Roboty dodatkowe

w zamówieniach na roboty budowlane

w kontraktach FIDIC

Kacper Sampławski

Radca prawny

Zastępca Dyrektora

Departament Wsparcia Programów Infrastrukturalnych

Ministerstwo Rozwoju Regionalnego

Instytucja Zarządzająca PO IiŚ

Geneza problemu

– W znaczącej liczbie kontraktów na roboty budowlane pojawiają się tzw. „roboty dodatkowe” wartość robót/wynagrodzenie wykonawcy zwiększa się w trakcie realizacji zamówienia

– Podstawowe pytania w świetle przepisów Pzp:

• Czy wystąpiły roboty dodatkowe?

• W jakim zakresie?

• Jaka była podstawa prawna?

Stanowisko Prezesa UZP

– pismo z 26.08.2009

UZP/DKUE/EG/34760 oraz z 01.06.2010 (UZP/DP/O-BBR/11066/10)

• „(…) projekt budowlany ma charakter nadrzędny nad projektem wykonawczym, a przedmiar robót ma na celu umożliwienie dokonania wyceny robót, nie zaś ich opisanie.

• Oznacza to, że roboty opisane w projekcie budowlanym wchodzą w zakres zamówienia podstawowego, nawet jeżeli nie zostały ujęte w projekcie wykonawczym lub przedmiarze, bądź też zachodzą inne rozbieżności pomiędzy tymi dokumentami a projektem budowlanym.

• W konsekwencji wykonanie robót, które zostały przewidziane w projekcie budowlanym, nie wymaga zawarcia z wykonawcą aneksu do umowy podstawowej, ani też umowy na roboty dodatkowe. Natomiast roboty nie przewidziane w projekcie budowlanym, nie mogą być uznane za roboty objęte zamówieniem podstawowym.

• W przypadku robót, które zostały ujęte w projekcie budowlanym, ale nie zostały uwzględnione w przedmiarze koniecznym jest jednocześnie w celu zachowania zasady przejrzystości procesu udzielania zamówień publicznych, zawarcie w siwz zapisów określających zasady ich wyceny w przypadku wystąpienia konieczności ich realizacji po zawarciu umowy (art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt. 12 i 16 ustawy Pzp).

• Należy zgodzić się też z opinią Ministra Infrastruktury, iż dokonanie nieistotnych zmian projektu budowlanego, w przypadku gdy tryb ich wprowadzania został przewidziany w umowie zawartej z wykonawcą, nie stanowi zmiany tej umowy, szczególnie jeżeli nie powoduje istotnego zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy oraz nie wykracza poza zakres zamówienia podstawowego przewidzianego w projekcie budowlanym.”

Buduj Zaprojektuj&Buduj

Model

Typy kontraktów budowlanych

Kosztorysowe

Wynagrodzenie

Ryczałtowe

Nieodłączny konflikt regulacji

Prawo budowlanePrawo zamówień

publicznych

Podstawowy cel

Wykonanie

obiektu budowlanego

zgodnie z zasadami

sztuki budowlanej

(technicznej)

Zmiany istotnym

elementem

zarządzania kontraktem

Podstawowy cel

Ochrona uczciwej

konkurencji i równego

traktowania wykonawców

Rzecznik generalna Kokott w

sprawie C-454 Pressetext (pkt 44)

„(…) pole do potencjalnego konfliktu

może się pojawić pomiędzy

dążeniem do zapewnienia możliwie

najefektywniejszej kontynuacji

realizacji umowy z jednej strony, a

wymogiem zachowania równych

szans dla wszystkich obecnych i

potencjalnych wykonawców z drugiej

strony”

Opis przedmiotu zamówienia na roboty

budowlane

• art. 31 ust. 1 Pzp - Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych

• Art. 31 ust. 4 Pzp –delegacja - Rozporządzenie MI z dnia 2.09.2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno użytkowego

• §4 ust. 1 rozporządzenia MI dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się w szczególności z: 1) projektu budowlanego, 2) projektów wykonawczych, 3) przedmiaru robót

• §5 ust. 1 rozporządzenia MI - projekty wykonawcze powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych.

Roboty dodatkowe – argumentacja

„budowlana”

1. Ustawa Prawo budowlane.

– Cel zapewnie realizacji obiektów budowlanych w zgodzie ze przepisami techniczno –budowlanymi, wymogami bezpieczeństwa, ochrony środowiska i z poszanowaniem występujących w obszarze oddziaływania obiektu uzasadnionych interesów osób trzecich (art.. 5).

– Konieczność doprowadzenia do uzyskania pozwolenia na użytkowanie!

2. Umowa o roboty budowlane w KC

– art. 649 Kc, w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy – umowa rezultatu!

3. Rozporządzenie MI

– dokument projektowy wyższego szczebla jest nadrzędny w stosunku do dokumentu niższego szczebla:

– Projekt budowlany Projekty wykonawcze Przedmiar

– Przedmiar robót służy jedynie do wyceny, a nie do opisu przedmiotu zamówienia

Zmiany w zamówieniach publicznych (1)

„ (…) jeżeli zamawiający zamierza z pewnych powodów do

zmiany niektórych warunków zawartych w ogłoszeniu o

zamówieniu na etapie po wyłonieniu zwycięskiego

wykonawcy, jest on zobowiązany do wyraźnego określenia

takiej możliwości oraz szczegółowych warunków (ang.

detailed rules), w ramach których zmiana będzie

następować. Ma to na celu umożliwienie, aby wszyscy

wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia byli

świadomi o możliwości zmiany i w ten sposób mieli równe

szanse na etapie przygotowania ofert.”

Wyrok w sprawie

C-496/99 Succhi di Frutta, pkt

118

Zmiany w zamówieniach publicznych (2)

Prawo UE

1. Umowa o zamówienie

publiczne może być

zawarta tylko z

wykonawcą wybranym

w trybie zamówień

publ.

2. Dyrektywy milczą nt.

dopuszczalnych zmian

w umowach o zam.

publ.

•Dyrektywy 2004/18i

2004/17

Orzecznictwo UE

• C-337/98 KE v. Francja

• C-496/99 Succhi di

Frutta

• C-454/06 Pressetext

• C-91/08 Wall AG

„(…) zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie

jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia, jeżeli

charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi

od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym

mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez

strony podstawowych ustaleń tego zamówienia .”

(ECJ C-454/06 p. 34).

• W szczególności, zmiana zamówienia publicznego w

czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli:

• wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w

ramach pierwotnej procedury udzielania

zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych

oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie

dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie

innej oferty niż ta, która została pierwotnie

dopuszczona,

• w sposób znaczący poszerza zamówienie w

zakresie lub modyfikuje równowagę

ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w

sposób, który nie był przewidziany w

postanowieniach pierwotnego zamówienia.

Zmiany w zamówieniach publicznych (3)

Zmiana umowy o zamówienie podstawowe

Nieistotna Istotna

Dopuszczalna

modyfikacja

Nowe

zamówienie

1. Stosuje się reżim Pzp

2. Prymat trybów konkurencyjnych

3. Wyjątki (wolna ręka)

interpretowane ściśle

4. Ciężar dowodu na

zamawiającym

Wystąpienie robót dodatkowych

• Roboty dodatkowe w kontrakcie mogą

pojawić się w wyniku:

a) Błędów (rozbieżności) w dokumentacji

projektowej

b) Okoliczności nieprzewidywalnych na etapie

udzielenia zamówienia podstawowego

Błędy w dokumentacji projektowej

• Opis przedmiotu zamówienia - przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 uPzp).

– Na skutek okoliczności, za które zamawiający ponosi odpowiedzialność w postaci rozbieżności w dokumentacji projektowej na etapie udzielania zamówienia publicznego dochodzi do sytuacji, w której pewna część zakresu rzeczowego inwestycji nie podlega wycenie wykonawców w ramach składanych ofert, a co za tym idzie – konkurencyjnej procedurze udzielenia zamówienia. Brak wskazania „wszystkich okoliczności” –ryzyko często przerzucane na wykonawców!

• Przedmiar robót służy wycenie – cena jedynym obligatoryjnym kryterium –kosztorys inwestorski kluczowy dla celów konkurencyjnej procedury. W przypadku robót dodatkowych rośnie cena zamówienia podstawowego (wynagrodzenie wykonawcy)

• Realizacja robót dodatkowych nie wymaga zawarcia z wykonawcą aneksu do umowy podstawowej” – protokół konieczności zaakceptowany przez przedstawicieli stron = ANEKS!

Nieprzewidywalne okoliczności

• Z oczywistych względów konieczność zmian w umowie może być wynikiem okoliczności obiektywnie nieprzewidywalnych.

• System Pzp dopuszcza możliwość przewidzenia w ramach zamówienia podstawowego udzielenia dotychczasowemu wykonawcy zamówień uzupełniających (art. 67 ust. 1 pkt 6 uPzp) lub udzielenia zamówienia w trybach niekonkurencyjnych z powołaniem się na nieprzewidziane okoliczności (negocjacje bez ogłoszenia (art. 62 ust. 1 pkt. 4 uPzp) oraz z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 pkt. 3 i 5 uPzp).

• Tylko okoliczności obiektywnie nieprzewidywalne mogą uzasadniać stosowanie niekonkurencyjnych procedur. W reżimie zamówień udzielanych na podstawie negocjacji bez ogłoszenia oraz z wolnej ręki niemożliwe jest powoływanie się na błędy, czy rozbieżności w dokumentacji projektowej!

• Czy dyrektywa implementowana prawidłowo?

– art. 31 dyrektywy 2004/18 wprowadza tryb dla realizacji „robót dodatkowych” (ang. additional works) w procedurze negocjacji bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu

– polska ustawa w art. 67 ust. 1 pkt. 5 posługuje się pojęciem „zamówień dodatkowych”

– Upowszechnia się interpretacja, że można realizować roboty dodatkowe z powołaniem się na rozbieżności w dokumentacji projektowej

Max. Kwota Kontraktu (zamówienia)

1. Projekt budowlany

2. Projekt wykonawczy

3. Przedmiar robót

SIWZ

Opis przedmiotu zamówienia

ZAMAWIAJĄCY

W 1 W 2 W 3

Podstawowawartośd zam.

KOSZTORYSOWY KONTRAKT NA ROB. BUDFIDIC CZERWONA KSIĄŻKA - BUDUJ

N

o

.

Opis Ilość J

e

d

n

.

Staw

ka

Wart

ość

1

.

Robot

y

ziemn

e

100 m

2

20 2000

2

.

… …

R

a

z

e

m

Roboty dodatkowe

…?

Dodanie nowych pozycji do przedmiaru

Polecenie

zmiany

10

%

Kwotywarunkowe

Zmiany ilościrobót ujętych

w przedmiarze

Obmiar robót

INŻYNIER KONTRAKTU

Roboty dodatkowe a art. 144 ust. 1 Pzp

• art. 144 ust. 1 uPzp - zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że

– zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz

– określił warunki takiej zmiany.

• Wynagrodzenie obmiarowe – kosztorys inwestorski (ustalony przedmiar robót) + górna granica dla Maksymalnej Kwoty Kontraktu – spełnienie przesłanki określenia „szczegółowych warunków” w rozumieniu orzeczenia Succhi di frutta

• Ogólna klauzula o możliwości robót dodatkowych + Polecenia Zmiany – nowe pozycje przedmiaru – brak spełnienia przesłanki „szczegółowych warunków” w rozumieniu orzeczenia Succhi di frutta

Legalizacja robót dodatkowych

– wnioski

• Legalizacja robót dodatkowych wynikających z rozbieżności w dokumentacji projektowej:

– Roboty dodatkowe w nieistotnym zakresie – aneks do umowy w ramach art. 144 ust. 1 Pzp

– Roboty dodatkowe przekraczające próg „istotności” – tylko w ramach trybów podstawowych! Niemożliwe wprowadzenie a priori dopuszczalności robót dodatkowych

– Przesłanka „istotności” – bardzo uznaniowa – brak pewności prawnej dla zamawiającego

Dziękuję za uwagę!