Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 1 de 172

EXPEDIENTE: 11-001347-1027-CA (acumula proceso 11-0 03975-1027-CA)

ASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO

ACTOR: Cámara Nacional de Bananeros, Sindicato Trab ajadores JADPDEVA

DEMANDADO: APM Terminal Central América B.V, Autori dad Reguladora de

los Servicios Públicos, Consejo Nacional de Concesi ones, Contraloría

General de la República, Junta de Administración Po rtuaria y de Desarrollo

Económico de la Vertiente Atlántica y el Estado.

No. 0153-2012-VI.

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEXTA, ANEXO A

del II Circuito Judicial de San José, Goicoechea, a las ocho horas cuarenta y

cinco minutos del seis de agosto del dos mil doce.

Proceso de trámite preferente formulado por la Cáma ra Nacional de

Bananeros (CANABA), representada por su apoderado e special judicial

Randall Quirós Bustamante, cédula de identidad núme ro 1-0620-0089, y el

Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA (SINTRAJAP), r epresentado por su

apoderado especial judicial, Jorge Emilio Regidor U maña, cédula de

identidad número 1-0589-0666, contra el Estado, re presentado por la señora

Procuradora, Andrea Calderón Gassman, cédula de ide ntidad número 1-

0828-0263, Consejo Nacional de Concesiones (CNC), r epresentado en esta

causa por el señor Oscar Giovanni Muñóz Jiménez, cé dula de identidad

número 1-0641-0383, la Contraloría General de la Re pública (CGR),

representada por su apoderado especial judicial, Ha nsel Arias Ramírez,

cédula de identidad número 6-0290-0065, la Autorida d Reguladora de los

Servicios Públicos (ARESEP), representada por el se ñor Giovanni Marchena

Jara, cédula de identidad número 1-0748-0346, la Ju nta de Administración

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 2 de 172

Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA),

representada por su apoderada judicial, Guiselle Mo ra Arce, cédula de

identidad número1-0459-0373 y APM Terminal Central América B.V y APM

Terminals Moín S.A., ambos representados por su apo derado especial

judicial, Rolando Laclé Zúñiga, cédula de identidad número 1-0714- 0897.

RESULTANDO.

DEMANDA CANABA: 1.- En escrito visible a folios 1-37 del expediente principal, la Cámara

Nacional de Bananeros (CANABA) formula demanda, para que en lo medular, en

sentencia se disponga, pretensiones que fueron corregidas en escrito visible a

folios 977-983 del legajo principal (tomo ii), de la siguiente manera: "Pretensión

principal: La declaración de nulidad de los siguientes actos administrativos: 1. De

adjudicación realizada por parte del Consejo Nacional de Concesiones en el

acuerdo número 2 de la sesión extraordinaria No. 2-2011 del 28 de febrero del

2011, de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada

Concesión de Obra Pública con servicio público para el financiamiento, diseño,

construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de contenedores de

Puerto Moín y adjudicada al oferente APM Terminal Central America B.V. 2. Del

acto de adjudicación por parte de JAPDEVA en el acuerdo No. 073-11, artículo II-a

de la sesión ordinaria No. 08-2011 del 24 de febrero del 2011, de la licitación

pública internacional 2009-LI-000001-200. 3. El acuerdo del Poder Ejecutivo

conformado por la Presidenta de la República, Ministro de Obras Públicas y

Transportes y Ministro de Hacienda, firmado el 01 de marzo del 2011, publicado

en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2011 de la

licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200. Pretensiones

subsidiarias: 1. Se declare la nulidad de la estructura tarifaria de la licitación

pública internacional 2009-LI-000001-00200, señalada en el capítulo 11, apartado

7. 2, por utilizar como base en la proyección del tráfico realizada en el plan

maestro para el complejo Limón/Moín, contratado a la empresa Royal Haskoning,

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el cual no es un estudio de factibilidad económica actualizado y no se encuentra

sustentado en parámetros realistas de acuerdo al volumen de siembra y

exportación de las frutas como el banano, piña y melón. 2. Se declare la nulidad

de la estructura tarifaria de licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200,

por contradicción al artículo 3 inciso b de la Ley de la ARESEP que establece el

principio del servicio al costo. 3. Se declare nulo el acto que adjudica la licitación

pública internacional 2009-LI-000001-00200, por carecer de justificación del

proceso licitatorio de una motivación del acto basado en las reglas unívocas de la

ciencia o la técnica por no tener estudios técnicos como los estudios de factibilidad

ambiental y económico. 4. Se anule el acuerdo número 018-MOPT-H publicado en

el Alcance No. 16 a La Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2001 en el que se

adjudica la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200 por establecer

que para la recepción de un descuento de $20 a la tarifa hecha en la oferta

económica, se implementan 15 medidas en el acto de adjudicación, que se

contemplarán en el contrato."

2.- En escrito presentado en fecha 12 de abril del 2012, CANABA presenta

escrito de ampliación de la demanda, (folios 4291-4366 del principal), en el cual

formula la siguiente pretensión: "Principal: La declaración de nulidad de los

siguientes actos administrativos: 1.- El acto de adjudicación realizada por

parte de JAPDEVA en el acuerdo No. 73-11, artículo II-a de la sesión ordinaria

No. 08-2011, de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada

Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el financiamiento, diseño,

construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de

Puerto Moín y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V.

2.- El acto del Consejo Nacional de Concesiones en el acuerdo número 2 de la

sesión extraordinaria No. 2-2011 del 28 de febrero del 2011, de la licitación

pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública

con Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y

mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al

oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 3.- El acuerdo de

adjudicación realizado por el Poder Ejecutivo conformado por la Presidenta de la

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República, el Ministro de Obras Públicas y Transportes, el Ministro de Hacienda y

firmado el 01 de Marzo del 2011, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La

Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2011 de la licitación pública internacional

2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público

para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la

Terminal de Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al oferente APM

TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 4. El cartel de licitación pública

internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con

Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y

mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al

oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 5.- El contrato que suscribió

el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria

y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas

APM TERMINALS MOIN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL

AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-

00200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el

financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal

de Contenedores de Puerto Moín, con fecha del 30 de agosto del 2011. 6.- La

adenda No. 1 al Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público

para el Diseño, Financiamiento, Construcción, Operación y Mantenimiento de la

Terminal de Contenedores de Moín, firmada el día 29 de noviembre del 2011 y

suscrita por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta

Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica

(JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y

APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitación pública

internacional 2009LI-000001-00200. 7.- El nuevo contrato de fecha 13 de febrero

del 2012, suscrito por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta

Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica

(JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y

APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitación pública

internacional 2009LI-000001-00200 promovida para "Concesión de Obra Pública

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 5 de 172

con Servicio Público para el Financiamiento, Diseño, Construcción, Operación y

Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Moín". 8.- El oficio

DCA-0692 por parte de la División de Contratación Administrativa de la

Contraloría General de la República con fecha de 21 de marzo del 2012, en el

cual concede refrendo al contrato derivado de la licitación pública internacional

Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la

Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOÍN

SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado

de la licitación pública internacional 2009LI-000001-00200 promovida para

"Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Financiamiento, Diseño,

Construcción, Operación y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores

de Moín". 9.- Se condene en costas procesales y personales de forma solidaria a

las partes demandadas. Pretensiones subsidiarias: En el supuesto de que el

Tribunal desestime las pretensiones principales, solicitamos lo siguiente: 1.- La

declaración de nulidad del supuesto económico de la proyección de volumen,

utilizado en la fórmula de la estructura tarifaria de la licitación pública

internacional 2009-LI-000001-00200, señalada en el capítulo 11, apartado 7.2 de

la misma dado en el Plan Maestro y actualizado con base al estudio dado por la

empresa ICICOR DE COSTA RICA, que sirven de sustento para establecer la

tarifa de $223. 2.- Exigir a la administración concedente generar sus propias

estimaciones de volúmenes de carga, utilizando los datos actualizados de años

recientes y que se generan en los informes anuales de JAPDEVA. 3.- Dadas las

actuales condiciones de baja de interés a nivel mundial y al estímulo que ofrecen

los gobiernos para no caer en una nueva recesión, se valoren los costos de

financiamiento de la deuda y el reconocimiento a las ganancias de capital que el

modelo financiero contiene. 4.- Rebajar la tasa interna de retorno del 17.5% al

15%; nivel que se incrementó con el argumento de la crisis, pero que la misma

administración reconoce que esta es cíclica."

3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Conferido el traslado de ley, las

partes accionadas contestaron la demanda en los siguientes términos: a) APM

Terminal Central América B.V: folios 1196-1275 del principal. Interpone las

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defensas de falta de agotamiento de la vía administrativa y falta de derecho. b)

Estado: en los términos que consta en folios 1281-1357 del legajo principal. Formula

las defensas de falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimación

activa y falta de derecho. c) Consejo Nacional de Concesiones: En los términos

que consta a folios 1358-1428 del principal. Plantea defensas de falta de

agotamiento de la vía administrativa y falta de derecho. d) Junta de Administración

Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA): folios

1570-1664 del principal. Plantea la defensa de falta de derecho. e) Autoridad

Reguladora de los Servicios Públicos: demanda en los términos que rola a folios

1665-1696. Formula defensas de falta de derecho y legitimación pasiva. f)

Contraloría General de la República: contestación a folios 1770. Opone la defensa

previa de indebida integración de la litis, así como falta de legitimación activa, pasiva

y falta de derecho. Respecto de la AMPLIACIÓN DE LA DEMANDA , contestaron

en los siguientes términos:1) JAPDEVA (folios 4394-4405): formula defensas de

falta de legitimación activa y falta de derecho; 2) ARESEP (folios 4407-4418):

reitera las defensas previas de falta de agotamiento de la vía administrativa e

inadmisibilidad de la demanda por haber precluido el plazo para impugnar el cartel

de licitación; 3) APM Terminals Central America B.V. (folios 4420-4453); 4)

Contraloría General de la República (folios 4457-4494): falta de legitimación

activa y pasiva, falta de derecho; 5) Estado (folios4495-4541): falta de

agotamiento de la vía administrativa, falta de derecho; 6) Consejo Nacional de

Concesiones (folios 4574-4604): falta de agotamiento de la vía administrativa,

falta de derecho; 7) APM Terminals Moín S.A. (folios 4607-4656, 4697-4774):

falta de derecho y demanda defectuosa.

DEMANDA DE SINTRAJAP.

4.- Por auto de las diez horas cincuenta del veintiuno de febrero del dos mil

doce, este Tribunal dispuso acumular el expediente No. 11-003975-1027-CA

consistente en demanda planteada por SINTRAJAP contra las mismas partes

demandadas en este proceso, a la causa número 11-001347-1027-CA. Las

pretensiones formuladas por ese sindicato fueron las siguientes, según escrito

visible a folios 2330-2417 del principal (cuyos hechos fueron reformulados en

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 7 de 172

memorial visible a folios 3639-3677 del principal): "1. La nulidad del acto

administrativo que adjudica la licitación internacional pública No. 2009LI-000001-

00200 llamada "Cartel de licitación para la concesión de obra pública con servicio

público para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento

de la terminal de contenedores en puerto Moín" a favor de APM TERMINAL

CENTRAL AMERICA B.V. Ello por cuanto: - la licitación se realizó violentando la

normativa propia tanto de la ley de concesiones como de la ley de contratación, se

hizo con un cartel que no cumplía con lo dispuesto por la Ley de Concesión de

Obras Públicas con Servicios Públicos en su artículo 21 incisos 1, 2 y 3, cual era

tener todos los estudios técnicos correspondientes que sustentaran la viabilidad

económica y ambiental del proyecto a concesionar, además con violación a

contrario sensu de las normas del 27 al 29, ambas inclusive de la ley de

concesiones citada, pues en estas normas no se permite la modificación de la

oferta luego de recibidas formalmente las ofertas y al modificar el cartel y las

fechas de presentación de ofertas y no dar plazos adecuados. Además al otorgar

15 concesiones o beneficios más a la empresa adjudicada, luego de la fecha de

apertura de las ofertas, beneficios o concesiones que de haberse dado a conocer,

pudieron permitir que otros interesados ofertaran. 2. De conformidad con el

artículo 42 inciso b) del Código Procesal Contencioso Administrativo, solicito se

declare nulo el acto administrativo que adjudica la licitación internacional pública

No. 2009LI-000001-0200 llamada "Cartel de licitación para la concesión de obra

pública con servicio público para el diseño, financiamiento, construcción,

operación y mantenimiento de la terminal de contenedores en puerto Moín", a la

empresa APM TERMINAL B.V., por carecer de una justificación del proceso

licitatorio, de una motivación del acto administrativo, basado en reglas unívocas de

la ciencia o la técnica por no tener los estudios técnicos como los estudios

factibilidad ambiental y económico. 3. Se condene a los demandados al pago de

las costas personales y procesales causadas. Entendiendo por costas personales

no solo las mandas judiciales para el pago de peritos, y honorarios de funcionarios

judiciales, sino además los honorarios de abogado que corresponden según el

arancel aplicable."

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 8 de 172

5.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Otorgado el traslado de ley, las

partes co-accionadas contestaron la demanda incoada por SINTRAJAP de la

siguiente manera: a) APM Terminal Central América B.V (f. 3761-3802 d el

principal): Interpone las defensas de falta de derecho y demanda defectuosa; b)

Contraloría General de la República (f. 3809-3841 i bídem): Opone las defensas

de falta de legitimación activa y pasivas, así como la de falta de derecho; c)

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (F. 3842-3876 del principal):

formula las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación pasiva; d)

Consejo Nacional de Concesiones (f. 3881-3936 del p rincipal): Opuso las

defensas de demanda defectuosa y falta de derecho; e) Junta de Administración

Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA) (F.

3939-3988 del judicial): Plantea la defensa de falta de derecho; f) Estado (f. 3993-

4055-bis del judicial): formula las defensas previas de falta de agotamiento de la

vía administrativa y demanda defectuosa, así como la defensa de fondo de falta de

derecho.

6.- Mediante la resolución No. 589-2011 de las 08 horas 26 minutos del 15 de

abril del 2011, el juzgador de trámite acogió la defensa de falta de agotamiento de la

vía administrativa y dispuso conceder un plazo de 5 días hábiles a CANABA para

tales efectos (folios 989-990 del judicial. En definitiva, por auto de las 14 horas 37

minutos del 25 de mayo del 2011 visible a folios 1018-1020, el juzgador de trámite

tuvo por cumplido el requisito de agotamiento de la vía administrativa. En la

audiencia única respectiva este Tribunal señaló que la citada defensa de falta de

agotamiento ya había sido resuelta por con antelación, conforme al anterior detalle.

7.- La audiencia única establecida en el numeral 60.3 del CPCA fue citada

por auto de las 10 horas del 14 de junio del 2012 y reiterada a las partes por auto

de las 13:12 horas del 26 de junio del 2012, y fue celebrada a partir del 02 de julio

del 2012 y hasta el 06 de julio del 2012, con la asistencia de todas las partes. En

dicha audiencia se dispuso el rechazo de la solicitud de coadyuvancia planteada

por el señor Eduardo Eliecer Saavedra, formulada a folios 1194-1195 del principal,

son que contra tal rechazo se haya formulado recurso alguno. De igual modo, se

mantuvieron las pretensiones formuladas. Asimismo se realizó la admisión de los

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 9 de 172

elementos probatorios, y las pruebas testimoniales fueron evacuadas a partir del

03 de julio del 2012 y hasta el 05 de julio siguiente. Las partes rindieron

conclusiones en fecha 06 de julio del 2012.

8.- Dentro de la citada audiencia única, una vez terminado el debate, el

presente asunto fue declarado de trámite complejo, acorde al numeral 111 del

Código Procesal Contencioso Administrativo, advirtiendo a las partes que en estos

casos el plazo para dictar y comunicar el fallo es de 15 días hábiles luego de

culminada la audiencia única, plazo que iniciaría en fecha 16 de julio del 2012,

dadas las vacaciones colectivas otorgadas por el Poder Judicial entre fechas 09 y

13 de julio del año en curso.

9.- Mediante acción de inconstitucionalidad presentada ante la Sala

Constitucional en fecha 20 de julio del 2012, se cuestiona el artículo 2 incisos 2) y

3) y el artículo 5 inciso 4) ambos de la Ley General de Concesión de Obra Pública

con Servicio Público, así como el Contrato de concesión de obra pública con

servicio Público para el diseño, financiamiento, construcción y mantenimiento de la

Terminal de Contenedores de Moín, acción que se tramita en el expediente

número 12-9578-0007-CO. Empero, a la fecha de emisión del presente fallo no se

ha determinado la admisión de dicho trámite, por lo que no existe impedimento

alguno para la emisión del presente fallo.

10.- En los procedimientos ante este Tribunal no se han observado

nulidades que deban ser subsanadas y la sentencia se dicta dentro del plazo

establecido al efecto el numeral 111 del Código Procesal Contencioso

Administrativo.

Redacta el juzgador Garita Navarro con el voto afir mativo de las

juzgadoras Álvarez Molina y Abarca Gómez.

CONSIDERANDO

I.- Hechos probados: De relevancia para efectos de la presente se tienen

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 10 de 172

los siguientes: 1) La Cámara Nacional de Bananeros (CANABA) es una entidad

jurídica inscrita ante el Registro de Asociaciones del Registro Nacional bajo el

número de cédula jurídica 3-002-056.468. Que CANABA fue fundada el 30 de

enero de 1967 resultado de la inquietud de un grupo de productores preocupados

por el futuro de la actividad bananera costarricense. El objetivo de CANABA ha

sido fomentar las relaciones entre productores y compañías comercializadoras

procurando siempre defender y proteger los intereses comunes de sus asociados,

como expresan sus estatutos. (Folios 37, 4122-4123, 1917-1957 del judicial) 2) El

giro comercial de los agremiados de CANABA comprende la producción,

comercialización y envío de fruta hacia diversos mercados internacionales, que

contribuye al desarrollo de la economía nacional. El envío de los productos que

producen los agremiados a la Cámara, se realiza mediante transporte marítimo

embarcado desde el Puerto de Moín operado actualmente por la Junta de

Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica

(JAPDEVA). (Folios 1958-2202 del judicial) 3) El 14 de agosto del año 2006, el

Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA, en adelante SINTRAJAP, formalmente le

presentó al Gobierno de la República una Propuesta de Modernización Portuaria y

Fortalecimiento de JAPDEVA. La propuesta de SINTRAJAP, que se sustentó en

un diagnóstico de la institución y de la actividad portuaria, era una alternativa a la

concesión/privatización de los puertos. El planteamiento de Modernización

Portuaria efectuado por SINTRAJAP planteó 26 medidas concretas para su

modernización. El 30 de octubre del 2006 el Gobierno responde a los trabajadores

portuarios de forma muy restrictiva diciendo que el único camino, la única opción,

la única medida que están dispuestos a tomar, es la concesión de los puertos

nacionales. Este tipo de respuesta del gobierno llevó a SINTRAJAP a presentar en

diciembre del 2006 un documento denominado “ANÁLISIS DEL DOCUMENTO

“RESPUESTA DEL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA AL DOCUMENTO

PRESENTADO POR SINTRAJAP Y PROPUESTA DEL GOBIERNO” Y

REITERACIÓN de la PROPUESTA DE SINTRAJAP DE FORTALECIMIENTO DE

JAPDEVA PARA LA MODERNIZACIÓN PORTUARIA Y EL DESARROLLO DE

LIMÓN” (Folios 1348 al 1402, 1403 al 1414 del expediente judicial) 4) Mediante el

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oficio 5464/DCA-1765 fechado el 29 de mayo del 2007, de la Contraloría General

de la República, se autoriza contratar en forma directa el estudio denominado

“Elaboración del Plan Maestro para el Complejo Portuario Limón-Moín, y

Evaluación del Dragado de canales de norte y equipo de dragado necesario para

el mantenimiento de los canales de navegación”. La Proveeduría de la

Administración Portuaria de JAPDEVA, el 7 de junio del año 2007 inicia

formalmente con la “Compra Directa #2007CD-000609-01”, para la “Contratación

Directa del Consorcio Holandés HASKONING NEDERLAND B.V. OORD

DREDGING AND MARINE CONTRACTORS B.V. – IHC MERWEDE B.V.”, para

que brinde los servicios de consultoría en la “Elaboración del Plan Maestro para el

Complejo Portuario Limón-Moín y Evaluación del Dragado de Canales del Norte y

Equipo de Dragado Necesario para el Mantenimiento de los Canales de

Navegación”. Posteriormente, JAPDEVA firma el 29 de octubre del 2007 con

ROYAL HASKONING un contrato denominado “Contrato de Prestación de

Servicios de Consultoría para la Elaboración del Plan Maestro para el Complejo

Portuario Limón-Moín y la Evaluación del Drenaje de la Vertiente Atlántica y el

Equipo de Dragado Necesario para el Mantenimiento de los Canales de

Navegación”. En el Contrato en su Cláusula SEXTA denominada “Costo,

Financiamiento y Forma de Pago” (Folio 0174 del Expediente Administrativo), se

indica que el costo total del estudio es de €248.000 (doscientos cuarenta y ocho

mil euros) y que se financiarán de la siguiente forma: a) Una donación del

Gobierno Holandés por €140.000 (ciento cuarenta mil euros), b) Las tres

empresas holandesas que constituyen la Consultora contribuyen con €15.000

(quince mil euros), c) Pago de JAPDEVA por €93.000 (noventa y tres mil euros).

La mayor parte del dinero para el pago del costo de la elaboración del Plan

Maestro fue dado por el gobierno holandés (56.45%) y la misma empresa

holandesa contratada (6.05%), que en su conjunto aportaron el 62.5% del costo.

(Folios del 2424 al 2443 del Expediente judicial). 5) El contrato firmado entre

JAPDEVA y la empresa holandesa Royal Haskoning (“Contrato de Prestación de

Servicios de Consultoría …”) señala en su cláusula segunda sobre su objeto: “la

prestación de los servicios profesionales de consultoría para la elaboración del

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 12 de 172

plan maestro para el complejo portuario Limón-Moín y la evaluación del drenaje de

la vertiente atlántica y el equipo de dragado necesario para el mantenimiento de

los canales de navegación…”. (Folios del 2424 al 2443 del Expediente judicial). 6)

Que mediante Decreto Ejecutivo N° 34307-MCI-MOPT-MTSS, publicado en La

Gaceta N° 31, del 13 de febrero del 2008, el Gobierno de la República dispuso dar

inicio al Proceso de Modernización del Sub-sector Portuario Nacional en la

Vertiente del Caribe y la creación de comisiones interinstitucionales para su

implementación. (Folios 320-323 del legajo administrativo del CNC) 7) Que en

fecha 21 de agosto del 2008, a solicitud de la Junta de Administración Portuaria y

de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), la empresa

holandesa Royal Haskoning emitió un documento denominado “Plan Maestro para

el complejo portuario Limón-Moín. Este plan fue aprobado mediante el acuerdo

654-2008. (Documento visible a folios 275-542, 2531-2795 del judicial, 47-318,

320 del administrativo CNC) 8) El 3 de setiembre del 2008 la empresa consultora

Royal Haskoning entrega el “Informe Final del Plan Maestro de Desarrollo

Portuario para los Puertos de Limón y Moín”. El documento entregado por la Royal

Haskoning fue titulado “Plan Maestro para el Complejo Portuario de Limón-Moín”,

número de proyecto 9R4672.21 y fechado 21 de agosto de 2008. (Folios 2531-

2735 del judicial) 9) El Plan Maestro presentado (y posteriormente aprobado), para

el Complejo Portuario Limón-Moín, el consultor recomienda el desarrollo del puerto

en las siguientes 3 etapas o fases: Fase 1: a) aumento de la capacidad de la

infraestructura existente mediante: instalación de equipos, construcción de un

nuevo Terminal petrolero, construcción del muelle 5.7 en la extensión de los

muelles existentes en Moín. b) preparación de la concesión y construcción de un

nuevo puerto al oeste del presente puerto: preparación diseño preliminar,

preparación pliegos de licitación, preparación proceso de licitación pública (o

restringida con precalificación de postores) para atraer un concesionario, firma de

contrato con el concesionario, construcción del rompeolas y de la fase 2. Fase 2:

a) Traslado de toda la carga de Limón a Moín, b) Manejo de contenedores en el

nuevo puerto (900m de muelle contenedores) y Fase 3: Extensión del muelle de

contenedores con 600m adicionales. (Folios 2531-2735 del judicial) 10) El Consejo

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de Administración de JAPDEVA, mediante Acuerdo Firme y Unánime N° 654-08

Artículo Único de la Sesión Extraordinaria N° 37-2008, celebrada el 18 de

setiembre del 2008, decidió: “1). Aprobar el Plan Maestro para el Complejo

Portuario Limón-Moín, elaborado por Royal Haskoning Nederland BV…”; “2).

Elaborar una guía de implementación de acciones, para la modernización del

Complejo Portuario Limón-Moín y su futuro desarrollo.”; “3). Ordenar a la

Administración el inicio, tramitación, formulación e implementación del Plan

Maestro con todas las instancias relacionadas”; (…); “5) Ordenar a la

Administración proceder a realizar las negociaciones necesarias y pertinentes con

SINTRAJAP, el Gobierno Central, el Consejo Nacional de Concesiones, el

Ministerio de Obras Públicas y Transportes y el Ministerio de Trabajo, a efecto de

garantizar la negociación de este proceso en forma expedita y en un plazo no

mayor a seis meses, en armonía con la legislación vigente y respetando los

derechos de los trabajadores”. (Folio 2447 del legajo judicial) 11) En el cartel de la

licitación pública internacional 2009LI-000001-0200, en la condición No. 1.5, se

indica lo siguiente en cuanto al objeto de la licitación: "1.5 DESCRIPCIÓN DEL

PROYECTO OBJETO DE LA CONCESIÓN. Tomando como referencia las

proyecciones de tráfico del Plan Maestro para el complejo portuario Limón/ Moín,

se requerirán aproximadamente 1.5 kilómetros de longitud de muelles para los

próximos 20 años, por lo que se requiere desarrollar una nueva Terminal al

noroeste de Puerto actual de Moín, que proporcione lo siguiente: a) Instalaciones

portuarias protegidas por un rompeolas para crear una dársena con olas por

debajo de los niveles aceptables de agitación para cargar y descargar buques

porta contenedores. b) Dragado de un canal de acceso con una profundidad de -

18 metros, profundidad que podrá ser inferior de acuerdo al modelo hidráulico y

operativo que deberá realizar el concesionario antes de los diseños finales para

poder atender como mínimo barcos porta contenedores tipo Panamax. En caso

que resulte un volumen de dragado menor o mayor a la inversión que contempla el

modelo financiero de la oferta con relación al que revele el modelo hidráulico, la

tarifa se verá afectada proporcionalmente tomando en consideración el valor por

metro cúbico ofertado por la variación en el volumen de dragado. Para la entrada

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en operación de la tercera fase, la profundidad del canal de acceso deberá ser

como mínimo -18 metros. c) Dragado de una dársena de maniobras y áreas de

aproximación hacia las terminales con una profundidad de -16 metros, profundidad

que podrá ser inferior de acuerdo al modelo hidráulico y operativo que deberá

realizar el concesionario. En caso que resulte un volumen de dragado menor o

mayor a la inversión que contempla el modelo financiero de la oferta con relación

al que revele el modelo hidráulico, la tarifa se verá afectada proporcionalmente

tomando en consideración el valor por metro cúbico ofertado por la variación en el

dragado capital, para poder atender como mínimo barcos porta contenedores tipo

Panamax. Para la entrada en operación de la tercera fase, la profundidad de la

dársena de maniobras deberá ser como mínimo -16 metros. d) Patios para el

manejo de contenedores. e) Equipos portuarios especializados para el manejo de

contenedores necesarios para la operación de la Terminal (grúas

portacontenedores, RTG, etc.), cumpliendo como mínimo con el equipo

recomendado en el Plan Maestro. No obstante, el concesionario tendrá la facultad

de adquirir el equipo de mejor tecnología que garantice la eficiencia y eficacia en

las operaciones portuarias. f) Equipo marítimo para la asistencia en las maniobras

de atraque y desatraque de los barcos (remolcadores marinos para atender como

mínimo a barcos Panamax con una capacidad mínima de tiro a la bita 60

Toneladas). Este equipo podrá ser propio o de terceros. (…) Tomando como

referencia el Plan Maestro, esta terminal deberá ser desarrollada en dos etapas

(Fases 2 y 3) definidas con base en las proyecciones del tráfico como sigue: a.

Fase 2: diseño, financiamiento, construcción y equipamiento de tres puestos de

atraque de 300 metros de longitud, 420 metros de ancho y una profundidad

mínima en los muelles para atender barcos portacontenedores tipo Panamax, y

diseñados para ser dragados en un futuro a -16 metros. b. Fase 3 : diseño,

financiamiento, construcción y equipamiento de dos puestos de atraque de 300

metros de longitud, 420 metros de ancho y una profundidad mínima en los muelles

para atender barcos portacontenedores tipo Panamax, y diseñados para ser

dragados en un futuro a -16 metros. Los barcos porta contenedores tipo

Panamax,a que se refiere esta cláusula son los de una eslora total de 250 metros

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 15 de 172

y una manga de 32,30 metros y un calado de 12,6 metros, un peso muerto de al

menos 50000 DWT (equivale al buque de diseño). (…) Es importante indicar en

este contexto que la Administración busca ante todo una mejora de la

productividad y eficiencia portuaria, por lo cual propone un amplio margen de

maniobra a los interesados en el diseño y desarrollo de sus respectivos proyectos.

Las obras se desarrollarán en su totalidad en un relleno o recuperación de terreno

que se debe realizar en el mar, situado en Moín, Distrito Limón, Cantón Central,

Provincia de Limón”. (Folios 3842-3666 del administrativo del CNC) 12) Mediante

oficio P.E.036-2009 el 3 de febrero de 2009 el Presidente Ejecutivo de JAPDEVA

le remite al Secretario Técnico del Consejo Nacional de Concesiones, lo dispuesto

mediante acuerdo N° 037-09, de la Sesión Ordinaria N° 03-2009 celebrada el 22

de enero del 2009 en su artículo VII-a; del Consejo de Administración de

JAPDEVA, mediante el cual se solicita al Consejo Nacional de Concesiones que

en el procedimiento para otorgar la concesión de obra pública con servicio público;

además de la construcción y operación de las terminales portuarias contempladas

en las Fases 2 y 3 del Plan Maestro Portuario, incluya también “la construcción y

operación de la Terminal 5-7 y los servicios de Remolcaje y Pilotaje, todo lo

anterior como una sola unidad de negocio.” (folio 738 Tomo II del Expediente del

CNC) 13) El 26 de noviembre del 2008, el Consejo de Administración de

JAPDEVA mediante el Acuerdo N° 814-08 bajo el Artículo II de la Sesión

Extraordinaria N°45-2008, aprueba solicitar al Consejo Nacional de Concesiones

“…EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO O PROCEDIMIENTOS PARA OTORGAR

EN CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA CON SERVICIO PÚBLICO, LA

CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DE LAS TERMINALES PORTUARIAS

CONTEMPLADAS EN LAS FASES DOS Y TRES DEL PLAN MAESTRO

PORTUARIO…”. (Folios 322 y 321 del Expediente). Pero se omite la denominada

Fase 1 del Plan Maestro Portuario. Y mediante oficio P.E.309-2008 -visible al folio

000323 del Expediente-; el Presidente Ejecutivo de JAPDEVA, solicita a la

Secretario Técnico del Consejo Nacional de Concesiones, que ese Consejo inicie

el proceso legal para la concesión de las fases 2 y 3 contempladas en el Plan

Maestro “…cuyas inversiones son necesarias llevarlas a cabo, en el menor tiempo

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posible,…”. (Folios 321-322 del administrativo de CNC) 14) Que mediante acuerdo

tomado en la sesión ordinaria N° 32-2008, del 9 de octubre del 2008, el Consejo

Directivo del Consejo Nacional de Concesiones (CNC) aprobó la suscripción de un

convenio con JAPDEVA, con el objetivo de coadyuvar y colaborar con dicha

entidad en la preparación, elaboración y publicación del cartel de licitación para

que posteriormente, el Poder Ejecutivo procediera a emitir el acto de adjudicación

y suscripción del contrato de concesión las Terminales de Contenedores de Puerto

Moín. (Folios 324-325 del administrativo CNC) 15) Que mediante acuerdo firme

del Consejo de Administración de la Junta Administradora Portuaria de la Vertiente

Atlántica (JAPDEVA), adoptado en la sesión ordinaria N° 45-2008, celebrada el 22

de diciembre del 2008, art. VII-a Acuerdo N° 898-08, se autorizó al Presidente

Ejecutivo para la suscripción del respectivo Convenio de Gestión Interinstitucional.

(Folios 731-735 del administrativo del CNC) 16) El 15 de enero del 2009 el

Consejo Nacional de Concesiones, mediante Acuerdo Cuarto de la Sesión

Ordinaria N°1-2009 acuerda “…el inicio del procedimiento para otorgar en

Concesión de Obra Pública con Servicio Público, la Construcción y Operación de

las Terminales Portuarias contempladas en las fases dos y tres del Plan Maestro

Portuario elaborado por la firma Holandesa Royal Haskoning…”. (Folios 324,325,

915, 916 del administrativo CNC). 17) Que mediante la resolución No. 274-2009-

SETENA de las 08 horas del 10 de febrero del 2009, la SETENA, otorgó viabilidad

ambiental potencial al proyecto de la Terminal de Contenedores de Moín (TCM).

Dispuso lo siguiente en lo que viene relevante al caso: "PRIMERO: Se otorga la

Viabilidad Ambiental Potencial (VAP) al proyecto, a efectos de que pueda llevar a

cabo cualquier gestión previa ante entidades bancarias u otras entidades estatales

o privadas. Se advierte al desarrollador que el presente otorgamiento no le otorga

derecho alguno para llevar a cabo obras de ningún tipo, hasta tanto no sea emitida

la Viabilidad Ambiental Definitiva, una vez que cumpla con la información o

documentación adicional requerida por esta Secretaría. (...) SEGUNDO: Se le

previene al Desarrollador que, debido a las características del proyecto, para cada

fase o etapa del mismo deberá realizar el proceso de Evaluación del Impacto

Ambiental iniciado con la presentación del respectivo formulario D1. (...)". (folios

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 17 de 172

1189-1191 del legajo principal) 18) Que la elaboración del cartel correspondiente

al proceso licitatorio se realizó con base en las fases dos y tres contempladas en

el Plan Maestro para el Desarrollo Portuario Limón-Moín, elaborado por la firma

holandesa Royal Haskoning, con la aprobación del MOPT, JAPDEVA y el CNC.

(Hecho no controvertido. Folios 38-456 del judicial) (Folios 47-318, 897-904 del

administrativo CNC, 1901-1915 del judicial) 19) El 3 de marzo del 2009, el

Coordinador del Comité Técnico; le remite al Secretario Técnico del Consejo

Nacional de Concesiones la primera versión del “Cartel de Licitación para la

Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Diseño, Financiamiento,

Construcción, Operación y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de

Puerto Moín” (Folios 743-878 del administrativo del CNC -tomo II-) 20) El jueves

23 de abril del 2009 en La Gaceta N° 78, página 51; se publica el primer aviso de

“LICITACIÓN PÚBLICA CON INVITACIÓN INTERNACIONAL N° 2009LI-000001-

00200 Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos para el financiamiento,

diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Nueva Terminal de

Contenedores de Moín”. (Folio 1068 del administrativo CNC -tomo III-) 21) Que en

la Gaceta No. 78 del 23 de Abril del año 2009, se publicó el cartel de la Licitación

Pública con Invitación Internacional N° 2009-LI-000001-00200 para la “Concesión

de obra pública con servicios públicos para el financiamiento, diseño,

construcción, operación y mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores

de Moín”. (Hecho no controvertido, folios 2476, 926-927, 932-1053 del

administrativo CNC) 22) Que el Cartel de Licitación con Invitación Internacional

publicado en La Gaceta No. 78 del 23 de Abril del año 2009, con número de

licitación 2009-LI-000001-00200; considera dentro de la Metodología para la

fijación de las tarifas, la proyección de tráfico realizada en el Plan Maestro para el

complejo Portuario Limón/Moín, hecho por la empresa Holandesa Royal

Haskoning. (No controvertido, folios 38-456 del principal, 75-77 expediente

administrativo ARESEP) 23) Que en el año 2010 se peticionó a la empresa Royal

Haskoning la actualización de los datos de demanda proyectada, información que

en lo medular fue utilizada por el CNC para ajustar y actualizar el modelo tarifario

remitido a la ARESEP. (Oficio 0395 (DTS-OF-380-10) y 445 (DTS-OF-0432-10) de

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 18 de 172

fechas 12 y 23 de marzo del 2010 -ambos-, dirigidos a dicha Autoridad

Reguladora. Así consta a folios 1446-2466 del legajo administrativo del CNC.) 24)

Que el Cartel de Licitación con Invitación Internacional publicado en La Gaceta No.

78 del 23 de Abril del año 2009, con número de licitación 2009-LI-000001-00200;

considera dentro de la Metodología para la fijación de las tarifas, el número de

operaciones anuales calculadas con base en las proyecciones de tráfico

realizadas en el Plan Maestro para el complejo Portuario Limón/Moín, hecho por la

empresa Holandesa Royal Haskoning. (No controvertido, folios 38-456 del

principal) 25) Que el cartel de licitación N° 2009-LI-000001-00200, fue modificado

como consecuencia de solicitudes de aclaración y recursos de objeción

presentados, siendo la última publicada en la Gaceta N° 146 del 28 de Julio del

2010; fijando la fecha y hora para el cierre y recepción de ofertas para el día 17 de

Agosto del 2010, a las 14:00 horas, en la sede del Consejo Nacional de

Concesiones. (No controvertido, folios 1437, 1483-1735, 1991-2243, 2253, 2406,

2415, 2581-2831, 2838, 3215, 3216, 3347, 32643283, 3843 del administrativo

CNC ) 26) Que el cartel de la licitación no estableció que los oferentes podían

presentar una oferta alternativa. (Folio 38-274 del judicial, 3353-3587 del

administrativo CNC) 27) Que el cartel de licitación publicado en la Gaceta # 5 del

08 de enero de 2010 estableció una posible tarifa portuaria por movilización de

carga por contenedor de US$ 169. (No controvertido, folios 166-177 del

administrativo ARESEP) 28) El 2 de junio del 2009, SINTRAJAP, presentó ante la

Contraloría General de la República Recurso de Objeción en contra del Cartel

“Licitación Pública Internacional N° 2009LI-000001-00200 Concesión de Obra

Pública con Servicios Públicos para el diseño, financiamiento, construcción,

operación y mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores en Puerto

Moín”. También fue objetado el cartel por parte de la Empresa APM Terminals.

Estas objeciones fueron resueltas el 2 de julio del 2009, por la Contraloría General

de la República mediante la Resolución R-DJ-008-2009. Ese mismo día, el 2 de

julio del 2009, la Contraloría General de la República también emite la Resolución

R-DJ-008-2009 (bis) con consideraciones de oficio por parte del Órgano Contralor

en relación con las disposiciones del cartel. (Folios 3408-3451 del expediente

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 19 de 172

judicial) 29) El 24 de noviembre del 2009, las empresas CDG Environmental

Advisor S.A. y APM Terminals B.V. presentaron individualmente recurso de

objeción contra las modificaciones al Cartel Licitación Pública Internacional N°

2009LI-000001-00200 Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos para el

diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la Nueva

Terminal de Contenedores en Puerto Moín”. El 18 de diciembre del 2009 a las

9:00 horas, mediante Resolución N° R-DJ-343-2009, la Contraloría General de la

República resuelve: “1) Declarar con lugar el Recurso interpuesto por CDG

Environmental Advisors S.A. 2) Declarar parcialmente con lugar el recurso

interpuesto por APM Terminals B.V. …”. En esta resolución, además, la

Contraloría General señala consideraciones de oficio respecto al Cartel. (Folios

3454-3511 del judicial) 30) En fecha 20 de abril del 2010, la empresa VISION

WIDE TECH S.A. presentó Recurso de Objeción a las modificaciones al Cartel que

se dieron a conocer mediante publicación en La Gaceta N° 71 del 14 de abril de

2010. El 24 de mayo del 2010 a las 9:00 horas, mediante Resolución N° R-DJ-

215-2010, la Contraloría General de la República resuelve: “1) Rechazar de plano

el recurso de objeción interpuesto en contra del cartel (…) por VISION WIDE

TECH S.A." (Folios 2921-2910 del administrativo del CNC y 3512-3555 del judicial)

31) El 26 de noviembre del 2009; a las 12:39 horas mediante oficio STJ-967-2009

dirigido al Gerente de la División de Contratación Administrativa de la Contraloría;

SINTRAJAP presenta nuevo Recurso de Objeción en contra del Cartel “Licitación

Pública Internacional N° 2009LI-000001-00200 Concesión de Obra Pública con

Servicios Públicos para el diseño, financiamiento, construcción, operación y

mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores en Puerto Moín”. Por

resolución R-DJ-283-2009 del 26 de noviembre del 2009 a las 13:00 horas, la

Contraloría General rechaza de plano el recurso presentado por SINTRAJAP por

considerarlo extemporáneo. 32) El 17 de agosto del 2010 a las catorce horas;

luego de varias modificaciones de fechas para recibir plicas, se cierra la recepción

de ofertas resultando que se recibe una sola oferta. La que es presentada por

parte de la empresa APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. (folios 3868-

3871 del administrativo CNC) 32) Que a la hora y fecha de recepción de las

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 20 de 172

ofertas fijada, únicamente se recibió como oferta la presentada por APM

TERMINALS CENTRAL AMÉRICA B.V. quien ofertó una tarifa de US$ 246. (No

controvertido, folios 3868-3871 del administrativo CNC) 33) Que mediante el oficio

DSET-OF-401-2009 del 18 de marzo del 2009, el CNC remitió a la ARESEP

formalmente la estructura tarifaria y parámetros de ajuste que se incorporarían en

el cartel de licitación de la TCM. A este trámite se asignó el expediente OT-367-

2008 (expediente ARESEP). (Folio 36 del expediente administrativo de la

ARESEP) 34) Mediante el oficio 122-RG-2009 del 01 de abril del 2009, la

ARESEP, peticionó información adicional requerida, dentro de la que se incluye en

concreto, copia electrónica de plan maestro, estudios de factibilidad para dar

viabilidad al proyecto, factibilidad ambiental, detalle de tarifas a incorporar, pliego

tarifario, acuerdo del CNC donde se inicia procedimiento (ver folios 34-35 del

expediente ARESEP). La información fue remitida, aportando un CD con el Plan

Maestro y el modelo tarifario propuesto. (Folios 7-33 del administrativo ARESEP).

35) Por resolución No. RG-125-2009 del 20 de abril del 2009, ese ente regulador

da visto bueno al proyecto y se indica que las tarifas señaladas eran precios

máximos. Se advierte además que los mecanismos de ajuste se realizan a las

tarifas adjudicadas, no a las aprobadas, y que el VAP no corresponde derecho

alguno para llevar a cabo obra alguna. (Folios 78-80 expediente ARESEP) 36) Por

oficio 2295/DTS-OF-1424-2009, CNC solicita un segundo pronunciamiento sobre

la estructura tarifaria, parámetros de ajuste y evaluación de la calidad del servicio

(folios 84-145 del expediente ARESEP). 37) Por oficios 1346-DITRA-2009 y 1380-

DITRA-2009/32128 de fechas 22 y 27 de octubre del 2009, la ARESEP previene

información al CNC, la que es remitida por oficio 2359/DST-OF-1488-09 del 26 de

octubre del 2009 y 2385/DST-OF-1522-09 del 28 de octubre del 2009. Por

resolución No. RRG-10208-2009 de las 09 horas 15 minutos del 29 de octubre del

2009, el ente regulador establece una tarifa techo de $169 por contenedor

(servicio a la carga). (Ver folios 163-179 del administrativo ARESEP) 38) Por oficio

DST-OF-380-10 (0395) del 12 de marzo del 2010, se pide nueva tarifa analizando

nuevas proyecciones de demanda y actualización de costos de inversión: tarifa

propuesta era de $252. Tal solicitud se realiza indicando que se sustenta en la

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actualización de demanda del modelo tarifario. Propuso una tarifa por servicio a la

carga de $252.00 (doscientos cincuenta y dos dólares) (Folios 202-210 del

administrativo ARESEP) Esa información se adicionó con insumos remitidos a la

ARESEP por oficio DST-OF-0432-10 (445) del 23 de marzo del 2010, en el que se

indica que la TIR es del 17.5% (folios 211-219 del administrativo ARESEP). De

igual modo por oficio DST-OF-380-10 (0395) del 12 se remite la estimación de

volúmenes de carga y su comparación con el modelo de Royal Haskoning para la

TCM realizado por la entidad ICICOR-Costa Rica S.A. de fecha 12 de enero del

2010 (folios 220-268 ibídem). 39) Por resolución No. RRG-255-2010 de las 15

horas 30 minutos del 05 de abril del 2010, la ARESEP se establece que con una

tasa interna de retorno del 17.5%, la tarifa tope a la carga por contenedor será de

$252.00 (doscientos cincuenta y dos dólares) (folios 286-293 del administrativo

ARESEP). 40) Por oficio 902/DST-OF-673-2010 del 05 de julio del 2010, CNC pide

un cuarto criterio sobre las tarifas de conformidad con la resolución R-DJ-215-

2010 de la CGR. (Folios 550-787 del administrativo ARESEP) 41) Este ente pide

información adicional en fecha 12 de julio del 2010 y es remitida en fecha 15 de

julio del 2010. (Folios 789, 791-792 del administrativo ARESEP)-. Por resolución

No. RRG430-2010 de las 11 horas del 22 de julio del 2010, la ARESEP última

resolución que fija las tarifas, parámetros de ajuste y criterios de calidad. Sobre

los parámetros de ajuste señaló que en caso de alteraciones financieras, serían

mecanismos de ajuste válidos: revisión o ajuste de tarifas, pago para obras de

desarrollo económico y social de Limón, revisión o ajuste de cronograma de

inversiones, obras adicionales o equipamento en el puerto, combinación de las

anteriores. -folios 796-801 del legajo administrativo ARESEP) 42) Que según

Acuerdo N° 073-11, artículo II-a, de la Sesión ordinaria No. 08-2011 del 24 de

febrero del 2011 de la Junta Administración Portuaria y de Desarrollo de la

Vertiente Atlántica, conoció informes técnicos presentados por la Comisión de

evaluación de ofertas del proyecto conocido como TCM mediante oficio CTCM-

004-2011 de fecha 18 de febrero del 2011 y acordó acoger la recomendación de

adjudicación a la empresa APM TERMINALS CENTRAL AMÉRICA B.V. (No

controvertido, folios 6236-6280 del administrativo CNC) 43) Que mediante acuerdo

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 22 de 172

No. 2 de la Sesión Extraordinaria No. 2-2011 del 28 de febrero del 2011 del

Consejo Nacional de Concesiones, el Consejo conoció informes técnicos

presentados por la Comisión de evaluación de ofertas del proyecto conocido como

TCM mediante oficio CTCM-004-2011 de fecha 18 de febrero del 2011 y acordó

acoger la recomendación de adjudicación a la empresa APM TERMINALS

CENTRAL AMÉRICA B.V. (No controvertido, folios 6296-6319 del administrativo

CNC) 44) Que mediante decreto No. 36443-MOPT-H, del 28 de Febrero del

2011, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del jueves 17 de

Marzo del 2011, se declara de interés público al proyecto de licitación conocida

como la TCM. (No controvertido, folios 6325-6328, 6407,6408 del administrativo

CNC) 45) Que mediante acuerdo 018-MOPT-H, publicado en el Alcance Digital

No. 16 a La Gaceta No. 54, del 17 de marzo de 2011, se adjudica a la empresa

APM TERMINALS CENTRAL AMÉRICA B.V. como única oferente, por una tarifa

de US$ 223. (No controvertido, folios 6320-6362 del administrativo CNC) 46) Que

mediante el acuerdo No. 018-MOPT-H, firmado el 1 de Marzo del 2011, publicado

en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del jueves 17 de Marzo del 2011,

el Estado se compromete a la coadyuvancia al Concesionario, en la obtención de

los estudios básicos de oleajes y propagación, de navegación, modelajes,

agitación, cambio de la línea de costa, de suelos y ambientales, fuentes de

materiales, entre otros. (No controvertido, folios 6320-6362 del administrativo

CNC) 47) Que mediante acuerdo No. 018-MOPT-H, firmado el 1 de Marzo del

2011 publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del jueves 17 de

Marzo del 2011 el Estado costarricense asume una serie de compromisos con el

concesionario, que no se incluían dentro del respectivo cartel de licitación, a saber:

1) Que el Estado coadyuvaría en la tramitación de los estudios básicos de oleajes

y propagación, estudios de navegación, modelajes, agitación, cambio de la línea

de costa, estudios de suelos y ambientales, fuentes de materiales, entre otros; 2)

Que el Estado facilitaría un espacio físico en tierra, de al menos diez hectáreas,

encontrándose el mismo lo más cerca posible del área de la concesión; en donde

el Concesionario y sus sub-contratistas instalarían las oficinas, así como en donde

se ubicarían los equipos, maquinarias, herramientas, pilotes, materiales, oficinas,

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 23 de 172

campamentos y demás necesidades para la obra, en donde el Estado se

compromete a ceder dicho terreno. 3) Que el Estado coadyuvaría para la

obtención de los permisos de Viabilidad Ambiental de la Secretaría Técnica

Ambiental (SETENA), permiso de Salud del Departamento de Salud (Ministerio de

Salud-Oficina de Limón), Autorizaciones de Aguas y Revisión de disponibilidad del

servicio de agua potable de Acueductos y Alcantarillados (Oficina de Limón),

Autorización referente a servicios de electricidad y telecomunicaciones (revisión de

disponibilidad de estos servicios) del Instituto Costarricense de Electricidad- ICE

(Oficina de Limón), Autorización referente pólizas de seguro (identificación de

pólizas aplicables) y autorización referente a disponibilidad de acceso por parte del

Departamento de Bomberos del Instituto Nacional de Seguros-INS (Oficina de

Limón) y Patente Municipal y Permiso de Construcción-Uso de suelo- de la

Municipalidad de Limón, para la instalación de las oficinas, talleres, patios de

apoyo del contratista por parte del Concesionario; 4) Que el Estado coadyuvaría y

expediría la designación del sitio para disposición del material de dragado que no

se utilice como material de relleno en la construcción de la TCM; 5) Que el Estado

designaría un área específica como banco de extracción de material para el

relleno, si fuera requerido para la construcción de la TCM, 6) Que el Estado

brindaría todas las facilidades del caso para la extracción y la disposición del

material de dragado y el compromiso de apoyar la obtención de los permisos ante

el Departamento de Minas del Ministerio de Ambiente, Energía y

Telecomunicaciones y la Secretaría Técnica Ambiental (SETENA); 7) Que el

Estado solicitaría la autorización para la exploración y/o explotación minera, que

otorga el Departamento de Minas del Ministerio de Ambiente, Energía y

Telecomunicaciones a favor del Concesionario; y, 8) Que el Estado se

compromete a dar inicio con las operaciones provisionales con el primer puesto de

atraque de una fase que llaman 2A, (No controvertido, folios 6320-6362 del

administrativo CNC) 48) El 31 de marzo del 2011, SINTRAJAP interpuso por

medio del oficio STJ-244-2011 formuló recurso de apelación contra el acto de

adjudicación de la licitación en cuestión. El 29 de abril del 2011, la Contraloría

General mediante Resolución N° R-DCA-202-2011 resuelve “RECHAZAR DE

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 24 de 172

PLANO POR IMPROCEDENCIA MANIFIESTA el Recurso de apelación

interpuesto por el Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA (SINTRAJAP) en contra

del acto de adjudicación…” (destacado en negrita en el original). (Folio 2448,

Tomo V del expediente administrativo del CNC) 49) El 4 de mayo del 2011,

mediante oficio STJ-335-2011 el Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA solicita a

la Contraloría General, de forma razonada y con sustentos de hecho y de

derecho, una RECONSIDERACIÓN de su Resolución R-DCA-202-2011 de las

10:00 horas del 29 de abril del 2011.Por acto R-DCA-223-2011 de las 9:00 horas

del 11 de mayo del 2011, la instancia contralora dispuso "Rechazar de plano por

improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por SINTRAJAP en contra

de la resolución R-DCA-202-2011…”. (No controvertido) 50) Que en fecha 30 de

Agosto del 2011 se suscribió un contrato por parte del Poder Ejecutivo, la

Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo

Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA) y las empresas APM TERMINALS

MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V.,

derivado de la licitación pública internacional 2009LI-000001-00200 promovida

para “Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Financiamiento,

Diseño, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Nueva Terminal de

Contenedores de Moín”. (Folios 8617-8771 del administrativo CNC) 51) Dentro de

la cláusula 11.8.2 del contrato de concesión, se fijó una tarifa a la carga de $223

(doscientos veintitrés dólares) por contenedor. (Folio 7639 del expediente CNC).

52) En fecha 13 de septiembre del 2011, la Asamblea Legislativa emite informe de

mayoría, expediente No. 17.835, denominado "Informe Especial que investigará y

Analizará todos los Procesos de Concesión que ha otorgado el Estado

costarricense, o esté por otorgar al amparo de la Ley No. 7762 y su modificación

parcial contenida en la Ley No. 8643. Informe APM Terminals Central América."

En este documento, visible a folios 4134-4290 del legajo judicial (tomo VII) 53)

Que el día 14 de Setiembre del 2011 se emitió el oficio DST-OF-1491-2011 del

Consejo Nacional de Concesiones en donde remite a la Contraloría General de la

República para su refrendo el Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio

Público para el Diseño, Financiamiento, Construcción, Operación y Mantenimiento

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 25 de 172

de la Terminal de Contenedores de Moín. (Folio 9932 administrativo CNC) 54)

Que con fecha del 28 de Octubre del 2011 se emitió el oficio DCA-2836 de la

División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República,

mediante el cual se solicita al Consejo Nacional de Concesiones información

adicional previo a continuar con el estudio de solicitud de refrendo del Contrato de

Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Diseño, Financiamiento,

Construcción, Operación y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de

Moín. (Folio 9932 del administrativo CNC) 55) Que en fecha 21 de noviembre del

2011 se suscribió una carta de aceptación formal de APM Terminal Moín S.A., en

donde acepta adicionar la información solicitada por la Contraloría General de la

República para la firma de una adenda, al contrato firmado el día 30 de Agosto del

2011. (Folio 9932 del administrativo CNC) 56) Que en fecha 24 de noviembre del

2011 se emitió el acuerdo 5.1 de la sesión ordinaria 28-2011 en donde la Junta

Directiva del Consejo Nacional de Concesiones (CNC) otorgó visto bueno para la

firma de una adenda, al contrato firmado el día 30 de Agosto del 2011. (Folio 9932

del administrativo CNC) 57) Que en fecha 24 de noviembre del 2011 se emitió el

acuerdo No. 491-11 de la sesión ordinaria 41-2011, en donde la Junta Directiva de

JAPDEVA aprueba la firma de una adenda, al contrato firmado el día 30 de Agosto

del 2011. (Folios 9248-9330 del administrativo CNC) 58) Que el día 29 de

noviembre del 2011 se suscribió la adenda No. 1 al Contrato de Concesión de

Obra Pública con Servicio Público para el Diseño, Financiamiento, Construcción,

Operación y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Moín, por el Poder

Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de

Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas APM

TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL

AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009LI-000001-

00200. (Folios 9516-9599 del administrativo CNC) 59) Que en fecha del 30 de

noviembre del 2011 se emitió el oficio DST-OF-1888-2011 por parte de la

Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones; que consiste en la

contestación al oficio DCA-2836 emitido por la División de Contratación

Administrativa de la Contraloría General de la República con fecha del 28 de

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 26 de 172

octubre del 2011. (Folio 9932 del administrativo CNC) 60) Que en fecha del 17 de

Enero del 2012 se emitió el oficio DCA-0082 por parte de la División de

Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República; en donde

nuevamente solicita información adicional para continuar con el estudio de

refrendo del Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el

Diseño, Financiamiento, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Terminal

de Contenedores de Moín. (Folio 9932 del administrativo CNC) 61) Que en fecha y

número de oficio desconocido, se emitió el Cuarto Informe Técnico Jurídico TCM

para dar respuesta al oficio DCA-0082 emitido por la División de Contratación

Administrativa de la Contraloría General de la República; firmado por los jerarcas

institucionales de JAPDEVA, su Presidente Ejecutivo Allan Hidalgo y el Secretario

Técnico a.i del CNC Edwin Rodríguez. Así mismo se encuentra firmado por los

funcionarios José Chacón Laurito, en su condición de gerente del proyecto TCM y

director de la división marítima portuaria del MOPT; Sergio Fonseca Fernández,

en su condición de director ambiental TCM; Jorge Mora Gutiérrez, en su condición

como director de obras portuarias del MOPT; José Humberto Zúñiga Jiménez, en

su condición en temas de capital social por parte del C.N.C.; Alexandra Cerdas

Pérez, en su condición como directora jurídica del CNC y por último el señor Henry

Alfaro, en su condición de unidad ejecutora. (Folio 9815-9898 del administrativo

CNC) 62) Que con fecha 13 de febrero del 2012 se suscribió un nuevo Contrato;

por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora

Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las

empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS

CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009LI-

000001-00200 promovida para “Concesión de Obra Pública con Servicio Público

para el Financiamiento, Diseño, Construcción, Operación y Mantenimiento de la

Nueva Terminal de Contenedores de Moín”. (Folio 9644-9813 del administrativo

CNC) 63) Que con fecha 13 de febrero del 2012 se emitió el oficio DST-OF-179-

2012 de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones, en donde se

remite respuesta del oficio DCA-0082 con fecha del 17 de Enero del 2012, a la

División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República.

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 27 de 172

(Folio 9932 del administrativo CNC) 64) Que con fecha de 21 de Marzo del 2012

se emitió el oficio DCA-0692 por parte de la División de Contratación

Administrativa de la Contraloría General de la República, en el cual concede

refrendo al contrato derivado de la licitación pública internacional 2009LI-000001-

00200 promovida para la “Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el

Financiamiento, Diseño, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Nueva

Terminal de Contenedores de Moín”. (Folio 9932-9990 del administrativo CNC)

65) Que el Plan Maestro rendido por la empresa Royal Haskoning contiene la

información base que comprenden los estudios de factibilidad financiera y

económica. (Folios 38-456 del principal, deposición de los testigos Ramón Rosales

Posas y Vidal Villalobos) 66) Que según los datos arrojados por CEPAL, Costa

Rica se coloca en el puesto número 15 en el ranking latinoamericano del

movimiento portuario de contenedores (así lo reconoce por ejemplo la testigo

Karla Piedra Alfaro y se puede ver en la página web de la CEPAL según consulta

realizada el día 31 de julio del 2012 a las 14 horas http://www.eclac.org/cgi-

bin/getProd.asp?xml=/Transporte/noticias/noticias/1/42881/P42881.xml&xsl=/Tran

sporte/tpl/p1f.xsl&base=/Transporte/tpl/top-bottom.xsl).

II.- Hechos no probados: De relevancia para los efectos del presente

asunto se tienen los que de seguido se exponen: 1) Que en virtud de que la

licitación pública internacional No. 2009Li-000001-00200, conocida como

“Licitación para la Concesión de Obra Pública para el Diseño, Financiamiento,

Construcción, Operación y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de

Puerto Moín”, los agremiados a la Cámara tendrán que utilizar los servicios y

cancelar las tarifas establecidas, con la finalidad de exportar sus productos. (No se

acredita que todos los movimientos de exportación e importación de banano se

vaya a realizar mediante la TCM) 2) Que la zona donde se desarrollará el proyecto

de la TCM se encuentra comprendida en el Área de Conservación Amistad Caribe

(ACLA) del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), así como en

áreas bajo otras categorías de manejo en administración de ONG`s e instituciones

semiautónomas, donde se protegen humedales, en las que se vaya a producir un

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 28 de 172

daño ambiental. (No se acredita esa situación) 3) Que en los últimos 20 años, el

país no hubiera tenido un aumento en la producción del cultivo del banano, como

el que se refleja en el Plan Maestro de Royal Haskoning, siendo que el tope

máximo histórico promedio ronda los 100 millones de cajas. (No hay prueba de

ello) 4) Que según la estructura tarifaria propuesta en la licitación debatida,

implicaría un aumento del 160% de los costos de movilización y embarque para

los exportadores bananeros, en comparación a los que hoy tienen. (No se

constata tal alegato fáctico) 5) Que la licitación pública internacional No. 2009Li-

000001-00200, conocida como “Licitación para la Concesión de Obra Pública para

el Diseño, Financiamiento, Construcción, Operación y Mantenimiento de la

Terminal de Contenedores de Puerto Moín” se haya realizado prescindiendo de

estudios técnicos, financieros, económicos y ambientales . (No se acredita tal

mención) 6) Que la Cámara Nacional de Bananeros haya formulado recursos de

objeción contra las diversas versiones del cartel de licitación emitidos dentro de la

licitación pública internacional No. 2009Li-000001-00200, conocida como

“Licitación para la Concesión de Obra Pública para el Diseño, Financiamiento,

Construcción, Operación y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de

Puerto Moín” (Los autos no permiten acreditar ese ejercicio recursivo) 7) Que a la

fecha de instauración de la licitación de marras, las autoridades competentes

hayan cumplido con el Plan Maestro en cuanto a las obras e inversiones a realizar

respecto de la fase 1, que buscaba la modernización del denominado Muelle 57.

(No se acredita tal aspecto) 8) Que el procedimiento de licitación pública

internacional 2009LI-000001-0200 no contara con los estudios de factibilidad

financiera e información de proyecciones de demanda y datos relevantes que

permitieran a los potenciales oferentes, realizar individualmente sus análisis obre

la rentabilidad del negocio propuesto. (No se acredita tal circunstancia)

III.- Objeto del proceso. Vistas las alegaciones de las partes el presente

proceso estriba en la determinación de validez de una serie de conductas públicas

que se han emitido dentro del procedimiento de licitación pública internacional

2009LI-000001-0200, que incluye el cartel de licitación y sus modificaciones, acto

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 29 de 172

de adjudicación, contrato de concesión y sus adendas, refrendo contralor, entre

otros. La amplitud de los debates que componen la argumentación de las partes

hace innecesario en este aparte hacer referencia a los mismos, siendo que a lo

largo del presente fallo se irá haciendo un análisis y desarrollo de estos tópicos,

deliberación en la cual, se ponderarán los argumentos de las partes. De ese

modo, es claro que el objeto del proceso viene demarcado por el conjunto de

pretensiones formuladas en los escritos de demanda y ampliación presentados por

CANABA y SINTRAJAP, pedimentos que fueron reiterados en la audiencia única

de este proceso, en los términos que fue señalado en los numerales 1, 2 y 4 de la

parte de resultandos de la presente sentencia, Se ingresa entonces de seguido al

examen de los cargos formulados que sustentan la acción que por este medio se

conoce.

IV.- Sobre la legitimación de CANABA en este proce so. La Contraloría

General de la República, así como le representación del Estado formulan defensa

de falta de legitimación activa respecto de CANABA. En lo medular, se esgrime,

no reúne los intereses de todo el sector bananero, siendo que afilia a todos los

productores e incluso, algunos de sus afiliados retiraron el apoyo. En concreto, el

órgano contralor reprocha, pese a la regulación del CPCA, no ha quedado claro

cuáles son los intereses que pretende tutelar la demanda. Entendiendo que invoca

un interés de carácter gremial, surgen dudas si esa cámara está legitimada para

defender el gremio en su conjunto. Además, indicó, no todas las compañías

bananeras utilizan barcos porta-contenedores. No queda claro cuál es el perjuicio

extensivo a todo el sector. Pareciera que son algunas empresas las que se verían

afectadas, por lo que son aquellas las que debieron presentar el proceso. Llama la

atención que pese a las tres rondas de objeción al cartel, CANABA nunca

presentó recurso de objeción. No participó en la fase de depuración del cartel.

Sobre el particular, cabe señalar, la participación de CANABA pretende

establecerse conforme a la figura del interés gremial que tutela el numeral 10

inciso primero subinciso b del CPCA. Ciertamente puede cuestionarse si esa

Cámara reúne a todos los productores y exportadores de banano del país,

empero, la figura en cuestión no exige una adhesión de la totalidad de personas

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 30 de 172

que se dedican a una determinada actividad para poder ejercitar ese carácter de

defensa representativa de un gremio o sector específico. Cabe destacar que este

tipo de legitimación busca establecerse como un marco que permite el ejercicio de

acciones con proyección supra individual, es decir, busca la tutela de intereses

colectivos propios de las personas que integran el gremio o corporación

representada. Desde este plano, el esquema de organización que presenta

CANABA, le empodera para formular acciones como la presente, en la medida en

que, al menos en grado de probabilidad, la operación de la TCM objeto de

cuestionamiento puede llegar a tener incidencia en el marco de actividades de sus

agremiados, con independencia de si comprende a la totalidad de actores del

sector bananero nacional. Nótese que no se peticiona efecto particular alguno

para una determinada empresa, en cuyo caso, la legitimación debería ampararse

no en el inciso b) aludido, sino en la legitimación directa del inciso a), que

propende a tutelar derechos subjetivos e intereses legítimos. Sin embargo, esta

causa estriba en pretensiones de carácter general desde el punto de vista de los

efectos en el sector representado. Lo mismo cabe señalar en cuanto al alegato de

no utilizar barcos porta-contenedores, pues el que a la fecha determinado grupo

de exportadores no los utilicen, no implica que el sistema de gestión portuaria que

pretende incorporar el diseño de la TCM, no sea utilizado por esas entidades

representadas. Sobre la negativa de la legitimación activa por la falta de

cuestionamiento del cartel, será un tema a abordar infra. En consecuencia, no

observa este Tribunal defecto en la legitimación de CANABA, dadas las

pretensiones concretas formuladas, ante lo cual, la defensa debe ser rechazada.

V.- Sobre la legitimación de la ARESEP. La representación del ente

regulador formula defensa de falta de legitimación pasiva. Aduce, no se deduce

ninguna pretensión específica en contra de la ARESEP en la que se cuestione de

manera abierta el contenido de actos emitidos por la Aresep. Como se ha

señalado, CANABA reformuló sus pretensiones en escrito de ampliación de la

demanda presentado en fecha 12 de abril del 2012, (folios 4291-4366 del

principal). En este escrito, como tampoco en el escrito original que ha generado

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 31 de 172

este proceso, se incorpora una sola pretensión en la que se busque la supresión

de conductas imputables a la ARESEP. Tal pedimento se echa de menos además

en la demanda de SINTRAJAP, la que se dedica a peticionar nulidad de la

adjudicación y del contrato de concesión respectivo. En efecto, tal y como

argumenta la ARESEP, en esta causa, no se ha establecido por los co-

accionantes pretensión alguna concreta de invalidez de actos referibles a la

ARESEP, que permitan tenerle como parte pasiva en esta contienda. Si bien es

cierto dentro del marco de las alegaciones planteadas se hacen referencias a la

factibilidad económica del proyecto de TCM y se exponen alusiones a la

veracidad y validez de la información utilizada para establecer las tarifas que tal

concesión propone cobrar a los usuarios de la terminal portuaria, lo cierto del caso

es que no se indica concretamente y de manera específica, qué pretensión

pretende oponerse frente a la citada Autoridad Reguladora, de manera que el

objeto de esta causa exija tenerle como parte demandada. En esta línea, conviene

precisar, el artículo 21 de la Ley No. 7762 señala la obligatoriedad de la consulta

que la Secretaría Técnica del CNC debe realizar a la ARESEP sobre la estructura

tarifaria y los parámetros de ajuste que se incorporarán en el cartel de licitación;

así como de los parámetros que se utilizarán para evaluar la calidad del servicio,

dictamen a emitirse en el plazo de diez días y cuya naturaleza será vinculante. La

participación de la ARESEP en el trámite de la TCM conforme a la Ley No. 7762

permite cuestionarse su marco de legitimación pasivo conforme a los ordinales

12.1 y 12.6 del CPCA. En cuanto al inciso primero aludido, la normativa procesal

señala que se tendrá como parte demandada a la Administración Pública autora

de la conducta administrativa objeto del proceso. En este caso, como se ha

señalado, no se cuestiona ninguna conducta de la ARESEP de manera directa,

siendo que los pedimentos anulatorios recaen sobre la adjudicación, el contrato,

sus adendas, el refrendo y el cartel de licitación. El que se invoquen

disconformidades en cuanto a los cálculos tarifarios no puede tenerse como

impugnación directa de actos referibles a la ARESEP. Aún cuando en las

peticiones subsidiarias se busque la supresión de las estructuras tarifarias del

contrato, lo cierto es que ello no implica la legitimación pasiva de la ARESEP en

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 32 de 172

esta causa, a la luz de lo preceptuado por el inciso 6 del canon 12 del CPCA,

como de seguido se explica. En cuanto al inciso 6 mencionado, la participación de

la ARESEP en este trámite no le permite tenerle como accionada. La normativa en

cuestión estipula lo siguiente: "Cuando una entidad dicte algún acto o disposición

que, para su firmeza, requiera previo control, autorización, aprobación o

conocimiento, por parte de un órgano del Estado o de otra entidad administrativa,

se tendrá como parte demandada: a) El Estado o la entidad que dictó el acto o la

disposición fiscalizados, si el resultado de la fiscalización ha sido aprobatorio. (...)"

Ciertamente la ARESEP no aprueba las tarifas de la TCM, es este un tema que ha

de incluirse dentro del contrato según lo establece el canon 41 de la Ley No. 7762.

Lleva razón el mandatario de este ente administrativo en cuanto a que su

participación dentro del trámite de la TCM -acorde a la Ley No. 7762- se limita a

atender la consulta sobre tarifas, estructura, modelos de ajuste y principios de

calidad, así como los costos para inversión, según el canon 7 del Reglamento a la

Ley No. 7762. En este trámite, la ARESEP propone una tarifa máxima, pero es el

contrato el instrumento que fija la remuneración definitiva, así como sus

mecanismos de ajuste. Luego de esta consulta, solo ostenta competencias de

conocer de los aspectos económicos de la concesión si hay divergencia entre la

Administración concedente y el concesionario, en tanto se formula el recurso de

apelación, o bien, si se presentan denuncias por prestación defectuosa del servicio

-art. 41 Ley No. 7762-. Bajo este esquema, el dictamen de la ARESEP dio base a

tarifas incluso menores a las cuantificadas, de lo que se puede concluir, emitió su

anuencia al modelo consultado. En ese caso, a tono con el inciso a del numeral 6

del artículo 12 del CPCA, y con independencia de la crítica que a tal tratamiento

legal pueda realizarse, lo cierto del caso es que esa fuente legal establece que en

esos supuestos, la Administración demandada será la que emite el acto sujeto a

fiscalización, no así la que ejercita sus competencias de fiscalización -como lo es

la ARESEP-, lo que supone en consecuencia, su falta de legitimación pasiva en

este proceso. Por otro lado, debe añadirse, ese dictamen emitido consiste en un

acto de trámite, preparatorio, obligatorio y vinculante, pero interno a fin de cuentas.

Por ende, conforme el canon 163.2 LGAP, ese acto solo puede atacarse junto con

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 33 de 172

el acto final que lo contiene. Sin embargo, como se ha puesto en evidencia, no se

critica actuación alguna de la ARESEP, sino solo esos actos finales. Lo anterior

sin perjuicio del análisis que del tema tarifario se realizará infra. Por ende, debe

acogerse la defensa objeto de análisis. En consecuencia, debe declararse sin

lugar la demanda incoada por CANABA y por SINTRAJAP contra la ARESEP.

Sobre las costas, será un extremo a analizar en el aparte correspondiente.

VI.- Sobre la legitimación pasiva de la CGR ante l a demanda de

SINTRAJAP. La Contraloría General de la República formula defensa de falta de

legitimación pasiva ante la demanda incoada por SINTRAJAP. Señala, no hay

ninguna conducta de la CGR impugnada, lo que lleva a la falta de legitimación, ya

que no hay ningún fundamento del Sindicato para demandar a la CGR. Esto

queda evidenciado desde el plano de las pretensiones. La demanda es anulatoria

y no hay ninguna solicitud de anulación de conducta o acto del órgano contralor.

Solo se pide la nulidad del acto de adjudicación. No hay base para que figure

como demandada en este proceso. Analizado a fondo el alegato del órgano

contralor así como la acción presentada por SINTRAJAP, lleva razón la CGR por

los motivos que de seguido se exponen. Cuando la CGR es parte pasiva del

proceso, el tema merece un tratamiento particular. En efecto, en estos supuestos,

el juzgador debe discriminar cuando la conducta impugnada, atribuible a la CGR,

es propio de su ejercicio fiscalizador de carácter externo, es decir, cuando ejercita

sus potestades constitucionales y legales de fiscalización y control de las materias

que como instancia técnica especializada le han sido confiadas, de aquellos casos

en que la conducta objeto de la causa es inherente a su régimen interno. Por este

último ha de entenderse aquel conjunto de acciones en las que no funge como

instancia fiscalizadora, es decir, no se cuestiona su competencia fiscalizadora,

sino una función administrativa interna. En este caso, cuando la CGR ejerce sus

potestades de fiscalización, de carácter externo, ha de distinguirse entre los

supuestos previstos en el inciso 5 del artículo 12 del CPCA. En ese plano, cuando

el proceso tenga por objeto el reproche de una conducta suya propia (del órgano

contralor), relacionada con el ejercicio de su competencia constitucional y legal, la

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 34 de 172

causa ha de formularse contra la CGR en litisconsorcio pasivo necesario

conjuntamente con el Estado. En este caso, aquella será representada por sus

propios mandatarios, en tanto que al Estado lo representará la Procuraduría

General de la República. Este es el supuesto regulado por el inciso a) de ese

precepto. Es precisamente, para claridad del tema, lo que ha sucedido en esta

contienda, pues siendo lo debatido acciones propias de la CGR, se integró como

parte pasiva al Estado. Ahora bien, cuando el proceso tenga por objeto una

conducta administrativa sometida a su control, en el ejercicio de sus potestades de

fiscalización o tutela superior de la Hacienda Pública, el inciso b) de ese mismo

enunciado señala que la CGR es parte pasiva del proceso, conjuntamente con el

ente fiscalizado, de nuevo, en litis consorcio pasivo necesario. Con todo, en este

supuesto, la participación de la CGR es válida cuando en su ejercicio de

fiscalización, haya emitido conductas, sea por haber resuelto el recurso de

objeción, recurso de apelación o bien otorgado el refrendo. En la especie, no se

cuestiona ningún acto imputable a la CGR por parte de SINTRAJAP. Nótese que

según el escrito visible a folios 2330-2417, así como su corrección a planas 3639-

3677 del principal, lo cuestionado es el acto de adjudicación. SINTRAJAP no

extendió el objeto de este proceso al refrendo contralor o en general a alguna

actuación imputable a la CGR. Ello no se desprende ni del ámbito formal ni

material de la demanda, por lo que este Tribunal no podría suponer una suerte de

pretensión material que involucre a la CGR en el conjunto de pretensiones

deducidas en esta causa. Desde este plano, no concurren entonces los

presupuestos previstos en el ordinal 12.5 del CPCA de modo que pueda tenerse

como parte demandada de la acción de SINTRAJAP a esa instancia contralora

especializada. En consecuencia, lo debido es declarar con lugar la falta de

legitimación pasiva planteada por la CGR contra la demanda de SINTRAJAP.

Respecto de esta acción, se declara sin lugar la demanda. Sobre las costas, será

un extremo a analizar en el aparte correspondiente.

VII.- Sobre la sujeción a la legalidad en los proc edimientos de

contratación administrativa. En razón de las alegaciones planteadas por las

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 35 de 172

partes involucradas en esta contienda y el objeto mismo del proceso, resulta

determinante abordar, aún de manera breve la temática relacionada con la

legalidad que ha de imperar en la dinámica de los procedimientos de contratación

administrativa, sus controles, así como los mecanismos que regulan los supuestos

en los que esos procedimientos resultan vulnerados, como es el caso de la

denominada contratación irregular. La actividad de la contratación administrativa,

como cualquier manifestación de las potestades públicas, se encuentra sujeta al

bloque de legalidad en sentido amplio, debiendo sujetar su funcionamiento al

contenido y alcance de las normas jurídicas que regulan determinado

procedimiento. Esta sujeción se concreta en el denominado principio de legalidad

(sea en su versión positiva, como en la clásica versión negativa), cuyo sustento

normativo se afinca en los preceptos 11 de la Carta Magna, 11, 12, 13, 59 y 66 de

la Ley General de la Administración Pública. De ahí que la actividad contractual

pública solo pueda entenderse válida cuando sea sustancialmente conforme con

el ordenamiento jurídico (numeral 128 ibídem), tal y como en efecto lo establece el

canon 32 de la Ley de Contratación Administrativa. Por ende, los trámites o

acciones dentro del curso de la fase de contratación administrativa así como de su

ejecución, que se desliguen de los criterios jurídicos que impone el ordenamiento

en tal materia, producen nulidades que pueden llevar a suprimir la contratación o

los actos concretos que desatiendan tales exigencias, según se colige del ordinal

3 de la Ley de Contratación Administrativa, norma que remite a las ordenanzas de

la Ley General de la Administración Pública en cuanto a la dinámica de la

patología de la contratación pública. Esta actividad (contratación) se constituye en

un instrumento relevante para la adquisición de parte de las administraciones

públicas de los bienes y/o servicios que requiera para el ejercicio de sus

actividades, o bien, para la satisfacción del interés público. Desde ese plano, debe

entenderse la contratación pública bajo un prisma instrumental, que no un fin en sí

mismo, lo que supone, se constituye en una herramienta para la concreción de un

fin último o destino. De ahí que la percepción e interpretación de esta materia

deba propender a potenciar el cumplimiento de la eficiencia y la eficacia que es

propia del funcionamiento público. En esa línea, el numeral 4 de la Ley de

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 36 de 172

Contratación Administrativa señala con claridad que "Todos los actos relativos a la

actividad de contratación administrativa deberán estar orientados al cumplimiento

de los fines, las metas y los objetivos de la administración, con el propósito de

garantizar la efectiva satisfacción del interés general, a partir de un uso eficiente

de los recursos institucionales." Ello supone un criterio rector en cuestiones

hermenéuticas de las diversas figuras que convergen en esta dinámica y compleja

materia administrativa, de manera que permitan la satisfacción del fin último para

el cual se emiten, a tono con lo preceptuado por el artículo 10 de la LGAP. Bajo

esta dinámica, es claro que el fin del sistema de contratación no es otro que

proporcionar a la Administración los mecanismos procedimentales que permitan

obtener los insumos aludidos con un esquema que busca, como tesis de principio,

la selección de la oferta más favorable, entendiendo por tal, aquella que se ajuste

de mejor manera a las exigencias de la Administración en el caso concreto, las

que deben ser reflejadas en las condiciones cartelarias que dan base al concurso

público. Para ello, el canon 5 de la citada legislación implementa los principios de

igualdad y libre participación, de modo que exista libertad de proposición u oferta

de contratar con la Administración, sujeto claro está, a las condiciones que en el

procedimiento específico, ésta establezca y que no supongan un desconocimiento

de esa apertura participativa y equidad. En virtud de ello, en la valoración de las

plicas, ha de prevalecer el fondo sobre la forma, aplicando una máxima de

conservación de las ofertas. Es evidente que el cumplimiento de ese cometido

requiere de mecanismos de contratación flexibles que no sujeten a la

Administración a condiciones en extremo formalistas que lejos de satisfacer sus

necesidades, las trunquen, pues en esa medida, el instrumento atentaría contra el

fin. Un sistema de contratación pública debe ajustarse a ese marco de

necesidades, sin perder de vista las fases de control previo o posterior que

garanticen el correcto cumplimiento de los procedimientos y principios mínimos

que son atinentes a este campo. Con todo, la adaptabilidad que es propia en los

servicios públicos no ha de ser un fenómeno ajeno a la contratación

administrativa, la que debe evolucionar y reaccionar frente a modalidades

contractuales cada vez más dinámicas, en ocasiones atípicas, permitiendo a las

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 37 de 172

Administraciones utilizar esos mecanismos para satisfacer de mejor manera sus

necesidades, se insiste, con respeto de los controles que en materia de

administración de recursos públicos es propia. La trascendencia de este instituto

se observa en su basamento constitucional, en concreto, en el canon 182 de la

Carta Magna, norma a partir de la cual, la misma Sala Constitucional ha realizado

un amplio análisis, entre muchas, en la resolución No. 998-98, en la que elevó a

rango constitucional todos los principios asociados a la contratación administrativa,

posición que no corresponde analizar en este caso. Sin embargo, debe tenerse

claridad, si bien la contratación pública es de base constitucional, lo que puede

observase también en el numeral 140 inciso 19, 121 inciso 14 y el citado numeral

182, su desarrollo es fundamentalmente legal, siendo la Ley de Contratación

Administrativa la fuente que expone de manera más prolija el régimen que es

propio a esta área del derecho público. Todo este desarrollo, junto con las demás

normas sectoriales de ese campo (lo que incluye el RLCA), constituye el referente

normativo al que se encuentran sujetas las Administraciones que deben ajustar su

marco de acción contractual a ese régimen, constituyendo así parte esencial y

delimitadora de la legalidad de sus actuaciones. Ahora, dado el carácter bilateral

del contrato administrativo (en el cual, a diferencia del acto administrativo,

concurren dos voluntades para la configuración y perfeccionamiento de la relación

contractual), la sinalagmasis propia de la figura exige la claridad de las normas

que rigen la contratación, a fin de evitar acciones que desapliquen ese régimen y

busquen, en contradicción del principio de igualdad y libre participación, acuerdos

entre la Administración y un oferente, al margen de esos procedimientos, sin haber

acreditado que se trata de la mejor oferta. La publicidad notoria de un sistema de

contratación pública hace inaplicable cualquier intento de alegar desconocimiento

de ese régimen, bajo la aplicación de la regla que subyace en el mandato 129

constitucional, en virtud del cual, nadie puede alegar desconocimiento de la ley.

En materia de concesión de obra pública, la aplicación del régimen de nulidades

de la Ley No. 6227/78 viene reconocida en el artículo 4 del Decreto Ejecutivo No.

27098-MOPT, del 12 de junio de 1998, publicado en Alcance No. 27 a La Gaceta

No. 115 de 16 de junio de 1998, "Reglamento a la Ley General de Concesión de

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Obras Públicas con Servicios Públicos". Ahora bien ese cotejo de validez debe

ejercitarse dentro de un especial régimen recursivo en sede administrativa o bien,

en el análisis de la validez de la conducta pública en fase judicial ante esta

jurisdicción a tono con el ordinal 49 de la Carta Magna. Esto último será de

tratamiento ulteriormente. En lo que respecta a la revisión administrativa de las

conductas dictadas en el curso del procedimiento administrativo, el numeral 81 de

la Ley No. 7494 regula el tema del recurso de objeción, a formularse dentro del

primer tercio del plazo para recibir ofertas, por cualquier interesado, potencial

oferente o representación de intereses colectivos -e incluso difusos- que puedan

verse potencialmente afectados. En el marco de la Ley No. 7762, tal posibilidad se

concreta en el numeral 34, tema a tratar infra. Contra el acto de adjudicación,

según lo establecen los ordinales 84 y 87, según el monto de la contratación,

procede el recurso de apelación ante la CGR o bien el de revocatoria ante la

misma Administración (lo que incluye la denominada apelación interna, cuando el

órgano adjudicador no sea el jerarca de la respectiva Administración). En la Ley

No.7762, por ser régimen especial, el numeral 35 solo establece el recurso de

apelación ante la CGR. Se trata de un régimen recursivo especializado en virtud

del cual, solo ese tipo de recurso en particular puede formularse contra esos

actos, sin que sea posible la formulación de algún otro, lo que se ha dado en

llamar "Principio de Taxatividad Impugnaticia". De ese modo, la sujeción a

legalidad se constituye en un norte fundamental al que debe someterse toda

Administración Pública en el curso de los procedimientos de contratación

administrativa.

VIII.- Sobre la modalidad contractual de concesión de obra pública con

servicios públicos. Generalidades. Régimen Jurídico . Análisis sobre los

estudios previos. Mediante la Ley No. de 14 abril 1998 publicado en Alcance No.

17 a la Gaceta 98, de 22 mayo 1998, se emite la Ley de Concesión de Obra

Pública con Servicios Públicos, normativa que se constituye en un orden

normativo específico que precisa las reglas que han de ser satisfechas en la

dinámica de las contrataciones administrativas cuyo objeto sea la concesión de

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una obra pública o bien, en los casos en que esa concesión se concede además,

bajo un sistema que incluya la prestación de servicios públicos. En este contexto,

el inciso 2 del artículo primero de esa fuente legal establece que ha de entenderse

por cada una de ambas modalidades contractuales. En ese sentido, se entiende

por Concesión de obra pública, el contrato administrativo por el cual la

Administración concedente encarga a un tercero, el cual puede ser persona

pública, privada o mixta, el diseño, la planificación, el financiamiento, la

construcción, la conservación, ampliación o reparación de cualquier bien inmueble

público, a cambio de contraprestaciones cobradas a los usuarios de la obra o a los

beneficiarios del servicio o de contrapartidas de cualquier tipo pagadas por la

Administración concedente. Por su parte, la Concesión de Obra con Servicio

Público debe entenderse como el contrato administrativo por el cual la

Administración encarga a un tercero, el cual puede ser persona pública, privada o

mixta, el diseño, la planificación, el financiamiento, la construcción, conservación,

ampliación o reparación de cualquier bien inmueble público, así como su

explotación, prestando los servicios previstos en el contrato a cambio de

contraprestaciones cobradas a los usuarios de la obra o a los beneficiarios del

servicio o de contrapartidas de cualquier tipo pagadas por la Administración

concedente. Como se observa, el contrato en cuestión dista mucho de ser una

manera de gestión contractualista que busque simplemente la construcción de

obras públicas, sino que comprende aspectos más complejos, que pueden incluir

el diseño, el financiamiento, la operación, mantenimiento, remodelación, entre

otras manifestaciones. No se trata solamente de la adquisición de parte de la

administración concedente de un requerimiento de servicios de construcción de

obra, aspecto que en todo caso consiste en solo una de las variaciones que en el

ámbito de esta modalidad de contractualismo administrativo puede darse. Con

todo, al tenor del ordinal 113 de la Ley No. 6227/78, la utilización de esta

modalidad de gestión pública ha de estar sustentada debidamente en la

satisfacción de intereses públicos, lo que exige, la realización de una serie de

análisis previos, de diversa índole, -tema que se tratará infra- para justificar la

apertura de un procedimiento de contratación de esta naturaleza, así como la

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 40 de 172

debida motivación a que está sujeta y condicionada toda decisión pública (doctrina

del mandato 136 LGAP). En el caso concreto de las contrataciones emprendidas

al amparo de la Ley No. 7762, el canon segundo señala con claridad sobre este

punto "Toda obra y su explotación son susceptibles de concesión cuando existan

razones de interés público, que deberán constar en el expediente mediante acto

razonado." No obstante, ese mismo precepto fija el ámbito de aplicación de la

figura de marras, al señalar su inaplicabilidad para la materia de

telecomunicaciones, la electricidad y los servicios de salud (exclusión incorporada

por reforma realizada mediante la Ley No. 8643 de 30 de junio del 2008). De igual

modo, en lo que atañe a los muelles de Limón, Moín, Caldera y Puntarenas, solo

podrán concesionarse obras nuevas o las ampliaciones que ahí se realicen,

siendo inviable utilizar ese mecanismo sobre las obras ya existentes. En tales

casos el 70% de los ingresos obtenidos por la administración concedente

conforme a los parámetros del ordinal 42 de la Ley No. 7762, en razón de las

obras nuevas o ampliaciones que se concesionen en los citados muelles, será

girado a la Junta de la Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la

Vertiente Atlántica y el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, según

corresponda, para ser destinado exclusivamente a inversiones en obras de las

respectivas provincias, sin que pueda utilizarse para cubrir gastos administrativos.

Parte relevante de las implicaciones de esta tipología contractual en el marco de

las obras en los citados muelles, es que una vez fenecido el plazo del pacto, las

obras públicas levantadas por el concesionario pasan a ser titularidad de

JAPDEVA o el INCOOP, según corresponda. Ahora bien, como se ha señalado,

esta Ley No. 7762 incorpora una serie de regulaciones atinentes a este tipo

contractual, cuyos principios y contenido prevalecen sobre otras normas escritas.

Así, en materia de derechos y obligaciones de las partes (concedente-

concesionario-usuarios, numerales 15-19 de dicha ley), procedimiento y etapas

contractuales (arts. 20-39), régimen económico del contrato, aparte en el que se

establecen los temas de incidencia financiera y retributiva de la contratación (arts.

40-48), régimen sancionatorio (arts. 49-55), plazo y formas de extinción de la

relación contractual (numerales 56-69 ibídem). Atendiendo a esto, merece

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 41 de 172

destacarse, las controversias que puedan generarse en el curso de la instrucción

de un procedimiento acorde a esta tipología, divergencias en el perfeccionamiento

del contrato, su suscripción o ejecución, deben ser resueltos aplicando en primera

instancia las ordenanzas de dicha legislación, empero, es claro para este Tribunal,

ello no es óbice para la aplicación supletoria de la Ley de Contratación

Administrativa y su reglamento, en los casos en que por integración así sea de

mérito. En esa línea, el numeral 4 de la Ley No. 7762 señala con claridad, esos

conflictos han de ser resueltos aplicando por su orden, dicha ley y su reglamento,

el cartel de licitación, la oferta del adjudicatario, el contrato de concesión, así como

las demás fuentes del ordenamiento jurídico nacional.

IX.- Como se ha señalado, parte fundamental de este tipo de contratos de

concesión de obra pública con o sin servicio público, es la debida motivación que

permita establecer su necesidad como medio de satisfacción de los intereses

públicos, tema que se concreta mediante la satisfacción de exigencias mínimas

que determinen la necesidad de la obra, pero además su pertinencia técnica y

jurídica. De modo similar al numeral 7 de la Ley No. 7494 que exige la expresión

de los motivos técnicos y jurídicos para la apertura de un expediente de

contratación administrativa (que debe encabezar el respectivo expediente), en el

caso de las relaciones regidas por la Ley No. 7762, esta mención viene impuesta

por los ordinales 5.2, 9 y 21. De previo a ingresar sobre el contenido de estas

normas, cabe señalar, esta legislación otorga o concede un papel protagónico al

Consejo Nacional de Concesiones en el llevamiento de los procedimientos de

contratación, órgano de desconcentración máxima con personalidad jurídica

instrumental creado en el artículo 6 de esa fuente legal. Ello se pone en evidencia

a lo largo de toda la ley. Ahora bien, sobre las exigencias previas para acreditar la

necesidad y conveniencia de una determinada obra pública y con ello, de otorgar

concesión sobre la misma, el artículo 5 de la Ley No. 7762 señala en su párrafo

segundo: "2.- Cuando el objeto de la concesión se encuentre dentro del ámbito de

competencia de un órgano del Poder Ejecutivo, el Consejo Nacional de

Concesiones, demostrada previamente la factibilidad legal, técnica, ambiental,

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 42 de 172

económica y financiera del proyecto, será la entidad técnica competente para

actuar en la etapa de procedimiento de contratación y, cuando sea necesario

durante la ejecución del contrato.(...)" De su lado, el canon 9 inciso primero,

aparte, a, concede a la Secretaría Técnica del CNC la potestad de "a) Contratar,

previa autorización del Consejo, los estudios técnicos requeridos para acreditar la

factibilidad de los proyectos de concesión." Ambas normas son congruentes en la

relevancia de los citados estudios técnicos, relevancia que además se visualiza

incluso en los proyectos de iniciativa privada, supuesto en el que, a tono con el

mandato 20 ibídem, esos proyectos deben estar revestidos de interés público y

acompañados de los respectivos estudios de factibilidad técnica, ambiental y

económica, así como de un plan de construcción y explotación. En el canon 21

ejusdem, se establece con claridad qué tipo de estudios requiere una contratación

de esta índole, así como el trámite -en general- aplicable a estos casos. La

relevancia de esa norma para efectos de este proceso exige su referencia literal:

"Artículo 21.-Trámite 1.- Corresponderá a la Secretaría Técnica del Consejo

Nacional de Concesiones realizar las actividades y los estudios necesarios para

preparar la licitación de la concesión. Dentro de los estudios deberá incluirse el de

impacto ambiental; para ello se dará audiencia por cinco días hábiles al Ministerio

del Ambiente y Energía, a fin de que determine el tipo de estudio por realizar.

Terminado el estudio, se dará nueva audiencia a este Ministerio, que dispondrá de

un plazo improrrogable de quince días hábiles para pronunciarse y su criterio será

vinculante. Transcurrido este plazo sin recibir ninguna respuesta, se interpretará

que el Ministerio no tiene objeciones. 2.- La Secretaría Técnica del Consejo

Nacional de Concesiones deberá consultar, a la Autoridad Reguladora de los

Servicios Públicos, la estructura tarifaria y los parámetros de ajuste que se

incorporarán en el cartel de licitación; asimismo, los parámetros que se utilizarán

para evaluar la calidad del servicio. Esta Autoridad dispondrá de diez días hábiles

para rendir su criterio, el cual será vinculante. Transcurrido este plazo sin recibir

respuesta, se interpretará que la Autoridad no tiene objeciones. 3.- Realizados los

estudios y demostrada la factibilidad del proyecto, la Secretaría Técnica procederá

a elaborar el cartel de licitación, que será sometido a la aprobación del Consejo

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 43 de 172

Nacional de Concesiones. 4.- Cuando la Administración concedente sea un ente

del sector descentralizado, territorial e institucional, o una empresa pública y no

haya convenido en que el Consejo Nacional de Concesiones realice el

procedimiento de selección del concesionario y la ejecución del contrato de

concesión, corresponderá al respectivo ente público realizar los estudios y

actividades necesarios para preparar la licitación de la concesión, siguiendo los

parámetros establecidos en esta ley y su reglamento, para la Secretaría Técnica

del Consejo Nacional de Concesiones. 5.- Una vez aprobado el cartel por el

Consejo Nacional de Concesiones o el jerarca de la Administración concedente,

deberá publicarse un resumen de él en La Gaceta, con lo cual se entenderá

iniciado el proceso de licitación. El resumen deberá publicarse, además, en dos

diarios de mayor circulación nacional." Precisamente, en esta causa se acusa la

vulneración de ese numeral, en la medida en que, a decir de los accionantes, no

se ha acreditado mediante los estudios técnicos de rigor, la factibilidad económico-

financiera y ambiental. Ello exige ingresar a analizar las implicaciones y contenido

de los estudios aludidos, en este punto, de manera general, para luego, en cada

agravio formulado, abordarse de manera específica. El primer estudio que

requiere la normativa aludida, es el de factibilidad técnica. En este punto, se trata

de la acreditación de la necesidad y/o pertinencia de la obra o de ese diseño de

gestión desde el plano eminentemente técnico, lo que puede considerar una serie

de variables que no existen de manera aislada, pues la pertinencia técnica debe

vincularse con el tema ambiental que adelante se tratará. En este primer aspecto,

la Administración debe acreditar, a modo de ejemplo, que el diseño propuesto de

la obra se ajusta a las necesidades que se pretenden cubrir con ese desarrollo. Es

claro, se insiste que este punto no puede desvincularse de los demás, pues las

incidencias económicas del proyecto, así como las ambientales son primarias en

la adopción de decisiones finales. En lo tocante al estudio ambiental, cabe hacer la

siguiente precisión. El párrafo inicial del artículo objeto de referencia señala la

necesidad de satisfacer la variable del impacto ambiental. Sin embargo, se indica

que el proyecto será puesto en conocimiento del MINAET por cinco días para que

señale el tipo de estudio a realizar, el que una vez efectuado, será puesto a su

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 44 de 172

conocimiento por el plazo de quince días para que emita criterio vinculante,

teniéndose en tales casos el silencio administrativo como indicativo de no tener

objeciones sobre el proyecto. Como se observa, no expresa esa norma un tipo de

estudio en particular, ni alude a factibilidad o viabilidad ambiental, sino a la

potestad del MINAET para establecer la clase de estudio a realizar, considerando

las particularidades del proyecto. De ahí que no pueda afirmarse sobre la

existencia de un solo tipo de estudio a elaborar en esa dinámica, pues resulta

evidente que el análisis a realizar será el que determine la Administración

Ambiental. Por otro lado, el numeral 21 de la Ley No. 7762 señala la

obligatoriedad de la Secretaría Técnica del CNC de consultar a la ARESEP sobre

la estructura tarifaria y los parámetros de ajuste que se incorporarán en el cartel

de licitación; así como de los parámetros que se utilizarán para evaluar la calidad

del servicio, dictamen a emitirse en el plazo de diez días y cuya naturaleza será

vinculante. De nuevo, el silencio de la ARESEP se tendrá como indicativo de no

objeción al proyecto. Desde este plano, no sería atribuible a la Administración

concedente aspectos relacionados a los análisis económicos realizados por la

ARESEP, en la medida de la vinculatoriedad de sus análisis. En consecuencia,

solo cuando en el expediente se acredite la satisfacción de estas exigencias, es

factible continuar con el trámite. Se trataría por ende de la cobertura de

presupuestos infranqueables sin los cuales, la legitimidad y validez del

procedimiento estaría en duda.

X.- Sobre la impugnación a las normas cartelarias. Preclusión

procedimental. Posibilidad de modificaciones al car tel de licitación y fases

posteriores. De previo a ingresar al análisis de la completez o satisfacción de los

estudios técnicos de factibilidad ambiental y económica que presentan los

demandantes, es menester precisar lo que de seguido se expone. Ciertamente, a

la luz del ordinal 49 de la Carta Magna, esta jurisdicción se ha establecido

constitucionalmente para ejercer un control de validez de la función administrativa

(párrafo primero), así como la tutela de las situaciones jurídicas de las personas

(párrafo tercero), en la medida en que se vean incididas por conductas u

omisiones del poder público, sea por la creación, modificación o extinción de esas

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 45 de 172

situaciones, que desde luego, incluyen, como mínimo, los derechos subjetivos y

los intereses legítimos. Este marco de tutela descansa sobre la base de cuatro

pilares constitucionales, a saber: sometimiento del Estado -en sentido amplio- al

Derecho, control universal de la función administrativa, distribución de funciones y

la justicia pronta y cumplida. Desde esta arista, las diversas manifestaciones del

poder público, salvo las excepciones previstas expresamente por el legislador, son

controlables dentro del proceso contencioso administrativo (ejemplo de esa

exclusión son los denominados actos de gobierno o políticos, bajo el alegato que

no son función administrativa, empero, aún en esos casos, la responsabilidad que

de éstos se produzca debe ser conocida en esta sede). Con todo, no todo acto

público es de posible reproche en esta jurisdicción, pues a tono con el ordinal 36

inciso c) del CPCA, la pretensión, en la medida que se relacione con un proceder

formal de una Administración Pública (pues además puede recaer sobre

omisiones o conductas materiales), debe vincularse con un acto final, firme o de

trámite con efecto propio. Empero, ha de precisarse esa disposición, siendo que

en los casos en que aún pervive la tradición del agotamiento obligatorio de la vía

administrativa (art. 31.1 CPCA, fallo 3669-2006 Sala Constitucional), el pedimento

debe recaer sobre un acto firme, no siendo posible el cuestionamiento del acto

final. Esto quedaría reservado para la materia de impugnación de decisiones

municipales, siempre que la apelación corresponda conocerla a la Sección III del

Tribunal Contencioso Administrativo (pues cuando tal circunstancia no se

presente, tal requerimiento no sería imperativo), o bien, en menesteres de

contratación administrativa, cuando el recurso de objeción o de apelación -según

corresponda-, deba ser conocido por la Contraloría General de la República (por

paridad de razón, cuando así no se encuentre previsto, el agotamiento sería solo

facultativo). Pues bien, en el marco del régimen recursivo que opera en la materia

regulada en la Ley No. 7762, el numeral 34 regula lo atinente a las impugnaciones

o cuestionamientos que puedan realizarse al cartel de la licitación. De igual modo,

el artículo 35 ibídem alude al régimen de impugnación contra el acto de

adjudicación. Interesa en este aparte lo relativo a los cuestionamientos que se

hacen sobre el cartel de licitación. En los diversos escritos de contestación de la

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demanda, el Estado, APM Terminal y el CNC formularon la defensa de falta de

agotamiento de la vía administrativa. En igual sentido la CGR. Como se ha

señalado ut supra, tal defensa fue acogida mediante la resolución No. 589-2011

del juzgador de trámite, y luego se tuvo por satisfecho el citado agotamiento

mediante el auto de las 14 horas 37 minutos del 25 de mayo del 2011, visible a

folios 1018-1020 del principal, criterio posteriormente confirmado mediante el auto

de las 13 horas 35 minutos del 17 de junio del 2011, mismo en el que se conocía,

entre otras cuestiones, el recurso de revocatoria que contra aquel primer auto

presentó la CGR (folios 1036-1042 del principal). En la audiencia única celebrada

en este trámite preferente, el Estado reitera la citada defensa, ante lo cual, este

Tribunal indicó que ya el asunto estaba resuelto por la instancia de trámite, por lo

que no cabía su invocación de nuevo en la fase preliminar de esa audiencia, sin

perjuicio de conocer sus argumentaciones por el fondo. Un análisis de los alegatos

presentados sobre este particular llevan a establecer que la decisión del juzgador

de trámite en cuanto a la citada defensa se limitó a resolver en cuanto a la

oponibilidad de ese requisito respecto de las pretensiones anulatorias vinculadas

con el acto final de adjudicación dentro del proceso de Licitación Pública

Internacional No. 2009-LI-000001-00200. Empero, ese análisis no incluye la

ponderación de los alegatos del Estado respecto de los pedimentos planteados

sobre el cartel de licitación. En cuanto a ese particular, es menester precisar lo

siguiente. A tono con el ordinal 34 de la Ley No. 7762, en el tipo de contrataciones

públicas que nos ocupa, contra el cartel de licitación procede la formulación del

recurso de objeción dentro del primer tercio del plazo conferido para presentar

oferta, recurso que deberá ser formulado ante la Contraloría General de la

República. Ciertamente, en esta materia, dadas las implicaciones del citado voto

3669-2006, así como del inciso primero del ordinal 31 del CPCA, el ejercicio de

ese recurso sería una exigencia obligatoria y presupuesto de acceso al proceso

contencioso administrativo. Ahora, si bien lo resuelto por los juzgadores de trámite

sobre las defensas previas no limita la decisión de fondo del asunto, lo anterior

aplica para los casos en que la defensa previa fue rechazada, en virtud de lo cual,

acorde con los preceptos 92.7 y 120 del CPCA, el tribunal sentenciador podrá

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declarar inadmisible la demanda o solicitar la corrección del defecto, según

corresponda. Ergo, si se acoge la defensa, tal norma (92.7) no es aplicable, pues

en casos como el que se analiza, esa estimación lleva, en el caso concreto de la

vía administrativa como defensa, a la aplicación del mandato 92.1 CPCA y el

conferimiento del plazo de cinco días para su corrección o acreditación de haber

satisfecho la exigencia. En este caso, se acogió la defensa y luego se tuvo por

cumplido el requisito (ver folios 1018-1020 del principal), criterio que fue luego

reiterado ante el recurso de revocatoria formulado por la CGR. Se trata por ende

de un tema ya resuelto, aún y cuando es claro que ese fallo no se pronunció

expresamente sobre la falta de agotamiento respecto de las acciones planteadas

contra el cartel. Sin embargo, aún de detectar este Tribunal la inercia en el

cumplimiento de ese requisito, sin que esto suponga compartir el criterio del

juzgador de trámite, el ordinal 120.4 CPCA señala que en tales casos, se tendrá

por subsanado el defecto. Entonces, no podría en este fallo acogerse tal

excepción cuando ya había sido resuelta a favor de los demandados, aún y

cuando luego fue tenido por cumplido ese extremo. No obstante, lo anterior no es

óbice para lo que de seguido se puntualiza. Las pretensiones de los accionantes

se direccionan contra el acto de adjudicación, el contrato y el cartel de licitación en

este procedimiento de licitación pública internacional. Concretamente en cuanto al

cartel, no existe prueba alguna que CANABA haya formulado el recurso de

objeción contra este acto en particular, o bien, haya planteado acción judicial

directa alguna contra esa conducta, de previo a interponer el cuestionamiento que

ahora formula. Ante esa inercia, y con independencia de lo expuesto en cuanto al

trámite dado por el juzgador preliminar sobre la defensa en cuestión, lo cierto del

caso es que frente al cartel de licitación ha operado en detrimento de CANABA

una preclusión procesal, que le imposibilita argumentar como motivos de nulidad

de la adjudicación, del contrato o actos conexos, lo dispuesto en el cartel de

licitación. Este Tribunal es de la tesis que los defectos del cartel de licitación

deben ser combatidos directamente en una acción formulada de manera directa

contra éste, más no cabe su impugnación de manera refleja al invocarse como

motivos de nulidad del acto adjudicatorio o bien, como lo ha realizado la

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accionante, peticionar su nulidad al momento de cuestionar la adjudicación. En

esta línea, lleva razón la representación estatal en cuanto señala que al no

haberse reprochado oportunamente el cartel de licitación, no es factible dentro de

la etapa de adjudicación o posteriores a ésta (formalización, ejecución,

modificación), cuestionar el contenido o validez de este instrumento. En el régimen

de la contratación administrativa, el cartel de licitación constituye una importante

herramienta que delimita, orienta y condiciona las acciones de las partes a lo largo

del procedimiento. Por un lado, surge una vinculación estrecha entre el cartel del

concurso y la oferta del postulante, de modo que ésta última es orientada por

aquel primero, y resultará, primero admisible, luego evaluable y finalmente,

potencialmente adjudicable, en la medida en que sea el mejor ofrecimiento dentro

de aquellos que cumplan con las exigencias dispuestas por el cartel de la

licitación. La relevancia de este instrumento (el cartel) se establece en el canon 51

del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No.

33411-H del veintisiete de septiembre del dos mil seis, que establece en lo

relevante: " El cartel, constituye el reglamento específico de la contratación que se

promueve y se entienden incorporadas a su clausulado todas las normas jurídicas

y principios constitucionales aplicables al respectivo procedimiento. Deberá

constituir un cuerpo de especificaciones técnicas, claras, suficientes, concretas,

objetivas y amplias en cuanto a la oportunidad de participar. (...)" Incluso, a

propósito de la fase de admisibilidad de las plicas, el canon 83 del citado

reglamento señala de manera clara: "Cumplida la anterior etapa, la Administración,

procederá al estudio y valoración de las ofertas en relación con las condiciones y

especificaciones de admisibilidad fijadas en el cartel y con las normas reguladoras

de la materia. Serán declaradas fuera del concurso, las que incumplan aspectos

esenciales de las bases de la licitación o sean sustancialmente disconformes con

el ordenamiento jurídico. Los incumplimientos intrascendentes no implicarán la

exclusión de la oferta, pero así deberá ser razonado expresamente en el

respectivo informe. (...)" Lo anterior pone en evidencia la relevancia del cartel de

cara a establecer si la oferta en concreto supera el conjunto de exigencias que

impone la Administración mediante las disposiciones cartelarias. Desde este

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plano, el canon 81 de la Ley de Contratación Administrativa (170-173 de su

reglamento) establece que contra el cartel procede el recurso de objeción, cuando

se considere que ese instrumento limita la participación o bien atenta contra

alguno de los postulados del régimen contractualista público. En la dinámica de la

Ley No. 7762, se insiste, esa previsión recursiva encuentra sustento en la letra del

ordinal 34, empero, tal medida recursiva no fue formulada por la accionante. El

cartel bien puede ser atacado de manera directa, al constituirse como un acto de

trámite que dada su relevancia, genera un efecto propio en la contratación

administrativa. Su contenido e implicaciones supone que una vez firme, las

actuaciones sucesivas dentro del procedimiento de contratación, deben sujetarse

a su contenido, tal y como lo establece el canon 4 de la Ley No. 7762. Ante ello,

se confiere un régimen de impugnación con un marco de legitimación recursiva

amplio, pues cualquier interesado puede formular las objeciones que considere

convenientes cuando las normas cartelarias atenten contra legalidad o bien contra

los principios propios de la contratación administrativa (de cuyo desarrollo ha dado

cuenta, entre muchas, la sentencia No. 998-98 de la Sala Constitucional). Por

ende, no resultan válidas las acciones (incluso las judiciales) que busquen

reprochar el contenido del cartel, cuando no fue atacado de manera oportuna, aún

las amplias posibilidades que para ello confiere el ordenamiento jurídico, una vez

que ha recaído acto de adjudicación, como tampoco cuando se ha formalizado y

refrendado ya el contrato. La aplicación lógica del numeral 162 de la Ley No.

6227/78 supone, la invalidez del cartel, -oportunamente combatido- implica por

accesoriedad, la de los actos posteriores que dependan de aquel, más la nulidad

de los actos dictados luego del cartel no llevan a la nulidad accesoria de aquel,

pues incluso la patología de la adjudicación o del contrato pueden originarse por la

infracción a las normas cartelarias, como podría ser el caso de desaplicación de

una de sus fórmulas o desconocer el sistema de adjudicación de ofertas. Así las

cosas, el régimen de cuestionamiento del cartel permite que la autoridad

competente pueda valorar los reproches y suprimir las condiciones que sean

contrarias a legalidad y puedan llegar a afectar a los potenciales oferentes, pero

además a cualquier interesado, dentro de estos últimos, grupos organizados como

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CANABA. Se trata de un régimen recursivo que con claridad propende abrir las

posibilidades para corregir las posibles deficiencias del cartel, dada la relevancia

de este instrumento de cara a las etapas posteriores del procedimiento. Ergo, la

pretensión de nulidad contra actos de adjudicación y el contrato no pueden

constituirse en una forma válida para reabrir un debate ya precluido, en la medida

en que pretenda cuestionar las normas cartelarias que no fueron oportunamente

reprochadas. Tal y como lo manifiesta la mandataria estatal, si los accionantes

estaban disconformes con el contenido del cartel, bien podían establecer las

medidas recursivas de objeción en su momento oportuno y de no estar conformes

aún con lo resuelto, acudir a las instancias jurisdiccionales a fin de realizar el

análisis de validez de su contenido. Sin embargo, no resulta factible cuestionar el

cartel junto con la impugnación del contrato, cuando en su oportunidad aquel no

fue cuestionado, pese a las amplias posibilidades para hacerlo. Lo opuesto

supondría permitir la retroacción del procedimiento en términos de posibilitar

debates ya precluidos. Ha quedado acreditado que luego de las diversas fases de

reclamación contra el cartel, CANABA no formuló recursos. Si bien SINTRAJAP

los planteó, en definitiva, el tema no fue oportunamente debatido en sede judicial,

por lo que la apertura de ese debate en este momento resulta improcedente. En

consecuencia, debe declararse sin lugar cualquier pedimento de nulidad que verse

sobre las normas cartelarias por aplicación del principio de preclusión ya señalado.

No se trata de la aplicación de reglas formalistas o de un criterio que pueda

considerarse antagónico con el principio de control plenario de las conductas

públicas o acceso a la jurisdicción. Tales posibilidades no se han negado en lo

absoluto, siendo que la imposibilidad de abordar esta temática estriba en la inercia

propias de los promoventes, pese a las oportunidades válidas que en su momento

tenían para esos efectos, consiste por ende en la remisión a un principio de

preclusión, congruente con la técnica propia de una materia que cuenta con un

régimen de impugnación específico, que en este caso, no fue utilizado de manera

correcta. Sobre el tema, el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de

Hacienda Sección V, en resolución 80-2011 de las 14 horas 25 minutos del 25 de

abril del 2011expresó en esa misma dirección: “Como se puede concluir, la base de

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aquel recurso y la de esta acción, son prácticamente iguales, pero en todo caso, lo que

interesa recalcar, es que el instrumento definido por el legislador para impugnar el cartel,

fue declarado extemporáneo, con lo cual, las especificaciones allí consignadas deben quedar

incólumes, en razón de operar la denominada preclusión procesal, precisamente en pos

de la seguridad jurídica. En relación, don Eduardo Ortiz Ortiz expresa en su libro Tesis de

Derecho Administrativo, tomo III, Biblioteca jurídica Dike, pg. 140: "Si el particular no

impugna en tiempo y forma el "cartel", el mismo se convierte, contra él, en

acto consentido, firme e inimpugnable, administrati va y jurisdiccionalmente."

En el mismo sentido, en doctrina más reciente, el doctor Ernesto Jinesta Lobo, en su

tratado de Derecho Administrativo, Contratación Administrativa, tomo IV, ediciones

Guayacán, 2010, pg. 291, refiere al tema de la siguiente forma: "La falta de

impugnación del cartel por los interesados, en tiem po y forma, tiene por

consecuencia, por aplicación del principio de la pr eclusión procedimental, el

consentimiento tácito y consolidación de las divers as cláusulas del pliego". Y es

que esto es así, porque precisamente se requiere de seguridad jurídica y estabilidad,

respecto de lo actuado, pues incide de manera directa en el interés público inmerso en

la contratación. Por eso los artículos 43 inciso g), 81 y 82 de la Ley de Contratación

Administrativa, determinan el momento en que pueden formularse los

cuestionamientos respecto del cartel, si ello no ocurre, o como en este asunto, se realiza

en forma extemporánea, el procedimiento debe continuar con las reglas ahí estipuladas y

confirmadas ante la ausencia de cuestionamientos. Incluso, la propia CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA, al resolver los recursos de apelación que interpuso la

aquí actora contra la adjudicación y posteriormente contra la readjudicación, recalcó tal

imposibilidad de retomar reclamos contra el cartel, por, precisamente, encontrarse

precluídos, circunstancia que, como se retomará infra, no solo obliga al rechazo de plano

de un eventual recurso de apelación, sino que además no permite reabrir el conocimiento

de los tópicos que son materia exclusiva del recurso de objeción. Y es que sobre el

particular, debe tenerse presente que el cartel corresponde a un acto preparatorio con

efecto propio y la legislación que regula la contratación administrativa de manera

expresa estipula los medios recursivos posibles de actuar en su contra y, al no ejercerlos

como corresponde, no sólo afectan el posible interés legítimo del inconforme, sino que

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además, al requerirse el agotamiento de la vía administrativa en forma preceptiva en

esta materia, pierde paralelamente la legitimación necesaria para continuar a la vía

jurisdiccional.”

XI.- Sobre la viabilidad ambiental. (Diferencia vi abilidad y factibilidad).

Naturaleza de la Viabilidad Ambiental Potencial. Ló gica de la viabilidad frente

al TCM, contrato incluye diseño -prueba testimonial -. Análisis prueba

técnica. Valoración principio precautorio y prevent ivo. Diseño debe integrar

EIA. Imposibilidad de construir sin EIA. Sin perjuicio de lo señalado en los

puntos previos, es menester abordar el análisis de los defectos señalados por las

accionantes respecto de la ausencia de los estudios requeridos para la TCM,

conforme a los ordinales 9 y 21 de la Ley No. 7762. Como primer punto, se

abordará la temática de la incidencia ambiental. En lo medular, en la fase de

conclusiones SINTRAJAP señala, no se hace estudio de impacto ambiental,

afectando la Ley Orgánica del Ambiente. Se afecta el fondo marino y un área de

630.000 metros cuadrados para la construcción de una isla artificial. Nada de eso

ha sido seriamente estudiado. Acota, el artículo 3 del Decreto No. 31849-MINAE-

S-MOPT-MEIC se lesiona al no haber realizado la valoración ambiental. No

constan esos estudios en los expediente. La Ley 7762 exige la realización de los

Estudios de viabilidad ambiental antes de iniciar el proyecto, y luego puede

trasladar el costo al concesionario, pero no puede ceder o trasladar la

responsabilidad de realizar esos estudios. No hay norma que señale que el

concesionario pueda hacer esos estudios por falencia de las Administraciones

Públicas. Se otorgó una VAP a un proyecto difuso y sin conocerlo. No puede servir

para realizar la licitación, lo debido era un EIA. Se utilizan estudios que no son

específicos para la TCM. Se usaron los proyectos de RECOPE y dragado de

Moín, trámites que no tienen que ver con la TCM. El objeto de la TCM es muy

diverso. El único instrumento utilizado fue el formulario D1. En lo medular,

CANABA sostiene esa misma posición en cuanto a la ausencia de la acreditación

de la factibilidad ambiental. Respecto de dichas alegaciones cabe señalar lo que

de seguido se expone. Según se ha indicado ut supra, conforme al numeral 21 de

la Ley No. 7762, inciso primero, dentro de los estudios que en materia de las

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concesiones reguladas por dicha legislación debe realizar la Secretaría Técnica

del CNC, se incluye el de impacto ambiental. Para tales efectos, esa norma señala

que la Administración concedente dará audiencia por cinco días hábiles al

Ministerio del Ambiente y Energía, a fin de que determine el tipo de estudio por

realizar. Terminado el estudio, se dará nueva audiencia a este Ministerio, que

dispondrá de un plazo improrrogable de quince días hábiles para pronunciarse y

su criterio será vinculante. Transcurrido este plazo sin recibir ninguna respuesta,

se interpretará que el Ministerio no tiene objeciones. Se encuentra fuera de toda

duda la relevancia que el derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado

ostenta en nuestro régimen jurídico. Se trata de un derecho tutelado en el ordinal

50 párrafos 2º y 3º de la Carta Magna que ha sido objeto de un prolijo desarrollo

legal y reglamentario, dentro de una materia que ha sido objeto de tratamiento

además por tratados internacionales de los cuales, Costa Rica es Estado

signatario. Dentro de este amplio marco normativo, se establece como regla

común la necesidad de contar con instrumentos de medición de la variable

ambiental en las diversas conductas y actividades humanas que puedan

considerarse intrusivas al ambiente. La Evaluación de Impacto Ambiental se

constituye como un procedimiento que ostenta una compleja convergencia de

variables jurídico-técnico-administrativas, cuya finalidad no es otra que la

medición, identificación, predicción o proyección de los impactos que una

determinada actividad humana producirá, con probabilidad, en el ambiente, caso

de que sea llevado a cabo o se concretice su ejecución material. Dicho

procedimiento se emite como base a un requerimiento previo de un procedimiento

autorizatorio posterior y se formula por parte de las administraciones públicas

competentes, con experticia en los menesteres ambientales. Así visto, en términos

más simplistas, es el procedimiento en virtud del cual, se estiman los efectos y

consecuencias que un proyecto de obra o actividad humana va a generar en el

ambiente. Dada la trascendencia del bien jurídico tutelado, su sustento se afinca

en la doctrina del numeral 50 párrafo 2º y 3º de la Constitución Política, por tanto,

siendo un deber del Estado la tutela debida, eficiente y oportuna del ambiente,

tanto los recursos naturales como paisajísticos, se trata de un importante

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mecanismo de ejercicio de política ambiental, que tiene una aplicación directa e

inmediata en las actividades productivas, de manera que logre la armonía y

compatibilidad de esas explotaciones económicas o sociales, con la preservación

del medio, dentro de una visión de sostenibilidad o desarrollo sostenible. En el

contexto patrio, el Reglamento General sobre Procedimientos de Evaluaciones de

Impactos Ambientales, Decreto Ejecutivo número 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-

MEIC, en su artículo 3 inciso 43, define el impacto ambiental de la siguiente

manera: “Efecto que una actividad, obra o proyecto, o alguna de sus acciones y

componentes tiene sobre el ambiente o sus elementos constituyentes. Puede ser

de tipo positivo o negativo, directo o indirecto, acumulativo o no, reversible o

irreversible, extenso o limitado, entre otras características. Se diferencia del daño

ambiental, en la medida y el momento en que el impacto ambiental es evaluado en

un proceso ex – ante, de forma tal que puedan considerarse aspectos de

prevención, mitigación y compensación para disminuir su alcance en el ambiente.”

Desde luego que este impacto ambiental debe ser objeto de medición, lo que se

materializa en distintos instrumentos que la misma regulación jurídica establece

entre éstos los estudios de impacto ambiental y las licencias de viabilidad

ambiental. En este sentido, el citado reglamento, en el numeral 3, en su inciso 37

conceptualiza la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) como el procedimiento

administrativo científico-técnico que permite identificar y predecir cuáles efectos

ejercerá sobre el ambiente, una actividad, obra o proyecto, cuantificándolos y

ponderándolos para conducir a la toma de decisiones. De forma general, la

Evaluación del Impacto Ambiental, abarca tres fases constitutivas esenciales: a)

una primera es la Evaluación Ambiental Inicial, b) la segunda es la confección del

Estudio de Impacto Ambiental o de otros instrumentos de evaluación ambiental

que corresponda, y c) un tercero se refiere al Control y Seguimiento ambiental de

la actividad, obra o proyecto a través de los compromisos ambientales

establecidos. Por su parte, el inciso 18 del artículo 7 de la Ley de Biodiversidad

considera los estudios de impacto ambiental de la siguiente manera:

“Procedimiento científico-técnico que permite identificar y predecir cuáles efectos

ejercerá sobre el ambiente una acción o proyecto específico, cuantificándolos y

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ponderándolos para conducir a la toma de decisiones. Incluye los efectos

específicos, su evaluación global, las alternativas de mayor beneficio ambiental un

programa de control y minimización de los efectos negativos, un programa de

monitoreo, un programa de recuperación, así como la garantía de cumplimiento

ambiental.” De lo anterior se desprende que la licencia o viabilidad ambiental, tal y

como lo señala el inciso 63 del ordinal tercero del Reglamento de previa cita,

representa la condición de armonía y equilibrio medio y aceptable, entre el

desarrollo y ejecución, obra humana y sus impactos ambientales potenciales, y el

ambiente del espacio geográfico donde se desea implementar. Desde el punto de

vista administrativo y jurídico, corresponde al acto en que se aprueba el proceso

de Evaluación de Impacto Ambiental, ya sea en su fase de evaluación inicial,

estudio propiamente o de otro documento del impacto. Ahora bien, las

implicaciones de las obras humanas en el ambiente justifica y exige la evaluación

de ese impacto en el medio. Desde este plano, este órgano colegiado debe traer a

colación lo estatuido por el canon 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, que sobre

la citada evaluación ambiental señala: “Las actividades humanas que alteren o

destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o

peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la

Secretaría Técnica Nacional del Ambiente creada en esta ley. Su aprobación

previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las

actividades, obras o proyectos. Las leyes y los reglamentos indicarán cuáles

actividades, obras o proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental.” Ha

de insistirse, es innegable para este Tribunal la trascendencia que ostenta este

instrumento de medición de los impactos ambientales en las conductas humanas.

Empero, el desarrollo de esos instrumentos de medición ambiental han llevado a

diversos tipos de estudios según se trate del tipo de desarrollo humano que se

pretenda. En el caso concreto de las actividades regidas por la Ley No. 7762, el

mismo ordinal 21 de esa fuente señala que la audiencia al MINAET lo es para que,

entre otras cosas "... determine el tipo de estudio a realizar...". Lo anterior supone

que no en todas las obras a realizar mediante el sistema de concesión de obra

pública con o sin servicios públicos, es imperativo un mismo tipo de estudio. Son

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 56 de 172

las autoridades ambientales las instancias competentes para definir la tipología

que resulta de mérito en cada caso concreto. Para ello ha de discriminarse en

conceptos que podrían considerarse equivalentes. Como se ha señalado, el

impacto ambiental (consiste en los efectos o incidencias que una actividad, obra

o proyecto, o alguna de sus acciones y componentes tiene sobre el ambiente o

sus elementos constituyentes -inciso 43 art. 3 del citado decreto-. Este impacto

puede ser potencial (IAP) , el que se considera como el efecto ambiental positivo

o negativo latente que ocasionaría la ejecución de una actividad, obra o proyecto

sobre el ambiente. Puede ser preestablecido, tomando como base de referencia el

impacto ambiental causado por la generalidad de actividades, obras o proyectos

similares, que ya se encuentran en operación.-inciso 44 art.3 ejusdem-. Por su

parte, la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) es el procedimiento

administrativo científico-técnico que permite identificar y predecir cuáles efectos

ejercerá sobre el ambiente, una actividad, obra o proyecto, cuantificándolos y

ponderándolos para conducir a la toma de decisiones -inciso 37 art. 3 ibídem-.

Esta Evaluación puede a su vez ser Estratégica (EAE) : -Proceso de Evaluación

de Impacto Ambiental aplicado a políticas, planes y programas. Por su

característica y naturaleza, este tipo de proceso, se puede aplicar, además, a los

proyectos de trascendencia nacional, binacional, regional centroamericano, o por

acuerdos multilaterales, conforme a lo establecido en la normativa vigente.-,

(inciso 34 ibid), o bien Evaluación Ambiental Inicial (EAI) : -Procedimiento de

análisis de las características ambientales de la actividad, obra o proyecto, con

respecto a su localización para determinar la significancia del impacto ambiental.

Involucra la presentación de un documento ambiental firmado por el desarrollador,

con el carácter y los alcances de una declaración jurada. De su análisis, puede

derivarse el otorgamiento de la viabilidad (licencia) ambiental o en el

condicionamiento de la misma a la presentación de otros instrumentos de la EIA.-

(inciso 35 ibid.). De su lado, la viabilidad ambiental (VLA) es el acto que

aprueba la EIA (sea inicial, EsIA, o cualquier otro título), y que evidencia la

armonización o equilibrio aceptable, desde el punto de vista de carga ambiental,

entre el desarrollo y ejecución de una actividad, obra o proyecto y sus impactos

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ambientales potenciales, y el ambiente del espacio geográfico donde se desea

implementar -inciso 63 del art. 3 ibídem). Esta viabilidad puede ser potencial

(VAP), y consiste en: "Es el visto bueno ambiental, de tipo temporal, que otorga la

SETENA a aquellas actividades, obras o proyectos que realizan la Evaluación

Ambiental Inicial y todavía requieren de la presentación de otros documentos de

EIA para la obtención de la VLA definitiva."-inciso 64 artículo 3 ejusdem-. Tales

análisis se pueden realizar mediante el Estudio de Impacto Ambiental (EsIA)

que consiste en un instrumento técnico de la evaluación de impacto ambiental,

cuya finalidad es la de analizar la actividad, obra o proyecto propuesto, respecto a

la condición ambiental del espacio geográfico en que se propone y, sobre esta

base, predecir, identificar y valorar los impactos ambientales significativos que

determinadas acciones puedan causar sobre ese ambiente y a definir el conjunto

de medidas ambientales que permitan su prevención, corrección, mitigación, o en

su defecto compensación, a fin de lograr la inserción más armoniosa y equilibrada

posible entre la actividad, obra o proyecto propuesto y el ambiente en que se

localizará. -inciso 34 del citado art. 3 ejusdem- Ante tal pluralidad de conceptos, es

que el numeral 21 de la Ley No. 7762 señala, es el MINAET la instancia que

define el tipo de estudio a realizar.

XII.- En esta concesión, según se desprende de folios 1189-1191 del legajo

principal, mediante la resolución No. 274-2009-SETENA de las 08 horas del 10 de

febrero del 2009, la SETENA, dispuso lo siguiente en lo que viene relevante al

caso: "PRIMERO: ... Asimismo, el artículo 28 de ese mismo cuerpo normativo (se

refiere al Decreto No. 31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC), a pesar de

estarse refiriendo a actividades que obligatoriamente deben presentar EsIA,

claramente indica que: "Aquellas actividades, obras o proyectos para los cuales

existe una ley específica que ordena la elaboración y aprobación de un Estudio de

Impacto Ambiental, podrán cumplir alternativamente cualquiera de los siguientes

dos procedimientos: 1. Cumplimiento del trámite de Evaluación Ambiental Inicial,

presentando a la SETENA el Documento de Evaluación Ambiental (D1) con el fin

de obtener la viabilidad ambiental potencial y los términos de referencia para la

elaboración del EsIA." Finalmente, el artículo 29 hace referencia nuevamente a la

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VAP y a la posibilidad y probablemente obligación, que tiene esta Secretaría de

otorgar la misma (...) Es claro que el otorgamiento de la VAP vendría a darse, y

sería lógica consecuencia de corroborarse el cumplimiento de los requisitos

iniciales que solicita esta Secretaría y que se constituyen en el llenado correcto del

D-1. Una vez otorgada la VAP, se hace necesario indicar al desarrollador que no

puede llevar a cabo obras hasta tanto no sea otorgada la Viabilidad Ambiental

definitiva, la cual sería la consecuencia lógica si se cumpliera con los términos de

referencia emitidos por esta Autoridad, así como la presentación de cualquier

documentación o información adicional. " Sustentada en dichas razones, dispuso:

"PRIMERO: Se otorga la Viabilidad Ambiental Potencial (VAP) al proyecto, a

efectos de que pueda llevar a cabo cualquier gestión previa ante entidades

bancarias u otras entidades estatales o privadas. Se advierte al desarrollador que

el presente otorgamiento no le otorga derecho alguno para llevar a cabo obras de

ningún tipo, hasta tanto no sea emitida la Viabilidad Ambiental Definitiva, una vez

que cumpla con la información o documentación adicional requerida por esta

Secretaría. (...) SEGUNDO: Se le previene al Desarrollador que, debido a las

características del proyecto, para cada fase o etapa del mismo deberá realizar el

proceso de Evaluación del Impacto Ambiental iniciado con la presentación del

respectivo formulario D1. (...)" Las accionantes precisamente reprochan el

otorgamiento de la VAP, considerando que dada la magnitud del proyecto, lo

debido era el EsIA definitivo. Como primer aspecto, cabe señalar, ante los

alegatos de los co-accionaddos, la relevancia nacional de un proyecto, sea por su

intención de satisfacer intereses públicos o por su primacía dentro de los planes

de gobierno, no constituye excepción para someterse y ajustarse a las normas

ambientales. Si así fuese, basta declarar un proyecto como de interés nacional

para evadir las evaluaciones ambientales, en plena contradicción del numeral 50

Constitucional, 17 de la Ley No. 7554, 13 de la Ley No. 6227/78, entre múltiples

normas. De ahí que con independencia de ese alegato, es menester de todo

proyecto u obra, cumplir con la normativa de resguardo ambiental para acreditar

su armonía con esos referentes. En la fase de conclusiones, el representante de

SINTRAJAP aduce, apoyándose en la deposición del testigo-perito Raúl Rojas, la

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VAP se hizo sobre la base de otros proyectos que no son la del TCM. Se otorgó

una VAP a un proyecto difuso y sin conocerlo. Estima, no puede servir para

realizar la licitación, lo debido era un EsIA. Se utilizan estudios que no son

específicos para la TCM. Se usaron los proyectos de RECOPE y dragado de

Moín, trámites que no tienen que ver con la TCM, cuando el objeto de la TCM es

muy diverso. El único instrumento utilizado fue el formulario D1, y según consta de

varias declaraciones, se hace una subvaloración de los impactos. Estima, no

procedía hacer ese D1 sino un EIA de manera directa. Para la resolución de tales

alegatos, debe indicarse lo siguiente. Dada esa VAP, debe señalarse, ninguna de

las acciones que en este fallo se dirimen, atacaron de manera directa el acto

concreto de la SETENA mediante el cual se concede al proyecto TCM la citada

viabilidad ambiental potencial. Dentro del elenco de pretensiones que fueron

formuladas en la demanda y sostenidas en la audiencia única, no se invoca la

petición de invalidez de los actos de la SETENA. Con todo, la parte reclamante no

logra acreditar esas supuestas patologías que pusieran en tela de duda la validez

de la resolución de VAP emitida por la autoridad ambiental. Nótese que en la parte

considerativa SETENA indica -considerando segundo- que la solicitud para otorgar

este título cumple con las exigencias y requerimientos debidos. Ergo, corresponde

al reclamante acreditar las causas de nulidad, lo que en definitiva no ha logrado

realizar.

XIII.- Para ello cabe expresar, no considera este Tribunal que ante la

ausencia de un EsIA o en general, cualquier título que ponga de manifiesto la

existencia de un EIA o bien, en términos conclusivos, la acreditación de una

licencia de viabilidad ambiental (VLA), suponga una infracción al régimen tutelar

del derecho ambiental o bien, a las exigencias de análisis previos que establece el

ordinal 21.1 de la Ley No. 7762. La debida solución de este conflicto en lo atinente

a esta variable ecológica exige la comprensión del tipo de proyecto de obra a

emprender. Desde este plano, merece destacar que el contrato cuestionado es

una concesión de obra pública con servicios públicos, modalidad contractual

pública que a la luz del ordinal primero de la Ley No. 7762 debe entenderse como:

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"contrato administrativo por el cual la Administración encarga a un tercero, el cual

puede ser persona pública, privada o mixta, el diseño, la planificación, el

financiamiento, la construcción, conservación, ampliación o reparación de

cualquier bien inmueble público, así como su explotación, prestando los servicios

previstos en el contrato a cambio de contraprestaciones cobradas a los usuarios

de la obra o a los beneficiarios del servicio o de contrapartidas de cualquier tipo

pagadas por la Administración concedente." Es decir, como se ha señalado arriba,

lejos de ser una modalidad que busca contratar la construcción de obras públicas,

atiende a un sistema de gestión más complejo, que permite pactar el diseño de la

obra -entre otras actividades mencionadas en la norma-. Resulta un hecho notorio

para este proceso, no cuestionado, que el objeto del contrato que culminó la

licitación pública internacional 2009LI-000001-00200 buscaba precisamente, como

parte de su objeto, la oferta de un diseño de desarrollo portuario. La sola

denominación del concurso público pone en evidencia ese aspecto, siendo que la

licitación se denomina "Licitación para la concesión de obra pública para el diseño,

financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de

Contenedores de Puerto Moín". Lo anterior es determinante en el análisis de este

aspecto. Para este Tribunal es claro que una obra como la TCM, ha de contar con

un EsIA así como una EIA definitiva, empero, esa exigencia, en casos como el

presente, en que el contrato incluye el diseño de la infraestructura, debe ser

satisfecho de previo al inicio de las obras y no necesariamente antes del inicio del

procedimiento de licitación pública. Ello no supone lesión alguna al derecho

tutelado por el ordinal 50 de la Carta Magna, por el contrario, pretende empatar y

armonizar los desarrollos de obras públicas con la variable ambiental. Nada en la

VAP otorgada por SETENA permite suponer que la concesionaria cuenta con

anuencia administrativa para el desarrollo de las obras o acciones direccionadas a

edificar. Por el contrario, según se ha expuesto, ese título lo que posibilita es

realizar trámites ante entidades bancarias u otras entidades estatales o privadas,

pero con la advertencia expresa que ese título -VAP-, no le otorga derecho alguno

para llevar a cabo obras de ningún tipo, hasta tanto no sea emitida la Viabilidad

Ambiental Definitiva, una vez que cumpla con la información o documentación

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 61 de 172

adicional requerida por SETENA. Así se desprende además del ordinal 3 inciso 64

del Decreto 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, al definir la VAP. Desde este

plano, el diseño de la obra es un insumo determinante para poder ponderar el

cumplimiento de la variable ambiental, pues es hasta ese momento que se conoce

con claridad y certeza el tipo de obra que se pretende desarrollar, así como el sitio

específico y acciones concretas para llevar a cabo esa infraestructura. Como bien

señala el Estado, si se tratarse de un contrato de obra pública solamente, el EsIA

sería imperativo, por la razón elemental que el diseño de la obra ya se encuentra

concretado. Ello no obstante no ocurre en este caso, en el que parte sustancial y

primaria del contrato es precisamente el diseño de la obra portuaria. En este

punto, la contratación del diseño se propone en términos cartelarios sobre la base

de parámetros y características que impone el Plan Maestro contratado a la

empresa Royal Haskoning, brindando así un marco de diseño conceptual. Bajo

ese entendido, la prosecución de los procedimientos, atendiendo al objeto del

contrato, hacía factible, tal y como lo determinó la SETENA, conceder la VAP,

para que así, una vez concretado el diseño concreto de las obras portuarias a

realizar (a nivel de propuesta técnica) se inicie ahora sí, la EIA definitiva, mediante

el título de verificación ambiental que determine SETENA, de modo que se

garantice el debido resguardo al ambiente. En este sentido, es claro para este

cuerpo colegiado, la exigencia del EIA definitivo, en términos lógicos y normativos,

en este caso concreto, se encuentra condicionado a la existencia de una

propuesta de diseño ya concretada según los lineamientos dado por el plan

maestro. En tal orientación, el testigo-perito Allan Astorga Gattgens, cédula de

identidad número 3-0252-0451 señaló que la VAP es un instrumento diseñado

para resolver situaciones coyunturales de ciertas actividades, en la medida que

requieren avanzar en trámite administrativos y no pueden quedar sujetas al EIA

que requiere un estudio profundo y detallado. De igual modo, dicho experto señaló

que el elemento clave en el EsIA es que su objetivo no es generar un documento

que se traslade a una institución para su aprobación, sino hacer una medición de

impacto ambiental de una propuesta de diseño, la que debe enriquecerse con los

datos del diseño, ergo, lo que se busca es un diseño ambiental del proyecto.

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 62 de 172

Aclaró además, algunos proyectos requieren una evaluación inicial y por ende se

obtiene una VAP que indica que el proyecto no puede iniciar construcciones,

queda sujeto a un EsIA detallado. Hasta que obtenga la aprobación del EIA el

proyecto puede iniciar actividad constructiva. Para este tipo de proyectos es que

se creó la VAP, que permite adelantar fase administrativa y financiera, empero

condicionadas a la obtención de la viabilidad definitiva una vez realizado el EIA.

Tales expresiones son compartidas por este Tribunal, siendo que en lo medular,

guardan congruencia con las regulaciones que sobre los títulos ambientales

establece el citado Decreto No. 31849 y el análisis o comprensión que a partir de

esas regulaciones realiza este Tribunal. Incluso, el testigo-perito ofrecido por

SINTRAJAP, sea, señor Raúl Ernesto Rojas Figueroa, en sus deposiciones

concordó con la naturaleza y finalidad de la VAP, siendo que indicó que dicho

título es solo un trámite previo para que se inicien los estudios ulteriores, que

deben ser cumplidos para obtener viabilidad definitiva. La VAP no faculta el inicio

del proyecto. Sobre esa parte de su declaración no existe antagonismo con lo ya

expuesto. Ahora, ante la pregunta de la CGR en términos de si para iniciar un

proyecto como el TCM se debe contar con viabilidad ambiental definitiva, cómo se

podría incluir esa viabilidad en un proyecto que incluye diseño y construcción de la

obra: el testigo señaló que existen instrumentos fijados por Setena. De igual modo

indicó, en lo medular, que en tales casos, se toman los impactos potenciales en el

diseño. Lo anterior a juicio de esta Cámara pone en evidencia que la realización

del EIA requiere de un diseño que no es para nada definitivo. Por el contrario, una

vez levantado el diseño, tal y como lo advirtió SETENA, cada etapa antes de su

inicio constructivo, ha de cumplir con la acreditación de la VLA (viabilidad

ambiental), sin la cual, no se podría realizar ninguna obra. Una vez preparado ese

proyecto, las observaciones que realice la Administración Ambiental pasan a

integrarse al proyecto-diseño, en la medida en que este proyecto debe adaptarse y

armonizar con las observaciones y apuntes que sobre el tema ambiental realicen

las autoridades competentes, para culminar en un diseño final definitivo en el que

se pondere la arista ambiental. Se trata de un trámite compuesto en el que se

entremezclan de manera indisoluble aspectos de programación constructiva y el

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 63 de 172

correspondiente análisis del impacto ecológico, comprendiendo las medidas de

mitigación y alteraciones que han de realizarse al diseño para ser "amigable con el

ambiente". Desde este plano, no existe lesión por el otorgamiento de la VAP,

siendo que la medición definitiva del impacto ambiental se encuentra sujeta a la

existencia del diseño definitivo, previo a lo cual, la concesionaria no podrá realizar

ningún tipo de edificación u obra en general en la zona. Tal tratamiento ya estaba

incorporado en el contrato, concretamente en la cláusula 5.3.3, así como en la

6.3.5 en la cual, se regula la temática de los riesgos de mitigación y riesgos

ambientales. De este modo, se reitera, no pone en tela de juicio este Tribunal la

preponderancia de la variable ambiental. Tampoco se cuestionan por este cuerpo

colegiado las preocupaciones de incidencia en el ambiente que exponen los

accionantes. Sin embargo, acorde a lo expuesto, se tratan de alegatos

prematuros, en la medida en que tales riesgos deberán ser ponderados al

momento de presentar el diseño de la obra y darse el trámite de verificación ante

el MINAET. El compromiso primario que se asume con la adjudicación de la

concesión cuestionada es precisamente el levantamiento de la propuesta de

diseño de la obra, conforme a los parámetros referenciales dados por la

administración concedente y a tono con las disposiciones contractuales. Ergo, es

una vez que ese diseño sea sometido a conocimiento de las administraciones

competentes, que deberá ponderarse el cumplimiento del conjunto de variables

que exponen los accionantes, al punto que acorde a las disposiciones

contractuales, la empresa concesionaria debe realizar el estudio ambiental que

sea de mérito e incorporar los aspectos vinculantes que en su oportunidad le

indiquen las autoridades ambientales. Será en esa fase que debe valorarse los

diversos alegatos de afectación al ambiente que se exponen, dentro de ellos,

incidencia en los mantos acuíferos, cercanía del Humedal Cariari, necesidad de

penetrar el suelo marítimo para hacer más profundo el acceso al muelle para

permitir llegada de barcos de mayor capacidad y tamaño, construcción de isla

artificial, entre otros. Se insiste, son aspectos de gran relevancia para el ambiente,

al punto que deberán ser considerados en el análisis, empero, ese examen no

puede exigirse en esta etapa del procedimiento, en el cual, aún no se cuenta con

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 64 de 172

el diseño de la obra, lo que constituye, de nuevo, una de las primeras fases en la

ejecución del contrato. Como se ha dicho, esa ponderación debe incluir la

medición de la totalidad de aspectos relacionados con el medio circundante a la

zona, a considerar en el momento procesal oportuno, con la debida publicidad y

total acceso a los medios recursivos. No se trata del desconocimiento del deber de

protección al ambiente, sino de la distinción y demarcación de la fase en la que,

técnica y lógicamente resulta conveniente y necesaria esa medición, pues la

incidencia en esos elementos bióticos y abióticos solo es de posible determinación

con la existencia de un diseño preliminar. Por otro lado, se reprocha los insumos

con que se otorgó el VAP. Sobre el particular cabe exponer, los promoventes

realizan precisiones sobre supuestas deficiencias en el formulario D1, empero, no

se logra desacreditar la procedencia del otorgamiento de la VAP. En este sentido,

merece rescatarse lo indicado por el testigo-perito Allan Astorga, ofrecido para el

análisis de la variable ambiental, quien sobre la funcionalidad de este formulario

señaló, en lo esencial, este formulario cumple el requisito de ingresar una

información técnica básica para que SETENA conozca las condiciones generales

del proyecto, características fundamentales y determinar si es potencialmente

viable. El hecho de que existan defectos en el D1 entregado no afecta el producto

final de la viabilidad ambiental. En efecto, a la luz del numeral 28.1 del Decreto No.

31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, en los casos de proyectos de obra regulados

por ley especial en los que se requiera estudio de impacto ambiental, se requiere a

modo de requisitos el "Cumplimiento del trámite de Evaluación Ambiental Inicial,

presentando a la SETENA el Documento de Evaluación Ambiental (D1) con el fin

de obtener la viabilidad ambiental potencial y los términos de referencia para la

elaboración del EsIA." Como lo indica esa normativa, el formulario en cuestión lo

que permite iniciar el trámite de la VAP, lo que releva a SETENA de la verificación

de cumplimiento de las exigencias debidas para la obtención de esa habilitación

para trámites administrativos. En definitiva, como se ha señalado, SETENA

consideró que esos requerimientos estaban cubiertos, producto de lo cual,

concedió el citado título preliminar. En cuanto al procedimiento para lo anterior,

debe hacerse remisión al anexo II del Decreto 31849, que fija las pautas para tales

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 65 de 172

efectos. Si bien en el formulario -emitido bajo la forma de declaración jurada-, se

consigna una evaluación para cada uno de rubros allí establecidos, es la

Administración la que fija un puntaje final, que determina el tipo de estudio

posterior a realizar. Cabe en este punto reiterar que el punto segundo de la parte

dispositiva de la resolución No. 274-2009-SETENA que condene VAP al proyecto

TCM, previene al desarrollador que: "... debido a las características del proyecto,

para cada fase o etapa del mismo deberá realizar el proceso de Evaluación de

Impacto Ambiental iniciando con la presentación del respectivo Formulario D1."

Ello pone en evidencia que es en cada etapa de desarrollo que deberá

presentarse de manera concreta ese formulario para sopesar la variable ecológica

del proyecto. En consecuencia, las deficiencias señaladas no generan invalidez

alguna en dicha resolución.

XIV.- Sobre el deber de realización del EsiA y la carga del riesgo

ambiental. En otro orden de cosas, se cuestiona que el contrato haya impuesto al

concesionario la realización del estudio de impacto ambiental. Desde el inicio del

concurso, en la segunda parte del cartel, referente al formato de contrato de

concesión, la cláusula 5.3.3 del cartel, referida a la licencia ambiental (ver folio

3238 vuelto del principal), se estipuló que con fundamento en la resolución que

concedió la VAP, el concesionario estaba obligado a obtener de SETENA la

resolución que otorgue la viabilidad ambiental definitiva para la nueva terminal de

contenedores. De igual modo, en la condición cartelaria 6.3.5 (visible a folio 3241

vuelto), señala "6.3.5 Riesgos ambientales. Todos los riesgos ambientales

relacionados con la construcción, operación, obras de mitigación ambiental y

mantenimiento de la TCM son del Concesionario, según lo regulado en la cláusula

6.3.1. Por tanto, debe incluir en su oferta los costos asociados para el

cumplimiento de estos riesgos, los cambios regulatorios en esta materia que,

luego de la fecha de la apertura de las ofertas, afecten el equilibrio económico y

financiero del Contrato, serán compensados por la Administración concedente".

Por su parte, en el contrato respectivo, en la cláusula 5.3.3 el concesionario

asume la obligación de obtener la viabilidad ambiental definitiva para la TCM. De

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igual modo, en la cláusula 6.3.56 del contrato se señala: "Todos los riesgos

ambientales relacionados con la construcción, operación, obras de mitigación

ambiental y mantenimiento de la TCM son del Concesionario, según lo regulado

en la cláusula 6.3.1. Por tanto, debe incluir en este contrato de concesión los

costos asociados para el cumplimiento de estos riesgos. Los cambios regulatorios

en esta materia que no estén contemplados y aprobados en el Estudio de Impacto

Ambiental, y sobrepase la reserva de imprevistos del 1% ofertado podrá el

Concesionario solicitar que se restablezca el equilibrio económico como lo

establece la cláusula 6.4.3 de este capítulo." (Folio 7664 del expediente

administrativo CNC -tomo XIV-) Si bien el numeral 21 de la Ley No. 7762 señala

que "Corresponderá a la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones

realizar las actividades y los estudios necesarios para preparar la licitación de la

concesión...", lo cierto del caso es que nada imposibilita que la carga de

realización de tales estudios de incidencia ambiental sean desarrollados por el

concesionario. Ciertamente los numerales 59 y 66 de la Ley No. 6227/78 dicen de

la irrenunciabilidad e intransferibilidad de las potestades públicas de imperio,

empero, en este caso, no se trata de una renuncia del ejercicio de esas

potestades. Se trata de una condición contractual en virtud de la que, se deja a

cargo del contratista la formulación de las gestiones para obtener la VAL

(viabilidad ambiental), dado que como se ha dicho, parte del contrato es la

realización de un diseño para la TCM. Luego, por derivación lógica, no observa

este Tribunal como esa condición cartelaria en primera instancia y luego

contractual, puede llegar a vulnerar la legislación ambiental o producir nulidad por

un supuesto vicio de incompetencia. En este tipo de contratos públicos, nada

obsta para que se traslade al concesionario la realización de ese tipo de estudios.

Debe reiterarse en este punto, el presente contrato no tiene por objeto la

construcción de una obra pública ya diseñada, sino, el diseño, construcción,

financiamiento, operación y mantenimiento de estructuras portuarias, tema que

debe tenerse en cuenta al momento de ponderar este tipo de agravios. En

definitiva, incluso dentro de la línea argumentativa de los accionantes, lo

determinante es que este Tribunal resguarde y tutele el deber de todo proyecto,

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 67 de 172

público o privado, de someterse al ordenamiento jurídico ambiental. La cláusula

aludida no renuncia al cumplimiento de esta variable, siendo que en definitiva, el

compromiso es para realizar el estudio respectivo y someterlo a conocimiento del

MINAET y obtener la VLA. Para ello, incluso, se establece una cláusula de

transmisión de riesgos ambientales en cabeza del concesionario, que establece

que el riesgo ambiental relacionado por la construcción, operación, obras de

mitigación y mantenimiento de las obras, sea asumidos por la adjudicataria, para

lo cual, debe aportar un detalle de costos asociados al cumplimiento de dichos

riesgos. Como se observa, nada niega que deba obtenerse la viabilidad ambiental,

de suerte que no se estima que la disposición criticada genere lesión alguna al

régimen de competencias públicas o exigencias ambientales. Tales normas de

traslación de riesgo, en cuanto estipula una reserva de imprevistos del 1%, no

generan, como advierte la accionante CANABA, una distorsión económica en el

contrato. Se trata de una condición de previsión de contenido económico para

hacer frente a eventuales medidas de mitigación o acciones que puedan llegar a

ser necesarias para afrontar las consecuencias de reducción o evasión de las

incidencias ambientales, bajo un ámbito de protección preventiva. Desde ese

plano, no se acredita de parte de los accionantes como se produce esa supuesta

alteración financiera del contrato a partir de la inclusión de un compromiso de

reserva del 1% para riesgos ambientales, figura que en todo, se insiste, se estima

armónica con un principio pro natura en la medida en que constituye una reserva

que en el dado caso de tener que realizar acciones de mitigación al medio, puedan

ser afrontadas con esos recursos financieros. Por otro lado, el alegato sobre el

eventual desequilibrio financiero resulta genérico e impreciso pues no se concreta

de que manera puede generarse ese efecto, siendo una mera especulación no

sustentada en bases técnicas. Con todo, cabe señalar, a tono con los fallos 998-

98 y 6432-96, ambos de la Sala Constitucional, el equilibrio financiero del contrato

es un derecho del contratista, cuyo sustento se afinca además, en la letra del

numeral 18 de la Ley No. 7494, así como en el numeral 17 de la Ley No. 7762,

siendo un tema que debe ponderarse en cada caso concreto, con independencia

de cuestiones como la expuesta. Será en cada situación concreta que

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 68 de 172

corresponda analizar si existe una distorsión financiera que desequilibre el

contrato, supuesto en el que habría que determinar las causas de esa distorsión,

pues no en todos los casos se amerita un ajuste, dado que en determinados

supuestos, impera la teoría del álea contractualista que debe asumir el

concesionario, tema que por el momento no se abordará. Así, tal alegación carece

de sustento técnico y jurídico. Finalmente en cuanto a este aspecto, la misma Sala

Constitucional ha puesto en evidencia, no existe irregularidad alguna en el

otorgamiento de una VAP y en la transmisión del deber de obtener la VLA con

cargo al adjudicatario. En esta línea, en el fallo No. 2007-017409 de las 16 horas

50 minutos del 28 de noviembre del 2007, citando el voto 2002-011046 de las 09

horas 53 minutos del 22 de noviembre del 2002, ese alto Tribunal Constitucional

indicó en lo relevante: "El supuesto analizado en la sentencia parcialmente

transcrita, ha sido reiterado en las sentencias número 2003-15227 de las trece

horas trece minutos del diecinueve de diciembre del dos mil tres y en la sentencia

número 2004-01510 de las once horas cuarenta minutos del trece de febrero del

dos mil cuatro y en ambas, la Sala ha mantenido el criterio de que no se aprecia

ninguna lesión ni amenaza ilegítima al artículo 50 constitucional con el hecho de

que no se realice el estudio de impacto ambiental antes de que se inicie el proceso

de licitación pública y de que se establezca en el cartel de licitación la obligación a

cargo del adjudicatario y no del oferente, de asumir el estudio de impacto

ambiental, tal y como ocurre en el asunto en concreto, estimando la Sala que, en

todo caso, siempre se efectuaría el análisis de viabilidad ambiental en

concordancia con los criterios y exigencias realizadas para cada caso concreto por

la Secretaría Técnica Nacional Ambiental que es el órgano estatal competente en

la materia.” Debe culminarse este examen reiterando, lo siguiente; no se niega en

modo alguno el deber e importancia de contar con el EIA definitivo en este tipo de

obras de gran envergadura. Sin embargo, dado el tipo de contrato en el cual, parte

del concurso público es precisamente el diseño de la obra, esa exigencia deviene

en prematura, pues es con el diseño preliminar que se pueden realizar las

ponderaciones ambientales, las que, con carácter obligatorio y vinculante, pasarán

a modificar o ajustar el proyecto de diseño. De ahí que el otorgamiento de la VAP

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 69 de 172

no sea contraria a derecho, sino el medio adecuado para la continuidad del

proyecto, lo que no impide el análisis posterior que proponen los actores, fase

dentro de la cual, de manera pública y abierta, deberán ponderarse la serie de

riesgos y preocupaciones que motivan sus reproches. Debe recordarse que la

VAP no permite la construcción de obra alguna ni actos concretos más allá de los

trámites administrativos ante entes financieros o administraciones públicas

partícipes del trámite para obtener las autorizaciones o aprobaciones de mérito

para la continuidad del procedimiento. Ergo, no se trata de una lesión de las

normas ambientales, sino, precisamente de su cumplimiento, en un marco previsor

y tutelar del ambiente, que ni por asomo desconoce su relevancia, pues todas las

acciones adoptadas se direccionan a que en definitiva, de previo a iniciar

acciones, debe obtener la citada VLA. En consecuencia, debe disponerse el

rechazo de este cargo.

XV.- Sobre el estudio de factibilidad técnica. La promovente CANABA

reprocha en un primer eje temático -sobre este aspecto-, la ausencia de un estudio

de factibilidad económica del proyecto, así como total claridad de lo que se va a

construir, lo que estima, es una limitante para el interés de participación de

potenciales oferentes. Estima indispensable contar con un insumo que permita

determinar la viabilidad y costos del proyecto, que debe ser razonable,

actualizado, suficiente, completo y creíble. Lo que existe es un plan maestro de la

empresa Royal Haskoning que sirve de guía, ya que no es específico. Las

proyecciones de costos de ese plan no están actualizadas y son generales.

Sostiene violación al principio de distribución de funciones en la medida que el

Estado comisiona a un tercero privado la realización del diseño del proyecto, su

construcción y operación. Debe tutelarse el principio de selección a la mejor oferta.

En la concesión de obra pública la Administración no debe ser un simple

adquirente de activos financiados, por lo que el estudio de factibilidad es

necesario. Dice que no existe un acto razonado fundamentado en razones de

ciencia y de técnica para la apertura de la licitación. Ante la ausencia del estudio

de factibilidad económica no se puede saber si el proyecto es auto-financiable. No

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se puede garantizar las demandas proyectadas, por lo que existe un gran riesgo

en que se de un desequilibrio financiero, lo que podría llevar a tarifas prohibitivas.

Dice, un estudio de factibilidad debe tener expresión de los impactos sociales en la

zona geográfica de influencia, lo que no cumple el estudio de Royal Haskoning.

Análisis de lo alegado en este punto. Sobre el particular cabe indicar lo que de

seguido se expone. Para los efectos de la licitación pública internacional 2009LI-

000001-0200, el CNC y JAPDEVA, en fecha 15 de enero del 2009, suscribieron un

convenio de gestión inter-institucional tendiente a la coordinación del trámite de

procedimientos de concesión para obras y servicios de interés común (folio 735

del expediente de la licitación), por la razón básica de la competencia de

JAPDEVA para la prestación de servicios portuarios en la vertiente Atlántica,

competencia asignada por la Ley No. 5337. Como derivación de este convenio, se

posibilita la realización de estudios técnicos, legales, ambientales y financieros

relacionados, en general, con la formulación de proyectos, así como toda

documentación requerida para sustentar un proceso licitatorio (ver folios 731-735

del expediente de licitación). Desde este plano, este convenio constituye la base

legitimante para entender, para los efectos del ordinal 129 de la Ley No. 6227/78,

la coordinación para contratar los estudios técnicos en definitiva realizados por la

empresa Royal Haskoning, fueron realizados por la administración concedente, en

la medida en que como se verá luego, esa contratación fue establecida por

JAPDEVA. Ahora bien, en la secuencia de agravios formulados por la accionante,

cabe reiterar, sus alegaciones se formulan contra las normas cartelarias, sin que

haya logrado acreditar que en su momento oportuno, conforme al artículo 34 de la

Ley No. 7662 en relación al 82 de la Ley de Contratación Administrativa, operando

en estos alegatos el ya mencionado principio de preclusión arriba expuesto. Con

todo, cabe indicar, tampoco por el fondo lleva razón la promovente. En efecto, a

diferencia de lo expuesto por los accionantes, es criterio de este Tribunal, el Plan

Maestro emitido por la empresa Royal Haskoning dista de ser un mero perfil de

proyecto y contiene en lo medular, la totalidad de insumos que permiten tenerle

como un estudio de factibilidad que constituye la base del proyecto de la TCM. El

análisis y lectura que hace este Tribunal respecto del citado Plan Maestro,

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 71 de 172

considerando los diversos componentes que en teoría general, debe reunir un

estudio de factibilidad económica, llevan a concluir, tal y como lo afirman los co-

accionados, este documento, si bien no tiene la denominación formal de "Estudio

de factibilidad económica" constituye un insumo que incorpora un análisis y detalle

de un conjunto de datos e información que coloca en posibilidad objetiva y efectiva

a potenciales interesados, de realizar análisis de predictibilidad de suficiencia del

negocio propuesto y de rentabilidad. A juicio de esta Cámara, ese informe

contiene el detalle necesario para que los interesados en participar en la licitación

pública de marras, pudieran realizar un examen de la pertinencia o no de

participar, así como del contenido técnico-financiero de sus eventuales plicas

concursales. Por un lado, en cuanto a la actualidad y pertinencia de los datos

utilizados en ese informe (plan maestro), si bien el diagnóstico data del 2008, se

tiene por acreditado que ante diversas observaciones realizadas por los

interesados en el citado concurso, y atendiendo a la fecha de los datos

ponderados por la empresa Royal Haskoning en ese informe, en el año 2010 se

peticionó a esa empresa la actualización de los datos de demanda proyectada,

información que en lo medular fue utilizada por el CNC para ajustar y actualizar el

modelo tarifario remitido a la ARESEP. De lo anterior da cuenta el oficio 0395

(DTS-OF-380-10) y 445 (DTS-OF-0432-10) de fechas 12 y 23 de marzo del 2010 -

ambos-, dirigidos a dicha Autoridad Reguladora. Así consta a folios 1446-2466 del

legajo administrativo del CNC. Esta actualización dio pie a los cambios aprobados

por el CNC en el acuerdo 7 de la sesión ordinaria No. 06-2010 del 11 de marzo del

2010, luego puesto en conocimiento de los oferentes y publicitado según se

desprende del folio 2444 del administrativo del CNC. Volviendo al tema de la

utilidad del Plan Maestro para fungir como estudio de factibilidad financiera, cabe

destacar, este tipo de estudios distan ser una forma de garantizar un flujo de

ingresos. Cabe recordar que en todo contrato administrativo de esta naturaleza, se

integra la variable del riesgo contractual, que en este sentido se distribuye entre

las partes. El concedente no puede asegurar en todos los casos la rentabilidad del

negocio, más aún cuando se trata de actividades cuya tasa de retorno se asocia y

vincula al marco de eficiencia prestacional del servicio delegado. Lo opuesto, sea,

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el establecimiento de un nivel de ganancias aseguradas al margen de la forma en

que se ejecute el contrato, podría desincentivar la eficiencia, ello sin desmedro del

análisis del equilibrio financiero del contrato, que se insiste, es un tema a valorar

en cada caso concreto. Incluso, dentro del cartel de licitación, cláusula 3.2 se

advierte: "Los potenciales oferentes serán los únicos responsables de hacer sus

propios análisis y evaluación de las reglas del concurso y del potencial de

ingresos, ganancias, gastos de la Concesión, así como de la inspección del área

en la cual se desarrollarán las obras objeto de la concesión, operación y demás

elementos necesarios para tomar la decisión de presentar oferta formal al

concurso y suscribir el Contrato en caso de resultar Adjudicatario." -folio 3209 del

principal-. No se trata de una cláusula de incerteza en mengua del principio de

transparencia, eficiencia y apertura -pluralidad- participativa, sino en la consigna

de realizar mediciones de factibilidad y suficiencia económica para sopesar el

riesgo inherente al negocio a suscribir y a partir de los insumos otorgados, decidir

si opta por ingresar al procedimiento presentado la oferta respectiva. Incluso,

dentro de la cláusula 6.2 párrafo segundo del contrato de concesión (folio 7666 del

legajo administrativo del CNC), se señala con claridad que los estudios previos de

la concesión realizado por la Administración tienen un carácter informativo y

orientativo, por lo que no podrán ser asumidos como marco de referencia de la

posible actividad futura del concesionario, por lo que la concedente no asume

responsabilidades por la información contenida en esos estudios. Dentro del

análisis de las probanzas traídas al proceso conforme al principio de la sana crítica

racional -arts. 82 y 85 CPCA, 330 del Código Procesal Civil-, es criterio de este

Tribunal, a partir de la prueba documental y el examen de la testimonial pericial, es

factible concluir sobre la suficiencia de los datos expuestos en el procedimiento de

contratación para que los potenciales oferentes tuvieran información de factibilidad

financiera que les permitiera adoptar su decisión de presentar plicas o no. Sobre la

estructura de un estudio de factibilidad financiera, el señor Vidal Villalobos Rojas,

cédula de identidad número 1-720-443, testigo-perito aportado por CANABA, en lo

medular señaló que este tipo de estudios debían contar con los siguientes

componentes: debe ser definitivo, fundamentado en datos reales, creíble y

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objetivo; procuran crear sus propios datos, información oportuna, real y

actualizada, debe ser validado paulatinamente con consultas, encuestas, estudios

de mercado y datos reales, contener detalle y análisis de ingresos y gastos.,

ponderar VAN (valor actual neto)-TIR (tasa interna de retorno), tasas de interés,

finalmente, debe tener viabilidad: técnica, económica, legal, política, de gestión y

ambiental. Al margen de sus conclusiones en el sentido que el Plan Maestro no es

un estudio de factibilidad financiera, esa estructura, en lo esencial, concuerda con

la señalada por el testigo-perito ofrecido por APM Terminals, sea, señor Ramón

Rosales Posas, economista, hondureño, carne de misión internacional 6412

pasaporte c-719562. En la fase de acreditación se señaló que el señor Posas es

economista, máster en economía y administración de proyectos, trabaja para el

Instituto Centroamericano de Administración Pública (ICAP), dirige el programa de

gerencia de desarrollo. Es certificado en el área de Project managment –técnico y

profesional en dirección- bajo el enfoque europeo IPMA. ICAP ayuda a los

gobiernos en la formación de recursos humanos. Dentro de sus conocimientos se

incluye la temática de Project Finance. Sobre el tema en concreto, luego de la

ponderación minuciosa de la prueba testimonial pericial, entiende este cuerpo

colegiado, los componentes de este tipo de estudios, según el criterio extenso y

académico del señor Vidal Villalobos, empatan en lo medular con lo indicado por el

señor Posas, quien en este sentido señaló que en su criterio, la información

aportada en el plan maestro es idónea para quien quisiera participar en la

licitación. Lo anterior lo sustentó en una precisión referida a qué se debe entender

que es un estudio de factibilidad, advirtiendo que la falta de comprensión de ese

estudio puede llevar a opiniones erradas. En esa línea procedió a explicar que es

un estudio de factibilidad, indicando sus componentes de la siguiente manera:

Capítulo 1. Debe contener documentos o información mínima que debe estar en el

capítulo identificación del proyecto. Acá debe haber información sobre

antecedentes, propuesta del proyecto, criterios y componentes. Capítulo. 2.

Estudio de mercado. Debe contener demanda, competencia, tarifas, precios y

aspectos relacionados con estrategias para intervenir el mercado. Capítulo 3.

Estudio técnico. A esos contenidos se les llama la formulación de una propuesta

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 74 de 172

de proyecto. Pero además debe tener otros capítulos. Capítulo 4. Evaluación

financiera del proyecto. Capítulo 5. Estudio económico y social. Capítulo 6.

Evaluación del impacto ambiental. En este caso en particular, debe tener un

capítulo de aspectos legales (Cap. 7) Como se observa, ambas referencias de

expertos son congruentes en el contenido mínimo de un estudio de factibilidad

financiera, siendo incluso el detalle del señor Posas más extenso que el dado por

el señor Vidal Campos. Ahora, sobre la consulta concreta de si el Plan Maestro

contiene información de un estudio de factibilidad, el señor Villalobos señaló que

en su criterio ese informe no era un estudio como el peticionado. Consideró que el

Plan maestro es un diagnóstico que establece en líneas generales la acción a

seguir y señala posibles caminos. Brinda datos generales de fuentes secundarias

y brinda ideas para que sean desarrolladas posteriormente. En lo medular

concluyó que el Plan Maestro no es estudio de factibilidad, datos de demanda y de

tráfico se han mejorado pero no estaban al inicio del proceso, obra es de una

escala mayor a la necesaria. Era necesario revisar aportes de la concesionaria en

cuanto a la necesidad de la obra, los riesgos se trasladan al concesionario, como

es el tema ambiental, la incertidumbre se traslada a las tarifas. Adujo, el mayor

costo en las tarifas se traslada a los consumidores del producto de carga.

XVI.- Por su parte, el profesional experto Posas Rosales indicó sobre este

mismo cuestionamiento, una vez realizado su análisis sobre la documentación

analizada, sea, el Plan Maestro, dentro de los documentos analizados encontró

información sobre un estudio de factibilidad: el documento analizado se refiere a

un plan maestro, pero se muestra que la mayor parte de la información de un

estudio de factibilidad está contenida, no en la forma señalada, pero si a lo largo

del documento. En este punto, el señor Posas Rosales destacó la ubicación de

cada uno de los componentes de un estudio de factibilidad dentro del citado Plan

Maestro, según el siguiente detalle: Cap. 1: Pag 27-34: aspectos conceptuales,

35-41: alternativas del proyecto, 44-49: criterios y fundamentos de la mejor

alternativa, 50-53: componentes del proyecto, en el caso del plan, el desarrollo de

las fases del proyectos. Cap. 2: Análisis de la demanda 2-22, y anexo No. 2 con

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proyecciones de demanda. En página 106 análisis de tarifas. Estrategias de

mercado, pag. 123. Cap. 3: 107-117 desarrollo de los componentes del proyecto,

54-58 aspectos técnicos de la propuesta, anexo 7 planos necesarios para construir

obras físicas. Cap. 4: documento contempla costos de operación, de inversión –

por cada uno de los rubros-, ingresos, indicadores de rentabilidad del proyecto.

Indicadores financieros: rentabilidad del 14%. Cap. 5: contempla evaluación

económica y social. Se usa un método comparado con situación con proyecto y

sin proyecto. Considera que el proyecto es rentable desde el plano socio-

económico del país. Cap. 6: no se integran al plan, son documentos anexos. Lo

mismo sucede con los aspectos legales del proyecto. Al ser cuestionado sobre su

criterio experto señaló que desde la arista de los potenciales oferentes, el plan

maestro serviría para sustentar la decisión de participar o no: su contenido es muy

significativo para adoptar una decisión. Adujo que ese detalle tiene toda la

estructura de costos para una empresa que quiera participar, está clara la

inversión por fases, rentabilidad es clara, además de que contiene un estudio de

mercado. A la luz de esos elementos de convicción se estima, el detalle de

información dado en el plan maestro efectivamente contiene la información básica

de un estudio de factibilidad financiera de manera que se tutela el derecho de

información que permite a cualquier interesado analizar si el negocio propuesto

dentro de la licitación de la TCM le resulta atractivo -rentable- y tomar así la

decisión de participar dentro del concurso. La revisión del Plan Maestro en su

contenido, versus las deposiciones del señor Posas permite determinar que en

efecto, los componentes que ese testigo-perito menciona, se encuentran

considerados en las planas del Plan Maestro que fueron indicadas. Para ello basta

hacer un cotejo de referencias y contenido del citado Plan. Un estudio de los datos

allí suministrados permite a este Tribunal concluir que los componentes que en

cada sección se analizan cubren las variables arriba expuestas para la estructura

básica de un estudio de factibilidad financiera. Nótese que el reproche del

profesional Vidal Villalobos no es en cuanto a contenido, sino en cuanto calidad de

la información suministrada. Las conclusiones de ese experto se concentran en

preferencias en cuanto a las formas y toma de decisiones sobre el proyecto.

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 76 de 172

Véase a modo de simple referencia, que una de sus conclusiones fue que la obra

es de una escala mayor a la necesaria y que era necesario revisar aportes de la

concesionaria en cuanto a la necesidad de la obra. Se trata de un tema propio del

sistema de gestión adoptado y de características de la obra en sí, más no en

cuanto a si la información contenida en el plan maestro permitía o no tener

información para decidir por parte de potenciales oferentes, si el proyecto era

financieramente viable o no. Cabe destacar, la credibilidad que este Tribunal

concede al criterio del señor Posas no guarda relación con el intento de

desacreditación presentado por la entidad APM Terminals respecto del experto

Vidal Villalobos, sino, en la consideración de ese elemento testimonial junto con

los elementos documentales analizados, en concreto, el Plan Maestro en sí y su

contenido. De nuevo, el análisis del Plan Maestro permite obtener una serie de

información relacionada con la viabilidad financiera del proyecto en sí. Ese

documento contiene análisis sobre antecedentes; pronósticos de carga;

estrategias de desarrollo portuario y de plan maestro; planteamiento de diversas

alternativas, con análisis de todos los aspectos involucrados en la materia

(náuticos, económicos, sociales, medio ambientales); las diversas fases

propuestas para el desarrollo de Puerto Moín; análisis de los requerimientos para

el manejo de contenedores, de la manipulación de carta en el muelle, de las

operaciones de muelle y desarrollo de fases; de todos los equipos y obras

requeridas para la prestación de todos los servicios; el estudio del proceso de

concesión y los modelos de gestión portuaria; los diseños; el análisis financiero y

económico, todo lo cual se acompaña de un total de seis anexos (alternativas de

layout, proyecciones de tráfico, análisis operacional, estimación de costos,

proyecciones de ingresos, análisis financiero y planos). Ello se puede apreciar a

folios 275-542, 2531-2795 del expediente judicial -ambas referencias contienen el

mismo plan maestro-. Por otro lado, en esta dinámica, cabe apuntar, se trata de

una licitación internacional cuyo objeto es propio de proyectos complejos, lo que

permite sostener, la participación por tesis de principio sería viable para empresas

con determinado conocimiento del mercado portuario y por ende, con la capacidad

técnica debida para realizar análisis de suficiencia económica del proyecto. Esto

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 77 de 172

engarza con lo señalado en la condición 3.2 del cartel de licitación ya referida ut

supra. Con todo, los datos suministrados por el Plan Maestro fueron no solo

actualizados según fue expuesto, sino además complementado con información

que llevó a la revisión y actualización de las estimaciones originales que fueron

sometidas a conocimiento de la ARESEP para el trámite de consulta tarifaria y de

calidad de servicio. De ese modo, se insiste, es criterio de este Tribunal, las

alegaciones de los accionantes en este sentido pretenden contradecir un estudio

que contiene la información adecuada para constituirse en el referente de

factibilidad financiera que estatuyen los ordinales 9 y 21 de la Ley No. 7762.

XVII.- Por otro lado, no resulta de recibo el alegato de lesión al principio de

distribución de funciones en cuanto a la supuesta delegación o comisión a un

tercero de la realización del diseño del proyecto, su construcción y operación. Ya

se ha explicitado, el contrato de concesión de obra pública regulado en el ordinal 1

de la Ley No. 7662, permite la contratación del diseño, la planificación, el

financiamiento, la construcción, conservación, ampliación o reparación de

cualquier bien inmueble público, y en el caso de la modalidad que incorpora la

cesión de servicios públicos, la explotación de esas obras. A diferencia de lo que

parece alegar el promovente, no se trata de una renuncia de ejercicio de

competencias públicas -constitucional o legalmente asignadas-, sino en la

suscripción jurídicamente válida y viable, de un contrato administrativo que tiene

por objeto establecer un modelo de adquisición de bienes y/o servicios para la

satisfacción de los intereses públicos. Se encuentra fuera de toda discusión la

relevancia de este mecanismo como instrumento de aprovisionamiento de bienes

y servicios para las Administraciones Públicas. Empero, este modelo no supone, ni

por asomo, la renuncia al ejercicio de potestades públicas. Comprender lo

contrario llevaría a la improcedencia de las figuras de emisión de habilitaciones

administrativas para prestación delegada de servicios públicos, o bien, para usos

privativos o personales de bienes demaniales, lo que desde luego, no tiene cabida

en la comprensión que del régimen de la contratación administrativa tiene este

Tribunal. Incluso el numeral 121 inciso 14 de la Carta Magna señala con toda

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claridad la posibilidad de suscribir contratos de concesión frente a determinado

tipo de bienes públicos, así como formas especiales previa ley formal al respecto,

en otros supuestos. En materia de prestación delegada de servicios públicos, el

mismo régimen de contratación administrativa, de base constitucional (182 de la

Carta Magna) y cuya raigambre constitucional ha sido reconocida por el Tribunal

Constitucional en el conocido fallo 998-98, permite sostener la validez de las

figuras de cesión prestacional de servicios públicos. El marco legal de la norma

No. 7762 se ajusta precisamente a esas exigencias y a ese modelo fijado por el

Estado costarricense. En cuanto a esa modalidad particular que regula y precisa

esa ley, no se puede decir que se esté frente a una renuncia de potestades

públicas, sino ante la contratación de servicios varios para concretar la

construcción, diseño, mantenimiento, financiamiento, explotación y mantenimiento

de una obra portuaria de contenedores en la Vertiente Atlántica. El objeto mismo

del contrato elimina de pleno inicio cualquier duda que sobre la titularidad de las

obras, del servicio y de las potestades públicas se pueda establecer. La simple

lectura y comprensión de la tipología contractual y su ratio en el marco del artículo

1 de la Ley No. 7762 suprime dudas sobre el particular, por lo que alegato es

improcedente ad portas. Puede verse incluso que dentro de las obligaciones de la

concedente, se incluye en el artículo 16 inciso a de la Ley No. 7762, el deber de

"Fiscalizar, permanentemente, toda construcción y explotación de obras y

servicios concesionados, de acuerdo con el programa de construcción y

mantenimiento de las obras o el reglamento del servicio, de conformidad con el

cartel de licitación y el contrato de concesión.", lo que pone en evidencia la

titularidad de la obra. Además, el ordinal 15 inciso b ibídem presupone el derecho

de rescate de la obra o concesión, por causas de interés público. Más simple, el

concepto mismo de concesión supone la cesión de un derecho de operación, pero

nunca el traspaso de la titularidad de la obra o derecho en sí, el que una vez

vencido el plazo del contrato, es recuperado por la Administración concedente.

Sobre el vencimiento del contrato y su trámite de recuperación pueden verse las

condiciones contractuales 18.3.2 y 18.3.3, visibles a folios 7569-7570 del

administrativo de CNC, o bien, folios 121 y 122 del contrato. En suma, no se

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 79 de 172

traspasa un bien público, sino que se otorga un derecho de explotación temporal

sujeto a un régimen contractual-legal especial. Para mayor claridad, basta remitir a

lo indicado por el Tribunal Constitucional en el voto No. 1996-03451 de las 15

horas 33 minutos del 09 de julio de 1996, en el que sobre el tema polemizado

señaló: “b.- la concesión.-por medio de la concesión de servicio público el Estado

satisface necesidades generales valiéndose para ello de la colaboración voluntaria

de los administrados en la prestación de los servicios públicos. Por el contrato de

concesión de servicio público se encomienda a una persona -física o jurídica-, por

un tiempo determinado, la organización y el funcionamiento de un determinado

servicio público. El concesionario lleva a cabo su tarea, por su cuenta y riesgo ,

percibiendo por su labor la retribución correspondiente, que puede consistir en el

precio o tarifas pagadas por los usuarios, en subvenciones o garantías satisfechas

por el Estado, o ambas a la vez. El concesionario queda supeditado al control

propio de todo contrato administrativo; es decir, e stá sujeto

permanentemente a la fiscalización del Estado, pues to que en este tipo de

contrato siempre media un interés público, el conce sionario queda vinculado

a la Administración Pública como cocontratante y ta mbién entra en relación

con los usuarios en cuyo interés se otorgó la conce sión . En este tipo de

contrato el concesionario tiene un derecho subjetivo perfecto y declarado; es decir,

deriva un derecho patrimonial en el sentido constitucional del término, porque al

otorgar una concesión de servicio público, se formaliza un contrato administrativo

en sentido estricto. Conviene aclarar que el derecho de explotación del servicio

público que se concede a particulares, no es susceptible de ser enajenado, puesto

que esa actividad sigue siendo pública, y por ende, sometido a su régimen jurídico

esencial. El concesionario debe gozar de un plazo razonable para dedicarse a la

actividad de que se trate, de manera que por definición los tiempos indefinidos o

de corta duración se encuentran excluidos de la concesión y resultan más bien

propios de los permisos, que son revocables en cualquier momento como se dijo.

Por lo demás, adviértase que la concesión pertenece a la categoría de contratos

administrativos que la doctrina denomina de "colaboración" y su duración es

temporaria, pero ha de serlo por un lapso tal que razonablemente permita la

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 80 de 172

amortización de los capitales invertidos y la obtención de una ganancia adecuada

para el concesionario.” En esa misma línea puede verse el fallo No. 2003-14606

de las 12 horas 30 minutos del 12 de diciembre del 2003, en la que se precisó la

diferencia entre la privatización de servicios y el régimen de concesión de servicios

públicos, en los siguientes términos: “En otro orden de consideraciones, no debe

confundirse la privatización de los servicios públicos, esto es, la transferencia

definitiva de su titularidad y ejercicio a sujetos de derecho privado con su gestión

indirecta por un ente público a través de la figura del concesionario, puesto que,

en esta hipótesis la administración concedente mantiene la titularida d del

servicio y de los bienes de dominio público necesar ios para su prestación

efectiva, siendo que, únicamente, le transfiere tem poralmente al

concesionario el ejercicio de algunas potestades pa ra la gestión del servicio

-con o sin infraestructura- o la construcción de ob ras que seguirán siendo

de titularidad pública (artículos 121, inciso 14, de la Constitución Política y Ley

General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos).” Por demás, no

comparte este Tribunal el alegato que se cede de manera completa el diseño de la

obra, dejando en incerteza al colectivo, respecto de qué se va a construir. Para

ello basta remitir al Plan Maestro tantas veces mencionado, en el que se dan

pautas y parámetros de la obra a construir, que han de ser ponderados para el

diseño contratado, el cual, en todo caso, ha de ser aprobado por la contra parte

técnica de previo a proseguir en la etapa contractual de construcción. Ergo, no se

trata de una renuncia al ejercicio de potestades (poder-deber) públicas, sino que

se ha acudido a una figura contractual legalmente válida, que en el caso concreto,

la Administración concedente estimó la idónea para satisfacer su programación de

construcción de obra pública. Si los accionantes estiman que lo más adecuado es

que el mismo Estado (en sentido amplio) sea quien construya las obras y opere el

proyecto TCM, se trata de una discusión deontológica sobre el modelo de gestión

de los servicios portuarios. Empero, esa preferencia no elimina per se la validez

del contrato que en este asunto se cuestiona, sin haber acreditado la insuficiencia

técnica de ese proyecto, a tono con los ordinales 15, 16, 160 de la Ley No.

6227/78. La supresión por invalidez de ese contrato por la supuesta lesión a la

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técnica, no resulta de mérito en la medida en que en el marco de las alegaciones

señaladas, no se ha logrado acreditar la deficiencia en la información que postula

el accionante, así como en la cesión a un tercero del desarrollo del proyecto de

TCM, que incluye el diseño, construcción, financiamiento, operación y

mantenimiento de esas obras. Se trata, se insiste, del uso de una modalidad

contractual que cuenta con permisibilidad legal y constitucional. Por demás, a

juicio de este Tribunal, no resulta de recibo el temor de los accionantes sobre un

posible riesgo por el sobrecosto por la ausencia de un diseño final de las obras.

Por un lado, como se ha señalado ya de previo, el Plan Maestro adoptado, así

como las reglas del concurso público contienen parámetros del diseño a proponer

por la firma adjudicataria, de manera que no existe una total desvinculación con

intenciones o previsiones públicas sobre el desarrollo de la obra, como parece

argumentarse. En todo caso, la Administración concedente de previo a continuar

con las diversas fases del procedimiento, deberá fiscalizar con la rigurosidad que

resulta necesaria en este tipo de contratos, el debido cumplimiento de los

compromisos asumidos, así como la conformidad con los parámetros pre-

establecidos, de las distintas acciones del contratista, a fin de cotejar y verificar la

correcta satisfacción del interés público inmerso en la TCM. Para ello debe

precisarse además, el capítulo 6 del contrato, regula lo relativo al tema de riesgos

dentro del convenio. En este aparte, vale rescatar lo señalado en la cláusula 6.3.1

relativa a los riesgos relativos al diseño y la construcción de obras (folio 7665 del

administrativo del CNC), de lo que se desprende, los costos por inversión y

construcción formulados en la oferta, son reconocidos dentro de la tarifa "techo" -

máxima-, tema en el que ha participado la ARESEP, de suerte que los mayores

costos a los proyectados, son cuestiones que en orden a la condición contractual

aludida, deben ser incluidos como riesgo del contratista en la formulación de su

propuesta técnica, económica y de diseño. Desde este plano, entonces, las

alegaciones de CANABA en cuanto señalan que no se puede tener seguridad que

el proyecto TCM sea auto-financiable, resultan ser antojadizas y carentes de

soporte demostrativo, consistiendo por ende en meras apreciaciones subjetivas.

Nótese que lo pretendido es la nulidad de un procedimiento administrativo de

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 82 de 172

contratación pública de base técnica compleja, que involucra una serie de factores

financieros, técnicos, legales, entre múltiples facetas. De ahí que no sea pertinente

la simple alegación de supuestos vicios sin acompañar elementos de convicción

solventes que permitan el análisis serio de esos componentes. Contrario a lo

alegado por los accionantes, la base de información para la participación existía

de previo a la instrucción del procedimiento y fue engrosada y actualizada por

información complementaria puesta a conocimiento de las partes en el curso del

procedimiento -aspecto en el que no se observa incorrección alguna-. Cabe acotar

también, puede resultar válida la preocupación del accionante en cuanto indica

que ante la concurrencia de situaciones de incertidumbre en los mercados, no se

puede garantizar que las demandas proyectadas sean efectivas. Sin embargo, esa

especulación constituye parte del riesgo contractual arriba analizado y que en

orden a la cláusula 6.3 del respectivo contrato, debe asumir el concesionario,

concretamente en la condición contractual 6.3.6 sobre riesgo de demanda y

comerciales en la que se señala en su tenor literal: "El riesgo de la demanda y

comerciales, así como sus proyecciones de crecimiento corresponden al

concesionario" -folio 7664 del administrativo del CNC-. La eventual variaciones de

detalles de demanda es un riesgo inescindible en este tipo de servicios, de ahí la

fijación contractual de un sistema de valoración de riesgos que ante eventuales

conflictos debe ponderarse casuísticamente. Cabe recordar que desde el propio

cartel se advierte a los oferentes (cláusula 3.2) el deber de realizar sus propios

estudios de predictibilidad. En este tipo de contratos, se insiste, la certeza en la

futura demanda del servicio es un insumo de difícil obtención, pues múltiples

factores convergen en esas lides, como es el caso de eficiencia prestacional de la

terminal, niveles de producción entre otros aspectos. Lo extenso del plazo que se

prevé en este tipo de vinculaciones contractuales hace que el riesgo sea un tema

inherente al contrato, que de manera directa se distribuye entre las partes, y en

función del cual, el contratista debe asumir, por cuestiones lógicas ya planteadas,

parte de ese riesgo, siendo que no es factible que la concedente asegure o

garantice niveles de demanda determinados. Con todo, aún en el hipotético caso

de distorsiones de demanda que lleven a una excesiva onerosidad del contrato en

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 83 de 172

mengua de los derechos de una de las partes, en quebranto del equilibrio

económico ya señalado ut supra, cabe señalar, la cláusula 12.7 del contrato -folio

7625 del administrativo CNC- fija el procedimiento para establecer el reequilibrio

del contrato ante situaciones que ocasionen perjuicios al concesionario, de modo

que como se ha señalado, es en cada caso que ha de examinarse las acciones a

adoptar para establecer ese ajuste financiero. Empero, a priori, no se puede decir

de una invalidez del contrato por el riesgo de que lleguen a incrementarse las

tarifas. Las pautas para distribución del riesgo están dadas por el contrato, así

como las formas de ajuste tarifario, así que la formulación que hace el accionante

no permite ingresar al análisis que propone, siendo que sus afirmaciones son

simples apreciaciones subjetivas, no amparadas en elementos tangibles que

posibiliten a este Tribunal un análisis a fondo sobre este punto. Las meras

especulaciones no pueden sustentar técnicamente nulidades de actos públicos, de

suerte que los reproches invocados no pueden llevar al resultado pretendido por el

accionante. Por último sobre estos alegatos, cabe señalar, con lo dicho, no estima

este Tribunal se afecte el principio de pluralidad o apertura participativa en este

procedimiento de licitación. La sola circunstancia que se haya presentado solo una

oferta dentro de esta licitación pública internacional no puede tenerse como

indicativo que se ha truncado o lesionado esa máxima prevista en el artículo 5 de

la Ley de Contratación Administrativa -libre competencia e igualdad-. Los

accionantes asumen un silogismo en función del cual, se parte de la premisa de

una lesión a la igualdad en los procedimientos y la libre competencia por el hecho

que solo una entidad haya participado. Se constituye así en un silogismo

incompleto, que consiste en el fondo, en una entinema (silogismo truncado), lo que

supone, asumir una premisa que se da por sobreentendida a partir de la cual, se

obtiene una conclusión sin la acreditación de la base fáctica que la justificaría. El

alegato entonces deviene en una falacia que no resulta de recibo pues se parte de

una construcción en la que se llega a una conclusión, sin establecer de antemano

las causas para sustentarla. Fuera de la inferencia que subyace en la alegación

(por juicio consecuencial incompleto o truncado, se insiste), no se abordan

razones concretas y para justificar la vulneración al principio señalado. En

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 84 de 172

consecuencia, el cargo debe ser desestimado pues la circunstancia a la que

pretende asociarse la supuesta lesión, no deja de ser una conjetura, no amparada

en juicios lógicos y solventes.

XVIII.- Sobre el project finance. CANABA señala, en este tipo de

opciones de financiamiento, se utiliza como garantía básica de la operación el

denominado cash flow, que se genera como consecuencia de la explotación de la

concesión. Señala que para la procedencia de esta figura se requiere conocer

previamente el grado de factibilidad de la concesión a otorgar, así como sus

debilidades, requisito que no se ha cumplido ya que no existían esos estudios con

información suficiente, prueba de lo cual es la participación de un único oferente.

No se justifica adecuadamente la decisión pública de respaldar el proyecto

mediante el interés económico social, dato que resulta escueto en el Plan Maestro.

Acusa, la modalidad de financiamiento no se puede realizar solo bajo la

expectativa del Estado. No se hizo un análisis de eficiencia tributaria del modelo

financiero. Dice, en el contrato, la estructura de control es muy débil, ya que lo que

se establece es un concepto o perfil y no una obra específica. Sobre el particular

cabe señalar lo que de seguido se expone. Como se ha señalado, parte del objeto

de la contratación de la TCM es el financiamiento de la construcción de la obra

portuaria, lo que implica, corre a cargo del concesionario buscar las opciones de

financiamiento para el desarrollo de la infraestructura pública. Evidentemente, los

flujos de efectivo que se pretende obtener por la operación del servicio constituyen

la principal garantía para la cobertura de los créditos que eventualmente sean

obtenidos para el desarrollo de las diversas acciones propias de la ejecución del

objeto contractual. Ante ello, por un lado, cabe reiterar, a diferencia de lo expuesto

por la accionante, es criterio de este Tribunal, el procedimiento si cuenta con los

estudios de factibilidad financiera e información de proyecciones de demanda y

datos relevantes que permiten a los potenciales oferentes, realizar individualmente

sus análisis obre la rentabilidad del negocio propuesto. Este tema ya ha sido

analizado ut supra, por lo que resulta innecesaria la reiteración de lo ya tratado.

De nuevo, la existencia de un sola oferta no puede tenerse como criterio para

sostener que tal ausencia se configuró en este caso. Con todo, los alegatos que

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presenta CANABA sobre este tema parecen, en primera instancia,

contraproducentes, en tanto pese a la preocupación sobre el project finance,

reconoce la solvencia de la concesionaria y pronostica pocos problemas en

obtener fuentes de financiamiento para el desarrollo de la obra. Ahora bien, es

claro que de previo al otorgamiento de opciones de financiamiento, las entidades

de crédito han de realizar análisis de riesgo y de solvencia del potencial deudor de

previo al otorgamiento de las respectivas opciones y realizar los giros monetarios

correspondientes. De ahí que la carga de obtener el financiamiento para la

generación del diseño, construcción, mantenimiento, operación de la TCM

corresponde a la concesionaria. La viabilidad financiera del proyecto es un tema

ya discutido, y que ha sido ponderado por APM Terminals al momento de

presentar su plica concursal, aceptando el riesgo sobre este aspecto. Incluso,

puede verse que la cláusula 6.3.4 traslada al concesionario el riesgo financiero del

contrato -folio 7664 del administrativo de CNC-, numeral en el que se indica que

ese riesgo incluye las condiciones de financiamiento que haya previsto obtener en

su respectiva oferta. De hecho, acorde a las pautas cartelarias, cada potencial

oferente debe realizar sus propias estimaciones, y estructurar sus propios

esquemas de financiamiento. Nótese que el cartel no impone una determinada

opción de financiamiento, empero, se reitera, se traslada al concesionario el deber

de obtenerlo así como los riesgos de este apoyo financiero. Por otro lado, si bien

el Estado pudo optar por contratar primero el diseño de la obra y con posterioridad

su construcción y operación, de nuevo, es un tema de opción o elección de

preferencias en los modelos de gestión. Sin embargo, al margen de las

precisiones sobre las tendencias actuales en materia de concesiones para este

tipo de proyectos que hace la mandataria estatal, lo cierto del caso es que ha de

remitirse nuevamente al contenido del artículo primero de la Ley No. 7762, norma

que permite contratar no solo el diseño, sino la construcción, operación,

financiamiento y mantenimiento de este tipo de infraestructura. Es un tema de

política programática cuya validez no ha logrado ser desacreditada por los

promoventes de la presente acción. La conveniencia de unificar esas acciones

dentro de un solo proyecto bien puede no ser compartida por los demandantes,

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 86 de 172

pero se insiste, es a fin de cuentas un tema de escogencia entre los modelos

probables de gestión aplicables a este tipo de obras. Ello no implica que no pueda

revisarse la conformidad de las acciones públicas con el ordenamiento jurídico,

empero, las deficiencias apuntadas por la demandante, no han logrado desvirtuar

la legitimidad de lo actuado por la Administración concedente. Entonces, la

consideración de si la licitación pública internacional 2009LI-000001-0200 encaja o

no dentro de un project finance, resulta poco relevante para efectos de establecer

la legalidad del presente asunto, por las razones apuntadas. En otro orden de

cosas, si lo reprochado es el contenido o forma de expresar la información relativa

a los estudios de factibilidad, es una tema ya tratado, análisis dentro del cual se

tuvo por establecido que esos estudios permitían adoptar la decisión de participar

o no, reiterando el deber de cada oferente de realizar sus propios estudios.

Ciertamente, dentro de las opciones que pueden darse en este tipo de contratos

puede la Administración concedente optar por garantizar al concesionario un nivel

mínimo de ingresos (o demanda en este caso), asumiendo así el riesgo, empero,

en este caso, como se ha dicho, el riesgo en ese sentido fue traslado al

concesionario, configurando una decisión de la concedente sobre ese particular.

En el curso de la licitación (y antes), se puso a disposición de los interesados

datos de proyecciones de carga y un detalle histórico del comportamiento de esos

movimientos. Cabe resaltar, el debate del accionante estriba sobre cuestiones

cartelarias que no objetó oportunamente, pero que sin embargo, no muestran las

deficiencias que expone en su demanda. Con todo, en la evacuación de la prueba

testimonial pericial, la correspondencia de la información y estudios brindados en

el trámite de la licitación dentro del concepto de project financie, fue un aspecto

ampliamente considerado. Así, el CNC ofreció como testigo-experto al señor

Ramón Rosales Posas, de calidades arriba mencionadas. De cara a justificar que

la TCM cuenta con factibilidad financiera para efectos de ponderar como oferente

las decisiones de financiamiento, tal deponente expresó en lo medular, que todo

proyecto ha de contar con una tarifa clara y contener el total de inversiones al

margen del momento en que se realicen, costos de operación, utilidad de la

empresa, recuperación de costos de inversión. Sobre el tema, CANABA cuestionó

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al experto, si el Project finance se financia con ingresos futuros, cómo se hacen

estimaciones de ingresos en el plan maestro, a lo cual respondió -en lo medular-

que se hacen con el flujo de caja por lo que se va a cobrar, se sustentan por

demanda. Aclaró, en el documento se incorporan las estimaciones de demanda y

proyecciones. Sobre las posteriores modificaciones de esa demanda proyectada,

según adujo CANABA en el contrainterrogatorio, indicó, cuando se hace un

estudio –cualquiera- y se va a proyectar cualquier tipo de variable, sea carga,

precio, producción, se deben sustentar esas proyecciones, y en el plan maestro

hay un modelo que sustenta esas proyecciones. Acotó, los ingresos de un

proyecto, demanda y competencia deben proyectarse, los métodos utilizados es

una cuestión particular de quienes hicieron los estudios. Sobre la relevancia del

concepto del valor del dinero en un Project Finance, expresó que cuando se

actualiza un flujo financiero está haciendo dos cosas, incorporando la rentabilidad

del inversionista y tomando en cuenta si el proyecto puede ser aceptado. No

podría ser adelantar ingresos y retrasar inversiones. La ponderación de lo

expuesto por este profesional, -criterios que a juicio de este Tribunal no lograron

ser desvirtuados-, pone en evidencia de nuevo, la información aportada a los

interesados permitía la toma de decisiones en este concurso, por lo que, no se

lesionan los principios e institutos que sobre el particular se invocan por los

accionantes. Así las cosas, debe disponerse el rechazo de este elemento.

XIX.- Sobre el alegato de ausencia de equilibrio e conómico-financiero

en el contrato. En otro agravio, el apoderado de CANABA reprocha la ausencia

de armonía financiera en el contrato. Señala, la cláusula 6.2 del cartel es ilegal y

absurda al señalar que los estudios previos tienen un carácter informativo. Dice, la

ecuación del contrato, no es más que un procedimiento contractual donde se trata

de establecer un equilibrio entre las obligaciones del contratista y por medio de las

inversiones que éste deba hacer y las contraprestaciones que el Estado deba

realizar. Acusa, en este caso, no se tienen esos análisis previos, ya que lo emitido

fue un proyecto en concepto, sin estudios de factibilidad técnica, ambiental o

económica. Todo lo cual ocasiona que se aumenten innecesariamente los costos y

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 88 de 172

los cuales, obviamente van a tener que ser cobrados por el oferente en el caso de

un desequilibrio. Este equilibrio debe incluir imprevistos del contratista como son la

utilidad y capital financiero. La propuesta del contrato contenida en “la licitación”,

no es la licitación de un proyecto bien definido, sino uno por definir. En la TMC no

se sabe si dicha ecuación financiera está basada en los costos reales del

proyecto, pues no existe un estudio técnico de factibilidad económico actualizado

por parte del Estado. Estima, el costo de la construcción, operación y

mantenimiento resulta menor al estimado para la fijación tarifaria, condición que

ocurre en “la licitación” debido a que los datos, además inexactos, corresponden al

año 2008. Por lo tanto, saldrían perjudicados, todos los usuarios, así como la

competitividad del país, al tener que pagar un sobre precio por el servicio que se

está brindando. Ello podría dar como resultado, que el concesionario al tener

previamente una tarifa asignada, pueda hacer cambios en el diseño y en la

funcionalidad de la obra para bajar los costos y sin embargo pueda mantener la

tarifa ofertada. Anticipa, el Estado costarricense podría ser demandado y podría

tener que indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por el lucro cesante de la

tarifa que se ofertó y se aceptó en el contrato de concesión. Sobre esos alegatos

cabe indicar, de pleno inicio y en tesis de principio, puede surgir una duda

razonable sobre la legitimación de CANABA y SINTRAJAP para invocar una

distorsión en el equilibrio de la ecuación económico financiera del contrato. Lo

anterior ya que podría decirse, el único que llevaría a reclamar tal distorsión es

precisamente el concesionario a favor de quien, -o en contra de quien- se fijan las

tarifas por el servicio de la TCM. Desde el plano del ejercicio de un derecho de

reacción al ajuste de los términos económicos del contrato, esa postura sería

técnicamente correcta, si lo que se pretende es declarar el desequilibrio como

presupuesto de un ajuste tarifario para retornar a las tasas de rentabilidad

pactadas. No obstante, estima este Tribunal, la preocupación de los accionantes

se direcciona, no en el ejercicio de un derecho que en tesis de principio le

correspondería al concesionario -podría pensarse que de manera exclusiva-, sino

en el ámbito de las incidencias que ese aspecto contractual podría generar en la

esfera jurídica de los potenciales usuarios o destinatarios del servicio público.

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 89 de 172

Desde esa óptica, no observa este Tribunal defecto alguno en el marco de la

legitimación activa del reclamante. Lo reprochado encaja efectivamente desde la

perspectiva de posibles ajustes económicos del contrato vía tarifaria, o

eventualmente indemnizatoria -por reclamos de responsabilidad pública

contractual-, que por impacto económico en el servicio, afectarían a los

destinatarios del proyecto. En este tipo de contratos de concesión debe

entenderse que la relación prestacional es tri-compuesta, pues si bien la

Administración concedente suscribe un contrato público con un prestatario

delegado -concesionario-, para que en casos como el presente, diseñe, construya,

financie, opere, explota y mantenga una terminal portuaria de contenedores, lo

cierto del caso es que ese vínculo se emite para la satisfacción de un servicio

público direccionado hacia usuarios destinatarios de aquel. Ciertamente el

compromiso obligacional surge entre la concedente y el concesionario, pero lejos

de constituirse en un binomio contractualista clásico, consiste en la delegación

prestacional de un servicio cuyos destinatarios -y causa justificante en último

sentido- son los usuarios de aquel. De ahí que el ordenamiento jurídico patrio

establezca, como derivación del principio democrático, figuras de participación

ciudadana o pública en el control de esos contratos. El diseño de la Ley No. 7593

(Ley ARESEP) en cuanto a los trámites de ajustes tarifarios dan prueba de esa

sinergia. Se trata entonces de una relación triangular, pues a fin de cuentas, el

servicio delegado se direcciona a los usuarios, quienes cancelan una tarifa, fijada

por la concedente en este caso -a diferencia de otros contratos en los que tal

competencia ataña a la ARESEP- pero que ha de ser cancelada por los usuarios,

para que el concesionario obtenga la retribución pactada en el contrato. Tal

connotación se presenta en la dimensión teleológica del contrato, que busca

satisfacer intereses públicos de los destinatarios, al punto que la indebida

prestación a esos receptores de los efectos del negocio administrativo, puede

desembocar en la cancelación de la concesión, o bien, en su recuperación o en la

aplicación del régimen sancionatorio fijado. En el caso concreto de la Ley No.

7762, puede observarse incluso que dentro del capítulo III Derechos y

Obligaciones de las Partes, la sección III, artículo 19, alude a los derechos de los

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 90 de 172

usuarios, lo que hace incontrovertible la relación triangular aludida. Así las cosas,

no se comparte el alegato del CNC en cuanto a la ausencia de legitimación sobre

el aspecto. Empero, de nuevo, las argumentaciones del reclamante no logran

llegar a concretar reproches solventes y concretos sobre supuestas

imperfecciones en la contratación, que justifiquen su anulación. Para ello, resulta

necesario realizar breves precisiones sobre el derecho en cuestión.

XX.- Sobre el derecho al equilibrio económico. El ordenamiento jurídico

de la contratación administrativa confiere al adjudicatario o contratista un derecho

al equilibrio económico del contrato. Se trata de un derecho que deriva de la

máxima constitucional de la intangibilidad patrimonial (ordinales 33, 45 y 50 de la

Carta Magna) y que tiene por norte mantener la equidad en la distribución de las

cargas contractuales, específicamente en el tema del área económica y financiera

del contrato, procurando que el operador mantenga el nivel de rentabilidad que

inicialmente fue pactado o al menos, persistan las condiciones económicas

normales. Este equilibrio permite por un lado otorgar al contratista la utilidad justa

por la prestación de un servicio, el desarrollo de una obra o en general, el

cumplimiento del objeto que le ha sido contratado. En el caso de los contratos de

transporte, que se particularizan por ser de ejecución sucesiva, este nivel de

sanidad financiera y equidad económica es determinante para la ejecución debida

de la actividad pactada. El desequilibrio en la estructura de precios de un servicio

de esta naturaleza supondría un detrimento en la esfera patrimonial del operador

con el correlativo beneficio sin causa legítima de la Administración concedente o

licitante, al estar frente a actividades cuya remuneración se encuentra por debajo

del equilibrio financiero debido. Por el contrario, el reajuste de precios a un nivel

cuantitativo superior al justo, llevaría a un enriquecimiento injustificado en la esfera

del contratista y en mengua del interés público, al cancelarse un precio superior al

que permite la utilidad acordada. De ahí que un justo equilibrio permite el

desarrollo de la actividad para beneficio del destinatario y el cumplimiento

armónico de los deberes asumidos en la contratación. A fin de cuentas, el ajuste

de precios, cuando corresponda, es una manifestación del deber de cumplir con lo

pactado (canon 15 de la Ley de Contratación Administrativa), ergo, se trata de un

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 91 de 172

deber de la Administración, que no de una facultad, sea, en tanto se presenten las

condiciones que justifiquen el reajuste, la Administración está obligada a disponer

el aumento para mantener las condiciones convenidas originalmente y así

satisfacer un derecho que la misma legislación otorga al contratista. Ese derecho

se encuentra regulado en el precepto 18 de la citada Ley de Contratación

Administrativa que en lo relevante señala: "Artículo 18.- Mantenimiento del

equilibrio económico del contrato. Salvo cuando se estipulen, expresamente,

parámetros distintos en los términos del cartel respectivo, en los contratos de obra,

servicios y suministros, con personas o empresas de la industria de la

construcción, la Administración reajustará los precios, aumentándolos o

disminuyéndolos, cuando varíen los costos, directos o indirectos, estrictamente

relacionados con la obra, el servicio o el suministro, mediante la aplicación de

ecuaciones matemáticas basadas en los índices oficiales de precios y costos,

elaborados por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio. (...)" En el

contexto actual, se ve desarrollado además en el numeral 31 del Reglamento de

dicha ley. Como se observa, el legislador partió del derecho primario del reajuste

de precios como forma de mantener un equilibrio financiero en el contrato. Para

tales efectos, bien pueden establecerse en el cartel respectivo o en el mismo

contrato, formas de adecuación económica distintas, sea actualización económica

del contrato, mediante mecanismos convenidos entre las partes, siempre

guardando sujeción a las reglas ya fijadas. Empero, ese equilibrio económico ha

de ser garantizado ante la concurrencia de diversas causas que produzcan una

alteración en el orden del contrato. Por ello, la Administración contratante debe

asegurar esta armonía cuando el efecto de inestabilidad se origine como

derivación de modificaciones que haya dispuesto en el régimen del contrato o

decisiones que le incidan de manera directa o indirecta, como sería el caso de las

modificaciones unilaterales, lo que constituye el denominado ius variandi. Pero

además, debe resguardarse frente a actos de otras Administraciones que incidan

en la ejecución contractual (teoría del hecho del príncipe) o bien, cuando surjan

causas imprevisibles que tornen insostenible financieramente el contrato (teoría de

la imprevisibilidad). Desde luego que no estarían sujetas a ser consideradas como

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 92 de 172

fuentes del reajuste de precios aquellas situaciones que sean inherentes al riesgo

o ventura propias de la actividad contratada, las que en términos normales deben

ser toleradas por el contratista al formar parte del álea consustancial a toda

actividad de susceptible explotación económica. En esa dimensión, las variaciones

originadas en circunstancias previsibles al momento de plantear la propuesta

económica, en principio, no están cubiertas dentro de la necesidad de reajuste.

Sobre el contenido de la teoría del reajuste de precios, la Sala Constitucional ha

tenido la oportunidad de emitir fallos relevantes que hacen un exhaustivo

desarrollo sobre el tema. Entre muchos, en el voto 6432-1998 de las 10 horas 30

minutos del 4 de septiembre de 1998 indicó: "El reajuste del precio del contrato se

identifica con el principio de la revisión del mismo, para atemperarlo a la realidad

económica del momento, lo que se hace por tres medios distintos que reconocen

tanto la doctrina del Derecho Público como la que informa nuestro sistema jurídico:

la cláusula rebus sic stántibus, la teoría de la imprevisión y la teoría del

enriquecimiento injusto. Los tres medios tienen como fin introducir en la relación

contractual una nota de equidad, que pueda conservar la armonía de los intereses

contrapuestos de las partes contratantes, a la vez que mantiene la equivalencia de

las prestaciones comprometidas y la igualdad ante los riesgos. La más calificada

doctrina sobre contratación administrativa, es conteste en afirmar que el

reconocimiento de las variaciones de precios no es una potestad del Estado sino

una obligación, puesto que la incidencia de los mayores costos es de orden

público, como lo es todo lo atinente al reconocimiento de las consecuencias

derivadas de la teoría de la imprevisión.(...) En síntesis, los reajustes de precios no

constituyen una indemnización que reconoce el Estado voluntariamente y paga al

contratista, sino, más bien, un mecanismo jurídico de restitución del valor real de

la obligación, de la restitución del equilibrio financiero del contrato, de manera que

se pague lo que previamente se convino, es decir, es el pago integral del precio,

para que no exista, ni perjuicio para el contratista, ni un enriquecimiento indebido

de parte del Estado."

XXI.- Ahora bien, en el contexto concreto del presente asunto, atendiendo a

las alegaciones resumidas, no se observan las deficiencias reprochadas. En

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 93 de 172

efecto, el tema de la existencia o no del estudio de factibilidad financiera ya ha

sido objeto de vasto tratamiento, por lo que resulta innecesario abordarlo

nuevamente, debiendo remitirse a lo ya expuesto. Debe indicarse empero, la

pretensión de nulidad de la cláusula 6.2 debe desecharse, por ser la consecuencia

lógica del análisis que sobre el tema de fondo ha expuesto ya esta Cámara. Ahora

bien, el aspecto del mantenimiento del equilibrio económico del contrato se trata

no solamente en el artículo 17y 40 de la Ley No. 7762, sino además en el capítulo

12 del contrato (incluido dentro del respectivo cartel), denominado "DEL

MANTENIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO-FINANCIERO DEL

CONTRATO." Fuera de la ausencia del estudio de factibilidad técnica, económica

y ambiental, no explicitan los reclamantes cómo las normas regulatorias del

contrato pueden llegar a vulnerar en perjuicio de los potenciales usuarios, ese

equilibrio económico y la incidencia que esas distorsiones pueden generar en las

tarifas que en teoría, deban cancelar por el suministro de los servicios portuarios

de carga y descarga de contenedores. No se aporta, fuera de lo indicado, alegato

de fondo alguno que lleve a este Tribunal a concluir sobre la ilicitud del tratamiento

que las normas contractuales dan al tema del citado equilibrio financiero, de

manera que se pueda al menos inferir, la ventaja excesiva a favor del

concesionario, o un riesgo objetivo que pueda llegar a lesionar los derechos de los

usuarios de la TCM. De nuevo, se acusa una estructura propuesta desde la fase

del cartel de licitación, sin que CANABA haya impugnado ese acto concreto luego

de varias rondas de recursos de objeción. Para ello, se remite a lo expuesto sobre

la preclusión que ha operado para cuestionar las condiciones del cartel de la

licitación, sin perjuicio del análisis que frente a cada tema presentado se ha

realizado en este fallo. Ha de insistirse, las mismas condiciones cartelarias, no

atacadas oportunamente, señalan el deber de los potenciales oferentes de realizar

sus propias proyecciones para concluir sobre la suficiencia del contrato y

participar. No se trata de una disposición absurda como señalan los accionantes,

sino de aspectos que en la lógica del proyecto, tal y como fue planteado por la

concedente, son propias al tipo de contrato a suscribir y el modelo de gestión

seleccionado. Por otro lado, merece relevancia para este Tribunal el alegato del

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 94 de 172

Estado en cuanto señala que ante una contratación que incluye el diseño de la

obra, no es factible pretender una estimación de costos reales del proyecto.

Efectivamente, siendo que parte del contrato es el diseño, no guarda sentido

técnico pretender una proyección de costos reales del proyecto, cuando pese a la

existencia de perfiles sobre lo que ha de ser la TCM, no se tiene aún el diseño

definitivo, lo que se recuerda, debe contener la ponderación de la variable

ambiental -ya analizada-. Lo mismo cabe señalar sobre el alegato de datos

desactualizados (2008) del Plan Maestro, cuando se ha tenido por señalado ya,

esos datos fueron luego ajustados por la firma Royal Haskoning y luego, en la

sede tarifaria, considerados nuevamente para el dictamen que en estos campos

de tarifas y calidad de servicio, debe rendir la ARESEP. Sobre este tema se

detallará infra. Sobre el mayor margen de ganancia por la realización de cambios

en el diseño de obra y abaramiento de costos, es un tema que solo se menciona,

sin soporte probatorio o argumentativo, por lo que sin más, debe ser desechado, al

constituir una mera especulación que en todo caso, de concretarse, existen

opciones válidas para requerir el ajuste de tarifas de manera que se respeten los

compromisos adquiridos y la rentabilidad pactada con el mismo nivel de calidad de

servicio y nivel de infraestructura (cualitativa y cuantitativa). De igual modo, la

alegación de marcos de responsabilidad administrativa eventual por desequilibrio

económico, parte de conjeturas que por la abstracción como se plantean, no

merece mayor examen, debiendo ser rechazadas, al ser claro que los deberes y

derechos de las partes llevan a la posibilidad de incumplimientos que han de ser

analizados en cada caso concreto. En todo caso, se insiste, debe atenerse en

esos casos, a las cláusulas de distribución de riesgos, derecho de equilibrio

económico, entre múltiples factores, pues bien la distorsión puede encontrarse

dentro de los riesgos libremente asumidos. Para el ajuste de un eventual

desequilibrio en este caso, cabe señalar, por resolución No. RRG430-2010 de las

11 horas del 22 de julio del 2010, la ARESEP fijó los parámetros de ajuste de las

tarifas y criterios de calidad. Sobre los parámetros de ajuste señaló que en caso

de alteraciones financieras, serían mecanismos de ajuste válidos para equilibrar

dicha ecuación los siguientes: revisión o ajuste de tarifas, pago para obras de

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 95 de 172

desarrollo económico y social de Limón, revisión o ajuste de cronograma de

inversiones, obras adicionales o equipamento en el puerto, combinación de las

anteriores. -folios 796-801 del legajo administrativo ARESEP-. No es factible

entonces, ab initio, plantear especulaciones sobre futuras responsabilidades por

desequilibrio económico y a partir de ello, pretender la nulidad del proyecto,

cuando existen en el contrato disposiciones claras sobre la forma de atender

eventuales desajustes en la ecuación económico-financiera, así como en el

dictamen vinculante de la ARESEP -ya mencionado-. Ergo, debe disponerse el

rechazo de la alegación objeto de examen.

XXII.- Sobre la tarifa de la TCM y los volúmenes d e exportación

tomados para su cálculo. Sobre este tema, se señala en la demanda, no puede

haber coherencia entre el precio pagado, el valor de la obra y los servicios

prestados, por la ausencia de estudios de factibilidad económica actualizada y los

costos determinados de construcción. Añade, debe tomarse en cuenta todos los

factores económicos, que puedan abarcar no sólo la construcción de la obra, sino

también los costos de la explotación y operación de la misma. Dice, ello no es

posible ante la falta de estudios. A juicio de los reclamantes, en este momento, lo

recomendable es un contrato de concesión de obra pública, en la que se pueda

fijar una tarifa con esos datos, lo que acá no ocurre. Reprocha, la estimación de

volumen creciente de exportación de “Full Containers Vessels” por puerto Moín,

que presenta el Plan Maestro es totalmente irreal. Indica, para el 2010, el Plan

dice que las exportaciones serían de 129 millones de cajas de banano, cuando el

nivel para ese año fue de 98 millones. Se presenta una curva creciente de

exportación de banano de 138 millones de cajas para el año 2015 y de 173

millones de cajas para el año 2030, los que considera inalcanzables. Los datos

del Plan Maestro no se toman de entidades oficiales, sino de Ecuador, datos del

2003. Dice, mientras el estudio pronostica incrementos anuales del 1.5%, la

realidad ha sido la tendencia a la baja. Expresa, teniendo los datos de los últimos

5 años, el volumen que utilizaría la TCM es del 45%. Los datos de crecimiento son

irrealizables. Destaca, los volúmenes en Banano y Piña se van a reducir

considerablemente a los usados en el estudio; se estima una reducción del 45%

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 96 de 172

del volumen que transite por el muelle, se necesita regular la escala del proyecto

en cuanto a inversión y fases a desarrollar. Señala, al realizar estudios de

proyección de demanda como se hizo en el plan maestro de Royal Haskoning se

estila incluir, entre otras cosas: a) la documentación y fundamentación de los

supuestos y la forma en que estos afectan los resultados; b) la preparación de

estudios de investigación de mercados como respaldo de las cifras; c) la

verificación con expertos que las cifras proyectadas son creíbles y defendibles

ante cuestionamientos razonables. Censura, en el cartel de “la licitación” no hay

fundamentación para los dos primeros puntos, y para el tercero, no se realizó

consulta al sector. Sobre el particular cabe señalar lo que de seguido se expone.

Por un lado, los alegatos de la accionante estriban sobre la ausencia de los

estudios de factibilidad que exige los ordinales 9 y 21 de la Ley No. 7762. Ese

tema, se insiste, ya ha sido ponderado en apartes previos de este fallo, por lo que

resulta innecesario reiterar y abundar sobre ese extremo. De este modo, la

supuesta inexistencia de dichos estudios de factibilidad, no puede constituirse en

una causa válida para sustentar la patología acusada por los actores. En cuanto a

los datos contenidos en el Plan Maestro elaborado para los efectos, ciertamente,

data del 2008. Sin embargo, como se ha señalado en reiteradas ocasiones, esos

datos fueron luego actualizados, dada la realidad histórica del mercado así como

el hecho público y notorio de afectaciones a la economía mundial generada en

esas fechas. Tales situaciones llevaron a la actualización de esos datos ante la

incidencia que presentaban para efectos de la fijación tarifaria así como viabilidad

financiera del proyecto. Esto se acredita mediante la revisión del expediente de la

consulta tarifaria realizada a la ARESEP, expediente OT-367-2008. Para ello basta

observar que la tarifa inicialmente propuesta en el cartel era de $169 (ciento

sesenta y nueve dólares de Estados Unidos de América), la que ante esas

variaciones debían ser ajustadas, tarifa publicada en el cartel publicitado en La

Gaceta No. 5 del 08 de enero del 2010. Ante ese panorama, los interesados

advirtieron de las diferencias de la realidad con las proyecciones del Plan Maestro,

por lo que la administración concedente encargó a la empresa Royal Haskoning la

actualización de esos datos. Luego, se remitieron los autos a la ARESEP para que

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realizara el análisis tarifario (estructura tarifaria). En efecto, mediante el oficio

DSET-OF-401-2009 del 18 de marzo del 2009, el CNC remitió a la ARESEP

formalmente la estructura tarifaria y parámetros de ajuste que se incorporarían en

el cartel de licitación de la TCM, según se puede observar a folio 36 del

expediente administrativo de la ARESEP. A este trámite se asignó el expediente

OT-367-2008 (expediente ARESEP). Para tales efectos, mediante el oficio 122-

RG-2009 del 01 de abril del 2009, la ARESEP, peticionó información adicional

requerida, dentro de la que se incluye en concreto, copia electrónica de plan

maestro, estudios de factibilidad para dar viabilidad al proyecto, factibilidad

ambiental, detalle de tarifas a incorporar, pliego tarifario, acuerdo del CNC donde

se inicia procedimiento (ver folios 34-35 del expediente ARESEP). La información

fue remitida, aportando un CD con el Plan Maestro y el modelo tarifario propuesto.

Así consta a folios 7-33 del administrativo ARESEP. Por resolución No. RG-125-

2009 del 20 de abril del 2009, ese ente regulador da visto bueno al proyecto y se

indica que las tarifas señaladas eran precios máximos. Se advierte además que

los mecanismos de ajuste se realizan a las tarifas adjudicadas, no a las

aprobadas, y que el VAP no corresponde derecho alguno para llevar a cabo obra

alguna. Como consecuencia de lo resuelto en el acto R-DJ-008-2009 del 02 de

julio del 2009 de la CGR sobre recursos de objeción planteados por JAPDEVA-

SINTRAJAP y la firma APM Terminals B.V, se realiza una revisión integral del

cartel, producto de lo cual, por oficio 2295/DTS-OF-1424-2009, CNC solicita un

segundo pronunciamiento sobre la estructura tarifaria, parámetros de ajuste y

evaluación de la calidad del servicio (folios 84-145 del expediente ARESEP). De

nuevo, por oficios 1346-DITRA-2009 y 1380-DITRA-2009/32128 de fechas 22 y 27

de octubre del 2009, la ARESEP previene información al CNC, la que es remitida

por oficio 2359/DST-OF-1488-09 del 26 de octubre del 2009 y 2385/DST-OF-

1522-09 del 28 de octubre del 2009. Por resolución No. RRG-10208-2009 de las

09 horas 15 minutos del 29 de octubre del 2009, el ente regulador establece una

tarifa techo de $169 por contenedor (servicio a la carga) -ver folios 163-179 del

administrativo ARESEP-. Con posterioridad, por oficio DST-OF-380-10 (0395) del

12 de marzo del 2010, se pide nueva tarifa analizando nuevas proyecciones de

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demanda y actualización de costos de inversión: tarifa propuesta era de $252. Tal

solicitud se realiza indicando que se sustenta en la actualización de demanda del

modelo tarifario. En ese oficio, visible a folios 202-210 del administrativo ARESEP

se indica que el estudio de Royal Haskoning no contemplaba la contracción

económica, por lo que se aportan los siguientes datos relevantes: proyección de

demanda bajó por el efecto de la crisis económica mundial, actualización del valor

de las obras aumentó o incrementó el monto total del proyecto a 948.7 millones de

dólares ($948.700.000.00), el modelo elaborado mantiene un 17% de royalties, se

mantiene el escenario de proyección utilizado en el modelo referencial RRG-

10208-2009, tarifa por almacenamiento de contenedores llenos después de 2 días

de gracia disminuyó de $5 a $1.5 por TEUS (contenedor 40 pies), período de la

concesión es de 35 años, tasa interna de retorno (TIR) es de 15%. Con

fundamento en ese detalle, se propuso una tarifa por servicio a la carga de

$252.00 (doscientos cincuenta y dos dólares) Esa información se adicionó con

insumos remitidos a la ARESEP por oficio DST-OF-0432-10 (445) del 23 de marzo

del 2010, en el que se indica que la TIR es del 17.5% (folios 211-219 del

administrativo ARESEP). De igual modo por oficio DST-OF-380-10 (0395) del 12

se remite la estimación de volúmenes de carga y su comparación con el modelo

de Royal Haskoning para la TCM realizado por la entidad ICICOR-Costa Rica S.A.

de fecha 12 de enero del 2010 (folios 220-268 ibídem). Por resolución No. RRG-

255-2010 de las 15 horas 30 minutos del 05 de abril del 2010, la ARESEP se

establece que con una tasa interna de retorno del 17.5%, la tarifa tope a la carga

por contenedor será de $252.00 (doscientos cincuenta y dos dólares) (folios 286-

293 del administrativo ARESEP). Por oficio 902/DST-OF-673-2010 del 05 de julio

del 2010, CNC pide un cuarto criterio sobre las tarifas de conformidad con la

resolución R-DJ-215-2010 de la CGR -folios 550-787 del administrativo ARESEP-.

Este ente pide información adicional en fecha 12 de julio del 2010 y es remitida en

fecha 15 de julio del 2010 -folios 789, 791-792 del administrativo ARESEP-.

Finalmente, por resolución No. RRG430-2010 de las 11 horas del 22 de julio del

2010, la ARESEP última resolución que fija las tarifas, parámetros de ajuste y

criterios de calidad. Sobre los parámetros de ajuste señaló que en caso de

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alteraciones financieras, serían mecanismos de ajuste válidos: revisión o ajuste de

tarifas, pago para obras de desarrollo económico y social de Limón, revisión o

ajuste de cronograma de inversiones, obras adicionales o equipamento en el

puerto, combinación de las anteriores. -folios 796-801 ibídem-. En definitiva,

dentro de la cláusula 11.8.2 del contrato de concesión, se fijó una tarifa a la carga

de $223 (doscientos veintitrés dólares) por contenedor -folio 7639 del expediente

CNC-.

XXIII.- A partir de ese recuento fáctico, es criterio de este Tribunal, si bien la

posición de las accionantes es respetable, en definitiva no se comparte. Los datos

utilizados para la fijación de las tarifas a aplicar a la TCM, a diferencia de lo que

expone la accionante fueron debidamente actualizados. Nótese que en primera

instancia, según lo señalado, por resolución No. RRG-10208-2009 de las 09 horas

15 minutos del 29 de octubre del 2009, la ARESEP establece una tarifa máxima

de $169 por contenedor, atendiendo a los insumos de información dados a esa

fecha, en específico, los datos contenidos en el Plan Maestro realizado por Royal

Haskoning. Empero, en posteriores trámites, esos datos se actualizan,

considerando aspectos tales como la crisis económica mundial y el efecto de

impacto en la demanda proyectada, aumento en el valor estimado de las obras,

porcentaje de royalties, reducción en la tarifa por almacenamiento de

contenedores llenos después de 2 días de gracia, período de la concesión es de

35 años y la tasa interna de retorno (TIR). El detalle de esos aspectos fue

expuesto en el aparte previo. Se ha señalado además que mediante el oficio DST-

OF-380-10 (0395) del 12 se remite la estimación de volúmenes de carga y su

comparación con el modelo de Royal Haskoning para la TCM realizado por la

entidad ICICOR-Costa Rica S.A. de fecha 12 de enero del 2010 (folios 220-268

ibídem). En este detalle se remiten datos actualizados bajo un esquema

comparativo con la información suministrada por el Plan Maestro, que contiene el

siguiente esquema: alcances del estudio, antecedentes de la actividad portuaria,

comparación de volúmenes con el plan maestro, estimación de volúmenes de

carga, pronósticos de carga, importaciones, exportaciones de banano, piña, café y

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 100 de 172

otras exportaciones, así como conclusiones y recomendaciones. -folios 220-268

del administrativo ARESEP-. Esos referentes de información fueron ponderados

por la ARESEP en el curso del ejercicio de sus competencias relativas al

diagnóstico del elemento tarifario en el proyecto de la TCM. Cabe advertir en este

punto lo resuelto al inicio de este fallo en cuanto a la falta de legitimación pasiva

de la ARESEP, al no haberse cuestionado acto concreto suyo alguno. Sin

embargo, debe indicarse, esas actualizaciones de datos se dieron como

consecuencia de las peticiones, vía recurso de objeción de los interesados, de

actualizar las estimaciones de demanda, tema que con claridad, incide en la

viabilidad financiera del proyecto. De ahí que la modificación de las tarifas

máximas a la carga pasara de $169 a $252 recomendados por la ARESEP. El

complejo detalle del procedimiento instaurado ante la ARESEP evidencia el

requerimiento de información de parte de ese ente regulador al CNC para contar

con parámetros que posibilitaran una definición técnica de la arista tarifaria y de

control de calidad. De suerte entonces que no se observa la deficiencia de

información actualizada que se acusa. Por otro lado, el accionante -a diferencia de

otras partes de la demanda- acepta el modelo de concesión de obra pública con

servicios públicos, condicionando ese modelo de gestión a la fijación objetiva de

tarifas. En esta línea, se acusa la falta de comprensión en las tarifas de los costos

de construcción, operación y mantenimiento. Sin embargo, se trata de un

argumento que solo se expone a manera de argumentación, sin mención adicional

de las razones concretas y financiero-económicas que llevan a esa conjetura. De

la revisión que ha realizado este Tribunal de los diversos actos emitidos en el

trámite de la consulta tarifaria, no se desprende el exabrupto que reprochan los

actores. Ello puede observarse, a modo de referencia, en el detalle justificativo

que se anexa con el oficio DSET-OF-401-2009 del 18 de marzo del 2009 del CNC,

en el que se formula la consulta de marras, en el cual, se acompaña documento

del mes de marzo del 2009 en el cual, se expone detalle de la justificación de la

estructura tarifaria y de control de calidad sometida a conocimiento de la ARESEP.

En ese documento, por ejemplo, en el punto 1.2. "Características técnicas del

proyecto", se alude al desarrollo de las fases 2 y 3 del Plan Maestro, relacionadas

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 101 de 172

con el desarrollo de obras civiles propias del proyecto TCM -folio 41 del

expediente ARESEP-. El punto 1.7.2.1 refiere a diversas situaciones o rubros que

han de ser ponderados en la adecuación del equilibrio económico-financiero del

contrato. En general, la complejidad de la información considerada para la

propuesta tarifaria puede colegirse del modelo financiero, cuyo detalle se

encuentra en el punto 1.9 del citado anexo técnico del CNC, en el cual, sobre el

tema se indican, entre otros, los siguientes parámetros referenciales: período de la

concesión, proyección de tráfico marítimo, estimación de capacidad instalada,

tarifa portuaria única, estimación de inversiones y de demanda, tasas y valores

definidos para las productividades, consumo de energía y combustible, gastos de

personal, ponderación de equipos en términos de funcionalidad en relación a la

demanda a atender, productividades esperadas, así como costos de

mantenimiento y operación. Así puede verse a folios 59-60 del administrativo

ARESEP. De ese modo, el sesgo que critican los petentes no se pone de

manifiesto desde la óptica de este Tribunal. Por otra parte, no comparte este

órgano colegiado la preocupación del accionante CANABA en cuanto señala que

para la fijación de las tarifas debe contarse con el valor de las obras, costos de

operación y mantenimiento, así como la remuneración del concesionario, para

evitar que se cobre solo el valor de la obra. En este tipo de contratos de largo

plazo, es claro que el valor de la infraestructura es amortizado por el pago de las

tarifas, para lo cual, el costo total de inversión, mantenimiento, costos y

rentabilidad se diluye en la estructura tarifaria a lo largo del plazo de la concesión.

No es el concedente quien de previo a la entrada en operaciones del

concesionario, cancela el valor de esas obras, sino que éstas son financiadas por

el concesionario, mediante las opciones de crédito cuyo riesgo asume (cláusula

6.3.4 del contrato "Riesgos Financieros"), costo que luego carga a las tarifas

unitarias. Desde este plano, lleva razón el CNC en cuanto señala que en caso de

proyectar recursos solo para la construcción pero no para el mantenimiento y

operación, el concesionario se expone a la imposición de sanciones contractuales,

siendo que el objeto del contrato no se limita a la construcción, sino además a

estos dos últimos comportamientos. Asimismo, la estructura tarifaria no permite el

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 102 de 172

traslado o cargo de costos que son propios de los riesgos asumidos por el

contratista, tema del que ya se ha realizado desarrollo en apartes previos de este

fallo. Para ello basta remitir a las condiciones contractuales 6.3.1, 6.3.2 y 6.3.4 que

tratan sobre el tema de traslado de riesgos al concesionario. Ahora bien, en

cuanto al detalle de los datos y gráficos presentados por CANABA, vale señalar,

se sustentan en los datos ofrecidos por el Plan Maestro, sin ponderar las

actualizaciones a las que ya se ha hecho referencia. Por ende, se emiten respecto

de un insumo que no considera los últimos datos utilizados por la ARESEP y la

administración concedente en este tema. Por demás, en el contexto de los datos

actualizados utilizados dentro del análisis tarifario, se observan detalles de

información que resultan cercanos a los datos aportados por la accionante.

Verbigracia, a folio 295 del administrativo se encuentra la “Tabla 2-3 Resumen

para el pronóstico de exportación en el escenario medio (x1000 t) adjunta, numeral

2.3.1 que establece, en lo medular, para el escenario medio la estimación de

exportación de bananos con corte al mees de agosto del 2008, comparado con el

Estudio Tarifario y de Viabilidad Financiera, estudio que en promedio redujo en un

18% la estimación de la demanda (inicialmente de 128,21 millones), la estimación

de exportaciones de banano para el 2010 de acuerdo al Plan Maestro ajustado

corresponde a 105 millones de cajas. Con todo, aún las diferencias que en

términos estadísticos proyectan los datos aportados por el accionante, lo cierto del

caso es que no se logra desacreditar la solvencia técnica de los cálculo realizados

por las diversas instancias administrativas en la fase de la consulta de la

estructura tarifaria.

XXIV.- Sobre estos aspectos, la prueba testimonial evacuada hace concluir

sobre la pertinencia y suficiencia de esos datos para realizar las cuantificaciones

tarifarias. La deposición del señor Gilberth Retana Chaves, cédula de identidad

número 1-655-451, propuesto por la ARESEP como testigo-funcionario-perito,

como uno de los funcionarios encargados de atender la consulta del proyecto de

concesión en cuanto a la calidad de la propuesta, requerido sobre el detalle de

información señaló en lo medular, para efectos del análisis se consideró

información estadística de JAPDEVA desde 1999 al 2011. Señaló, si se analiza

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 103 de 172

comportamiento de la carga por toneladas métricas, se observa un incremento,

con una ligera baja en el 2008 en cuanto a la carga. Igual sucede con el manejo

de contenedores. La tasa de crecimiento no ha sido tan alta. Incluso, ante consulta

del CNC sobre el condicionamiento de la aprobación tarifaria a algún requisito, el

testigo señaló –en lo esencial-, que en ese trámite, se consideró, la información

era suficiente para emitir el criterio. En cuanto a los componentes considerados en

el análisis de tarifas y calidad, ante pregunta de SINTRAJAP, señaló que dentro

de este análisis se incluye la ponderación de las inversiones en el aparte del

sistema financiero, criterio que engarza y se ajusta al análisis arriba abordado por

este Tribunal sobre ese tema. Por su parte, en cuanto al análisis tarifario de la

propuesta, la señorita Karolina Murillo Álvarez, cédula de identidad número 1-828-

056, economista, Técnico de la Dirección de Transportes, ofrecida por la ARESEP

como testigo-funcionaria-perito, señaló fundamentalmente, dentro de su análisis

contó con estudios de factibilidad financiera presentado en el Plan Maestro, así

como con herramienta electrónica que señaló viabilidad financiera del proyecto.

Detalla que el proceso seguido para dar visto bueno a la estructura tarifaria,

variaciones sustanciales: se presentaron 4 consultas: la primera sobre estructura

tarifaria, ajuste y calidad de servicio, la segunda variaciones en la estructura de

tarifa, aporte de desarrollo y se incorporó el equilibrio financiero, en la tercera,

modificaciones en la tarifa, antes en $169 y se modificó a $252 por contenedor por

ajuste en datos de demanda y variaciones en costos de inversión, tasa interna del

proyecto del 15% al 17.5%, modificación de tarifa para almacenamiento de

contenedores fuera del período de gracia. En la cuarta, parámetros de ajuste para

equilibrio financiero. En la última gestión se requirió al CNC costos operativos y de

equipamiento, razones de modificación, proyecciones de demanda para verificar

su evolución, aclaraciones sobre contenedores refrigerados, justificación de la

variación de la TIR. La TIR es un indicador de rentabilidad de un proyecto de

inversión. Se analiza comparándolo con un costo de oportunidad, en ese caso del

TCM con un rendimiento de capital, lo que llevó a concluir que era rentable.

Reconoció además que los riesgos comerciales los asume el concesionario, así

como que no hay cláusula que se refiera a ingresos mínimos o máximos sujetos a

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 104 de 172

tarifas. Sobre las modificaciones de la demanda expresó que se tomó en cuenta a

nivel mundial las tendencias de diferentes puertos con el volumen de la carga.

Indicó que en el 2008-2009 se dio una disminución mundial, por lo que se justificó

aportar nuevas proyecciones de la demanda, de igual modo, las proyecciones de

demanda es un riesgo que lo asume directamente en concesionario. Para los

efectos aclaró que el riesgo comercial es un índice de variaciones que se

presentan en la demanda, que no llegue el volumen de carga esperado, en estos

casos no se da un parámetro de ajuste. Sobre la actualización de la tasa interna

de retorno, ante consulta de CANABA señaló –en lo medular-, que se actualizó por

el ajuste de los costos de operación: dragado, relleno, así como del costo unitario,

volúmenes de la demanda. La deposición de esta testigo pone en evidencia de

nuevo, la suficiencia de la información suministrada para el análisis tarifario, lo que

implica la improcedencia de las alegaciones de los accionantes sobre la

deficiencia de la información y la ausencia de parámetros técnicos objetivos en el

establecimiento de la propuesta tarifaria. Sobre la arista estadística, la testigo

María Elena Zúñiga Brenes, cédula 1-908-331, estadística, propuesta por la

ARESEP, concluyó, las proyecciones de demanda deben tener en cuenta el

comportamiento, estimando que los datos proyectados del CNC se ajustaban a la

serie histórica y la tendencia fue al crecimiento. Del análisis de esa prueba

testimonial técnica se desprende con claridad la contundencia y utilidad de la

información puesta a disposición de la ARESEP para emitir el pronunciamiento

que exige el ordinal 21 de la Ley No. 7762. En lo medular, debe indicarse sobre

esta evacuación, no existe el desfase histórico que advierte el accionante en los

datos utilizados para esos efectos, siendo que la ARESEP previno el aporte de

información actualizada y los datos estadísticos de predicción de carga se

consideraron técnicamente viables. Asimismo, la tarifa pondera la totalidad de

elementos propios de la concesión dentro de la propuesta de estructura financiera.

Ergo, la prueba admitida en esa línea concuerda con las deducciones que se

desprenden de la documental, por lo que acorde a los ordinales 82 y 85 del

Código Procesal Contencioso Administrativo, no se observan las deficiencias

apuntadas por las demandantes sobre este particular. En todo caso, la eventual

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 105 de 172

divergencia en los datos estadísticos utilizados por el CNC, ARESEP, JAPDEVA

para los efectos de la cuantificación de las tarifas a aplicar a los servicios a la

carga y a la nave, puede sustentarse en diversos motivos, como lo son, entre

muchos posibles, las fuentes de información o bien, el método de análisis. El

accionante reprocha que no se utilizaron fuentes oficiales de información, empero,

como se ha señalado, los estudios y detalle de información fueron aportados por

JAPDEVA y por el CNC, por lo que, se trata de informes emitidos por autoridades

públicas con competencia en el área objeto del contrato, ante lo cual, el alegato

carece de respaldo. Ha de insistirse, las variaciones en los citados datos de

proyección de demanda si bien pueden ser heterogéneos, tal divergencia no

conlleva en sí una causal de nulidad o invalidez de los análisis. Nótese que los

promoventes direccionan sus alegatos a poner en evidencia esas supuestas

deficiencias en las fuentes de información, alegando que eso puede encarecer las

tarifas o bien, afectar la suficiencia o rentabilidad de la concesión, además, que

con las proyecciones de demanda no se requiere de una infraestructura portuaria

tan amplia, por lo que se pueden reducir costos. En esta dirección se anotan las

declaraciones realizadas por el testigo Francisco Javier Saborío, ofrecido por

CANABA, quien se refirió a las demandas proyectadas para el sector bananero,

así como los supuestos costos que con la tarifa unificada propuesta para la TCM,

se evitarían a los usuarios del puerto, las que considera, no presentan el ahorro

alegado por la concedente. El análisis de su deposición pone en evidencia, al igual

que expuso el señor Vidal Villalobos, quien, como se ha señalado ut supra,

concluyó que la obra de la TCM tiene una escala mayor a la necesaria. La

ponderación de la prueba ofrecida por los accionantes no permite establecer la

disconformidad técnica de las valoraciones realizadas por la ARESEP y el CNC

sobre los costos por servicios a la carga. Se reprochan las fuentes de

información, la veracidad de los datos o al menos su validez estadística, pero en el

fondo, no se logra acreditar concretamente el impacto que ese tratamiento

produciría en las tarifas y en general, en los costos asociados a la operación de la

TCM. Ciertamente, a la luz de los preceptos 15, 16 y 160 de la Ley No. 6227/78,

los actos públicos deben ajustarse a las reglas unívocas de la ciencia, la técnica,

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 106 de 172

la lógica, conveniencia. Empero, no se ha demostrado esa desatención de tales

principios. La sola disonancia de datos de medición de predictibilidad de

movilización de carga, no presupone per se la invalidez de los cálculos realizados

en ese sentido, máxime cuando no se ha reprochado de manera directa, acto

alguno de la ARESEP sobre ese aspecto, o bien, cuando no se ha establecido que

el proceder de ese ente regulador contraviene reglas técnicas que rigen su

proceder. Desde ese plano, la formulación de alegaciones que consisten en

percepciones de las acciones sobre posibles eventos futuros que puedan llegar a

ocurrir con la operación de la terminal de contenedores, no constituyen en si

elementos de prueba sobre los cuales pueda descansar una hipotética nulidad de

lo actuado. Cabe acotar, los términos del contrato señalan en la cláusula 6.3.6 que

los riesgos por la demanda y comerciales, así como sus proyecciones de

crecimiento corresponden al concesionario, por lo que el alegato de altos impactos

tarifarios no es de recibo en esta etapa del contrato, siendo que es un tema que

ante cada escenario ha de ser ponderado a fin de establecer si corresponde a un

riesgo que debe ser asumido. Incluso, se reitera, fue la entonces oferente, hoy

concesionaria, quien peticionó la revisión y actualización de los datos de

volúmenes de demanda, lo que provocó la presentación de nuevas gestiones de

parte del CNC a la ARESEP para actualizar los datos y análisis tarifarios. No debe

dejarse de lado que el mismo cartel fijaba la responsabilidad de los oferentes de

hacer sus propios estudios, razón por la cual, se peticionó ese ajuste de datos. Por

ende, no observa este Tribunal los defectos apuntados, ante lo cual, debe

disponerse el rechazo del cargo.

XXV.- Sobre la creación de un monopolio con la ope ración de la TCM.

Considera CANABA, el capítulo 9.1 del cartel de licitación es contraria al numeral

46 de la Carta Magna ya que establece un monopolio. Cita el fallo No. 08367-2006

de la Sala Constitucional. Señala, la licitación no cumple con el requisito de la

mejor oferta y libre concurrencia. Existió una licitación que considera un mero

disfraz, pues no existe la verdadera intención para que varias empresas

especialistas logren una participación efectiva, por lo que el concurso se convierte

en un monopolio opuesto a la libre concurrencia. Sobre el particular cabe señalar,

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 107 de 172

la condición 9.1 cartelaria señala en lo medular: "Según la especialización

planteada por el Plan Maestro de que la TCM será la terminal especializada para

el manejo de contenedores del Complejo Portuario Limón/Moín, y la única

encargada de atender barcos "Full Containers Vessels" destinados a la

importación y exportación de carga hacia y desde Costa Rica, según las fases 2 y

3 del Plan Maestro Portuario que sirve de referencia." -folio 3250 del judicial- El

modelo mostrado en el procedimiento busca la especialización en la operación de

una terminal portuaria de contenedores en Moín, acorde a los parámetros

establecidos por el Plan Maestro levantado por la empresa Royal Haskoning, a

tono con las fases 2 y 3 de ese plan. El citado documento, en el numeral 64. -folio

335 del legajo judicial-, recomienda tres fases para el desarrollo de Puerto Moín,

definidas con base en proyecciones de tráfico, estimación de plazo realísticamente

requerido para la realización y los análisis operacionales. Desde este plano, la

Fase 1 integra: a) aumento de la capacidad de la infraestructura existente

mediante instalación de equipos, construcción de una nueva Terminal Petrolera,

construcción de un muelle relativamente liviano para carga general; b) preparación de la

concesión y construcción de un nuevo puerto al oeste del presente puerto que

incluye: preparación del diseño preliminar, preparación de los pliegos de licitación,

preparación del proceso de licitación pública para atraer un concesionario, firma

de contrato con el concesionario y construcción del rompeolas y de la fase 2. Por

su parte, la Fase 2 incluye: a) traslado de toda la carga de Limón a Moín y manejo

de contenedores en el nuevo puerto. Finalmente, la Fase 3 incluye la extensión

del muelle de contenedores con 600 metros adicionales. El procedimiento de

licitación pública 2009LI-000001-0200 incluye lo relativo a las fases 2 y 3, en los

términos ya indicados. Sobre este aspecto, la licitación pretende otorgar una

concesión de obra pública con servicios públicos cuyo objeto, según se ha

expuesto, es el diseño, la construcción, operación, mantenimiento de la TCM.

Ergo, se trata de un contrato de prestación indirecta de un servicio público y

construcción de obra pública. Desde ese plano, ante el alegato de CANABA y

SINTRAJAP sobre la existencia de un monopolio, cabe precisar, este Tribunal

examina el asunto desde la óptica de la validez de lo actuado en sede

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 108 de 172

administrativa teniendo como parámetro de control el Derecho de la Constitución,

fuente que en orden a lo establecido por el artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial, 6, 11, 13, 19, 128, 158 de la Ley No. 6227/78 y el canon 7 de la propia

Carta Magna, así como el ordinal 138 inciso d del Código Procesal Contencioso

Administrativo. No se trata por ende de un análisis emprendido en el contexto del

control concentrado de constitucionalidad que estatuye el ordinal 10 de la

Constitución Política, sino del examen de conformidad sustancial con el

ordenamiento jurídico, de determinadas conductas públicas, ordenamiento que

incluye las fuentes jurídicas escritas y no escritas del derecho público. Hecha esta

aclaración, cabe señalar, no existe la patología señalada por los promoventes en

lo actuado. En efecto, la misma resolución No. 8367-2006 de la Sala

Constitucional, en la que el accionante sustenta su reproche, pone en evidencia la

validez y legitimidad de un sistema de gestión de prestación delegada (indirecta)

de servicios públicos. No existe defecto alguno en la elección de este modelo de

prestación delegada de competencias públicas prestacionales. Por el contrario, el

mismo numeral 121 inciso 14 de la Carta Magna establece un sistema de

concesiones para la explotación de bienes demaniales y en general, la delegación

de ese ejercicio prestacional. Desde luego que la elección del concesionario ha de

realizarse acorde a los procedimientos y exigencias que para cada caso fije el

legislador, dentro de estos, el trámite de licitación pública, en el que, con claridad,

han de tutelarse todos los principios y exigencias propias de esta materia, dentro

de ellas, la libre concurrencia, igualdad, oferta más favorable, entre otros. La

compatibilidad de este modelo de gestión pública con el Derecho de la

Constitución ha sido ampliamente analizado por el Tribunal Constitucional, sin que

considere este órgano colegiado que en este caso concreto, exista criterio alguno

que permita variar lo dispuesto por esa Sala Constitucional, criterios en los que se

comparte lo expuesto. Así, sobre el tema se ha indicado en el voto No. 5895-2005:

“V.- CONFUSIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO PARA PRESTAR UN

SERVICIO PÚBLICO CON UN MONOPOLIO. En el planteamiento del presente

amparo subyace una confusión entre el contrato administrativo celebrado para la

“prestación de servicios para la creación y funcionamiento de estaciones para la

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 109 de 172

revisión técnica integrada vehicular” con un monopolio. Los servicios públicos, que

siempre son de titularidad pública y, por consiguiente, deben ser brindados por un

ente público o sus órganos, pueden ser gestionados por éstos de forma directa o

indirecta. La gestión directa de un servicio público se produce cuando el ente

público y sus órganos cuentan con suficientes recursos o medios humanos,

financieros, presupuestarios, materiales y tecnológicos para prestárselo a la

colectividad inmediata y directamente, sin ningún tipo de intermediación,

organizándolo y desplegando el giro que requiera o demande para satisfacer las

necesidades públicas. En ocasiones, los entes públicos y sus órganos, a pesar de

ser los titulares de un servicio público, no tienen la capacidad de gestión y de

inversión suficiente para brindarlo, sea por carencias de orden presupuestario o

limitaciones de recursos y medios, en tales situaciones, se puede recurrir al

contrato administrativo de prestación de servicios o a la concesión de servicio

público para que sea un particular quien lo preste. Ahora bien, para lograr que un

sujeto de Derecho privado brinde un servicio público a través de una concesión o

un contrato de prestación de servicios, el ente público titular de éste debe abrir,

por imperativo constitucional (artículo 182 de la Constitución Política), un

procedimiento administrativo de contratación denominado licitación pública, el cual

garantiza la libre concurrencia, participación, igualdad de todos los potenciales y

eventuales oferentes, así como la transparencia y publicidad del proceso; pero,

sobre todo, su objetivo es que el ente público escoja la mejor oferta que se formula

desde un punto de vista financiero y técnico. Una vez adjudicada la licitación

pública, cuyo objeto es la prestación o gestión de un servicio público, debe

formalizarse el respectivo contrato, transfiriéndole, temporal o provisionalmente –

por el tiempo equivalente a la duración del contrato-, una serie de potestades

públicas, sin que el ente público pierda, nunca, la titularidad del servicio, tanto que

posee amplias potestades de fiscalización y supervisión y puede rescindir o

resolver el contrato de prestación de servicios o rescatar, unilateralmente, la

concesión de servicio público, asumiendo las eventuales responsabilidades de

orden patrimonial frente al co-contratante o concesionario, cuando estime que no

se presta de forma eficaz y eficiente o el objeto contractual no se cumple a

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 110 de 172

cabalidad. Es evidente que un contrato administrativo de prestación de servicios o

de concesión de servicios públicos no supone la constitución de un monopolio,

puesto que, de ser así se caería en el absurdo jurídico de sostener que,

absolutamente, todos los contratos celebrados por los entes públicos para el

suministro de bienes, la construcción de obras públicas, la concesión o gestión

interesada de un servicio público, etc. implicarían la constitución de un monopolio,

con los consecuentes efectos nocivos y contraproducentes para la eficaz y

eficiente gestión administrativa, la protección del interés general y la satisfacción

adecuada y oportuna de las necesidades de la colectividad.” Los términos de ese

fallo hacen innecesario abundar sobre el tema. Basta señalar, los servicios

públicos en sí, son actividades cuya titularidad corresponde a la Administración,

quien la puede delegar en un tercero conforme a los parámetros señalados. Desde

ese plano, no es válido el alegato de implementación de un monopolio frente a

esos servicios públicos delegados. Con todo, se argumenta, el monopolio se

produce por la apariencia de una licitación que lo que pretende es minimizar la

participación de otros oferentes. En rigor técnico, los defectos que acusan los

promoventes no son propios de un alegato de la creación de un monopolio, sino de

violación a los principios de la contratación administrativa, en concreto, el de libre

concurrencia, igualdad, transparencia y publicidad. Sin embargo, la demanda se

limita a acusar la lesión de estas máximas, sin aportar detalla alguno, fuera del

alegato que el procedimiento se constituyó en un disfraz, para sustentar sus

reproches. No se indican motivos concretos de actuaciones u omisiones que

hayan llevado al quebranto de esos principios, lo que impide a este Tribunal

abordar un examen serio de lo alegado. Incluso, ha de reiterarse, la lesión a los

principios de la contratación administrativa deben ser invocados en el recurso de

objeción contra el cartel de la licitación, lo que no ocurrió por parte de CANABA.

Con todo, ya en apartes previos de este fallo se indicó que no se observaba lesión

a las máximas señaladas. El hecho que solo una empresa haya ofertado no puede

constituirse en indicativo incontrovertible de lo alegado. El principio de igualdad y

libre concurrencia, regulado por el ordinal 5 de la Ley de Contratación

Administrativa busca evitar que en los procedimientos de contratación

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administrativa se establezcan barreras para la participación de la mayor cantidad

de oferentes, de suerte que la Administración licitante cuente con mayores

opciones que le permitan concretar la máxima de la oferta más favorable. Sin

embargo, comparte este Tribunal las argumentaciones del Estado en cuanto

señala, ese principio no puede garantizar que en efecto, se presenten múltiples

ofertas, pues la decisión de participar o no dentro de un concurso público solo

atañe a los particulares y depende de una serie de factores que no corresponde

en este fallo analizar. Con todo, aún en los casos en que sea solo una la plica

presentada al concurso, en la medida en que esa propuesta satisfaga los

requerimientos que la Administración licitante busca satisfacer con el

procedimiento, bien puede realizarse la adjudicación, pues en esos casos, ante el

cumplimiento de los requisitos impuestos para esos efectos, la oferta se entiende

como favorable. De igual modo, aun cuando se hubieren presentado pluralidad de

ofertas, si a juicio de la Administración, ninguna de ellas satisface el interés

público base de la licitación, puede declarar desierto el concurso y no adjudicar,

según se colige del ordinal 86 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 33411-H del 27 de septiembre del 2006. Ese

mismo tratamiento viene expuesto en el ordinal 29 de la Ley No. 7762, en cuanto a

la adjudicación del contrato incluye la máxima de la oferta más favorable y la

posibilidad de declaratoria de concurso desierto en el siguiente sentido: "El

contrato se adjudicará obligatoriamente al licitante que formule la mejor oferta

económica de entre las declaradas técnicamente aceptables, según la fórmula

definida en el cartel, sin perjuicio de la facultad de la administración concedente

para desestimar todas las ofertas por no convenir al interés público. Las ofertas

presentadas en concursos declarados desiertos o desestimadas todas las ofertas,

caducarán junto con el concurso." De ese modo, la amplitud de las ofertas

presentadas en términos cuantitativos, o bien, la formulación de una sola oferta no

es un parámetro contundente para aseverar que se ha tutelado o lesionado el

principio de libre concurrencia y oferta más favorable. Es lo cierto que las

accionantes han postulado a lo largo de este proceso, las normas cartelarias

incumplían con los estudios de factibilidad que manda el precepto 21 de la Ley No.

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 112 de 172

7762 y con ello, privaron la participación de otros oferentes, empero, se ha

concluido sobre la inexistencia de ese vicio. Se trata entonces esas alegaciones

de conjeturas realizadas por los accionantes que se direccionan, de nuevo, a

plantear lo que desde su óptica, debió haber sido el procedimiento, pero esa

intencionalidad no lleva, como se propone, a la nulidad de lo actuado. En la

especie, las normas concursales fueron debidamente publicitadas, sometidas a

varias rondas de recursos de objeción, el cartel fue modificado en varias

oportunidades merced de esas medidas de impugnación, de suerte que no se

explica cómo lo ocurrido en este procedimiento vulnera los principios comentados.

Se trata de un proyecto público que requiere de un alto compromiso financiero por

la inversión a realizar en obras y acciones asociadas, lo que desde luego, dentro

de un marco de estricta lógica, puede incidir en la decisión de terceros de

participar en este tipo de concursos. No observa entonces este Tribunal norma

cartelaria que suponga barreras de acceso al procedimiento público de

contratación impugnado en los términos que alegan los accionantes, por lo cual,

se impone el rechazo del cargo.

XXVI.- Sobre la afectación a la competitividad del país con el

funcionamiento de la TCM y la afectación al sector bananero. CANABA

argumenta, la operación de la TCM traerá un importante impacto en los costos, lo

que pondrá a la fruta local en una situación que le impide la competencia

internacional con el inevitable cierre del negocio y pérdida de cientos de empleos

en las zonas más necesitadas del país. Acusa, el incremento de costos será de un

aproximado de 160%. Sobre el particular cabe mencionar, no existe duda para

este Tribunal, ni es objeto de discusión en esta causa, la relevancia que para la

economía pública tiene el sector de exportación de banano y piña costarricense.

Empero, es precisamente la dinámica y relevancia de las movilizaciones de

demanda de esas frutas, uno de los aspectos que ha sustentado el proyecto de la

TCM. Nótese que la propuesta básica del Plan Maestro es precisamente el

mejoramiento de la infraestructura portuaria en Moín mediante el establecimiento

de 3 fases. Dentro de esta programación, los estudios técnicos han ponderado las

transacciones y situación del mercado de la piña y el banano. Justamente, en la

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consulta tarifaria, se actualizaron datos relacionados con estos niveles de

movilización de carga, para ajustar los costos de manera tal que el modelo

financiero permitiera realizar la inversión cercana a los $998 millones y los costos

propios de la operación y mantenimiento de la TCM. Si bien la tarifa inicialmente

propuesta era de $169, luego establecida en $223, pese a que la ARESEP

recomendó una tarifa tope de $252, ese ajuste obedeció precisamente a la

actualización de datos. En sí, el reproche pretende combatir la tarifa fijada, tema

ya tratado, en cuanto a la justificación técnica dada por la ARESEP. Ahora bien, la

misma accionante acepta la necesidad de modernizar los puertos que utiliza para

el desarrollo de sus actividades comerciales, mostrando empero su desacuerdo en

los costos que deben cancelar por esos servicios a la carga y a la nave. Como

bien fue señalado en la audiencia única dentro de este proceso, según los datos

arrojados por CEPAL, Costa Rica se coloca en el puesto número 15 en el ranking

latinoamericano del movimiento portuario de contenedores (así lo reconoce por

ejemplo la testigo Karla Piedra Alfaro y se puede ver en la página web de la

CEPAL según consulta realizada el día 31 de julio del 2012 a las 14 horas

http://www.eclac.org/cgi-

bin/getProd.asp?xml=/Transporte/noticias/noticias/1/42881/P42881.xml&xsl=/Tran

sporte/tpl/p1f.xsl&base=/Transporte/tpl/top-bottom.xsl). Sin embargo, en el ranking

del Foro Económico Mundial, considerando el servicio de infraestructura de

puertos, Costa Rica se coloca en el puesto 132. Desde ese plano, es evidente

que ante el nivel de uso de los servicios, sea comprensible que algunos agentes

comerciales prefieran mantener las condiciones actuales de los puertos y no su

modernización. Sin embargo, es claro que dentro del proyecto de modernización

de puertos, las fases 2 y 3 del Plan Maestro evidencian la relevancia de la TCM.

En la audiencia única, se planteó el alegato que la actual infraestructura de los

muelles de Limón, acompañada de mejoramiento y dotación de grúas pórticas,

permitiría obtener el mismo beneficio que se proyecta con la TCM. En este sentido

puede verse a modo de referencia la deposición del señor Luis Vargas Araya,

quien manifestó que con el Muelle 57 puede asumir esa operación. Sin embargo,

esas intenciones se refieren a decisiones en cuanto al modelo de gestión

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 114 de 172

portuaria. Como se ha señalado, este servicio puede prestarse de manera directa,

como se ha venido haciendo por parte de JAPDEVA, o bien de manera indirecta,

mediante contratos de concesión. La decisión de mantener la operación directa u

optar por la indirecta, es una cuestión de discrecionalidad, que si bien se

encuentra sujeta a reglas de la ciencia y de la técnica, lógica y conveniencia,

controlable por ende por este Tribunal, su ilegitimidad pende de la acreditación del

desapego de esas acciones con el ordenamiento jurídico. Sin embargo, ello no se

ha acreditado en este caso. Se plantean alegatos de pérdida de competitividad

que resultan antagónicos con la finalidad misma del proyecto, asumiendo esa

pérdida en una comparación de costos tarifarios, mediante un cálculo, que se

insiste, se hace sobre la base de referentes que no guardan las mismas

condiciones y que por ende, su comparabilidad depende de la sumatoria a la tarifa

actual de los servicios de JAPDEVA, de los insumos que se incluyen de modo

unitario en la tarifa de la TCM. Sin tal ejercicio, la comparación sería por demás

sesgada. Para ello, se insiste, no debe considerarse solamente la tasa por

servicios a la carga y a la nave, sino además, los costos adicionales por servicios

prestados por JAPDEVA, como son carga y descarga en predio, costo naviero por

demoras, así como tarifas de estibas privadas. Incluso, ese esquema de

comparación debería realizarse de manera proyectada, llevando el valor actual de

la tarifa de JAPDEVA, al momento histórico en que la concesión de la TCM inicie

operaciones, en principio, proyectada para el 2015, siendo que la carga

económica de $223 de esta última es un valor que a la fecha de inicio de

operaciones será la exigible. Ese cálculo se extraña en los reproches formulados.

XXVII.- Sobre el tema, la testigo Karla Piedra Alfaro, ofrecida por

JAPDEVA, señaló en lo fundamental, en el caso de los barcos de contenedores,

existen 4 servicios que se dan al barco y 6 a la carga. Dentro de los 4, atención

puerto fijo y variable, estadía en puesto de atraque y servicio. En los servicios a la

carga, se da muellaje, asistencias varias. Indicó que para cargar o descargar un

barco de contenedores, se hace una sumatoria de todos estos servicios para

obtener un costo que es de aproximadamente $192. A juicio de esta funcionaria de

JAPDEVA, para evaluar si un país es competitivo hay que considerar el costo de

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la cadena logística y no sólo el costo portuario, estimando que Costa Rica está en

desventaja competitiva con otros países, lo que se explica en el rezago de la

infraestructura portuaria. Sobre los rubros que distinguen la tarifa que en la

actualidad cobra JAPDEVA versus los que propone la TCM, señaló que esta

última es un servicio todo incluido, desde la atención al barco, atraque, descarga,

carga de contenedores, a diferencia de la estructura de JAPDEVA en la que los

servicios se cobran de manera estructurada. Este servicio integrado no lo puede

dar JAPDEVA en la actualidad. Lo anterior permite desprender con claridad, la

comparación directa que hacen los accionantes entre la tarifa actual y la que

cobrará la TCM se sustenta sobre parámetros desiguales, en la medida en que

aquella primera no incorpora una serie de variables que son integrados, bajo el

concepto de tarifa única, a la TCM. En esta línea, la deposición del señor

Francisco Javier Saborío -ofrecido por CANABA-, criticó, uno de los argumentos

es que las compañías bananeras van a tener ganancias por prescindir de los

patios de contenedores. Ante ello señaló, en los predios se hacen muchas labores,

se hacen inspecciones de control de calidad, limpieza, reparaciones estructurales

y a equipos de refrigeración, se filtra la fruta para exportar un contenedor de

primera y otro de segunda. Requieren espacios que permitan tener un colchón de

contenedores. Los patios siempre serán necesarios. Acotó, la carga debe ingresar

dos días antes de la llegada de la nave. El depósito de la fruta requiere de la

existencia de patios. Puede hacerse incurrir en costos que nunca había existido.

Si bien esa exposición resalta la existencia de otra serie de costos en la cadena

logística, no elimina que la tarifa de la TCM sea integrada, por lo que la variación

del 160% se sustenta en una base referencial errada, siendo que no comprende

elementos de la cadena logística que la tarifa TCM si considera de manera

unitaria. Por otro lado, dicho testigo-perito señaló, requerido por parte de APM

Terminals sobre los beneficios de la TCM, señaló que permitiría buques de mayor

calado, pero en el marco de barcos bananeros, ninguna compañía va a tener

barcos panamax (grandes de más de 1000 teus). Además, indicó que este tipo de

barcos pueden generar un mayor beneficio. Cualquier incremento aplicado se

debe aplicar al costo de la fruta afectando el estado de competitividad a nivel

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mundial. No obstante, precisó, el 60% de la exportación de la fruta va en

contenedores y el 40% paletizado, porcentaje este último que no utilizaría la TCM.

Las manifestaciones del señor Saborío reflejan que si bien se cuestiona el

incremento de precios, se reconoce que al menos el 40% de la carga de banano,

no utilizaría el servicio de la TCM por ser carga paletizada, con lo cual, de nuevo,

el parámetro referencial que permite a CANABA afirmar una variación total del

160% en los precios por servicios, pierde coherencia, al aceptar que al menos un

40% de esa carga, seguirá movilizándose por los servicios brindados por

JAPDEVA. Por demás, la testigo Perito Karla Piedra Alfaro señaló que los costos

portuarios representan el 5% de la cadena logística de la actividad comercial

(importación exportación), por lo que no se muestra congruencia con el nivel de

afectación serio y gravoso que a decir de CANABA les llevaría a la quiebra o

exclusión del mercado por falta de oportunidades para competir. Incluso, dicha

funcionaria señaló en lo relevante, que los costos de JAPDEVA no son costos

fijos, si se compara la infraestructura y equipo, los costos no estarían en alzada

sino en equidad. Por su parte, el testigo Francisco Saborío indicó que con la

nueva infraestructura tendrían un ahorro de $563 por nave considerando ahorro de

bunker y estadía. Esto pone en evidencia una tasa de ahorro por supresión de los

tiempos hundidos de espera, que si bien pueden vincularse a varios fenómenos o

causas, en la medida en que se vinculen con el retraso por ocupación de puesto

de embarque, dada la insuficiencia actual de la infraestructura portuaria. Con todo,

a raíz de lo alegado por Francisco Saborío sobre el uso del 40% de la carga por la

modalidad paletizada (que no utilizarán la TCM), cabe indicar, nada en el Plan

Maestro hace suponer que los servicios que actualmente presta JAPDEVA van a

desaparecer. Se insiste, la TCM es un proyecto de especialización de carga de

contenedores full containers, por lo que existirá un régimen de operación

complementario en el que existe una operación especializada y la pervivencia de

los servicios actuales. Cabe resaltar, la disconformidad de los promoventes sobre

las tarifas, estudios de predicción de demanda, entre otros, han sido tema ya de

debate. La comprensión integral de esos elementos llevan a considerar la validez

técnica del proyecto, de suerte que la afectación aludida no puede sustentarse en

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 117 de 172

meras conjeturas, sino que ha de ampararse en elementos de convicción que en

este caso no fueron aportados. La evacuación de la testimonial pericial por el

contrario pone en evidencia el rezago de la infraestructura portuaria, su necesidad

de modernización, las ventajas comparativas del nuevo modelo de TCM, la

operación concurrente pero especializada de servicios portuarios, unificación de

costos a trasladar vía tarifas, elementos todos que permiten denegar los

argumentos de incorporación de supuestos de afectación a la competitividad.

XXVIII.- Sobre el alegato de invalidez de la TCM po r incumplimiento de

fase 1. En la fase de conclusiones, el mandatario de CANABA señala, el plan

maestro es un proyecto de tres fases que debían cumplirse en orden; primero la

rehabilitación del muelle 57 y luego las fases 2 y 3, fases estas las cuales se

podían licitar. Es por acto arbitrario de la Administración que se saca la fase 1 y se

abordan las fases 2 y 3. Igual alegato sostiene SINTRAJAP, al señalar en esa

misma fase de conclusiones, el Plan Maestro planteó 3 fases. La primera fase

incluía la construcción del muelle adicional 57. Fases 2 y 3 debían efectuarse

luego de cumplir con fase 1 que según el plan maestro es urgente y es la forma

más rápida para satisfacer el servicio público. Toda la prueba demuestra que el

plan maestro no se cumple tal y como fue planteado por Royal Haskoning. A la

fecha no existe documento que acredite que la AP motivara los cambios

celebrados al plan maestro, con la particularidad que las fases 2 y 3 fueron

divididas en cinco secciones sin cumplir la fase 1, aunque debía estar en su

mayoría lista en el 2011. Añade el apoderado de SINTRAJAP, toda la prueba

demuestra que el plan maestro no se cumple tal y como fue planteado por Royal

Haskoning. A la fecha no existe documento que acredite que la AP motivara los

cambios celebrados al plan maestro, con la particularidad que las fases 2 y 3

fueron divididas en cinco secciones sin cumplir la fase 1, aunque debía estar en su

mayoría lista en el 2011. Aduce, se acreditó que se dieron graves

incumplimientos. No se cumplió fase 1. Sobre el tema cabe destacar, es claro,

como se ha señalado, que la licitación se ha fundamentado en gran medida en el

contenido del Plan Maestro para el desarrollo portuario Limón/Moín realizado por

la empresa Royal Haskoning. Según se ha indicado ut supra, ese plan, en el

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numeral 64. -folio 335 del legajo judicial-, recomienda tres fases para el desarrollo

de Puerto Moín, definidas con base en proyecciones de tráfico, estimación de

plazo realísticamente requerido para la realización y los análisis operacionales.

Desde este plano, la Fase 1 integra a) aumento de la capacidad de la

infraestructura existente mediante instalación de equipos, construcción de una

nueva Terminal Petrolera, construcción de un muelle relativamente liviano para carga

general; b) preparación de la concesión y construcción de un nuevo puerto al oeste

del presente puerto que incluye: preparación del diseño preliminar, preparación de

los pliegos de licitación, preparación del proceso de licitación pública para atraer

un concesionario, firma de contrato con el concesionario y construcción del

rompeolas y de la fase 2. Por su parte, la Fase 2 incluye: a) traslado de toda la

carga de Limón a Moín y manejo de contenedores en el nuevo puerto. Finalmente,

la Fase 3 incluye la extensión del muelle de contenedores con 600 metros

adicionales. El procedimiento de licitación pública 2009LI-000001-0200 incluye lo

relativo a las fases 2 y 3, en los términos ya indicados. Se encuentra fuera de toda

duda, a la fecha de instauración de la licitación de marras, las autoridades

competentes no habían cumplido con el citado plan en cuanto a las obras e

inversiones a realizar respecto de la fase 1, que buscaba la modernización del

denominado Muelle 57. Incluso, dentro de la audiencia única realizada en este

trámite preferente, el apoderado de JAPDEVA ofreció nueva prueba documental,

visible a folios 5276-5392 del legajo judicial, consistentes en piezas documentales

que ponen en evidencia la iniciación de acciones concretas para tratar de cumplir

con las tareas propias de la citada fase 1. Así, se incluye un acuerdo para el

levantamiento de huelga en Limón (f.5276-5277), cartel de licitación pública con

financiamiento para el suministro de puesta en marcha de grúa nueva

portacontenedores sobre rieles en puerto Moín (f. 5278-5323), corrección al

acuerdo No. 1004-2011 carteles de los equipos portuarios reach staker, carretas y

cabezales, referente a la licitación pública con financiamiento 2011LN-000000-00

(f. 5323-5355), carteles de licitación de licitaciones públicas bajo la figura de

financiamiento para la adquisición de equipo portuario (f. 5356-5392). Ahora bien,

para este Tribunal, es necesario llamar la atención a JAPDEVA y al CNC sobre la

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 119 de 172

necesidad de adoptar las acciones concretas que permitan cumplir con la fase 1

prevista en el Plan Maestro aludido. La relevancia de la modernización de esa

terminal portuaria es tan relevante como el establecimiento de la obra pública

pretendida con el proyecto TCM. De hecho, este Tribunal estima, la completez de

la funcionalidad integral de esa obra, se produce con la operatividad prevista para

el muelle 57, acorde al diseño previsto en el Plan Maestro. De ese modo, la

coherencia de las acciones públicas exige direccionar los esfuerzos debidos para

concretar esas obras de la fase 1, complementariamente a los marcos de acción

que se proyectan dentro del esquema y cronograma de las fases 2 y 3. De ahí que

sea menester realizar un llamado de atención a las autoridades públicas respecto

de sus obligaciones jurídicas en este sentido. En efecto, el Plan Maestro abarca

puerto de Moín pero tiene connotaciones importantes para el puerto de Limón. La

primera fase implicaba construcción de puesto petrolero, puesto 57 y

equipamiento de los puertos. En el contexto del Plan Maestro, era de inmediata

implementación, y estaba proyectada a ser culminada en el año 2011, pues no

existía ningún puerto en la costa que pudiera dar atención al problema portuario.

Segunda fase es lo que se denomina TCM que es un nuevo puerto. Está prevista

entre el 2016 y el 2020. El Plan señala que va a operar cuando se traslada la

manipulación de la carga a Moín. Acorde al Plan, la importancia de la fase 1 era la

inmediatez de todos los elementos para hacerlo de manera rápida y eficiente.

Ninguna otra solución portuaria podía hacerse tan rápido. Lo anterior se

desprende de la lectura misma del documento emitido por la empresa Royal

Haskoning, pero además, se desprende de la deposición del señor Luis Vargas

Araya, ofrecido por SINTAJAP como testigo-perito. Bajo ese prisma, el citado

testigo, consideró los principales problemas del complejo Limón Moín que se

solventarían con fase 1 era la disminución de la tasa de ocupación, pues se

tendría un puesto de atraque más, además del equipamiento. Lo anterior pone en

evidencia la relevancia de culminar al menor tiempo posible, la fase 1. Sin

embargo, pese a que este colegio respeta la tesis de los accionantes, no comparte

el enfoque que se realiza en cuanto a la invalidez de las decisiones adoptadas en

el contexto de las fases 2 y 3, por no haberse culminado la fase 1. En efecto, del

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análisis realizado de la prueba documental, en concreto, del Plan Maestro, así

como de la deposición testimonial del señor Luis Vargas Araya, Julio Sarmiento

Vargas y el señor Ramón Rosales Posas, no se obtiene el ligamen inescindible

que exponen los accionantes entre las fases 2 y 3 concretadas mediante la

licitación objeto de cuestionamiento y la fase 1. Como se ha señalado, el Plan es

un solo concepto, empero, las fases pueden levantarse individualmente, pues

fuera del marco de la conveniencia, no existe sujeción técnica infranqueable para

sostener que sin la fase 1 completada, no podían realizarse acciones para la fase

2 y 3. Desde ese plano, la licitación que tiene por objeto la TCM si bien forma

parte de un proyecto integral para la modernización de los puertos, en términos de

validez no se condiciona o depende de la culminación de la fase 1. Son

infraestructuras que ostentan autonomía una de la otra, al margen de que guarden

un ligamen en el contexto de un proyecto unitario. Bajo ese contexto, la dilación en

las acciones de cumplimiento de la fase 1 justificaría las dilaciones o retrasos en

las demás fases, poniendo en riesgo la intencionalidad propia de todo el proyecto.

Como se ha señalado, ciertamente se ha dado un descuido de las obras e

inversiones de equipamiento que sustentan la fase 1, empero, ello no limita la

legitimidad de las contrataciones iniciadas en el contexto de las fases siguientes.

Se trata por ende de una secuencia deseable, pero no obligatoria. Ergo, no existe

motivo de nulidad en ese proceder, advirtiendo eso sí la necesidad que JAPDEVA

emprenda de manera inmediata las acciones para sujetarse al plan de

cumplimiento de la fase 1, sin que la implementación de la TCM constituya una

justificante para dejar en descuido obras importantes para el interés nacional y en

concreto, para el desarrollo socio-económico de la Vertiente Atlántica. Por otro

lado, ante la alegación que el Muelle 57 con algún grado de inversión puede

temporalmente hacer las mismas tareas de prestación de servicios portuarios que

la TCM, se insiste, se trata de una decisión pública sobre el modelo de gestión

utilizado para el desarrollo de un servicio público y la construcción de una obra

portuaria. Bien puede debatirse, en un plano eminentemente ideológico, las

bondades y desventajas de cada modelo (prestación directa o indirecta), empero,

sería un análisis que se escapa del objeto de esta contienda, en la medida en que

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la base técnica de lo decidido por las autoridades públicas, no ha logrado ser

refutada, pasando el reproche a ser de debate de decisiones e intenciones, más

no así de validez o no de esas conductas.

XXIX.- Sobre las modificaciones al cartel. En la fase de conclusiones las

accionantes reprochan que en este concurso público se dieron 13 variaciones al

cartel de licitación, lo que refleja lo poco transparente del proceso. En sí, ese

reproche no se ajusta a la técnica debida, siendo que los accionantes se limitan a

censurar el acto genérico de modificaciones al cartel de licitación, sin aportar dato

alguno o agravio concreto de la forma en que esos cambios en las pautas

cartelarias generan algún grado de invalidez. Como se ha señalado ut supra, el

numeral 3 de la Ley de Contratación Administrativa, en relación al canon 4 de la

Ley No. 7762 establecen que en materia de contratos públicos, el régimen de

nulidades será el regulado por la Ley General de la Administración Pública. Desde

ese plano, cabe precisar, en la materia de marras, impera un principio de

sustancialidad de las nulidades, según la cual, solo puede producir nulidad de las

conductas públicas los vicios sustanciales que generen estado de indefensión o

bien, deficiencias que de haberse evitado, hubieran permitido decisión diversa. Así

se desprende del ordinal 223 de la citada Ley No. 6227/78. Nótese que el numeral

128 de ese cuerpo legal entiende como validez como la conformidad sustancial

con el ordenamiento jurídico y el canon 158 ejusdem, conceptualiza como

invalidez precisamente la disconformidad sustancial con ese referente normativo.

Desde ese plano, no es cualquier deficiencia del acto administrativo -de la

voluntad pública- la que lleva a la supresión por nulidad, sino solo aquella que

confrontada con el plexo normativo que regula ese comportamiento en particular,

es sustancialmente disconforme. De ese modo, cuando el vicio alegado sea

superable, por no encajar dentro del presupuesto señalado, puede ser saneado o

convalidado, según lo fijan los preceptos 187 y 188 de la Ley No. 6227/78. Tal

doctrina subyace además en la letra del ordinal 197 del Código Procesal Civil en

cuanto señala en lo relevante: "... La nulidad sólo se decretará cuando sea

absolutamente indispensable su pronunciamiento para evitar indefensión o para

orientar el curso normal del procedimiento. Tampoco deberá prosperar si es

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 122 de 172

posible reponer el trámite o corregir la actuación, sin perjuicio de los demás actos

procesales. ..." En contratación administrativa, además impera un principio de

eficiencia y de eficacia, en virtud del cual, las imperfecciones del procedimiento no

anulan la licitación, salvo que sean vicios sustanciales. Visto así, las variaciones

al cartel solo pueden producir nulidad de lo actuado en la medida en que se

lesionen sustancialmente los procedimientos o en general, vulneren los principios

propios de la contratación administrativa, dentro de ellos, la igualdad y libre

concurrencia. Acorde a lo preceptuado por el ordinal 51 del Decreto No. 33411-H

"Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa", el cartel consiste en "... el

reglamento específico de la contratación que se promueve y se entienden

incorporadas a su clausulado todas las normas jurídicas y principios

constitucionales aplicables al respectivo procedimiento. Deberá constituir un

cuerpo de especificaciones técnicas, claras, suficientes, concretas, objetivas y

amplias en cuanto a la oportunidad de participar. Para su confección, la

Administración podrá contratar o solicitar la asistencia de personas físicas o

jurídicas, especializadas en la materia de que se trate, siempre que no tengan

ningún interés particular directo ni indirecto en el negocio, cuando no tuviere en su

organización los recursos técnicos necesarios para ello." Dadas estas

características y utilidad para el procedimiento, es usual en el contexto de

contrataciones públicas complejas como la que en este fallo se analiza, las

modificaciones a ese pliego de condiciones, facultad que se encuentra reconocida

en el ordinal 60 del citado Decreto No. 33411-H. Cabe indicar empero, el cartel

puede ser modificado de oficio o a gestión de parte. En esa última hipótesis, las

variaciones pueden producirse por la formulación del respectivo recurso de

objeción (art. 81 Ley No. 7494, 34 de la Ley No. 7762). Ergo, no observa este

Tribunal como la simple variación del cartel de la licitación, puede generar nulidad,

sino se manifiestan motivos concretos que permitan analizar la afectación a

situaciones concretas. Se insiste, en la medida en que esas alteraciones afecten

la libre concurrencia, se configuraría un vicio que puede llevar a la nulidad de lo

actuado, empero, sería ese un tema a acreditar por parte de quien invoca la

causal de nulidad. El cartel debe potenciar la mayor participación posible. A modo

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de referencia, sobre la prohibición de establecer condiciones que atenten contra la

libertad de concurrencia, el numeral 52 del decreto 33411-H indica que "...El cartel,

no podrá imponer restricciones, ni exigir el cumplimiento de requisitos que no sean

indispensables o resulten convenientes al interés público, si con ello limita las

posibilidades de concurrencia a eventuales participantes. ..." En consecuencia, la

sola formulación y afirmación genérica en el sentido que esas modificaciones

causan nulidad, no pasa de ser un alegato genérico, propio de apreciaciones

subjetivas a partir de las cuales se conjetura una hipotética nulidad, que en

definitiva no ha ocurrido, y que por otro lado, no concede a este Tribunal

parámetros concretos de análisis. Lo mismo ha de indicarse sobre el alegato de

SINTRAJAP de la falta de publicación del resumen del cartel del artículo 21.5 de la

Ley No. 7762. Ante este argumento, este cuerpo colegiado comparte las

manifestaciones de la CGR sobre la aplicación del principio de eficiencia y eficacia

en las contrataciones públicas. El accionante se limita a exponer ese reproche

desde un plano formalista sin señalar en concreto, la forma en que la supuesta

omisión de ese trámite, ha generado un vicio sustancial que afecte la tutela de los

principios de igualdad y libre concurrencia en las licitaciones públicas. Para ello

debe remitirse a lo arriba expuesto sobre la sustancialidad de las nulidades como

pilar interpretativo dentro del esquema de análisis de validez de las conductas

públicas, como derivación además de las máximas contenidas en los ordinales

168 y 176 de la Ley No. 6227/78 que postulan la presunción de validez de los

actos. Se extraña esa argumentación y construcción discursiva que permita

concatenar lo alegado con el efecto lesivo de esas supuestas incorrecciones, lo

que sería determinante e indispensable para abordar el ejercicio deliberativo que

posibilitara llegar a determinar la invalidez argumentada. Nótese que en la fase de

refrendo la misma CGR no detectó deficiencias sustanciales en el trámite de la

licitación, lo que pone en evidencia la conformidad jurídica de esas actuaciones.

Ciertamente la acción de CANABA se direcciona además contra ese acto de

refrendo, empero, existiendo un análisis técnico como el aludido, la formulación

debida de este cargo, al margen del análisis que luego se abordará sobre el citado

refrendo contralor, exigía proposiciones concretas de nulidad. Ante la imperfección

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 124 de 172

del alegato entonces, y al no mostrarse, del análisis realizado por este Tribunal

lesión a los principios de la contratación, debe disponerse en consecuencia el

rechazo del cargo en cuestión.

XXX.- Sobre las concesiones dadas por la concedent e en el contrato.

Los accionantes reprochan la invalidez del contrato de concesión alegando que

dentro de este se dieron una serie de concesiones o facilidades que no estaban

presentes dentro del cartel de licitación y que de haber estado presentes hubieran

permitido la participación de una mayor cantidad de oferentes. Con independencia

del análisis concreto que de cada una de las supuestas deferencias contractuales

otorgadas por la Administración concedente cabe señalar, de nuevo, la demanda

en este sentido se limita a señalar la existencia de un hipotético vicio, sin

presentar una construcción técnica adecuada de la forma en cómo esas

deficiencias pueden llegar a producir nulidad. En efecto, como se ha puesto en

evidencia a lo largo de este fallo, muchas de las argumentaciones de los

accionantes consisten en formulaciones discursivas genéricas en las que se

omite presentar un detalle de análisis particularizado de la forma en que los vicios

que acusan efectivamente se han producido y a su vez producen el grado de

invalidez que pretende. Ciertamente en los procesos regulados por el Código

Procesal Contencioso Administrativo impera un principio de verdad real de los

hechos, acorde a los ordinales 82 y 85 de ese cuerpo legal. Empero, tal principio

opera para la dinámica probatoria, y aún en ese tópico, no supone que el proceso

sea de corte inquisitivo en el que el juzgador pueda liberar o dispensar a las partes

de su deber de acreditar los hechos en que sustentan sus pedimentos. Por el

contrario, el numeral 58 en relación al 63, ambos del CPCA, establece, junto con

el ordinal 317 del Código Procesal Civil -de aplicación supletoria por la cláusula de

integración del precepto 220 CPCA-, el principio de carga dinámica de la prueba,

que exige a las partes el deber de acreditar sus hechos o defensas. Desde el

plano de las pretensiones anulatorias ello supone también el deber de las partes

de indicar con precisión los motivos y causas de invalidez de las conductas cuya

supresión se peticiona. Esto atiende a que fuera de los casos previstos en el

numeral 182 de la LGAP, el juzgador no puede revisar de oficio la validez de las

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 125 de 172

conductas públicas. Incluso, en el contexto del análisis de conductas conexas, en

determinados supuestos esa ponderación oficiosa sería pertinente, como es el

caso de la nulidad por accesoriedad del canon 164.2 LGAP, pero en otros, es

menester que las partes invoquen los motivos de nulidad que han de ser

ponderados. Lo opuesto llevaría al simplismo de solicitar al juzgador que revise la

validez de un acto público, para que al margen de las causas invocadas, analice

todos los elementos de aquel, relevando por ende al accionante de su deber de

argumentación. Ante el reproche concreto, se indica únicamente, de no haberse

dado esas incorporaciones se hubieran aportado más ofertas, pero no se detalla

en modo alguno como ese efecto se hubiera producido, ante lo cual, los reproches

bajo examen carecen de base empírica, siendo por ende meras especulaciones,

formulaciones conjeturales que no se sostienen en elementos solventes, ni de

argumentación, ni de prueba. Para ello, sería imperativo que en efecto se

vulnerara el principio de libre participación, igualdad y concurrencia, lo que no se

ha acreditado, pero que en todo caso, como adelante se analizará, este Tribunal

no desprende en el caso de marras. Ahora bien, llama la atención a este órgano

colegiado, que los principales afectados con la supuesta alteración al principio de

libre concurrencia, no se apersonaran al proceso a plantear tal circunstancia. En

efecto, ningún interesado en el desarrollo del proyecto de la TCM -potencial

oferente-, ha acudido a esta sede a señalar el defecto que las partes reprochan. Si

bien ello no es indicativo de no existir nulidades, lo cierto del caso es que consiste

en un parámetro referencial que pone en evidencia la poca afectación que para los

efectos del derecho tutelado en el artículo 5 de la Ley No. 7494 se produce. Cabe

resaltar, esta norma indica: "En los procedimientos de contratación administrativa,

se respetará la igualdad de participación de todos los oferentes potenciales. /Los

reglamentos de esta Ley o las disposiciones que rijan los procedimientos

específicos de cada contratación, no podrán incluir ninguna regulación que impida

la libre competencia entre los oferentes potenciales. (...)" De ese modo, la nulidad

alegada solo podría decretarse cuando se acredite que se ha vulnerado ese

principio, lo que se insiste, acá no ha sucedido. En concreto se presentan las

siguientes cuestiones que a decir de los accionantes no estaban consignados

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 126 de 172

expresamente en el cartel: a) la posibilidad de presentar una oferta alternativ a:

de la revisión del expediente y de la diversa y abundante prueba que se presentó

en este caso no se ubica la posibilidad de presentar una oferta alternativa. Las

partes accionantes no señalan ese elemento de manera concreta. Por el contrario,

la plica de APM Terminals lo que incluye es una oferta de descuento que fue

aceptada por la Administración; b) declaración del proyecto de interés público:

no se observa como esa declaratoria, potestativa de la Administración, puede

generar una ventaja que lleve a la vulneración de la libre concurrencia. Es claro

que desde el inicio el proyecto pretende satisfacer un interés público de relevancia

como fue consignado incluso desde el mismo plan maestro y luego en el mismo

cartel de licitación se hace referencia a la trascendencia pública del proyecto de la

TCM. Así puede verse, v.gr., a folio 3202 vuelto del judicial, que contiene la

cláusula 1.1 del cartel, "Justificación del proceso licitatorio". En todo caso, la

declaratoria de interés público de un proyecto es una potestad discrecional de la

Administración, que dicho sea de paso, acá no se ha cuestionado; c)

compromiso de coadyuvar en la tramitación de estudi os básicos de oleajes y

propagación, estudios de navegación, agitación, cam bio de la línea de costa,

estudios de suelos y ambientales, fuentes de materi ales: acorde a lo señalado

en el cartel de licitación y en el contrato de concesión, temas ya analizados, esos

estudios corresponden al concesionario. Sin embargo, es innegable que dentro de

los contratos públicos se impone un deber de colaboración mutua para correcta

ejecución del contrato, lo que desde luego no implica un desplazamiento de las

obligaciones a cumplir en la dinámica contractual. De ese modo, ese deber de

colaboración es parte ínsita del contrato al margen de su expresión formal dentro

del contrato. buscar la todos estos trámites son obligatorios para el concesionario

y la obligación de colaboración de la Administración existe, con o sin aceptación

escrita de su deber de colaborar. El compromiso de colaboración no pasa de ser

eso, no traduce beneficios patrimoniales de ninguna especie y no ocasiona ventaja

indebida para el concesionario; d) compromiso de facilitar espacio físico en

tierra, para instalación de oficinas y campamento d el concesionario durante

etapa de construcción : según lo argumenta el CNC, ese compromiso no

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 127 de 172

constituye una cesión de la propiedad pública, sino una habilitación de uso que

colabora y facilita las labores de inspección y control del destino, almacenaje y

manipulación de materiales. Los accionantes no rebaten el alegato del CNC en

cuanto a que ese compromiso fue pactado para obtener un descuento en la tarifa

por los servicios portuarios. Esto se evidencia a juicio de este Tribunal en el hecho

que la tarifa aprobada por ARESEP fue de $252 en tanto que la incorporada en el

contrato -en la versión final del cartel- fue de $223, lo que muestra la verosimilitud

de lo invocado por el CNC; e) colaboración en la obtención de permisos de

viabilidad ambiental, de permisos de Salud, Autoriz ación de Aguas, servicios

de electricidad, colaboración para autorización de pólizas de seguro y

permisos municipales: ante el mencionado deber de c olaboración, es claro

que en el curso de la tramitología de la obtención de la VAL (viabilidad

ambiental definitiva), el concesionario requiere de obtener constancias,

certificaciones o información que ha de suministrar la concedente , por lo que

no se observa ventaja comparativa que lleve a vulnerar los principios aludidos

arriba. De igual modo, partiendo que existe a la fecha la VAP (viabilidad ambiental

potencial) del proyecto, los trámites ante entidades financieras, requieren

información pública que los entes públicos han de emitir, por lo que no conculca

principio alguno. Debe recordarse que el concurso incluye el financiamiento de la

terminal portuaria, por lo que este aspecto exige la coordinación y colaboración

debida. De esa manera, la facilitación y colaboración prevista respecto de esta

particular, no resulta espuria como se recrimina; f) El Estado coadyuvaría

designando el sitio para disposición de material de dragado que no se utilice

como relleno: es tarea ordinaria del Estado aprobar el sitio de disposición de

esos materiales, de donde ningún compromiso extraordinario se adquiere, ni

ventaja que no fuese prevista en el cartel como para modificar la intención de

participar o no en el procedimiento; g) El Estado designaría la fuente de

extracción de materiales para el relleno si fuera r equerido para la

construcción de la TCM: el contrato se refiere a una gestión indirecta de obras

públicas, empero, no debe perderse de vista que se trata de una obra propiedad

del Estado (en sentido amplio), por lo que es menester que autorice la fuente de

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 128 de 172

materiales que llegase a ser necesaria para la construcción, sin que ello constituya

un costo adicional para el Estado o una ventaja en términos del concurso para el

concesionario. Aunado a ello, tal y como menciona el CNC, tales autorizaciones

estarían sujetas a las regulaciones del Reglamento para la actividad minera del

Estado y sus contratistas, Decreto Ejecutivo No. 19789-MIRENEM de 25 de junio

de 1990, publicado en la Gaceta no. 145 del 3 de agosto de 1990; h) que el

Estado brindaría todas las facilidades del caso par a la extracción y

disposición del material de dragado y en la obtenci ón de permisos del

MINAET y el SETENA: ese compromiso es inherente al deber de colaboración

señalado. Obtenidos los permisos sería iluso pensar en la improcedencia de ese

deber de colaboración, el cual, se insiste, es de principio. De ese modo, no

incorpora ventaja comparativa alguna que constituya una ventaja de manera que

vulnere la igualdad y libre concurrencia; i) que el Estado solicitaría la

autorización para la explotación que se requiere de l Departamento de Minas

del MINAET a favor del concesionario: como se ha se ñalado, esta materia se

regula por el Decreto No. 19789-MIRENEM, lo que no encuentra excepción

por tratarse de contratos de obra pública o una ventaja a favor del concesionario,

ergo es el Estado el titular de la obra y quien debe peticionar esas autorizaciones;

j) que el Estado se compromete a dar inicio con las operaciones

provisionales con el primer puesto de atraque de un a fase 2A que no existía

en el cartel: esta eventualidad permite la puesta en operación de un primer

puesto de atraque antes de las fechas previstas en el cartel, lo que supone una

ventaja a favor de los potenciales usuarios de la TCM, los que podrían utilizar este

sistema de manera voluntaria en tanto no se da el traslado definitivo y total por

criterio de especialización del transporte de contenedores tipo full container. No

aprecia este Tribunal que constituya un elemento que sustente la nulidad

peticionada. Así las cosas, en síntesis, debe disponerse el rechazo de este cargo.

En todo caso, debe remitirse a lo señalado respecto del principio de eficiencia

dentro de los procedimientos de contratación administrativa, que busca la elección

de la oferta más conveniente al interés público, prevaleciendo el fondo sobre la

forma.

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 129 de 172

XXXI.- Sobre la incidencia en este proceso del inf orme rendido por la

Asamblea Legislativa. Las promoventes presentan al proceso como prueba

documental informe rendido por la Asamblea Legislativa, titulado "Informe Especial

que investigará y Analizará todos los Procesos de Concesión que ha otorgado el

Estado costarricense, o esté por otorgar al amparo de la Ley No. 7762 y su

modificación parcial contenida en la Ley No. 8643. Informe APM Terminals Central

América." En este documento, visible a folios 4134-4290 del legajo judicial (tomo

VII), se realiza un diagnóstico por parte de ese Poder de la República sobre los

términos en que se otorgó la concesión de la TCM dentro de la licitación pública

internacional 2009LI-000001-0200. Ese documento realiza un extenso análisis

sobre dicha contratación, ponderando una serie de temas que han sido

ponderados en el presente fallo, dentro de estos, la factibilidad ambiental (tercera

parte, pag. 54-86 del citado informe), comparecencia de las partes interesadas y

conclusiones. Estas conclusiones pueden verse a partir del folio 147 y hasta el 157

de ese informe (planas 4271-4281 del judicial). Este Tribunal se ha abocado al

análisis a fondo de la compleja y cuantiosa prueba documental y testimonial que

fue admitida en este proceso, incluyendo expedientes administrativos y judiciales,

dentro de lo cual, ha ponderado con el rigor debido las deliberaciones consignadas

en el informe vertido por la Asamblea Legislativa. Es decir, se trata de un

documento que ha sido ponderado por este Tribunal en su examen de este caso.

Sin embargo, pese a que se respeta por demás ese ejercicio de control político-

parlamentario, es claro que no condiciona en modo alguno el análisis que está

llamado a realizar este órgano jurisdiccional. No resulta vinculante ese dictamen

para las decisiones de esta jurisdicción, siendo que no existe norma expresa que

impregne de tal fortaleza y jerarquía a las ponderaciones de esa instancia

legislativa. El principio de autonomía del juzgador cuya base radica en el texto del

ordinal 153 y 154 de la Carta Magna (en relación al 166 ejusdem), sustenta la

ausencia de elemento vinculante de ese referente documental. Con todo, se ha

considerado como un elemento más de análisis en este caso, aportado para

engrosar y fortalecer los elementos de convicción a contemplar para la decisión

finalmente adoptada en esta resolución. Desde esa arista de examen, ante esa

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 130 de 172

característica de no constituirse como un referente vinculante, debe expresarse, lo

resuelto hasta el momento no encaja en su mayoría con lo que ese análisis

legislativo comprende, lo que desde luego, no causa nulidad alguna en lo resuelto

en esta sede. Nótese que el mismo informe advierte de la existencia de estos

procesos judiciales. Las recomendaciones allí vertidas se direccionan a instancias

públicas que son demandadas en esta causa, razón por la cual, para efectos de

claridad, se deja constancia de la debida ponderación de ese informe, el que no es

objeto de cuestionamiento, pero que tampoco ha limitado el análisis de este

Tribunal en este caso concreto.

XXXII.- Sobre la ampliación de la demanda de CANAB A. En escrito

presentado en fecha 12 de abril del 2012, CANABA presenta escrito de

ampliación de la demanda, (folios 4291-4366 del principal), en el cual formula la

siguiente pretensión: "Principal: La declaración de nulidad de los sigui entes

actos administrativos: 1.- El acto de adjudicación realizada por parte de

JAPDEVA en el acuerdo No. 73-11, artículo II-a de la sesión ordinaria No. 08-

2011, de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada

Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el financiamiento, diseño,

construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de

Puerto Moín y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V.

2.- El acto del Consejo Nacional de Concesiones en el acuerdo número 2 de la

sesión extraordinaria No. 2-2011 del 28 de febrero del 2011, de la licitación

pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública

con Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y

mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al

oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 3.- El acuerdo de

adjudicación realizado por el Poder Ejecutivo conformado por la Presidenta de la

República, el Ministro de Obras Públicas y Transportes, el Ministro de Hacienda y

firmado el 01 de Marzo del 2011, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La

Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2011 de la licitación pública internacional

2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público

para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 131 de 172

Terminal de Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al oferente APM

TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 4. El cartel de licitación pública

internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con

Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y

mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al

oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 5.- El contrato que suscribió

el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria

y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas

APM TERMINALS MOIN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL

AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-

00200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el

financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal

de Contenedores de Puerto Moín, con fecha del 30 de agosto del 2011. 6.- La

adenda No. 1 al Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público

para el Diseño, Financiamiento, Construcción, Operación y Mantenimiento de la

Terminal de Contenedores de Moín, firmada el día 29 de noviembre del 2011 y

suscrita por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta

Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica

(JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y

APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitación pública

internacional 2009LI-000001-00200. 7.- El nuevo contrato de fecha 13 de febrero

del 2012, suscrito por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta

Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica

(JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y

APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitación pública

internacional 2009LI-000001-00200 promovida para "Concesión de Obra Pública

con Servicio Público para el Financiamiento, Diseño, Construcción, Operación y

Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Moín". 8.- El oficio

DCA-0692 por parte de la División de Contratación Administrativa de la

Contraloría General de la República con fecha de 21 de marzo del 2012, en el

cual concede refrendo al contrato derivado de la licitación pública internacional

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 132 de 172

Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la

Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOÍN

SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado

de la licitación pública internacional 2009LI-000001-00200 promovida para

"Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Financiamiento, Diseño,

Construcción, Operación y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores

de Moín". 9.- Se condene en costas procesales y personales de forma solidaria a

las partes demandadas. Pretensiones subsidiarias: En el supuesto de que el

Tribunal desestime las pretensiones principales, solicitamos lo siguiente: 1.- La

declaración de nulidad del supuesto económico de la proyección de volumen,

utilizado en la fórmula de la estructura tarifaria de la licitación pública

internacional 2009-LI-000001-00200, señalada en el capítulo 11, apartado 7.2 de

la misma dado en el Plan Maestro y actualizado con base al estudio dado por la

empresa ICICOR DE COSTA RICA, que sirven de sustento para establecer la

tarifa de $223. 2.- Exigir a la administración concedente generar sus propias

estimaciones de volúmenes de carga, utilizando los datos actualizados de años

recientes y que se generan en los informes anuales de JAPDEVA. 3.- Dadas las

actuales condiciones de baja de interés a nivel mundial y al estímulo que ofrecen

los gobiernos para no caer en una nueva recesión, se valoren los costos de

financiamiento de la deuda y el reconocimiento a las ganancias de capital que el

modelo financiero contiene. 4.- Rebajar la tasa interna de retorno del 17.5% al

15%; nivel que se incrementó con el argumento de la crisis, pero que la misma

administración reconoce que esta es cíclica."

XXXIII.- En su mayoría, las alegaciones de la accionante reiteran sobre

puntos formulados inicialmente en la demanda y que versan sobre aspectos que

ya han sido ponderados en este fallo. La diferencia y aporte que se presenta es el

cuestionamiento del refrendo otorgado por la CGR al contrato objeto de

impugnación, señalando la promovente que es la primera vez desde la entrada

en vigencia del CPCA, que ese tipo de acto se cuestiona. Ante ello, se reitera, la

accionante sustenta la mayoría de reclamos sobre normas cartelarias contra las

cuales en su momento oportuno no formuló las objeciones que le habilita el

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 133 de 172

ordenamiento jurídico aplicable, por lo que se trataría de alegatos que no son

atendibles por la aplicación del ya mencionado principio preclusivo que impera en

este tipo de materia técnica. La impugnación del cartel una vez que el contrato ya

está adjudicado y emitido el contrato, contraviene el principio de buena fe y en

determinados casos puede considerarse como un abuso procesal, en la medida

en que desatiende la relevancia de la fase de constitución, publicación e

impugnación del cartel, cuya naturaleza jurídica es de suyo relevante para

proseguir con el curso normal del procedimiento. Ya se ha señalado que no cabe

la alegación de nulidad de la adjudicación por supuestas deficiencias del cartel,

cuando este último no fue cuestionado en su momento. Práctica contraria llevaría

a la posibilidad de burlar el sistema de impugnación de estos casos, en franco

detrimento de la certeza y seguridad jurídica que resultan relevantes en una

materia de contratación administrativa que tiene por fin el aprovisionamiento de

bienes y servicios para la prestación de servicios públicos o realización de

actividades propia de las competencias de las Administraciones Públicas. Tal

aspecto es considerado puntualmente por este Tribunal, no como mecanismo de

excepción de control de validez de actos públicos, sino como el

dimensionamiento objetivo de las reglas de cuestionamiento que prevalecen en

estas lides por criterio de seguridad jurídica. Por ende, hecha esa aclaración, de

seguido se presenta una descripción sumaria de las alegaciones o institutos que

conforman la ampliación de la demanda, señalando en cada caso, cuáles de

estos ya han sido ponderados en este fallo, pues dada la magnitud del presente

asunto, lo voluminoso del expediente y alegatos, así como la extensión del

análisis hasta ahora realizado, se tornaría cansino e innecesario, reiterar los

exámenes ya apuntados, salvo que el aporte de elementos novedosos, así lo

exija, aclarando no obstante que en cuanto al análisis del refrendo, será tratado

en una sección aparte.

XXXIV.- Sobre la supuesta lesión a los principios de la contratación.

En un primer plano CANABA alega lesión al principio de legalidad y

transparencia de los procedimientos , por lo que no puede cambiarse ninguna

de las condiciones impuestas por el cartel. Este tema ya ha sido abordado con

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 134 de 172

antelación, señalando que la complejidad de estos procedimientos exijen, no en

pocas ocasiones, mutaciones o variaciones del cartel. Empero, ya suscrito el

contrato, la Administración tiene un conjunto de potestades exorbitantes dentro

de las cuales se incluye modificación unilateral del contrato prevista en el artículo

12 de la Ley No. 7494. Tal y como expone el Estado, tesis que comparte este

Tribunal, todo contrato está afecto a un principio de mutabilidad que posibilita su

ajuste a las condiciones y contexto real a fin de tutelar la debida cobertura del

interés público que lo sustenta. Así se ha reconocido entre muchas, en la

sentencia No. 998-98 de la Sala Constitucional en la que sobre este principio se

ha establecido que la administración cuenta con los poderes y prerrogativas

necesarias para introducir modificaciones a los contratos, con el objeto de que

cumplan con el fin público asignado que debe proteger y realizar. Ciertamente el

contrato en tesis de principio debe suscribirse en los términos previstos

originalmente en el cartel, no que obsta para la modificación para ajustarlo al

interés público en casos que así lo requieran. Incluso esas variaciones pueden

derivar de adaptabilidad de condiciones no ponderadas en el cartel, o bien, por

imperativo del refrendo contralor. En suma, ya se ha establecido que las

variaciones al cartel en este concurso público se realizaron sin desmedro de los

principios aplicables a esas tareas. Asimismo, la redacción final del contrato

incorpora aspectos incluidos por aspectos de conveniencia del interés público,

tema en el cual ya se determinó ut supra, no existe irregularidad alguna. Por

demás, de nuevo, se trata de una formulación genérica, que no concreta los

apartes del contrato que vulneran el cartel, fuera de los temas ya mencionados

arriba. Lo que lleva sin más, al rechazo del cargo. Se alega además lesión al

principio de formalismo de los procedimientos , señalando que debe existir una

etapa previa de planeamiento que no se ha dado. Sobre el particular, debe

remitirse a lo ya expuesto en cuanto a que el presente procedimiento incluye el

diseño de las obras y no solamente su construcción, lo que permite claramente el

numeral 1 de la Ley No. 7762. Por otro lado, se reitera, el Plan Maestro y términos

de la contratación incluyen parámetros del diseño a contratar, por lo que no existe

lesión al principio enunciado. Principio de control de los procedimientos. Se

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 135 de 172

acusa la ausencia de estudios de factibilidad para sustentar la licitación. Se trata de

un tema ya resuelto en este fallo, en el cual se ha concluido sobre el cumplimiento

de las exigencias previstas en los ordinales 9 y 21 de la Ley No. 7762, por lo que

por paridad de razón, no podría infraccionarse ese principio cuando no se ha

tenido por establecida la falencia en que la accionante sustenta su reclamo.

Principio de discrecionalidad de la Administración. En este punto, se hace un

discurso academicista sobre conductas regladas y discrecionales, así como la

posibilidad de control judicial de las potestades discrecionales, para sostener la

posibilidad de analizar la validez del refrendo. No se aporta alegato alguno que

analizar en este punto, por lo que no se ingresa a su examen. Sobre el Project

finance, tasa interna de retorno y sistema de tarif as. En este punto el

accionante reitera las argumentaciones ya analizadas por este Tribunal sobre el

tópico del project finance, los estudios de factibilidad, reproches sobre el trámite

tarifario realizado en sede ARESEP. La misma demandante señala que se hace

una reiteración de lo alegado en el escrito inicial, abundando el hecho de la

emisión del refrendo, sin que se aporte elemento novedoso alguno fuera de

referencias teóricas que no vienen a aportar nada a lo ya expuesto. Ergo, basta

remitir al análisis que sobre esos temas ya fueron abordados por este Tribunal. La

ampliación en realidad aporta una serie de datos especulativos que sirven de base

para realizar una serie de formulaciones subjetivas sin fuente de acreditación

probatoria, que se insiste, no modifican el examen ya realizado sobre esos puntos,

incluido el tema de la predicción de movilizaciones demanda, aspecto también, ya

analizado. Lo mismo sucede con el alegato reiterado de la creación de un

monopolio privado en la prestación de un servicio público, aspecto ya tratado con

suficiente amplitud, por lo que se hace innecesario abordarlo, tema en el que se

incluye la ponderación de la no violación al principio de la libre concurrencia por el

solo hecho de haberse formulado una única plica concursal. Sobre el alegato de

relevancia del estudio de impacto ambiental como re quisito sustancial , es un

aspecto ya ponderado con amplia extensión, por lo que su abordaje es fútil.

XXXV.- Sobre la regulación de la potestad de refre ndo de la CGR en los

contratos públicos. Ante las alegaciones realizadas por la accionante sobre el

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 136 de 172

refrendo contralor, cabe realizar algunas breves referencias sobre este instituto o

fase de la contratación administrativa. Las competencias constitucionales de la CGR

se encuentran previstas en el ordinal 184 de la Carta Magna, funciones dentro de

las cuales, se le asigna un papel protagónico en cuanto al control del gasto público,

tutela de la hacienda pública, materia presupuestaria entre otras. Con todo, sus

competencias se desarrollan en otro conjunto de normas que buscan tratar esos

marcos de acción, como es el caso de la Ley No. 7428 (Ley Orgánica de la CGR),

Ley No. 8292, Ley No. 8131, Ley No. 8422, entre otras. En menesteres de

contratación administrativa, esas competencias se desarrollan con mayor claridad

en la Ley de Contratación Administrativa, No. 7494, en la cual, se le asigna la

competencia, que aquí interesa, de conceder o denegar el refrendo a los procesos

de licitación pública. El tema se ha desarrollado concretamente en el denominado

REGLAMENTO SOBRE EL REFRENDO DE LAS CONTRATACIONES DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, No. R-CO-44-2007 del Despacho de la Contralora

General, emitido a las 09 horas del 11 de octubre del 2007, publicado en La

Gaceta No. 202 del 22 de octubre del 2007. Sobre la relevancia del refrendo en el

control de las contrataciones públicas, en el fallo No. 14421-2004, la Sala

Constitucional ha señalado en lo relevante al caso: "A través del refrendo, la

Contraloría General de la República ejerce una fiscalización o control sobre los

actos de los sujetos pasivos que puedan comprometer la Hacienda Pública o los

presupuestos públicos, como una forma de garantizar la corrección, transparencia

y legalidad de los egresos en que puedan incurrir. Para el caso de los contratos

administrativos, el referendo se produce después de dictado el acto de

adjudicación o de la etapa de perfección del contrato, esto es, cuando el mismo

resulta válido por ser sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico, de

modo que la Contraloría General de la República a través de esa figura examina y

verifica que el clausulado del contrato debidamente formalizado se ajuste al

bloque de legalidad, esto es, al cartel de la licitación que es la regulación o

normativa específica del contrato respectivo, la oferta formulada, la Ley de la

Contratación Administrativa y su reglamento y, en general, con el resto del

ordenamiento jurídico administrativo. El propósito o fin esencial del refrendo es

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 137 de 172

evitar que las obligaciones contraídas por las administraciones públicas en los

contratos administrativos, debidamente asentadas o formalizadas, se

contrapongan al ordenamiento jurídico administrativo y que, por consiguiente, se

produzca una incorrección o ilegalidad en la disposición de los fondos públicos.”

Sobre el desarrollo reglamentario de esa tarea, ese mismo Tribunal Constitucional

ha indicado en el fallo No. 2000-03027 de las 09 horas 03 minutos del 14 de abril

del 2002: “ IV.-DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL REGLAMENTO

IMPUGNADO. El Reglamento sobre el refrendo de las contrataciones de la

Administración Pública no es violatorio de la potestad reglamentaria reconocida al

Poder Ejecutivo en los incisos 3) y 18) del artículo 140 constitucional, toda vez que

no se trata ni de un reglamento ejecutivo –según la consideración del accionante-,

sino más bien de un reglamento autónomo de organización o funcionamiento, en

cuanto pretende dictar normas y directrices a fin de realizar una competencia que

la propia Constitución Política le otorga, sea el refrendo de la contrataciones que

realice la Administración Pública. De manera que su fundamento y sustento

jurídico-constitucional no deriva de la Ley de la Contratación Administrativa, ni

tampoco de su Ley Orgánico, sino directamente de los artículos 182, 183 y 184 de

la Constitución Política, y los principios constitucionales que de estas normas

derivan en relación con la contratación administrativa, en los términos señalados

con anterioridad por este Tribunal, en la sentencia número 0998-98, de las once

horas treinta minutos del dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho

(reiterados en las sentencias número 5947-98, de las catorce horas treinta y dos

minutos del diecinueve de agosto; número 6432-98, de las diez horas treinta

minutos del cuatro de junio; y la número 6754-98, de las quince horas treinta y seis

minutos del veintidós de setiembre, las tres, de mil novecientos noventa y ocho),

los cuales han sido sintetizados de la siguiente manera: "primero: en el artículo

182 de la Constitución Política, se enuncia la primera obligación constitucional en

materia de contratación administrativa, en virtud del cual, toda contratación que

celebre el Estado debe tramitarse por medio del procedimiento de la licitación;

segundo: que el constituyente optó por el procedimiento de la licitación, por

considerarlo el mecanismo más apto para el control de la hacienda pública y del

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 138 de 172

correcto uso de los recursos financieros del Estado, con la finalidad de promover

una sana administración de los fondos públicos; tercero: la licitación constituye el

medio idóneo para la selección del cocontratante de la Administración, por ser un

procedimiento de garantía del interés público, cuya publicidad garantiza una

efectiva participación de todos los interesados, para que la Administración

seleccione la mejor opción para la satisfacción del interés público; cuarto: por

licitación debe entenderse el mecanismo, modalidad, medio o conjunto de

principios a los que debe sujetarse el Estado -en el sentido más amplio-, para

poder realizar su actividad de contratación, por cuanto en ella se dan cumplimiento

los principios constitucionales que informan la contratación administrativa: libre

concurrencia, igualdad de trato entre todos los potenciales oferentes, publicidad,

legalidad o transparencia de los procedimientos, seguridad jurídica, formalismo de

los procedimientos licitatorios, equilibrio de intereses, principio de buena fe,

mutualidad del contrato, y control de los procedimientos a cargo y en última

realizado directamente por la Contraloría General de la República; quinto: del

principio «toda contratación administrativa se hará por el procedimiento de la

licitación», contenida en el artículo 182 de la Constitución Política, derivan con

rango constitucional, todos los principios de derecho público que informan la

contratación administrativa, en la medida en que resulten razonables y

proporcionados a los fines que se persiguen; sexto: el sistema de contratación

administrativa está conformado por los principios c onstitucionales que

emanan de la propia Constitución, y como complement o, por el sistema de

control ejercido directamente por el órgano constit ucional encargado y

vigilancia de la hacienda pública, -Contraloría Gen eral de la República,

según se dispone en los artículos 183 y 184 constit ucionales-, que se

establece como garantía de la correcta utilización de los fondos públicos en

aras de la satisfacción del interés público. sétimo : la obligación constitucional

que deriva del artículo 182 de la Carta Fundamental comprende toda la actividad

contractual del Estado; por lo que no puede distinguirse para exceptuarse en el

tipo de contrato a realizar -de servicios, ejecución de obras, ventas o

arrendamientos de bienes, compras- o en razón de la materia de que se trate;

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 139 de 172

octavo: el constituyente definió que el procedimiento más apto para realizar la

contratación administrativa sería la licitación pública, y reservó la licitación privada

únicamente para las contrataciones cuantitativa y cualitativamente menores". Al

constituirse en un principio esencial –y, además, constitucional- de la contratación

administrativa el sistema de control ejercido directa y exclusivamente por la

Contraloría General de la República, órgano constitucional encargado de la

vigilancia de la hacienda pública, es que con anterioridad, este Tribunal

Constitucional determinó la competencia en esta materia a dicho órgano, para que

diseñara los diversos mecanismos para efectuar el control –o refrendo- de la

contratación administrativa. De este modo, en sentencia número 9524-99, de las

nueve horas seis minutos del tres de diciembre de mil novecientos noventa y

nueve, ante consulta de la propia Contraloría sobre la competencia de ese órgano

para dictar directrices en esa materia, señaló:"V.- DEL REFRENDO EN LA

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA COMO COMPETENCIA EXCLUS IVA DEL

ÓRGANO CONTRALOR CONSTITUCIONAL. Quedó claro en la sentencia

recurrida –número 05947-98, de las catorce horas treinta y dos minutos del

diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y ocho-, que el refrendo de la

contratación administrativa a cargo de la Contraloría General de la República es

de aplicación a toda la administración pública, con lo que se incluye no sólo a los

órganos que se financian con el plan de gastos de la Administración Central, sea

la Asamblea Legislativa, Poder Ejecutivo (Presidente de la República y Ministro

respectivo), el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría

General de la República y la Defensoría de los Habitantes, sino también a los

órganos descentralizados y desconcentrados de la Administración Pública, con lo

que se hace extensivo a los bancos que conforman el sistema bancario nacional.

Dos son los principios constitucionales que dan fundamento a esta posición: el

artículo 182 de la Constitución Política, establece que los principios

constitucionales que orientan la contratación administrativa son de aplicación para

toda la Administración Pública, sin excepción alguna, al no distinguir la norma

constitucional si se trata de una institución del gobierno central, institución

autónoma u órgano desconcentrado; y del artículo 184 constitucional deriva el

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 140 de 172

principio rector del control de la contratación administrativa realizado directa y

exclusivamente por el órgano constitucionalmente encargado de la vigilancia y

fiscalización de la hacienda pública. Es función esencial de la Contraloría General

de la República la fiscalización de la hacienda pública, por mandato constitucional

–artículo 183 constitucional-, pudiendo realizar esta función a través de diversas

modalidades de control, sea el refrendo y otros medios, como el auditoraje o las

inspecciones, o la misma apelación o la intervención a posteriori. En este sentido,

debe tenerse en cuenta que así como la norma constitucional refiere a la

legislación ordinaria para que ésta establezca las diversas modalidades de la

contratación administrativa, en razón de su monto, configurándose así, la licitación

pública, la licitación privada, contratación directa, y remate con procedimiento

alterno, según la clasificación dada por la Ley de la Administración Financiera de

la República, número 1279, de dos de mayo de mil novecientos cincuenta y uno

derogada por la Ley de la Contratación Administrativa, número 7494, de dos de

mayo de mil novecientos noventa y cinco, adicionada y reformada por Ley número

7612, de veintidós de julio de mil novecientos noventa y seis, que establece la

siguiente clasificación: licitación pública, licitación por registro, licitación

restringida, remate y contratación directa; así, es competencia exclusiva de la

Contraloría General de la República, el diseñar diversos mecanismos y modos

para efectuar el control de la contratación administrativa, en razón del monto, la

materia y la institución pública que realice la contratación, conforme a los

principios que la propia Constitución Política da, y obviamente dentro del marco

legal que le confiere su propia Ley Orgánica. Por ello, resulta acertada la

afirmación del representante de la Contraloría General de la República en su

gestión, al considerar que es constitucionalmente posible que en atención a la

naturaleza, objeto y cuantía de la contratación de que se trate, éste órgano

establezca condiciones razonables y proporcionadas a la facultad que el artículo

184 constitucional le otorga para refrendar los contratos del Estado, con miras a

no crear mecanismos que afecten una expedita gestión administrativa, y en

atención al interés público; toda vez que el refrendo debe entenderse como parte

de las atribuciones de fiscalización de la hacienda pública que le corresponde en

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 141 de 172

exclusiva a la Contraloría, para cuyo ejercicio posee absoluta independencia

funcional y administrativa, en virtud de lo dispuesto en el propio artículo 183 de la

Carta Fundamental, motivo por el cual puede definir los alcances, mecanismos y

procedimientos de fiscalización superior, incluso frente al legislador, si éste afecta

su independencia, según se anotó con anterioridad en la sentencia número 00998-

98."

XXXVI.- El anterior precedente pone en evidencia la relevancia de las

funciones de la CGR en cuanto al refrendo. Ahora bien, la accionante censura que

la instancia contralora en el trámite de refrendo haya prevenido el aporte de

información y luego haya incluido normas de condicionamiento a su otorgamiento.

Sobre esto cabe indicar. El refrendo es un acto de aprobación de la contratación

administrativa que como tal, incide en el despliegue de efectos del contrato, por lo

que se vincula con la eficacia (ver en este sentido el ordinal 145 LGAP). Desde

ese plano, no puede constituirse en un mecanismo que lleve a la declaración de

nulidad de las conductas analizadas, aún cuando por su medio, ejerce un cotejo

de conformidad con las normas a las que se encuentra sujeta la contratación

administrativa. Para los efectos, resulta diáfano el desarrollo que hace el ordinal 2

del Reglamento de Refrendos en cuanto indica: "Artículo 2º—Naturaleza del

refrendo . El refrendo es un acto de aprobación, por lo que funge como un

requisito de eficacia del contrato administrativo y no como un medio por el cual la

Contraloría General de la República pueda anular de forma indirecta el acto de

adjudicación ni el contrato administrativo. Por medio del refrendo la Contraloría

General de la República examina y verifica que el clausulado del contrato

administrativo se ajuste sustancialmente al ordenamiento jurídico, en los términos

previstos en el artículo 8º de este Reglamento./ Cuando la Contraloría General de

la República deniegue el refrendo a un contrato administrativo, señalará a la

Administración los defectos que deben ser subsanados, enmendados o corregidos

para obtener el respectivo refrendo en un eventual trámite futuro. / En virtud de

que los procedimientos de contratación administrativa y todos los aspectos

relativos a la formación y perfección de los contratos administrativos están

imbuidos por la celeridad y sumariedad en la debida e impostergable atención y

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 142 de 172

satisfacción de las necesidades y requerimientos públicos, el análisis de legalidad

que realiza la Contraloría General de la República en el refrendo está sujeto a los

principios de eficiencia y eficacia desarrollados en el artículo 4 de la Ley de

Contratación Administrativa y a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley General de

la Administración Pública./ El refrendo no constituye un procedimiento

administrativo destinado a resolver intereses contrapuestos de las partes o de

terceros interesados, por lo que las gestiones que con ese propósito se

interpongan durante el trámite, serán rechazadas de plano./ El refrendo no es un

medio por el cual la Contraloría General de la República ejerce las potestades de

realizar auditorías y de investigación, reguladas en los artículos 21 y 22 de la Ley

Orgánica de la Contraloría General de la República. En consecuencia el análisis

de legalidad se basa en una revisión del expediente administrativo aportado por la

Administración, por lo que se presume la veracidad de la documentación en él

incorporada, según el principio de buena fe que rige la actividad contractual

pública, todo bajo la responsabilidad de los funcionarios de la Administración

encargados de la conformación y remisión del expediente." Ahora bien, a la luz de

lo preceptuado por el numeral 8 de dicha norma, el estudio que realiza por este

medio el órgano contralor no es de oportunidad o conveniencia, sino de

legalidad.Con todo, en esta dinámica, ha de tenerse en cuanta lo regulado por la

LGAP, en cuyo artículo 16.2 que a la sazón indica: "2. El Juez podrá controlar la

conformidad con estas reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del

acto, como si ejerciera contralor de legalidad.", lo que en determinadas posturas

supone la posibilidad de considerar incluidos dentro del análisis de legalidad, los

aspectos propios de componentes relacionados a conveniencia y oportunidad -

tema que no se abordará en este caso-. De igual modo, ese precepto -artículo 8

del reglamento de refrendos-, estipula que el examen no supone una revisión

integral, sino que se limita a los aspectos puntuales que fija ese numeral, cuya

transcripción o referencia resulta innecesaria, bastando remitir a lo allí indicado.

Desde ese plano, a tono con lo indicado por el ordinal 9 ejusdem, se presume la

legalidad de los demás aspectos no abordados en el refrendo, aspectos que en

todo caso quedan sujetos a la fiscalización posterior facultativa y en general a las

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 143 de 172

vías ordinarias de impugnación de los actos y contratos, tanto en sede

administrativa como judicial, y sobre los cuales, la Administración mantiene su

responsabilidad. Dentro de esos otros aspectos puede mencionarse la

razonabilidad del precio. Por su parte, el artículo 12 fija las exigencias formales

que deben ser presentadas para este trámite, sin perjuicio del requerimiento de

información que puede válidamente realizar la CGR. En este sentido, a diferencia

de lo que parece señalar CANABA, el orden jurídico aplicable si permite al órgano

contralor prevenir el aporte de información para poder cumplir válidamente con su

papel de control en la fase de refrendo. Elemental resulta lo que en este sentido

estipula el mandato 13 del reglamento en cuestión en tanto señala: "Artículo 13.—

Plazo, suspensiones e interrupciones . La Contraloría General de la República

deberá resolver la solicitud de refrendo de los contratos dentro de un plazo de

veinticinco días hábiles, cuando se trate de licitación pública, y de veinte días

hábiles, en los casos restantes./ Durante el trámite de refrendo, la Contraloría

General de la República podrá formular los requerimientos de información

adicionales que estime imprescindibles para el estudio de fondo del documento

contractual respectivo, para lo cual hará el emplazamiento a la Administración por

el lapso razonable que fije a los efectos, durante el cual estará suspendido a su

vez el plazo de resolución final regulado en el párrafo anterior. Si la Administración

no subsana en tiempo lo requerido por la Contraloría General de la República, se

procederá al rechazo de la solicitud de refrendo./ Cuando en el transcurso del

trámite de una solicitud de refrendo la Administración remita un documento de

modificación al texto contractual bajo examen, ya sea de oficio o en atención a la

sugerencia que podrá hacerle la Contraloría General de la República de manera

interlocutoria según las reglas del párrafo anterior cuando en el análisis previo se

haya detectado algún vicio sustancial en la legalidad del contrato, el plazo previsto

en el párrafo primero de este artículo se computará de nuevo a partir del día

siguiente al del recibo de la modificación en la Contraloría General de la

República." Dicha norma disipa cualquier duda sobre la habilitación competencial

de la CGR para prevenir o requerir aporte de información que estime necesaria

para el análisis correspondiente, así como poder establecer los condicionamientos

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 144 de 172

que estime necesarios y pertinentes, a reserva de inclusión de los motivos que

llevan a este criterio. Debe destacarse, el trámite de refrendo no es un simple

cotejo -automatizado- de cumplimiento de requisitos, sino un cotejo de validez que

incluye la ponderación del conjunto de fuentes a que está sujeta la licitación,

incluidas no solo las normas jurídicas, sino además las ofertas y el cartel o pliego

de condiciones.

XXXVII.- Sobre la supuesta lesión a los principios de la contratación

administrativa en el acto de refrendo. Sobre el reproche específico que se hace

sobre el refrendo en la ampliación de la demanda, sin perjuicio de lo ya señalado

en los apartes previos sobre la reiteración de temas ya tratados, cabe indicar de

manera más concreta, como esos temas no llegan afectar la validez del refrendo

otorgado por la CGR. a) Principio de legalidad y transparencia. Sobre este

aspecto cabe señalar, en el oficio No. 2739-2012 del 21 de marzo de 2012 (DCA-

0692), en el que la CGR otorga el refrendo del contrato, señala que este convenio

incluía una indebida jerarquización de las fuentes aplicables al procedimiento, lo

que supone por el contrario a lo argüido por la accionante, una manifestación de

respeto al principio de legalidad. De igual modo, la CGR advirtió en el refrendo, el

régimen jurídico aplicable al caso, no solamente invocando a las particularidades

propias del reglamento de refrendos, sino además, señalando que el cartel de

licitación utilizado para el análisis del contrato (punto III.ii). Precisamente en el

ejercicio de las potestades conferidas en el ordinal 13 del reglamento aludido, la

CGR realizó la solicitud de información adicional al CNC mediante los oficios DCA-

2836 del 28 de octubre del 2011 y el DCA-0082 del 17 de Enero del 2012, para

verificar que el contrato se ajustara al pliego de condiciones de la licitación

promovida. Con todo, debe retomarse lo expuesto en cuanto al principio de

eficacia y eficiencia en las contrataciones públicas. No indica el accionante las

razones por las cuales las supuestas lesiones al principio denunciado llevan a una

nulidad sustancial que ameriten la supresión del concurso. Sobre el tema, vale

traer a colación lo resuelto sobre el principio de eficiencia y eficacia por parte de la

Sala Constitucional en el fallo No. 14421-2004 de las 11:00 horas del 17 de

diciembre del 2004, en el siguiente sentido: "Por lo anterior, los procedimientos de

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 145 de 172

contratación administrativa y todos los aspectos atinentes a la formación y

perfección de los contratos administrativos están imbuidos por la celeridad y

sumariedad en la debida e impostergable atención y satisfacción de las

necesidades y requerimientos de la organización social. Sobre el particular, es

menester recordar que dentro de los principios rectores de los servicios públicos,

en el marco de una Administración Pública prestacional o de un Estado Social y

Democrático de Derecho, se encuentran, entre otros, la eficiencia, la eficacia, la

continuidad, la regularidad y la adaptación a las necesidades socio-económicas y

tecnológicas, con el propósito de erradicar y superar las desigualdades reales del

conglomerado social. Los mecanismos de control y fiscalización diseñados por el

legislador para garantizar la transparencia o publicidad, libre concurrencia e

igualdad y la gestión racional de los recursos o dineros públicos –a través de la

escogencia de la oferta más ventajosa para los entes públicos, desde el punto de

vista financiero y técnico- en materia de contratación administrativa, deben tener

por norte fundamental procurar que la misma se ciña a la ley de modo que resulte

regular o sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico, para evitar

cualquier acto de corrupción o de desviación en el manejo de los fondos públicos.

Bajo esta inteligencia, todos los requisitos formales dispuestos por el

ordenamiento jurídico para asegurar la regularidad o validez en los procedimientos

de contratación, el acto de adjudicación y el contrato administrativo mismo, deben,

también, procurar la pronta satisfacción del interés general a través de la efectiva

construcción de las obras públicas y la prestación de los servicios públicos,

consecuentemente no pueden transformarse en instrumentos para retardar la

prestación eficiente y eficaz de los servicios públicos y, sobre todo, su adaptación,

a las nuevas necesidades socio-económicas y tecnológicas de la colectividad.

Sobre este particular, el artículo 4°, párrafo 2°, de la Ley de la Contratación

Administrativa al enunciar el “Principio de eficiencia” estatuye que “(…) En todas

las etapas de los procedimientos de contratación, prevalecerá el contenido sobre

la forma. Los actos y las actuaciones de las partes se interpretarán de forma que

se favorezca su conservación y se facilite adoptar la decisión final, en condiciones

favorables para el interés general (…)”. Síguese de lo anterior que las formas

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 146 de 172

propias de los procedimientos de la contratación administrativa así como los

recaudos de carácter adjetivo que establece el ordenamiento jurídico para la

validez y eficacia de un contrato administrativo deben interpretarse de forma

flexible en aras del fin de todo contrato administrativo, sin descuidar, claro está, la

sanidad y corrección en la forma en que son invertidos los fondos públicos. Desde

esta perspectiva, los procedimientos administrativos de contratación son la sombra

(forma) que debe seguir, irremisiblemente, al cuerpo (sustancia) que son los fines

y propósitos del contrato administrativo de satisfacer el interés general y, desde

luego, procurar por el uso racional, debido y correcto de los fondos públicos. Por

último, debe recordarse que los principios de la eficiencia y la eficacia en cuanto

informan la organización y gestión administrativa tienen fuerte asidero

constitucional (artículos –todos de la Constitución Política- 140, inciso 8, en cuanto

le impone al Poder Ejecutivo el deber de “Vigilar el buen funcionamiento de los

servicios y dependencias administrativas”, el 139, inciso 4, en la medida que

incorpora el concepto de “buena marcha del Gobierno” y el 191 al recoger el

principio de “eficiencia de la administración”)”

XXXVIII.- b) Sobre el principio de formalismo. En el acto de refrendo

contralor, se hace alusión a que si bien en el trámite analizado se dieron

imprecisiones, no se desconoce la facultad de aplicar el principio de conservación

de los actos, a tono con el ordinal 4 de la Ley No. 7494. Ya se ha indicado que en

nuestro régimen impera, incluyendo la materia de contratación administrativa, un

principio de sustancialidad de nulidades. Cabe remitir por ende a lo señalado en

dicho aparte en cuanto a que las promoventes no logran acreditar lo sustancial de

los defectos apuntados, en los casos en que pueda considerarse que existieron

yerros. Sobre el tema, el citado oficio DCA-0692 (refrendo) indica en lo medular:

“…esta División no puede desconocer, ni mucho menos dejar de aplicar, los

principios rectores de la Contratación Administrativa al estudiar el refrendo de este

procedimiento licitatorio. Ello implica recordar los principios de eficacia y eficiencia

de rango constitucional y regulados en el artículo 4 de la Ley de Contratación

Administrativa (que resulta de aplicación supletoria a la Ley de Concesiones de

Obra Pública con Servicios Públicos) (…), Al tenor de dichos principios, puede

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 147 de 172

afirmarse que la omisión de un formalismo como el enunciado, que en este caso

es, en tesis de principio, la ausencia de publicación de dos fechas de apertura del

concurso, no genera impedimento a este Despacho para conceder el refrendo del

concurso pues justamente con base en dichos principios es que se puede

conservar el procedimiento de contratación promovido, aunado a que no se

considera que las omisiones de referencia causen un vicio tal que invalide el

procedimiento de licitación promovido..." Es innegable que en estos menesteres

aplica una sujeción a las formas adecuadas para llevamiento de un concurso

público. Empero, la desatención de alguna fórmula procedimental solo lleva a la

nulidad en la medida en que el vicio sea sustancial, de manera que cause

indefensión o perjuicio grave a los particulares -tema ya abordado-. Por demás,

ante la imprecisión de las alegaciones del accionante en cuanto a los vicios

concretos de actos particulares de la CGR que hayan llevado a la lesión de esta

máxima cuya vulneración invoca, no queda más que rechazar ese cargo. c)

Principio de control de los procedimientos. En virtud de este principio, se

postula que el procedimiento de contratación administrativa debe ser sometido al

control exhaustivo y fiscalización, para verificar el cumplimiento de las normas

mínimas que imperan en dicha materia así como el correcto uso de la hacienda

pública. Se encuentra presente en todas las fases del procedimiento, desde los

estudios previos hasta las modificaciones contractuales y la fase de ejecución. Lo

dicho supone que la verificación de los procedimientos solo puede concebirse

desde el plano de fases concretas de la contratación, y no de manera general.

Desde ese plano, el accionante presenta formulaciones que no distan en lo

absoluto de las ya planteadas en los reproches formulados en la demanda original,

por lo que ciertamente, tal y como advierte la CGR, más que una ampliación se

refiere a una reiteración de alegatos, extensibles contra el acto de otorgamiento de

refrendo. Tal es el caso de ausencia de verificación de los estudios previos de

factibilidad, tema sobre el que se ha señalado, en reiteradas oportunidades, no se

da incorrección alguna. En todo caso, la instancia contralora, en aplicación del

ordinal 8 del Reglamento de refrendos previno a la Administración gestionante

indicar cuáles eran los estudios que sustentaban la selección del objeto

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 148 de 172

contractual. Dada la respuesta ante esa prevención, en definitiva, en el oficio de

refrendo, sea, el DCA-0692, sobre el punto se expuso: “Que en cuanto a los

estudios técnicos de este concurso, la Administración Concedente en el oficio

citado en el párrafo anterior, señala como antecedentes relevantes para la

licitación que da origen al contrato de mérito, el Plan Nacional de Desarrollo

Portuario elaborado en el año 1995 por la firma japonesa OCDI, y el Programa

para la Modernización del Subsector Portuario de Costa Rica, elaborado por la

firma HPC Hamburg Port Consulting GMBH. Asimismo, señala como estudio para

fundamentar las bases de la licitación bajo examen, el Plan Maestro para el

Complejo Portuario Limón-Moín elaborado por la empresa Royal Haskoning

Nederland B.V., y la actualización realizada del estudio de demanda. Todo lo cual

se deja bajo responsabilidad de la Administración Concedente. ” Desde ese plano,

la CGR tuvo por aportados los estudios técnicos según las precisiones que le

hiciera la administración concedente. En todo caso, los estudios aportados para

justificar dicha exigencia, son precisamente los que este Tribunal ha analizado y

determinado su utilidad para sustentar la licitación internacional 2009LI-000001-

200 objeto de esta causa. Cabe señalar además, la validez de los estudios

aportados en términos del diseño de las obras, conforme a las cláusulas

cartelarias es un aspecto de resorte del concesionario, quien como se ha

explicado reiteradamente, asume las consecuencias y riesgos del diseño de la

TCM.

XXXIX.- Sobre las alegaciones de lesión a la discre cionalidad pública.

En cuanto a las referencias relativas al principio de discrecionalidad de la

Administración, la ampliación formulada por CANABA resulta confusa y no se

desprende con claridad las causas concretas que el accionante pretende someter

a conocimiento de esta autoridad jurisdiccional. Sobre este tema, luego de realizar

referencias teóricas sobre las potestades regladas y las discrecionales, indica que

la acción se formula “… con miras a lograr la corrección de arbitrariedades y

desviación de poder realizado en sede administrativa, por la interpretación de la

Contraloría General de la República en el refrendo contralor, siendo un ejemplo de

ello lo que se indica en la página 9, punto vi)”. A tono con lo señalado por el

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 149 de 172

párrafo primero del numeral 49 de la Carta Magna, esta jurisdicción es competente

para ejercer control de validez de la función administrativa. El parámetro de control

aludido incluye toda forma de manifestación de voluntad pública, dentro de estas,

las conductas que se desprendan de un ejercicio de potestades de contenido

discrecional o reglado. Así se establece en el ordinal 42.2, 122 inciso f, 127, 128 y

en el caso de medidas cautelares el mandato 20 de ese mismo cuerpo legal. Con

todo, para tales efectos, ha discriminarse entre la discrecionalidad administrativa

(pues existe además la judicial y la legislativa) político-programática, la técnica y la

jurídica, por cuanto en estas dos últimas el control judicial es más intenso que en

la primera, que se refiere a la posibilidad de trazarse metas o planes de acción. De

igual modo debe distinguirse entre la discrecionalidad actuada de la no actuada,

siendo que las medidas correctivas caso de estimarse la invalidez de las

conductas públicas, es diversa según se trate de un ejercicio positivo (actuada), o

bien de uno omisivo (no actuada). De igual modo ha de ponderarse la existencia o

no de una discrecionalidad residual. Ello es fundamental para el juzgador

contencioso administrativo pueda fijar el curso de acción, sea imponiendo lo

límites a la Administración para que corrija la conducta previamente emitida –ya

anulada por control judicial-, o bien fijar las pautas para el ejercicio que hasta ese

momento no se había formulado. Así lo establece el ordinal 128 CPCA en cuanto

expresa en lo relevante: “Cuando la sentencia estimatoria verse sobre potestades

administrativas con elementos discrecionales, sea por omisión o por su ejercicio

indebido, condenará al ejercicio de tales potestades, dentro del plazo que al efecto

se disponga, conforme a los límites y mandatos impuestos por el ordenamiento

jurídico y por los hechos del caso, previa declaración de la existencia, el contenido

y el alcance de los límites y mandatos, si así lo permite el expediente.(…)” En la

residual, además, ha de respetar el juzgador el umbral de pervivencia de la

discrecionalidad que atañe a la Administración. Es el caso de la anulación de un

acto adjudicatorio, en el cual, devuelto el expediente a la Administración para que

resuelva conforme a las normas jurídicas y cartelarias aplicables, pervive la

posibilidad de declarar desierto el concurso por considerar, ante las nuevas

condiciones, que ninguna oferta satisface el interés público. Pues bien, no existe

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 150 de 172

duda en la posibilidad de control judicial de ese ejercicio discrecional, empero, la

ambigüedad de la demanda no permite colegir si la crítica estriba en que la

conducta de la CGR se orientó por sendas de ejercicio discrecional cuando debió

ser reglada, o si por el contrario, el ejercicio discrecional realizado, es inválido. En

cualquier caso, no explicita el accionante en qué medida esa decisión en particular

vulnera el ordenamiento jurídico a que debe someterse la CGR en el ejercicio de

sus competencias de instancia de refrendo. El punto en cuestión , visible a folio 9

del oficio de refrendo dispone en lo que viene relevante al caso: “…En cuanto al

tema de la obtención de las licencias, permisos, viabilidades o cualquier otro tipo

de instrumento ambiental que deba existir de previo y durante las fases de

construcción y explotación del contrato, según lo determine la autoridad

competente en la materia, es menester indicar que queda bajo responsabilidad y

riesgo de la propia firma concesionaria la obtención del aval correspondiente por

parte de dicha autoridad, así como su vigencia durante el lapso de tiempo que sea

necesario. Por ende será obligación de la Administración Concedente verificar la

obtención de esos permisos, licencias u otros necesarios de obtener para la

realización de la concesión adjudicada, sin que recaiga dentro del ámbito de

competencia de este órgano contralor la verificación de dichos aspectos durante el

trámite del refrendo…” Este Tribunal comparte las alegaciones de la CGR en

cuanto señala que en materia de contratación administrativa existe un alto

componente de discrecionalidad en la fase de confección del cartel de licitación y

en general etapas previas, aun cuando con el avance del procedimiento esa

discrecionalidad se restringe y reduce. Esas potestades han de ser consideradas

en las diversas fases de control y fiscalización que en el curso de procedimiento

realice la CGR, sin perjuicio de la posibilidad de disponer la invalidez de conductas

concretas por la infracción al régimen de la contratación administrativa que está

llamada a tutelar en las instancias en que participe. No obstante, se insiste, se

comparte el argumento de la CGR en cuanto a que el citado punto vi lo que

pretende establecer es que la empresa concesionaria es la única responsable

conforme al contrato de la consecución de una serie de permisos, licencias u

otros, y que esa consecución debe ser constatada por la Administración

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 151 de 172

Concedente. Esto es claro si se considera que en efecto, no corresponde a la

CGR la verificación de si esos permisos, licencias o en general, habilitaciones

administrativas, existen o no, por lo que conforme a los alcances del ordinal 9 del

reglamento de refrendos advierte a la concedente su deber de verificación sobre

este particular. No entiende este Tribunal, pues la demandante no deja claro este

punto, como ese proceder configura el vicio de desviación de poder (entendido

como la persecución de un fin distinto al principal con detrimento de éste, art.

131.3 LGAP). Se trata de una advertencia o recordatorio de ejercicio de deberes

de verificación y fiscalización, acorde con las normas aplicables al caso.

XL.- En lo atinente al punto relativo al Project f inance, TIR, tarifa tope .

Ha de insistirse, se trata de un argumento ampliamente abordado en las fases

previas de este fallo. No se presenta en la ampliación de la demanda objeto de

análisis argumento novedoso sobre este particular, siendo el único aporte la

reprochabilidad de ese aspecto frente al acto de refrendo, por la circunstancia de

no haberse denegado pese a los vicios que el accionante alega. Sin embargo, no

se hace una referencia concreta en relación al acto de la CGR cuestionado, de

manera que se permita establecer las razones particulares por las cuales se

estima que tal conducta, en cuanto a esos temas específicos, cuenta con

patología que merezca ser declarada en esta sede. En el entendimiento de este

Tribunal, las exposiciones del demandante se presentan como una presentación

de posiciones propias en las que sustenta una crítica para señalar la manera que

desde su óptica, el proyecto financiero de la TCM sería técnicamente más

correcto. Con todo, la definición del mecanismo o diseño de financiamiento del

proyecto, si encaja dentro del concepto de Project finance, definición de estrategia

de riesgos, es un tema que ciertamente en cuanto a su viabilidad y pertinencia, es

resorte de la concedente. Lo mismo ocurre con el debate que se propone ahora

sobre la TIR, en cuanto formula un escenario comparativo de haberse presentado

más de una oferta con TIR diferentes, sin embargo, no pasa de ser un panorama

hipotético, pero además, el cartel de prevé un análisis de comparabilidad de ese

factor económico de las ofertas como parámetro de evaluación de las plicas.

Sobre las críticas sobre la aceptación de las cláusulas de traslado de riesgos al

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 152 de 172

concesionario, cabe advertir, tal aspecto corresponde con exclusividad a la

concedente y al concesionario. Sin embargo, debe tomarse nota que la instancia

contralora realizó una serie de observaciones y condicionamientos que se emiten

en el contexto del ejercicio de las competencias de verificación propias del trámite

de refrendo, ponderando que los términos del contrato se ajusten y guarden

armonía con las fuentes que lo regulan y a las cuales se encuentra afecto (cartel,

plicas, adjudicación, estudios previos, etc). Por otro lado, el alegato de las tarifas

tope (Price cap) es un tema que a tono con el ordinal 21.1 de la Ley No.7762,

escapa de los alcances del refrendo, siendo que el dictamen que en esos

menesteres debe rendirse, compete a la ARESEP, quien emite una valoración

obligatoria y vinculante. Sobre ese tema, basta remitir a lo ya desarrollado en

cuanto a las críticas presentadas sobre la factibilidad tarifaria y financiera. Por

ende, ante esa asignación competencial particular, es claro para este cuerpo

colegiado que tal aspecto es ajeno a las potestades de la CGR. Así incluso lo

estableció ese órgano al señalar en el punto vii) del acápite III del oficio de

refrendo DCA-0692: “En cuanto al tema de la estructura tarifaria y los parámetros

de ajuste de la misma, así como los parámetros que se utilizarán para evaluar la

calidad del servicio, de conformidad con el artículo 21 Ley de Concesión de Obra

Pública con Servicios Públicos, éstos cuentan con criterio técnico positivo de la

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, según se observa en los folios

925, 1479, 2484, 3603 y 3863-C del expediente de licitación. Por lo tanto, siendo

que la competencia en la materia la tiene la Autoridad referida de acuerdo con su

ley, este aspecto no compete ser abordado por esta División en el trámite de

refrendo”. En otro punto se reprocha la supresión de la regulación de equilibrio

financiero vía TIR. De nuevo, es un tema que no guarda relación con el refrendo,

sino con el análisis de la ARESEP, por lo que debe ser rechazado. No obstante,

CANABA realiza una serie de consideraciones en las que alude a actos concretos

de la CGR durante los trámites de objeción al cartel de este procedimiento

licitatorio. En concreto, en el primer de licitación, se formuló por SINTRAJAP y

APM TERMINALS, recurso de objeción respecto de la condición que disponía

como causal de desequilibrio financiero del contrato la variación de 20%, positiva o

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 153 de 172

negativamente, con respecto a la TIR ofertada y aceptada por la Administración.

Sobre el particular, en la resolución R-DJ-008-2009 se indicó: “Criterio para

resolver: La objetante se limita a solicitar se deje sin efecto un párrafo del acápite

12.2 sobre el equilibrio económico y financiero del contrato, con la finalidad de que

se elimine el porcentaje de la disminución señalado (+-20%) de la TIR de

referencia, a partir de la cual se aplican los mecanismos de reequilibrio, y no

ofrece prueba alguna del perjuicio que supuestamente la estaría ocasionando ese

porcentaje definido al efecto para la aplicación de los mecanismos de reequilibrio,

ni ninguna justificación jurídica en contra del mismo. Además, debe tener presente

la objetante que el mecanismo fijado es equitativo, ya que se aplica por igual para

la Administración y para el concesionario, tanto para los beneficios como para los

perjuicios. Finalmente, en aras del principio de eficiencia administrativa, sería

demasiado engorroso para la Administración estar aplicando los mecanismos de

reequilibrio económico y financiero del contrato, cada vez que se produzca una

disminución, por lo que la Administración discrecionalmente ha considerado

razonable que esos mecanismos se apliquen para ambos cuando se verifique una

disminución superior e inferior al 20% de la TIR de referencia, por lo que los

eventuales oferentes pueden tomar las previsiones que estimen pertinentes en su

oferta teniendo en cuenta ese porcentaje ya definido por la Administración.” Por su

parte en el acto R-DJ-008-2009 Bis, de fecha 02 de julio de 2009, se señaló: “4)

De la Tasa Interna de Retorno (TIR) como variable d e regulación. La cláusula

11.7.5.2, del cartel establece que “…cuando se produzca un desequilibrio

financiero del contrato de concesión, se podrá realizar un ajuste extraordinario de

la tarifa para compensar dicho desequilibrio, siempre y cuando el mismo sea por

causas externas a la responsabilidad de la sociedad concesionaria. Se

considerará que se está en desequilibrio cuando la TIR de la oferta económica y

aceptada por la Administración como referencia para la concesión varíe en un

20%, positiva o negativamente”. Asimismo establece dicha cláusula que en tal

caso se procederá como se estipula en el Capitulo 12 del contrato. Sobre este

particular, este órgano contralor solicita a esa Administración tomar las previsiones

requeridas a efecto que al utilizar la TIR como parámetro para demostrar

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 154 de 172

desequilibrios contractuales se debe asegurar que se puede individualizar de

manera objetiva el efecto de los factores, que según las reglas cartelarias y

contractuales corresponden únicamente a los que aparecen tipificados en el

articulo 12.2 del contrato. Lo anterior, ya que el cálculo de esa TIR depende de

parámetros, variables, estimaciones y supuestos, con múltiples opciones y

alternativas posibles y en tal sentido, se requiere que estos aspectos queden

claramente establecidos y normados, para efecto de la fiscalización del contrato y

la demostración de los citados desequilibrios. Asimismo se indica que es

responsabilidad de la Administración establecer reglas claras y objetivas dentro

del pliego cartelario para disponer el uso de la tasa interna de retorno en la

regulación del equilibrio financiero del contrato. En esa misma línea de

pensamiento, este Despacho considera primordial que se valore la aplicación de la

TIR como variable de regulación, debido a que desde nuestro punto de vista la

estructuración de este negocio, que pospone la fase 3 a futuro, podría presentar

la posibilidad de que alguna de las ofertas presente TIR múltiples, la que se

obtiene por el hecho de que se generen flujos que presentan dos o más cambios

de signo. Por lo anterior, no se tiene conocimiento de cómo se determinaría la TIR

de referencia.” De dicho recuento se colige, a diferencia de lo alegado por el

accionante, la CGR no ordenó la eliminación de dicho mecanismo de ajuste

económico. Luego, en el segundo cartel, no se incluye garantía sobre el tema de

la TIR. En el tercer cartel, el cual, fue objetado ante la CGR, se incluyó la

regulación del equilibrio financiero del contrato a favor del concesionario cuando la

TIR calculada fuera menor en 300 puntos base (3%) con relación a la TIR ofertada

del proyecto. De igual forma se incluía el derecho de la Administración

Concedente a reclamar a su favor el equilibrio económico del contrato cuando se

alcanzara el valor presente de los ingresos cotizados por el concesionario (ITC),

antes de los 33 años de la concesión, y la TIR del proyecto hasta la fecha de

revisión fuese superior a la TIR ofertada más 300 puntos base (3%), en cuyo caso

se compartiría la ganancia en partes iguales entre la Administración Concedente y

el Concesionario. En cuanto a ese punto, en la resolución DJ-215-2011 de fecha

24 de mayo del 2010 la CGR señala que era menester señalada por la parte

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 155 de 172

actora, este órgano contralor, en razón de sus competencias, señaló que la

Administración Concedente debía acreditar en el expediente administrativo la

valoración y aceptación de la razonabilidad del modelo de proyecciones

financieras del oferente, toda vez que según disponía el cartel, éste sería utilizado

para el cálculo de la TIR. Asimismo se advirtió que debía ofrecerse a los

potenciales oferentes un formato base para el citado modelo de proyecciones,

solicitando ajustar el cartel. De ello se desprende que no medió orden alguna del

órgano contralor para disponer la eliminación de la ponderación de afectación

porcentual de la TIR como parámetro de ajuste financiero.

XLI.- En otro alegato, se reitera las alegaciones de creación de

monopolio privado , ya harto analizadas. No se incluye variación alguna en el

tema de refrendo por lo que debe remitirse a lo que por criterio de fondo ya ha

ponderado este Tribunal. Ha de reiterarse, el diseño de gestión indirecta que

postula la contratación cuestionada, encuentra sustento en la letra del numeral 1

de la Ley No. 7762. Ergo, no resulta atendible ese alegato, así como los reproches

sobre el modelo de exclusividad en el transportes de carga de los full containers,

temas, se reitera, ya tratados, lo que hace innecesario su abordaje en este punto.

Por otro lado, se reprocha que en el control de legalidad propio del refrendo

debió verificarse el estudio de impacto ambiental . No obstante, por un lado, tal

tema ya ha sido ventilado por este cuerpo colegiado, análisis al que se debe

remitir el conjunto de argumentaciones expuestas en la ampliación analizada.

Adicionalmente, se ha dejado claro que conforme al reglamento de refrendos, la

obtención de esas licencias ecológicas corre a cargo del concesionario, y su

verificación compete al concedente. Así se expuso en el acto de refrendo, en el

que sobre este punto señaló: “vi) De los estudios, permisos u otros

relacionados con los aspectos ambientales: En cuanto al tema de la obtención

de las licencias, permisos, viabilidades o cualquier otro tipo de instrumento

ambiental que deba existir de previo y durante las fases de construcción y

explotación del contrato, según lo determine la autoridad competente en la

materia, es menester indicar que queda bajo responsabilidad y riesgo de la propia

firma concesionaria la obtención del aval correspondiente por parte de dicha

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 156 de 172

autoridad, así como su vigencia durante el lapso de tiempo que sea necesario. Por

ende será obligación de la Administración Concedente verificar la obtención de

esos permisos, licencias u otros necesarios de obtener para la realización de la

concesión adjudicada, sin que recaiga dentro del ámbito de competencia de este

órgano contralor la verificación de dichos aspectos durante el trámite del refrendo.

Lo anterior de conformidad con lo desarrollado sobre el tema en el apartado IV de

este oficio, con relación al capítulo 5, punto 4) y al capítulo 8, punto 11). Además,

la Administración Concedente deberá vigilar porque la gestión que realice la

Concesionaria ante las autoridades competentes sobre esta materia sea eficiente.”

Por otro lado, mediante la resolución R-DJ-008-2009 de las 12 horas del 2 de julio

del 2009, ante cuestionamiento del SINTRAJAP se señaló que mediante

resolución 274-2009 SETENA de las 8 horas del 10 de febrero del 2010 había

otorgado la VAP (viabilidad ambiental potencial) al proyecto, según consta en el

folio 741 del expediente de la licitación. De igual manera, se hicieron referencias

sobre el tema en el oficio R-DJ-008-2009 (bis). Por otro lado el oficio de refrendo

sobre el tema señala: “ Que con referencia al punto 13) de la cláusula 5.2.2 y a la

cláusula 5.3.3 denominada Licencia de Vialidad Ambiental, ambas del contrato,

resulta de importancia reiterar las manifestaciones efectuadas por la firma

concesionaria en el oficio sin número suscrito el día 21 de noviembre del año

2011, aportado como parte del Anexo 1 del oficio DST-OF-1888-2011, en el cual,

entre otras cosas, indicó: “En cuanto a la pregunta No. 11 de la Contraloría

General, correspondiente al Capítulo 5 del Contrato, estamos de acuerdo con el

enfoque de la respuesta prevista por el Consejo Nacional de Concesiones, en el

sentido de que la obtención de la viabilidad ambiental definitiva está en la esfera

de responsabilidad del concesionario por lo que si se produce una denegatoria

firme y definitiva por parte de la autoridad competente, imposible de superar por

medios administrativos o judiciales legítimos, el contrato de concesión no podría

ejecutarse, con la consecuencia de que el concesionario no podrá formular

reclamaciones patrimoniales en contra de la Administración concedente.

Asimismo, en caso de que la no obtención de la citada viabilidad obedezca a

causas imputables en exclusiva al concesionario, este podría enfrentar la

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 157 de 172

ejecución de la garantía de construcción rendida para la fase de condiciones

precedentes, previa aplicación del debido proceso” (el subrayado no es del

original).” Tal desarrollo encaja a plenitud con lo ya indicado en este fallo, en

cuanto a la claridad que supone la imposibilidad de iniciar obras sin obtener la

licencia de viabilidad ambiental definitiva, lo que corre bajo el riesgo del

concesionario, siendo que como se ha anticipado, se asume el riesgo de su

obtención, lo que privaría cualquier reclamo patrimoniales en contra de la

Administración concedente, caso de no obtener este título habilitante.

LXII.- Finalmente, en cuanto a las condiciones incorporadas en el acto de

refrendo que se consideran como propias de revisión de cuestiones de

conveniencia y oportunidad, cabe indicar lo que de seguido se expone. En el punto

IV del oficio de refrendo denominado “De los condicionamientos a los que queda

sujeto el presente refrendo contralor”, se incluye un total aproximado de 80

condicionamientos divididos en la siguiente temática: CAPÍTULO 1. Generalidades

del contrato -1 aspecto-. CAPÍTULO 2. De las disposiciones de carácter general -1

aspecto-. CAPÍTULO 3. De los documentos que forman parte del contrato -3

observaciones-; CAPÍTULO 4. De las obligaciones y derechos generales de la

Administración. –en el que hace 12 precisiones-; CAPÍTULO 5. De los plazos de

la concesión. -6 precisiones-; CAPÍTULO 6. Régimen de riesgos -6 precisiones-;

CAPÍTULO 7. Régimen general de las garantías a cargo del Concesionario -2

precisiones-; CAPÍTULO 8. De las bases técnicas de la construcción de las obras -

11 precisiones-; CAPÍTULO 11. Del régimen económico, obligaciones y derechos

financieros del Concesionario -16 observaciones-; CAPÍTULO 12. Del

mantenimiento de equilibrio económico-financiero del contrato y su renegociación -

3 precisiones-; CAPÍTULO 13. De las subcontrataciones -2 aspectos-; CAPÍTULO

14. Régimen de control y régimen sancionador de la concesión -4 precisiones-;

CAPÍTULO 15. De los informes -3 observaciones-; CAPÍTULO 16. Aspectos

Fiscales -3 observaciones-; CAPÍTULO 17. De los seguros -3 observaciones-;

CAPÍTULO 18. De la cesión de derechos y obligaciones, suspensión y terminación

del contrato -4 precisiones-. Se critica lo cuantioso de los condicionamientos y lo

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 158 de 172

amplio del expediente de refrendo. Sin embargo, a diferencia de lo que

argumentan las partes reclamantes, una vez analizado a fondo el contenido de

ese oficio de refrendo, es criterio de este Tribunal, esos condicionamientos, por

amplios que puedan considerarse, no se constituyen en cláusulas de análisis de

conveniencia u oportunidad del proyecto que pretenden disfrazar de válido un

contrato nulo o bien, justificar un modelo de gestión sin el debido soporte de

legalidad. Por el contrario, este tipo de aspectos condicionantes, entiende este

cuerpo colegiado, se erigen como elementos relevantes que impone la CGR en el

marco de sus competencias, como derivación del ejercicio de refrendo y que no

pretenden sustituir a la concedente, sino fijar parámetros para la eficacia legítima

del contrato. Ante los alegatos de CANABA, debe reiterarse, el aspecto de haber

requerido información adicional en el trámite de refrendo (aun y cuando el

expediente sea voluminoso –más de mil folio se arguye-) no supone una

ilegalidad, sino una potestad que encuentra respaldo en el reglamento de

refrendos, como se ha señalado –art. 13-. La extensión de un legajo público que

sustenta una decisión no puede calificarse aventuradamente como un abuso de

poder, sin acreditar de antemano la desviación del fin público, lo que aquí no se ha

demostrado, ni ha ocurrido. Por otra parte, la adaptación del contrato como

derivación del trámite de refrendo no lleva a sustentar el reproche de ilegitimidad

que se analiza, sino que por el contrario, es el resultado natural y esperado de las

correcciones que son viables en los trámites de refrendo. Podría contra

argumentarse que ello pone en evidencia lo irregular de todo el proceso, empero,

ante ese argumento habría que remitir a lo ya señalado en cuanto a la

conservación de los actos, la sustancialidad de las nulidades que aplica en esta

materia y a la necesidad de acreditar afectaciones serias para llevar a la supresión

de este tipo de actos, como derivación del principio que subyace en el canon 4 de

la Ley de Contratación Administrativa. Así, la extensión del expediente o bien la

firma de un contrato que incorpore las observaciones realizadas en el refrendo, no

supone, como afirma el accionante, que el análisis de la CGR haya sido de

conveniencia y no de legalidad, o bien, que sus acciones desemboquen en una

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 159 de 172

desviación de poder. En suma, el alegato no es atendible y por ende, debe ser

rechazado.

XLIII.- Sobre la supuesta violación a la Ley No. 2 906. En la audiencia

única, en su alegato de conclusiones, el apoderado de SINTRAJAP refiere

livianamente a la eventual lesión de la Ley No. 2906, al señalar que la zona en la

que se construirá la TCM, está declarada de uso turístico. Sobre el particular, cabe

indicar, la citada Ley 2906 del 24 de noviembre de 1961, declara zona de recreo y

turismo la franja de terreno entre Portete y 12 millas de Limón. En el numeral

primero de esa fuente legal se establece en lo que viene relevante al caso “…la

faja de doscientos metros de ancho, desde la pleamar ordinaria, comprendida

dentro de la Milla Marítima entre el límite Norte de la zona urbana de la ciudad de

Limón, o sea Portete, y el sitio conocido con el nombre de "12 Millas" o "Swamp

Moth", al Norte de la ciudad de Limón, así como la zona comprendida dentro de

los 100 metros de ambos lados del Río Moín en la sección paralela a la playa. De

la referida zona se reservan veinte metros para una carretera panorámica en los

sitios en donde en la actualidad no existe. El resto se traspasará al Instituto

Costarricense de Turismo,…”. Por su parte, el Decreto Ejecutivo 3729 del 03 de

mayo de 1975, declara terminadas las obras de los canales y asigna la

administración de distintos terrenos y obras a JAPDEVA. Sin embargo, para los

efectos de lo debatido, cabe destacar, por la Ley No.5337 del 27 de agosto de

1973 que reforma integralmente la Ley Orgánica de JAPDEVA, Ley No. 3091, se

establece en lo medular: "CAPÍTULO II Patrimonio de JAPDEVA Artículo 41.- Son

propiedad de JAPDEVA, además de sus activos e ingresos ordinarios y

extraordinarios, los siguientes: a) Los terrenos, edificios, equipos y en general

todos los bienes muebles e inmuebles destinados a las actividades propias de

JAPDEVA, con excepción de aquellos bienes del Estado que por Constitución

Política no pueden salir de su patrimonio y los bienes del Ferrocarril Nacional al

Atlántico. También las futuras expansiones del mismo, que de común acuerdo

entre JAPDEVA y el Poder Ejecutivo se disponga traspasar, para lo cual ambas

entidades quedan autorizadas para formalizar las respectivas escrituras ante la

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 160 de 172

Notaría del Estado. Los bienes que a la fecha sean de propiedad la institución, no

serán susceptibles del traspaso a que se refiere el presente artículo; y b) Todos

los terrenos del Estado situados en el área habilitada por canales navegables,

comprendidos en una área de diez kilómetros desde el mar hacia el interior,

paralela a la costa y un faja de tres kilómetros de ancho, paralela a ambos lados

de los ríos y canales que administre la Junta." Adicionalmente, el precepto 45 de

dicha Ley orgánica estatuye: "Artículo 45.- Para el cumplimiento de esta ley y sus

reglamentos, JAPDEVA determinará las zonas de jurisdicción portuaria de cada

uno de los puertos bajo su administración y lo comunicará al Poder Ejecutivo.

Estas áreas deberán contemplar fundamentalmente: a) Terminales y derechos de

vía; b) Los sitios de anclaje, de fondeaderos y balizamiento de la rada; c) Los

canales de acceso y zona de maniobras; y d) Los atracaderos y espuelas de

tránsito, bodegas en general, oficinas, talleres, patios y espuelas de ferrocarril,

zonas para almacenamiento de mercancías y cualquier otro sitio destinado a

operaciones portuarias y ferroviarias." En adición, la Ley No. 6043 del 02 de marzo

de 1977, Ley de Zona Marítimo Terrestre, artículo 75, que modifica parcialmente la

anterior reforma señala: "Artículo 75.- La Junta de Administración Portuaria y de

Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica continuará con el dominio sobre los

terrenos que le fueron traspasados en virtud del artículo 41, inciso b) de la ley Nº

5337 de 27 de agosto de 1973, excepto en la zona marítimo terrestre

correspondiente a ambos lados del sistema de canales principales que unen los

puertos de Moín y Barra del Colorado. En esa zona regirán con pleno vigor las

estipulaciones de esta ley." Desde esa arista de examen, no existe la lesión que

se recrimina por parte de SINTRAJAP, siendo que como se ha señalado, los

terrenos en cuestión forman parte del patrimonio cuya administración corresponde

a JAPDEVA, por ende, dentro de los cuales, puede factiblemente realizarse el

desarrollo de la infraestructura portuaria, sea mediante un modelo de gestión

directa o indirecta. Tal permisibilidad deviene de habilitaciones legales creadas por

las reformas introducidas a la Ley Orgánica de Japdeva. Ergo, no se presentan los

vicios apuntados en cuanto a la imposibilidad de cambio de uso de esas tierras.

XLIV.- Corolario. Sobre la demanda de CANABA y su ampliación. En el

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 161 de 172

presente proceso la Cámara Nacional de Bananeros formuló la demanda para que

en sentencia se declare la nulidad de las siguientes conductas: “Pretensión

principal: La declaración de nulidad de los siguientes actos administrativos: 1. De

adjudicación realizada por parte del Consejo Nacional de Concesiones en el

acuerdo número 2 de la sesión extraordinaria No. 2-2011 del 28 de febrero del

2011, de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada

Concesión de Obra Pública con servicio público para el financiamiento, diseño,

construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de contenedores de

Puerto Moín y adjudicada al oferente APM Terminal Central America B.V. 2. Del

acto de adjudicación por parte de JAPDEVA en el acuerdo No. 073-11, artículo II-a

de la sesión ordinaria No. 08-2011 del 24 de febrero del 2011, de la licitación

pública internacional 2009-LI-000001-200. 3. El acuerdo del Poder Ejecutivo

conformado por la Presidenta de la República, Ministro de Obras Públicas y

Transportes y Ministro de Hacienda, firmado el 01 de marzo del 2011, publicado

en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2011 de la

licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200. Pretensiones

subsidiarias: 1. Se declare la nulidad de la estructura tarifaria de la licitación

pública internacional 2009-LI-000001-00200, señalada en el capítulo 11, apartado

7. 2, por utilizar como base en la proyección del tráfico realizada en el plan

maestro para el complejo Limón/Moín, contratado a la empresa Royal Haskoning,

el cual no es un estudio de factibilidad económica actualizado y no se encuentra

sustentado en parámetros realistas de acuerdo al volumen de siembra y

exportación de las frutas como el banano, piña y melón. 2. Se declare la nulidad

de la estructura tarifaria de licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200,

por contradicción al artículo 3 inciso b de la Ley de la ARESEP que establece el

principio del servicio al costo. 3. Se declare nulo el acto que adjudica la licitación

pública internacional 2009-LI-000001-00200, por carecer de justificación del

proceso licitatorio de una motivación del acto basado en las reglas unívocas de la

ciencia o la técnica por no tener estudios técnicos como los estudios de factibilidad

ambiental y económico. 4. Se anule el acuerdo número 018-MOPT-H publicado en

el Alcance No. 16 a La Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2001 en el que se

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 162 de 172

adjudica la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200 por establecer

que para la recepción de un descuento de $20 a la tarifa hecha en la oferta

económica, se implementan 15 medidas en el acto de adjudicación, que se

contemplarán en el contrato.” En el escrito de ampliación de la demanda añade

las siguientes pretensiones: “Principal: La declaración de nulidad de los

siguientes actos administrativos: 1.- El acto de adjudicación realizada por parte de

JAPDEVA en el acuerdo No. 73-11, artículo II-a de la sesión ordinaria No. 08-

2011, de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada

Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el financiamiento, diseño,

construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de

Puerto Moín y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V.

2.- El acto del Consejo Nacional de Concesiones en el acuerdo número 2 de la

sesión extraordinaria No. 2-2011 del 28 de febrero del 2011, de la licitación

pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública

con Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y

mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al

oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 3.- El acuerdo de

adjudicación realizado por el Poder Ejecutivo conformado por la Presidenta de la

República, el Ministro de Obras Públicas y Transportes, el Ministro de Hacienda y

firmado el 01 de Marzo del 2011, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La

Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2011 de la licitación pública internacional 2009-

LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el

financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de

Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al oferente APM TERMINAL

CENTRAL AMERICA B.V. 4. El cartel de licitación pública internacional 2009-LI-

000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el

financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de

Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al oferente APM TERMINAL

CENTRAL AMERICA B.V. 5.- El contrato que suscribió el Poder Ejecutivo, la

Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo

Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas APM

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 163 de 172

TERMINALS MOIN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL

AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-

00200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el

financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de

Contenedores de Puerto Moín, con fecha del 30 de agosto del 2011. 6.- La adenda

No. 1 al Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el

Diseño, Financiamiento, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Terminal

de Contenedores de Moín, firmada el día 29 de noviembre del 2011 y suscrita por

el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y

de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas

APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL

AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009LI-000001-

00200. 7.- El nuevo contrato de fecha 13 de febrero del 2012, suscrito por el Poder

Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de

Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas APM

TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL

AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009LI-000001-

00200 promovida para "Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el

Financiamiento, Diseño, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Nueva

Terminal de Contenedores de Moín". 8.- El oficio DCA-0692 por parte de la

División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República

con fecha de 21 de marzo del 2012, en el cual concede refrendo al contrato

derivado de la licitación pública internacional Ejecutiva de la Junta Administradora

Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las

empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS

CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009LI-

000001-00200 promovida para "Concesión de Obra Pública con Servicio Público

para el Financiamiento, Diseño, Construcción, Operación y Mantenimiento de la

Nueva Terminal de Contenedores de Moín". 9.- Se condene en costas procesales

y personales de forma solidaria a las partes demandadas.” Por su parte,

SINTRAJAP formuló las siguientes pretensiones: “ 1. La nulidad del acto

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 164 de 172

administrativo que adjudica la licitación internacional pública No. 2009LI-000001-

00200 llamada "Cartel de licitación para la concesión de obra pública con servicio

público para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento

de la terminal de contenedores en puerto Moín" a favor de APM TERMINAL

CENTRAL AMERICA B.V. Ello por cuanto: - la licitación se realizó violentando la

normativa propia tanto de la ley de concesiones como de la ley de contratación, se

hizo con un cartel que no cumplía con lo dispuesto por la Ley de Concesión de

Obras Públicas con Servicios Públicos en su artículo 21 incisos 1, 2 y 3, cual era

tener todos los estudios técnicos correspondientes que sustentaran la viabilidad

económica y ambiental del proyecto a concesionar, además con violación a

contrario sensu de las normas del 27 al 29, ambas inclusive de la ley de

concesiones citada, pues en estas normas no se permite la modificación de la

oferta luego de recibidas formalmente las ofertas y al modificar el cartel y las

fechas de presentación de ofertas y no dar plazos adecuados. Además al otorgar

15 concesiones o beneficios más a la empresa adjudicada, luego de la fecha de

apertura de las ofertas, beneficios o concesiones que de haberse dado a conocer,

pudieron permitir que otros interesados ofertaran. 2. De conformidad con el

artículo 42 inciso b) del Código Procesal Contencioso Administrativo, solicito se

declare nulo el acto administrativo que adjudica la licitación internacional pública

No. 2009LI-000001-0200 llamada "Cartel de licitación para la concesión de obra

pública con servicio público para el diseño, financiamiento, construcción,

operación y mantenimiento de la terminal de contenedores en puerto Moín", a la

empresa APM TERMINAL B.V., por carecer de una justificación del proceso

licitatorio, de una motivación del acto administrativo, basado en reglas unívocas de

la ciencia o la técnica por no tener los estudios técnicos como los estudios

factibilidad ambiental y económico. 3. Se condene a los demandados al pago de

las costas personales y procesales causadas. Entendiendo por costas personales

no solo las mandas judiciales para el pago de peritos, y honorarios de funcionarios

judiciales, sino además los honorarios de abogado que corresponden según el

arancel aplicable.”

XLV.- Realizado el análisis de cada uno de los diversos y cuantiosos

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 165 de 172

alegatos que se presentaron tanto en la fase escrita como oral del presente

proceso, tarea que fue abordada por este Tribunal de manera minuciosa y

objetiva, no se ha detectado la existencia de vicios sustanciales que exijan la

supresión de las conductas impugnadas, en lo incluye el cartel de licitación y sus

modificaciones, actos de adjudicación, contrato de concesión a nivel general y en

su clausulado, incluyendo las condiciones particulares impugnadas,

modificaciones al contrato, acto de refrendo y los condicionamientos que incluye,

adendas al contrato. En los apartes previos del presente voto constan las

ponderaciones que han llevado a este Tribunal a esta conclusión, razón por la

cual, de conformidad con los razonamientos de hecho y de derecho ya expuestos

de manera amplia y detallada, considera este Tribunal, no padecen los actos

criticados de nulidades sustanciales que merezcan ser declaradas en este

proceso, razón por la cual, la pretensión de nulidad formulada debe ser

rechazada, tanto en lo que refiere a los pedimentos principales como los

accesorios o subsidiarios planteados en la demanda y su ampliación -expuesta

por CANABA-. Por su parte, y dado el análisis integrado que se ha realizado por

este cuerpo colegiado, tampoco resulta de recibido la acción formulada por

SINTRAJAP, pues luego del análisis de sus alegaciones, planteadas en la fase

oral –pues en la escrita, la demanda no incluía un desarrollo de los alegatos de

derecho en que sustentaron sus pedimentos-, no se logró determinar el grado de

invalidez reprochado, ante lo cual, sus pretensiones en general –incluidas las

anulatorias- resultan improcedentes, conforme al numeral 121 del CPCA, por lo

que se dispone su rechazo.

XLVI.- Análisis de las defensas alegadas. DEMANDA D E CANABA.

Conferido el traslado de ley, las partes accionadas contestaron la demanda y

opusieron las siguientes defensas: a) APM Terminal Central América B.V: falta de

agotamiento de la vía administrativa y falta de derecho. b) Estado: falta de

agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimación activa y falta de derecho.

c) Consejo Nacional de Concesiones: falta de agotamiento de la vía administrativa

y falta de derecho. d) Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo

Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA): falta de derecho. e) Autoridad

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 166 de 172

Reguladora de los Servicios Públicos: falta de derecho y legitimación pasiva. f)

Contraloría General de la República: indebida integración de la litis, así como falta

de legitimación activa, pasiva y falta de derecho. Respecto de la AMPLIACIÓN DE

LA DEMANDA , contestaron en los siguientes términos: a) APM Terminals

Central America B.V.: no opuso defensas; b) Estado (folios4495-4541): falta de

agotamiento de la vía administrativa, falta de derecho; c) Consejo Nacional de

Concesiones: falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de derecho; d)

JAPDEVA: falta de legitimación activa y falta de derecho; e) ARESEP: falta de

agotamiento de la vía administrativa e inadmisibilidad de la demanda por haber

precluído el plazo para impugnar el cartel de licitación; f) Contraloría General de

la República : falta de legitimación activa y pasiva, falta de derecho; g) APM

Terminals Moín S.A. : falta de derecho y demanda defectuosa.

XLVII.- Resolución de las defensas formuladas. Mediante la resolución

No. 589-2011 de las 08 horas 26 minutos del 15 de abril del 2011, el juzgador de

trámite acogió la defensa de falta de agotamiento de la vía administrativa y dispuso

conceder un plazo de 5 días hábiles a CANABA para tales efectos (folios 989-990

del judicial. En definitiva, por auto de las 14 horas 37 minutos del 25 de mayo del

2011 visible a folios 1018-1020, el juzgador de trámite tuvo por cumplido el requisito

de agotamiento de la vía administrativa. En la audiencia única respectiva este

Tribunal señaló que la citada defensa de falta de agotamiento ya había sido resuelta

con antelación, conforme al anterior detalle. De igual modo en dicha audiencia se

rechazó la defensa de demanda defectuosa.

XLVIII.- Defensas de fondo. En consecuencia, atendiendo al análisis

realizado en el presente fallo, en lo que atañe a la demanda planteada por la

Cámara Nacional de Bananeros, deben resolverse las defensas de fondo en el

siguiente sentido: a) APM Terminal Central América B.V y APM Terminals Moín

S.A.: falta de derecho: se acoge la defensa de falta de derecho formulada por la

empresa APM Terminal Central América B.V. y APM Terminals Moín S.A., al no

haberse podido acreditar nulidades en cuanto a las acciones cuestionadas. b)

Estado: falta de legitimación activa y falta de derecho. Se rechaza la defensa de

falta de legitimación activa, siendo que la demanda se formula al amparo del ordinal

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 167 de 172

10 inciso primero numerales b y c del Código Procesal Contencioso Administrativo,

en el ejercicio de la defensa de intereses gremiales o en todo caso colectivos, por

parte de una agrupación que aún parcialmente, representa intereses de un sector de

producción nacional, cuyo giro de acción se ve incidido por la contratación

cuestionada. La defensa de falta de derecho debe ser acogida en su totalidad por las

razones arriba expuestas en cuanto a la inexistencia de los vicios alegados. c)

Consejo Nacional de Concesiones: falta de derecho. Esta defensa debe ser

acogida a plenitud por las mismas razones ya señaladas. d) Junta de

Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica

(JAPDEVA): falta de derecho. Se acoge en su totalidad por las razones dichas. e)

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos: falta de derecho y legitimación

pasiva. Respecto de la ARESEP, se acoge la defensa de falta de legitimación pasiva

pues no se formula respecto de este ente público petición de nulidad sobre acto

alguno que haya emitido. Se omite pronunciamiento sobre la defensa de falta de

derecho por innecesario. f) Contraloría General de la República: falta de

legitimación activa, pasiva y falta de derecho. Se rechaza la defensa de falta de

legitimación activa, siendo que la demanda se formula al amparo del ordinal 10

inciso primero numerales b y c del Código Procesal Contencioso Administrativo, en

el ejercicio de la defensa de intereses gremiales o en todo caso colectivos, por parte

de una agrupación que aún parcialmente, representa intereses de un sector de

producción nacional, cuyo giro de acción se ve incidido por la contratación

cuestionada. La de falta de legitimación pasiva se debe rechazar con fundamento en

el ordinal 12.5 inciso a del Código Procesal Contencioso Administrativo. Parte de las

conductas cuestionadas es el acto de refrendo emitido por la Contraloría General de

la República, oficio DCA-0692, por lo que la acción se direcciona contra una de las

administraciones emisoras de las conductas impugnadas. La defensa de falta de

derecho debe acogerse en su totalidad. En síntesis, se rechazan las defensas de

falta de legitimación activa formuladas por la Contraloría General de la República y el

Estado. Se rechaza la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la

Contraloría General de la República. Se acoge la defensa de falta de legitimación

pasiva opuesta por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Se omite

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 168 de 172

pronunciamiento por innecesario sobre la defensa de falta de derecho opuesta por

ese ente regulador. Se acoge en su totalidad la defensa de falta de derecho opuesta

por las empresas APM Terminal Central América B.V y APM Terminals Moín S.A.,

el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de Administración

Portuaria de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA) y la Contraloría General de la

República. En consecuencia, se declara sin lugar en todos sus extremos la

demanda incoada por la Cámara Nacional de Bananeros contra las empresas APM

Terminal Central América B.V y APM Terminals Moín S.A., el Estado, el Consejo

Nacional de Concesiones, la Junta de Administración Portuaria de la Vertiente

Atlántica (JAPDEVA), la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y la

Contraloría General de la República.

XLIX.- DEMANDA DE SINTRAJAP. Respecto de la demanda de

SINTRAJAP, las co-accionadas formularon las siguien tes defensas de fondo,

que en su orden se resuelven de la siguiente manera : a) APM Terminal

Central América B.V.: falta de derecho: la defensa debe ser acogida al no haberse

acreditado la concurrencia de las causales de nulidad acusadas; b) Contraloría

General de la República: falta de legitimación activa y pasivas, así como la de falta

de derecho. La defensa de falta de legitimación activa debe ser rechazada siendo

que la acción se cursa por parte de una organización que representa intereses de

connotación colectiva, al amparo del ordinal 10.1 inciso c del Código Procesal

Contencioso Administrativo. No obstante, la defensa de falta de legitimación pasiva

debe ser acogida pues la demanda de SINTRAJAP no incluye pretensión alguna

contra las acciones emitidas por la Contraloría General de la República, ello pese a

que en la audiencia única señaló reproches propios del acto de refrendo, empero, en

su demanda, no impugnó esta conducta. Ergo, debe acogerse la defensa de falta de

legitimación pasiva. Se omite pronunciamiento sobre la defensa de falta de derecho

por innecesario. c) Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos ( F. 3842-

3876 del principal): formula las excepciones de falta de derecho y falta de

legitimación pasiva. Respecto de la ARESEP, se acoge la defensa de falta de

legitimación pasiva pues no se formula respecto de este ente público petición de

nulidad sobre acto alguno que haya emitido. Se omite pronunciamiento sobre la

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 169 de 172

defensa de falta de derecho por innecesario. d) Consejo Nacional de Concesiones

(f. 3881-3936 del principal): Opuso la defensa de falta de derecho: esta defensa

debe ser acogida al no haberse determinado nulidad que declarar. e) Junta de

Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica

(JAPDEVA): Plantea la defensa de falta de derecho; la cual, debe ser acogida por

las razones dichas en cuanto a esa misma defensa planteada por las otras partes

accionadas. f) Estado: formula la defensa de falta de derecho. Por paridad de razón,

esta defensa debe ser acogida a plenitud. En síntesis, se rechaza las defensas de

falta de legitimación activa formulada por la Contraloría General de la República. Se

acoge la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la Contraloría General

de la República y la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Se omite

pronunciamiento por innecesario sobre la defensa de falta de derecho opuesta por el

órgano contralor y el mencionado ente regulador. Se acoge en su totalidad la

defensa de falta de derecho opuesta por la empresa APM Terminal Central América

B.V., el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de Administración

Portuaria de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA). En consecuencia, se declara sin

lugar en todos sus extremos la demanda incoada por el Sindicato de Trabajadores

de JAPDEVA contra las empresas APM Terminal Central América B.V y APM

Terminals Moín S.A., el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de

Administración Portuaria de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), la Autoridad

Reguladora de los Servicios Públicos y la Contraloría General de la República.

L.- Sobre las costas. De conformidad con el numeral 193 del Código

Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen

una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de

esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente

para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia

desconociera la parte contraria. Igual dispensa se impone cuando en el caso

concurra el denominado plus petitio, sea, conforme lo estatuye el canon 194.1 del

CPCA, cuando la diferencia entre lo reclamado y lo obtenido exceda del 15%, salvo

que las bases de la demanda sean provisionales o su determinación dependa del

arbitrio judicial o dictamen de peritos. En la especie, luego de la ponderación de las

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 170 de 172

diversas posiciones que se han presentado en esta contienda judicial, es criterio de

este Tribunal, se está frente a un caso que se ha caracterizado por alta complejidad

técnica y jurídica. Lo extenso de los puntos analizados en el presente fallo ponen en

evidencia lo complejo del tema. Se trata de un asunto en el que ha sido menester

abordar un gran número de aspectos y que por su composición, obligó un amplio

análisis. Desde esa óptica de examen, considera este cuerpo colegiado, las

posiciones vertidas por cada parte involucrada, tanto actoras como demandadas,

refleja buena fe y motivo suficiente para ejercitar la defensa de sus respectivas

posiciones, lo que dentro del ámbito de análisis abordado, lleva a concluir sobre la

pertinencia de resolver la presente causa sin especial condena en costas. En efecto,

la compleja naturaleza de las cuestiones debatidas refleja la existencia de motivo

suficiente para litigar, lo que posibilita la dispensa señalada. Este criterio alcanza

incluso las acciones respecto de las cuales se ha acogido la defensa de falta de

legitimación pasiva, como es el caso de la demanda contra la ARESEP y el caso de

la CGR respecto de la acción de SINTRAJAP. La compleja tramitación de la licitación

pública internacional que se ha revisado, no hace concluir que la demanda contra

esas instancias públicas sea temeraria, carente de seriedad, pues al margen de los

criterios técnicos utilizados por este Tribunal para resolver el tema de la legitimación

pasiva en cuestión, lo cierto del caso es que parte de los agravios presentados

involucraba a esas unidades administrativas, sea participando en la consulta de los

aspectos tarifarios del proyecto -caso de la ARESEP-, o bien, en la fase de objeción

al cartel y apelación contra el acto adjudicatorio -en la particularidad de la CGR-. En

consecuencia, estima esta Cámara, por las razones expuestas, lo debido es resolver

el presente asunto sin especial condenatoria en costas.

POR TANTO

1. Respecto de la demanda formulada por la Cámara N acional de

Bananeros (expediente 11-1347-1027-CA) : Se rechazan las defensas de falta de

legitimación activa formuladas por la Contraloría General de la República y el

Estado. Se rechaza la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 171 de 172

Contraloría General de la República. Se acoge la defensa de falta de legitimación

pasiva opuesta por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Se omite

pronunciamiento por innecesario sobre la defensa de falta de derecho opuesta por

ese ente regulador. Se acoge en su totalidad la defensa de falta de derecho opuesta

por las empresas APM Terminal Central América B.V y APM Terminals Moín S.A.,

el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de Administración

Portuaria de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA) y la Contraloría General de la

República. En consecuencia, se declara sin lugar en todos sus extremos la

demanda incoada por la Cámara Nacional de Bananeros contra las empresas APM

Terminal Central América B.V y APM Terminals Moín S.A., el Estado, el Consejo

Nacional de Concesiones, la Junta de Administración Portuaria de la Vertiente

Atlántica (JAPDEVA), la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y la

Contraloría General de la República. 2. Respecto de la demanda planteada por

el Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA (expediente No. 11-3975-1027-CA):

Se rechaza la defensa de falta de legitimación activa formulada por la Contraloría

General de la República. Se acoge la defensa de falta de legitimación pasiva

opuesta por la Contraloría General de la República y la Autoridad Reguladora de los

Servicios Públicos. Se omite pronunciamiento por innecesario sobre la defensa de

falta de derecho opuesta por el órgano contralor y el mencionado ente regulador. Se

acoge en su totalidad la defensa de falta de derecho opuesta por la empresa APM

Terminal Central América B.V., el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la

Junta de Administración Portuaria de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA). En

consecuencia, se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda incoada por

el Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA contra las empresas APM Terminal

Central América B.V y APM Terminals Moín S.A., el Estado, el Consejo Nacional

de Concesiones, la Junta de Administración Portuaria de la Vertiente Atlántica

(JAPDEVA), la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y la Contraloría

General de la República. 3. Costas: Se resuelve el presente asunto sin especial

condena en costas, de conformidad con el ordinal 193 inciso b) del Código

Procesal Contencioso Administrativo.

Exp: 11-001347-1027-CA No. 0153-2012-VI 172 de 172

José Roberto Garita Navarro

Marianella Álvarez Molina Cynth ia Abarca Gómez

EXPEDIENTE: 11-001347-1027-CA (acumula proceso 11-0 03975-1027-CA) ASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTOR: Cámara Nacional de Bananeros, Sindicato Trab ajadores JADPDEVA DEMANDADO: APM Terminal Central America B.V, Autori dad Reguladora de los Servicios Públicos, Consejo Nacional de Concesiones, Contraloría General de la República, Junta de Administración Portuaria y de D esarrollo Económico de la Vertiente Atlántica y el Estado.

IGWT.HUP.JRGN..2012