sanciones. faltas e infracciones reforma magisterial

$: Sanciones. faltas e infracciones reforma magisterial$

LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, LEY Nº 27444

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN LA LEY DE LA REFORMA MAGISTERIAL

Abog. Raúl Carlos Ramírez Aguirre

¿Que es falta administrativa?

77.1. Se considera falta a toda acción uomisión, voluntaria o no, quecontravenga los deberes señaladosen el artículo 40 de la Ley, dandolugar a la aplicación de la sanciónadministrativa correspondiente.

Abog. EDMER KEYTEL CACERES MENDOZA

ART. 40 DEBERES: Los profesores deben:


¿Que es Infracción Administrativa?

77.2. Se considera infracción a lavulneración de los principios, deberes yprohibiciones de los artículos 6, 7 y 8 dela Ley Nº 27815 – Ley del Código de Éticade la Función Pública, dando lugar a laaplicación de la sanción administrativacorrespondiente.


LEY Nº 27815

Artículo 6.- Principios de la Función Pública

El servidor público actúa de acuerdo a los siguientesprincipios: Respeto, probidad, eficiencia,idoneidad, veracidad, lealtad y obediencia, justiciay equidad, lealtad al estado de derecho

Artículo 7.- Deberes de la Función Pública

El servidor público tiene los siguientes deberes:Neutralidad, transparencia, discreción, ejercicioadecuado del cargo, uso adecuado de los bienesdel estado, responsabilidad.


LEY Nº 27815

Artículo 8.- Prohibiciones Éticas de laFunción Pública

El servidor público está prohibido de:

Mantener Intereses de Conflicto,obtener ventajas indebidas, realizaractividades de proselitismo político,hacer mal uso de la informaciónprivilegiada, presionar amenazar y/oacosar.


CALIFICACIÓN Y GRAVEDAD

Artículo 78.- Calificación y gravedad de la falta

Las faltas se califican por la naturaleza de la acción u omisión. Sugravedad se determina evaluando de manera concurrente lascondiciones siguientes:

a) Circunstancias en que se cometen.

b) Forma en que se cometen.

c) Concurrencia de varias faltas o infracciones.

d) Participación de uno o más servidores.

e) Gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido.

f) Perjuicio económico causado.

g) Beneficio ilegalmente obtenido.

h) Existencia o no de intencionalidad en la conducta del autor.

i) Situación jerárquica del autor o autores.

SANCIONES

AMONESTACION ESCRITA

Artículo 80.- Amonestación escrita80.1. La amonestación escrita a la que se refiere el artículo 46º de la Ley consiste en lallamada de atención escrita al profesor de modo que éste mejore su conductafuncional, instándolo a no incurrir en nuevas faltas administrativas.80.2. La sanción de amonestación escrita al profesor que ejerce labor en aula, personaljerárquico y Subdirector de institución educativa se oficializa por resolución delDirector de la Institución Educativa.80.3. Para el caso del Profesor Coordinador, Director de Institución Educativa,Especialista en Educación y Director o Jefe de Gestión Pedagógica, se oficializa porresolución del Titular de la Instancia de Gestión Educativa Descentralizada, conexcepción de los profesores que laboran en el MINEDU, a quienes se les aplica lasanción conforme a lo establecido en el numeral 89.4 del presente Reglamento.

80.4. Para el caso del Director de UGEL se oficializa por resolución del Titular de laInstancia de Gestión Educativa Descentralizada del ámbito regional.80.5. No proceden más de dos (02) sanciones de amonestación escrita. Decorresponderle una nueva sanción de amonestación, procede la suspensión en el cargosin goce de remuneraciones.

SUSPENSIÓN

Artículo 81.- Suspensión81.1. La sanción de suspensión consiste en la separación del profesor delservicio hasta por un máximo de treinta (30) días sin goce de remuneraciones.81.2. La sanción de suspensión al profesor que ejerce labor en aula, personaljerárquico y subdirector de institución educativa se oficializa por resolucióndel Director de la Institución Educativa.81.3. Para el caso del Profesor Coordinador, Director de Institución Educativa,Especialista en Educación y Director o Jefe de Gestión Pedagógica, se oficializapor resolución del Titular de la Instancia de Gestión Educativa Descentralizada,con excepción de los profesores que laboran en el MINEDU, a quienes se lesaplica la sanción conforme a lo establecido en el numeral 89.4 del presenteReglamento.81.4. Para el caso del Director de UGEL se oficializa por resolución del Titularde la Instancia de Gestión Educativa Descentralizada del ámbito regional.81.5. No proceden más de dos (2) sanciones de suspensión. Decorresponderle una nueva sanción de suspensión, procede la aplicación de lasanción de cese temporal sin goce de remuneraciones.

CESE TEMPORAL – DESTITUCIÓN

Artículo 82.- Cese temporal82.1. La sanción de cese temporal consiste en la inasistencia obligada delprofesor al centro de trabajo sin goce de haber por un periodo mayor a treintay un (31) días y hasta doce (12) meses.82.2. La sanción de cese temporal se oficializa por resolución del Titular de laInstancia de Gestión Educativa Descentralizada, previo proceso administrativodisciplinario.82.3. No proceden más de dos (2) sanciones de cese temporal. Decorresponderle una nueva sanción de cese temporal, procede la aplicación dela sanción de destitución.

Artículo 83.- Destitución83.1. La destitución consiste en el término de la carrera pública magisterialproducto de una sanción administrativa.83.2. La sanción de destitución se oficializa por resolución del Titular de laInstancia de Gestión Educativa Descentralizada, previo proceso administrativodisciplinario, disponiéndose su publicación en el Registro de Sanciones.

CONDENA PENAL

Artículo 84.- Condena Penal84.1. La condena penal consentida o ejecutoriada privativa de lalibertad por delito doloso, acarrea destitución automática sinproceso administrativo.84.2 En caso de condena penal suspendida por delito doloso novinculado al ejercicio de las funciones asignadas ni afecte a laadministración pública, la Comisión Permanente o ComisiónEspecial de Procesos Administrativos Disciplinarios para Docentesrecomienda si el profesor debe ser sancionado con cese temporal odestitución.84.3. El profesor condenado con sentencia consentida oejecutoriada por delito de terrorismo, o sus formas agravadas,delito contra la libertad sexual, delito de corrupción de funcionarioso delito de tráfico ilícito de drogas, queda impedido de manerapermanente de ingresar o reingresar al servicio público docente.

INHABILITACIÓN

Artículo 85.- Inhabilitación para ejercer función públicadocente85.1. La sanción administrativa disciplinaria de suspensión ycese temporal inhabilita al profesor por el tiempo de la sancióna ejercer función pública, bajo cualquier forma o modalidad.85.2. El profesor destituido queda inhabilitado para ejercerfunción docente pública bajo cualquier forma o modalidad, porun período no menor a cinco (5) años.85.3 La resolución judicial fi rme, emitida conforme al artículo36º del Código Penal, inhabilita al profesor según los términosde la sentencia.85.4. En todos los casos, la inhabilitación es de alcancenacional.

Abog. RAÚL CARLOS RAMÍREZ AGUIRRE

Principio de legalidad

El principio de legalidad conocido bajo el axioma“nullum crimen, nulla poena sine lege” fue creado porel criminalista y filósofo alemán Paul Johann Anselmvon Feuerbach, según el cual una persona no puede sersancionada si es que su conducta desaprobada no seencuentra totalmente regulada en la ley. El mismo quese encuentra consagrado en el Art. 2º, Inc. 24, literal d)de la Constitución Política del Perú, así como en el Art.II Título Preliminar del C.P.


Principio de la prohibición de la analogía

El Derecho Penal Peruano prohíbe lainterpretación analógica para la calificación delhecho como delito o falta, definir un estado depeligrosidad o para determinar la pena o mediade seguridad, tal como lo precisa el Art. III delTítulo Preliminar del C.P. el cual surge de loestablecido en el Art. 139º, Inc. 9 de laConstitución Política del Perú.


Principio de responsabilidad penal o de culpabilidad

Este principio debe entenderse estrictamente entorno a que la sanción penal debe aplicarseexclusivamente a quien le es reprochablesocialmente, quien en el marco de sudiscrecionalidad optó por una acción que lasociedad rechaza. El Art. VII del T.P. del C.P. lo reflejapero complementa aun mas la gravedad con quedebe tratarse este principio, pues consagra laeliminación del derecho penal de autor, optandopor el derecho penal del acto, al precisar que estáproscrita la responsabilidad objetiva.


Principio de protección de los bienes jurídicos o de lesividad

La sociedad impone un respeto y amenaza de sanción contraaquellos que atenten o amenacen atentar contra bienesfundamentales como la vida, salud, libertad, seguridad,patrimonio, administración estatutaria (administraciónpública), etc. A los que se les denomina Bienes Jurídicos; porello los hechos practicados en contra de los mismos enfrentanuna respuesta por parte del Derecho Penal.

Este principio exige que el comportamiento lesione o pongaen peligro estos intereses colectivos e individuales,soslayándose las ideas, los pensamientos y la merapeligrosidad.


Principio de subsidiariedad

Es el denominado ultima ratio por el cual elderecho penal tratándose de una “amarganecesidad” debe ser considerado como el últimorecurso a ser empleado por no existir otrosmedios mas eficaces para sancionar hechos quela ley penal de manera fragmentaria hadeterminado en forma específica.


Principio de igualdad

Este principio es acogido desde la declaración universalde los derechos humanos (el precedente se encuentra enla declaración de los derechos del hombre y el ciudadano)y que constitucionalmente se consagra en el Art. 2 Inc. 2de la Carta Magna, encontrándose desarrollado en el Art.10 del C.P. por el cual la ley penal peruana se aplica atodos los habitantes de la República tanto nacionalescomo extranjeros; las excepciones solo se pueden dar porrazón de función o cargo y siempre que en forma taxativalo señalen tanto las leyes como tratados internacionales.


TEORÍA DEL DELITO


EL DELITOLa definición de delito ha sido desarrollada por la doctrina desde tres perspectivas:

Concepto formal.- según ésta, el delito es toda acción u omisión prohibida por la leybajo amenaza de una pena o medida de seguridad.

Concepto material.- según ésta, el delito es la conducta humana que lesiona o exponea peligro un bien jurídico protegido por la ley penal.

Concepto analítico.- según ésta, el delito se encuentra constituido por cuatroelementos: acción, tipicidad, antijuridicidad, y culpabilidad. En otras palabras, según elconcepto analítico el delito es la acción típica, antijurídica y culpable.

Por otra parte, nuestro Código Penal lo define como todas aquellas acciones uomisiones dolosas o culposas penadas por ley (Art. 11º del C.P.).


Estructura y Elementos del Delito

Nuestro ordenamiento jurídico se ha inclinado por la doctrina que sostiene que elDerecho penal es de acto, es decir, la acción punitiva tiene como referencia inicial laacción humana. Esta acción se constituye como aquel suceso del mundo externo quematerializa la voluntad de una persona.

El punto inicial es siempre la Tipicidad ya que solo el hecho típico, puede servir debase a ulteriores valoraciones; posteriormente viene la Antijuridicidad, es decir, lacomprobación de si el hecho típico cometido es o no conforme a derecho. Finalmente,luego de haber comprobado esto, se verifica si el autor de ese hecho es o no culpable,es decir, si posee las condiciones mínimas e indispensables para atribuirle y hacerloresponsable penalmente por ese hecho.

Es necesario señalar, que al ser la acción un rasgo importantísimo dentro del marcodel delito, ésta puede adoptar dos formas diferentes una positiva y otra negativa;puede consistir en un hacer o no hacer. En el primer caso se tiene la acción y en elsegundo la omisión.


La Acción

Según la opinión más extendida, acción es una conductahumana significativa en el mundo exterior, que esdominada o al menos dominable por la voluntad. Portanto, no son acciones en sentido jurídico los efectosproducidos por fuerzas naturales o por animales, perotampoco los actos de una persona jurídica.

No son acciones los meros pensamientos o actitudesinternas, pero tampoco sucesos del mundo exterior que -como p.ej. los movimientos reflejos o los ataquesconvulsivos - son sencillamente indomables para lavoluntad humana.


La TipicidadEs el elemento o característica que se atribuye ala conducta que se adecua al tipo penal; seconstituye en la consecuencia del principio delegalidad, infiriéndose el principio nullum crimensine lege.

El tipo penal es la acción humana consideradapunible por el legislador. Sin embargo, no solo sedescribe acciones u omisiones, sino tambiéndescribe un ámbito situacional determinado.


La Imputación Objetiva

La doctrina mayoritaria considera que la imputaciónobjetiva sirve para delimitar la responsabilidad penal. Eneste sentido una conducta sólo puede serle imputada oatribuida a un sujeto cuando éste ha creado un riesgojurídicamente desaprobado, que se concreta en laproducción del resultado.

Sin embargo en el desarrollo de esta teoría existenalgunas diferencias en cuanto a la fundamentación que ladoctrina expone para sustentar los criterios deimputación. Actualmente se imponen dos corrientes: Elsistema de ROXIN y el de JAKOBS.


Criterios de la Imputación Objetiva según Roxin

El profesor de la escuela de Munich, puede serconsiderado como el científico que dio, en ladécada de 1960, un impulso decisivo a la teoríade la imputación objetiva.

Para ROXIN, se imputa a un autor un resultadocuando con su conducta ha creado un peligro nocubierto por el riesgo permitido, que se hace enla realidad un resultado concreto.


Exclusión de Imputación por Condiciones de Riesgos

a. Exclusión de la imputación cuando hay disminución de riesgo.El Derecho penal no puede prohibir conductas que mejoren la situación del bien jurídico. Bajoesta perspectiva, existe falta de creación de un riesgo jurídicamente relevante cuando el autormodifica el desarrollo causal, de tal forma que disminuye el peligro ya existente para la víctima yse mejora el objeto de la acción.

Por ejemplo. Que un funcionario disponga la destrucción del único puente que permite el libretránsito entre dos pueblos que se necesitan mutuamente debido a que la obra exponía agravísimo riesgo la vida de los pobladores que o atravesaran.

b. Exclusión de la imputación en los casos de riesgo permitidoAun cuando el autor haya creado un riesgo jurídicamente relevante, se excluye la imputación si setrata de un riesgo permitido. Es decir, conductas que ponen en peligro los bienes jurídicos perodentro de los límites que establece el ordenamiento jurídico, o dentro de los parámetros que havenido configurando históricamente la sociedad.

Se presenta cuando por ejemplo la fuerza armada y la PNP portan su armamento que solo esautorizado para ser empleado en el ejercicio exclusivo de sus funciones.


Exclusión de la imputación cuando no se realiza el peligro

La imputación presupone que el riesgo desaprobado, originado por el autor,se concrete en el resultado. Por tanto, no es imputable el autor que ha creadoun peligro contra un bien jurídicamente protegido, pero el resultado no sepuede considerar consecuencia directa de ese peligro.

Por ejemplo un servidor se apropia de un monto determinado de recursospúblicos que le han sido confiados bajo su custodia por ser una funciónexpresa del cargo que ocupa, en circunstancias que es capturado en unoperativo por el Ministerio Público y la PNP, sin embargo en el instante unabanda de asaltantes lleva a cabo un asalto con el resultado de la muerte detres policías y un fiscal adjunto, por esta razón las muertes no le sonimputadas, pero si por la tentativa de peculado.


El Radio de Acción (o alcance) del Tipo

Se parte del punto de vista de que ha existido un riesgojurídicamente desaprobado que se concreta en laproducción del resultado. No obstante, el resultado nopuede ser imputado, porque las acciones realizadas nollegan a quedar cubiertas por el alcance de la prohibición.

Por ejemplo: El recaudador de tributos en unamunicipalidad, por negligencia permite que personasajenas a la institución se apropien de la recaudación, estole es informado al gerente y este sufre un shock nervioso,del que se deriva un resultado de lesiones o de muerte.


Criterios de la Imputación Objetiva según Jakobs

El profesor de la escuela de Bonn Günther Jakobs, quien esrepresentante del Funcionalismo jurídico-penal, considera que elsistema de la imputación debe elaborarse en la forma como estáorganizada la sociedad, en un determinado tiempo histórico, yde acuerdo con los fines y funciones que cumple el Derecho enuna comunidad organizada.

Para Jakobs, en la determinación del peligro jurídicamentedesaprobado entran en consideración cuatro institucionesbásicas: el riesgo permitido, el principio de confianza, laprohibición de regreso y la competencia de la víctima.


El Riesgo Permitido

El fundamento de este instituto radica en laaceptación social de riesgos, en pro debeneficios obtenidos y necesidades propias de laactual configuración social. En este sentido seentiende por riesgo permitido, como aquellosriesgos mínimos que una sociedad tolera paraposibilitar su funcionamiento. Para laconfiguración de un ilícito se requiere lasuperación del riesgo permitido.


El Principio de Confianza

Es un principio general del Derecho que posibilitauna correcta división de trabajo en un ámbito deintervención plural de personas. En este sentido elprincipio de confianza presume que los actoressociales se comportarán respetando la norma,satisfaciendo las expectativas sociales. Su aplicaciónse observa por ejemplo, en el tráfico automotor,quién se comporta conforme a las reglas del tráfico,tiene derecho a esperar de los demás una conductareglamentaria.


La Prohibición de Regreso

Existe prohibición de regreso cuando alguien de manera unilateral desvía hacia fines delictivos,una conducta que es en sí misma inocua. En este sentido éste instituto dogmático excluye laparticipación delictiva de quien obra con forme a su rol social.

Tal como muestra la jurisprudencia “No se subsume en el tipo penal del delito de tráfico ilícito dedrogas, en su modalidad agravada, la conducta del chofer de un camión que transporta productoscomestibles, al cual se le encuentra dentro de su carga paquetes conteniendo hojas de coca, encantidades superiores a las permitidas por ley, las mismas que pertenecen a terceras personas,que solicitó el servicio de carga al citado chofer. Éste realiza un comportamiento que genera unriesgo permitido dentro de los estándares objetivos predeterminados por la sociedad, y portanto, no le es imputable el resultado, en aplicación del principio de prohibición de regreso, yaque aceptó transportar la carga ilícita, en la confianza de la buena fe en los negocios y en queestos terceros realizan una conducta lícita. No habiéndose acreditado con prueba un concierto devoluntades con los comitentes, y estando limitado su deber de control sobre los demás en tantono era el transportista dueño del camión sino sólo el chofer asalariado del mismo; estandoademás, los paquetes de hojas de coca camuflados dentro de bultos cerrados.”

R. N. Nº 552-2004-PUNO.


Competencia de la Víctima

Este instituto dogmático se funda en el principio deautoresponsabilidad de la persona, en virtud delcual a la víctima se le reconoce una autonomíaresponsable sobre su autodeterminación.

Por ejemplo una persona que no es especialista enobras asume el cargo de supervisor de obras,posteriormente no podrá argumentar su falta depericia o desconocimiento.


Clases de Conductas Lesivas a los Bienes Jurídicos

Pueden ser de dos clases: dolosas y culposas. En el primer caso,el sujeto es consciente de que quiere dañar el bien jurídico yquiere hacerlo. La mayoría de los artículos de la parte especialson dolosos a menos que expresamente se indique que sonculposos (Art. 12 del CP, segundo párrafo).

En el segundo caso, los delitos culposos, el sujeto no busca nipretende lesionar el bien jurídico, pero por su forma de actuararriesgada y descuidada produce la lesión del bien.


El Dolo

Es el conocimiento y la voluntad de la realización de todos loselementos del tipo objetivo y es el núcleo de los hechos puniblesdolosos.

El conocimiento es la conciencia de estar realizando el tipoobjetivo, ésta debe ser actual, es decir debe estar presente en elmomento que se realiza el hecho; su conocimiento no es exactoo científico, sino el propio de un profano -persona promedio. Nose exige que el sujeto sepa que ese hecho está en contra delordenamiento jurídico.

La voluntad es el querer realizar los elementos objetivos del tipo.


Clases de Dolo

Dolo Directo o de primer grado.- se produce cuando el agente busca realizarun hecho y lo ejecuta. Hay coincidencia entre lo que quiere (elementovolitivo) y lo que hace (elemento cognitivo).

Dolo de Consecuencias Necesarias o dolo de segundo grado.- se producecuando el sujeto activo sabe que para realizar un hecho necesariamentetendrá que producir una consecuencia adicional que se encuentra ligada alresultado. El sujeto asume las consecuencias generadas por el hecho quecomete. En este caso prima el elemento intelectual (el conocimiento), pues elsujeto advierte que su comportamiento puede traer consigo otro delito. Porejemplo: El funcionario que se colude con el contratista para la construcciónde un puente sin aplicar las partidas de material necesario a sabiendas quepor el puente discurrirán muchas personas, como consecuencia de ello elpuente cae y fallecen muchas personas.


Clases de Dolo

Dolo Eventual.- se produce cuando el sujeto no quiere producir un resultado, pero considera queéste es de probable producción, asume el riesgo. Por ejemplo: Un directivo contrata a suhermano como Gerente de Finanzas pese a que solo tiene estudios secundarios, este ultimocomete malversación de fondos por su falta de idoneidad.


Clases de DoloIgnorancia Deliberada (willful blindness)

“… el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer yaceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido”. Tanto más, si el sujetopuede y debe conocer; es decir está en la posibilidad de acceder a la información necesaria, a lavez que está en la obligación de hacerlo.

Actuará en estado de ignorancia deliberada, tal como refiere RAGUÉS Y VALLÉS, “…todo aquélque pudiendo y debiendo conocer determinadas circunstancias penalmente relevantes de suconducta, toma deliberada o conscientemente la decisión de mantenerse en la ignoranciarespecto de ellas”.

Características de la ignorancia deliberada: a) ausencia de representación suficiente; b) capacidadde obtener la información ignorada; c) deber de obtener la información ignorada; d) decisión deno conocer.


Delitos Culposos

La premisa básica para la existencia de un delito culposo es la lesiónefectiva al bien jurídico, el cual no se quería lesionar, es decir,producir un resultado sin querer hacerlo. De acuerdo a nuestroordenamiento jurídico deben ser declaradas en forma expresa; asílo exige el Art. 12° del C.P.

La esencia del delito culposo está en incumplir la norma decuidado, la cual es objetiva y general, y por tanto normativa. Si unapersona cumple con las normas de cuidado y manifiesta sudiligencia para cumplir las exigencias del ordenamiento, no se lepuede exigir ningún tipo de responsabilidad penal por el resultadoque se haya producido.


Clases de Culpa

Culpa consciente o con representación: cuando el sujeto si bien no quiere causar elresultado advierte la posibilidad que éste se produzca, pero confía en que no sea así.

Culpa inconsciente o sin representación: no sólo no se quiere el resultado lesivo, sinoque ni siquiera se prevé su posibilidad: no se advierte el peligro. Si esto es así, sepodría afirmar que al no existir previsibilidad no hay delito culposo, por tanto, no tuvoposibilidad de elegir la conducta adecuada al mandato y, por ello, su responsabilidadno ingresa sino en un cuadro de objetividad.

Nuestro Código Penal vigente no hace la diferencia entre las clases de culpa. Sinembargo esta diferencia es importante para diferenciar entre el dolo eventual y laculpa consciente: en el primero, el sujeto asumió el peligro, en la segunda, el sujetoconfió en que el resultado no se produciría.


LA ANTIJURIDICIDAD

Es el disvalor que posee un hecho típico que es contrario a lasnormas del Derecho en general, es decir, no sólo alordenamiento penal.

Es un neologismo que representa el intento de traducir laexpresión alemana Rechtswidrigkeit, que significa "contrario al

Derecho"


LA CULPABILIDAD

La culpabilidad es el reproche formulado contra el delincuente porhaber cometido un acto ilícito a pesar de haber podido actuarconforme a derecho, el objeto de este reproche es la actitud incorrectadel autor ante las exigencias del orden jurídico, actitud que se concretaen el injusto penal.

El punto de referencia del juicio de culpabilidad lo constituye elcomportamiento ilícito, el reproche no concierne al carácter o a lamanera de ser del agente ni a su modo de vida, estos factores solo sonconsiderados después de haber establecido la culpabilidad es decir sereprime al delincuente por lo que él puede voluntariamente hacer, nopor lo que él es.


EL ITER CRIMINIS


Concepto

• Es el proceso de realización del delito, es un procesoque parte desde un momento mental (se concibe laidea de cometer el delito) hasta llegar a un momentoexterno (se llega a consumar el delito), la construcciónde este proceso delictivo en base a etapas es claro queresulta ser ideal pues en muchos supuestos mediasolamente un instante entre la concepción de la idea ysu ejecución.


Etapas

La doctrina del derecho penal ha reconocido la existenciade dos etapas: a) fase interna y b) fase externa. Seentiende por fase interna a aquella que se encuentraconstituida por los momentos del ánimo a través de loscuales se formaliza la voluntad criminal y que preceden asu manifestación.

Por otra parte, se entiende como fase externa a aquellaen la cual se da inicio a la exteriorización de la voluntad.


Momentos de la Fase Interna

a) LA IDEACIÓN, esto se produce cuando en el sujeto laidea de cometer un delito aparece en su mente;

b) LA DELIBERACIÓN, esto se da cuando el sujeto inicia laevaluación de los pro y los contra que sucederían almomento de ejecutar el delito; y

c) LA DETERMINACIÓN CRIMINAL, que se producecuando se constituye la firme voluntad de cometer elcrimen.


Momentos de la Fase Externa

a) Previa a la ejecución, aquí se producen losactos preparatorios;

b) En el momento de la ejecución, aquí seubican la tentativa y la consumación; y

c) Posterior a la ejecución, aquí se produce elagotamiento.


PREGUNTAS BÁSICAS QUE CONDUCEN UNA INVESTIGACIÓN

2. ¿Quién?

IMAGEN4. ¿Cuándo?

1. ¿Qué?

3. ¿Cómo?

5. ¿Dónde?

6. ¿Con qué? 7. ¿Por qué?


La condición básica, descripción de lo que sucedió.

¿Qué?


¿Quién?

Determinar quiénes son los funcionarios y servidoresque se han visto involucrados en la irregularidad.


La modalidad o forma en que se ha suscitadola irregularidad.

¿Cómo?


¿Cuándo?

Momento en el que se llevó a cabo la irregularidad.


Ubicación física, entidad, o unidad orgánica en la que se suscitó el hecho

¿Dónde?


¿Con que?Medios con los que se originó la irregularidad.


Las causas que originaron la irregularidad.

¿Por qué?


DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

• El C.P. del 24 los trataba en 27 artículos. El C.P. actual en

66 artículos

• Noción: Administración Pública en sentido tradicional

• Debe ser: Conforme a una concepción moderna de un

Estado Social y democrático de derecho

• El bien protegido en estos delitos es el correcto

funcionamiento de la administración pública, el que debe ser

transparente, democrático, eficiente, buscando el beneficio

de todos los administrados.



•El bien jurídico tradicional: La administración pública

(prestigio- dignidad). Normal funcionamiento de los órganos

de gobierno.

•Modernamente: El correcto funcionamiento de la

administración pública. La actividad pública como servicio.

•La administración pública comprende 2 ámbitos:

Ámbito interno: Organización y deberes del cargo.

Ámbito externo: Relación con los ciudadanos

•Cuál es el objeto del bien jurídico específico atacado?

Atentar contra Intereses patrimoniales Personales de los

particulares.Abog. RAÚL CARLOS RAMÍREZ AGUIRRE


•Actos funcionales, aunque quienes lo realicen no

sean propiamente funcionarios públicos, deben

estar referidos al ámbito externo de la

administración pública (En su relación con los

administrados).

•Concepto administrativo de funcionario público:

Sentido literal.

•Concepto penal de funcionario público: Sentido

racional.


CONCEPTO ADMINISTRATIVO DE FUNCIONARIO PÚBLICO: SENTIDO LITERAL

ARTÍCULO 40 .- La Ley regula el ingreso a la carrera

administrativa, y los derechos y responsabilidades de los

servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los

funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza.

No están comprendidos en la función pública los trabajadores de

las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.

ARTÍCULO 41º.- La Ley establece la responsabilidad de los

funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de suinhabilitación para la función pública.

CONSTITUCIÓN



CARRERA ADMINISTRATIVA

Tiene los siguientes elementos:

Reglas de acceso basadas en los principios de mérito y capacidad.

Una estructura estratificada que genera el derecho a ascenso.

Estabilidad laboral absoluta, derecho a ser repuesto en caso de

despido arbitrario.



NO ESTÁN INCLUIDOS EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA

Artículo 2 del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y deRemuneraciones

Señala que funcionarios de dirección o de confianza, miembros de la fuerza Armada yFuerzas Policiales, ni los trabajadores de las Empresas del Estado o de sociedades mixtas,cualquiera sea su forma jurídica, no están incluidos en la carrera administrativa.

Artículo 4 del Decreto Legislativo 276

FUNCIONARIO PÚBLICO.- El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida

por norma expresa, que representan al Estado o un sector del a población, desarrollan

políticas de Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas.

EMPLEADO DE CONFIANZA.- El que desempeña cargo de confianza técnico o político,

distinto al funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve

libremente.

CLASIFICACIÓN DEL PERSONAL DEL EMPLEO PÚBLICO


CONCEPTO ADMINISTRATIVO DE FUNCIONARIO PÚBLICO: SENTIDO RACIONAL

CÓDIGO PENAL

Artículo 425.- Funcionario o servidor público

Se consideran funcionarios o servidores públicos:

1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si

emanan de elección popular.

3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se

encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier

naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud deello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.


CONCEPTO ADMINISTRATIVO DE FUNCIONARIO PÚBLICO: SENTIDO RACIONAL

CÓDIGO PENAL

Artículo 425.- Funcionario o servidor público

Se consideran funcionarios o servidores públicos:

4. Los administradores y depositarios de caudales

embargados o depositados por autoridad competente,

aunque pertenezcan a particulares.

5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.


Art. 4° Clasificación

1. Funcionario público.-

2. Empleado de confianza.-

3. Servidor público.-

LEY MARCO DEL EMPLEO PÚBLICO LEY Nº 28175


..\..\..\Normas\ley_marco_empleo_publico.pdf



FUNCIONARIO PÚBLICO PARA EFECTOS PENALES

Subjetivo: Título

Objetivo: Efectiva participación. Bastaría con este último.

Características:

1.- Persona incorporada a la actividad pública.

Por mandato de la ley, elección o nombramiento.

Sujeto con nombramiento o designación nulos o anulables.

2.- El sujeto debe ejercer la función pública

Se proyecta la interés colectivo o social, al bien común realizado por los órganos

estatales o para estatales:

•Actividades tradicionales de administración.

•Servicios prestados por particulares, que signifiquen ejercicio de funciones

públicas.

•Actividad de entes de Derecho Público que están dentro del régimen privado.

•“personas que ejercen funciones públicas”, es una asimilación atípica.

3. Determinación más específica del autor o partícipe según el tipo penal especial

ELEMENTOS:


IDENTIFICACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER

• No son el cohecho activo, tráfico de influencias.

• ANTES LLAMADOS DELITOS ESPECIALES (Concepto

impropio)

ROXIN en 1963, clasifica los delitos como:

De dominio o por organización

De infracción de deber


Delitos de dominio o por organización:

• Conductas cometidas por cualquier persona.

• La conducta típica es abierta para la autoridad. Ej. Homicidio, hurto, robo,

estafa, violación.

• La característica esencial El sujeto activo no mantiene vinculación con el bien

jurídico, no hay deberes o normas que lo relacione con el bien.

• El sujeto activo es el que controla u organiza su ámbito de comportamiento.

• La conducta la domina el sujeto activo, es el dueño y amo de su

comportamiento.

• El sujeto activo carece de pautas que lo controlen.


Delitos de infracción de deber:

• La conducta típica es de autoría restrictiva, no cualquier

persona puede cometerla. No está abierta para cualquier

sujeto: Ej. Infanticidio, apropiación ilícita, fraude en la

administración de las personas jurídicas, peculado, cohecho

pasivo, etc. Prevaricato.

• La conducta del sujeto activo está vinculada al bien jurídico

por instituciones positivas públicas o particulares (normas).

Se infringen deberes, establecidas en las normas. Existen

varias sub divisiones: Contractual, estrechas relaciones

familiares, funcional del sector privado, funcional del sectorpúblico.


Sub clasificación especial de los delitos de infracción de deber

• Delitos de infracción de deber propios. Están en el Código desde siempre, esdecir desde que existió el Estado.

No existe coautoría entre un sujeto activo funcionario público y el particular.

• Delitos de infracción de deber impropios: Obedecen a una decisión político

criminal de calificar como delitos especiales a determinados delitos comunes, que por

lo general son agravantes. Ejm. Art. 162 Interceptación de las comunicaciones en suúltimo párrafo. Art. 297 TID.

Sí existe coautoría entre un sujeto activo funcionario público y el particular.

Es la ley la que estatuye la creación de los delitos especiales impropios, no se pueden

crear por decisión judicial.


DELITOS DE ABUSO DE AUTORIDAD (ARTS. 376 y SS.)

• Delitos genéricos de abuso:

La conducta típica no está precisada. Arts. 376 , 377

• Delitos específicos o nominados de abuso:

La conducta típica está precisada. Arts. 378 a 381

• Características de los tipos genéricos de abuso:

Se aplican después de un ejercicio de interpretación de

normas que hace el Juez. Es residual, subsidiario, es decir

si no hay figura penal específico.


Dificultades de los artículos 376 y 377 por ser genéricos

• Por técnica legislativa, los tipos penales deben describir conductasinequívocas. Debe estar inequívocamente descrita en la ley penal. Art. 224-d de la Constitución.

• Una figura para ser delictiva, debe responder al principio de legalidad.

• Casos que no cumplen tal estándar : Art. 376, 377 , 401 , 438 , son tiposresiduales.

• En España no se regula el enriquecimiento ilícito, tampoco abuso deautoridad genérico.

• Los tipos genéricos, o de peligro abstracto, son técnicas determinadospor la política criminal para cerrar el ámbito de la impunidad. Es la únicamanera en que el derecho penal responde a la sociedad, cuando hanfracasado los ámbitos administrativos. Se rompe el principio de últimaratio del Derecho Penal.


Abuso de autoridad - El bien jurídico tutelado

• Aquí se protege también la "corrección del funcionamiento de la

administración pública", pero en cuanto al desempeño funcional del

funcionario público.

• En la doctrina se suelen considerar como bienes jurídicos concretamente

afectados a la "honradez y corrección del propio funcionario público" (en

realidad: el "objeto" del bien jurídico) y la "imparcialidad de la

administración pública”

• Se busca "garantizar la regularidad y especialmente la legalidad de los

actos de los funcionarios en las actividades propias de su cargo, para lo

cual se sanciona la "infracción de deberes funcionales" de los

funcionarios, sea por acciones como también mediante omisiones,

mayoritariamente en "perjuicio para alguien", por lo que (Arts. 376, 377,

378) también se protegen intereses de los particulares.


Abuso de Autoridad

• Abuso innominado: Es un tipo penal tan amplio, parece radicar en el deseo de evitar

vacíos, el legislador pretende abarcar aquellos casos que no pueden ser

comprendidos por los tipos de "abuso específico" (concusión, exacciones, peculado,

etc.).

El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un actoarbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad nomayor de tres años.

Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa delibertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Artículo 376. Abuso de autoridad (modificado por Ley Nº 29703)


Características del delito de Abuso de autoridad

• El tipo penal de "abuso de autoridad" es subsidiario de todos los tipos penales que

impliquen delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios. Se

dice que es un tipo remanente, "aplicable sólo cuando el abuso no es el medio de

comisión de otro delito.

• El tipo penal no se consuma si no se cause el perjuicio. No basta el acto arbitrario si

no se ha verificado el perjuicio. Ello se debe a que es un tipo genérico o tipo abierto,

y el perjuicio al tercero restringe llevar los casos al campo penal.

• En estos delitos el sujeto pasivo es el Estado pero el perjudicado o agraviado es el

tercero (persona natural o jurídica).

• Hay diferencia entre sujeto pasivo o agraviado, pero pueden confundirse en uno

sólo.

• El sujeto pasivo es el que titulariza el bien jurídico. El agraviado es quien sufre los

efectos materiales de la conducta.


Abuso de autoridad: Elementos típicos

• FUNCIONARIO PÚBLICO que comete u ordena.

• ABUSO DE LAS ATRIBUCIONES.

• COMETER U ORDENAR.

• ACTO ARBITRARIO CUALQUIERA.

• PERJUICIO PARA ALGUIEN.

• TIPO SUBJETIVO – dolo.

• AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.

• CONSUMACIÓN.


ABUSO DE AUTORIDAD- Elementos

• FUNCIONARIO PÚBLICO que comete u ordena.

Los particulares pueden ser partícipes, pero nunca autores.

Se trata de un delito especial propio, pues la cualidad

fundamenta el injusto penal.

• ABUSO DE LAS ATRIBUCIONES

Ese mal empleo estriba no en la errónea aplicación de la ley

(...), sino en la no aplicación de la ley, sea mediante una

oposición activa (...), sea mediante su pasividad (...); en la

primera situación puede decirse que el funcionario "crea" una

ley que no existe, mientras que en la segunda "deroga" de

hecho, la ley que existe”.



COMETER U ORDENAR

• El sujeto activo puede cometer él mismo el abuso u ordenar a otro que lo

ejecute.

• El injusto de esta conducta se consuma con la orden abusiva; el tipo no precisa

que ésta sea cumplida, pero sí que reúna los demás elementos del tipo

(idoneidad para causar perjuicio, dolo, etc.)

• Ambos casos son independientes el uno del otro; no constituyen "participación

necesaria", aunque puedan darse también conjuntamente: un funcionario

"ordena” abusivamente y otro "comete" (ejecuta la orden) también

abusivamente.



• ACTO ARBITRARIO CUALQUIERA

El término ACTO es un requisito muy amplio que incluye a "resoluciones“,

"órdenes" o cualquier otro "acto administrativo", siempre que tengan

trascendencia externa, o sea, fuera de la administración pública.

• ARBITRARIEDAD

Consiste en la oposición del acto a las leyes; en la cual el funcionario sustituye

la ley por su propia voluntad. No habrá arbitrariedad, si la propia ley ampara las

decisiones del funcionario.

• PERJUICIO A ALGUIEN

El elemento típico - en perjuicio para alguien - no tiene por qué ser entendido

como un perjuicio patrimonial, sino como la posibilidad de cualquier menoscabo

en intereses y derechos de cualquier persona ("alguien").



TIPO SUBJETIVO – dolo

•El "dolo" debe abarcar el conocimiento de la ilegalidad de la orden o de la

ejecución. El sujeto activo debe saber que se está extralimitando.

•También se opone si adrede interpreta y aplica mal las leyes, pues allí existe una

oposición al telos de la ley, aunque bajo la apariencia de una obediencia formal.

Pero además, el sujeto debe conocer la "idoneidad de perjuicio" de su conducta

abusiva.

•Un sector de la doctrina exige incluso algo más: una "malicia" (o sea un dolus

malus), lo cual ayudaría a distinguir el abuso de autoridad de la mera aplicación

errónea de la ley, aunque no es necesario constatar la malicia para admitir la

tipicidad de la conducta; el "dolo directo" es suficiente y necesario.



AUTORIA Y PARTICIPACION

• La AUTORÍA solamente es posible en el funcionario

público.

• La "coautoría" debe involucrar solamente a otros

funcionarios que abusen de las mismas atribuciones que

tienen conjuntamente ("autoría colegiada").

• Es plenamente posible la PARTICIPACIÓN punible de

terceros, sean funcionarios públicos o no.



La CONSUMACIÓN

Se da cuando se lleva a cabo el acto arbitrario tendente a

perjudicar a alguien. Es un delito de mera actividad, aunque

la referencia "en perjuicio de alguien" parezca indicar que se

trata de un delito de resultado.

Es posible, sin embargo, la TENTATIVA cuando se trata de la

realización de actos arbitrarios que requieran una serie de

pasos previos.


DELITO DE OMISION DE ACTOS FUNCIONALES

Artículo 377.- Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales

El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa.

• El bien jurídico directamente protegido es "el normal y diligente

(eficiente) desenvolvimiento de la Administración, pero el objeto que

directamente se protege es la legalidad del ejercicio de funciones, así

como distintos intereses de los particulares afectados.

• El tipo penal, es exageradamente amplio y desproporcionado.


• No hay que olvidar, por otro lado, que en el caso de

incumplimiento de órdenes impartidas por funcionarios

públicos, el funcionario público desobediente también

puede ser sujeto activo del delito.

• El acto debe ser cometido ilegalmente, es decir que no

exista norma que explique la conducta del agente.

• El acto debe violar la ley, al ir contra el texto expreso de la

misma. Si no hay ley que se infrinja, no hay sanción.

DELITO DE OMISION DE ACTOS FUNCIONALES


DELITO DE OMISION DE ACTOS FUNCIONALES - ELEMENTOS

• SUJETO ACTIVO

• OMITIR, REHUSAR o RETARDAR

• ILEGALIDAD

• ACTO DE SU CARGO

• IDONEIDAD DE PERJUICIO

• TIPO SUBJETIVO

• AUTORIA

• CONSUMACION



SUJETO ACTIVO

El funcionario público, es importante considerar el concepto defuncionario que la ley otorga.

OMITIR, REHUSAR o RETARDAR

OMITIR Se trata de un delito de omisión propia, es un no hacer, nollevar a cabo actos funcionales a los que se esta obligadofuncionalmente (omisión de actos funcionales personales necesariospara cumplir su función). Ejm. Faltar al trabajo deliberadamente parano realizar una función.


REHUSAR

Negarse a hacer algo ente una previa interpelación legítima. Implica no hacer una

actividad. El acto puede ser una negativa expresa o actos que signifiquen negativa. Ej.

Negarse a recibir el requerimiento escrito, romper el requerimiento, mandar su

archivamiento sin más etc.

RETARDAR

Es un no hacer en la oportunidad fijada por la ley.

No es propiamente una omisión, sino el cumplimiento de un acto, pero con tardanza

injustificada. Ej. El retraso en el envío de pericias. La tardanza injustificada en la

elevación de expedientes al superior, etc.

ILEGALIDAD

Las conductas típicas deben ser "ilegales" es decir, no deben estar cubiertas por lasleyes y los reglamentos.



ACTO DE SU CARGO

Se refiere a actos que son propios de la actividad funcional del sujeto activo. No

puede omitir el funcionario sobre actos que no corresponden a sus funciones.

IDONEIDAD DE PERJUICIO

Interpretando sistemática (este tipo penal es la contraparte del Art. 376) y

teleológicamente (principio de lesividad) debe incluirse este elemento, pues de

lo contrario el tipo penal coincidiría con una mera omisión de deberes que

puede y debe ser sancionada sólo administrativamente.



TIPO SUBJETIVO

El delito es doloso. Es más, si se admite el "perjuicio para alguien” como

elemento del tipo objetivo, el funcionario, al conocer y querer este elemento,

tendrá que actuar siempre con dolo directo.

Es posible el ERROR DE TIPO y el de "prohibición" con la peculiaridad de que

el desconocimiento del elemento típico "ilegalidad" incluye ya la conciencia de

antijuricidad, es decir funciona corno error de tipo y de prohibición al mismotiempo.

AUTORÍA

Solamente posible en el propio funcionario público que tiene las funciones que

debe cumplir; si son varios los que las tienen y todos ellos incumplen, habrá

coautoría.

La complicidad es difícil de establecer, pero la instigación es plenamenteposible.



CONSUMACION

Se da con la simple omisión en caso de "omitir” y

"rehusar"; en caso de "retardo" se da cuando

transcurre el tiempo prescrito; y si no existe

plazo alguno, cuando pasa el tiempo útil para

que el acto funcional produzca sus efectos

normales "aun cuando el retardo no determine

la invalidez del acto sucesivamente cumplido

Es discutible la tentativa, ya que todas las conductas

constituyen omisiones puras, pero podría

presentarse.



El policía que rehusa, omite o retarda, sin causa justificada,la prestación de un auxilio legalmente requerido por laautoridad civil competente, será reprimido con penaprivativa de libertad no mayor de dos años.

Si la prestación de auxilio es requerida por un particular ensituación de peligro, la pena será no menor de dos nimayor de cuatro años.

.

DELITO DE DENEGACIÓN O DEFICIENTE APOYO POLICIAL

Artículo 378.- Denegación o deficiente apoyo policial


El funcionario público que requiere laasistencia de la fuerza pública para oponersea la ejecución de disposiciones u órdeneslegales de la autoridad o contra la ejecuciónde sentencia o mandato judicial, seráreprimido con pena privativa de libertad nomayor de tres años.

Delito de Requerimiento indebido de la fuerza pública

Artículo 379.-Requerimiento indebido de la fuerza pública


El funcionario o servidor público que, con daño del

servicio, abandona su cargo sin haber cesado

legalmente en el desempeño del mismo, será reprimido

con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a

los funcionarios o servidores públicos la pena será

privativa de libertad no mayor de tres años.

Delito de Abandono de cargo

Artículo 380.- Abandono de cargo


El funcionario público que hace un nombramientopara cargo público a persona en quien no concurrenlos requisitos legales, será reprimido con sesenta aciento veinte días-multa.

El que acepta el cargo sin contar con los requisitoslegales será reprimido con la misma pena.

Delito de Nombramiento o

aceptación ilegal

Artículo 380.- Nombramiento o aceptación ilegal


CONCUSIÓN


CONCUSIÓN GENÉRICA

El funcionario o servidor público que, abusandode su cargo, obliga o induce a una persona a daro prometer indebidamente, para sí o para otro,un bien o un beneficio patrimonial, seráreprimido con pena privativa de libertad nomenor de dos ni mayor de ocho años.

Artículo 382.- Concusión


EXACCIÓN ILEGAL

El funcionario o servidor público que, abusandode su cargo, exige o hace pagar o entregarcontribuciones o emolumentos no debidos o encantidad que excede a la tarifa legal, seráreprimido con pena privativa de libertad nomenor de uno ni mayor de cuatro años.

Artículo 383.- Cobro indebido


CONCUSIÓN.- Es el abuso de poder del funcionario oservidor público con la finalidad de obtener provechoo utilidad económica ilegítima, ya sea mediante eltemor (amenaza de un mal), engaño, presión,compulsión o el uso de la fuerza física, valiéndose delcargo o empleo que desempeña para conseguir suobjetivo ilícito.

CONCUSIÓN GENÉRICA.- ART. 382 C. P.

Bien jurídico.- El regular funcionamiento, prestigio ybuena reputación de la administración pública; lacorrección y probidad de los funcionarios oservidores públicos.


1. ABUSO DEL CARGO.- Hacer mal uso de su calidad defuncionario o servidor público que ostenta, con la finalidadde obtener ventajas ilícitas.

2. OBLIGAR A DAR O PROMETER.

OBLIGAR.- Ejercitar violencia, amenaza o presión sobre una persona,con la finalidad de que otorgue o prometa una ventaja económicaindebida o ilícita.

INDUCIR A DAR O PROMETER.- El funcionario o servidor públicopersuade, convence, valiéndose de estratagemas, falsedades osilencios que tengan la suficiencia para conseguir que la víctimaacceda a dar o prometer un bien o beneficio económico ilícito.

COMPORTAMIENTOS TÍPICOS


3. DAR O PROMETER.- Es el presupuesto necesariopara la existencia previa de un uso abusivo delcargo expresado en el obligar o inducir sobre lavoluntad de la víctima.

DAR.- Entregar, transferir algún bien patrimonial o reteneralgo que poseía.

PROMETER.- Compromiso a entregar en el futuro u bien afavor del funcionario o servidor público.

4. INDEBIDAMENTE.- Exigencia verificada sin laexistencia de una causa legítima que lo justifique.


OBJETO.- Un bien o beneficio patrimonial.

DESTINATARIO.- Para sí o tercero.

ELEMENTO SUBJETIVO.- Dolo directo, al utilizar losmedios de abuso de cargo, obligando o induciendopara que de o prometa un bien patrimonialindebidamente, para conseguir su propósito de unbeneficio patrimonial en forma ilícita.


Artículo 384. Colusión simple y agravada (modificado por Ley N° 29758)

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa oindirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de lasmodalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras oservicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concertacon los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo delEstado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menorde tres ni mayor de seis años.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa oindirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones yadquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquieroperación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados,defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado,según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis nimayor de quince años.

COLUSIÓN DESLEAL


EL TIPO PENAL DE COLUSIÓN DESLEAL

a. Como resulta evidente el delito de colusión desleal tiene como basefáctica una abundante gama de relaciones contractuales en la que elEstado (en sentido amplio) es parte en las negociaciones yprocedimientos técnicos de selección de los contratantes que leproveerán obras, bienes o servicios, y por otro lado, juega el rol deagente económico en la serie de actos mediante los cuales ingresa (oingresó) al mercado de bienes y capitales en el marco de su actividadempresarial.

En ambos contextos la base contractual y administrativa antecede y lees previa al ámbito de la relevancia penal; más aún, la justiciaadministrativa (entidades administrativas competentes, Tribunal deContrataciones y Adquisiciones) y la Jurisdicción Arbitral desempeñan unpapel de gran importancia a efectos de filtrar las causas que finalmentellegarán al fuero penal.


b. El tipo penal se construye desde una profusa, desordenada y, encierto modo, innecesaria incorporación de elementos normativosdel tipo (contratos, suministros, licitaciones, concursos deprecios, subastas, otras operaciones semejantes, convenios,ajustes, liquidaciones, suministros).

c. El funcionario o servidor público competente por el cargo paracontratar a nombre del Estado o aquel que haya recibido comisiónespecial en tal sentido, constituyen por exclusión los únicos sujetosactivos del delito; vale decir, es inherente a este delito unestrechamiento del círculo de autores en estricta consideración alas personas especialmente nominadas en el tipo penal, quienes sevinculan con el objeto material del delito (operaciones ynegociaciones contractuales) por únicas razones derivadas delcargo o comisión.


d. El objeto específico de la tutela penal, es decir el bienjurídico penal protegido en concreto está representado pordos intereses gravitantes para la administración pública:

1) la vigencia y preservación de los deberes funcionalesde lealtad y profesionalismo en la representacióncontractual estatal;

2) los intereses patrimoniales del Estado (en sentidoamplio, para comprender también a los organismospúblicos autónomos, gobiernos locales y empresaspúblicas).


e. Constituye un delito de resultado material, ya quedeberá necesariamente producirse la defraudacióna los intereses patrimoniales del Estado, para que sehalle consumado.

f. Forma parte del tipo penal la inclusión de unacircunstancia modal que confiere sentido singular almodelo peruano de colusión desleal: laconcertación de los funcionarios o servidorespúblicos (competentes por el cargo o por comisióncontractuales).


g. Este concierto ilegal, no justificado ni justificableentre parte puede producirse en diferentesmomentos de la relación contractual, pero deberáser previa a la defraudación a los interesespatrimoniales del Estado.

h. Se trata de un delito donde el dolo del funcionario oservidor público necesariamente deberá ameritaruna atención defraudatoria a los intereses estatales,es decir, se necesitará de dolo directo para poderperfeccionar la relevancia penal del supuesto dehecho. Dolo que igualmente deberá existir enquienes sean catalogados a título de cómplices.


COLUSIÓN. EXP. 861- 2001 R. N. CUSCO

El delito de concusión en su modalidad de cobro indebido, previsto en elartículo 382 del C. P., establece entre otros, que el funcionario, medianteintimidación tácita de la condición que le asiste, exige el pago o entrega dealgunas contribución u honorarios no debidos; que, en el citado ilícito, lavoluntad del agente debe estar dirigida a compeler la voluntad de otrapersona para obtener beneficio.

EXP. Nº 1649-2003 R. N. CAJAMARCA

El tipo penal descrito en el artículo 382 del C. P., en este caso no seevidencia el abuso del cargo para obligar o inducir a una persona a dar oprometer indebidamente para sí o para otro, un bien o un beneficiopatrimonial, es decir que en la conducta desarrollada por los acusadosexiste ausencia de tipicidad, pues en todo caso dicha conducta esenmarcaría dentro de los presupuestos del delio de colusión previsto en elartículo 384 del C. P.


COLUSIÓN ILEGAL.- EXP. Nº 850- 2001 R. N. ARTÍCULO 384 C. P.

La conducta delictiva atribuida a la encausada de haber elaboradola Bases de la Licitación y suscrito el contrato respectivo con laempresa que obtuvo la buena pro, resulta atípica, toda vez que eltipo penal de colusión ilegal exige como elemento típico que ladefraudación al Estado se produzca a raíz de un concierto oconfabulación con los interesados, no dándose este supuesto con elmero acto de elaboración de las Bases de Licitación que se limita adefinir las reglas generales dirigidas a todos los postores.

Empero, en la hipótesis que se plantea contra la encausada; esdecir, la existencia de un concierto entre los miembros del ComitéÚnico de Adquisiciones y los representantes de las empresas aquienes se les otorgó la buena pro, a efectos de admitir susargumentos de no entrega de los productos por fuerza mayor yhecho fortuito, sin cobrarle de esta manera, la penalidad por mora,no ejecutar la carta fianza ni resolver el contrato, este supuesto siestaría previsto en el artículo 384 del C. P. en el rubro de conciertodefraudatorio en los ajustes del contrato de suministro de losproductos materia de la licitación.


COLUSIÓN ILEGAL.- EXP. 740-2003 R. N. AREQUIPA

Que el delito de colusión ilegal previsto en el artículo 384 del C. P., exigecomo presupuesto para su comisión la “concertación” que consiste enponerse de acuerdo subrepticiamente con los interesados en lo que la leyno permita para beneficiarse así mismo y a intereses privados, la que debedarse de manera fraudulenta y causando perjuicio a la administraciónpública.

COLUSIÓN DESLEAL.- EXP. Nº 2664-2003 R. N. AREQUIPA

El delito de concusión- colusión fraudulenta exige necesariamente laproducción de un fraude en la hacienda pública, no siendo suficiente larealidad de una vinculación indebida con funcionarios del hospital y elhecho de haber vendido productos y efectuado servicios, en tanto que noaparezca acreditada, entre otros, medios fraudulentos, sobrevaluaciones oventa de servicios inexistentes o innecesarios, por lo que este cargocarece de contenido penal.


COLUSIÓN ILEGAL.- EXP Nº 1480-2004R. N. AREQUIPA

Que el delito de colusión fraudulenta, previsto en el artículo384 del C. P., exige que el funcionario público defraude alEstado concertándose fuera de la ley con los interesados en loscontratos que lleva a cabo por razones funcionales; que,propiamente, la concertación fraudulenta requiere larealización de maniobras de engaño, que se manifiestan en unperjuicio patrimonial- potencial o real- para la administración.(…)No es posible dar por acreditado que el precio de adquisicióndel camión volquete fue excesivo en perjuicio de la haciendamunicipal: que frente a la prueba pericial no cabe estimar, sinapoyo pericial en contrario y exclusivamente sobre la base deun contrato de compra venta anterior, que el precio de venta ala Municipalidad importó una sobrevaloración punible.


COLUSIÓN ATÍPICA.- EXP Nº 3042-2004R. N. PUNO

El sujeto activo del delito objeto de condena -colusión fraudulenta- sería elAlcalde, pues es él quien tiene la función específica de intervenir en loscontratos públicos y la autoridad para llevarlos a cabo y comprometer elpatrimonio municipal, correspondiendo de ser así al imputado la condición decómplice primario.

Que, en el presente caso está ausente la propia existencia de la defraudaciónacusada, en tanto no obran en pruebas que acrediten que se realizaronefectivas maniobras de engaño ni que se ocultó maliciosamente a laAdministración Municipal la contratación del imputado; que, además, es deentender que el fraude debe manifestarse el perjuicio patrimonial para elEstado, en este caso para la Municipalidad y, asimismo, que este último debeformar parte de la contratación de servicios profesionales; que las laborestécnicas por parte del imputado efectivamente se realizaron, sin que elprocedimiento para su contratación y trabajo técnico del imputado hayan sidocuestionados ni el monto que percibió impugnado por excesivo o fuera de losmarcos de la legislación de la materia.


PECULADO DOLOSO

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquierforma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción,administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo,será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro nimayor de ocho años.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidadesimpositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertadno menor de ocho ni mayor de doce años.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvierandestinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Enestos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho nimayor de doce años.

Artículo 387. Peculado doloso (Modificado por Ley N° 29758)


PECULADO

a) SUJETO. Funcionario o servidor Público. Función específica.

b) VERBO. Apropiar o utilizar. Indica delito de resultado instantáneo Parasí o para otro.

c) Caudales, efectos.

d) Custodia, administración.

e) Administración, percepción y custodia.

f) Reciba por razón de su cargo.

g) Conocimiento carácter público y relación funcionarial, intenciónapropiarse o usar bienes.

ESTRUCTURA.- ORACIÓN TÍPICA


DEBER DE FIDELIDAD

a) Relación funcionarial específica.

b) Violación de los deberes del cargo.


RELACIÓN FUNCIONAL

a) Poder de vigilancia y control sobre la cosa.

b) Posesión incluida en competencia del cargo.

c) Usurpador comete delito de hurto,apropiación ilícita.


POSESIÓN

a) Percepción.

b) Administración.

c) Custodia.


MODALIDADES

a) Apropiación.

b) Utilización.

c) Para sí o para otro.


CONSUMACIÓN

a) De resultado.

b) Instantáneo.

c) No cabe compensación.

d) Provecho.

e) Perjuicio patrimonial.


AGRAVACIÓN

a) Destino de bienes.

b) Fines asistenciales.

c) Programas de apoyo social.


PECULADO CULPOSO

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe porotra persona la sustracción de caudales o efectos, seráreprimido con pena privativa de libertad no mayor de dosaños o con prestación de servicios comunitarios de veintea cuarenta jornadas.

Constituye circunstancia agravante si los caudales oefectos estuvieran destinados a fines asistenciales o aprogramas de apoyo social. En estos casos, la penaprivativa de libertad será no menor de tres ni mayor decinco años.

Artículo 387. Peculado culposo (Modificado por Ley N° 29758)


• Sujeto Activo

El funcionario público que por razón del cargo tiene relación funcional específica con los bienes sustraídospor un tercero.

• Componentes Típicos

La sustracción significa el alejamiento de los caudales o efectos de la esfera de custodia de laadministración pública. Presupone un hurto por parte del tercero.

• La culpa del funcionario o servidor público. El comportamiento del sujeto activo debe implicar unainfracción del deber de cuidado.

No se puede exigir al funcionario más cuidado que el establecido en sus propios reglamentos.

• Elemento Subjetivo

En este caso, tiene que existir culpa o imprudencia del funcionario. El sujeto no debe de actuardolosamente, es decir no debe propiciar el descuido o el desorden que de lugar a la comisión del delito, nidebe existir acuerdo con el tercero,

CASOS DE PECULADO CULPOSO

• El almacenero que se retira a su casa dejando abierta por descuido la puerta del almacén

PECULADO CULPOSO


El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa opermite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumentode trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallanbajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menorde dos ni mayor de cuatro años.

Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a susempleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o acualquier dependencia pública.

No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizadosdestinados al servicio personal por razón del cargo.

PECULADO DE USO

Artículo 388. Peculado de uso (Modificado por Ley N° 29758)


Bien Jurídico Protegido• El normal desenvolvimiento de la administración pública y la preservación de su imagen, preservando la

adecuada disponibilidad funcional de los bienes mencionados en el tipo penal, por parte de losfuncionarios y servidores públicos.

• Sujeto ActivoEl funcionario y servidor público.

Por extensión, los contratistas de obras públicas y sus empleados.

• Sujeto PasivoEl Estado.

Elementos Constitutivos Del Tipo Penal• Usar o permitir

Usar es servirse en beneficio propio o ajeno, del bien destinado al servicio oficial sin tener el derecho o laautorización para ello.

Permitir que otro use, supone un comportamiento omisivo que consiste en tolerar, consentir o autorizar eluso de bienes del Estado por terceros ajenos a la administración pública.

La voluntad del sujeto no está la apropiación sino el uso.

• Bienes pertenecientes a la administración pública Vehículos: cualquier medio de transporte. Máquinas: aparatos o artificios mecánicos tales como computadoras fotocopiadoras. Cualquier otro instrumento: objetos menores, tales como teléfonos, faxes, radios, disketes.

• Fines ajenos al servicioUso privado del funcionario, familiares, amigos, ajenos al servicio.


El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes queadministra una aplicación definitiva diferente de aquella a losque están destinados, afectando el servicio o la funciónencomendada, será reprimido con pena privativa de libertadno menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si el dinero o bienes que administra corresponden aprogramas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y sondestinados a una aplicación definitiva diferente, afectando elservicio o la función encomendada, la pena privativa delibertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años.

MALVERSACIÓN DE FONDOS

Artículo 389.-Malversación (Modificado por Ley Nº 27151)


CARACTERÍSTICAS

• Delito Pluriofensivo

• Bien Jurídico

a) Garantizar el principio de la no lesividad de losintereses patrimoniales de la AdministraciónPública.

b) Evitar el abuso del poder del que se hallafacultado el Funcionario que quebranta losniveles funcionales de lealtad y probidad.


ELEMENTOS MATERIALES DEL DELITO

a. Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo ylos caudales y efectos.

b. La percepción.La administración.La custodia.

c. Apropiación o utilización.

d. Destinatario para sí o terceros.

e. Caudales y Efectos.


1. Si el Funcionario Público se apropia de caudales que pertenecen alEstado y no lo recibe por razones de su cargo comete hurto oapropiación ilícita según el caso.

2. La Academia de la Magistratura autores nacionales y extranjerossostienen que un poseedor de facto o de hecho o usurpador defunciones no es autor de peculado.

3. Como delito de infracción del deber, ofensa a la fidelidad o lealtad.

4. No son autores de peculado los que reciben dinero ilícito.

5. La autoridad por peculado por delegación de facultades seconfigura cuando es valida y legalmente impartida.

CONCLUSIONES


6. Para que un particular sea considerado comocómplice tiene que haber colaborado de manerarelevante y dolosa con el Funcionario que recibió elcaudal por razón de su cargo.

7. La complicidad en el delito de peculado se rige porlos principios de no dominio del hecho y deaccesoriedad limitada.

8. Para ser autor de peculado deben ser antijurídico,típico y culpable.

CONCLUSIONES


1. No es necesario que bienes estén confiados directamente.

2. No se requiere tenencia material.

3. Suficiente disponibilidad jurídica.

4. Posibilidad libre disposición por ley.

5. Competencia funcional específica.

6. Disponibilidad a las atribuciones que ostenta como funcionario.

PARTICULARIDADES


El funcionario o servidor público que, teniendofondos expeditos, demora injustificadamente unpago ordinario o decretado por la autoridadcompetente, será reprimido con pena privativade libertad no mayor de dos años.

RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO

Artículo 390.- Retardo injustificado de pago


El funcionario o servidor público que, requeridocon las formalidades de ley por la autoridadcompetente, rehusa entregar dinero, cosas oefectos depositados o puestos bajo su custodia oadministración, será reprimido con penaprivativa de libertad no mayor de dos años.

REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENESDEPOSITADOS O PUESTOS EN CUSTODIA

Artículo 391.- Rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos en custodia


Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los queadministran o custodian dinero perteneciente a las entidades debeneficencia o similares, los ejecutores coactivos,administradores o depositarios de dinero o bienes embargados odepositados por orden de autoridad competente, aunquepertenezcan a particulares, así como todas las personas orepresentantes legales de personas jurídicas que administren ocustodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o aprogramas de apoyo social.

EXTENSIÓN DEL TIPO

Artículo 392.- Extensión del tipo (Modificado por la Sétima Disposición Final de la Ley N° 28165)


PROBLEMÁTICA ESPECÍFICA DEL EXTRANEUS EN EL DELITO DE PECULADO

Las preguntas obligadas -que a su vez ilustran lecturasinterpretativas distintas- son las siguientes:

a) ¿El “para otro” define un sujeto activo del delito depeculado, por lo mismo un coautor?

b) ¿El “para otro” constituye un cómplice del autorpeculado?

c) ¿ El “para otro” es un instigador o inductor al delito depeculado?


d) ¿El “para otro” puede ser considerado un receptador?

e) ¿ El “para otro” es sólo un referente fáctico que sirvepara globalizar mejor el ámbito posible de tipicidad deldelito de peculado atribuible al sujeto activo, perocarece de interés para el derecho penal, en cuantosujeto imputable?

f) ¿El “para otro”, puede también configurar hipótesis deirrelevancia penal, en atención a estrechasvinculaciones familiares acogidas bajo el marco delprincipio de confianza?


DELITO DE PECULADO¿Cabe absolver al procesado sí no se determina cuál es el monto de dinero

efectuado?

De la valoración efectuada por el Colegiado no se ha logrado establecer lacantidad de dinero objeto de apropiación, pues la pericia contablerespectiva ha sido deficientemente estructurada con conclusiones quetécnicamente no pueden ser consideradas como tales, y además estáimpregnada de subjetividad, ya que los peritos se atribuyen facultadesque no les corresponde, como es de pronunciarse sobre la responsabilidadeconómica de los acusados; asimismo, en la primera conclusión de dichapericia aparece agregada irregularmente la frase “por la suma de catorcemil ochocientos setenta y ocho nuevos soles con ochenta y trescéntimos”, monto que no tiene ninguna referencia explicativa en el textodel examen pericial, todo lo cual le resta seriedad y credibilidad ilustrativapara el juzgador, más aún si los peritos dejan anotado que no es de sucompetencia pronunciarse sobre la cantidad y calidad de los materialesempleados en la obra y la conformidad de la misma. Si esta es la pruebade cargo en la que descansa la imputación fiscal, no se puede concluir quese ha cometido delito de peculado puesto que dicho ilícito supone laapropiación dolosa de caudales del Estado, elemento objetivo fáctico queno aparece acreditado con prueba suficiente (RN Nº 1036-2002 ANCASH).


DELITO DE PECULADOTIPO OBJETIVO

Sala Suprema Penal Transitoria

Ejecutoria del 06 de Noviembre de 2003

R. N. N° 113-2002 - Amazonas

Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P.; Art. 284° del C. P. P.

El bien jurídico protegido por el delito de peculado según la doctrina se desdobla en dosobjetos específicos merecedores de protección jurídico penal: por un lado, el garantizarel principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y,por otro lado, evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario oservidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad,consumándose el mismo con la apropiación o utilización de los caudales o efectos cuyapercepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo,ocasionando con ello perjuicio económico a la entidad agraviada.

PECULADO: DEFINICIÓN

Sala Suprema Penal Permanente

Ejecutoria del 16 de Abril de 2003

R. N. N° 1118-2002 - Lima

Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P.

Que en el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa, sesanciona la lesión sufrida por la administración pública al ser despojada de ladisponibilidad de sus bienes, despojo que es producido por quienes ostentan elpoder de administrar tales bienes, como son los funcionarios o servidorespúblicos, quienes al incumplir el mandato legal que establece el destino que ha dedarse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bieny éste no cumpla su finalidad propia y legal; que, en consecuencia, para que seconfigure el delito de peculado, el sujeto activo debe apropiarse o utilizar para sí opara otro los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le hayasido confiada en razón a su cargo, de acuerdo con el tipo penal establecido en elartículo 387° del Código Penal.



Ejecutoria del 28 de Mayo de 2003

R. N. N° 1686-2002 - Ica


El procesado ha utilizado su cargo para sustraer sistemáticamente gasolina delprograma a su cargo; pues en su condición de Jefe de Programa de MaquinariasAgrícolas del Ministerio de Agricultura de Ica se encargaba de la supervisión de éstas,contando para ello con un presupuesto público destinado al uso de combustible; querespecto al delito de peculado culposo, es menester acotar que dicho supuesto se dacuando se establece plenamente que una tercera persona se beneficia con los bieneso caudales del Estado, aprovechándose del actuar negligente y culposo delprocesado, no siendo el presente caso, teniéndose en cuenta que el encausado fuequien se apropió y benefició del combustible, determinándose que su conducta sehalla comprendida dentro de los alcances del primer párrafo del artículo 387° delCódigo Penal que señala el delito de peculado doloso.

PECULADO DOLOSO




R. N. N° 2239-2002 - Junín

Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P; Arts. 298° y 301° del C. P. P.

Las instrumentales relacionadas con el “Movimiento Económico de los Ingresos yEgresos Propios”, “Oficio Múltiple número cero diecinueve noventiocho” e “Informesobre la Revisión de Libro de Caja”, respectivamente, son fotocopias simples que notienen el mérito suficiente para sustentar el Dictamen Pericial Contable; en talsentido, deberá en el nuevo contradictorio tenerse a la vista los originales de talesdocumentos para que por parte de los especialistas en la materia, se evalúe unpronunciamiento arreglado a ley.

PECULADO: LAS FOTOCOPIAS SIMPLES NO TIENEN EL MÉRITO SUFICIENTE PARA SUSTENTAR EL DICTAMEN PERICIAL CONTABLE




R. N. N° 568-2003 - Santa


Que durante ese lapso de tiempo el imputado se apropió del monto ya señalado, consolidadopor la pericia, producto de cuatro cuentas corrientes, faltante que luego de constatarseadministrativamente fue reembolsado a los titulares de las cuentas afectadas al detraerse delos bonos que tenía depositados en el Banco. Que, la negativa del imputado formulada en laaudiencia se encuentra enervada no sólo con la declaración de Gerardo Zavaleta Salvador,sino también con el tenor de los memorándums e informes del Banco de la Nación, losempoces de Entel Perú, y los correspondientes a los otros titulares de las cuentas; que enconsecuencia, la prueba documental, corroborada por la declaración del Jefe de la Agenciade Conchucos del Banco de la Nación y denunciante Gerardo Zavaleta Salvador, acredita larealidad de los depósitos; y a su vez la documentación generada por el Banco comoconsecuencia de los reclamos de los clientes, confirma que el titular de la agencia en esosmomentos se apropió del monto cuestionado, tanto más si para reembolsar el dineroapropiado a los perjudicados se afectó una cuenta por bonos que tenía el propio acusado, sinque ello hubiera merecido de su parte objeción alguna.

PECULADO


Sala Suprema Penal TransitoriaEjecutoria del 30 de Mayo de 2003R. N. N° 1285-2002 - LimaDisposiciones estudiadas: Art. 388° del C. P.

Que, el delito de Peculado de Uso, previsto en el artículo trescientos ochenta y ocho delCódigo Penal vigente, se consuma cuando: “El funcionario o servidor público, que para finesajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otroinstrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajoguarda”, en ese sentido luego de la instrucción, los debates orales y la deliberación, se hallegado a establecer que: A) La calidad del agente; al momento de los hechos el procesado,tenía la condición de Director Ejecutivo de la Comisión de Coordinación Inter Universitariade la Asamblea Nacional de Rectores; B) El objeto materia del delito; que, para la obtencióndel vehículo (objeto material del delito) se realizó mediante el Memorandum número cerocuarentaidos-noventaicuatro-P, en la que se dispone la adquisición de una unidad móvil parala Presidencia de la Asamblea Nacional de Rectores; en ese sentido queda acreditado que elvehículo afectado era de propiedad de la Asamblea Nacional de Rectores; C)Responsabilidad Penal del Procesado; que con fecha veinticuatro de Abril de mil novecientosnoventa y seis, el procesado fue víctima de asalto y robo de la camioneta de propiedad de laAsamblea Nacional de Rectores, al momento de estos hechos la camioneta no había sidoingresado al almacén como bien adquirido de la entidad pública y con las declaracionestestimoniales, se acredita que el procesado, utilizó el vehículo afectado en reiteradasoportunidades.

PECULADO DE USO: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL


Sala Penal

Ejecutoria del 21 de Marzo de 2003

R. N. N° 1522-2002 - Ayacucho


Los cargos formulados por el representante del Ministerio Público, no se hanacreditado de modo alguno, puesto que el encausado al efectuar las llamadas delarga distancia de carácter personal, en su condición de Director del Hospital deApoyo de San Miguel – La Mar, lo hizo pensando que era uno de sus derechos yque le era permitido, al no tener ninguna comunicación que estableciera locontrario, por lo que actuó bajo error de prohibición, ya que consideró que estabaprocediendo por la condición de jefe y desconocía que el efectuar llamadastelefónicas a larga distancia nacional constituía delito de Peculado por Uso, noexistiendo pruebas que haya conocido y querido causar perjuicio a la entidadagraviada; más aún, si asumió el pago por las llamadas efectuadas.

PECULADO POR USO




R. N. N° 409-2002 - Arequipa

Disposiciones estudiadas: Arts. 387° y 389° del C. P.; Art. 284 del C. P. P.

En los delitos de peculado y malversación de fondos, es importante la PericiaTécnica de Valorización toda vez que a) permite determinar la existencia de bienesb) posibilita acreditar el destino de los mismos y c) permite establecer diferenciasentre los ingresos y egresos; por lo que del análisis que la sustenta dependerá elaspecto material del delito.

PECULADO Y MALVERSACIÓN DE FONDOS: IMPORTANCIA DE LA PERICIA TÉCNICA DE VALORIZACIÓN



Ejecutoria del 10 de Febrero de 2005

R. N. N° 3102-2004 - Santa

Disposiciones estudiadas: Arts. 389° y 392° del C. P.

El artículo trescientos noventa y dos del Código Penal, incorporó una figuraextensiva en relación con dicho tipo penal, de malversación por extensión, en cuyavirtud también comete este delito “… todas aquellas personas o representanteslegales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienesdestinados a fines asistenciales o programas de apoyo social”; que, siendo así, laconducta ejecutada por el imputado en función a su situación personal estáincursa en dicho artículo trescientos noventa y dos del Código Penal enconcordancia con el artículo trescientos ochenta y nueve del mismo Código.

MALVERSACIÓN DE FONDOS: EXTENSIÓN DEL TIPO



Ejecutoria del 10 de Febrero de 2005

R. N. N° 3102-2004 - Santa


Que si bien, conforme al artículo trescientos ochenta y nueve del Código Penal eldelito de malversación requiere que el sujeto activo sea un funcionario o servidorpúblico que administra concretos caudales públicos, calidad que desde luego notiene el imputado, pues es un padre de familia sin ningún vínculo con el Estado;empero, el artículo trescientos noventa y dos del Código Penal, incorporó unafigura extensiva en relación con dicho tipo penal, de malversación por extensión,en cuya virtud el imputado cometió este delito. La conducta del imputado seencuadra en el artículo trescientos noventa y dos en concordancia con el artículocuatrocientos veinticinco del Código Penal, por haber tomado unilateral eilícitamente dineros del Convenio con el PRONAA aprovechándose de su cargocomo tesorero del Núcleo Ejecutor.

MALVERSACIÓN DE FONDOS: EXTENSIÓN DEL TIPO



Ejecutoria del 31 de Enero de 2005

R. N. N° 3196-2004 - Santa

Disposiciones estudiadas: Arts. 31°, 36° 387, 392° y 426° del C. P.;

Art. 300° del C. de P. P.

Que, siendo así, se tiene que los acusados has dispuesto de la mercancíaembargada, haber sido nombrados depositarios, consecuentemente, incurrieronen el delito de peculado por extensión según la concordancia establecida por losartículos trescientos ochenta y siete y trescientos noventa y dos del Código Penal.

LA EXTENSIÓN DEL PECULADO: EL DEPOSITARIO DE UNA MERCANCÍA EMBARGADA, INCURRE EN ESTE DELITO


CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS


COHECHO PASIVO PROPIO

“El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventajao beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta aconsecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor decinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del CódigoPenal.

El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa ocualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligacioneso a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menorde seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º delCódigo Penal.

El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo oempleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa delibertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 delartículo 36 del Código Penal."

Artículo 393.- (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28355, publicado el 06-10-2004.


• Bien Jurídico Protegido

El correcto funcionamiento de la administración pública, preservando la imparcialidad y el deber delealtad del funcionario y el servidor en el desempeño de la función pública.

• Sujeto Activo

El funcionario y servidor público que actúa en razón de su cargo.

• Sujeto Pasivo

El estado.

• Comportamientos Típicos

Aceptar o recibir para realizar un acto en violación de sus obligaciones o por haber faltado a ellas. Serefiere a recibir voluntariamente donativo o cualquier otra ventaja de forma inmediata o como unapromesa a futuro, sin haberlo solicitado expresamente, observando el servidor una actitud pasiva, pararealizar un acto trasgrediendo las normas, leyes o reglamentos que establecen los actos de sucompetencia.

• Aceptar o recibir para omitir un acto en violación de sus obligaciones o por haber faltado a ellas. Adiferencia del caso anterior, el agente se abstiene, rehúsa o retarda la realización de los actos quecorresponden a su cargo a cambio de recibir en forma inmediata dádiva o promesa o como promesafutura. La omisión no es solo dejar de hacer sino también hacer algo opuesto o distinto a lo que estáobligado a hacer.

• Solicitar directa o indirectamente. Es requerir personalmente o través de tercero un donativo, ventaja opromesa futura para realizar u omitir un acto faltando a sus obligaciones.


COHECHO PASIVO IMPROPIO

El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido pararealizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimidocon pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 delartículo 36 del Código Penal.

El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebidapara realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, seráreprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2del artículo 36 del Código Penal."


•Bien Jurídico ProtegidoEl correcto funcionamiento de la administración pública, preservando la imparcialidad y eldeber de lealtad del funcionario y el servidor en el desempeño de la función pública.

•Sujeto ActivoEl funcionario y servidor público que actúa en razón de su cargo.

•Sujeto PasivoEl Estado.



Verbos Rectores: Aceptar o recibir y solicitar

• Aceptar o recibir para realizar un acto propio de su cargo. No secontempla la modalidad omisiva. El acto que realiza el funcionario espropio de su cargo no es ilícito, pero recibe por ello una retribución. Elcarácter indebido del acto está dado porque el agente para la realizaciónde ese acto ya recibe una retribución por parte del Estado.

• Para que se configure el delito, tiene que haber una relación directa entrelo que hace y las funciones que corresponden al cargo. No habrá cohecho,si dentro de las horas de trabajo realiza una actividad privada y por ellorecibe una retribución.


Medios Corruptores

a) Donativo.- dado o prometido.

b) Poseer naturaleza material.

c) Estimación económica.

d) Capacidad ser transferible.

e) Ilegitimidad.

f) Apuntar dirección determinada.

g) Suficiencia motivadora.


COHECHO PASIVO ESPECÍFICO

El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquierotro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo,promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin deinfluir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimidocon pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años einhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con cientoochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquierotro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa oindirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin deinfluir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimidocon pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años einhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y contrescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa.

Artículo 395.- Modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28355, publicada el 06-10-2004.


CORRUPCIÓN PASIVA DE AUXILIARES JURISDICCIONALES

Si en el caso del artículo 395, el agente es secretariojudicial, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional ocualquier otro análogo a los anteriores, será reprimidocon pena privativa de libertad no menor de cinco nimayor de ocho años e inhabilitación conforme a losincisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.



COHECHO ACTIVO GENÉRICO

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a unfuncionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficiopara que realice u omita actos en violación de sus obligaciones, seráreprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayorde seis años.

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo,ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor público realice uomita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación, seráreprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor decinco años.



COHECHO ACTIVO TRANSNACIONAL

El que, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o prometa directa oindirectamente a un funcionario o servidor público de otro Estado ofuncionario de organismo internacional público donativo, promesa,ventaja o beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en elde otra persona, para que dicho servidor o funcionario público realice uomita actos propios de su cargo o empleo, en violación de susobligaciones o sin faltar a su obligación para obtener o retener unnegocio u otra ventaja indebida en la realización de actividadeseconómicas o comerciales internacionales, será reprimido con penaprivativa de la libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años.

Artículo 397A.- Incorporado por el Artículo 1 de la Ley N° 29316, publicada el 14 enero 2009.


COHECHO ACTIVO ESPECÍFICO

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a unMagistrado, Fiscal, Perito, Árbitro, Miembro de Tribunal Administrativo o análogo con el objeto deinfluir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido conpena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoriaconforme a los incisos 2, 3, y 4 del artículo 36 del Código Penal.

Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario, relator,especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo, la pena privativa delibertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a losincisos 2, 3 y 4 del artículo 36 del Código Penal.

Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la penaprivativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoriaconforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta ycinco días-multa.



NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE CON EL CARGO

”El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por actosimulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en queinterviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro nimayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.”


Bien Jurídico ProtegidoPreservar a la administración pública de comportamientos desleales, en los que seantepone el interés privado del funcionario o servidor público.

Sujeto ActivoEl funcionario y servidor público con facultades o competencia para intervenir en razón desu cargo en un contrato u operación.

Sujeto PasivoEl Estado.



Verbo Rector: interesarse

Modalidades de comisión: a) indebidamente, b) en forma directa,

c) en forma indirecta ó d) por acto simulado.

• Interesarse indebidamente: Significa volcar sobre el negocio de que se trate una pretensiónde parte no administrativa: querer que el negocio asuma determinada configuración enprovecho propio o de terceros.

• La naturaleza del interés puede ser:

• En procura de provecho o ventaja económica para sí o para un tercero, ó

• Un interés de naturaleza amplia, no sólo económica; basta que sea incompatiblefuncionalmente con el cargo.

• Interesarse en forma directa, significa que el sujeto personalmente pone de manifiesto suspretensiones particulares ya sea en el momento de la propuesta, celebración o ejecución delcontrato u operación.

• Interesarse en forma indirecta, es hacerlo a través de otras personas (caso típico son lostestaferros).


• Interesarse mediante acto simulado, es realizarlo aparentando que se trata deintereses de la administración pública, cuando en realidad son intereses particulares opersonales.

• El objeto de interés del funcionario o servidor público: el contrato u operación.

• Intervenir por razón de su cargo. Participa en función de las prerrogativas de su cargo.El Acto de intervenir es legítimo, el interés puesto de manifiesto es ilegítimo.

• Elemento Subjetivo

Requiere dolo directo, con la intensión de hacer prevalecer el interés particular frente aldel Estado.

CASOS DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

• El funcionario influye para que se otorgue la buena pro a una entidad que no cumplíauno de los requisitos exigidos en las bases, no interesando el importe o cuantía.


El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hacedar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquierotra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante unfuncionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o hayaconocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con penaprivativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con penaprivativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años einhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

TRÁFICO DE INFLUENCIAS

Artículo 400.- (modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 29758, publicada el 21 julio 2011)


El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente supatrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de libertadno menor de cinco ni mayor de diez años.

Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en lasentidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa delantejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de diezni mayor de quince años.

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonioo del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a sudeclaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente hayapodido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de sucapital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

Artículo 401.- (Modificado por la Ley Nº 29758, publicada el 21 julio 2011)


DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS – COHECHO PASIVO PROPIO: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO

Sala Suprema Penal TransitoriaEjecutoria del 24 de Febrero de 2003R. N. N° 04-1995 - LimaDisposiciones estudiadas: Arts. 393° del C. P.; Art. 284° del C. P. P.

Que, el comportamiento típico del delito imputado está dado por los verbos rectores“solicitar” y/o “aceptar” y los medios corruptores por los sustantivos “donativos”, ”promesa”u otra “ventaja”; en tal virtud, corresponde verificar si existen pruebas que acreditan quedichos elementos están presentes en la conducta desplegada por el procesado; en efecto, sipreviamente acondicionado fue encontrado en la oficina del procesado, se tiene que éste sehalló lacrado conforme fue dejado por el citado abogado, no existiendo elemento de pruebaque genere certeza que el mismo fue aceptado por el procesado, toda vez que no lo guardó oabrió para verificar su contenido, como es lógico; por otro lado, que, el abogado denunciante,en los debates orales ha reconocido que después del informe oral se acercó al procesado y fuequién posteriormente en tres oportunidades concurrió a su oficina a preguntar a la secretariaa que hora se le ubicaba, desvirtuando su dicho contenido en la denuncia realizada ante laOficina de Control de la Magistratura, en el sentido que “después del informe oral eldenunciado lo citó a su oficina” para tratar sobre el asunto judicial de su conocimiento; porconsiguiente, no existe medio de prueba que acredite que el procesado ha solicitado oaceptado donativo, promesa u otra ventaja, existiendo la sola sindicación del abogadodenunciante sin prueba adicional que la corrobore … Declararon NO HABER NULIDAD en lasentencia recurrida que absuelve al procesado.


CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS – COHECHO PASIVO PROPIO: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO


Ejecutoria del 16 de Mayo de 2003

R. N. N° 14-2001 - Lima

Disposiciones estudiadas: Arts. 393° del C. P.

Que el delito de Corrupción de Funcionarios -cohecho pasivo propio- en agraviodel Estado se describe entendiéndosela como la aceptación hecha por unfuncionario público, o por la persona encargada de un servicio público, para sí opara un tercero, de una retribución no debida, dada o prometida para cumplir,omitir o retardar un acto de su cargo, debiendo existir una relación de finalidadentre la aceptación del dinero y acto que se espera que se ejecuta, omita o retardeel funcionario público, debiendo tenerse en cuenta además que el sujeto activo endicho delito, un funcionario público, debe omitir o retardar un acto legítimo a sucargo el cual debe entrar en su competencia funcional; siendo una de lascaracterísticas de dicho tipo penal, sólo el acuerdo de voluntades, no siendonecesario el cumplimiento del pago, la promesa, ni el acto indebido.


COHECHO PASIVO ESPECÍFICO

Sala Penal


R. N. N° 2910-2002 - Junín


Que, las pruebas actuadas durante el proceso conducen a la convicción de laresponsabilidad penal del acusado; quien en su condición de Fiscal ProvincialProvisional solicitó a los denunciantes la suma de un mil nuevos soles para queformule acusación, evento delictivo que fue puesto en conocimiento de la OficinaDescentralizada de Control Interno de Junín, preparándose el operativo, para locual se fotocopió los billetes por la suma de quinientos nuevos soles, los queposteriormente fueron entregados al procesado, encontrándosele en su poder porel personal de Control Interno; lo que se corrobora con el acta de intervenciónfiscal, paneuax fotográfico tomadas y testimoniales de (…).


CORRUPCIÓN PASIVA DE AUXILIARES JUDICIALES

Sala Penal

Ejecutoria del 19 de Octubre de 2001

R. N. N° 3146-2001 – Cono Norte


El encausado, en su condición de Secretario de Juzgado de Paz Letrado de Comas yCarabayllo, fue intervenido por personal de la Oficina del Control de laMagistratura del Poder Judicial, en circunstancias que recibía de la quejosa unbillete de cien nuevos soles, suma que solicitó a fin de llevar a cabo una diligenciade embargo de la referida quejosa, en un proceso sobre alimentos; que, aúncuando el citado justiciable primigeniamente negó los hechos tratando de justificarsu conducta, manifestando haber sido inducido por su co procesada, sin embargoante la flagrancia del delito y del mérito de las pruebas actuadas, suresponsabilidad se encuentra suficiente acreditada en autos.


COHECHO ACTIVO DE ABOGADO SOBRE FISCAL. COHECHO ACTIVO GENÉRICO


Ejecutoria del 14 de Junio de 2004

R. N. N° 3778-2003 - Lima

Disposiciones estudiadas: Arts. 397° y 398-A° del C. P.

Que el delito de cohecho activo de abogado sobre Fiscal, previsto y sancionado por el artículotrescientos noventa y ocho guión “A” del Código Penal, exige -entre otros supuestos- que elabogado haga un donativo a un Fiscal con la finalidad buscada de poder encausar la decisióno fallo de un proceso; que este delito, a diferencia del cohecho activo del artículo trescientosnoventa y nueve del Código Penal, por ser de concurrencia necesaria, presupone laconvergencia ineludible del Fiscal, esto es, importa que el abogado haya acordado con elFiscal la “compra-venta” de la función pública y precisamente por ello hace la entrega o lapromesa; que, por consiguiente, la presencia del acuerdo o pacto es propia de este tipopenal.

Que, en el caso de autos, no medió pacto o acuerdo previo con la Fiscal Adjunta, quienprecisamente al notar un sobre en su escritorio, abrirlo y advertir que contenía cuatro billetesde cincuenta soles, levantó el acta correspondiente y puso el hecho en conocimiento de laFiscal Provincial; que el imputado no conversó con ella para que decida en un sentidodeterminado la denuncia que se encontraba pendiente de calificar ni en momento alguno sepactó tal entrega de dinero, consecuentemente, el hecho objeto del proceso penal noconstituye el delito en mención.


DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: BIEN JURÍDICO PROTEGIDO


Ejecutoria del 08 de Julio de 2003

R. N. N° 10-2001 - Lima


Se justifica plenamente la sanción impuesta por la Sala Penal Especial de esta CorteSuprema, teniendo en consideración que lo que se ha lesionado es el Bien Jurídico“Administración Pública” como objeto de tutela penal que significa: ejercicio de funciones yservicios públicos; observancia de los deberes que el cargo o empleo impone; continuidad ydesenvolvimiento normal del ejercicio; prestigio y dignidad de la función; integridad de susagentes; todos estos elementos materiales y morales cohesionan este bien jurídico de ordenfuncional; ubicándose en este rubro a los delitos contra la administración de justicia, porqueestán dirigidos a resguardar específicamente uno de los aspectos del bien jurídico protegidocomo es la “labor jurisdiccional” como componente fundamental de la confianza que sedeposita en sus agentes en su condición de “garantes de la administración”; así por lamagnitud del daño causado a la administración de justicia en general, por eldesmoronamiento de los valores éticos y principios jurídicos originados por elcomportamiento antijurídico del procesado, que melló gravemente el cabaldesenvolvimiento del Poder Judicial.


DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA

El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origena derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, seráreprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor dedos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un documento público,registro público, título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con penaprivativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientossesenticinco días-multa, si se trata de un documento privado.

El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su usopueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas.

FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS

Artículo 427.- Falsificación de documentos

Si bien los delitos contra la fe pública, no son delitos contra la Administración Pública, secometen en la mayoría de los casos para ejecutar o encubrir otros delitos. Algunos autores loidentifican como delito “medio” para conseguir otros objetivos ilícitos.


• El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que desu uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas.

• Bien Jurídico ProtegidoSe protege la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico.

• Sujeto ActivoCualquier persona

• Sujeto PasivoLa colectividad

• Tipicidad ObjetivaEl objeto material del delito es el documento.

• Los elementos básicos de todo documento son:La mención del autorLa autenticidad del documentoLa formaEl contenido


Comportamientos Típicos

• Hacer en todo o en parte un documento falso. Por hacer un documento falso se entiendecrear un documento que antes no existía, en donde se hace constar derechos, obligaciones, ohechos que no corresponden con el contenido cierto que debería tener.

Hacer en parte un documento falso, significa que el documento es falso solo en parte.

• Adulterar uno verdadero. En este caso se requiere la existencia previa de un documentoverdadero. El comportamiento se configura cuando se altera dicho documento. Por ejemplolas cifras de una factura.

• Tipicidad Subjetiva

Se requiere el dolo, es decir conocimiento y voluntad. Además se exige el elemento subjetivodel tipo, que es el propósito de utilizar el documento como si fuera verdadero. Basta elpropósito para la configuración del delito; sin embargo, para la aplicación de la pena serequiere que su utilización cause un perjuicio.

• Falsedad de uso. El comportamiento consiste en utilizar, emplear este documento como sifuera legítimo.


FALSEDAD IDEOLÓGICA

El que inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que debanprobarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, seráreprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayorde seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.

El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar algúnperjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas.

Artículo 428.- Falsedad ideológica

Artículo 428 - B.- Falsedad en el reporte de los volúmenes de pesca capturados incorporado por el numeral 3 del Artículo 29 del Decreto Legislativo Nº 1084

El que, estando incluido dentro del régimen de Límites Máximos de Captura por Embarcación establecido porLey, inserta o hace insertar en cualquier documento donde se consigne la información referente a los volúmenesde captura, información falsa o distinta respecto al volumen realmente capturado, será reprimido con penaprivativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cincodías-multa.

Con igual pena será reprimido quien altera o ayuda a la alteración de los instrumentos de pesaje con los que secalcula los volúmenes de pesca capturados, si dicha alteración tiene la finalidad de consignar un volumendistinto al realmente capturado.


• Bien Jurídico ProtegidoSe protege la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico.

• Sujeto ActivoCualquier persona.

• Sujeto PasivoLa colectividad

• Tipicidad ObjetivaInsertar o hacer insertar


• Por insertar se entiende introducir, incluir o intercalar declaraciones falsas enel contenido verdadero de un documento público preexistente.

• Hacer insertar. Es cuando el particular hace declaraciones falsas frente alfuncionario encargado de confeccionar el documento.

• No toda declaración falsa incluida en el documento es constitutivo de delito.Por ejemplo, si en una escritura pública la compradora manifiesta tener unaedad inferior a la real, en este caso no estaremos frente a una conducta típica,porque lo que se quiere probar en el documento no es la edad de la persona,sino la transferencia de propiedad por un precio. Si la inserción se efectúa enuna partida de nacimiento para obtener un beneficio estaríamos frente a laconfiguración del delito.

• Tipicidad Subjetiva

Se requiere dolo. Además la intención de utilizar el documento como si ladeclaración fuera verdadera.



USURPACIÓN DE FUNCIÓN PÚBLICA

El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad dedar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado,suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejercefunciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido conpena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, einhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2.

Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o seenfrenta a las Fuerzas del Orden, la pena será privativa de libertad no menorde cinco ni mayor de ocho años.

Artículo 361.- modificado por el Artículo 1 del Decreto Ley Nº 25444, publicado el 23-04-92

Manuel Abanto Vásquez : Parece ser discutible que elbien jurídico tutelado sea el “funcionamiento de laAdministración Pública”. Y es que aunque se usurpefunciones, el ejercicio de ellas puede ajustarse a las leyes.

“LEGALIDAD DE LA FUNCIÓN” En cuanto a lacompetencia idónea de quien actúa o puede actuarejerciendo una función pública, para decidir o establecerdistintas esferas de competencia entre funcionarios.


BIEN JURÍDICO TUTELADO

• Cualquier persona particular (primer supuestotípico).• Un funcionario destituido, cesado, suspendido osubrogado (segundo supuesto).• Un funcionario en actividad (tercer supuesto).

-Los militares

- SUJETO PASIVO: el Estado


SUJETO ACTIVO

El tipo penal contiene tres modalidades:

1. Usurpar una función pública, o la facultad de darórdenes militares o policiales.

2. Continuar ejerciendo el cargo: hallándosedestituido, cesado, suspendido o subrogado.

3. Ejercicio de funciones correspondientes a cargodiferente del que tiene.


ELEMENTOS DEL TIPO PENAL OBJETIVO

1. USURPAR UNA FUNCIÓN PÚBLICA, O LA FACULTAD DE DAR ÓRDENESMILITARES O POLICIALES.

Usurpar función pública presupone “asumir o tomar posesión físicadel cargo o empleo de manera arbitraria, es decir, sin que exista ley,orden o mandato legítimo

EL Código Penal los denomina:

“sin título o nombramiento”.Implica la ausencia de la calidad oficial o legal que sustenta lainvestidura del funcionario o servidor.Nombramiento, D. Leg. 276, 728, otras Modalidades.Comúnmente, un ejercicio de hecho.



ESPECIAL ELEMENTO: Realización del acto de función pública:

Jurisprudencia: Ejecutoria Suprema del 11 de Enero del 1995,Exp. 3235-94.

“La sola tenencia de un carné de la Policía Nacional del Perú, nopuede imputarse como conducta pasible de ser sancionada comousurpación de autoridad, sino existe prueba alguna que acreditela utilización de dicho distintivo.



VERBO RECTOR:

a) Usurpar la facultad de dar órdenes policiales

b) Usurpar la facultad de dar órdenes militares

c) Usurpar una función pública.


2. CONTINUAR EJERCIENDO EL CARGO: HALLÁNDOSE DESTITUIDO,CESADO, SUSPENDIDO O SUBROGADO

Destitución.- Es la separación del sujeto público de laesfera de actividades públicas o estatales,generalmente por medida disciplinaria grave odelictiva. La destitución le priva al agente de su calidadespecial de funcionario o servidor. La Ley de Bases de laCarrera Administrativa (D. Leg. N 276) y su reglamento(D. S. N 005-90-PCM de 15 de enero de 1990) regulanel procedimiento, las características y efectos de ladestitución.


2. CONTINUAR EJERCIENDO EL CARGO: HALLÁNDOSEDESTITUIDO, CESADO, SUSPENDIDO O SUBROGADO

Cese. Es un estado administrativo de carácter legal, porresolución administrativa o por aceptación de larenuncia. Existe cesación legal cuando se vencen losplazos fijados para el ejercicio del cargo. Se produce elcese por resolución administrativa cuando se dicta comosanción o como causa justificada de cese (art. 186 delReglamento del D. Leg. N 276). La cesación o ceseproduce la terminación temporal o definitiva del cargo.


2. CONTINUAR EJERCIENDO EL CARGO: HALLÁNDOSEDESTITUIDO, CESADO, SUSPENDIDO O SUBROGADO

• Suspensión. Se trata al igual que la destitución de unasanción disciplinaria, aunque menos gravosa que pone ensuspenso el ejercicio del cargo.

• Subrogación. Es una medida administrativa por lacual se sustituye al funcionario o servidor público porotro que lo reemplaza en la función o el servicio.


3. EJERCICIO DE FUNCIONES CORRESPONDIENTES A CARGODIFERENTE DEL QUE TIENE

SUJETO ACTIVO: Funcionario o Servidor Público

El sujeto activo especial (el funcionario) simplementedesarrolla ámbitos funcionales distintos que no sonlos suyos.

Estos implica una variedad de usurpación defunciones, no un abuso de función, como estáconcebido en otras legislaciones penales.


4. MODALIDAD AGRAVADA

Si para perpetrar la comisión del delito, el agente deldelito:

• Presta resistencia o• Se enfrenta a las Fuerzas del Orden,

PENALIDAD: Basica: pena privativa de libertad no menorde 4 ni mayor de 7 años, e inhabilitación de uno a dosañosAGRAVADA: Pena será privativa de libertad no menor decinco ni mayor de ocho años


JURISPRUDENCIA RELEVANTE

Ejecutoria Suprema de 26 noviembre 1997, Exp. N 1355-97-Lima

Gobernador que desarrolla actos propios del cargo queno fue debidamente notificado de su cese, actuandocon desconocimiento de la resolución prefectural queasí lo disponía, no incurre en delito de usurpación defunciones, ya que este delito es eminentementedoloso, esto es, que el agente debe de actuar conconciencia y voluntad de que ejerce funciones que yano se ostentan.


El que, públicamente, ostenta insignias odistintivos de una función o cargo que no ejerce ose arroga grado académico, título profesional uhonores que no le corresponden, será reprimidocon pena privativa de libertad no mayor de un añoo con prestación de servicio comunitario de diez aveinte jornadas.


DELITO DE OSTENTACIÓN DE DISTINTIVOS DE FUNCIÓN O CARGOS QUE NO EJERCE

Artículo 362.-

BIEN JURÍDICO

MANUEL ABANTO:“La protección de la generalidad en cuanto a la lealtaden el uso de títulos”.

FIDEL ROJAS:El objetivo de la tutela penal busca proteger a laadministración publica en su exclusiva función deotorgamiento de emblemas, distintivos, u honoresoficiales, de la posibilidad de descrédito y vulgarizaciónde dicho monopolio.


SUJETO ACTIVO Y PASIVO

SUJETO ACTIVO:Cualquier persona. Un particular, un funcionario, etc.

SUJETO PASIVO:El Estado.


ELEMENTOS DEL ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO

Presenta 2 Modalidades Distintas:

1. OSTENTAR PÚBLICAMENTE INSIGNIAS O DISTINTIVOS DE UNAFUNCIÓN O CARGO QUE NO EJERCE.

2. ARROGARSE GRADO ACADÉMICO, TÍTULO PROFESIONAL UHONORES QUE NO LE CORRESPONDAN


1. OSTENTAR PÚBLICAMENTE INSIGNIAS O DISTINTIVOS DE UNA FUNCIÓN O CARGO QUE NO

EJERCE.

Elementos:A) La publicidad de la ostentación Las insignias o distintivos mostrados por el sujeto activotienen que llegar a conocimiento de un número plural depersonas.

El tipo penal exige “el que públicamente” de ahí queestimamos que la ostentación siempre debe ser pública.Discrepamos en ese sentido de Fidel Rojas quien indicaque no interesa si el lugar de ostentación es público oprivado.



EJERCE.

Elementos:b) La ilegitimidad del acto de ostentar.

El alarde público hecho de las insignias o distintivos por el sujeto activo debe ser un acto arbitrario, esto es, sin que exista derecho alguno que ampare dicho comportamiento.

El tipo penal señala “cargo que no ejerce”



EJERCE.

c) El objeto de la ostentación pública

- Insignias. Son señales o emblemas usuales uhonoríficos de carácter oficial que acompañan alfuncionario o servidor público.

- Distintivos.- Esta palabra tiene una ascepción literalmás amplia. Son distintivos, los matices cromáticos de lasfajas, los galones y estrellas de los militares, los bastonesde mando, etc



ARROGARSE EL TITULO O GRADO.- No admite unaconducta omisiva. Se manifiesta en un acto positivo elacto de atribuirse tal o cual profesión. No en ejercerla yaque en esa hipótesis se incurriría el art. 363.

El grado académico. Es la calidad académica otorgadapor las universidades, quienes lo confieren a nombre dela Nación. Los grados académicosde nivel inferior a superior en el Perú son el bachillerato,la maestría y el doctorado.



El título profesional. Es el instrumento oficial conferidopor las universidades e institutos de educación superior anombre de la Nación y quehabilitan o permiten al profesional ejercer su carreraarte, u oficio.


El que ejerce profesión sin reunir los requisitos legales requeridos,será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos nimayor de cuatro años.

El que ejerce profesión con falso título, será reprimido con penaprivativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años, si elejercicio de la profesión se da en el ámbito de la función pública oprestando servicios al Estado bajo cualquier modalidadcontractual.


DELITO DE EJERCICIO ILEGAL DE PROFESIÓN

Artículo 363.- modificado por la Ley Nº 28538, publicada el 07 Junio 2005

EJERCER PROFESIÓN CON FALSO TÍTULO.

Profesión es una calidad social funcional adquirida tras unproceso de preparación académica en la universidad.Posibilita el ejercicio de una ciencia, arte u oficio.

El derecho penal peruano emplea un concepto normativo deprofesión en cuanto a su ámbito de extensión, pues sólo serefiere a aquellas regladas o sometidas a formalidadeslegales a efectos de su ejercicio. Se trata así de una nociónrestrictiva.



No son actos propios de profesión los practicados por loshechiceros, curanderos, astrólogos, quiromancia,naturistas, corredores de inmuebles, mandatarios,comisionistas, agentes de bolsa, capataces,administradores de fincas, encuestadores, sondeadoresde opinión y otros; pues ellos no invaden con sus actos lasesferas de estricta competencia de las profesionesregladas.



El falso título es el instrumento que :

- Adolece de autenticidad, o- Siendo auténtico resulta insuficiente para habilitar alsujeto para el ejercicio de profesional (diploma deegresado de universidad, una constancia de estudiosde medicina o derecho).

Puede entrar en concurso con el tipo penal deFalsificación de documentos (art. 427 Código Penal).


El profesional que ampara con su firma el trabajo dequien no tiene título para ejercerlo, será reprimidocon pena privativa de libertad no mayor de cuatroaños e inhabilitación de uno a tres años conforme alartículo 36º, incisos 1 y 2.


Delito de Participación en ejercicio ilegal de la profesión

Artículo 364.-


ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR


Artículo 317.-El que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitosserá reprimido por el sólo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa delibertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Cuando la organización esté destinada a cometer los delitos previstos en los artículos 152al 153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 319, 325 al 333; 346 al 350 o laLey Nº 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos), la pena será no menor de ocho nimayor de quince años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa einhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2 y 4, imponiéndose además, de ser el caso,las consecuencias accesorias del artículo 105 numerales 2) y 4), debiéndose dictar lasmedidas cautelares que correspondan para garantizar dicho fin”.

ASOCIACIÓN ILÍCITA

Artículo 317.- modificado por el Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22 julio 2007

ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR

La conducta consiste en formar parte de una agrupación dedos o más personas, en orden al objetivo determinado por laley: cometer delitos, destacándose que dicho acuerdo puedeser explícito o implícito; en el primer caso está constituido porla clara expresión de voluntad en tal sentido. En el segundocaso, por medio de actividades unívocamente demostrativasde la existencia de la asociación, como por ejemplo el grannúmero de delitos realizados por las mismas personas, con losmismos medios o división de tareas delictivas a través dediversas actuaciones” (Ejecutoria Suprema de fecha 5 de abrilde 1999. Exp. Nº 492-99).


“El delito es de carácter permanente cuando la acciónantijurídica y su efecto necesario para la consumación delhecho delictivo pueden mantenerse sin intervalo por lavoluntad del agente, cada momento de su duración debereputarse como una prórroga del estado de consumación. Laprolongación de la actividad jurídica y su efecto consiguiente,cuyas posibilidades dilatorias dependen de la acción indicadapor el verbo principal empleado por el tipo penal, viene adeterminar en realidad, el tiempo que dura la consumación.La finalización de este dinamismo prorrogado puedeproducirse ya sea por la decisión del agente o por causasextrañas a su voluntad como sería, por ejemplo, laintervención de la autoridad policial (...)” (Ejecutoria Supremade fecha 27 de mayo de 2005. Exp. Nº 3944-2004).


3. ¿Cuáles son las características típicas que definen el delito de asociaciónilícita para delinquir?“Un acuerdo de voluntades en función al objetivo de la sociedad criminal,el cual se pone de manifiesto a través del comportamiento desarrolladopor cada uno de los procesados por ese ilícito al buscar que eluda laacción de la justicia penal -protección, ocultamiento y posterior fuga- enuna coyuntura de claras muestras ciudadanas y de una evidente actituddel poder público de enfrentar un fenómeno de evidente delincuenciagubernativa; que, asimismo, existe una clara distribución de roles y unavocación de permanencia por un lapso prolongado en todos esos ámbitos”(Ejecutoria Suprema de fecha 2 de agosto de 2004. R. N. Nº 730-2004).

“Los requisitos : 1) el acuerdo entre varios para el logro de un fin; 2) laexistencia de una estructura para la toma de decisiones aceptada por losmiembros; 3) la actuación coordinada entre ellos, con un aporte personalde cada miembro, 4) la permanencia de acuerdos” (Ejecutoria Suprema defecha 2 de marzo de 2006. Exp. Nº 1205-2005).


“El delito de asociación ilícita para delinquir, por sunaturaleza criminaliza no solo el hecho de pertenecer auna organización, asociación que tienen fines delictivos,bajo el criterio de peligro abstracto que implica unaorganización criminal, lo que determina que esautónomo e independiente de los delitos que se hayanincurrido o no de manera específica, finalmente no serequiere la materialidad de delito alguno, sino que seconfigura con la sola conformación de la asociación confines delictivos, razón por la que estamos ante un delitode peligro” (Ejecutoria Suprema de fecha 2 de marzo de2006. Exp. Nº 1205-2005).


¿Cómo se computan los plazos de prescripción?

“El artículo 82º del Código Penal establecetextualmente: “Que los plazos de prescripción de laacción penal comienzan, Inciso primero.- En el delitopermanente, a partir del día en que cesó lapermanencia”. En consecuencia estando a que estoshechos corresponden en el caso del delito deAsociación Ilícita para Delinquir a uno permanente[…], dicha actividad permanente, se ha dado hastadespués de la detención del procesado” (EjecutoriaSuprema de fecha 27 de mayo de 2005. Exp. Nº3944-2004).


¿Es necesario la cohesión o el compromiso recíproco de los

miembros de la agrupación para la configuración del delito deasociación ilícita para delinquir?

“Para que la Asociación sea tal se requiere un mínimo decohesión dentro del grupo, un cierto grado de organizaciónestructurada, ello supone la existencia de algunas reglasvinculantes para todos los miembros con respecto a laformación de la voluntad social; aún cuando no hayarelaciones de subordinación entre los miembros, para que laagrupación funcione como tal es requisito la aceptacióncomún de esas reglas. Sus miembros se deben habercomprometido a cometer los hechos en forma comunitaria, esdecir, como propios de la asociación, lo cual supone no actuarpor cuenta propia” (Ejecutoria Suprema de fecha 27 dediciembre de 2005. R. N. Nº 1193-2005).


8. ¿Por cuántos integrantes debe estarconformada como mínimo una agrupacióndestinada a la realización de delitos?

“Con relación al delito de asociación ilícitapara delinquir, este exige como elementoconstitutivo la existencia de un grupo concierto número de integrantes (tres comomínimo)” (Ejecutoria Suprema de fecha 2 demarzo de 2006. Exp. Nº 1205-2005).


PARA AFIRMAR LA EXISTENCIA DE UNA ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR

¿Basta que varios imputados hayan perpetrado delitos en conjunto?

Para deducir que determinados agentes que perpetraron undelito en conjunto integraban una asociación ilícita paradelinquir, se requiere de cierta organización, de algún nivel dejerarquía interna, de relativa permanencia en el tiempo y,además, de la presencia en su interior de, por lo menos, ungrupo básico que le dé coherencia y presencia autónoma.

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. Nº 1610-2004

Lima, once de agosto de dos mil cuatro.


“la imputación contra los acusados en elsentido de que forman parte de unaasociación delictiva sólo se sustenta en elhecho de haber sido detenidos en formaconjunta, circunstancia que por sí sola no essuficiente para afirmar que los referidosacusados forman una asociación delictiva” (R.N. Nº 1157-99-Cono Norte, del 14/05/1999.)


Una asociación ilícita es una agrupación de personas vinculadas a travésde una organización (estable y más o menos duradera: jerárquicamenteestructurada) cuyas voluntades convergen para realizar colectivamente unprograma criminal. No basta pues que la asociación ilícita haya existidocircunstancialmente; es indispensable que la vida y actividad de esta seprolonguen en el tiempo, que estas sean duraderas y estables.

Es necesario también que subsista un número mínimo de integrantes quela constituyen y que perduren las condiciones esenciales para la existenciade la organización. El delito requiere, además, de que exista unaverdadera organización tanto en lo que concierne a su estructura yordenación jerárquica como a la distribución de funciones entre susmiembros. Finalmente, se exige que la asociación deba tener comofinalidad la comisión no de un solo ilícito penal, sino de varios de ellos (unverdadero programa criminal).


PLURISUBJETIVO

El delito es plurisubjetivo, llevado a cabo con laconcurrencia de varias personas, tiene dosvaloraciones jurídico-legales. Por un lado, aquellaque marca su irrelevancia como circunstancia dehecho para agravar el delito (situación que espredicable a la inmensa mayoría de las especiesdelictivas). Por otro lado y para determinados ilícitospenales el papel que juega de constituirse encircunstancia agravante del delito base.


En el Código Penal peruano vigente se utilizan los siguientesmodelos de uso lingüístico:Organización destinada a perpetrar estos delitos (Art. 186, último párrafo. Hurtoagravado).

Organización delictiva o banda (Art. 189. último párrafo. Robo agravado).

Organización dedicada al tráfico ilícito de drogas a nivel nacional o internacional(Art. 297.6).

Agrupación destinada al contrabando o a la defraudación de rentas de aduana(Art. 7 de la Ley 26461 o ley de los delitos aduaneros).

Organización terrorista (Art. 3-A del Decreto Ley 25475).

Grupos armados, bandas, pelotones, grupos de aniquilamiento o similares de unaorganización terrorista (Art. 3-A segundo párrafo del Decreto Ley 25475).

Banda, asociación o agrupación criminal (Art. 1 del Decreto Legislativo 895 o deterrorismo agravado).

Pandilla perniciosa (Art. 1 del Decreto Legislativo 899 o Ley contra el pandillajepernicioso).


Número mínimo de miembros. La norma penal peruana hafijado en dos tal exigencia.

Establecer en dos, tres, varias personas o dejar ello librado a la labor deevaluación del juzgador refleja diversas opciones político criminales queamplían o restringen el ámbito de la tipicidad, habiendo decidido ellegislador nacional por una visión ampliada y más sobrecriminalizadora.

Naturaleza autónoma de la asociación en relación a sus miembros.Naturaleza jurídico dogmático. La asociación ilícita es una suerte de tipopenal genérico o matriz básica en torno al cual se derivan y puedenclasificar otras formaciones más específicas y focalizadas de organicidadcriminal. Tiene al bien jurídico tranquilidad pública como objeto de tutela

penal.


LA BANDA

Banda es una asociación delictiva (o ilícita) demínima entidad funcional que comete delitos.Los integrantes de la banda, a diferencia de losde la asociación ilícita, actúan, ejecutan actosdelictivos a nombre o en calidad de miembrosde la misma.


LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA

Es criminalidad de la gran empresa involucradaen actividades delictivas de alto redito económico(prostitución internacional, tráfico de niños y deórganos, venta de armas, tráfico de drogas,trasmutación o lavado de activos de procedenciailícita, soborno transnacional, tráfico demigrantes y suministro ilegal de mano de obrabarata y explotable).


Es criminalidad globalizada transnacional sinfronteras, propiciada por la liberación de losintercambios económico-financieros y los“paraísos-refugio” internacionales de loscapitales o beneficios generados.

No tiene delimitaciones precisas con los ámbitosde actuación de la empresa y/o negociosformales. Existiendo una notable contigüidad eintercambiabilidad de ambos espacios dedesarrollo empresarial que se rige por el principiodel contacto-penetración y permanencia enplanos paralelos e intercambiables.


posee eficaz capacidad de infiltración/copamiento de los

centros de decisión estatal y política.

Posee estructuras orgánicas jerarquizadas con divisiónfuncional del trabajo que combina planos públicos yclandestinos de actuación.

Sus métodos de gerenciación, planteamiento,racionalización (de tiempo, recursos, medios, etc.) yejecución de proyectos son los del tipo empresarial-mafioso con servicio legal de grandes estudios jurídicos.

Afecta intereses que comprometen seriamente el ordeneconómico, introduciendo distorsiones en el mercado yla libre competencia, así como toca variables deseguridad nacional.


EJECUTORIAS SUPREMAS:

La Sala Penal Suprema define: “actuar en calidad de una banda” indicando

que se entiende como tal a la integración de dos o más personas queconcertan con la finalidad de cometer uno o más delitos, para lo cual seimplementan y actúan coordinadamente señalándose roles para asegurarel éxito de su incursión criminal. Mas no conceptualiza adecuadamente elsignificado de la frase actuar en calidad de integrante a una organizacióndelictiva. Agregado terminológico este último incorporado mediante elDecreto Legislativo 896 y que estando a la fecha de comisión de loshechos no formaba parte de la agravante del robo.


CONCLUSIONES

1. Concurrencia de múltiples personas que intervienen en el

delito, lo que se denomina el delito plurisubjetivo, el cualpuede ser inorgánico (dos o más personas) y orgánico(asociaciones ilícitas: bandas. Organizaciones criminales ycrimen organizado).

2. El delito plurisubjetivo para adquirir relevancia penal encuanto sobrecriminalización y mayor marco punitivo, deberáestar regulado específicamente en la norma penal.


3. Entre asociaciones ilícitas, bandas y organizaciones delictivas

existen múltiples afinidades, las que permiten considerar que lasdos últimas son especies de la primera.

4. Las bandas y las organizaciones delictivas asumen igualmente unnivel de identidad, diferenciándose de las asociaciones delictivasúnicamente por constituir un nivel de peligro concreto al serconsideradas normativamente en función a la actuación de susmiembros en el proceso ejecutivo del delito. Característica de laque adolecen las asociaciones ilícitas.

5. El crimen organizado constituye un nivel transnacionalizado de lacriminalidad fundamentalmente económica (prostitucióninternacional, venta ilegal de armas, tráfico de menores de edad,tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, etc.), que involucra a laactividad empresarial clandestina y formal pública.


La locución “agrupación”, entendida intrínseca y

taxativamente, tiene la desventaja de remitirnos aconfiguraciones espontáneas o a reuniones que puedenagotarse en sí mismas, constituyendo un referente noadecuado para categorizar el delito. Por lo demás la palabra“agrupación” nos remite semánticamente a “difusassignificaciones conectadas con nociones simples de reunión oacumulación de personas, no enfatizando el componentevinculante delictivo”.


EL CONTENIDO MATERIAL DEL DELITO

La reunión ocasional donde se trate o considere la formación

de una asociación ilícita es fase preparatoria al delito, en lamedida que no exista continuidad que de sentido orgánico odinámico a la entidad, o se agote sin trascender su propianaturaleza de aprestamientos o intentos de conformación.

Dos o más personas que concertan planes delictivosinmediatos y coyunturales no resultarán subsumibles en latipicidad del delito de asociación ilícita, en tanto ilícito penalque lesiona el bien jurídico genérico “tranquilidad pública”.


LA CONDUCTA TÍPICA

El formar parte de una agrupación destinada a delinquir

constituye el comportamiento típico desvalorado penalmente.El formar parte se concentra el núcleo del disvalor de laacción. Los demás componentes objetivos como la existenciade la agrupación o el elemento finalístico de destino,adquirirán importancia sólo a partir de la mencionadaconducta comisiva.

La hipótesis de complicidad sólo son reconducibles a lacolaboración secundaria o coadyuvante, no así a la necesariao primaria, pues se tratará en este caso de coautoría en eldelito, dada la naturaleza del ilícito que criminaliza una acciónen fase preparatoria, esto es, que anticipa la relevancia penaldel proceso ejecutivo del delito.


Queda descartada de plano la tipicidad si una persona actúa sin dolo o

careciendo de conocimiento de que existe la asociación ilícita o de que sehalla contactado con un miembro o dirigente de la asociación, por cuantono manifiesta conocimiento ni voluntad de integración.

La Ejecutoria Suprema descartó la concurrencia de la conducta típica alseñalar que la imputación contra los acusados, de formar parte de unaasociación delictiva, sólo se sustentaba en el hecho de haber sidodetenidos en forma conjunta, circunstancia que por sí sola, no essuficiente para afirmar que formen una asociación delictiva, máxime si noexisten denuncias concretas que los sindiquen como presuntos autores deldelito de asociación ilícita. No se le otorga valor probatorio al hecho deque algunos hayan hecho referencias genéricas respecto a la comisión deciertos delitos patrimoniales, al configurar una autoinculpación nocorroborada con medio probatorio alguno.


LA NATURALEZA DEL ACUERDO

Son de particular importancia igualmente losalcances sobre la forma y los medios como seconstituye la existencia de la agrupación nosofrece la Ejecutoria Suprema, ya que ellos nosdefinen de modo particularmente expresivo laconducta dolosa de los agentes: el pacto oacuerdo de dos o más personas en orden alobjetivo de cometer delitos.


Una Ejecutoria Suprema ha ofrecido dos importantes desarrollos

jurisprudenciales: el primero de ellos referido a la existencia de la“agrupación”, en tanto requisito material del delito, mientras que elsegundo en estricta alusión a la conducta típica “formar parte de laagrupación”. Ambos componentes, estrechamente ligados al componentede destino o elemento finalístico del delito: para cometer delitos.

También ha sido de gran utilidad a efectos de mostrarnos como es que seconfigura la “agrupación de dos o más personas destinada a cometerdelitos” a través del pacto o acuerdo explícito o implícito; permitiéndonosen este punto apreciar el dolo de los agentes quienes ponen en evidenciasu voluntad delictiva de contrariedad a la norma penal y plenoconocimiento de la tipicidad de su accionar.


PRESUPUESTOS DE QUE SE TRATA DE UNA SOLA ORGANIZACIÓN Y NO DE VARIAS ORGANIZACIONES

La Corte Suprema, en el R. N. Nº 1157-99-Cono Norte:

“Que para la configuración de la asociación ilícita se requiere la existenciade la agrupación, que debe formarse mediante el acuerdo o pacto de doso más personas, en orden al objetivo determinado por la ley: cometerdelitos, destacándose que dicho acuerdo puede ser explícito o implícito;en el primer caso está constituido por la clara expresión de voluntad en talsentido, mientras que en el segundo, por medio de actividadesunívocamente demostrativas de la existencia de la asociación, como porejemplo el gran número de delitos realizados por las mismas personas,con los mismos medios o división de tareas delictivas a través de distintasactuaciones”.


1. La asociación ilícita para delinquir se consuma con la “sola permanenciaen la agrupación” y no con la comisión de los delitos finales. Es la llamada“autonomía” del delito de asociación ilícita.Este delito se perfecciona desde que el sujeto activo “ingresa” a laorganización criminal, y no cuando comete los ilícitos penales para loscuales la asociación está destinada. Ahí radica el grave problema de quecoexistan actualmente en el fuero judicial -y hasta fiscal- tantos ycomplejos procesos penales por este delito.a) El delito de asociación ilícita para delinquir se consuma con el sólo

hecho de pertenecer a la agrupación.b) La consumación del delito no requiere vinculación alguna de losmiembros de la asociación con la realización y ni siquiera con un principiode ejecución de un delito que la empresa criminal se hubiere propuestocometer, no espera, para la consumación que se ejecuten los delitos a losque está destinada la asociación.


La fórmula típica según la cual se aplica una pena a aquel que integrauna asociación criminal, por el sólo hecho de ser miembro, brinda unaidea cabal de que para la configuración del injusto no es menester quetenga principio de ejecución ninguno de los delitos que los miembrosse proponen cometer, porque una cosa es pertenecer a ella, y otraejecutar los delitos que sus miembros se propusieron cometer.

Acuerdo plenario Nº 4-2006/CJ-116: “Por ello mismo, tampoco cabesostener la existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuyaal imputado. La asociación es autónoma e independiente del delito odelitos que a través de ella se cometan, pudiendo apreciarse unconcurso entre ella y éstos delitos, pues se trata de supuestos dehecho y por cierto, de un bien jurídico distinto del que se protege en laposterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícitapara la que la asociación se constituyó. En síntesis, es un contrasentidopretender abordar el tipo legal de asociación ilícita para delinquir enfunción de los actos delictivos perpetrados, y no de la propiapertenencia a la misma. No se está ante un supuesto de codelincuenciaen la comisión de los delitos posteriores, sino de una organizacióninstituida con fines delictivos que presenta una cierta inconcreciónsobre los hechos punibles a ejecutar”.


“Este delito se consuma desde que se busca una finalidadya inicialmente delictiva, ni siquiera se requiere que sehaya iniciado la fase ejecutiva del mismo. La Sentencia dela Sala Penal Especial de la Corte Suprema de fecha 3 deagosto del 2005, en el Expediente Nº 25-2003-AV, por lacomisión de los delitos de colusión y asociación ilícitapara delinquir, la cual en el numeral 42 señala: El otrodelito acusado es el de asociación ilícita para delinquir.Se trata: a. De un delito autónomo y de peligro abstracto.b. Que se consuma con la mera pertenencia a unaasociación ilícita -ilicitud que se deriva de sus propiosfines- de dos o más personas destinada a cometer delitos-siendo indiferente a este respecto la forma en que esaspersonas lleguen a ponerse de acuerdo y que una lleve lainiciativa y otras se adhieran simplemente a ella- (...)”.


En el Expediente Nº 08-2001-SPE/CSJL: “Al elaborar el tipo penal deasociación ilícita, el legislador sanciona la pertenencia a un grupocon el ánimo o la intención de cometer delitos, como figuraautónoma y preexistente a la comisión de otros ilícitos si es queéstos llegaran a materializarse”.

Zúñiga Rodríguez: “en los delitos de asociación para delinquir,participación en asociación criminal o también llamadossimplemente de asociaciones ilícitas, no estamos frente a ilícitoscontra el orden público, la tranquilidad pública o cualquier bienjurídico colectivo o difuso que se pretenda instituir, sino ante undelito destinado a reprimir comportamientos criminógenos, depeligro para otros bienes jurídicos”.


En resumen: la consumación del delito de asociación ilícita

para delinquir es lo que permita distinguir una “unidad” deorganización criminal o, en su defecto una “sucesión” deorganizaciones criminales se verifica, con la sola pertenencia oingreso a la organización criminal y no cuando se ejecuta oejecutan los delitos a los que estaba destinada, esto permitiráfocalizar la terminación inexorable del iter criminis externo deldelito de asociación ilícita para delinquir en un momentoanterior a la ejecución de los delitos finales (peculado,cohecho, malversación de fondos, etc.).


ORGANIZACIÓN

A este respecto, precisamos que la asociación ilícita en tanto

organización tiene una serie de elementos entre los que destacan: a)existencia de un centro de poder; b) actuación distribuida endistintos niveles jerárquicos; c) aplicación de logística y tecnologíaen la actuación de la agrupación criminal; d) intercambiabilidad delos miembros que actúan en los niveles inferiores, etc.

Esto significa, que las órdenes se dan de arriba hacia abajo, y amenudo la orden del superior solo se va concretando a medida quesu transmisión avanza hacia los niveles inferiores de la organización,por lo que la orden original no necesita de una precisión absoluta encuanto a los objetivos a alcanzar, con tal que quede clara la voluntaddel jefe.


OBJETO CRIMINAL

A este respecto: Es necesario demostrar encada caso que la asociación de que se trataestá destinada a cometer delitos, es decir queposee el propósito de delinquir, que a su vezserá adoptado por todos y cada uno de losintegrantes.


LA ESTABILIDAD Y PERMANENCIA EN LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL

El requisito de permanencia es también exigido por lajurisprudencia. La Corte Suprema, en el expediente R. N. Nº 782-98,estableció que: “El delito de asociación ilícita se acredita cuandodos o más personas de manera organizada y permanente seagrupan en base (...)”.

Mikkelsen-Loth, afirma que: “(...) el delito se consuma con el solohecho de formar parte de la asociación, y esa consumación seprolonga hasta que la asociación concluya, sea por disolución, seapor arresto de los asociados o de alguno de ellos que reduzca elnúmero a menos de tres” (...).


La ejecutoria del 26 de mayo de 2005 (Recurso de Nulidad Nº3944-2004, de la Segunda Sala Penal Transitoria de la CorteSuprema, en el considerando cuarto: “Por otro lado, podemosseñalar además que la tipicidad objetiva del mencionadodelito, exige las siguientes características: La organización querequiere cohesión del grupo en orden a la consecución de losfines delictivos comunes; una estructura orgánica donde sedistribuyen los roles a cada uno de sus miembros, enfocadosen un proyecto criminal; la permanencia, esto es, que lacalidad de integrantes de una asociación criminal requiere laexistencia del vínculo estable y duradero de varios sujetosorientados a la ejecución de un programa criminal, que lodiferencia de la convergencia transitoria propia de laparticipación, y la concertación que es el elementotendencial, finalista o teleológico expresado en el propósitocolectivo de cometer delitos”.


EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR Y LA “COSA JUZGADA”

Esta característica del delito de asociación ilícitasignifica que la condena por esa imputación producecosa juzgada con relación a toda actividaddesarrollada durante el ejercicio de la actividad comomiembro, y esto implica asumir la posibilidad de“aparición posterior” de delitos concurrentescometidos por los integrantes de la agrupación queya no puedan ser incorporados al juzgamiento: laactividad del miembro de la asociación ilícitaconstituye un único “acontecimiento histórico” ensentido procesal.


EL ACUERDO PLENARIO Nº 4-2006/CJ-116 Y SU INFLUENCIA EN EL DELITO DE ASOCIACIÓN

ILÍCITA PARA DELINQUIR

En primer lugar, debe prescindirse de la existencia devarias asociaciones ilícitas en cabeza de una solapersona involucrada en un proceso judicial, salvoque, se disuelva íntegramente la asociación: “Por ellomismo, tampoco cabe sostener la existencia detantas asociaciones como delito se atribuya alimputado (...)”.En segundo lugar, se destaca el carácter autónomo eindependiente que posee: “La asociación esautónoma e independiente del delito o delitos que através de ella se cometan”.


En tercer lugar, se destaca expresamente que la consumación formal sepresenta en el momento mismo de la pertenencia del sujeto a la organizacióncriminal: “(...) se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmentedelictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometendeterminadas infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la faseejecutiva del mismo”.En cuarto lugar, se destaca que, por un lado, el delito de asociación ilícita paradelinquir y por otro lado, los delitos que se cometan posteriormente, debeexistir una relación concursal de carácter efectiva (concurso ideal o real dedelitos): “pudiendo apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, se tratade sustratos de hecho diferentes”. Esto confirma, una vez más, el carácterautónomo -y no subsidiario, como erróneamente se cree en el subsistemaanticorrupción- del delito de asociación ilícita para delinquir.En suma, el comportamiento típico descrito por el tipo penal de asociaciónilícita exige que los actos materiales dependan de determinadas condiciones,tales como: la especial finalidad de asociación de cometer delitos, necesidadde una voluntad explícita o implícita de formar parte de la asociación,exigencia de una estructura jerárquica y división funcional de roles, y elcarácter permanente de la asociación.


sanciones. faltas e infracciones reforma magisterial

Education