviário do Rio de Janeiro, face à sua importância logística para o escoamento da produção nacional e consequente desenvolvimento do Brasil. IX - Instalação de linha marítima para transporte de massa entre o Rio de Janeiro e São Gonçalo 74. Milhões de trabalhadores residem em São Gonçalo e trabalham na cidade do Rio de Janeiro, do outro lado da Baía de Guanabara. Estas cidades integram a segunda maior Região Metropolitana do Brasil e não se compreende o porquê da União Federal, que é vocacionada pela Constituição para tal mister, não tenha, decorridos 37 anos desde a sua última intervenção local, com a inauguração da Ponte Presidente Costa e Silva, apresentado projeto para a solução do impasse consistente no deslocamento diário superior a 2.000.000 (dois milhões) de trabalhadores entre as duas cidades, cujo trajeto no horário de rush, estende-se por longas 2 horas e 30 minutos. 75 Por via marítima, a demora seria de apenas 40 minutos e a otimização do transporte de massa resultaria em aumento da produção e do IDH brasileiros. Esta poderia se tornar uma das importantes conclusões da Auditoria em prol dos anseios da população economicamente ativa do Grande Rio de Janeiro. 76 A Ponte S.A., a ANTT e a PRF têm receio da perda do status quo, mas se colaborassem com a iniciativa ora sob os auspícios do Tribunal de Contas da União, também, cresceriam com a economia do Estado, prestes a sofrer um nó em seu sistema viário com o crescimento econômico da região, notadamente, após a futura inauguração do Polo Petroquímico de Itaboraí e dos portos de Sepetiba e São João da Barra. 77 Em consequência, cabe seja recomendado ao Poder Executivo Federal, que, em associação ao Estado do Rio de Janeiro, promovesse a instalação de linha marítima para transporte de massa entre as cidades do

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Rio de Janeiro e São Gonçalo, além de incentivar maior aproveitamento do transporte marítimo para carga e veículos na Baía de Guanabara. X – Conclusão 78. Ex Positis, em sede de Agravo, requer este Procurador Regional da República a reforma do r. despacho que julgou improcedente o pedido desta Representação com vistas à realização de Auditoria Operacional na Ponte Presidente Costa E Silva ou outra intervenção fiscalizatória do Tribunal de Contas da União, julgada mais apropriada por essa Corte de Contas. 79 E uma vez que restou comprovada a realidade fática narrada na inicial, face à Visita Técnica empreendida por essa douta Relatoria na Ponte e às respostas das entidades representadas que, implicitamente, reconheceram a veracidade dos fatos, tanto que imputaram umas às outras a responsabilidade pelas irregularidades comprovadas, requer, sem prejuízo de outras medidas julgadas cabíveis pelo Tribunal, sejam efetuadas as recomendações propostas nos itens III a IX retro, em defesa dos altos interesses da Previdência Social na cobrança da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e dos justos anseios de milhões de trabalhadores, que têm emprego no Rio de Janeiro, residem na cidade de São Gonçalo e clamam por transporte marítimo alternativo, além da razoável pretensão de todos usuários da Ponte Rio-Niterói, que aguardam a melhoria do serviço público concedido à Ponte S/A com maior empenho na segurança coletiva e desembaraço no deslocamento entre as duas maiores cidades do Estado do Rio de Janeiro. 80 Caso Vossa Excelência entenda não reconsiderar a r. decisão monocrática pela improcedência do pedido, requer o cumprimento da norma prevista no artigo 289, par. 2º, do Regimento Interno do Tribunal, isto é, “submeter o feito à apreciação do colegiado competente para o julgamento de mérito do processo”. 81 Protesta seja ouvido o Ministério Público perante o Tribunal de Contas da União, por força do artigo 62, I e II, do respectivo Regimento Interno.

Rio de Janeiro, 12 de julho de 2010 Ricardo Santos Portugal

Procurador Regional da República

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ANEXO

ACÓRDÃO Nº 2210/2010 -

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU)

(Plenário)

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GRUPO II – CLASSE I – Plenário TC-029.555/2006-3 Natureza: Agravo. Entidade: Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT). Agravante: Ricardo Santos Portugal, Procurador da República no Estado do Rio de Janeiro. Advogados constituídos nos autos: João Luis Aguiar de Medeiros (OAB/RJ 60.298); Marcelo Alfredo Bernardes (OAB/RJ 67.319); Bianca Pumar Simões Corrêa (OAB/RJ 93.716); Aluízio Napoleão, OAB/RJ 95.928; Elina Cunha Marques Lino, OAB/RJ 92.240; André Luiz Cintra Santos, OAB/RJ 102.169; Brígida do Espírito Santos Melo e Cruz, OAB/RJ 109.257; Luis Cláudio Furtado Faria, OAB/RJ 125.653; Carla Reis de Miranda, OAB/RJ 137.283; Pablo Sequeira Salarini, OAB/RJ 137.884; Leonardo José Soares Ferreira, OAB/RJ 144.030.

Sumário: REPRESENTAÇÃO ORIUNDA DO MPF. CONHECIMENTO. IMPROCEDÊNCIA. ARQUIVAMENTO. AGRAVO. CONHECIMENTO. ELEMENTOS CAPAZES DE MODIFICAR, EM PARTE, O MÉRITO ANTERIORMENTE FIRMADO. PROVIMENTO. REVOGAÇÃO DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONHECIMENTO DA REPRESENTAÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES E RECOMENDAÇÕES.

RELATÓRIO

Tratam os autos originariamente de representação formulada pelo Sr. Ricardo Santos Portugal, Procurador Regional da República no Estado do Rio de Janeiro, por intermédio da qual apontou supostas irregularidades na exploração da Concessão da Ponte Rio-Niterói, razão porque solicitou do TCU uma auditoria de natureza operacional (fls. 1/15). 2. Os fatos inicialmente narrados pelo representante que justificariam a mencionada auditoria seriam basicamente os seguintes: a) a ausência de atuação integrada entre a Concessionária Ponte Rio-Niterói e a Polícia Rodoviária Federal para prevenir e inibir desastres e tráfego inadequado de veículos, a exemplo do incêndio de um ônibus que teria ameaçado a estrutura de ferro e que teria ocasionado grande engarrafamento de veículos nos municípios do Rio de Janeiro e Niterói; b) não entrega de nota fiscal aos usuários após o pagamento do pedágio; c) exibição de propaganda ao longo da rodovia de alta velocidade; d) inexistência de escritório nas imediações do pedágio para atendimento ao público e de livro para reclamações de usuários; e) ausência de comunicação entre a Concessionária e os usuários; f) impossibilidade de a Ponte servir ao transporte de veículos pesados; g) insegurança dos usuários na volta para casa ao fim de cada dia de trabalho. 3. Em razão dessas alegações, determinei à unidade técnica especializada deste Tribunal - Secretaria de Fiscalização de Desestatização (Sefid) - que autuasse o processo como representação e promovesse diligências à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT)

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para que se manifestasse acerca dos fatos narrados e informasse quais providências teriam sido determinadas à Concessionária da Ponte Rio-Niterói (Ponte) para a solução das irregularidades eventualmente confirmadas (fl. 27). 4. Por oportuno, registro que a decisão preliminar deste Relator foi informada ao representante, esclarecendo-o que tal procedimento tinha arrimo no art. 11 da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, bem como no inciso VI do art. 24 e no inciso VII do art. 26, ambos da Lei nº 10.233/2001, uma vez que estes últimos fixam a competência da ANTT para fiscalizar a execução dos contratos de concessão de rodovias federais. 5. Antes que fosse analisada a manifestação da ANTT pela unidade técnica competente, autorizei a juntada aos autos de nova documentação encaminhada pelo interessado, oportunidade em que reiterou o pedido da auditoria operacional, em face de novo desastre ocorrido na Ponte, consistente em um grande derramamento de óleo na pista da Ponte por um veículo não identificado, desastre esse que teria causado novos transtornos aos usuários nas cidades do Rio de Janeiro e de Niterói, até a sua completa remoção no dia seguinte, conforme notícias que circularam fartamente nos jornais locais e na internet (fls. 59/65). 6. Diante desse novo fato, determinei à Sefid que a realização das diligências fosse estendida à Superintendência da Polícia Rodoviária Federal no Estado do Rio de Janeiro (SPRF/RJ) e à Concessionária da Ponte Rio-Niterói para que também se pronunciassem a respeito dos fatos narrados cumulativamente pelo representante. 7. Após analisar as informações prestadas pela ANTT, pela Concessionária e pela SPRF/RJ, a Sefid propôs a este Relator o conhecimento da representação para, no mérito, considerá-la improcedente, arquivando-se os autos, com fulcro no art. 137 da Resolução TCU nº 191/2006 (fls. 180/187). 8. O representante, porém, ao tomar conhecimento dos esclarecimentos prestados pelos representados e das conclusões e proposta de encaminhamento da Sefid, encaminhou novo expediente a este Tribunal, por meio do qual contestou as conclusões da unidade técnica e reiterou o pedido de auditoria de natureza operacional na Ponte Rio-Niterói. 9. Por meio desse novo expediente, o representante apontou alguns fatos novos e reiterou os demais, cujos tópicos podem ser assim resumidos: a) legitimidade do Ministério Público Federal para representar ao TCU, visando ao exercícios de suas competências (art. 6º, inciso XVIII, alínea “c” da LC 75/1993), a exemplo do que ocorreu, dentre outros casos, com a Decisão nº 238/2002-Plenário (TC-007.623/2000-7, Relator, o Ministro Substituto Augusto Sherman Cavalcanti); b) comprovação das irregularidades por ele inicialmente apontadas, em face das inovações introduzidas na Ponte pelos órgãos federais envolvidos, após a sua provocação por intermédio do TCU; c) exigência legal da emissão de nota fiscal pela Concessionária visando à transparência e a consistência da receita do pedágio, citando, inclusive, Decisão deste Tribunal sobre eventuais irregularidades na contabilização das receitas de pedágio detectadas pela auditoria de conformidade nos autos do TC-006.322/2003-6 (Acórdão nº 1.121/2005-TCU- Plenário); d) ilegalidade na veiculação de publicidade ao longo da Ponte Rio-Niterói; e) excesso de velocidade e de outros abusos na Ponte Rio-Niterói; f) ausência de serviço de atendimento de urgência aos usuários da Ponte; g) ausência de plano estratégico para diminuir o volume de tráfego na Ponte; h) necessidade de implementação de linha marítima para transporte de massa entre as cidades do Rio de Janeiro e de São Gonçalo (RJ). 10. Em seguida, o Sr. Procurador encaminhou novas informações acompanhadas de manchetes de jornais, acerca de rotineiros assaltos ocorridos nos acessos à Ponte e, ao final,

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solicitou a inclusão deste processo em pauta, com a reiteração do pedido da auditoria de natureza operacional na concessionária (fls. 231/236). 11. A Concessionária, por sua vez, contrapondo-se ao representante quanto à proposta de encaminhamento formulada pela Sefid – no sentido de conhecer da representação, para, no mérito, considerá-la improcedente – encaminhou ao Tribunal as informações de fls. 226/230, por meio das quais tentou descaracterizar a apontada exigência legal de emissão de nota fiscal, a apontada ilegalidade na veiculação de publicidade ao longo da Ponte e a apontada ausência de serviço telefônico de urgência. 12. Em face dessas novas informações aduzidas aos autos pelo representante e pela concessionária, em forma de réplica e tréplica, respectivamente, bem como considerando o lapso temporal transcorrido desde a última manifestação da Sefid, determinei a restituição dos autos àquela unidade técnica para que reanalisasse a matéria de forma consolidada e atualizada (fl. 244). 13. Nesses termos, a zelosa Sefid elaborou a instrução de fls. 245/251, cujas conclusões foram endossadas por seu titular, da qual transcrevo os principais excertos com ajustes de forma que considero adequados:

“ (...) 13. Cumpre salientar, inicialmente, que tanto as informações trazidas pelo

representante para subsidiar as supostas irregularidades apontadas, quanto as contrapostas pela Concessionária, na sua essência, são as mesmas que foram objeto da instrução de folhas 180/187, emitida por esta Unidade Técnica em 5 de novembro de 2007, as quais são resumidas nas seções seguintes.

2. Manifestação do Representante 14. A Sefid, na instrução de folhas 180/187, argumentou que somente são

legitimados para solicitar a realização de auditoria de natureza operacional ao TCU, o presidente do Congresso Nacional, os presidentes de suas Casas e os presidentes das respectivas Comissões. O representante, contrapondo esse argumento, aduziu que seu pedido encontra respaldo na alínea ‘c’ do inciso XVIII do art. 6º da Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993, e no inciso IV do art. 71 da Constituição Federal de 1988.

15. Na realidade, segundo o Sr. Procurador, a representação, motivada pelas supostas irregularidades, tem por objeto convencer o TCU à realização de auditoria de natureza operacional na Ponte Rio-Niterói, por iniciativa do próprio Tribunal, no exercício de sua competência constitucional.

16. Dessa forma, o instituto da representação, utilizado no presente caso, não se confundiria com o da solicitação expedida pelo Congresso Nacional, eis que o último - a solicitação - tem natureza de requisição, abstrata e irrecusável, enquanto o primeiro tem natureza de queixa ou comunicação concreta de irregularidade, submetida ao contraditório pelo Tribunal, que pode recusá-la.

17. No seu arrazoado, o Sr. Procurador afirma que as irregularidades apontadas restaram comprovadas, ante as alegações trazidas pela ANTT e pela Concessionária. Assim, apesar do conteúdo da proposta de encaminhamento da Sefid, reafirma a necessidade da realização de auditoria de natureza operacional na Ponte Rio-Niterói.

2.1 Quanto ao controle e segurança do trânsito na Ponte 18. Segundo o Sr. Procurador, a ANTT afirma que a incumbência é da Polícia

Rodoviária Federal; esta, por sua vez, afirma que a resolução da ANTT, que estabelece

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restrição ao trânsito de caminhões pesados, não é precisa e impede o seu efetivo cumprimento (fl. 191).

19. Essa situação é agravada, segundo o Sr. Procurador, pelo fato de a multa pelo descumprimento do horário permitido à passagem de veículos pesados, das 22:00 às 4:00 horas, ser inócua, pois é de valor inferior aos custos da viagem contornando a Baía da Guanabara (fl. 191); além disso, não há controle de excesso de velocidade por radares fixos ao longo da Ponte, gerando um excesso de velocidade consentida, a fim de dar vazão ao fluxo de veículos (fl. 200). Outro ponto levantado pelo representante foi a falta de disciplinamento do tráfego de motocicletas na Ponte (fl. 200).

20. Dessa forma, sugere que o limite máximo de velocidade seja aumentado para 110 km por hora, por faixas de rolamento, e de acordo com as características dos veículos, consoante prévia avaliação técnica da ANTT, com o apoio da Universidade Federal Fluminense (fl. 200).

21. Para corrigir essas irregularidades, o Sr. Procurador requer que sejam expedidas recomendações à ANTT para: promover a instalação de radares fixos; realizar estudo técnico para fixação da velocidade máxima; e, estabelecer maior rigor técnico nas portarias que disciplinam o tráfego de caminhões pesados, motocicletas e veículos militares pesados (fls. 200/201).

22. Solicita, ainda, recomendações: à PRF, para que evite fiscalização ‘de rotina’ na saída da Ponte no horário de rush, pois isso implica retenção do trânsito e consequente engarrafamento; ao Departamento Nacional de Infraestrutura (Dnit), para que nas respectivas licitações sejam elaborados parâmetros técnicos a serem observados pelos licitantes com vistas ao desafogo do tráfego na Ponte (fl. 201).

23. Por último, solicita que sejam expedidas recomendações ao Poder Executivo Federal para a construção urgente do Arco Rodoviário do Rio de Janeiro, face à sua importância logística para o escoamento da produção nacional e consequente desenvolvimento do Brasil (fl. 203), e para que, em associação com o Estado do Rio de Janeiro, promova a instalação de linha marítima de transporte de massa entre as cidades do Rio de Janeiro e São Gonçalo, facilitando assim o deslocamento diário de 2.000.000 (dois milhões de trabalhadores) entre as duas cidades (fl. 204).

2.2 Quanto ao fornecimento de nota fiscal 24. O não fornecimento da nota fiscal referente ao pagamento do pedágio, segundo

o Sr. Procurador, representa um efetivo privilégio e absoluta falta de transparência, e tal prática não se coaduna com a atual evolução tecnológica, pois a entrega da nota fiscal levaria o mesmo tempo que a expedição do recibo já fornecido aos usuários e conferiria maior transparência e consistência à receita obtida (fl. 193).

25. Afirma que, ao contrário da equivocada alegação da Concessionária (Ponte), a emissão de nota fiscal, mediante a instalação de equipamento emissor de cupom fiscal (ECF), é exigência legal prevista nos arts. 7º e 23 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004 (fl. 195).

26. Por fim, conclui que tal fato, ao que tudo indica, deve estar ocorrendo nas demais concessões rodoviárias (fl. 196).

27. Para corrigir essa irregularidade, o Sr. Procurador requer que seja expedida recomendação ao Exmo. Sr. Ministro da Fazenda e ao Ilmo. Sr. Secretário da Receita Federal do Brasil, para que determinem, com urgência, o emprego do ECF às concessionárias de rodovias (fl. 196).

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2.3. Quanto à veiculação publicitária na Ponte 28. A Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, segundo o Sr. Procurador, não

autoriza a publicidade às ‘margens de rodovia’, ‘em terrenos limítrofes’ e muito menos sobre a faixa de domínio das estradas, sobretudo em pontes e viadutos. Afirma, ainda, que a própria ANTT, nos termos do Ofício nº 505/2006/SUINF/GEFEI (fl. 198), somente permitiu a instalação de painéis publicitários em postes próximos à praça de pedágio, desde que respeitada a legislação de trânsito, e não ao longo de toda a extensão da Ponte. Por fim, afirma que é proibida a publicidade nas pontes e vias expressas do Estado do Rio de Janeiro, por força da Lei nº 5.137, de 21 de novembro de 2007 (fl. 198).

29. A publicidade afixada pela Concessionária, segundo o representante, estende-se por toda a via e não se restringe aos postes próximos ao pedágio, como teria sido autorizado pela ANTT; além disso, os painéis estão afixados nas estruturas de sinalização de trânsito instaladas sobre as pistas de rolamento da Ponte, o que contraria os artigos 81 e 82 do Código de Trânsito Brasileiro (fl. 198).

30. Dessa forma, solicita que seja expedida recomendação à ANTT para que faça aplicar os ditames da Lei nº 5.137, de 2007, bem como sejam respeitados os artigos 81 e 82 do Código de Trânsito Brasileiro (fl. 200).

2.4. Quanto ao serviço de atendimento de urgência ao usuário da Ponte 31. Segundo o Sr. Procurador, depreende-se das alegações da ANTT que o serviço

disponibilizado pela Ponte, por intermédio do telefone nº 2620-9333, destina-se a informação ‘sobre as condições climáticas e de tráfego’, não se prestando ao atendimento de emergência (fl. 201).

32. O requerente afirma, ainda, que a PRF disponibilizou o telefone nº 191, mas este não é divulgado em placas indicativas; ademais, dito atendimento dá-se em Call Center da PRF e não diretamente no Posto da PRF instalado na Ponte, o que provoca demora indesejável e possível perda do objeto das chamadas de urgência (fl. 202).

33. Dessa forma, solicita que seja recomendado à ANTT e à PRF a implementação do serviço de atendimento de urgência e solicita ao TCU que o atendimento dessa recomendação seja objeto de monitoramento (fl. 202).

2.5. Inovações adotadas após a Representação do Ministério Público Federal 34. De outro lado, o Sr. Procurador destaca que após a representação do MPF

ocorreram algumas inovações nos serviços da concessionária, tais como: implementação do atendimento aos usuários da Ponte por intermédio do telefone 191 disponibilizado pela PRF; presença de policial da PRF atuando dentro do Centro de Controle Operacional da Ponte (CCO)24 horas ao dia; aquisição de caminhão guincho e de unidade móvel com sistema de combate a incêndio; controle rigoroso da passagem de caminhões pesados e arrefecimento das tentativas de se estabelecer um horário diurno para estes veículos; e, aumento do efetivo de policiais da PRF (fl. 192).

35. A efetiva implementação dessas inovações, no entanto, segundo o Sr. Procurador, deve constituir objeto de monitoramento pelo Tribunal.

3. Manifestação da Ponte 36. A Concessionária encaminhou o arrazoado de fls. 226/230 contrapondo os

argumentos trazidos por intermédio da representação feita pelo Órgão do Ministério

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Público Federal. Saliente-se que, da mesma forma que as informações trazidas pelo representante, as trazidas pela Concessionária não representaram novidades em relação às apresentadas anteriormente e analisadas no âmbito da instrução de fls. 180/187.

37. Segundo a Ponte, o MPF, por força do inciso II do artigo 1º do Regimento Interno do TCU (RI/TCU), não tem legitimidade para solicitar ao TCU a realização de auditoria de natureza operacional. Além disso, argumenta que a Unidade Técnica do TCU manifestou-se pelo arquivamento da representação, pois as informações apresentadas pela Ponte, ANTT e PRF, justificaram de forma satisfatória as questões levantadas (fls. 226/227).

3.1. Quanto ao fornecimento de nota fiscal 38. Segundo a Ponte, é entregue a todos usuário que efetua o pagamento da tarifa

de pedágio o respectivo recibo, além de a Secretaria da Receita Federal (SRF) ainda não haver disciplinado o uso do equipamento emissor de cupom fiscal, pelo que as concessionárias não têm como implementá-lo de imediato (fls. 227/228).

39. Quanto aos tributos municipais, alega a Concessionária (fl. 228) que os municípios lindeiros concederam à Ponte regime especial de tributação, dispensando-a da emissão de nota fiscal, com o intuito de evitar transtornos devido ao intenso tráfego e por entenderem que não há prejuízos para a arrecadação e fiscalização.

3.2. Quanto à veiculação publicitária na via 40. Segundo a Ponte (fl. 228), são cedidos espaços em sua faixa de domínio para

que terceiros veiculem publicidade, sendo que a receita daí resultante é utilizada em prol da modicidade tarifária, na forma do art. 19 da Lei nº 8.987, de 1995.

41. Alega a Concessionária (fl. 229), que as receitas dessa exploração, nos termos do art. 11 da Lei nº 8.987, de 1995, são consideradas complementares, que tal disposição foi repetida no contrato de concessão e que a ANTT autorizou expressamente a instalação de propaganda na via concedida.

42. Ainda sobre esse assunto, no tocante à alegação do MPF sobre a proibição consignada na Lei estadual nº 5.137, de 2007, a Concessionária afirma que a Ponte Rio-Niterói é uma via federal, não estando sujeita, portanto, ao poder de polícia estadual (fl. 229).

3.3. Quanto ao serviço de atendimento de urgência ao usuário da Ponte 43. A Concessionária alega que, ao contrário do que afirma o MPF, o serviço

telefônico da Ponte garante as chamadas emergenciais como primeira opção do menu eletrônico, e, sequencialmente, disponibiliza informações sobre as condições de tráfego, transmissão de fax e, por fim, a possibilidade de contatar o atendimento pessoal (fl. 229).

4. Análise das manifestações do MPF e da Concessionária 44. Inicialmente, destaque-se que as peças de fls. 189/207, referentes à

manifestação do MPF, e de fls. 226/230, referentes à manifestação da Concessionária, nada inovaram em relação às informações objeto da instrução Sefid de fls. 180/187; vieram apenas reforçar as posições inicialmente defendidas nos autos.

45. Ou seja, as informações prestadas pela ANTT, pela Concessionária da Ponte Rio-Niterói e pela 5ª SPRF no RJ justificam de forma satisfatória as questões apontadas

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pelo interessado. Da mesma forma, as providências adotadas pela Agência quanto à fiscalização do cumprimento do contrato de concessão da Ponte Rio-Niterói podem ser consideradas regulares.

46. Em relação à referida instrução, cabe destacar que o Ministério Público Federal, nos termos da alínea ‘c’ do inciso XVIII do art. 6º da Lei Complementar nº 75, de 1993, c/c o art. 237 do RI/TCU, tem legitimidade para representar ao Tribunal de Contas da União, desta forma, a representação feita pelo Sr. Procurador deve ser conhecida, para, no mérito, porém, ser considerada improcedente.

47. Outrossim, a realização de auditoria de natureza operacional, prevista no inciso IV do art. 71 da Constituição Federal de 1988, só pode ser solicitada, nos termos dos incisos I a III do art. 232 do RI/TCU, pelo presidente do Congresso Nacional, pelos presidentes de suas Casas e pelos presidentes das respectivas Comissões.

5. Conclusão 48. Considerando o exposto, cumpre informar ao Sr. Ministro Relator que, em

atendimento ao Despacho de fl. 244, as informações trazidas aos autos, em data posterior à análise realizada por esta Sefid de fls. 180/187, não inovaram em relação àquelas trazidas anteriormente, objeto da referida instrução. Cumpre informar, ainda, que o lapso temporal não prejudicou a referida análise. Entende-se, dessa forma, pela manutenção da proposta de encaminhamento feita por esta Unidade Técnica em 5 de novembro de 2007 (fl. 186).

(...). 7. Proposta de Encaminhamento 50. Ante ao exposto, propõe-se: I – conhecer da presente representação, uma vez que foram atendidos os requisitos

de admissibilidade previstos no inciso I do art. 237 do RI/TCU c/c o inciso I do art. 132 da Resolução TCU nº 191, de 2006, para, no mérito, considerá-la improcedente;

II – dar conhecimento da deliberação que vier a ser adotada ao interessado, à ANTT, à Concessionária da Ponte Rio-Niterói e à 5ª Superintendência da Polícia Rodoviária Federal no RJ;

III - arquivar os presentes autos, com fulcro no inciso IV do art.169 do RI/TCU. À consideração superior.”

14. Acolhendo as conclusões da Sefid, supra, e a sua uniforme e reiterada proposta de encaminhamento, exarei despacho à fl. 255, por meio do qual conheci da representação, mas, no mérito, considerei-a improcedente; reproduzo, a seguir, o inteiro teor do despacho proferido:

“Considerando a instrução de lavra da Secretaria de Fiscalização de Desestatização – Sefid, às fls. 245/251 deste processo, a qual logrou demonstrar a ausência de irregularidades nos atos ora trazidos à baila pelo representante, acolho como minhas razões de decidir os argumentos apresentados pela unidade técnica, os quais incorporo ao meu despacho e, conheço da presente representação, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, inciso VII, e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, para no mérito considerá-la improcedente. Por conseguinte, com fundamento no art. 137 da Resolução/TCU nº 191/2006, determino o arquivamento dos autos, sem prejuízo do envio de cópia deste despacho e das instruções pertinentes à ANTT, à Concessionária da Ponte Rio-Niterói, à 5ª Superintendência da Polícia Rodoviária Federal no Rio de Janeiro e ao representante.”

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15. Inconformado com a decisão monocrática supra, o representante, com fulcro no art. 289 do Regimento Interno deste Tribunal (RI/TCU), interpôs agravo visando à reforma do referido despacho (fls. 01/25, do anexo 4). 16. Preliminarmente, o agravante protestou pelo fato de o relator haver considerado improcedente a sua representação com base nas conclusões da Sefid, as quais, todavia, teriam se limitado a comparações de suas assertivas com as respostas dos representados, sem que a equipe técnica do TCU tivesse visitado às instalações da Concessionária Ponte. 17. Na oportunidade, lembrou que parte dos fatos por ele relatados já eram do conhecimento pessoal do relator quando, atendendo a convite que lhe formulara, visitara as dependências da Ponte, em sua companhia, de outro Procurador da República e do então Secretário de Transportes do Estado do Rio de Janeiro. 18. No essencial, o representante repetiu os argumentos já expendidos ao longo da representação e reiterou o pedido da realização da auditoria de natureza operacional; porém, inovando em sua pretensão original, solicitou, alternativamente, qualquer outro tipo de intervenção que a Corte julgasse mais apropriada ao caso sub examine. É o Relatório.

VOTO

Trago à apreciação deste colegiado o presente processo por tratar de matéria relativa

à concessão de rodovia federal, envolvendo a ANTT e a Concessionária Ponte S/A, responsável pela exploração da Ponte Rio-Niterói. 2. De inicio, conheço do presente agravo interposto pelo Procurador Regional da República, Ricardo Santos Portugal, por preencher os pressupostos de admissibilidade, nos termos do art. 289 do Regimento Interno do Tribunal. 3. Antes de me manifestar quanto ao mérito, esclareço que este Tribunal, em nenhum momento, deixou de reconhecer a legitimidade dos membros do Ministério Público Federal para representar ao TCU, mesmo porque essa hipótese está prevista no art. 237, caput, e inciso I, do seu Regimento Interno (RI/TCU). 4. Tanto isso é verdadeiro, que a representação originária foi regulamentarmente autuada sob o nº TC-029.555.2006-3 e adotadas as diligências pertinentes junto aos representados para manifestação sobre os indícios de irregularidades apontadas, tendo o representante tomado ciência de todas as decisões interlocutórias e/ou despachos saneadores, inclusive tido livre acesso aos autos para vista, cópias e contestações. 5. Quanto ao objetivo inicialmente solicitado para que o TCU realizasse uma auditoria operacional na Concessionária Ponte S/A, é preciso lembrar que o fato de o interessado ter legitimidade para representar ao TCU, ex-vi do art. 237 do RI/TCU, o seu pleito, por si só, não tem o condão de vincular esta Corte de Contas, pois da análise da pretensão pode ocorrer o provimento da demanda, total ou parcialmente, o improvimento ou o simples arquivamento quando faltarem requisitos essenciais para o conhecimento. Aliás, conhecer e negar provimento a demandas é uma regra comezinha do direito processual aplicada rotineiramente no âmbito do Poder Judiciário e do TCU, este em face do que dispõe art. 298 do seu Regimento Interno. 6. No caso sob exame, após acolher como razões de decidir os pareceres uniformes da Sefid, conheci da representação do Procurador Regional da República, Sr. Ricardo Santos Portugal, porém, naquela oportunidade, a considerei improcedente, pelas razões consubstanciadas no relatório supra, com fulcro no art. 137 da Resolução TCU nº 191/2006, verbis:

“Art. 137. O relator, mediante despacho fundamentado, determinará o arquivamento das representações que, após as diligências pertinentes, revelarem-se improcedentes, dando-se ciência ao representante.”

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7. Todavia, em face do inconformismo do representante estampado no presente agravo, apesar de no essencial reapresentar os mesmos argumentos da inicial, passo ao reexame da matéria, em respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa, e da revisibilidade das decisões, tudo com fulcro nas normas processuais que regem o processo no âmbito do TCU. 8. Nesse sentido, após debruçar-me longamente sobre as razões recursais do agravante e compará-las com os esclarecimentos prestados pelas demais partes envolvidas, nesta etapa processual, reconheço que algumas questões por ele apontadas não foram suficientemente analisadas na última instrução da Sefid, razão porque considero oportuno revê-las. 9. Todavia, desde já, adianto que me limitarei a reapreciar com profundidade as questões suscitadas que estão no rol das competências desta Corte de Contas, tal como estabelecidas na Constituição Federal, em seus artigos 70 e 71, bem como na sua Lei Orgânica (Lei 8.443/92) e Regimento Interno, aprovado pela Resolução TCU nº 155/2002. Deixo de reexaminar, consequentemente, as relativas à falta de políticas públicas de competência de estados e municípios, por refugirem à alçada do TCU, dentre outras que não são passíveis de fiscalização em sede de controle externo. 10. Nesse contexto, em que pese ser atribuição da ANTT fiscalizar, a priori , a fiel execução dos contratos de concessões rodoviárias federais, a exemplo do Contrato de Concessão nº PG-154/94-00, firmado entre a Ponte S/A e a União, por intermédio do então Departamento Nacional de Estradas de Rodagem – DNER, nada impede que este Tribunal, no exercício de suas competências constitucionais e legais, fiscalize a atuação daquela agência, nos casos em que eventualmente constate que ela tenha autorizado ou permitido que suas jurisdicionadas adotem procedimentos ilegais, ilegítimos ou contrários ao interesse público, dentre outras hipóteses. 11. Fixadas essas balizas, começo revendo as questões suscitadas relativas à falta de emissão de nota fiscal pela Concessionária Ponte S/A e a suposta veiculação ilegal de propaganda ao longo da Ponte Rio-Niterói.

-II- 12. Segundo o representante, o não fornecimento da nota fiscal correspondente ao pagamento do pedágio representa um privilégio e falta de transparência da arrecadação da Concessionária, uma vez que o tempo gasto na entrega do cupom fiscal é equivalente ao despendido com a expedição do recibo aos usuários da Ponte. Cita, como exemplo, a rotina de uma microempresa, tipo padaria, que emite uma nota fiscal eletrônica, em frações de segundos, quando realiza a simples venda de um pão de sal. Ademais, acredita o representante que, ante a atual evolução tecnológica, a mesma máquina que emite o recibo do pedágio poderá emitir o cupom fiscal. 13. Aduz o representante que, ao contrário do que alega a Concessionária (Ponte S/A), a emissão da nota fiscal, mediante a instalação de equipamento emissor de cupom fiscal (ECF), é uma exigência da União prevista no art. 7º da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004. 14. Sobre esse assunto, a Concessionária alega que entrega a todos os usuários o recibo do pagamento da tarifa do pedágio e que a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) ainda não disciplinou o uso do equipamento emissor do cupom fiscal (ECF), razão porque não tem como implementá-lo. 15. Quanto ao imposto sobre serviços (ISSQN), de competência municipal, a Concessionária apresentou documentos a este Tribunal que comprovam que os municípios do Rio de Janeiro e de Niterói concederam-lhe regime especial de tributação, quanto às obrigações acessórias, dispensando-a da emissão de nota fiscal, com o objetivo de evitar transtornos ao intenso tráfego de veículos, e que os procedimentos manuais de informações da arrecadação diária/mensal atendem satisfatoriamente às fiscalizações municipais.

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16. Com já frisei antes, abster-me-ei de avaliar as questões de mérito ligadas à regularidade dos procedimentos da Concessionária relativos à arrecadação e à fiscalização do tributo municipal (ISSQN), por refugirem à competência desta Corte de Contas. 17. Todavia, não se pode olvidar que a receita do pedágio também constitui fato gerador de tributos federais, a exemplo do imposto de renda e da Cofins, circunstância essa que, sem prejuízo das atribuições fiscalizatórias da RFB, atrai a competência do TCU, em sede de controle externo, por envolver recursos públicos federais, justificando-se o reexame da representação também nesse particular. 18. Porém, considerando as informações parcialmente divergentes entres os interessados, inicio o exame de mérito com a reprodução da legislação federal correspondente. Nesse sentido, embora somente tenha passado a produzir efeitos a partir de 1º/01/2005 (art. 23), o art. 7º da Lei nº 11.033/2004 dispõe sobre a obrigatoriedade da instalação do ECF; veja-se:

“Art. 7o As pessoas jurídicas que aufiram as receitas de que trata o inciso XXIII do art. 10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, ficam obrigadas a instalar equipamento emissor de cupom fiscal em seus estabelecimentos, na forma disciplinada pela Secretaria da Receita Federal.”

19. Por sua vez, o art. 10, caput, e o inciso XXIII, da Lei nº 10.833/2003, com as modificações introduzidas pela Lei nº 10.925/2004, esclarecem que as concessionárias de rodovias federais continuam sujeitas ao pagamento da COFINS, consoante os seguintes termos:

“Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o:” (...) “XXIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços públicos de concessionárias operadoras de rodovias;”

20. E, por sua vez, os arts. 61 a 63 da Lei nº 9.532/1997, com redação dada pela Lei nº 11.941/2009, obrigam as empresas prestadoras de serviços a usarem equipamento emissor de cupom fiscal – ECF, observadas determinadas condições, verbis:

“Art. 61. As empresas que exercem a atividade de venda ou revenda de bens a varejo e as empresas prestadoras de serviços estão obrigadas ao uso de equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF. § 1º Para efeito de comprovação de custos e despesas operacionais, no âmbito da legislação do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, os documentos emitidos pelo ECF devem conter, em relação à pessoa física ou jurídica compradora, no mínimo:

(...) § 2º Qualquer outro meio de emissão de nota fiscal, inclusive o manual, somente poderá ser utilizado com autorização específica da unidade da Secretaria de Estado da Fazenda, com jurisdição sobre o domicílio fiscal da empresa interessada. (...) “Art. 62. A utilização, no recinto de atendimento ao público, de equipamento que possibilite o registro ou o processamento de dados relativos a operações com mercadorias ou com a prestação de serviços somente será admitida quando estiver autorizada, pela unidade da Secretaria de Estado da Fazenda, com jurisdição sobre o domicílio fiscal da empresa, a integrar o ECF. Parágrafo único. O equipamento em uso, sem a autorização a que se refere o caput deste artigo ou que não satisfaça os requisitos deste artigo, poderá ser apreendido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou pela Secretaria de Fazenda da Unidade

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Federada e utilizado como prova de qualquer infração à legislação tributária, decorrente de seu uso. “Art. 63. O disposto nos arts. 61 e 62 observará o convênio a ser celebrado entre a União, representada pela Secretaria da Receita Federal, e as Unidades Federadas, representadas no Conselho de Política Fazendária - CONFAZ pelas respectivas Secretarias de Fazenda.”

21. Pelo visto, embora a receita de pedágio da Concessionária Ponte S/A não constitua fato gerador do ICMS, de competência do Estado do Rio de Janeiro, dita exploradora de bem público se sujeita ao mecanismo de emissão do ECF, em face do contido na legislação supra. 22. Consequentemente, é inegável que a implementação desse mecanismo conferirá maior confiabilidade à avaliação econômico-financeira da exploração da concessão, especialmente aos cálculos relativos ao seu fluxo de caixa e seus reflexos no valor da tarifa básica do pedágio, além de permitir melhor controle da fiscalização dos tributos federais. 23. Diante do exposto, e considerando as informações da Concessionária Ponte S/A de que o Ministério da Fazenda e a Secretaria da Receita Federal do Brasil ainda não disciplinaram o uso obrigatório do ECF pelas concessionárias da espécie, considero procedente a representação, neste particular. 24. Por essas razões, proponho ao Colegiado que dirija recomendações às autoridades vinculadas, para que adotem medidas visando suprir a lacuna normativa, com a brevidade possível, cujo resultado prático se estenderá às demais concessionárias de rodovias federais.

-III- 25. O segundo ponto relevante a ser agora reexaminado diz respeito à veiculação de propaganda ao longo da Ponte Rio-Niterói, cuja contrapartida é considerada fonte subsidiária de receitas pela Concessionária. 26. De acordo com a Ponte S/A, os espaços cedidos em sua faixa de domínio para que terceiros veiculem publicidade teria amparo no art. 11 da Lei nº 8.987/1995, em cláusula contratual e em autorização específica da ANTT. Acrescenta que essa receita complementar é considerada no cálculo da tarifa básica, implicando sua modicidade. 27. Por último, salienta que a Lei do Estado do Rio de Janeiro nº 5.137/ 2007, que proíbe propaganda ao longo das rodovias naquele estado, não se aplica ao trecho da Ponte Rio-Niterói, por ser um via federal, insuscetível, portanto, do poder de polícia estadual. 28. O representante, por sua vez, contesta tais informações por considerar que o art. 11 da Lei nº 8.987/1995, em nenhum momento, autoriza a publicidade “às margens de rodovias”, “em terrenos limítrofes”, “sobre faixa de domínios”, sobretudo em “em pontes e viadutos”. 29. Destaca ainda o representante que a autorização concedida pela ANTT, através da Carta nº 0631/PR-01, de 17/03/2006, também não permitiu que a Concessionária instalasse painéis de propaganda ao longo de toda a rodovia no trecho de 14 km, apenas em postes próximos à praça de pedágio e mesmo assim condicionada à observância da segurança dos usuários e da interferência com a sinalização vertical, local. 30. Ressalta ainda o Ilustre Procurador que os painéis de propaganda foram afixados nos suportes da sinalização do trânsito instalados sobre as pistas de rolamento, tudo em flagrante contrariedade aos arts. 81 e 82 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB). Do mesmo modo, entende que referida publicidade fere a Lei Estadual nº 5.137/2007, uma vez que o Estado do Rio de Janeiro teria competência para legislar sobre exibição de publicidade nas estradas de seu território, na mesma linha dos arts. 81 e 82 do CTB, ex-vi dos art. 23, XII, 24, XVI, § 2º, e 25, § 1º, todos da Constituição Federal.

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31. Por fim, traz à lume artigo da OHIO STATE UNIVERSITY, divulgado pelo Detran/RS, na pessoa do Major João Batista Hoffmesiter e de Paulo Ricardo Meira (in www.detran.rs.gov.br-notícias-PasestrahoffmesistermeiraCBCR.ppt.url), a respeito dos perigos causados pelos painéis publicitários em estradas de alta velocidade, a exemplo da Ponte Rio-Niterói. 32. Postas assim, no essencial, as posições dos interessados constantes dos autos, passo ao exame da legislação específica. 33. Em primeiro lugar, verifico que a Lei nº Lei nº 8.987/95 dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no art. 175 da Constituição Federal. 34. Por meio do seu art. 11, caput, e parágrafo único, o legislador ordinário permitiu que o poder concedente, no atendimento às peculiaridades do serviço público, incluísse em seus editais de licitação a possibilidade de o concessionário vir a explorar outras fontes de receitas acessórias, complementares, com vistas a favorecer a modicidade tarifária; veja-se:

“Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.” Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.”

35. Atendendo a essa previsão legal, o contrato da concessão da Ponte Rio-Niterói nº PG-154/94-00 contemplou tal dispositivo (padrão), nas suas cláusulas 70 e 71, conferindo-lhe, a possibilidade exploração da área de serviços, sob comunicação ao então DNER, hoje sob a supervisão da ANTT (fl. 78), verbis:

“70. As receitas complementares para a cobrança dos encargos da concessão advirão, basicamente, da exploração das áreas de serviço, definidas no item 20 do Edital de Pré-Qualificação nº 0107/93-00. 71. O início da execução de quaisquer projetos de exploração comercial das áreas de serviço devem ser previamente comunicadas ao DNER.”

36. Com base nessa previsão legal, genérica, e nas disposições contratuais correspondentes, de fato, a ANTT, por intermédio do Ofício nº 505/2006-SUINF/GEFEI, admitiu que a concessionária instalasse painéis de propagandas, mas apenas em postes próximos à praça de pedágio, nos exatos termos do pedido da concessionária, mesmo assim condicionada à verificação da segurança do usuário e da sinalização vertical, conforme se extrai da correspondente autorização:

“Reportamo-nos à Carta nº 0631/PR-01, de 17/3/2006, na qual essa Concessionária apresenta o orçamento para a instalação de painéis de propaganda em postes próximos à praça de pedágio. Sobre o assunto, informamos que esta ANTT não apresenta objeções desde que sejam observados os aspectos de segurança ao usuário e de interferência com a sinalização vertical existente. solicitamos ainda que nos seja encaminhado o contrato firmado.”

37. Pelo visto, em princípio, pode parecer que a Concessionária esteja amparada na lei das concessões, no contrato e na autorização da ANTT. Todavia, pelas fotografias e relatos do representante contidos nos autos, a concessionária, em princípio, não está amparada nos limites

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da autorização da ANTT ao estender a propaganda de terceiros ao longo de todo trecho da ponte de cerca de 14 km, e não apenas nos postes próximos à praça do pedágio. 38. Essa constatação, por si só, já denota, numa primeira análise, a irregularidade cometida pela Concessionária por auferir receita complementar em atividades fora dos limites estabelecidos pela ANTT. É fato também que a omissão da Autarquia em não coibir tal irregularidade não gera qualquer direito adquirido àquela exploradora para continuar com tal prática, justificando-se, aqui, a intervenção desta Corte de Contas. 39. Mas, se por hipótese, a concessionária tivesse se limitado a cumprir o estabelecido pela ANTT, ainda assim a irregularidade da exibição de propaganda de terceiros subsistiria no caso particular da ponte Rio-Niterói, por conflitar com os arts. 70 e 71 Código de Trânsito Brasileiro (CTB), instituído pela Lei nº 9.503/97, que proíbe a publicidade da espécie nas vias públicas federais, verbis:

“Art. 81. Nas vias públicas e nos imóveis é proibido colocar luzes, publicidade, inscrições, vegetação e mobiliário que possam gerar confusão, interferir na visibilidade da sinalização e comprometer a segurança do trânsito. Art. 82. É proibido afixar sobre a sinalização de trânsito e respectivos suportes, ou junto a ambos, qualquer tipo de publicidade, inscrições, legendas e símbolos que não se relacionem com a mensagem da sinalização.”

40. Nada obstante não seja o papel deste Tribunal aferir o cumprimento ou não da legislação de trânsito nacional, resta claro que a publicidade existente ao longo da ponte Rio-Niterói não tem amparo na Lei nº 9.503/1997, devendo por isso ser fiscalizada pela agência reguladora e, conforme o caso, erradicada, ressaltando-se que essa norma não conflita com as disposições do art. 11 da Lei nº 8.987/1995, eis que esta não autoriza a percepção de receitas complementares com a exploração de atividades proibidas pelo Código de Trânsito. 41. Por essas razões, também considero procedente a representação, neste particular, o que enseja determinações à ANTT para que proceda à fiscalização pertinente e faça cumprir a legislação de regência da matéria. 42. Por oportuno, deixo de analisar se o Estado do Rio de Janeiro tem competência para legislar, concorrentemente com a União, em matéria de exibição de publicidade nas rodovias de seu território, uma vez que existe legislação federal proibidora (CTB), cuja interpretação afasta quaisquer dúvidas a respeito do assunto, sendo, assim, desnecessário seu exame.

-IV- 43. Quanto às questões que envolvem excesso de velocidade, falta de radares fixos, e segurança aos usuários no trecho da Ponte Rio-Niterói e em seus acessos, bem como a baixa eficiência dos serviços de atendimento telefônico de urgência, entendo que tais questões já foram quase todas resolvidas pelos órgãos envolvidos (ANTT, Polícia Rodoviária Federal e Dnit), consoante análise da unidade técnica transcrita no relatório precedente, o que enseja apenas recomendações à ANTT para continuar fiscalizando a segurança dos usuários, por força das cláusulas 73, 74 e 75 do Contrato PG-154/94-00. 44. Já as questões relativas à ausência de plano estratégico para diminuir o volume de tráfego na Ponte e mudança de velocidades por faixa de rolamento, bem como a criação de uma linha marítima para transporte de massa entre as cidades do Rio de Janeiro e de São Gonçalo, apesar de legítimas e oportunas as preocupações sociais do representante, entendo que a solução desses gargalos requer a adoção de políticas públicas a serem estudadas com mais profundidade e implementadas pelas autoridades dos municípios envolvidos, dos governos do estado e federal, inclusive com a participação da sociedade civil organizada, não tendo este Tribunal competência para nelas se imiscuir, razão porque as considero improcedentes.

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45. Todavia, entendo oportuno encaminhar cópia da presente deliberação ao Ministério dos Transportes, às Casas Civis da Presidência da República, do Governo do Estado do Rio de Janeiro e das Prefeituras dos municípios do Rio de Janeiro, Niterói e São Gonçalo para adoção das providências que entenderem cabíveis. 46. Nesse sentido, é certo que, ainda que por força das limitações constitucionais e legais que afetam as competências desta Corte, várias das questões relevantes ventiladas na representação em exame não venham a ser resolvidas pelo TCU, elas poderão, a meu ver, ser alvo de promoção do inquérito civil ou de ação civil pública pelo próprio Parquet federal, com fulcro nos arts. 6º, incisos VII, XII, XVII, “d”, XX, 7º e 8º da Lei Complementar nº 75/93.

-V-

47. Por último, passo ao exame do pedido de realização de uma auditoria de natureza operacional na concessionária Ponte S/A. 48. Conforme amplamente anotado pela Sefid no relatório e em instruções contidas nos autos, embora os membros do Ministério Público Federal tenham legitimidade para representar ao TCU sobre irregularidades de que tenha conhecimento e que se circunscrevam às competências da Corte de Contas, resta cristalino que não têm legitimidade para requerer a realização de auditorias ou inspeções ao TCU, por não figurarem no rol do art. 66 da Resolução TCU nº 191/2006. 49. Todavia, há que se esclarecer que para apurar a procedência dos fatos narrados pelos representantes, o Tribunal, quando entende conveniente, pode, por iniciativa própria, determinar a realização de fiscalizações, in loco, ou se limitar a apurá-las mediante a realização de diligências ou audiências dos responsáveis, nos termos de sua lei orgânica e do seu regimento interno. 50. No caso particular desta representação, considerando que muitas das questões inicialmente levantadas já foram sanadas pelos órgãos envolvidos, tal como reconhecido pelo próprio Procurador em seu agravo; considerando as exaustivas informações prestadas pelos representados devidamente analisadas pela Sefid, cujas conclusões acolho parcialmente; considerando o reexame da matéria ao longo deste voto; considerando as propostas de determinações que constam da minuta do acórdão que ora submeto ao colegiado; considerando a falta de legitimidade do Ministério Público para solicitar a realização de fiscalização pelo TCU; entendo despiciendo nas atuais circunstâncias, até por iniciativa própria, que o TCU determine a realização de uma auditoria operacional na Concessionária Ponte S/A, razão pela qual entendo se deva indeferir o respectivo pedido. 51. Por todas essas razões, conheço do agravo e lhe dou provimento para tornar sem efeito a decisão monocrática de fl. 255, e, por conseguinte, conhecer da representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente, fazendo-se as determinações e recomendações que constam do dispositivo.

Ante o exposto, VOTO por que o Plenário adote a deliberação que ora submeto à sua apreciação.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 1 de

setembro de 2010.

AUGUSTO NARDES

Relator

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ACÓRDÃO Nº 2210/2010 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC-029.555/2006-3 (c/ 1 volume e 3 anexos) 2. Grupo: II; Classe de Assunto: I - Agravo 3. Agravante: Ricardo Santos Portugal, Procurador da República no Estado do Rio de Janeiro. 4. Entidade: Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT). 5. Relator: Ministro Augusto Nardes. 5.1. Relator da deliberação Monocrática: Ministro Augusto Nardes. 6. Representante do Ministério Público: não atuou 7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Desestatização - Sefid. 8. Advogados constituídos nos autos: João Luis Aguiar de Medeiros (OAB/RJ 60.298); Marcelo Alfredo Bernardes (OAB/RJ 67.319); Bianca Pumar Simões Corrêa (OAB/RJ 93.716); Aluízio Napoleão, OAB/RJ 95.928; Elina Cunha Marques Lino, OAB/RJ 92.240; André Luiz Cintra Santos, OAB/RJ 102.169; Brígida do Espírito Santos Melo e Cruz, OAB/RJ 109.257; Luis Cláudio Furtado Faria, OAB/RJ 125.653; Carla Reis de Miranda, OAB/RJ 137.283; Pablo Sequeira Salarini, OAB/RJ 137.884; Leonardo José Soares Ferreira, OAB/RJ 144.030.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação originariamente formulada pelo Sr. Ricardo Santos Portugal, Procurador da República no Estado do Rio de Janeiro, por intermédio da qual apontou irregularidades na exploração da Concessão da Ponte Rio-Niterói,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. com fundamento no art. 289 do Regimento Interno, conhecer do agravo interposto pelo Sr. Ricardo Santos Portugal, Procurador da República no Estado do Rio de Janeiro para, no mérito, dar-lhe provimento, tornando insubsistente a decisão monocrática que considerou improcedente a representação formulada pelo interessado;

9.2. com fulcro no art. 237, inciso I, do Regimento Interno, conhecer da representação formulada pelo interessado, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.3. indeferir o pedido de realização de auditoria de natureza operacional, por falta de amparo legal ou regimental;

9.4. determinar ao Ministério da Fazenda (MF) e à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) que, no prazo de 90 (noventa) dias, de forma conjunta, adotem medidas no sentido de promoverem a regulamentação do uso do Equipamento Emissor de Cupom Fiscal (ECF) pelas concessionárias de rodovias federais, em face do contido no art. 7º da Lei nº 11.033/2004; art. 10, caput, e inciso XXIII, da Lei nº 10.833/2003, com as modificações introduzidas pela Lei nº 10.925/2004; e nos arts. 61 a 63 da Lei nº 9.532/1997, dando ciência a este Tribunal das providências adotadas;

9.5. determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que, no prazo de 90 dias, adote providências no sentido de efetuar fiscalização junto à Concessionária Ponte S/A, visando à verificação do cumprimento dos artigos 81 e 82 do Código Nacional de Trânsito, comunicando a este Tribunal das medidas levadas a efeito; 9.6. recomendar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que, em conjunto com os demais órgãos federais envolvidos, adote providências para sanear ou minorar, conforme o caso, as questões objeto da representação relativas a velocidade inadequadas, trânsito de veículos proibidos, falta de radares, ausência de comunicações telefônicas de urgência e segurança física dos usuários nos acessos à Ponte Rio-Niterói, nos termos das cláusulas 73, 74 e 75 do Contrato PG-154/94-00, dentre outras que garantem aos usuários um serviço adequado;

9.7. determinar à Secretaria de Fiscalização de Desestatização (Sefid) que monitore as

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determinações supra, representando a este Tribunal caso necessário; 9.8. remeter cópia desta deliberação, acompanhada do relatório e do voto que a

fundamentam ao representante, à Concessionária Ponte Rio-Niterói S/A, à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), ao Ministério da Justiça (MJ), ao Ministério dos Transportes (MT), às Casas Civis da Presidência da República, do Governo do Estado do Rio de Janeiro e das Prefeituras dos Municípios do Rio de Janeiro/RJ, Niterói/RJ e São Gonçalo/RJ.

9.9. arquivar os autos. 10. Ata n° 32/2010 – Plenário. 11. Data da Sessão: 1/9/2010 – Ordinária. 12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2210-32/10-P. 13. Especificação do quorum: 13.1. Ministros presentes: Valmir Campelo (na Presidência), Walton Alencar Rodrigues, Augusto Nardes (Relator), Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, José Jorge e José Múcio Monteiro. 13.2. Auditor convocado: Augusto Sherman Cavalcanti. 13.3. Auditores presentes: Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente) VALMIR CAMPELO

(Assinado Eletronicamente) AUGUSTO NARDES

na Presidência Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente) LUCAS ROCHA FURTADO

Procurador-Geral

i Artigo 13 - Convenção Americana sobre Direitos Humanos Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão Liberdade de pensamento e de expressão 1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha. 2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar: a) o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas. 3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de ideias e opiniões. 4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.

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5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência. ii Constituição da República de 1988 (...) Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional (...) XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; iii Decisão: Trata-se de pedido de suspensão de liminar formulado pela União contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT) no julgamento da liminar no mandado de segurança 2011002016962-5. Cuida-se, na origem, de ação mandamental com pedido de decisão liminar proposta pela Associação dos Magistrados do Distrito Federal e Territórios (Amagis-DF) contra ato do presidente do TJDFT que determinou a divulgação pública e individualizada dos subsídios dos juízes ativos e inativos daquela corte de justiça, em cumprimento à Lei 12.527/2011. (...) Decido. No julgamento da SS 3.902-AgR, rel. Min. Ayres Britto, DJe 01.10.2011, esta Corte reconheceu que a discussão sobre a divulgação de informações relativas aos salários de servidores públicos envolve matéria constitucional. Na oportunidade, o Pleno referendou decisão monocrática que fora proferida pelo então Presidente, Min. Gilmar Mendes, e deferiu o pedido de suspensão para permitir que fosse realizada a divulgação de informações relativas à remuneração de servidores públicos do Município de São Paulo, por meio de sítio eletrônico na Internet. Em julho de 2012, após a promulgação da Lei 12.527/2011, o então Presidente, Min. Ayres Britto, deferiu o pedido de suspensão formulado pela União contra liminar proferida pela 22ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal em ação ordinária proposta pela Confederação dos Servidores Públicos do Brasil (CSPB). Em acréscimo ao tratamento da disciplina jurídica da questão, a qual foi considerada conforme aos princípios da Constituição, a decisão então proferida relembrou deliberação administrativa tomada pelos ministros deste Supremo Tribunal Federal a respeito do assunto. Colho da decisão do Min. Ayres Britto (p.6): “ 8. Por fim, registro que, quando da entrada em vigor da recente Lei nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação Pública), esta nossa Corte decidiu divulgar, de forma ativa e irrestrita, os subsídios dos ministros e a remuneração dos servidores do quadro de pessoal do Supremo Tribunal Federal, assim como os proventos dos ministros aposentados, dos servidores inativos e dos pensionistas. O que se deu na quarta sessão administrativa, realizada em 22 de maio de 2012, por unanimidade. A orientação adotada nas duas oportunidades mencionadas parece plenamente aplicável ao presente pedido de suspensão. Como relatado, os principais fundamentos da decisão liminar foram a opinião no sentido de que a divulgação do nome do agente público seria violadora da sua intimidade e o fato de que a divulgação dos nomes dos magistrados não estaria contemplada no diploma, tendo sido determinada por meio de ato regulamentar que teria extrapolado o conteúdo da lei. Vale advertir, nesse contexto, que o mero fato de a divulgação integral dos dados encontrar-se prevista em resolução aprovada pelo Conselho Nacional de Justiça permite concluir que, para infirmar a sua legitimidade, o mandado de segurança deveria ter sido proposto contra aquele ato normativo, uma vez que, quanto a esse tema, de índole nitidamente administrativa, a autoridade apontada como coatora não poderia divergir da

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orientação expedida por aquele órgão de controle. No que se refere à suposta ausência de previsão legal para a divulgação do nome do agente público, parece inequívoco que a conclusão adotada pelo acórdão impugnado só pode ser alcançada mediante interpretação restritiva do texto da lei, em tudo contrária ao regramento constitucional da matéria. Nesse ponto, a conclusão diverge das deliberações deste Supremo Tribunal Federal que, em sede de pedido de suspensão de liminar, afirmaram que a Lei 12.527/2011 atende aos princípios constitucionais da publicidade e do direito ao amplo acesso à informação. Ainda nesse ponto, vale observar que em nenhuma passagem a Constituição ou a Lei 12.527/2011 vedam a divulgação dos nomes dos agentes públicos e de sua respectiva remuneração. As vedações constitucionais sobre o tema referem-se, como se sabe, às informações imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado (parte final do inc. XXXIII do art. 5º). No que concerne ao resguardo da intimidade, previsto no inc. X do art. 5º, as decisões desta Corte têm assentado que o vínculo funcional com o poder público pressupõe restrição à compreensão daquela garantia em termos absolutos, uma vez que o ingresso no serviço público traz consigo a sujeição a um regime jurídico próprio, no qual se insere o encargo de respeitar de forma ampla o princípio da publicidade, inclusive no que se refere aos detalhes de sua condição remuneratória. Assim, o fato é que a Lei 12.527/2011 consagrou, de maneira inequívoca, uma visão ampliadora do direito à informação, a qual não permite falar na possibilidade de restrições de acesso diversas das que já estão consagradas na Constituição e no próprio texto legal. Basta ver, nesse sentido, as normas constantes dos arts. 6º, 7º e 8º do ato legislativo, destacando-se, no que se refere ao tema em julgamento, o princípio do amplo acesso à informação pública (inc. I do art. 6º), o direito de acesso às informações relativas à administração do patrimônio público (inc. VI do art. 7º) e a determinação de que, no mínimo, sejam divulgados em detalhe todos os repasses e transferências de recursos financeiros (inc. II do art. 8º). Nesse quadro, cabe ao regulamento, sem extrapolar da função que lhe é reservada, cuidar da regência prática da aplicação da lei, sem que seja possível realizar distinções e reservas que não foram impostas pelo texto legal. No caso concreto, portanto, a lesão à ordem administrativa é evidente, uma vez que a liminar impugnada restringe a atuação da autoridade estatal no cumprimento da lei plenamente aplicável. Está nítido, também, o potencial multiplicador da segurança deferida. Ante o exposto, defiro a suspensão pleiteada para suspender os efeitos do acórdão proferido no julgamento da liminar no mandado de segurança 2011002016962-5 até o trânsito em julgado daquela ação. Comunique-se. Publique-se. Int. Brasília, 15 de abril de 2013, Ministro Joaquim Barbosa Presidente. Decisão publicada no DJe-073, em 19-04-2013.