romero gladys - causalidad en delitos de resultado - rdpyc

8/21/2019 Romero Gladys - Causalidad en Delitos de Resultado - RDPyC

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REVISTA DE

DERECHO PENAL

Y CRIMINOLOGIADELITOS ECONOMICOS CONTRAVENCIONAL

GARANTIAS CONSTITUCIONALES PROCESAL PENAL

EJECUCION DE LA PENA

DIRECTOREUGENIO RAL ZAFFARONI

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COMIT ACADEMICO

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JULIO VIRGOLINI

VERNICA YAMAMOTO

MYRNA VILLEGAS DAZ

ROMINA ZARATE

DIEGO ZYSMAN QUIRS

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COMIT DE REDACCIN

CON EL AUSPICIO DE

ASOCIACIN LATINOAMERICANA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA (ALPEC)


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AO III N 7 AGOSTO 2013 - Derecho Penal y Criminologa I

DERECHO PENAL

DOCTRINA

Neuroderecho y finalismo jurdico-penal. Consecuencias de los avances neurocientficos para laimputacin jurdica

Por Alex van Weezel 3

Tipo objetivo del delito imprudente

Por Ricardo Osvaldo Alvarez 16

La relacin de causalidad en los delitos de resultado

Por Gladys Nancy Romero 28

NOTA A FALLO

Una mirada a las condiciones impuestas en las medidas alternativas de prisin preventiva y queno guardan relacin con los fines perseguidos

Por Martn Riccardi 39

Trata de Personas y facilitacin de la prostitucin

Por Mariela Cardozo 49

SUMARIO


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II Derecho Penal y Criminologa- AO III N 7 AGOSTO 2013

Rgimen Penal Aduanero

Por Carolina A. Vanella 65

JURISPRUDENCIA

LIBERTAD VIGILADA/Sacerdote condenado por abuso sexual y corrupcin de menores. Revo-cacin del beneficio. Incumplimiento de la prohibicin de referirse a las vctimas (CGarantas enlo Penal, Morn). Con nota de Martn Riccardi 39

TRATA DE PERSONAS/Sentencia condenatoria. Vctima engaada para ser sexualmente ex-plotada. Validez del allanamiento (CFCasacin Penal). Con nota de Mariela Cardozo 49

CONTRABANDO/La tipicidad objetiva y subjetiva del delito de contrabando (CNPenal Econ-mico). Con nota de Carolina A. Vanella 65

INTERNACIONAL

NOTA A FALLO

Dos nuevas lecciones interamericanas al Estado Argentino: la inhumanidad de la prisin perpetuaa menores y la violacin del derecho al recurso

Por Ricardo S. Favarotto 73

Hacia un nuevo Rgimen Penal Juvenil. A propsito del caso Mendoza y otros vs. Argentina de laCorte Interamericana de Derechos Humanos

Por Mario Rodrigo Morabito 73

JURISPRUDENCIA

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO/Condena a jvenes por delitos cometidossiendo nios. Prisin y reclusin perpetuas. Penas incompatibles con la Convencin Americanasobre Derechos Humanos y la Convencin de los Derechos del Nio. Tortura. Pautas para ladeterminacin de la pena cuando se juzga a menores de edad. Deberes del Estado respecto delas personas bajo su custodia. Revisin de la sentencia condenatoria (Corte Interamericana deDerechos Humanos). Con notas de Ricardo S. Favarotto y Mario Rodrigo Morabito 73

CRIMINOLOGA

DOCTRINA

La vida de las mujeres infames

Por Vernica Gago 89

La ciencia criminolgica frente al fenmeno de la inseguridad. Una crtica hacia los discursos au-toritarios desde la perspectiva del garantismo penal

Por Ignacio Mahiques 97

PROCESAL PENAL

DOCTRINA

La legitimacin del ofendido penalmente (vctima)

Por Gabriel H. Di Giulio 111


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AO III N 7 AGOSTO 2013 - Derecho Penal y Criminologa III

NOTA A FALLO

Estafa procesal. El impacto de la calidad especial del juez como sujeto engaado en el requisitode idoneidad del ardid

Por Alejandro Di Meglio 121

La acumulacin por conexidad subjetiva. Excepcin a su aplicacin

Por Miguel Flores 137

Cuestiones de procedimiento penal: inicio y persecucin de la accin

Por Marta E. Nercellas 140

JURISPRUDENCIA

DEFRAUDACIN/Requisitos de la teora de la participacin criminal (CNFed. Crim. y Correc.).Con nota de Alejandro Di Meglio 121

PROCEDIMIENTO PENAL/ Acumulacin de causas por conexidad subjetiva. Improcedencia(CFCasacin Penal). Con nota de Miguel Flores 137

CONTRABANDO/Narcotrfico. Error respecto a la calidad del material contrabandeado. Doloespecfico del tipo penal y error. Principio de congruencia. Doble valoracin prohibida. Validezde las intervenciones telefnicas y de correos electrnicos. Ausencia de intervencin del agentefiscal. Poder de polica migratorio (CFCasacin Penal). Con nota de Marta E. Nercellas 140

EJECUCIN DE LA PENA

DOCTRINA

La Ley 26.813 desde la ptica de la Ejecucin Penal

Por Martn Francisco Aberasturi 165

GARANTAS CONSTITUCIONALES

DOCTRINA

La ley 26.827 y el mecanismo nacional de prevencin de la tortura y otros tratos o penas crueles,inhumanos o degradantes

Por Mauricio Cueto 171

Factores determinantes de la duracin del proceso

Por Gastn Wainer 179

NOTA A FALLO

Puede la Secretara de Derechos Humanos de la Nacin ser parte querellante a causa de unhomicidio cometido por la polica metropolitana?

Por Pablo J. Arbeo 189


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IV Derecho Penal y Criminologa- AO III N 7 AGOSTO 2013

JURISPRUDENCIA

QUERELLA/Pedido del Subsecretario de Proteccin de Derechos Humanos del Ministerio deJusticia y Derechos Humanos de ser tenido como querellante. Procedencia (CFCasacin Penal).Con nota de Pablo J. Arbeo 189

DELITOS ECONMICOS

DOCTRINA

Contornos dogmticos del lavado de activos: terminologa, concepto y fases

Por Juan Cruz Ponce 203

PENAL JUVENIL

NOTA A FALLO

Valoraciones normativas sobre la justicia penal juvenil

Por Gabriela Yuba 213

JURISPRUDENCIA

ARRESTO DOMICILIARIO/Madre de un menor de 5 aos. Concesin del beneficio. Privilegiodel desarrollo del nio en un grupo familiar (CFCasacin Penal). Con nota de Gabriela Yuba 213

CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS

DOCTRINA

Etiologa y derecho contravencional

Por Guillermo E. H. Morosi 223

NOTA A FALLO

Es la suspensin del proceso a prueba en el proceso contravencional una herramienta discre-cional del Ministerio Pblico Fiscal?

Por Facundo Maggio 233

JURISPRUDENCIA

MINISTERIO PBLICO FISCAL/Proceso contravencional. Probation. Facultades del Ministerio

Pblico. Voluntad de continuar con la accin. Exceso jurisdiccional. Legitimacin procesal. Garantadel doble conforme (TS Ciudad Autnoma de Buenos Aires). Con nota de Facundo Maggio 233


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AO III N 7 AGOSTO 2013 - Derecho Penal y Criminologa V

POLTICA CRIMINAL

DOCTRINA

Derecho Penal y minoras tnicas: planteamiento y liquidacin criminalstica de un problemapoltico

Por Jos Luis Guzmn Dalbora 243

PGINAS CLSICAS

Signifcado de Victoria Kent en la vida poltica y la penitenciara de Espa a

Por Manuel de Rivacoba y Rivacoba 261

NECROLGICAS

DOCTRINA

Stanley Cohen: Escepticismo intelectual, compromisopoltico y justicia social. In memorian

Por Camilo Ernesto Bernal Sarmiento 269

ACTUALIDAD PENAL 277


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En los delitos de resultado de lesin, la ade-cuacin al tipo penal depende de que la accintpica haya producido el resultado tpico. Accin yresultado, por tanto, se hallan en ntima conexin,en el sentido de que ese resultado ha de ser con-secuencia de la accin.

Esta ntima conexin se ha explicado tradicio-nalmente como una relacin de causalidad, paracuya determinacin se han formulado teoras di-

versas. Sin embargo, ninguna de estas teoras pudoresolver el problema propuesto, sin necesidad decorrectivos en el tipo y la culpabilidad, es decir,como problemas de causalidad (1).

1. En una primera solucin, la teora de la equi-valencia de las condiciones, para la determinacinde la relacin de causalidad entre accin y resul-tado, recurre a una conexin causal concebida en

el sentido de las ciencias naturales. Este principiole permite afirmar que todas las condiciones sedeben considerar equivalentes, es decir, que todacondicin debe ser tenida como causa de un re-sultado. Con arreglo a ello, causa es, en el sentidodel Derecho Penal, toda condicin de un resultadoque no se puede suprimir sin que desaparezca elresultado en su forma concreta.

La frmula prctica que se utiliza dice, portanto, que una accin es causa del resultado si,suprimida mentalmente su realizacin, desapa-rece el resultado.

La sugestiva claridad de esta teora, fundada porGlaser para el derecho austraco e introducida enla jurisprudencia alemana por von Buri, permitique haya sido aceptada en forma casi dominantepor los tribunales y la doctrina de Alemania ydems pases (2).

(1) Sobre la gran cantidad de teoras de la causalidad, verespecialmente JIMNEZ DE ASA, Tratado de DerechoPenal, III, 3 ed., 1995, p. 510 y ss. Aqu slo he de ocuparmede las que han mantenido vigencia en los ltimos tiempos.

(2) Fueron seguidores de esta teora en Alemania, entreotros, von Liszt, Frank Finger, Radbruch, Stooss, Graf zu

Sin embargo, fueron varias las objeciones dig-nas de considerar que se han planteado a estateora:

a) La crtica esencial radica en que, tomada talcomo fue formulada, con el sistema de la supre-sin mental para comprobar la causalidad, resulta

muy amplia conduciendo hasta consecuenciasinfinitas. Para demostrarlo, tomemos un ejemplode los muchos que suelen darse:

A debe viajar en avin al extranjero, pero lalesin que le produce C, un imprudente auto-movilista, le impide hacerlo ese da. Embarca alda siguiente, pero el avin cae, muriendo en elaccidente el viajero A.

Si en este supuesto suprimimos mentalmente laimprudencia del automovilista C, A no se hubiera

lesionado pudiendo haber viajado el da previsto.Luego, no se hubiese embarcado en el avin quecay y, por consiguiente, A no habra muerto. Portanto, la imprudencia de C es causa de la muertede A. Existira, pues, relacin de causalidad entrelas lesiones culposas y la muerte producida en elsiniestro del avin.

Como se advierte, para esta teora resulta muydifcil el deslindar las contribuciones al hecho muyalejadas o remotas (por ejemplo, quien intervinoen la operacin de venta a C resultara tambincausa del resultado de muerte de A).

Frente a esta objecin, sus partidarios sostie-nen que, demostrada de este modo la relacin decausalidad entre la accin y el resultado, esto nosignifica que el autor sea responsable de dichoresultado. El problema de la responsabilidad, en elmarco de esta teora, se deba corregir al examinarla culpabilidad, mediante el requisito de la previ-sibilidad del resultado. Sin embargo, el correctivo

Dohna, Merkel, etc.; en Italia, Civoli, Rocco, Finzi, Battagli-ni, Vannini, etc.; en Espaa, Jimnez de Asa, GimbernatOrdeig, Huerta Ferrer, Rodrguez Mourullo, etc. Ver mayordetalle en Jimnez de Asa, t. 3, p. 550 y ss.

28 Derecho Penal y Criminologa- AO III N 7 AgOstO 2013

DOctrINADPyC DERECHO PENAL

la eain de auaidad en o deio de euado

POR GLADYS NANCY ROMERO


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AO III N 7 AgOstO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 29

gady Nany romeoDPyC

de la culpabilidad (previsibilidad) no resultsatisfactorio, especialmente cuando el resultadoera consecuencia de una causalidad remota o

muy poco probable. As, en los supuestos en queel resultado se produjo no por el actuar doloso delautor, sino por la conducta atpica de un tercero,o un suceso de la naturaleza, el correctivo de laculpabilidad conducira a situaciones injustas.

Por ejemplo, A, con nimo de homicidio, causaslo lesiones a B, quien luego muere por un acci-dente de trfico al ser trasladado al hospital.

Si partimos de la base de que la accin de Aes causa de la muerte de B, el correctivo de laculpabilidad no funcionar desde que A tenadolo homicida. Luego, A sera autor de homicidiodoloso. Aparece claro que, en este caso, la res-ponsabilidad de A resulta de la amplitud dada alnexo causal. Los correctivos que se han queridoponer a los excesos de esta teora, con la exigenciade la culpabilidad, o son insuficientes o suponenla intromisin de una caracterstica del delito enun instante en que an no deben suscitarse losproblemas de ndole subjetiva(3).

La frmula de la condicin tambin presentadebilidades en materia de responsabilidad penal,cuando el resultado fue producido por dos o mscondiciones simultneas, cada una de las cualeses eficaz con independencia de la otras (causali-dad doble).

Si A y B, independientemente uno de otro, su-ministran idntica dosis de veneno en una bebidapara que la beba C, ste al beberla muere.

En tal hiptesis, se puede suprimir la conductade A sin que desaparezca el resultado; lo mismosucede respecto de la conducta de B. Dado queesto producira un resultado sin causa y un he-cho sin autor, pero A y B han puesto una causarealmente para la muerte de C, la frmula se debecompletar de la siguiente manera:

Entre varias condiciones que se pueden su-primir mentalmente en forma alternativa sin quedesaparezca el resultado, cada una de ellas escausal respecto del resultado(4).

(3) Jimnez de Asa, ob. cit., p. 571.

(4) WELZEL, Derecho Penal alemn, 11 ed., 1970,9, II, d.

b) Otra de las crticas formuladas a la teora de lacondicin es que no resulta til en casos de dificul-tad de prueba para determinar la causalidad.

Por ejemplo, los cazadores A y B disparan enun bosque, casi simultneamente, pero sin queuno sepa del otro, contra el guardabosques C. Undisparo alcanza a C en la cabeza y el otro en elcorazn, siendo cada uno de los disparos inme-diatamente mortal. Pero es imposible saber quindispar en la cabeza y quin al corazn, as comotambin quin lo hizo en primer trmino. No estprobado cul fue el disparo que fue causal para lamuerte de C.

c) Tampoco resulta til la frmula de la condi-cin cuando nuestra experiencia no nos permiteestar en condiciones de responder sobre si unfactor determinado ha influido en la produccindel resultado, pues la supresin mental no arrojaluz sobre si ha tenido o no influjo. Tal sera el casodel medicamento Contergan, sobre el cual existeincertidumbre en la controversia referente a lacausalidad de este producto en deformacionesembrionarias (5).

Las dificultades sealadas que, entre otras,plantea la teora de la condicin y, sobre todo, suexcesiva amplitud no siempre factible de corregirmediante la previsibilidad, llevaron a la formu-lacin de otras teoras, como la de la causacinadecuada y la de la relevancia (6), que trataremosseguidamente.

2. Junto a la teora de la condicin, e intentandocorregir sus excesos, surge la teora de la adecua-cin, cuyo fundador fue el filsofo von Kries (7).

Su principal finalidad fue la de evitar las injustasconsecuencias que la aplicacin de la teora dela equivalencia de las condiciones determinabaen el mbito de los delitos cualificados por elresultado. Al respecto sostuvo que el tipo de talesdelitos slo se puede realizar si existe una relacincausal adecuada entre el comportamiento bsico

y el resultado ms grave. Por tanto, la agravacin

(5) Armin Kaufmann, Tipicidad y causacin en el pro-cedimiento Contergan, Nuevo Pensamiento Penal, Ao2, Nro. 1, 1973. p. 7 y ss.; JESCHECK, Tratado de Derecho

Penal, P.G., 28, II, 4.(6) Roxin, Fest. f. Honig, Gttingen, 1970.

(7) Ver al respecto, GIMBERNAT, Delitos cualificadospor el resultado y causalidad, Madrid, 1996, p. 167 y ss.


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de la pena prevista para los delitos cualificadospor el resultado nicamente se justifica por elhecho de que el delito base implica el peligro de

la consecuencia ms grave, por lo que solamentepuede determinar la agravacin una circunstanciaque propicie en forma tpica de la aparicin delresultado.

La teora de la adecuacin encontr partida-rios en la doctrina (8). Conforme con esta teora,causa es nicamente la condicin adecuada.Una accin es condicin adecuada del resultadoconcreto si, segn la experiencia general, tieneposibilidad objetiva de su produccin.

Por ejemplo, el suministrar arsnico en ciertasdosis, generalmente produce la muerte de otro;por ello, es adecuada para producir el resultado

y, por consiguiente, es causa.

Por el contrario, por no ser adecuado, no se de-ber tomar en cuenta el desarrollo no previsible deun suceso (9). De este modo, no existir relacincausal adecuada si la produccin del resultadoes producto de un curso causal anormal, es decir,una serie de circunstancias incalculables segn la

experiencia de la vida diaria.

Por ejemplo, pegar un puetazo a una personano es adecuado para producir un resultado demuerte. Por lo tanto, no es causa adecuada de lamuerte, si la vctima fallece como consecuencia deuna hemorragia porque era hemoflica.

De esta manera, el juicio de adecuacin se de-ber basar en todas las circunstancias conocidas uobjetivamente cognoscibles en el momento y lugar

del hecho, que pudo prever, segn la experienciageneral, una persona sensata en el rol del autor.Este juicio, llamado pronstico posterior-objetivo,ser el que realiza el juez u observador objetivo,representndose la situacin anterior a la produc-cin de las condiciones.

Justamente este punto el criterio general pos-terior objetivo, que ha de servir para determinarla adecuacin de una causa, fue lo que motiv lasmayores crticas a esta teora. Segn Stratenwerth

(8) En Alemania, entre otros, Bockelmann, A.T., Frank,v. Hippel, etc. en Espaa Cuello Coln.

(9) Jescheck, ob. cit., 28, III. Rudolphi, SK 55 previo1.

(10), este criterio es demasiado inseguro. Nadiepuede decir qu grado de conocimiento tiene elobservador hipottico. Por ejemplo, podr saber

que el paciente, que est frente al mdico para sersometido a una intervencin con anestesia total,ha comido abundantemente y que, por consi-guiente, es muy posible un resultado de muerte?O sabe tan poco como el mdico que va a realizarla intervencin? Sobre esto habr que generalizarno solamente con respecto a los criterios del juicio,sino tambin con respecto al suceso que se juzga.Las particularidades del caso no pueden ser carac-tersticas (...). Y segn el grado de generalizacin,surgirn distintos criterios.

En el supuesto de que el autor, en virtud de suparticular conocimiento ms amplio que el cono-cimiento comn, pudiera prever procesos causa-les, habra que admitir la falta de relacin causal.En estos casos, la teora de la adecuacin causal,tal como fue planteada, resulta insuficiente.

Maurach cree salvada esta objecin, sostenien-do que el conocimiento del observador imparcialabarca no slo los datos basados en su conoci-miento emprico mnimo de requisitos, sino

tambin el saber de los hechos propios del autor altiempo de la comisin del acto(11). Pero de estemodo se modifica ya la formulacin originariade la teora, utilizando en el pronstico objetivoposterior de medios adicionales, como el de laprevisibilidad basada en los conocimientos espe-ciales del autor, que perteneceran a la esfera de laculpabilidad, creando de este modo confusionesentre el plano de causalidad y la culpabilidad.

Pero fundamentalmente esta teora encuentrasu punto dbil en que resuelve el problema de laamplitud ilimitada de la teora de la equivalenciade condiciones, en lugar equivocado, niega la re-lacin de causalidad cuando, en realidad, no slodebera negarse su relevancia fundamentadora dela responsabilidad. Es decir, confunde causacincon imputacin del resultado.

3. Teora de la relevancia. Oponindose a lateora de la adecuacin, e intentando obviarlos inconvenientes ya sealados, la teora de larelevancia que comienza a perfilar Mezger en

(10) STRATENWERTH, Derecho Penal, P.G., Nro. 216.

(11) MAURACH, Tratado de Derecho Penal, 18, II,C, 2.


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1921 distingue entre la cuestin de la causaciny la responsabilidad del agente (12).

Al verificar la relacin causal se basa, con laopinin dominante, en la teora de la equivalenciade condiciones. Pero luego, remite a la relevan-cia jurdica de la conexin causal, que se ha dedeterminar en cada tipo. En este sentido, diceMezger, Con arreglo a la teora correcta, tambines causa en Derecho Penal, por tanto, causal enorden al resultado, toda condicin que no puedeser suprimida in mentesin que al mismo tiempodesaparezca el resultado concreto. Pero slo unaconexin causal adecuada fundamenta la respon-sabilidad penal. Pues aun en los casos en los que la

accin es causal respecto al resultado, slo podrcastigarse al agente por dicho resultado cuando laconexin causal es relevante, es decir, importante

jurdicamente(13).

De manera que los presupuestos exigidos parala punibilidad del resultado, conforme a estateora, son tres:

a) conexin causal entre accin y resultado;

b) relevancia jurdica de dicha conexin, y

c) culpabilidad del sujeto (14).Por ello contina diciendo Mezger, es

preciso que nos ocupemos especialmente, ade-ms de la causalidad, de la relevancia jurdica dela misma, investigando cmo y dnde sta ha dedeterminarse (...). La contestacin a la preguntarespecto a la relevancia (importancia jurdica) dela conexin causal slo puede ser hallada en lostipos penales legales, en virtud de una interpreta-cin de su sentido(15).

De este modo, la teora de la relevancia, al se-parar la causacin de una conducta determinada(teora de la condicin) y la relevancia jurdica delsuceso que caus el resultado (conforme al sentidodel tipo penal), resulta preferible a la teora de laadecuacin. Se podra decir que, con esta teora, el

(12) En Espaa son partidarios de la teora de la relevan-cia Jimnez de Asa, Rodrguez Muoz Rodrguez Devesa,Del Rosal, Cobo del Rosal, Rodrguez Mourullo, FerrerSama, Crdoba Roda, entre otros.

(13) MEZGER, Tratado de Derecho Penal, T. I, p. 241.

(14) Ver al respecto con ms detalle, Jimnez de Asa, ob.Cit., p. 574 (Nro. 1115); tambin RODRGUEZ MOURULLO,Derecho Penal. P.G., p. 299.

(15) Mezger, ob. cit., p. 243.

problema de la causalidad y la responsabilidad hallegado a un punto mucho ms perfecto. Pero nose podr negar que con este criterio an quedan

muchos casos de la vida diaria de resolucin difi-cilsima y, por lo general, expuestos a solucionesdudosas.

Aun Jimnez de Asa, partidario de la teorade la relevancia, que l define como la doctrinapreferible, concluye su exposicin sobre el temacon un acpite especial titulado Algunos casosdudosos(16). All expone, con sumo detalle,las diversas soluciones a que arrib la doctrina,aplicando la teora de la relevancia, en el famoso

caso en que se utilizaron conjuros y rezos paraprocurar la muerte de un hombre; en el supuestodel hijo depravado que quiere dar muerte a sumadre dndole una mala noticia y contando conla afeccin cardaca que ella padece; o, finalmente,el del supersticioso que intenta la muerte de unapersona colocando un zapato de sta en el atadde un difunto que van a enterrar.

En tal sentido, expresa, No se puede negarque se presentarn excepcionalmente en la vida

judicial situaciones de enorme dificultad. En estoshechos dudosos hay que acudir a lo ms pro-fundo y esencial de los tipos legales. Aun as noshallaremos en ciertos casos en callejn de difcilsalida. Y agrega seguidamente, ser necesariodescubrir el sentido total del tipo, profundizaren su ratio legis, es decir, esclarecer la formacinteleolgica del concepto tipificado en la ley (...). Yaun as los autores y los jueces acaso lleguen, enalguna excepcionalsima hiptesis, a resultadoscontrapuestos(17).

Pero el que no pueda hallarse solucin a talesproblemas se debe a que la cuestin fundamentalno reside solamente en la verificacin emprica desi se dan determinadas circunstancias, y la com-probacin normativa de la relevancia del sucesoque caus el resultado en el sentido del tipo penal.Hace falta adems establecer los criterios confor-me a los cuales podamos imputar ese resultadoa una persona. Y los partidarios de la teora dela relevancia no han elaborado hasta ahora esos

principios generales en el mbito de la teora del

(16) Jimnez de Asa, ob. cit., p. 575 y ss.

(17) Jimnez de Asa, ob. cit., p. 575.


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injusto tpico relativos a la imputacin objetiva delresultado causado (18).

Hoy da, a la doctrina moderna le es posible,mediante estos criterios generales de imputacin,ya en el mbito de lo injusto, excluir la imputacindel resultado, aun cuando pueda probarse la cau-salidad y la relevancia tpica de la accin (19).

4. Teora de la imputacin objetiva. De la teorade la relevancia ha surgido, prcticamente, lamoderna teora de la imputacin objetiva, haciala que hoy parecen orientarse las preferencias, auncuando la discusin sobre sus principios no hayaterminado todava (20).

Como ya se ha dicho, la relacin de causalidadnatural es una relacin de causa a efecto, elemen-tal o mnima, pero no suficiente para atribuir elresultado al autor de la accin.

En consecuencia, hay que distinguir, dentro dela realizacin del tipo, entre la cuestin empricade la causacin del resultado y la imputacinobjetiva del resultado que se debe juzgar norma-tivamente. La comprobacin de la relacin causales tan slo un lmite mnimo para la cuestin de

la imputacin objetiva del resultado.Para ello se debe partir del principio segn el

cual slo es objetivamente imputable un resultadocausado por una accin humana (en el sentido dela teora de la condicin), cuando dicha accin hacreado un peligro jurdicamente desaprobado quese ha materializado en el resultado tpico, o lo haaumentado (21).

De acuerdo con esta frmula, es imprescindible,en primer lugar, comprobar el modo en que se haproducido realmente el resultado jurdicamenterelevante. Por lo general, esto puede no ofrecerdificultades, como, por ejemplo, si el derrumba-

(18) Rudolphi, SK 56 previo al 1.

(19) Jescheck, 28, 111, 3; Wessels, Strafrecht, AT, 6,II, 2.

(20) Jescheck, ob. cit., 28, IV; Otto, Fest. f. Maurach,p. 91 y ss.; Roxin, Fest, f. Honig, p. 133 y ss.; Rudolphi, SK57 ss. previo al 1; Schaffstein, Fest. f. Honig, p. 169 y ss.;Schmidhuser, AT, p. 288 y ss.; Stratenwerth, ob. cit., Nro. 208y ss.; Ulsenheimer, J2, 1969, 364 y ss.; Wessels, AT, 38 y ss. EnEspaa fue introducida por Gimbernat, Delitos cualificados,p. 99 y ss.; tambin Rodrguez Mourullo, ob. cit., p. 299.

(21) Cfr. Jescheck, ob. cit., 28, IV. En el sentido de au-mento del riesgo; Roxin, ob. cit., p. 133 y ss.; Stratenwerth,ob. cit., Nro. 208.

miento del edificio proviene de la explosin deuna bomba.

Una vez establecido el modo en que se haproducido el resultado, en segundo lugar corres-ponder verificar si el autor contribuy al peligroque culmin en el resultado (22). Por lo general,no surgirn problemas si se comprueba que fueel autor quien coloc la bomba que al explotarderrumb el edificio.

Estas cuestiones tradicionalmente se intentaronexplicar como problemas de la causalidad, perocomo ya se dijo fracasaron al querer respon-der hasta dnde pueden extenderse los lmitesde la responsabilidad penal, o hasta qu puntoes relevante para la produccin del resultado unaporte lejano del autor. Dicho fracaso se debe aque la respuesta a estos problemas no puede darsecon la exactitud de las ciencias naturales, sinoque se trata de una decisin valorativa en ltimainstancia vinculada a la funcin de proteccin dela norma (23).

La teora de la imputacin objetiva del resultadoelimina la responsabilidad penal en los cursoscausales anormales y en las consecuencias atpi-cas perjudiciales, en el mbito del tipo objetivo delo injusto, fijando el lmite donde termina la impu-tacin en base al fin de proteccin de la norma.

La norma prohbe acciones que crean o au-mentan un riesgo ms all de lo permitido, y estacircunstancia se debe tomar en cuenta ya en elmomento de la atribucin del resultado a la accindel autor. Partiendo de este fin de proteccin de lanorma penal, se deber simplemente comprobar

si la accin del sujeto ha creado un riesgo desapro-bado por la norma, y si el resultado producido esla concrecin de dicho riesgo desaprobado.

Esta idea bsica de la teora de la imputacin enlos ltimos aos se ha ido completando con puntosde fundamentacin adicionales, como, por ejem-plo, el fin de proteccin de la norma(24), com-portamiento alternativo ajustado a derecho(25),

(22) Stratenwerth, ob. cit., Nro. 211.

(23) Stratenwerth, ob. cit., Nro. 211.(24) Roxin, Fest. f. Gallas, p. 242.

(25) Stratenwerth, ob. cit., Nro. 1106; Wessels, AT, 124y ss.


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cursos causales hipotticos(26), etc. La discu-sin sobre los principios indicados de la impu-tacin objetiva no ha concluido. Se discute sobre

todo respecto a la teora segn la cual el principiodel aumento del riesgo es el criterio decisivo de laimputacin, o sea, que la imputacin del resultadodepende de si en el curso del dao se ha creado oaumentado un riesgo por autor. Al respecto, la con-troversia se refiere especialmente a cules son laspautas conforme a las cuales debe comprobarse laexistencia de ese riesgo aumentado (27).

No obstante, con los criterios mencionadossobre la imputacin pueden solucionarse com-plicadas hiptesis en forma satisfactoria:

a) No es imputable objetivamente el resultadoproducto de una accin que disminuye el riesgo,es decir, que el autor produce para evitar un resul-tado ms grave (28).

Por ejemplo, A desva una piedra que le va a dara B en la cabeza con el consiguiente peligro demuerte, pero no puede evitar que la piedra alcancea B en un brazo, lugar de menor peligro.

Conforme a las teoras causales, sera muy difcilfundamentar que no hay delito de lesiones. Perola accin de A ha disminuido el riesgo para elbien jurdico y, por consiguiente, no se le puedeimputar objetivamente el resultado.

b) Tambin ha de negarse la imputacin objetivadel resultado producido por una accin que no hacreado un riesgo jurdicamente desaprobado.

Por ejemplo, tal sera el caso de quien, en mo-mentos de una gran tormenta, enva a otro fuerade la casa para que sea alcanzado por un rayo y,de ese modo, muera.

Segn la teora causal de la condicin, no cabeduda de que existe causalidad entre la accin y elresultado. Pero conforme a la teora que estamosdesarrollando, no es objetivamente imputable elresultado (la muerte por el rayo), porque la muerteocurre dentro del riesgo jurdicamente permitido(andar bajo una tormenta). Si el orden jurdico no

(26) Armin Kaufmann, Fes. f. E. Schmidt, p. 200 y ss.;SAMSON, Hypothetische Kausalverlufe, p. 86 y ss.

(27) Ms datos al respecto en Roxin, ZSyW, 74, 411 y Fest.f. Honig, p. 133; Schaffstein, Fest. f. Honig, p 169; Straten-werth, Fest. f. Gallas, p. 227. Crticamente, Ulsenheimer,J2, 69, 364.

(28) Roxin, ob. cit., p. 136.

la ha prohibido, es debido a que dicha conductano crea un riesgo de lesin de un bien jurdico.La conducta no es peligrosa y, por tanto, resulta

indiferente al legislador.Un ejemplo similar y que constituye un

caso conocido es el del to que emprende unviaje en avin, inducido por su sobrino herederonico, y muere, como ste esperaba, por caerseel aparato (29).

En ambos casos, no se ha creado un riesgo jur-dicamente relevante y, por ello, objetivamente yano es posible la imputacin del resultado. Si existeo no dolo, habr de ser una cuestin secundaria.

Del mismo modo podran resolverse los su-puestos presentados por Jimnez de Asa comode solucin dudosa conforme a la teora de larelevancia (30).

Tambin sobre la base del mismo criterio defalta de creacin de un riesgo, se puede solucio-nar la problemtica de la llamada desviacin delcurso causal.

Por ejemplo, imaginemos el caso de que A y Btienen una fuerte disputa y, como consecuencia

de ello, A le infiere a B una pualada en el pecho.Pero B no sufre una herida que ponga en peligrosu vida, porque el cuchillo se clav sobre unalibreta que B llevaba en su bolsillo superior y, porconsiguiente, no penetra profundamente en elpecho. Al ser trasladado B al hospital, muere enun accidente de trfico.

En esta hiptesis, el resultado de muerte no esproducido por el peligro jurdicamente desapro-bado y creado por A al inferir la pualada, sino porun riesgo de otra naturaleza (accidente de trfico)

que no guarda relacin con la accin de A. Porconsiguiente, esa muerte no le ser imputada ob-

jetivamente a A, porque el dar lugar a un recorridoen coche no constituye un riesgo jurdicamenterelevante. De ese modo no se puede pretenderobjetivamente causar una muerte (31).

c) En ciertos casos de la vida moderna, y ge-neralmente por razones de utilidad, el legislador

(29) Jescheck, ob. cit., 28, 111, 2; Roxin, ob. cit., p. 136.

(30) Ver supra nota 9.

(31) Cfr. Roxin, ob. cit., 138; Jescheck, ob. cit., 28, IV,4, resuelve el caso con idntica solucin, aunque funda-mentndolo segn el criterio del mbito de proteccinde la norma.


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autoriza a correr un riesgo hasta cierto lmite. Estoes as, por ejemplo, en la regulacin del trfico deautomotores. En lugar de prohibirse el peligro,

surge el mandato de limitar el peligro al mnimoinevitable. El legislador es el nico en asumir elriesgo subsistente, aunque se observen todas lasprescripciones reglamentarias(32). El residuo depeligro que queda se designa con la expresin deriesgo permitido.

Pero si un sujeto, inobservando todas las pres-cripciones de seguridad, crea un riego que excedeel tolerado, es decir, su conducta descuidadasignifica un aumento del riesgo permitido, le serobjetivamente imputable el resultado producido,aun cuando en la hiptesis de respeto al debidocuidado se pudiese producir idntico resultado.

Por ejemplo, si un mdico durante una ope-racin quirrgica no toma ninguna medidade esterilizacin de sus instrumentos y, comoconsecuencia de ello, al paciente se le infecta laherida y muere.

En este caso, al mdico le ser imputable el re-sultado de muerte, pues su infraccin de cuidadodetermin un aumento del riesgo permitido. Esto,

con independencia de que en todas las interven-ciones quirrgicas se puedan infectar las heridas,pese a todas las medidas de seguridad (riesgopermitido).

No obstante, un sector de la doctrina coincideen afirmar que al autor que lesiona su deber decuidado, causando la muerte de una persona, nole ser imputable objetivamente el resultado, siconsta con seguridad que el resultado de muerteigualmente se habra producido si se hubiese

observado una conducta jurdico-penalmentepermitida, esto es, si el resultado hubiera sidoinevitable.

Por ejemplo, en una operacin el mdico aplicapara anestesias cocana, en vez de novocana queera lo adecuado, y el paciente muere. Al practicarla autopsia, resulta que el paciente de todos mo-dos habra muerto con la inyeccin de novocana

(32) Roxin, ob. cit., 139; Stratenwerth, ob. cit., Nro. 341,342 y 343, donde sostiene que no existe razn para limitar

la figura del riesgo permitido al delito culposo. Esta per-misin tiene que regir tambin, en principio, para el delitodoloso. Pero se discute si con respecto al comportamientodoloso los lmites del riesgo permitido deben trazarse enforma ms estrecha que en el delito culposo.

adecuada, en virtud de su estado corporal que noera reconocible objetivamente para el mdico.

Sin duda, la accin descuidada ha causado lalesin del bien jurdico, pero la lesin del cuidadodebido result irrelevante, pues no aument elriesgo, ya que el resultado igualmente se habraproducido en caso de ejecucin de la accin demanera cuidadosa.

De manera, entonces, que la imputacin ob-jetiva del resultado se deber negar si, con unaprobabilidad lindante con la seguridad, el resul-tado se hubiere producido igualmente aun conun comportamiento cuidadoso. Esta solucin se

denomina por la doctrina comportamiento (33)alternativo ajustado a derecho.

No obstante, el problema suscita dudas en lossupuestos en que la inevitabilidad del resultadono se puede comprobar con seguridad. Y en esto,la doctrina asume distintas posiciones:

1) Una primera posicin considera que si laevitabilidad del resultado producido por conductaacorde con el deber se considera como un presu-puesto fundamentador de la responsabilidad, co-

rresponder absolver por aplicacin del principioin dubio pro reo, siempre que este presupuesto nose pudiese probar con certeza (34).

2) Una segunda posicin, llamada intermedia,afirma la imputacin objetiva del resultado enaquellos supuestos en que la infraccin del deberde cuidado conduzca, de manera probada, a un au-mento del riesgo. El principio in dubio pro reoslocorresponder aplicarlo, entonces, cuando fueradudoso que el defecto de conducta haya elevado elriesgo de la produccin del resultado (35).

Esto le ha permitido a Herzberg (36) fundamen-tar sus objeciones. En tal sentido, sostiene que sislo es posible reprochar al autor haber elevado(o no disminuido conforme al deber) el riesgo dela produccin del resultado, en ltima instancia

(33) Stratenwerth, ob. cit., Nro. 1106; Wessels, ob. cit.,p. 124 y ss.

(34) Cfr. Bockelmann, AT, p. 155 y ss.; Wessels, 15, II, 4;fundamentalmente, Ulsenheimer, JZ, 69, 364.

(35) Jescheck, 55, II, 2b; Roxin, Infraccin del deber yresultado en los delitos imprudentes, en Problemas bsicosdel Derecho Penal, Madrid, 1976, p. 170 y ss.; Stratenwerth,Fest. f. Gallas, p. 235 y ss.

(36) Herzberg, MRD, 1971, 882.


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quedara sin probar que el comportamientoadecuado hubiese influido en el desarrollo delsuceso no deseado. Por consiguiente, no podra

imputarse objetivamente el resultado al autor envirtud del principio in dubio pro reo. Y para aclararsu punto de vista, nos da un ejemplo:

Si alguien resulta vctima de un tiroteo peligro-so en el que participan varias personas, sin quese pueda determinar quin ha disparado el tiromortal, deberamos poder cargar a cada uno delos partcipes la disminucin de las posibilidadesde sobrevivencia de la vctima y, sin embargo,tendramos que absolver a todos del homicidioculposo.

Es cierto que, en principio, puede decirse quetodos los que participaron en el hecho pusieronen peligro la vida de la vctima. Pero, en realidad,con esta argumentacin lo que se est haciendoes confundir dos planos distintos del problema.En efecto; el principio de elevacin del riesgoslo interviene cuando se le atribuye al autorel peligro que se ha concretado en el resultado.La comprobacin de un riesgo relevante para elresultado significa la comprobacin de una co-

nexin real (37). En el ejemplo dado por Herzbergel peligro slo surge del disparo que ha matado ala vctima. Si esto ltimo no se puede probar, esun problema de esclarecimiento de los hechos,que nada tiene que ver con la comprobacin(impensable) de si el comportamiento adecuadohubiese evitado el resultado (38). Cuando nose puede averiguar quin fue el que efectu eldisparo mortal, la teora de elevacin del riesgono puede aportar nada a la solucin, pues elproblema es de otra ndole.

Puede constituir tambin una hiptesis deaumento del riesgo, cuando se eliminan o dismi-nuyen las posibilidades de salvamento de un bien

jurdico amenazado.

Por ejemplo, A detiene una ambulancia queconduce al herido B, impidiendo que llegue opor-tunamente al hospital y disminuyendo, de estemodo, sus posibilidades de supervivencia.

(37) Cfr. Stratenwerth, Fest. f. Gallas, p. 228.

(38) Stratenwerth, loc. cit., Englobar verbalmente am-bos casos, diciendo que no es posible aclarar en ningunode los dos de qu hubiera servido que el autor se hubieracomportado fielmente a derecho (Herzberg) es, por tanto,un mero juego de palabras.

En principio, resulta claro que la conducta de Acontribuy a un aumento del peligro y, por tanto, elresultado de muerte habra de serle objetivamente

imputable.Sin embargo, resultar dudoso si hay un aumen-

to del riesgo, en la medida en que se pueda probarque la ambulancia estaba tan lejos del hospital queno habra llegado a tiempo para salvar a B.

Por el contarlo, si se prueba que la distanciahasta el hospital era muy pequea, la intervencinde A elimin una posibilidad de salvamento paraB, creando un aumento del riesgo que determinarla imputacin objetiva del resultado, aun cuando

existiere una causal hipottica de que B de todosmodos habra muerto por otras complicacionespropias de su organismo.

Sin embargo, existe controversia en la doctrinarespecto a cules son las pautas conforme a las queha de comprobarse la existencia de ese aumentode riesgo.

Segn la teora de la elevacin del riesgo formu-lada por Roxin (39), la decisin sobre la elevacindel peligro en un caso concreto debe llevarsea cabo bsicamente con ayuda de la conocidaprognosis posterior ex ante.

Por el contrario, Stratenwerth considera quetoda valoracin ex ante reduce necesariamentelas bases del juicio de peligro. En un juicio exante dice no pueden considerarse aquellascircunstancias que slo resulten conocidas conposteridad al hecho y de las que posiblemente pu-diera provenir la produccin del resultado(40).

En principio, parece ser claro entonces que lacuestin de si el autor por lo menos ha elevado

el peligro que ha culminado en el resultado de-bera decidirse en base a todas las circunstanciasconocidas en el momento del juicio sobre la im-putacin, es decir, ex post.

d) No es unnime la doctrina con respecto a laexcusin de la imputacin objetiva del resultadoen los casos en que existe una causacin de re-emplazo, es decir, cuando el resultado causadopor el autor se hubiese producido en el mismo

(39) Roxin, Fest. f. Honig, Gttingen, 1970.

(40) Stratenwerth, Fest. f. Gallas, p. 228; tambin Ulsen-heimer. JZ, 1969, p. 366 y 367, No puede basarse el juiciopeligro en circunstancias de hecho que slo se puedenconocer ex post.


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momento y con igual intensidad por otra causa.En estos supuestos se habla tambin de cursocausal hipottico(41).

Como ejemplo, cabe considerar la hiptesisconstruida por Engisch:

Al padre de la vctima asesinada se lo autorizaa presenciar la ejecucin del asesino de su hijo.Consigue aproximarse al patbulo y, en el mo-mento preciso de la ejecucin, aprieta el botn, enlugar del verdugo a quien aparta, para vengarla muerte de su hijo.

Jescheck nos brinda al respecto un ejemploms:

Un sujeto, mediante una bomba, derribaun avin que en mismo momento hubierasufrido idntico accidente por desperfectosmecnicos(42).

En tales casos, sostiene Jescheck que subsiste laimputacin objetiva del resultado, puesto que, deno haberlo causado el autor, se hubiese producidoen el mismo momento y con igual intensidad porotra causa (43).

En realidad, Jescheck es coherente con susolucin en el sentido de que no desaparece laimputacin objetiva del resultado. Y decimos quees coherente, por cuanto considera que tales ejem-plos son situaciones de curso causal hipottico,lo cual slo constituye un juicio de probabilidad.En ese caso, bastara con que el autor haya contri-buido al peligro del que proviene el resultado, deacuerdo con el principio de creacin o elevacindel riesgo (44).

Una persona atropella imprudentemente a otra,

causndole la muerte, y posteriormente se com-prueba que la vctima estaba a punto de arrojarseal ro con intencin de suicidarse.

Pero en los ejemplos dados por Jescheck, elverdugo y el de la bomba en el avin, no sonprecisamente supuestos de una curso causal hi-pottico, sino de causacin de reemplazo, en quela condicin puesta por el autor ocupa el lugarde otro causa que, de todos modos, y con total

(41) Jescheck, ob. cit., 28, IV, 2, en este ltimo sentido.

(42) Jescheck, ob. cit., 28, IV, 2.(43) Jescheck, loc. cit.

(44) Cfr. Roxin, ob. cit., p. 135 y ss.; Rudolphi, SK, 65 yss. previos al 1.

seguridad, habra producido el mismo resultadoen el mismo momento. Por tanto, el resultado nole ser objetivamente imputable al autor, desde

que su hecho encuentra un objeto cuya vida estabaperdida de una u otra manera, aun sin su obrar,

y con total seguridad. Es decir, que la accin delautor de ningn modo ha empeorado la situacindel bien jurdico afectado; no se ha producido unaumento del riesgo (45).

Sin embargo, en la hiptesis en que la causali-dad de reemplazo est constituida por la accinantijurdica de un tercero el desperfecto mec-nico del avin ocasionado dolosamente por untercero no se podr excluir la imputacin. El

supuesto sera idntico al producido por variosautores diversos disparos simultneos queproducen la muerte de la vctima y todos sernresponsables sin atender, a los efectos del resulta-do, si los disparos simultneos fueron producidospor unos u otros.

El propio Stratenwerth (46), que, como hemosvisto, en las anteriores hiptesis de causacin dereemplazo era partidario de la no imputacinobjetiva del resultado, en este caso, sin embargo,sostiene que no podr exclursela. Y da como ra-zn que, de lo contrario, ambos autores deberanbeneficiarse.

Si bien se puede compartir tal solucin, no ocu-rre lo mismo con respecto a su fundamentacintotalmente pragmtica. Por el contrario, y para serconsecuentes con el criterio seguido hasta ahora,creemos que s se podra sostener que ambos au-tores, independientemente, han creado el peligroque se concreta en el resultado y, por tanto, les esobjetivamente imputable.

Sin embargo, pese a que puedan existir diver-gencias de fundamentacin respecto a la impu-tacin objetiva del resultado, es evidente que ladifcil hiptesis encuentra con esta teora unasolucin ms adecuada y realista que la brindadapor las teoras del nexo causal (47).

(45) JAKOBS, Studien zum farhlssigen Erfolgsdelikt,1972, 27 y ss.; Samson, 86 y ss.; Stratenwerth, ob. cit., Nro.221, quien sostiene que ltimamente es sta la posturadominante.

(46) Stratenwerth, ob. cit., Nro. 222.

(47) Ver MEZGER, Tratado, I, p. 232, En el supuestoms terico que prctico, de que ambas series causales, demanera indistinta, exactamente en el mismo momento,hayan producido su eficacia, falta, a pesar de la muerte que


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Y con esto podemos concluir nuestras hiptesis.Este esquema se ha limitado a sealar los princi-pios generales de la teora de la imputacin, ejem-

plificando con unos grupos de casos los diferentescriterios, derivados de la misma idea bsica, paraguiar sus soluciones.

La finalidad propuesta con ello ha sido sola-mente demostrar que el concepto de causalidadno puede constituir el ncleo de la teora de loinjusto. Muchos problemas que, tradicionalmente,se intentaron resolver en forma ms que dudosa

se ha producido, la prueba de causalidad y, por tanto, slo

es posible hablar de tentativa en ambas conductas.

con la teora del nexo causal, encuentran ahoracorrecta respuesta con los criterios de la imputa-cin objetiva, que constituye la esencia del tipo

de injusto y habr de determinarse, por tanto, concriterios normativos.

Es quiz por ello que, en la actualidad, estateora tiende a imponerse en forma dominanteen la doctrina, aun cuando no haya concluido ladiscusin sobre sus principios y, por consiguiente,muchos problemas no encuentren todava solu-cin unnime.

Continuar con su investigacin y llevar a laprctica estos criterios constituye la tarea que an

tenemos por delante.u

romero gladys - causalidad en delitos de resultado - rdpyc

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