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JUZGADO DE 1" INSTANCIA N" 03 DE MADRID C/ Capitán Haya, 66 , Planta 1 - 28020 Tfno: 914932682 Fax: 914932684

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NIG: 28.079.00.2-2015/0267029 Procedimiento: Procedimiento Ordinario 1719/2015

Demandante:: D./Dña. PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU Demandado:: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA_ . ·,.•·.· .. ••·· . · .. , PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RWMiREz

SENTENCIA N" ~11120.f65

Don FRANCISCO JA VI~R JUST BAULUZ, Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid, ha visto los autos de juicio ordinario número 1.719/2014, seguidos a instancia de don , representado por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Blasco Matéu y asistido por el Letrado don Juan José 01tega García, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por la Procuradora doña María José Bueno Ramírez y asistida por los Letrados don José Luis Alonso Iglesias y doña M• Isabel Vázquez Tavares, en acción de nulidad contractual y acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de deber de información.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En feqha 3 de diciembre de 2015 se turnó a este Juzgado demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Blasco Matéu, en nombre de don contra Banco Popular Español S.A. en ejercicio de las acciones de anulabilidad de lá compraventa de bonos subordinados suscritos mediante orden de compra de 9 de octubre de 2009, canje de fecha 17 de mayo de 2012 y contratos vinculados con la citada compra y, ·subsidiariamente, la indemuización de daños y perjuicios fundada en la negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, reclamando 58.000 euros, en la que expresaba que el demandante suscribió en octubre de 2009, prestando consentimiento viciado con la demandada el producto financiero denominado "BO. POPULAR CAPITAL CONV: V. 2009" por la cantidad de 58 títulos con un valor nominal de 58.000 euros, vinculados a un depósito oro donde se ingresó el dinero y posteriormente fueron transformados en bonos del banco y con posterioridad dichos valores se canjearon por otro similar en fecha mayo de 2012 llamado "BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013 ISIN ES0370412001", que el producto le fue ofrecido por un empleado como seguro y carente de riesgos y en todo caso adecuado al perfil del demandante, sin que recuerde haber recibido folleto alguno ni firmado nada con la entidad distinto de un producto asegurado asimilable a un depósito, omitiendo que se le ofrecían unos bonos solo aptos para expertos inversores, que hasta el momento de la conversión por acciones no reparten dividendos y que

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están referenciados a un mercado de futuros donde el reparto de dividendos incide sobre el precio de cierre final, nada se le dijo sobre ]a evolución negativa de las acciones del Banco Popular en ese momento ni de que el valor financiero del bono no cotizaba al 100% en ese momento ni se le facilitó la cotización de las acciones en los últimos dos años ni se le habló del posible escenario de splits y contrasplits ni de la situación de solvencia de la entidad ni de la situación de crisis que acechaba los mercados y su volatilidad que no hacía aconsejable la inversión en productos estructurados referenciados a acciones. Añadía que, pese a tratarse de un instrumento financiero complejo, no se le realizó test de conveniencia ni test de idoneidad ni se le entregó folleto o tríptico informativo de la emisión de las obligaciones subordinadas y la informacióXl oral facilitada fue contraria a la realidad del producto. Y todo ello provocó un error de · consentimiento de naturaleza esencial y excusable por el demandante al formalizar la compra de los valores financieros. Expuestos los fundamentos de Derecho que estimó aplicables terminaba suplicando que se tuviera por presentada la demanda, se admitiera a trámite y, tras los trámites procesales pertinentes, se dictara sentencia por la que se estimara íntegramente la demanda y se declarara la anulabilidad por vicio del consentimiento basado en el error prestado por el demandante a causa del incumplimiento de Banco Popular de su obligación de informar a los clientes conforme a la normativa protectora de los usuarios bancarios de la orden de compra de dichos valores, canje y contratos que estén vinculados con la compra y se procediera a la restitución de las prestaciones, condenando a la demandada a devolver al actor como principal la cantidad toral efectiva invertida, 58.000 € más el interés legal de dicha cantidad desde la contratación hasta que se dicte sentencia, incrementado en dos puntos desde la fecha de la misma hasta que se produzca el efectivo pago y todas las costas del pleito y que, en consecuencia, se declare la titularidad de Banco Popular o entidad que éste designe sobre los bonos u acciones objeto de la litis, consolidando la propiedad sobre los mismos, devolviendo al banco los intereses cobrados por el demandante; subsidiariamente se declare el incumplimiento por Banco Popular o entidad que le suceda en sus derechos y obligaciones de las normas imperativas de obligado cuniplimiento citadas en la demanda y de las obligaciones derivadas del contrato y se proceda a la restitución de las prestaciones o en su caso se proceda a la indemnización de daños y peijuicios causados, condenando a la demandada a pagar al actor como principal la cantidad total invettida de 58.000 € más el interés legal de esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda y las costas del pleito y en consecuencia se declare la titularidad de Banco Popular o entidad que éste designe sobre los bonos u acciones objeto de la litis, consolidando la propiedad sobre los mismos.

SEGUNDO.- Otorgado apoderamiento apud acta se admitió la demanda a trámite por decreto de fecha 8 de febrero de 2016 y se emplazó a la demandada Banco Popular Español, que se personó con la Procuradora doña María José Bueno Ramírez y asistida de los Letrados don José Luis Alonso Iglesias y doña M" Isabel V ázquez Tavares y presentó en fecha 18 de marzo de 2016 escrito de contestación a la demanda, en el que planteaba excepción de caducidad de la acción de nulidad por cuanto que desde la fecha de consumación del contrato, que estimaba era el día 9 de octubre de 2009, -fecha de suscripción de las órdenes de compra de los bonos- hasta la presentación de la demanda el 30 de noviembre de 2015, habían transcurrido más de cuatro años, y se oponía al fondo alegando que los productos fueron debidamente explicados con anterioridad a la contratación, conociendo el demandante los productos litigiosos, su naturaleza, características y los riesgos inherentes a la inversión, y que Banco Popular Español cumplió

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con todas las obligaciones que le venían impuestas por la legislación. Exponía el concepto, naturaleza y las principales características de los Bonos Subordinados y, después de efectuar otras alegaciones genéricas, invocaba los fundamentos jurídicos aplicables al caso y solicitaba del Juzgado que dictara sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- En fecha 6 de octubre de 2016 se celebró la audiencia previa al juicio, con asistencia de los litigantes y con el resultado que quedó grabado en soporte de imagen y sonido que forma parte de las actuaciones. En ella las partes ratificaron sus respectivos escritos y, no existiendo posibilidad de llegar a acuerdo, se pronunciaron las pmtes sobre los documentos presentados de contrario y quedaron fijados los hechos objeto de controversia. Recibido el'¡Jleito a prueba la parte actora propuso prueba documental y la demandada propuso interrogatorio de parte y documental aportada. Admitida la prueba se dispuso lo necesario para su práctica y se dejó sefialada la fecha de celebración del juicio.

CUARTO.- El juicio se celebró el día 17 de noviembre de 2016 con la asistencia del actor, representado por el Procurador don Carlos Fort Tous, en sustitución del Sr. Blasco Matéu y asistido del Letrado Sr. Ortega García, y la demandada, representada por el Oficial Habilitado de la Procuradora Sra. Bueno Ramirez, don José M" Quifiones SánchezManjavacas y asistida por la Letrada dofia Itziar Pascual Mariscal, procediéndose a la práctica de las pruebas con el resultado que deja constancia la grabación audiovisual. Tras la práctica de las mismas los letrados intervinientes expusieron sus conclusiones y, a continuación, quedaron los autos vistos para sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con el carácter de cuestión previa ad causam Banco Popular Espafiol plantea excepción de caducidad de la acción de nulidad ejercitada por la representación procesal de don

La demandante Sr. Prieto García instan la «nulidad o anulabilidad por vicio en el consentimiento ... » que funda.en la existencia de error que es consecuencia de la falta de información que hubiera debido proporcionarle la entidad demandada acerca del producto sobre el que el contrato que se celebraba. Si bien se invoca expresamente tanto los artículos 1.261 y 1.266 del Código Civil como el artículo 1.303 CC, en rigor no se hace referencia a la inexistencia radical y absoluta de consentimiento, sino a que el emitido -por lo tanto, concurriendo el presupuesto contemplado en el art. 1261.1." CC- lo fue por haber incurrido en error excusable.

Lo aquí ejercitado es, pues, no la acción de nulidad de pleno derecho, absoluta, ipso iure, e insubsanable por ratificación o por el transcurso del tiempo, por ausencia total de consentimiento, sino la acción de anulabilidad reconocida y contemplada en el art. 1.301 CC, en cuanto se reconoce emitido el consentimiento para la adquisición de las acciones preferentes por medio de canje, no obstante lo cual se afirma viciado por falta de información cabal y acabada acerca de la consistencia del producto adquirido, y del alcance y extensión de los riesgos consecuentes a la misma.

En este sentido, la Sentencia n" 843/2006, de 6 de septiembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo declaró que" ... El plazo de cuatro afias que fija el artículo 1.301 CC

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para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1.300 CC, al cual se remite implícitamente el artículo 1.301 CC, concurran los requisitos que expresa el articulo 1.261, es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales no hay contrato".

Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1.261 CC en el negocio jurídico controvertido estamos, pues, en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho (STS de 1 O de abril de 2001 ), equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente.

Declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 1991 (y en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1997) que la ambigüedad terminológica del artículo 1.301 CC al referirse a la acción de nulidad, ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; dentro de estos últimos hay que incluir los casos normativos previstos en el citado precepto. Las SSTS de 10 de noviembre de 1981, 6 de abril 1984, 13 de mayo de 1983, 22 de noviembre de 1983, 13 de febrero de 1988, 10 de octubre de 1988, 8 de marzo de 1989, 23 de octubre de 1992,31 de octubre de 1992, 8 de marzo de 1994,5 de junio de 1994,9 de mayo de 1995, 20 de octubre de 1999, 14 de marzo de 2000, 5 de junio de 2000, y 23 de octubre de 2002, entre otras muchas, afirman, por su parte, que la falta de ejercicio de una acción de nulidad por faltar uno de los elementos esenciales del contrato fijados en el artículo 1.261 CC no supone confirmación tácita, puesto que la prescripción de la acción solamente alcanza a los actos anulables ... »

Frente a la pretensión ejercitada la parte demandada opone la caducidad de la acción instada alegando, sin perjuicio de rechazar la existencia del error invocado, que al tiempo de la presentación de la demanda, en fecha 30 de noviembre de 2015, había transcurrido el plazo de cuatro años desde que se cursó la ordenes de suscripción de los bonos (9 de octubre de 2009), argumentando que la consumación del contrato -de suscripción de obligaciones subordinadas- coincide con la fecha de suscripción de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas. La acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede eje1:citarsc en cualquier momento, sino que tiene establecido en la Ley para su ejercicio un plazo determinado preclusivo. Dice el art. 1.301 CC que «La acción de nulidad sólo durará cuatro años», de modo que el transcurso de este plazo sin haberse ejercitado determina, de acuerdo con la concepción más extendida, la decadencia o extinción del derecho mismo.

Sobre esta cuestión no existe coincidencia entre las resoluciones dictadas por los órganos jurisdiccionales a propósito de la adquisición de productos financieros, ·pero predomina el criterio que considera que se trata de plazo de caducidad. Así, el plazo que afecta a la acción de anulabilidad del contrato por error en el consentimiento se ha calificado como de «prescripción», por diversas resoluciones judiciales. En este sentido se pronunciaron, v. gr., la Sentencia n° 91/2011, de 21 de marzo, de la Secc. 5." de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares expresa que "... Centrado de este modo los términos del

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debate y comenzando con el análisis del primer motivo de impugnación, a saber la concurrencia de la excepción de prescripción de la acción de anulabilidad ejercitada por el transcurso de más de cuatro años desde que se produjo la consumación del contrato hasta que se presentó la demanda, decir que admitida por ambas partes litigantes que la acción ejercitada es la de nulidad del contrato de contrato de compraventa de participaciones preferentes formalizada entre las partes los días 3 de agosto de 2005 y 23 de septiembre de 2005, todo ello al amparo de lo establecido en el attículo 1.301 del Código Civil, la cuestión que se discute es simplemente la del cómputo del plazo previsto para su ejercicio ... ». En igual sentido se pronuncia la Sentencia n° 78/2013, de 28 de febrero, de la Sección 4." de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, que resolvió estimar el motivo del recurso de apelación atinente a la existencia de actos interruptores de la prescripción mediante comunicaciones remitidas a la entidad bancaria por medio de burofax. También se pronuncian en la misma dire.cción las Sentencias números 225/2012, de 8 de mayo, que cita la 42/2012, de 3 de febrero, de la Secc. 7." de la Audiencia Provincial de Asturias, según la cual: " ... La acción de anulabilidad que ha esgrimido la parte recurrente y demandante por error en el consentimiento 10stá afectada por el instituto de la prescripción, pues ya se ha recalcado que no se da el caso de una nulidad absoluta, sino el simple ejercicio de una acción de anulabilidad, y hay que declarar que el plazo de cuatro años que establece el art. 1301.1 del código civil es un plazo de prescripción y no de caducidad. Así viene reconocido en STS de 1 de febrero de 2002 donde se dice: "lo que resulta decisivo para el rechazo es que el plazo cuatro años que fija el art. 1301 no ha sido entendido por la jurisprudencia unánime como plazo de caducidad, y así lo decidió la sentencia de 27 de febrero de 1997 (que cita las de 25-4-1960, 28-3-1965, 28-10-1974, 27-3-1987 y 27-3-1989), al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad". Y en el mismo sentido se pronuncian más recientemente la STS de 14 de noviembre de 2008 : "en cuanto a la prescripción de la acción de nulidad baste señalar que el art. 1301 del código civil se refiere a los contratos meramente anulables- en que concurran los requisitos que expresa el art. 1261, como refiere el art. 1300- y no a aquellos que, como los simulados, quedan viciados de nulidad radical o absoluta, respecto de los cuales para tal declaración es de carácter imprescriptible (sentencias de 4 de noviembre de 1996, 14 de marzo de 2000, 18 de octubre de 2005, 22 de febrero de 2007 y 18 de marzo de 2008, entre muchas)" y la STS de 9 de mayo de' 2007 al decir " ... pero la falta de este consentimiento no es causa de nulidad absoluta, sino de mera anulabilidad, tal como se establece en el art. 1301 del código civil, que establece un plazo de prescripción de cuatro años (aunque la sentencia de 4 de abril de 1984 configura dicho plazo como se caducidad)" ... ». Asimismo la SAP de Asturias, Secc. 7.", 344/20B; de 29 de julio, con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1 •, de 19 de junio de 2013; y también las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Teruel núm. 98/2013, de 3 de diciembre, y Valladolid núm. 26/2014, de 3 de febrero. En el mismo sentido se expresan las Sentencias de la Audiencia Provincial de Salamanca núm. 240/2013, de 13 de junio, y núm. 248/2013, de 19 de junio: « ... el artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, tiempo que empezará a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato. En interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencia!, en primer lugar, que el plazo de cuatro años que fija el artículo 1.301 del Código Civil para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o de anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad, y así lo decidió la STS. de 27 de febrero de 1997 (que cita las de 25 de abril de 1960, de 28 de marzo de 1965 , de 28 de octubre de 197 4, de 27 de marzo

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de 1987 y de 27 de marzo db' 1989) al declarar que el plazo de cuatro afias para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido la STS. de 1 de febrero de 2002). Establecen dichas sentencias que tal plazo empezará a contarse no desde la perfección del contrato sino desde su consumación ... »; y la Sentencia núm. 46/2014, de 11 de febrero, de la Sección 1." de la Audiencia Provincial de Pontevedra: « ... En primer lugar conviene recordar que se trata de un plazo de prescripción de la acción, no de caducidad (STS 27 de febrero de 1997), aplicable exclusivamente a la acción de anulabilidad o nulidad relativa, es decir, a la acción ejercitada en relación con los contratos que cumplan los requisitos del art. 1.261 CC (art. 1.300 CC), ya que los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente inexistentes en derecho, no pueden consolidarse por el transcurso del tiempo (STS 14 de marzo de 2000) ... »

En cambio, se califica decididamente como plazo de caducidad por otra corriente exegética -en la que se inscriben las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo números 434/1997, de 21 de mayo, y 588/2010, de 23 de septiembre, y las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, 682/2013, de 5 de noviembre, 687/2013, de 6 de noviembre y 54/2014, de 21 de febrero; y el Auto del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2013-, en la que se encuentra, entre otras, la SAP de Madrid, Sección 20.", núm. 491/2012, de 5 de noviembre, que rechazó la argumentación de la recurrente a propósito de que se tratase de un plazo de prescripción y no de caducidad, con base en las circunstancias y en que la demandante tenía l¡¡ condición de consumidora, al hecho de que en la legislación bancaria y bursátil se prevén mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos a los que había acudido, y en las ayudas económicas del Estado al sector bancario, por atentar al principio de la seguridad jurídica « ... Pese a las alegaciones de la parte apelante, no puede sostenerse que el plazo contemplado en el artículo 1.301 del Código Civil sea de prescripción y no de caducidad. La más reciente doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo considera, de manera pacífica y reiterada, que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del artículo 1.301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad y no de prescripción (STS de 3 de marzo de 2006, 23 de septiembre de 201 O y 18 de junio de 2012, entre otras muchas) ... ». En el mismo sentido se han pronunciado las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Tenerife, Secc. 3.", núm. 30/2013, de 24 de enero -«De esta manera, al establecer el art. 13 O 1 del Código Civil un plazo de caducidad (que no de prescripción) de cuatro afias para este tipo de acciones ... »-; de Zaragoza, Secc. 4.", núm. 209/2013, de 10 de mayo -« ... Tratándose, pues, de aquélla, el plazo de caducidad sí resulta trascendente. Como señala el art 1.301 CC, en los casos de error el tiempo para el ejercicio de la acción empezará a correr desde la "consumación" del contrato ... »-; de Madrid, Secc. 25.", núm. 239/2013, de 24 de mayo -con cita de las SSAP de Madrid, Sección 19", de 6 de abril de 2011, n° 156/2011, y Sección 20", de 5 de noviembre de 2012, n° 491/2012, y de Castellón, Secc. 3.", núm. 265/2013, de 20 de junio- « ... comenzando por la alegación de caducidad de la acción, nuestra opinión es coincidente con la de la Juez de primera instancia en cuanto entendemos que nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad del contrato por concurrir un vicio del consentimiento, por lo que el plazo de caducidad de cuatro afias, que debe empezar a computarse desde la consumación del contrato ... »- y núm. 22/2014, de 23 de enero; o de Valencia, Sección 9.", núm. 57/2014, de 19 de febrero y núm. 62/2014, de 25 de febrero.

A su vez, y con independencia de la calificación del plazo como de caducidad, existe una sustancial conformidad acerca del dies a quo en el cómputo del mismo. Para un sector se ha de contar desde que se ejecutaron las órdenes de compra y venta (SSAAPP de

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Zaragoza, Secc. 4.", 35/2013, de 31 de enero; de Madrid, Secc. 19.", 167/2013, de 24 de abril; de Asturias, Secc. 7.", 344/2013, de 29 de julio, entre otras); para otro lo relevante es el momento en que se detecta el error invocado, momento que se traslada a aquél en que « el resultado económico querido y esperado no se produce, pues entonces surgiría la duda sobre el contenido de lo contratado. Situación que se produce en el año 2008, con la quiebra del "KB" islandés ... » (SAP de Tenerife, Secc. 3.", de 24 de enero de 2013)SAP de Illes Balears, Secc. 4.", 209/2013, de 10 de mayo). Para un tercer sector se ha de atender a la fecha en que se produce la última de las liquidaciones, para las SSAAPP de Castellón, Secc. 3.", 165/2012, de 30 de marzo y 265/2013, de 20 de junio; de Valencia, Secc. 9.", 270/2012, de 9 de julio; de Valladolid, Secc. 3.", núm. 244/2012, de 16 de julio; 281/2012, de 27 de septiembre y 153/2013, de 28 de mayo; o el momento en que el cliente deja de recibir las liquidaciones, como resolvió la SAP de Córdoba, Secc. 3.", 128/2013, de 12 de julio. Para un cuarto sector el dies a quo se sitúa en la fecha de vencimiento del producto; así, la SAP de Álava, núm. 357/2012, de 28 de junio o la SAP de Barcelona, Secc. 16.", núm. 631/2012, de 26 de septiembre, que considera que «... siendo la que nos ocupa una relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo (tenía prevista una duración de cinco años), la consumación no se habría producido hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó ... ». Finalmente, otra corriente lo establece en la última novación modificativa del contrato; así, la SAP de Palencia, 110/2013, de 14 de junio.

Tal y como expresa la Sentencia núm. 403/2014, de 18 noviembre, de la Sección 10" de la Audiencia Provincial de Madrid (Ponente Sr. Illescas Rus) respecto de la excepción -de fondo e impropia [STS de 6 de junio de 1990]- de caducidad de la acción, con cita de la Sentenciá del Tribunal Supréiho núm. 43411997, de 21 de mayo, « ... el error, como vicio del consentimiento, da lugar a la anulabilidad del contrato (arts. 1.300 y siguientes del Código civil), lo que significa precisamente que no se produce ipso iure sino que debe ejercitarse por medio de una acción, en demanda principal o reconvencional, teniendo en cuenta que la acción se extingue por el transcurso del plazo de caducidad de cuatro años, tal como dispone el artículo 1.301 del Código civil...». En el caso de las acciones de anulación, que responden al esquema propio de los llamados «derechos potestativos» o «fucultades de configuración jurídica», la Ley asigna a las mismas un período de vida, una duración, limitados en el tiempo, de modo que una vez transcurrido aquellas decaen y, por ende, se encuentra impedido su ejercicio con éxito. De acuerdo con lo prevenido en el art. 1.301 CC la acción de anulación dura cuatro años, iniciándose el cómputo de este plazo, en las hipótesis de error y dolo, así como las de falsedad de la causa, desde la «consumación» del contrato. En el entendimiento de la jurisprudencia, el di es a quo del cómputo del plazo de caducidad en los casos de contratos que están llamados a desplegar efectos en un periodo prolongado de tiempo (tracto sucesivo) es temporahnente posible el ejercicio de la acción hasta la expiración de un plazo de cuatro años contado desde que se consume el contrato. Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ... ». La STS núm. 569/2003, de ll de junio precisó que: « ... Dispone el art. 1.301 del Código Civil que en los caso.s de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1.969 del citado Código. En orden a cuándo se produce la consumación del contrato dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error

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se produce a partir de la <:onsumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que "el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr "desde la consumación del contrato". Este momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes", criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice que "en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó .... ". Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que "la acción para pedir la nulidad por dolo· de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó". Tal doctrina jurisprudencia! ha de entenderse en el sentido no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1.301 del Código Civil. Entender que la acción solo podría ejercitarse "desde" la consumación del contrato,· llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejeí:citada; por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos ... ».

Según el artículo 1.3 O 1 CC, el plazo de cuatro años que establece para la caducidad de las acciones de anulabilidad empecerá a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato, momento que no se corresponde con la suscripción de la orden de valores, frente a lo sostenido en el recurso.

Tradicionalmente viene distinguiéndose tres fases en los contratos: generación, perfección y consumación. La primera comprende las negociaciones preliminares; la segunda se produce con el consentimiento, manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa (artículos 1258 y 1262 CC); la consumación tiene lugar con la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se extingue por hallarse completamente cumplidas las prestaciones. En este sentido se pronuncia la STS de 11 de junio de 2003, con cita de numerosas precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos referidos a contratos de tracto sucesivo, como los discutidos ("el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecho" ... "la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no empieza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó").

En suma, no Pl\Y.de apreciarse se haya producido la caducidad de la acción, puesto que el artículo 1.301 del Código Civil establece un plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad, fijándose el dies a quo para el cómputo de dicho plazo, en los supuestos de error, dolo o falsedad, en el momento de consumación del contrato y de

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acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 11 de julio de 1984, de 11 de junio de 2003, entre otras) en los contratos sinalagmáticos como el que nos ocupa, ésta coincide con el total cúmplimiento de las prestaciones de ambas partes, por lo que esta fecha no puede sitúarse en el momento de la celebración del contrato sino en el del cumplimiento total de las obligaciones derivadas del mismo, esto es, del transcurso del plazo durante el que se concertó, que un contrato de este tipo sería el momento de la venta de los títulos -en otros casos Banco:Popular Espafíol recompró las participaciones y las canjeó por acciones de la propia entidad bancaria-.

En tal sentido se pronuncia la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, que recuerda la doctrina jurisprudencia! mantenida en la STS de 13 de junio de 2003 y razona que "No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcarrzado la definitiva configuración de la sitúación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcarrzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes". Y afíade "Por ello, en relaciones contractúales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".

Más recientemente, la STS 435/2016, de 29 de junio (ponente Sr. Sarazá Jimena), estúdia detenidamente la cuestión y declara: "Decisión de la sala. Día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación del contrato financiero complejo.

1.- Esta sala ya se ha pronunciado sobre cuál debe ser considerado el momento inicial del plazo de caducidad de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de los contratos bancarios o financieros complejos. La sentencia del pleno de la sala 769/2014, de 12 enero de 2015, estableció la siguiente doctrina: «De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.301 del Código Civil, « [!]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [ ... ] En los [casos] de enor, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [ ... ] ».

»Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato [ ... ].

»N o puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1.301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» (sentencias de la Sala 1" del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de. ¡unbas partes» (sentencia de la Sala 1 • del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o "cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos

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obligacionales que generó» (sentencia de la Sala 1" del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983).

»Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003:

» «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junío de 1897 afirmó que "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que "la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó"». ·

»4.- El diccionario ,pe la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término "consumar" la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de "consumación del contrato" que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

»Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concunencia del consentimiento de.ambos contratantes.

»5.- Al interpretar hoy el art. 130l·del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario· o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil.

»La redacción origiúa1 del artículo 1.301 del Código Civil, que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

»La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el enor en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1.301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desanollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a

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computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de,:~uspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que petmita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, y 1 02/2016, de 25 de febrero.

2.- Estándose en el caso de un contrato financiero complejo, la tesis de la recurrente, conforme a la cual la Audiencia Provincial habría vulnerado el art. 1301 del Código Civil al no considerar como día inicial del plazo de caducidad de la acción el día en que el contrato fue suscrito por las partes, no puede ser aceptada porque es contraria a la doctrina jurisprudencia! sentada por esta Sala en interpretación del mencionado precepto legal, expuesta en la sentencia transcrita".

La consecuencia de tal jurisprudencia es que los efectos de la orden de compra suscrita por el demandante Sr. Prieto García se prolongan en el tiempo, por lo que, aun cuando desde la orden de suscripción el 9 de octubre de 2009 hasta la presentación de la demanda transcurrieran más de cuatro afios, la acción no había caducado.

SEGUNDO.- Desestimada la caducidad de la acción procede enumerar los hechos que han quedado probados y, después, entrar a examinar el fondo del litigio dilucidando si procede estimar la acción de anulabilidad de la compra de bonos instada o no; y, para ello, es necesario determinar qué producto financiero contrató don

examinando, ante todo, la naturaleza jurídica de los bonos convertibles en acciones para aclarar ante qué tipo de producto nos encontramos y cuáles son sus características, función y eficacia, aspectos importantes para precisar, por un lado, el nivel de información que exigía su real comprensión, tanto por exigencia normativa como de las llamadas buenas prácticas bancarias, así como, por otro lado, su idoneidad como producto de inversión, en atención a las características de ahorrador que las suscribió.

Como hechos que la prueba ha dejado probados han de reseñarse los siguientes:

1°.- Don Banco Popular Español S.A concertaron el 9 de octubre de 2009 una orden de suscripción de valores denominados BO.POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013. El importe del capital nominal fue de 58.000 euros.

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2°.- El contrato fue ofrecido por un empleado de la entidad bancaria tras efectuar llamada telefónica a don para que acudiera a la sucursal de la que era cliente porque había finalizado el plazo de una imposición por el mismo importe a fin de ofertarle la inversión en un producto similar, aprovechando la relación de confianza que tenía con él.

3°.- Don es ingeniero superior de caminos, canales y puertos pero carece de conocimientos financieros específicos, no cumple los requisitos legales para ser considerado inversor profesional y, por las inversiones efectuadas hasta el momento de la suscripción objeto de examen, ha de ser clasificado como conservador.

4°.- Banco Popular Español S.A. no ofreció a don información precontractual.

5°.- Don no realizó test de idoneidad ni test de conveniencia en 2009. Posteriormente, en 17 de mayo de 2012, firmó test de conveniencia, sin que haya quedado acreditado leyere wia a uua cada pregunta y posibles respuestas y, comprendidas ambas, contestara específicamente a dichas preguntas, y sin que se le ofreciera la información exigida por la legislación aplicable y la jurisprudencia sobre el producto financiero cuya contratación se le propuso.

6°.- En 17 de mayo de 2012 firmó el Sr. Prieto la conversión de los 58 Bonos Subordinados "BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2009 por los "BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013", sin que se le ofreciera la información exigida sobre tal operación y sus consecuencias, salvo que el interés dejaba de ser de un 7% para pasar a ser un interés que oscilaría entre el 4% y el 7%.

7°.- Don obtuvo de los 58 bonos subordinados convertibles unos rendimientos por importe de 23.129'90 euros.

8°.- Los 58 bonos por' importe de 58.000 euros se canjearon el 18 de julio de 2014 por 5.000 acciones de Banco Popular Español S.A. por importe efectivo de 22.377 euros.

9°.- El 11 de diciembre de 2015 se efectuó canje-conversión de 3.293 acciones por importe efectivo de 10.514'94 euros.

1 0'.- No consta procediera a la venta de las acciones.

TERCERO.- Dentro de la clasificación de los instrumentos financieros en complejos y no complejos la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la Sentencia de la Sección 1" núm. 411/2016, de 17 de junio ha calificado los bonos convertibles en acciones en un producto complejo y arriesgado:

Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Lev del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsadles en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder

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un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; e) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejas).

Además de lo expresado, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hásta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado, lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión. Lo relevante a los efectos de comprobar si se ha cumplido o no el deber de información por la entidad, es dicha calificación y no la resultante del manual interno de procedimiento de la entidad.

La indicada Sentencia 411/2016 del Tribunal Supremo reitera la doctrina relativa a los deberes de información y el error vicio, centrando el deber de información en el caso de los bonos convertibles en acciones en las condiciones del canje por acciones, siendo insuficiente la fecha de valoración. En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

Lo relevante de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto

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que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas

del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas, sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

CUARTO.- La acción instada por don es de anulabilidad del contrato de adquisición de bonos BO.POPULAR CAPITAL CONV.V 2013 vinculados a un depósito oro, donde se ingresaron los 58.000 euros, posteriormente transformados en bonos del banco y en mayo de 2012 canjeados por BO.POPULAR CAPITAL CONV.V.ll-15 por vicio del consentimiento, al considerar que, dados su escaso conocimiento financiero y la nula información ofrecida, al prestarlo incurría en un error insalvable que impidió comprender el verdadero fondo de lo que contrataba, con desconocimiento de que se trataba de un producto complejo y de alto riesgo, y responsabilidad a la entidad bancaria de una contratación inadecuada al no efectuar una cotTecta evaluación de perfil inversor del Sr. Prieto García, a quien ni se le realizó el test de idoneidad ni el de conveniencia.

Calificado el producto como complejo y arriesgado, Banco Popular Español S.A. argumenta que don no es ajeno al ámbito financiero toda vez que es ingeniero superior de caminos y ha desarrollado puestos de dirección en las diferentes empresas para las que ha trabaja do.

Debe analizarse, eh primer lugar, si Banco Popular S.A. facilitó de manera activa la necesaria y suficiente información, tanto precontractual como contractual, adecuada a un producto complejo y arriesgado. Y la carga de tal prueba es de la entidad financiera, por cuanto que, como se sostiene en la Sentencia núm. 840/2013, de 20 enero de 2014, del Pleno de la Sala lo Civil del Tribunal Supremo (ponente Sr. Sancho Gargallo) "Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios

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financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidacle~ financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto". Tales deberes responden al principio general de que todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, principio general que es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC.

En relación con la cuestión de la información precontractual y contractual que requieren este tipo de instrumentos financieros debe recordarse lo sentado en la sentencia n° 7 4/20 l3 de la Sección s• de la Audiencia Provincial de Asturias, de 15 de marzo (ponente Sra. Pueyo Mateo), que declaró que "la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, «no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco «constituye una presunción "iuris et de iure" de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información», siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas "las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios", de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o "ficticios", como literalmente expresa el texto legal". Continúa más adelante diciendo la sentencia que "en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual", de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa".

Por lo que respecta a la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente (Sentencia de 4 de diciembre de 2010 de la Sección 3• de la Audiencia Provincial de Burgos), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes (Sentencia de 16 de diciembre de 20 lO de la Sección s• de la Audiencia Provincial de Asturias). Las previsiones anteriores tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reúna ,\mas condiciones objetivas de corrección (información clara precisa, suficiente y tempestiVa) y otras que podían calificarse de "subjetivas" por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos ... ). Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se

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plasma la relación contractual, con relación al aludido deber de información». En cuanto a la información exigible desde la perspectiva de la normativa de

protección de consumidores y usuarios el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores. y Usuarios '·'(LGDCU) y otras leyes complementarias, es también de aplicación a este supuesto, ya que los demandantes son personas físicas que han desarrollado su actividad profesional en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional financieros. El artículo 60, sobre la información previa al contrato, establece que "antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo".

El artículo 80 establece que en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, éstas deberán cnmplir los siguientes requisitos:

A) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o docnmentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

B) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

C) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

Tienen la consideración de cláusulas abusivas las definidas en el artículo 82 y, en todo caso, las que vinculen el1contrato a la voluntad del empresario, limiten los derechos del consnmidor y usuario, determinen la falta de reciprocidad en el contrato, impongan al consnmidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato o contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. También tienen la consideración de cláusulas abusivas (artículo 89), las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consnmidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.

Por lo que respecta a la información exigible desde el punto de vista de la formación del cliente no puede sino volverse a recordar que en el caso del cliente clasificado como minorista, que, además de ello, no tiene formación ni experiencia en este tipo de productos financieros complejos, es necesario extremar la claridad en las explicaciones ofrecidas e incrementar el control sobre el grado de comprensión del contenido del contrato y de sus riesgos. Esta afirmación es especialmente aplicable a los supuestos en que es el Banco quien asume la iniciativa de promover la contratación del producto. Antes de llevarse a cabo la contratación la entidad bancaria debe ilustrar al cliente sobre las características del producto. Y en el caso de las participaciones preferentes es esencial que la explicación que se ofrezca en la información . precontractual aclare todas las circunstancias relativas a la entidad emisora, al riesgo que implican, a su liquidez limitada, a su carácter perpetuo, a las posibilidades de negociación en mercados secundarios, a la información básica sobre ese tipo de mercados, a las condiciones de amortización anticipada por la entidad emisora, a la



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supeditación del abono de la rentabilidad a la existencia de beneficios distribuibles suficientes, a la situación económica· de la entidad, a las facultades de los órganos directivos de la entidad emisora o de los organismos reguladores de suspender el abono de los cupones, a los efectos, acumulativos o no, que ello supone sobre la rentabilidad de periodos posteriores y, por último, al carácter subordinado del producto desde la perspectiva de la preferencia crediticia y a la carencia de derechos políticos.

Toda esta infor~~ción es especialmente relevante cuando la entidad bancaria tiene conocimiento de que el dinero destinado a la compra de participaciones preferentes proviene de un producto de ahorro tradicional o cuando la relación de los clientes con la entidad se ha limitado a gestiones sencillas propias del contrato de cuenta corriente, situación ésta en la que es imprescindible informar al cliente sobre las radicales diferencias que existen entre ese tipo de productos (imposiciones a plazo fijo, depósitos u otros productos de ahorro tradicionales) y las participaciones preferentes y sobre el importante cambio que para la seguridad de sus ahorros tendrá la decisión a adoptar.

Respecto a la forma de transmitir esta información, los parámetros de calidad en productos complejos como el que nos ocupa implican recursos como la realización de simulaciones con todos los escenarios posibles; favorecer el tiempo de reflexión facilitado al cliente, aunque este no lo pida expresamente, sobre la conveniencia de suscribir la orden de compra; la facilitación de borradores de la documentación contractual para que el cliente pueda consultarlos en su casa o contrastarlos con terceras personas, con conocimientos especializados; la explicación de la información necesaria a todos los titulares que van a suscribir el producto, y no sólo a uno de ellos; la plena adecuación entre el resultado de los test de conveniencia e idoneidad, siempre que sean rigurosos, y el producto ofrecido o contratado; y cuando, por las circunstancias y lO y concurrentes, la relación entre la entidad y el cliente es antigua o está marcada por las notas de la habitualidad y la confianza, la entidad debe adoptar todas l<js medidas necesarias para que la información verbal, que es la que asume el cliente con mayor facilidad, recopile todos los datos relevantes, esencialmente sobre los factores de riesgos, cuando sea previsible que por esa relación de confianza y/o por el tamaño y contenido técnico de la documentación contractual el cliente no va a leer detenidamente todos los documentos que se le ponen a la firma. Se trata, con esta cautela, de evitar la fi1ma de declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, así como las declaraciones de adhesión o conformidad a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad efectiva de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.

Al test de conveniencia, como uno de los cauces para obtener la información necesaria del cliente que permita a la entidad valorar si el producto es adecuado al mismo, se vino a sumar el test de idoneidad con la Directiva MiFID, dictada en desarrollo del FSAP (Financia! Services Action Plan), uno de cuyos objetivos principales fue aumentar la protección del inversor con una información de mayor calidad y más transparencia, exigiéndose a la entidad que en el proceso de asesoramiento o de comercialización adecúe su oferta al test de idoneidad, que exige conocer la situación financiera y los proyectos de inversión del cliente, o de conveniencia, cuando se trata de mera comercialización, clasificando a éste según su perfil y objetivos de inversión.

A través del test de idoneidad se valoran tres circunstancias esenciales: los conocimientos y experiencia del cliente, la situación financiera y los objetivos de inversión.

Tal y como resuhá de la información pública emitida por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, para valorar la primera circunstancia, con la que se trata de




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determinar si el cliente puede comprender el producto y los riesgos que conlleva, la entidad financiera debe obtener información sobre los siguientes extremos: 1°.- Los tipos de servicios, operaciones e instrumentos financieros con que está familiarizado. 2°.- La naturaleza, volumen y frecuencia de las operaciones sobre instrumentos financieros y el período durante el cual se han llevado a cabo. 3°.- El nivel de formación y su profesión.

El estudio sobre su situación financiera (segunda circunstancia) debe permitir, entre otras cosas, conocer las necesidades de liquidez o la tolerancia al riesgo, por lo que la entidad debe indagar: 1°.- El nivel y la fuente de ingresos periódicos. 2°.- Sus activos -líquidos, inmuebles e inversiones-. 3°.- Los compromisos financieros periódicos.

Y por último, para saber cuáles son sus objetivos de inversión, la entidad debe recabar información sobre: '}'o.~ el horizonte temporal deseado para la inversión; 2°.- las finalidades de inversión; y 3°.- el perfil de riesgo, fijando la pérdida máxima que el cliente estaría dispuesto a asumir.

Puede considerarse que una operación es idónea siempre que, cumpliendo los objetivos de inversión del cliente, el cliente pueda asumir, desde el punto de vista financiero, cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión y cuente con conocimientos y experiencia suficientes para comprender la naturaleza de la inversión. La evaluación previa de todos estos factores es tan esencial en la prestación del servicio de asesoramiento, ya sea puntual o recurrente, que si no obtiene y valora toda esta información la entidad bancaria no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.

Y es carga de la prueba de la entidad bancaria acreditar que la información facilitada a los clientes fue suficiente y eficaz. Sobre dicho proceso de contratación ha quedado acreditado que la entidad bancaria, sin efectuar en 2009 ni test de conveniencia ni test de idoneidad, realizó, a través del empleado de la sucursal urbana 92 (0075-1205) de Banco Popular una labor de asesoramiento sobre la adquisición de los bonos subordinados convertibles, como antes ya se ha explicado, tomando la iniciativa en todo momento el empleado de Banco Popular. La recomendación realizada por el mismo cumple todos los requisitos establecidos para considerarla como asesoramiento en materia de inversión, según el artículo 63 de la Ley dell)l,ercado de Valores y fue prestada tras un breve cuestionario de conveniencia pero sin realizar el obligatorio test de idoneidad regulado en el artículo 79 bis.6 LMV y en el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. La entidad bancaria con dicho test de conveniencia -que no es sino un formulario tipo, genérico, incapaz de diseñar de forma definida el perfil del cliente- no recabó, en consecuencia, la información necesaria sobre el cliente Sr. Prieto García, y, por tanto, debió abstenerse de recomendar un producto que, por las características expuestas, era completamente inadecuado para perfiles conservadores como el de aquél, quien no tenía intención de invertir en productos de riesgo, por resultar tal recomendación inadecuada a dicho tipo de cliente. Y si se entiende que los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones eran, en ese año 2009 un producto que quedaba fuera del interés de don no es porque el devenir posterior de los hechos haya desembocado en la pérdida patrimonial que actualmente sufre; es inadecuado no por tal pérdida sino porque ante perfiles conservadores la entidad bancaria no debe aconsejar inversiones de riesgo, por beneficiosas que parezcan en el momento de su contratación. Como indica la sentencia la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo n° 240/2013, de 17 de abril de 2013 (ponente Sr. Marín Castán), como un perfil conservador no es compatible con inversiones de riesgo, la pérdida o depreciación de la inversión por circunstancias no conocidas a la fecha en que se realizó no puede ser calificada como caso

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Administración de JusUcfa

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fortuito del artículo 1.105 del Código Civil si la entidad bancaria hace correr al patrimonio del cliente un riesgo que éste no deseaba. Si las normas expuestas le obligaban a respetar ese perfil conservador y, por tanto, a no invertir su patrimonio en productos de riesgo, no puede luego oponer la materialización de un riesgo que nunca debió existir.

De la prueba practicada no resulta acreditado sino que el empleado de Banco Popular, lejos de mostrar buena fe, lealtad y transparencia con su cliente Sr. Prieto García: 1 ".-no le explicó qué eran los bonos subordinados convertibles obligatoriamente en acciones del único modo que podía ser entendido por el demandante; 2".- no le informó adecuadamente del riesgo de pérdida patrimonial; y 3.- la explicación, si es que existió alguna, y la firma de los documentos se hizo sobre la marcha, sin tiempo intermedio para la reflexión del cliente.

En definitiva, en el intento de mantener el dinero (58.000 euros) del cliente, hasta ese momento en una imposición a plazo que había vencido, el empleado ofreció una información en la que primaba las ventajas (una rentabilidad más elevada que la aplicable a otros productos) sobre los riesgos reales, que, por lo que expresa el propio Sr. Prieto García, fueron silenciados, haciéndole creer que se trataba de un producto similar al que había vencido.

Sobre la información que debe ser facilitada al cliente el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores establece que "1.- Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2.Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engafiosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3.- A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. 4.- El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente. 5.- Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes. 6.- Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos

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financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. 7.Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él."

Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del diente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera.

De todo ello se concluye que venía exigida la entidad bancaria a realizar el test de idoneidad, que suma al test de conveniencia (conocimientos y experiencia) un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

En todo caso, en el supuesto de que la entidad bancaria se hubiera limitado a prestar servicios de ejecución y trarismisión de órdenes de inversión, sin asesoramiento, tanto los "Bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones" suscritos el 9 de octubre de 2009 como los "Bonos subotdinados obligatoriamente convertibles" suscritos el 24 de mayo de 2012, son productos complejos en los términos del art. 79 bis 8) LMV. Así resulta, además, de documentación confeccionada por la demandada tal como las órdenes de valores y resumen explicativo de condiciones de la emisión. Por tanto, aunque no hubiera habido asesoramiento, era de aplicaCión el art. 79 bis 7 LMV, en su redacción entonces vigente, y con base al mismo, cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata y, en su caso, emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. Y cuando, sobre la base de la información obtenida la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá.

De igual modo, el RD 217/2008, de 15 de febrero, en su artículo 64 regula, con

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Adminislratlón de Justicia

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mayor detalle, este deber de información, al disponer: "l. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas".

El apartado 2 especifica que "En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

e) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibies responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento".

De la prueba practicada se concluye que Banco Popular ni recabó de don la información necesaria para emitir un juicio sobre la adecuación del producto al

cliente ni ofreció al Sr. Prieto la información necesaria para que éste comprendiera el producto y las repercusiones de su adquisición, incumpliendo el Banco específicos deberes legales, con relevancia suficiente como para viciar el consentimiento contractual en relación con un elemento esencial del contrato, y tal ausencia de información provocó que el Sr. Prieto contratara un producto financiero inadecuado a sus características de cliente bancario no cualificado. Don no tuvo cabal conocimiento ni de las características ni de los riesgos del producto financiero contratado, y no lo tuvo como consecuencia de haber incumplido Banco Popular con las obligaciones de información que le incumbían como prestataria de servicios financieros de intermediación asesorada, necesaria para la comercialización de los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en Acciones, como producto complejo y de elevado riesgo que son. Es un producto que ya en su denominación induce a la confusión, porque en el resumen explicativo de condiciones de la emisión aportado como documento · 6 por la demandada se expresa que "Los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables ·'I/2009 serán canjeables por Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles de Banco Popular Español S.A. I/2009 (las "Obligaciones" o las "Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles") que a su vez serán necesariamente convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión de Banco Popular Español S.A. (las "Acciones")" y en la orden de suscripción no figura tal denominación sino la de "BO.POPULAR CAPITAL CONV, V. 2013", por lo que, en caso de haber leído el resumen, podría haber pensado que tal información correspondía a otro producto. Leído tal resumen se percibe la vital relevancia que adquiere para el profano en materia de mercados financieros la información que ha de proporcionar el comercial de la entidad, por cuanto que, de su contenido, difícilmente pueden colegirse la verdaderas características del producto; y, aun cuando no puede negarse que tal documento se refiere a factores de riesgo, de los cuales

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lo único fácilmente comprensible es el riesgo de no percepción de las remuneraciones, que parece queda al albur de las decisiones discrecionales del emisor, que es quien decide si pagar la remuneración (trimestralmente por trimestres vencidos los días 23 de enero, 23 de abril, 23 de julio y 23 de octubre) o la apertura de un periodo de canje voluntario, va acompañado de otros apartados tales como el de "Garantía" o el balance de situación, de los que se podría inferir que tal riesgo es mera advertencia teórica, toda vez que "Banco Popular S.A. se compromete irrevocable e incondicionalmente a pagar a los titulares de los Bonos la totalidad de los sus derechos de contenido económico, excepto en la medida en que dichos importes sean hechos efectivos por el Emisor, en la forma y en el momento en que sean debidos, con independencia de cualquier excepción, derecho de compensación o reconvención que pueda corresponder al Emisor o ser invocado por éste. La Garantía es continua, irrevocable, incondicional, absoluta y solidaria".

Es por ello que la información es muy importante en este ámbito de la contratación, y de ahí, el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa después de la trasposición de la Directiva MiFID por Ley 47/2007. Y conforme al art. 217.3 de la actual LMV estos bonos son un producto complejo.

La pmeba relativa a los conocimientos previos de don y de la información proporcionada por Banco Popular S.A. únicamente viene determinada por la documental aportada con la demanda y la contestación y por el interrogatorio del demandante, quien recuerda que suscribió en octubre de 2009 orden de compra de bonos por importe de 58.000 euros, que previamente solo había contratado una cuenta corriente y un depósito a plazo fijo con la misma cantidad, con la que compró los bonos, siempre había invertido en depósitos a plazo fijo. En cuanto al desarrollo de la contratación de los bonos expresa que solo recibió la orden de compra y cuando se le pregunta si solo firmó la orden de compra, expresa que ha pasado mucho tiempo y solo recuerda la orden de compra, que es lo que tiene, sin que recuerde haber firmado más; a continuación reconoce su firma plasmada en los documentos 5 y 6, indicando que ya tenían preparados los documentos y mantiene que no recordaba tales documentos. Que sí recuerda que en 2012 le llamaron para efectuar una prórroga y había un test de conveniencia ya rellenado con las equis, que en 2009 no recordaba haberlo hecho y él no lo tiene. Que anteriormente cuando contrató los depósitos a plazo fijo firmó tanta documentación como en esta ocasión porque tiene que abrir cuenta y fitmar el depósito y reitera que los documentos que se le exhiben no los tiene. Que él trabajaba en Galicia y fue a la sucursal porque le llamaron ofreciéndole este producto porque había vencido en septiembre el plazo fijo de doce meses al 4% y le dijeron que esto era algo similar entre el 4% y el 7% y le tenían preparada la documentación, llegó de Galicia y firmó la documentación. En cuanto a lo que le explicaron sobre ese producto dice que él tenía invertido el dinero en un depósito que en principio, durante cuatro afíos, era el 7% y luego variaba entre el 4% y el 7%, que estaba vinculado a algo de la deuda y luego se convertía en acciones y él recuperaba los' 58.000 euros, que era parecido al que tenia antes. Que la declaración de la renta la hace con Hacienda con la información que le remite la empresa y los bancos, con el borrador; no recuerda si recibe la información fiscal que manda el banco, él pide cita y realiza la declaración en la Delegación de Hacienda. Preguntado sobre la cuantia de lo que ganó con la suscripción de los bonos, que aparece en la casilla de valores, no en la de depósitos, dice que no es consciente de ello, se lo hace el empleado de Hacienda. Que es ingeniero superior de Caminos pero con la crisis no ha llegado a tener tanta responsabilidad como para tener gente a su cargo, que sí es capaz de distinguir entre una acción y un depósito a plazo fijo. A preguntas del letrado de la parte actora sobre el dinero


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del depósito que luego pasa a) os bonos se inviette en un primer momento en un depósito oro que cree estaba al 4'50% y preguntado cuánto tiempo estuvo ahí el dinero responde que le dijeron un plazo pero para él era independiente porque al final era un depósito vinculado a una deuda y a los cuatro años recuperaba la inversión de los 58.000 euros pero en acciones. Que se enteró de que había perdido los 58.000 euros cuando en noviembre de 2015 las acciones no valen 58.000 euros, se pone en contacto con el Banco y le ofrecen un depósito al S% a cinco años, pero con dinero nuevo, sin recuperar el dinero con el que adquirió los bonos, que en el Banco estaban interesados y le llamaron varias veces para que lo firmara y aceptara esas condiciones porque eran muy buenas. Que la contratación en 2009 se desatTolló en unos quince o veinte minutos, ya lo tenían todo preparado, que había hablado con ellos por teléfono ofreciéndole el producto porque había vencido el depósito el mes anterior, el producto se lo ofreció el empleado del Banco para que fuera a la oficina cuando pudiera y un día vino a Madrid y lo hizo.

N o se ha practicado prueba alguna que indique que don hubiera realizado otras operaciones financieras de similar complejidad y riesgo, sino, bien al contrario, se prueba que anteriormente solo había contratado un depósito a plazo fijo, lo que indica que carecía de experiencia .inversora en productos financieros complejos. Por ello, partiendo del absoluto desconocimiento de funcionamiento y riesgos de los bonos subordinados convertibles en acciones, es a Banco Popular Espafiol S.A. a quien incumbe la carga de la prueba de que dispensó al suscriptor toda la información exigida legalmente porque el cliente confió en el empleado que le ofreció un producto que ofertaba como similar al plazo que acababa de vencer, confiartza que queda probado Banco Popular S.A. aprovechó para inducirle a contratar un producto que resultaba inadecuado al perfil inversor de don

, que el propio Banco Popular, por la contratación anterior, sabía era conservador.

La STS de 17 de junio de 2016, que examina la contratación del mismo producto financiero, recuerda que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disposición, de información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos que ha de ser suministrada con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. Y no se cumple este requisito cuanto tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y sólo se facilita en el momento mismo de la firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La infracción del deber de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento. En este caso se prueban los dos extremos, tanto la infracción por Banco Popular S.A. del deber de información como el desconocimiento inicial de don

y el conocimiento errado en el momento de la firma, aconsejado por quien trataba con confianza en la sucursal de.'la que era cliente; Y con tal conocimiento etTado se hubiera mantenido aun en el caso de haber leído el resumen explicativo de condiciones (documento 6), que no recuerda haber firmado, porque se le dio a entender verbalmente -y podría también extraerse así de la lectura del documento- que el canje de los bonos por acciones lo seria por la misma cantidad invertida, lo que no ocutTió. Por ello ha de concluirse que no tuvo don conocimiento de la relevancia económica precisa de que, por el contrario, podría no obtener liquidez alguna y las expectativas de beneficios se concretarían en el

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momento del canje por acciones, cuyo valor se iba a determinar en condiciones desfavorables para el suscriptor y que se efectuarla en canje necesario el 23 de octubre de 2013, sin que Banco Popular hiciera saber de manera expresa en el momento de la contratación o al aproximarse el momento que podría proceder al canje voluntario dentro de los treinta días naturales a contar desde el décimo día hábil anterior al 23 de octubre de 201 O, 2011 y 2012 ni le explicara cómo se calcularía el precio de conversión.

De todo lo expresado cabe concluir que Banco Popular Espafiol S.A. incumplió en su integridad la legislación aplicable, pues, entendido que existió asesoramiento, no se realizó el preceptivo test de idoneidad y solo aparece un test de conveniencia fechado el 17 de mayo de 2012, por lo que no se acredita su práctica previa a la contratación de los Bonos en 2009 sino que ni tan siquiera se confeccionó el test de conveniencia.

La Sentencia núm. 102/2016, de 25 abril, de la Sección 14" de la Audiencia Provincial de Madrid (ponente Sra. Arroyo García) afirma que "La omisión de la realización de los test de idoneidad o, en todo caso, de los test de conveniencia, no puede ser suplida con declaraciones del cliente de asumir la decisión de contratar el producto, ni puede ser suficiente la declaración del cliente de que con la documentación recibida la misma es suficiente para adoptar la decisión de invertir en los productos.

Como se ha expresado más arriba a don en el momento de la suscripción de los bonos subordinados convertibles en 9 de octubre de 2009 no se le practicó ni test de idoneidad ni test dé'conveniencia, que se practicaría en 2012. El documento no 5 de los apmtados por la demandada indica que "Con el fin de evaluar si el producto/servicio de inversión es adecuado para el Cliente, Banco Popular Espafiol le ha realizado el test de conveniencia. El cliente manifiesta que, pese a haber sido informado de que, en base a lo declarado a la Entidad, ésta estima que el producto o servicio pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarado, y tras haber sido informado sobre la naturaleza y los riesgos asociados al mismo, ha decidido, actuando por cuenta propia, de forma libre e independiente, y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto/servicio: BO.POPULAR CAPITAL CONV.V.2013". Pero tal documento carece de validez, en primer lugar, porque la afirmación que realiza no va acompafiada del test de conveniencia, como ocurriría tres afios después y, en segundo lugar, porque el interrogatorio practicado a don no ha mostrado a una persona empecinada en la contratación de este producto u otro producto determinado, como quiere darse a entender en el documento, sino a una persona que contrata lo que le ofrece el empleado del banco como sustitutivo de un producto anterior que había vencido y que pensaba se trataba de otro igual o similar. Por último, en el canje de fecha 17 de mayo de 2012 se suscriben dos documentos, en el primero de los cuales se hace constar que "He recibido un ejemplar completo de las Condiciones Generales para la Prestación de Servicios de Inversión correspondientes a las Entidades pertenecientes al Grupo Banco Popular que prestan servicios de inversión. En el supuesto de que curse en lo ,,sucesivo una orden de inversión a alguna de las Entidades del Grupo Banco Popular, ello s~pondiá mi aceptación a las citadas Condiciones Generales en su integridad. Asimismo he recibido un ejemplar completo del documento denominado 'Información sobre los Instrumentos Financieros ofrecidos por Grupo Banco Popular"' (documento 8 de la contestación) y en el segundo de ello se expresa que "Con el fin de evaluar si los productos/servicios de inversión son adecuados para el Cliente, Banco Popular Espafiol le ha realizado el test de conveniencia. De los datos declarados por el Cliente se deduce que el nivel de conocimientos y experiencia que se le debe asignar es: 2. Cliente con




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experiencia en productos financieros no complejos. El cliente manifiesta haber sido debidamente informado de esta calificación" (documento 9 de la contestación).

Respecto de documentos como los transcritos la reseñada Sentencia núm. 102/2016, de 25 abril, de la.::;ección 14" de la Audiencia Provincial de Madrid afitma que "La asunción de responsabilidad por el cliente en modo alguno puede suplir el deber de información, al tratarse de fórmulas estereotipadas sin contenido alguno, al respecto STS 4 de febrero de 2016". 5.- Tampoco es correcta la trascendencia que la sentencia de la Audiencia Provincial otorga a la existencia de menciones predispuestas en el contrato conforme a las cuales el cliente declaraba conocer las características del producto, entender el riesgo que asumía, y tener experiencia en la contratación de productos de la misma naturaleza. Ya hemos declarado en ocasiones anteriores (sentencias 244/2013, de 18 abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 222/2015, de 29 de abril, 265/2015, de 22 de abril, 651/2015, de 20 de noviembre, entre otras) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo, cómo es el caso del s>vap", STS 1 de febrero de 2016". Además, hemos advertido en numerosas resoluciones que este tipo de menciones predispuestas por la entidad bancaria, consistentes en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento, que se revelan como fórmulas preestablecidas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente (sentencias 244/2013, de 18 de abril; 769/2014, de 12 de enero de 2015; 265/2015, de 22 de abril; 675/2015, de 25 de noviembre; y 742/2015, de 18 de diciembre; entre otras muchas). La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si, para cumplir con tales exigencias, bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente".

En consecuencia, los documentos reseñados (8 y 9 de la contestación) no pueden implicar que a la entidad se le exonere de sus obligaciones, ni pueden suponer que por la misma se haya informado adecuadamente a los clientes sobre los productos contratados.

En suma, de todo lo expuesto hasta ahora se deduce que don García carecía de las condicione~ previas necesarias para procesar adecuadamente la información escrita contenida en los documentos que firmó, de tal forma que los documentos aportados a las actuaciones -parte de ellos exclusivamente por la demandada, expresando el demandante que no se le dieron otros que los aportados con la demanda- debieron ser firmados en la creencia de que recogía las condiciones explicadas en la información verbal facilitada. '·"

QUINTO.- Se invoca por la representación procesal de la demandante la

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Adm!nlslración de Jusllc!a

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concurrencia de error en el consentimiento prestado por don , por lo que, a tal efecto, conviene recordar' la jurisprudencia en materia de error del consentimiento, que deberá ser analizada pata determinar su aplicación al caso de autos.

De todo lo que acaba de expresarse hasta el momento resulta que el error, como falso conocimiento de la realidad del producto que se le ofreció, vició la voluntad de don

, toda vez que fue lo suficientemente grave y esencial como para dirigir su voluntad a la emisión de una.l;leclaración que no era efectivamente querida.

La jurisprudencia al interpretar el artículo L266 del Código Civil mantiene que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos:

a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad.

b) Que el error no sea imputable a quien lo padece. e) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio

jurídico concertado. d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no

habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular.

De conformidad con la Sentencia n° 1.090/2004 de la Sección 1 • de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de. 12 de noviembre (ponente Sr. González Poveda), con relación al error en el consentimiento: "Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994, 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999, sefialándose en la penúltima de las citadas que la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosas y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1 o del art. L265 del Código Civil y establece que será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no ya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración (sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994)".

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1.279/2006, de 11 de diciembre (ponente Sr. Carbal Fernán~ez) establece los extremos a tomar en consideración, y es reiterada· en otras sentencias' posteriores como la Sentencia del Tribunal Supremo núm.

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AdmJnJslración de Jusl!cia

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695/2010, de 12 de noviembre (ponente Sra. Roca Trías). Dice la sentencia primeramente resellada que "implica un error esencial al recaer sobre una de las condiciones de la cosa -la pertenencia al vendedor- que principalmente dio motivo a celebrar el contrato, tal y como exige el art. 1.266, párrafo primero, del Código Civil para que el error pueda invalidar el consentimiento. Sin embargo sucede que, para que pueda operar este efecto invalidante con la consecuencia de anular el contrato, es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado en el sentido de causado por él o personas de su círculo jurídico, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código Civil, pero lo vierte exigiendo la jurisprudencia en sintonía con un elemental postulado de buena fe (art. 7.1 y 1.258 CC) a efectos de impedir que se proteja a quién no merece dicha protección por su conducta negligente (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002, de 24 de enero de 2003, de 12 de noviembre y 12 de diciembre de 2004, de 17 de febrero de 2005 y de 17 de julio de 2006) ( ... )La valoración probatoria se toma como pauta para determinar si se obró con la diligencia exigible la ponderación de las circunstancias concurrentes (Sentencias, entre otras, de 26 de julio de 2000, 30 de abril y 12 de julio de 2002, 24 de enero de 2003, 17 de febrero de 2005, y 22 de mayo y 17 de julio de 2006), y entre ellas con especial significación las personales del que padece el error y la accesibilidad a la información, habiendo declarado esta Sala (Sentencias de 6 de noviembre de 1996 y 24 de enero de 2003) que no se puede atribuir el error a negligencia de la parte que lo alega si recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa, y en el contrato intervino un Letrado, o si se hubiere podido evitar el error con una normal diligencia".

Sobre esta materia la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Sección 5" de las Islas Baleares núm. 274/2011, de 22 de julio (ponente Sra. Sola Ruiz), dictada en materia de contrato de swap de tipo de interés (Interest rate swap ), desarrolla ampliamente, con cita de la de 20 de junio de 2011, la teoría relativa al error como vicio del consentimiento. Esta sentencia recuerda que " ... se hace igualmente necesario dejar sentado que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar un servicio y se perfeccionan por el mero consentimiento, concurriendo el objeto y la causa, cualquie'ta que sea su forma (como regla general) y desde entonces tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, todo ello de acuerdo a las normas generales de las obligaciones y contratos, en especial, los artículos 1.088, 1.091, 1.254, 1.258, 1.261 y 1.278 del Código Civil , sin que la validez y cumplimiento de los contratos pueda dejarse al arbitrio de uno de los contratantes y, por otro lado, que en virtud del principio de libertad de pactos que establece el mtículo 1.255 del Código Civil no existe en nuestro derecho un "numerus clausus" de contratos y de ahí que al lado de los nominados o típicos sean válidos también los innominados o atípicos, que a diferencia de aquellos, se regirán, en primer lugar por lo convenido por sus propias partes, en su defecto, por las normas de los contratos nominados que les sean afines y, en último término, por los principios generales de las obligaciones o contratos. Asimismo se ha de tener en cuenta que en la vida del contrato se distinguen tres fases, a saber, la generación, la perfección y la consumación. La generación comprende los actos preliminares' o proceso interno de la formación del contrato. La perfección, el nacimiento del mismo a la vida jurídica, bien por el concurso de voluntades entre los intervinientes, en el supuesto de los llamados contratos consensuales, bien por la entrega de la cosa objeto de los mismos, en los de naturaleza real. La consumación, se

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produce cuando el contrato cumple todos sus efectos jurídicos o lo que es igual cuando se logra el fin para el cual se contrató, y en su consecuencia se realizó, y se da plena efectividad a las prestaciones derivadas del mismo. En lo que respecta a la fase de generación del contrato es de considerar que, el consentimiento que es el alma del contrato no surge por inspiración simultanea de las partes, sino por la consecuencia directa de determinados actos de las partes interesadas que integran las llamadas manifestaciones preliminares a la formación del contrato, tales como' los tratos, negociaciones o conversaciones preliminares. Este período preparatorio se inicia mediante la exteriorización de un acto volitivo del proponente, traducido en una proposición, oferta o publicitación que suele ir seguido de otra manifestación de voluntad, también exteriorizada, por el cual la persona que recibe la oferta para contratar manifiesta, expresa o tácitamente, que en principio le interesa el contenido económico de la oferta. Para que se perfeccione el contrato dándose lugar a la siguiente fase del mismo, es necesario, si el~ contratos consensuales se trata, que se produzca el concurso entre la oferta y la aceptación sobre la cosa y causa que haya de constituir el contrato, tal como explicita el artículo 1.262 del Código Civil. De modo que el consentimiento supone una coincidencia de quereres de todos los intervinientes en mismo momento del trato contractual e implica una cuestión de hecho que debe ser acreditada por la parte que alega la voluntad concorde de los intervinientes en el contrato. Para que el consentimiento sea vinculante, lo relevante es si cada parte se ha formado una representación racional de lo que la otra le ha ofrecido y conforme a ello, ha prestado su consentimiento. En este sentido reiteradamente el Tribunal Supremo ya viene a decir que el consentimiento tiene un proceso de elaboración interna, propia del acto humano, que para ser tal requiere que se lleve a efecto con inteligencia y libertad... a través de los momentos psicológicos de motivación, deliberación y decisión (Sentencia de 7 de diciembre de 1966), aun cuando la manifestación (exteriorización) pueda ser expresa, tácita o presunta, en todo caso la voluntad declarada ha de ser imputable a un voluntad real o interna. A lo anterior se debe añadir que, como establece el artículo 1.265 del Código Civil el. consentimiento serán nulo si se presta por error, violencia, intimidación o dolo, añadiendo el artículo 1.266 del mismo texto legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo. La acción de nulidad basada en vicio del consentimiento por error en el objeto prestado por los contratantes en el momento de perfeccionarse el contrato, según reiterada jurisprudencia para que pueda llegar a tener trascendencia anulatoria y provocar la nulidad del contrato queda condicionada a la concurrencia en el caso de determinados requisito, que sea esencial e inexcusable; que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga; y que no se haya podido evitar con una regular diligencia. Las condiciones del error propio invalidante del contrato, tal y como expone la STS de 26 de junio de 2000 ha de "recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media () regular (Sentencias 14 y 18 de febrero 1994 y 11 mayo 1998). Según doctrina de esta Sala la catalogación de excusable ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no

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merece esa protección por su conducta negligente (SS 4 enero 1982 y 28 septiembre 1996)". Continúa la sentencia en el siguiente fundamento de Derecho diciendo que "Como indica la SAP de Asturias de 27 de enero de 201 O, el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible".

El artículo 1.265 del ·Código Civil dispone que es nulo el consentimiento prestado por error o dolo, exigiendo el artículo siguiente que, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones. de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error constitUYe un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, y para que pueda provocar la nulidad relativa del contrato, debe reunir los dos siguientes fundamentales requisitos: A) Que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, referida a las cualidades esenciales de la cosa (entre otras muchas STS de 17 de mayo de 1988 y 4 de diciembre de 1990), no pudiendo nunca constituir este vicio, el mero error de cálculo, o de las previsiones o combinaciones negociales (STS de 27 de mayo de 1982 , 17 de octubre de 1989). B) Que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta. (STS de 4 de diciembre de 1994 y 21 de mayo de 1997, que, a su vez, citan otras muchas). La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte, que la merece por la confianza infundida por la declaración (STS de 28 de septiembre de 1996). En la STS de 21 de junio de 1978 se señala que la exigencia del requisito de la excusabilidad del error de un contratante se base, además . de en el principio de la responsabilidad, en los de protección de la buena fe y seguridad en el comercio jurídico, pues hay que entender que el principio de responsabilidad negocia! entraña el deber de informarse por razones de seguridad jurídica antes de comprometerse. Tales vicios han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado (STS de 30 de junio de 1988 y 4 de diciembre de 1990, entre otras). Para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a ·la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocia! y es plenamente

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conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio, con la finalidad de trasladar el riesgo de error en la formación del contrato a la parte que debió de informar.

La STS de 3 de febrero de 2016 recuerda que esta doctrina es acorde con lo previsto por los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL ), cuyo art. 4: 1 03 establece: "Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabia o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabia o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias".

Si ello debe ser así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón ha de serlo en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, que ha venido mereciendo durante los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación que tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empefío por dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, en el que concurren, no sólo comerciantes más o menos avezados, sino todos los ciudadanos que de forma masiva celebran contratos con bancos y· otras entidades financieras, desde los más simples, como la apertura de una cuenta, a los más complejos, como los productos de inversión con los que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del "dónde hay que firmar" que se habla instalado en éste ámbito, presidido por las condiciones generales (SAP de Pontevedra de 7 de abril de 2010).

En este supuesto de adquisición de bonos subordinados la provocación de error o no en los clientes vendrá determinada por la existencia de información y la claridad de la misma ofrecida a aquéllos por la entidad bancaria en la persona del comercial bancario. De ahí que para juzgar si se dio en el caso de don un vicio de consentimiento -por concurrir error•·tan relevante como para que se declare nulo el contrato, es imprescindible poner de manifiesto las singulares características de este tipo de contratos, que lo condicionan hasta el punto de que un conocimiento completo por parte del cliente tendrá que abarcar todos los elementos contractuales o, de lo contrario, será un conocimiento insuficientemente formado. El contrato de que se trata es un contrato de adhesión, con unas condiciones generales unilateral y previamente redactadas por la entidad bancaria, que no ha probado que la cliente pudiera negociar, sino solamente aceptarlas en el caso de que comprendiera de manera completa el objeto y alcance del contrato. Si para determinar si concurre error invalidante del contrato es preciso que se califique como esencial y excusable, es necesario establecer, en cada contexto concreto, qué es lo esencial y qué es lo excusable, porque si el error supone el desconocimiento o el conocimiento sustancialmente erróneo de presupuestos básicos para la contratación con un grado razonable de discemimiento, ha de determinarse cuáles son esos presupuestos básicos y, fundamentalmente, a qué régimen jurídico está sujeto el intercambio de información preciso para determinar si el consentimiento se ha emitido sin error.

El relevante desequilibrio informativo de los contratantes dio lugar al error sobre

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el verdadero riesgo que conllevaba la contratación o, dicho de otro modo, el incumplimiento del deber de información que pesaba sobre la entidad financiera incidió directamente en la concunencia del requisito de excusabilidad del error, de forma que el incumplimiento del estándar de información exigible a Banco Popular Español S.A. comportó que el enor de don fuera excusable, máxime cuando el asentimiento se produce en una relación de confianza con el empleado de la sucursal que comunica telefónicamente con el cliente al que vence una imposición a plazo ofreciéndole un producto que el cliente cree tendrá las mismas características que el anteriormente contratado, omisión de información que tuvo consecuencias lesivas para el cliente de las que la entidad financiera debe responder porque sus empleados estabari legalmente obligados a suministrar la información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba en un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela; así se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 y 25 de febrero de 2016, cuando afirman que "si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente".

En definitiva, el-demandante no recibió de Banco Popular Español S.A. ni en tiempo ni en forma información objetiva, clara y suficiente sobre los verdaderos riesgos inherentes a la contratación de los bonos, y ello causó la representación mental equivocada alegada en la demanda, enor que fue esencial al recaer sobre los riesgos asociados a la contratación del producto, error que no era imputable a don , cliente minorista, y en la que funda su pretensión de anulación contractual.

SEXTO.- Sostiene Banco Popular que el Sr. Prieto García convalidó tácitamente con la suscripción en mayo de 2012 de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012 la orden de adquisición de los Bonos Subordinados suscritos en 2009, lo que resulta inadmisible por cuanto que, pese a que consta volvió a acudir a la oficina el 17 de mayo de 2012 y realizó -o firmó el impreso que le dieron- el test de conveniencia que no se había practicado en el momento que debió realizarse, no se prueba que comunicara Banco Popular cuál era el objeto real de esa visita a la oficina bancaria -en su intenogatorio se refiere a que le dijeron únicamente que el interés pasaba de ser el 7% a un interés que oscilaría entre el 4% y el 7%, sin que conste se le informara detalladamente y de manera comprensible que lo que estaba firrriando era un canje de unos bonos por otros distintos, por lo que el Sr. Prieto fue desconocedor de que se iba a producir tal conversión, por lo que no pudo tomar decisión alguna al respecto; tan solo fue consciente de la realidad de la inversión en el momento en que se produjo el canje obligatorio por acciones y el importe efectivo de éstas fue sustancialmente infetíor al de los bonos.

No puede reconocerse tal tácita convalidación a la vista de la prueba practicada, de la que no resulta se le ofreciera a don en mayo de 2012 una información sobre el producto que se canjeaba que supliera la omitida en la suscripción de los bonos el 9 de octubre de 2009 ni información sobre el producto que sustituía al anterior.

El bono subordinado necesariamente canjeable en acciones es un producto complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido y que, además del carácter subordinado, se une el de su obligatoria conversión en acciones, convirtiendo el inicial producto financiero de renta fija en otro de renta variable. Constituyen, por tanto, un producto complejo en relación al resto de contratos

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Adminislraclón de Justicia

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bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las obligaciones subordinadas, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que ofe¡ta, y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe serie aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores, hasta el punto de que el Tribunal Supremo ha sostenido que la diligencia en el asesoramiento no es la genéri<;a de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias :¿e inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

No se ha acreditado que al Sr. Prieto García se le informara adecuadamente sobre el producto ni en el momento de la contratación inicial el 9 de octubre de 20109 ni en el momento en que se canjearon los bonos inicialmente comprados por los nuevos el 17 de mayo de 2012 ni cuando se efectuó el canje obligatorio de éstos por acciones; en todos y cada uno de dichos momentos Banco Popular Español S.A. venía obligado a explicar al Sr. Prieto García de manera que le fuera comprensible qué estaba contratando con su firma o qué acto desarrollaba la entidad.

SÉPTIMO.- Respecto 11 la condición de inversor del demandante Sr. Prieto García sostenida por la demandada, al afirmar que, pese a no poseer estudios técnicos fmancieros, es ingeniero superior de Caminos, Canales y Puertos y ha desempeñado desde el año 2009 puestos de dirección en las diferentes empresas para las que ha trabajado, lo que le permite poseer los conocimientos suficientes para comprender las principales características y riesgos del producto contratado, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 493/2016, de 7 de Julio (ponente Sr. Sancho Gargallo) expresa que "la experiencia empresarial por sí misma no significa que sea un conocedor experimentado de los productos financieros complejos. Es la experiencia en la contratación de productos financieros complejos o en la actividad profesional relacionada con la evaluación de los riesgos que conlleva, constatada por hechos que lo pongan en evidencia, la que podría haber permitido concluir que la demandante era consciente de los riesgos que asumía con la contratación del swap, pero esta experiencia no se ha acreditado". En el mismo sentido se había pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo número 411/2016, de 17 de junio (ponente Sr. Vela Torres), que declara que:

"l.-Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción

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que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cerc¡(i¡os al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; e) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más dificil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado. El propioart. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guia sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión."

OCTAVO.- En cuanto· a la calificación como asesoramiento de la actuación del empleado de Banco Popular Español hay que recordar que el art. 63.1 g) de la Ley del Mercado de V aJores declara que se considerarán servicios de inversión "el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por talla prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial".

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Corrobora la anterior conclusión lo declarado en Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (sentencian" 840/2013), para la que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que "Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/20 11 ), "La cuestión de ~i un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE. El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como" la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor( ... )", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad fmanciera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55)".

La Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 enero de 2.014 (ponente Sr. Sancho Gargallo ), resalta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara tal sentencia que "Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE. El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor( ... )", que se presente como conveniente pata esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el.Jribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por

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la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un.,producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas".·

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 al decir " ... y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de "C ... " con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado "ad hoc" para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición" y la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2006 " ... puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero (la suscripción de los contratos fue ofrecida por el Banco al cliente), el deber que pesaba sobre la entidad comprendía tanto cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, como asimismo haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía11

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La prueba practicada ha determinado que Banco Popular Espafiol S.A. dirigió una recomendación personalizada a don , ofertándole la compra del producto con ocasión del vencimiento de una imposición a plazo. Por ello, como quiera que la iniciativa fue del empleado de Banco Popular, procede afirmar que nos encontramos ante un supuesto de asesoramiento, pues el artículo 63.l.g) de la LMV (en la redacción aplicable al presente supuesto) declara que se considerarán servicios de inversión "el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por talla prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial".

Y, de igual modo, ha dejado acreditada la prueba practicada en el juicio Banco Popular no inf01mó a la demandante de la complejidad del producto que recomendaba (Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables), con la exigida exhaustividad, sino que el empleado de la entidad ofreció al ahora demandante Sr. Prieto García invertir el capital de 58.000 euros que tenía depositado en la entidad en ese producto, y, amparado en la confianza que aquél tenían en la entidad y en él mismo, le indicó a don que era un producto

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seguro y de su interés y quedó así convencido para suscribir dichas obligaciones.

Procede analizar si en la orden de adquisición de obligaciones subordinadas existió o no asesoramiento por parte de la entidad bancaria toda vez que la demandante afirma que fue el empleado de la sucursal bancaria, no identificado, quien ofreció la contratación de dicho producto de bonos subordinados convertibles tras el vencimiento de una imposición a plazo -sin que se haya acreditado le ofertara otros productos- como producto que más se ajustaba a su perfil, cuando le estaba vendiendo un producto de distintas características financieras a una mera imposición a plazo fijo, que era lo que como cliente de Banco Popular tenía contratado.

La dinámica de oÍ~rta a los clientes de un producto diferente al depósito como si de algo similar al depósito se tratara fue utilizada por la entidad bancaria para lograr dicha suscripción, cuando los Bonos Subordinados Convertibles necesariamente en acciones, como se ha expuesto más arriba, constituían un producto de características muy diferentes al depósito, lo que vició la voluntad del demandante, que contrató con error en el consentimiento, y no se le realizó ni un test de idoneidad ni, en el momento inicial, un test de conveniencia para informarse de si cumplía los parámetros de cliente de dicho producto financiero; pruebas que, de realizarse con rigurosidad, hubieran concluido que no era el demandante, cliente particular, la persona indicada para suscribir un producto complejo como ese, con dificil reintegro, lo que conlleva a la nulidad contractual.

Se trata de determinar las consecuencias de la intervención del empleado de Banco Popular -que no hay que olvidar no se trataba de un mero comercial sino, como indica su tarjeta laboral de visita, un asesor de banca personal- en la contratación de dicho producto, lo que ha de examinarse a la luz de la existencia o no de un contrato de gestión.

1.- Cuando existe un co'ntrato documentado y escrito de gestión de carteras las pautas de la relación negocia! suelen estar claras. Las resoluciones que tratan sobre la definición del contrato de gestión de cartera citan con frecuencia la STS de 11 de julio de 1998, que señala que "el contratode gestión de carteras de valores,( ... ) carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mand~üo o de la comisión mercantil, se rige por los pactos cláusulas y condiciones establecidas por las partes (artículo 1.255 del Código Civil), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo: el contrato de gestión asesorada de carteras de inversión, en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión discrecional de cartera de inversión, en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación, ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera".

2.- Cuando no existe un contrato documentado de gestión de carteras, la cuestión es más compleja, porque la inexistencia del contrato como tal no excluye necesariamente la existencia de asesoramiento por parte del personal de la entidad bancaria. En el mismo sentido, la formalización de un contrato tipo de depósito y administración de valores tampoco excluye de forma automática la prestación de ese servicio de asesoramiento. El problema que se plantea en estos casos es, tratándose de clientes minoristas a los que resulta de aplicación, además de la normativa específica de protección, las normas de defensa de los consumidores y usuarios, que siendo el banco el que tiene el poder de decisión sobre cómo documentar y cobrar los servicios' que presta, no siempre cumple la normativa sectorial aplicable, generando el paradójico efecto de que los déficits de formalización acaban

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volviéndose contra el cliente, que debe acreditar el asesoramiento que aduce corno medio para aspirar a un mayor rango de protección normativa sin disponer de otra facilidad probatoria que la que le puede brindar la declaración testifical del empleado del banco, cuya percepción y explicación de la fase precontractual está generalmente mediatizada por su relación laboral con la entidad demandada.

Dice la STS 20 de enero de 2014 que "Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La cornpleji<jad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo' que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Corno se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá ·de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tornar la decisión de contratar un determinado producto".

Prueba de los des~ustes que la actuación de las entidades bancarias ha generado en este ámbito es la intervención de la CNMV en un intento de poner orden en la prestación por los bancos tradicionales del servicio de asesoramiento en materia de inversión, a través de la Guía aprobada por el Departamento de Supervisión ESI-ECA el 23 de diciembre de 201 O. Esta Guía parte del reconocimiento de la especial controversia que supone la determinación de los supuestos en los que se considera que la entidad financiera presta el servicio de asesoramiento en materia de inversión y su diferenciación de otros supuestos en los que la entidad simplemente está comercializando un instrumento financiero corno fase previa a la prestación del servicio de recepción, transmisión o ejecución de órdenes. La Guía no tiene carácter normativo pero sistematiza algunos de problemas más frecuentes siguiendo el contenido del informe del Cornitee of European Securities Regulators (CESR, con referencia CESR/1 0-293) y se basa ·en la normativa nacional y comunitaria, además de en los documentos de la Comisión Europea y los publicados por CESR (The Cornrnittee of European Securities Regulators ), que el 1 de enero de 2011 fue sustituido por el European Securities and Markets Authority (ESMA), que es parte del Sistema Europeo de Supervisión Financiera, en el desarrollo de sus labores supervisoras sobre esta materia, así corno en la experiencia acumulada por la CNMV. La diferencia entre comercialización y asesoramiento está explicada en la Sentendádel Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, que recuerda que (52) "El concepto de «recomendaciones personalizadas» que figura en ese precepto se precisa en el artículo 52 de la Directiva 2006/73, con arreglo al cual, concretamente, se entenderá que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta corno conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. No forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público. (53) Se desprende de los preceptos citados en los dos apartados anteriores que la cuestión de si un servicio de inversión es un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente".

Estos principios generales, reiterados en la jurisprudencia del TJUE, aparecen reflejados en la Guía en los términos que a continuación se resumen:

a) La delimitación entre comercialización y asesoramiento en materia de

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inversión requiere de una previa diferenciación entre (1) el asesoramiento a clientes que pertenecen a un segmento comercial separado (banca privada, banca personal o servicios homologables que reciben identificaciones comerciales diversas en las distintas entidades bancmias ), conocido como asesoramiento recurrente, en el que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión; y (II) y el prestado al segmento comercial genérico (banca comercial o banca universal), conocido como asesoramiento puntual o venta asesorada, que se cmacteriza porque, aunque en términos generales la relación comercial con el cliente no se desarrolla en el ámbito del asesoramiento, la entidad realiza al cliente esporádicamente recomendaciones de inversión. Este ámbito del asesoramiento puntual es el alegado en la demanda.

b) La normativa no requiere que exista un contrato por escrito entre la entidad y el inversor cuando se presta asesoramiento en materia de inversión ni que el cliente preste su consentimiento de forma expresa. Dicho esto, se entenderá que se presta el servicio de asesoramiento en materia de inversión, cuando concurran conjuntamente los cinco requisitos siguientes (actualmente regulados en el ya citado aJtículo 5.1. g del Real Decreto 217/2008). 1.- Debe tratmse de una recoinendadón ("debe incluir un elemento de opinión por paJte de quien presta el servicio y no tratmse sencillamente de una información o explicación de las características y riesgos de una operación o servicio financiero"). Dice la Guía: "se considera que existe una recomendación cuando el lenguaje utilizado incorpora algún elemento subjetivo, juicio de valor u opinión, dirigido a que un inversor tome una determinada decisión. En consecuencia, la recomendación se contrapone a la transmisión de información o datos objetivos. En general, transmitir información objetiva sin hacer ningún comentmio o juzgar su valor o relevancia a los efectos de la decisión del inversor, no es una recomendación". La propia CNMV alerta a las entidades sobre la trascendencia del lenguaje utilizado por sus empleados en las relaciones comerciales que cma a caJa o telefónicamente se desmrollan en la red de oficinas de las entidades y considera necesmio que, tanto en los procedimientos intemos de las entidades como en la formación de la red comercial, se incida en la importancia que tiene una correcta y rigurosa utilización del lenguaje, pma no general' confusión en el cliente respecto alservicio prestado. En palabras del aJtículo 63.l.d de la Ley del Mercado de Valores: no se considerará que constituyan asesoramiento ( ... ) las recomendaciones de cmácter genérico y no personalizadas que se puedan realizm en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. Ahora bien, la propia CNMV asume que la práctica habitual de las entidades bancarias integra recomendaciones tanto explícitas como implícitas y considera que existe una recomendación implícita cuando, "sin utilizm ese tétmino, tm instrumento se presente como idóneo pma un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales". 2.- Debe referirse a uno o varios instrumentos financieros concretos. No basta con que se refiera de forma genérica respecto a un tipo de activos o productos financieros. 3.- Debe ser personalizado, es decir, "la recomendación debe presentmse explícita o implícitamente como idónea pma esa persona basándose en una consideración de sus circunstancias personales". 4.- Debe realizmse a través de medios que no consistan exclusivamente en canales de distribución dirigidos al público en general como anuncios en prensa, televisión o radio. 5.- Debe ser individualizado, esto es, realizmse a una persona en su calidad de inversor o posible inversor.

e) La CNMV es consciente de que, en la dinámica actual de los bancos, cuando se produce el contacto directo con el cliente es relativamente fácil que los comerciales entren

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en el terreno de la recomendación personalizada sin efectuar la correspondiente evaluación formal de la idoneidad. Por ello, recuerda, "las entidades deben realizar los esfuerzos necesarios de formación en primer lugar y de control a continuación, para evitar que ello se produzca".

d) Por otro lado, para determinar si se presta el servicio de asesoramiento en materia de inversión, es relevante el carácter de complejo o no complejo del instrumento financiero sobre el que recae la operación. Es evidente, y así lo recoge la Guía, que aunque la normativa aplicable no realiza ninguna distinción específica en función de la complejidad del producto, " en un contexto de campañas internas de distribución masiva de productos complejos de riesgo medio o alto (participaciones preferentes, bonos estructurados sin capital garantizado, contratos financieros atípicos, derivados, etc.) entre los clientes de banca comercial, es posible que se utilice un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero, es decir, el riesgo de prestar el servicio de asesoramiento en materia de inversión de forma inadvertida es mucho mayor. Esta posibilidad será mayor, en los supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros".

La recomendación de la CNMV para evitar estas situaciones es, por lo demás, obvia: o bien que la entidad decida prestar de forma generalizada a los clientes el servicio de asesoramiento en materia de inversión y cumplir el cmTespondiente procedimiento; o bien, si decide realizar campañas de venta de un producto complejo entre sus clientes de banca comercial y sin prestar el servicio de asesoramiento puntual en materia de inversión, debe establecer procedimientos específicos y eficaces de formación y de control que reduzcan la posibilidad de que se realicen asesoramientos personalizados sin cumplir los procedimientos previstos en la normativa vigente.

En el caso que se examina no se ha informado por ninguna de las partes, ni se ha propuesto el interrogatorio en calidad de testigo del empleado de Banco Popular Español S.A. para desentrañarlo, sobre si dicho empleado desempeñaba o no funciones de gestor de banca personal, pero sí se ha acreditado que transmitió a don cliente de la sucursal, una recomendación personalizada, asumió la iniciativa de la contratación y le recomendó la adquisición de 58 bonos subordinados convertibles por importe total de 58.000 euros.

La manera de operar del empleado de Banco Popular S.A. supone que la entidad bancaria realmente prestó el servicio de asesoramiento en materia de inversión, y que ese servicio se materializó en una venta o gestión de valores asesorada. El primer efecto de la acreditación del servicio de asesoramiento prestado es la constatación de que la entidad bancaria incumplió las normas obligatorias sobre la formalización contractual de la gestión de carteras, contenidas la Orden del Ministerio de Economía de 7 de octubre de 1999. Esta norma estuvo vigente hasta 'M 24 de junio de 201 O, fecha de entrada en vigor de la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio, por la que se desarrollan los artículos 71 y 76 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, en materia de tarifas y contratos-tipo. Establece el mismo que "las relaciones entre el cliente y el gestor de cartera deberán estar formalizadas mediante un contrato-tipo de gestión de cartera, Conforme a lo previsto en el número octavo de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995. Dichos contratos serán redactados de forma clara y fácilmente comprensible, y cuyo contenido abarcará, al menos, los siguientes aspectos: a) Descripción pormenorizada de los criterios




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generales de inversión acordados entre el cliente y la entidad. b) Relación concreta y detallada de los diferentes tipos de operaciones y categorías de los valores o instrumentos financieros sobre los que recaerá la gestión y de los tipos de operaciones que se podrán realizar, en la que se distinguirán, al menos, las de valores de renta variable, de renta fija, otros instrumentos financieros de contado, instrumentos derivados, productos estructurados y financiados. Este incumplimiento puede tener efectos en el plano puramente administrativo de la disciplina e intervención de las entidades bancarias y produce igualmente un efecto muy concreto en el plano civil-contractual que configura la relación con el cliente: sólo puede perjudicar al banco y no puede volverse en contra del cliente.

Por otro lado, esa labor de previo asesoramiento supone la aplicación del apartado 6 del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de V al ores: cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.

La obligación regulada en el artículo 79 bis. 6 LMV se desarrolla en el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, el cual establece que "A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la infmmación necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a, b, e y d del art. 78 bis. 3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión''~ los efectos de lo dispuesto en esta letra.

Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos.

e) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión



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de su cartera. En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientbs y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra en cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos fmancieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.

Como se colige de lo expuesto hasta ahora uno de los principales hechos controvertidos en este procedimiento se refiere a la información proporcionada por el o los empleados de Banco Popular Español sobre el producto contratado, que puede estudiarse en una doble vertiente: cuál era la información exigible y cuál fue la facilitada. La información que la entidad bancaria debe facilitar en este tipo de contratos está sometida a una regulación exhaustiva que ha sido analizada en muchas de las sentencias dictadas sobre productos financieros. La infracción de esta normativa sectorial, reguladora de los deberes de infotmación y de transparencia, no produce directamente ningún efecto sobre los elementos del contrato, pero es importante reseñar los hitos más relevantes de esta regulación porque en ella se establecen las pautas del deber de información, de modo que marca un listón mínimo en la actuación de las entidades bancarias, superado el cual habrá de concluirse en la existencia de indicios de una adecuada formación del consentimiento; y por debajo de él habrá que estar a lo que resulte de las pruebas, a la aplicación de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba en caso de que no existan pruebas suficientes sobre hechos relevantes y al carácter imperativo, en su caso, de las normas incumplidas (artículo 6.3 del Código Civil).

En todo caso, no puede olvidarse que el carácter sinalagmático del contrato no impide, como ha destacado también la jurisprudencia, que deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual, de acuerdo con la norma general del artículo 7 del Código Civil. Como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, corresponde la carga de probar que la información facilitada fue la exigible según las notmas aplicables y las características del caso concreto a la entidad bancaria demandada, por los principios de disponibilidad y facilidad de la prueba y por la dificultad que tendría para la parte demandante la prueba de un hecho negativo.

En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, es ya larga y clara la doctrina jurisprudencia! que hace recaer sobre la entidad bancaria -invirtiendo la carga de la prueba que resultaría de las reglas contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- la obligación de acreditar que proporcionó a su cliente toda la información clara, comprensible y necesaria acerca del producto de cuya contratación se trata en cada caso. Así lo han expuesto, entre otras, en las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Valencia en fechas 26 de abril de 2006, 12 de julio de 2012 y 10 de junio de 2013, la Audiencia Provincial de Baleares de 21 de marzo y 2 de septiembre de 2011, la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 1 de abril de 2011, la Audiencia Provincial de Álava de fecha S de mayo de 2011, la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 26 de septiembre de 2011 y la Audiencia Provincial de Madrid en fechas 12 de septiembre de 2012, 31 de octubre de 2013, 15 y 22 de enero de 2014 y 13 de febrero de 2014.

Además de las obligaciones que el banco debe cumplir cuando ejerce labores de

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asesoramiento, la normativa sectorial regula con detalle las obligaciones de información que debe cumplir la entidad sobre los productos y servicios que ofrece.

La sentencia de la Sección 7" de la Audiencia Provincial de Asturias de 26 de septiembre de 2011 recoge un preciso análisis de la normativa sectorial que regula la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a esos productos y servicios que ofrece, entendiendo que el d,~recho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia es esencial para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios, por la necesidad de preservar la eficiencia del sistema y de tutelar al cliente bancario. El artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio regula la información minima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que éstos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si éstos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera.

Con todo, las normas más relevantes se encuentran recogidas en la Ley 2411988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. La regulación legal vigente es la derivada de la reforma de la Ley 47/2007, esto es, la denominada normativa MiFID (Markets in Financia! lnstruments Directive), que incorporó la Directiva europea sobre Mercados de Instrumentos Financieros). No obstante, los artículos 78 y siguientes de la LMV en la redacción vigente con anterioridad a la reforma ya imponían a cuantas personas o entidades ejercieran, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, de las entidades de crédito), la obligación de adoptar una serie de normas de conducta, y, entre otras, la de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, la de asegurarse de que disponen de toda la informa¡;ión necesaria sobre sus clientes y la de mantenerlos siempre adecuadamente informados. Así, el artículo 79, en su redacción original, establecía como regla básica del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios.

Ello implica que antes de la normativa MiFID las entidades bancarias tenían obligaciones similares a las actuales a la hora de concertar operaciones como la que se analiza. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en el mercado de valores, obligaba a las entidades a identificar correctamente a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de la inversión; debiendo proporcionarles toda la información de que dispongan y que pueda ser relevante para que aquéllos puedan tomar una decisión con conocimiento preciso del contenido de lo que contratan y de los efectos de tal operación. Debiendo -además- informar con toda celeridad de las incidencias relativas a las operaciones contratadas, recabando del cliente de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesarias al interés del mismo (artículos 4 y 5). Era necesario, además, hacer especial hincapié, en la información facilitada, en los riesgos que cada operación conlleva (artículo 5.3).

La Orden de 7 de octubre de 1999 establecía los principios y deberes generales de actuación para las entidades que realizaran el servicio de inversión de gestión de carteras en términos que, en esencia, guardan gran semejanza con los luego impuestos por la normativa MiFID. ':.;

En definitiva, como señala la sentencia de la Sección 14" de la Audiencia

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Provincial de Madrid de 3 de septiembre de 2012, en los contratos pre-MiFID no existía aún obligación de confeccionar cuestionarios definitorios del perfil de riesgo de cada inversor, o adoptar las previsiones posteriormente impuestas con motivo de la transposición al ordenamiento español de aquella Directiva, pero ello no excluía la adaptación del deber de información a las circunstancias de cada cliente, consecuencia lógica y elemental de la actuación de buena fe y, además ordenada expresamente en la legislación transcrita. En consecuencia, la entidad b¡¡ncaria tenía la obligación de conocer, indagar y tener en consideración las singulares condiciones del cliente, valorar su experiencia inversora, y proponerle los servicios más apropiados a sus objetivos, siempre procurando una información clara, completa y detallada sobre el contenido de la operación, adaptada su nivel de conocimientos.

La Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007 para incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/ CE, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La introducción de la distinción entre clientes profesionales y minoristas ha servido para extremar las obligaciones de información en las operaciones realizadas con éstos últimos, en los términos regulados en el mtículo 79 bis, que regula exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los clientes potenciales. Así, toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. A los clientes se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines·de que puedan "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir en la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, teniendo en cuenta las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos y recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos.

Con posterioridad a la reforma de la Ley del Mercado de Valores, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, ha reforzado los mismos principios inspiradores de la citada reforma. Su artículo 64, al regular la información sobre los instrumentos financieros, insiste en incluir en la información que debe facilitarse los riesgos conexos al instrumento financiero de que se trate. El artículo 60 regula las condiciones que debe cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa, exigiendo, en primer lugar, que la información sea exacta y no destaque los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. En segundo lugar, que sea suficiente y se presente de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios. En tercer lugar, que no oculte, encubra o minimice ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

En suma, la aceptación de los términos documentados ofrecida por don para suscribir dicho producto financiero ha de reputarse ineficaz. Así, el artículo 89 de

la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobada por Real DecretoLegislativo 1/2007 establece que, en todo caso, tienen la consideración de cláusulas abusivas las declm·aciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y u1iíario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de

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tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato. La sentencia de la Sección 3• de la Audiencia Provincial de Baleares de 13 de noviembre de 2012, después de señalar que "en la práctica se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades" ( ... ), explica "que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicarnep,te, que conoce los riesgos de la operación, no significa, sin embargo, que se haya prestado al ·consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción "iuris et de iure" de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información". Y distingue a continuación dos contenidos diferentes de los contratos, estrechamente vinculados porque "las declaraciones de ciencia iluminan el curso del proceso mental que concluye con la formación de la voluntad interna expresada en la correspondiente declaración":

- Las manifestaciones de voluntad, como "exteriorización de un hecho psíquico interno destinado a producir efectos jurídicos de manera que cuando éstos son los queridos por el agente nos hallarnos ante una declaración de voluntad".

- La declaración de ciencia, que está dirigida a "dejar constancia de una serie de hechos, situaciones o características que han de acompañar a la declaración de voluntad para que ésta produzca efectos jurídicos". Lo que distingue la declaración de voluntad de la de ciencia es que esta última, contiene una referencia a la realidad que la primera no precisa: "una declaración de ciencia es, en efecto, una expresión de que el negocio se ha realizado en un determinado contexto, bajo una situación, o tomando en consideración ciertos hechos".

Y continúa la sentencia que se analiza: "esta diferencia entre declaración de voluntad y declaración de ciencia, tiene una repercusión en cuanto a los vicios que pueden afectar a una u otra. Así, la declaración de voluntad puede verse afectada por el error vicio de la voluntad que da lugar a la anulabilidad del contrato. En cambio, las declaraciones de ciencia pueden perder eficacia, además de por vicios en el consentimiento, si se demuestra que la correspondencia con la realidad que contienen es inexistente, si el hecho al que se refieren no se dio, si el dato influyente en la conclusión del contrato no existía o era distinto del que se tuvo en cuenta en el momento de celebrarlo".

Por todo ello, como la prestación del consentimiento en supuestos como éste sólo puede considerarse libre y voluntariamente efectuada tras haber cumplido la entidad bancaria sus obligaciones de información, debe concluirse que nos hallarnos ante un supuesto de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento de la parte demandante, porque el consentimiento formalmente prestado quedó invalidado por un error tan relevante y excusable, en los términos que describe el artículo 1.266 del Código Civil, que lo convirtieron en inoperante. Ese error no pudo ser salvado por su formación personal ni por su experiencia financiera, completamente insuficientes para entender la naturaleza y funcionamiento de las participaciones preferentes, ni los riesgos asociados. El error es excusable precisamente porque está causado por la conducta activa/omisiva de la entidad bancaria y tiene la entidad suficiente como para invalidar el consentimiento, porque recae sobre un elemento esencial del contrato, no es imputable a la parte actora y no pudo ser salvado por una diligencia media atendidas todas las circunstancias expuestas.

Todo ello conduce a considerar que es nula tal supuesta declaración de aceptación emitida por don Ignacio Prieto García toda vez que ha resultado acreditado por la ,,

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Adminislración de Jusl!cia

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prueba practicada que la con·espondencia con la realidad de los hechos a los que se refiere el mismo es inexistente

Procede, en consecuencia, anular el contrato, ya que ese error es sustancial al recaer sobre un elemento esencial del mismo, como es el consentimiento, y excusable porque ninguna prueba de las practicadas ha revelado que la cliente tuviera un conocimiento y dominio previos sobre este tipo de productos bancarios y sobre todas sus implicaciones, siendo más bien lo cierto que Banco Popular ni tan siquiera facilitó a don la adecuada y leal información a la que tenía derecho. Lo que vició el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determinó en dicho cliente minoristas que lo contrataba, sin que se haya acreditado que ya conociera el contenido de esta información por anteriores operaciones del mismo tipo. .,

El efecto jurídico de la declaración de nulidad contractual viene determinado en el artículo 1.303 del Código Civil, según el cual declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses. La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2006 recuerda que cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1.261 del Código Civil en el negocio jurídico controvertido estamos en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o de prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente.

Así, pues, la entidad demandada deberá proceder a la restitución del capital de la suscripción efectuada por la parte demandante y ésta, por su parte, deberá devolver los rendimientos que haya percibido.

De este modo procede declarar: 1.- Que los contratos quedan inválidos e ineficaces, con efecto retroactivo. 2.- Que la entidad demandada deberá proceder a la restitución del capital de la

inversión efectuada por la parte actora más sus intereses conforme a la previsión del artículo 1.303 del Código Civil; interés que, a falta de determinación legal, será el legal del dinero desde la fecha en que se firmó la orden de suscripción (9 de octubre de 201 0).

3.- Que el demandante, simultáneamente, procederá a la devolución de los rendimientos que haya percibido durante la vigencia del contrato, con sus intereses, sin perjuicio de su posible compensación o de otros pactos o acuerdos que las partes puedan alcanzar al margen del proceso. Los ingresos por rendimientos de los bonos ascendieron a veintitrés mil ciento veintinueve euros noventa céntimos (23.129'90 €).

4.- Asimismo, se ha acreditado documentalmente que se produjo el canje de obligaciones por acciones. Por ello el demandante deberá restituir las acciones que le fueron entregadas en el canje obligatorio con los dividendos que hubiera percibido por la titularidad de las mismas.

NOVENO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe condenarse a la parte demandada al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

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FALLO

1.- ESTIMO íntegramente la demanda presentada por don , representado por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Blasco

Matéu, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doña María José Bueno Ramírez, y anulo por concurrir vicio esencial en el consentimiento prestado por don el contrato (orden de suscripción de 9 de octubre de 2009) suscrito entre las partes por el que don adquiría 58 bonos subordinados de Banco Popular identificados como BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013, por importe de 58.000 euros, así como el canje por bonos BO.SUB.OB.CONV.POPULAR V. 11-15 y el canje necesario de éstos por ACCIONES de Banco Popular Español, por falta de prestación por Banco Popular al suscriptor de la infotmación legalmente exigida, con los efectos inherentes a dicha declaración.

2.- Los efectos de la nulidad dedarada se extienden al canje efectuado el 17 de mayo de 2012 de los 58 bonos "Bo. Popular Capital Conv. v. 2013" por otros tantos "BO.SUB.OB.CONV.POPULAR V.ll-15" y al canje de éstos por ACCIONES BANCO POPULAR.

3.- Condeno a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a abonar a don la suma de CINCUENTA Y OCHO MIL EUROS (58.000 eur) más el interés legal del dinero devengado desde el día 9 de octubre de 201 O. A partir de la fecha de esta resolución, el interés aplicable a la cantidad a pagar por la parte demandada será el legal del dinero incrementado en dos puntos.

4.- Simultáneamente, don deberá restituir a Banco Popular Español S.A. la cantidad de VEINTITRÉS MIL CIENTO VEINTINUEVE EUROS NOVENTA CÉNTIMOS (23.129'90 €) a que asciende el importe total de los rendimientos que ha percibido, suma a la que se' aplicará el interés legal devengado desde las fechas de cobro de los diferentes pagos de rendimientos, lo que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia. ·

La diferencia entre ambas cantidades podrá compensarse cuando se determine la suma aplicable por intereses' a cada una de las prestaciones que deben ser objeto de restitución.

5°.- Don RESTITUIRÁ a Banco Popular Español S.A. LAS ACCIONES que le fueron entregadas en el canje con los dividendos obtenidos por las mismas.

El traspaso de la titularidad de las acciones canjeadas a Banco Popular Español S .A realizará, sin comisiones ni gastos a cargo de la parte demandante, en la forma en que libremente acuerden las partes o en la que, en su caso, se determine en ejecución de sentencia.

6°.- Condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. al pago de las costas procesales causadas.


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Madrid

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Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid (artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2431-0000-04-1719-15 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1 • Instancia n° 03 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2431-0000-04-1719-15

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido (L.O. 1/2009 Disposición Adicionall5).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

El/la Juez/Magistrado/a Juez

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido dictada por el Sr. Juez que la suscribe en audiencia pública y día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.

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