JURISPRUDENCIA

Roj: SAP BA 645/2018 - ECLI:ES:APBA:2018:645

Id Cendoj: 06015370012018100094Órgano: Audiencia Provincial

Sede: BadajozSección: 1

Fecha: 27/06/2018Nº de Recurso: 2/2015

Nº de Resolución: 31/2018Procedimiento: Procedimiento abreviado

Ponente: MATIAS RAFAEL MADRIGAL MARTINEZ-PEREDATipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAP BA 645/2018,STS 1309/2020,ATS 7778/2020

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00031/2018

AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Tfno.: 924284203-924284209 Fax: 924284204

N.I.G: 06015 37 2 2015 0104577

Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2015

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BADAJOZ

Proc. Origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2013

Acusación: AREA DE SERVICIO SAN MARTIN S.L., Jacobo , A.E.A.T.

Procurador/a: PEDRO CABEZA ALBARCA, CLAUDIO FERNANDEZ CARAZO ,

Abogado/a: JOSE A. CHOCLÁN MONTALVO, FRANCISCO JAVIER ESPADA GUERRERO , LETRADO DE LAAGENCIA TRIBUTARIA

Contra: CISTERNAS Y LAVADOS BADAJOZ D.L., EUROPEAN TRANSPORT S.L. , TRANSPORTE DE MERCANCIASJ. SANCHEZ MORALES S.L. , Oscar , Patricio

Procurador/a: LUIS VELA ALVAREZ, MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO , MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO ,MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO , FRANCISCO JAVIER CALATAYUD RODRIGUEZ

Abogado/a: MARIA ISABEL BABIANO SERRANO, PEDRO M. GONZALEZ PEREA , A. CHOZA CORDERO , LUISMORENO PELLON , JUAN JOSE DE SOTO CARNIAGO

S E N T E N C I A núm. 31 /2018

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Matías Madrigal Martínez Pereda (Ponente)

D. Emilio Serrano Molera

En Badajoz, a 27 de junio de dos mil dieciocho

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JURISPRUDENCIA

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margenreseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, Procedimiento Abreviado núm. 1/2013; Rollo de Salanúm. 2/15; procedente del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Badajoz, por delitos , contra la Hacienda Pública;Falsedad contable; Apropiación Indebida; Falsificación de documento mercantil; seguida contra los acusadosOscar , nacido el NUM000 /1975, con DNI NUM001 , hijo de Valeriano y Concepción , con domicilio enC/ RAMBLA000 , NUM002 NUM003 , NUM004 , Mérida (Badajoz) ; y Patricio , nacido el NUM005 /1973,con DNI NUM006 , hijo de Valeriano y Concepción , con domicilio en AVENIDA000 NUM007 , NUM008NUM009 , Mérida (Badajoz).

Compareciendo ambos, representados por la Procuradora Sra. Gerona del Campo y defendido por el Letrado Sr.Moreno Pellón; y por el Procurador Sr. Calatayud y defendido por el Ldo Sr. Corchado Álvarez, respectivamente.

Ambos en libertad provisional por esta causa.

Ha sido parte, como Acusación Particular , "Área de Servicio San Martin", representada en esta causa por elProcurador Sr. Cabeza Albarca y asistida del Ldo. Sr. Choclan Montalvo.

Igualmente, el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública que tiene encomendada por ministeriode la ley, representado por el Iltmo Sr. D. José Luis Alonso Tejuca; y la Agencia Estatal de la AdministraciónTributaria , representada por la Sra. Abogada del Estado, Dª Gloria de la C. Fernández Mata.

Como Responsables Civiles Subsidiarios : " Área de Servicio San Martin ", representada en esta causa por elProcurador Sr. Cabeza Albarca y asistida del Ldo. Sr. Choclan Montalvo; " European Transport S.L" , representadapor la Procuradora Sra. Gerona del Campo y asistida por el Ldo. Sr. González Perea y "Cisternas y LavadosBadajoz D.L" , representada por el Procurador Sr. Vela Torres y asistida por la Lda. Sra. Babiano Serrano.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. - Las presentes diligencias se iniciaron por denuncia y se tramitaron en el Juzgado de InstrucciónNº 1 de Badajoz, hasta su remisión a esta Audiencia Provincial, para enjuiciamiento.

SEGUNDO.- El día 6/10/2015, se dio comienzo a las sesiones del Juicio oral señalado en el Rollo y Procedimientoarriba indicados.

Al margen del planteamiento de cuestiones relacionadas con la prueba documental, en lo esencial, larepresentación letrada defensora de los acusados Patricio y Oscar , en el turno de intervención previa previstoen el artículo 793. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , planteó: Inválida constitución de las AcusacionesParticulares al concurrir la imposibilidad de ejercer acciones penales entre parientes vinculada con la peticiónde sobreseimiento de la causa respecto a delito societario y apropiación indebida por concurrencia de la excusaabsolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal ; prescripción del delito fiscal; y nulidad del auto deapertura del juicio oral por no abrirse el mismo contra Área de Servicio San Martín, habiéndolo solicitado por elMinisterio Fiscal y Abogado del Estado, al considerarla responsable civil subsidiario, y no habérsela emplazadopara la presentación de escrito de defensa entendiendo procede la retroacción del procedimiento.

El planteamiento de tales cuestiones determinó que al finalizar dicho previo trámite, el Tribunal suspendierael plenario al objeto de proceder a su estudio, deliberación y resolución, remitiendo la repuesta al dictado delposterior Auto Nº 6/15 de 5/11/2015 , que tras la argumentación en el mismo contenida, resolvía Decretar elsobreseimiento libre y archivo de la presente causa, por haber de estimar la prescripción de la infracción criminalrespecto al delito contra la Hacienda Pública objeto de acusación; y en aplicación del artículo 103 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal y de la Excusa Absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal , en cuanto alresto de delitos imputados que constituían el objeto procesal penal de la misma.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, la AEAT y "Áreade Servicio San Martín S.L" , frente a meritada resolución, finalmente, y tras los trámites oportunos, dicho altoTribunal dictó sentencia Nº: 794/2016, de 24/10/2016 , que resolvía declarar haber lugar a los recursos, casandoy anulando aquella; ordenando devolver la causa a este tribunal, reponiendo las actuaciones al momento previoal auto Nª 6/15 aludido; y concluyendo, en síntesis, la no prescripción del delito contra la Hacienda Públicaimputado, de una parte; y de otra, que habrían de ser resueltos en sentencia, y tras el plenario, las cuestionesabordadas por esta Sala relativas al resto de delitos que en el mismo se estimaban cubiertos por la excusaabsolutoria del artículo 268 del Código Penal , en cuanto supuestos autores y víctimas, estaban ligadas por losvínculos parentales que atraen tal causa de exclusión de la punibilidad.

CUARTO.- Devuelta la causa y quedando incólumes las respuestas al resto de materias planteadas en trámitede cuestiones previas, esta Sala, dando efectividad a lo igualmente acordado en la meritada resolución, dictóauto declarando la nulidad de actuaciones, con devolución de la causa al Juzgado Instructor, retrotrayéndolas

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al momento inmediatamente anterior al Auto de Apertura de Juicio Oral, para que dicho órgano, dictandonuevamente el mismo, corrigiese defectos procesales, siguiéndose la tramitación de la causa y conservandovalidez los actos procesales que la legalidad permita y dando ocasión a ASSM, para poder efectuar alegacionesen escrito de defensa respecto de la declaración de responsabilidad subsidiaria que respecto a dicha entidadha sido postulada por las acusaciones ejercitadas por el Ministerio Fiscal y abogado del Estado, éste últimoen representación de la AEAT. No existía sobre ello pronunciamiento en el auto de apertura de juicio oral y no sehabía dado traslado para defensa y en cuanto a dicho extremo y doble condición procesal.

Cumplido lo ordenado y presentado escrito de defensa como responsabilidad civil subsidiario de ASSM, por eljuzgado instructor volvió a remitirse la causa a este tribunal.

Examinada la agenda de señalamientos de este órgano colegiado, se ha señalado fecha en dos ocasiones, conresultado fallido debido a la agenda de señalamientos previos afectante a la representación letrada de ASSM,hasta que, fijada nueva fecha, ha tenido lugar el plenario los días 8, 9, 10 y 11 de mayo; y 4 y 5 del mes de junio,del corriente año.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: a) undelito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el artículo 305 del Código Penal ; b) un delito deFalseamiento de Cuentas, art. 290 CP ; y c) de un delito de Apropiación Indebida, arts 252 , 249 y 250.5 del C.P .Respecto a este último consideró concurrente la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 CP .

Consideró autores a los acusados Oscar y a Patricio , sin concurrencia de circunstancias modificativas de laresponsabilidad criminal; interesando se impusiera los acusados las siguientes penas: Por el delito a), un añoy tres meses de prisión y multa de 300.000 euros. Por el delito b) un año de prisión y multa de seis meses concuota diaria de 10 euros. Por el delito c) no interesó pena en atención a la concurrencia de la excusa absolutoriaprevista en el artículo 268 CP .

Pago de costas procesales por mitad.

Interesó que los inculpados indemnicen, conjunta y solidariamente a la AEAT, por el importe de la deuda tributaria,con aplicación del art. 576 de la LEC y 615 de la LEcrim , con responsabilidad civil subsidiaria de ASSM. Solicitóse declare la nulidad de los registros contables ficticios y que los acusados repongan a "Área de Servicio SanMartin S.L" (ASSM), las cantidades apropiadas, con responsabilidad civil subsidiaria de las entidades "EuropeanTransport SL" y "Transporte de Mercancias J. Sánchez Morales SL".

El Ministerio Fiscal retiró acusación de Cisternas y Lavados Badajoz como responsable civil subsidiario que veníapreviamente sosteniendo.

SEXTO .- El Abogado del Estado, en representación de la AEAT, en conclusiones definitivas, calificó los hechoscomo constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el artículo 305 del CódigoPenal .

Consideró autores a los acusados Oscar y a Patricio , sin concurrencia de circunstancias modificativasde la responsabilidad criminal; interesando se impusiera los acusados las penas de dos años de prisión, coninhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP );inhabilitación para el ejercicio del comercio por el tiempo de condena y multa del duplo de la cantidad defraudada;pérdida del derecho y posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de losbeneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por el mismo tiempo.

Pago de costas procesales por mitad

Interesó se declarase la responsabilidad civil directa y solidaria de ASSM respecto al importe de las multas aimponer, por imperativo de lo dispuesto en el art. 31.2 del CP . Del mismo modo, interesó que los acusadosindemnicen a la Hacienda Pública del Estado Español en la cantidad de 122.296 euros, más los intereses dedemora previstos en la Ley General Tributaria. El montante total producirá los intereses de mora procesal ex art.576 LEC . Con responsabilidad civil subsidiaria de ASSM; siendo de aplicar lo dispuesto en la D. A 10ª de la LeyGeneral Tributaria .

SEXTO .- Por la Acusación Particular, ASSM, en conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivosde:

a) Un delito continuado de apropiación indebida, agravado en atención a la cuantía de la defraudación: artículos250.1.5 y 252 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.

b) Un delito continuado de administración desleal: artículo 295 del Código Penal , vigente al tiempo de loshechos, por haber impuesto a la sociedad obligaciones perjudiciales (intereses de demora y sanciones) frente ala Hacienda Pública por actuaciones ilícitas en su propio beneficio.

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c) Un delito continuado de falsedad en contabilidad y cuentas sociales, ejercicios 1999, 2000 y 2001: tipificadoen el artículo 290 del Código penal , Tipo agravado del párrafo 2º.

d) Un delito continuado de falsificación de documento mercantil (reconocimientos de deuda) y aportación dedocumentos falsos en juicio, absorbido por el anterior: artículos 393 en relación con el artículo 392 y 390 CP .

De los hechos descritos (delitos a, b, c y d) son autores Oscar y Patricio , al haber realizado conjuntamentelos hechos, conforme a los artículos 28 y 31 del Código penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Solicitó se impusieran las siguientes penas:

I.- A D. Oscar :

a. Por el delito continuado de apropiación indebida agravada: la pena de 4 años de prisión, multa de once meses,a razón de 100€ diarios y accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de lacondena.

b. Por el delito continuado de administración desleal: la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitaciónespecial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c. Por el delito continuado de falsedad contable: la pena de 3 años de prisión, multa de doce meses, a razón de100€ diarios y accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

d. Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil y la aportación a juicio: la pena de 2 años deprisión, multa de diez meses, a razón de 100€ diarios y accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivodurante el tiempo de la condena.

II.- A D. Patricio , por la constatación de una participación de menor entidad en los hechos:

a. Por el delito continuado de apropiación indebida agravada: la pena de 2 años de prisión, multa de seis meses,a razón de 100€ diarios y accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de lacondena.

b. Por el delito continuado de administración desleal: la pena de 1 año y 6 meses de prisión, accesoria deinhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c. Por el delito continuado de falsedad contable: la pena de 1 año y 6 meses de prisión, multa de seis meses,a razón de 100€ diarios y accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de lacondena.

d. Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil y la aportación a juicio: la pena de 1 año deprisión, multa de cinco meses, a razón de 100€ diarios y accesoria de inhabilitación del derecho de sufragiopasivo durante el tiempo de la condena.

Además de la imposición a todos ellos de la pena de inhabilitación para el ejercicio del comercio y administraciónde sociedades durante el periodo de condena ( artículo 56 CP ), y la imposición de las costas, incluidas las dela Acusación particular.

Interesó que se condenara a los acusados D. Oscar y D. Patricio a indemnizar a AREA DE SERVICIO SANMARTIN en las siguientes sumas por perjuicio efectivo:

A) Derivado del delito de apropiación indebida: la cantidad de 839.408,43€, con el siguiente desglose:

- Por compras no realizadas: 6.806,12€

- Por ventas no ingresadas: 496.741,97€

- Por compensación de deudas contra pasivos inexistentes de las Sociedades del grupo: 91.097,34 €

- Por transferencias realizadas a Cisternas: 191.422,35€.

- por transferencias a Negocios Informaticos: 53.340,65€

B) Derivado del delito de administración desleal por incumplimiento doloso de obligaciones tributarias:

- 87.253,69 €, en concepto de intereses de demora por los ejercicios 1998 y 2000.

- Las sanciones efectivamente impuestas, cuyo calculo consta en actuaciones y alcanza la cifra de 146.097,71 €.

- Intereses de demora del ejercicio 1999 que se determinen en ejecución de sentencia.

Más los intereses legales hasta su completo pago, y costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

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Consideró que procedía declarar la responsabilidad civil subsidiaria, al amparo del art. 120.4º CP , de lasentidades EUROPEAN TRANSPORT, TRANSPORTES DE MERCANCIAS J. SÁNCHEZ MORALES, S.L. y CISTERNASY LAVADOS BADAJOZ, S.L., hasta el límite de su participación en los hechos.

Todas las cantidades anteriores incluidas en el apartado relativo a la Responsabilidad Civil, devengarán el interéslegal correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todos los acusados han de ser igualmente condenados a satisfacer las costas de este procedimiento coninclusión de las de la Acusación Particular.

SÉPTIMO. - La defensa del acusado Patricio . se mostró disconforme con las acusaciones, interesando lalibre absolución de su patrocinado. Subsidiariamente interesó se apreciara la atenuante muy cualificada dedilaciones indebidas ex artículo 21.6º del Código Penal .

La defensa del acusado Oscar se mostró disconforme con las acusaciones, interesando la libre absolución desus patrocinados.

OCTAVO .- Las respectivas representaciones letradas de los Responsables Civiles Subsidiarios, al considerarprocedente la absolución de los acusados, interesarón su consiguiente absolución. La representación letrada deCisternas y Lavados Badajoz, argumentó en torno a su disolución y liquidación, siendo adquirida de buena fe,con desconocimiento y ajeneidad respecto a los hechos enjuiciados, por la entidad Grupo Felipe Pariente S.L.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr.Magistrado D. Matías Madrigal Martínez Pereda, que tras deliberación, expresa elunánime parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS

Esta Sala por Unanimidad declara probados los siguientes:

" PRIMERO .- Los acusados Oscar y Patricio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, encalidad de gestores de hecho y de derecho y bajo el control del grupo empresarial familiar compuesto por lasentidades: "Area de Servicios San Martin S.L" (ASSM) ; "European Transport SL"; "Transporte de Mercancias J.Sánchez Morales SL" y "Cisternas y Lavados Badajoz SL", ocultaron ventas en el periodo 1998 a 2001, eludiendocontrol societario y pago tributario, atribuyendo contablemente parte de las cuantías en 1999 a supuestasaportaciones de efectivo de terceros, generando un pasivo ficticio que alteró el estado financiero real; aportandosupuestamente cantidades en metálico, en el año 2001, a la tesorería de ASSM, creando créditos a su favor frentea ésta última; quedando en dicho curso temporal fuera de control patrimonial el resto del importe de ventas nodeclaradas, disponiendo los acusados parte de dicha cantidad mediante su incorporación a "Cisternas y LavadosBadajoz S.L".

Los acusados generaron así pasivos inexistentes, como gestores de ASSM, reconociendo créditos irreales afavor de irreales proveedores portugueses y en favor de otras sociedades del grupo familiar, traspasando fondosa las mismas. Ello tuvo su reflejo en la contabilidad de la sociedad, falseando los acusados la misma para reflejaruna situación discordante con su realidad patrimonial.

SEGUNDO. - De tal modo, los acusados detrajeron de las cuentas de ASSM la cantidad de 6.806,12 euros en elejercicio 1999, al declarar y contabilizar compras por carburante superior a las realmente efectuadas.

En el período de 1998 a 2001, los acusados ocultaron ventas reales, que quedaron al margen del controlsocietario y tributario por importe de 1.261.548,12€: 288.485 euros correspondientes al año 1999 se atribuyeron,contablemente, a ficticias aportaciones de efectivo por supuestos terceros, que generaron un pasivo igualmenteficticio que alteró el estado financiero real de la sociedad.

Del mismo modo, y a través de la misma mecánica, en el año 2000, los acusados incluyeron 115.752,07 eurossin cobertura documental o financiera, lo que distorsionó la contabilidad.

En los indicados períodos, se producen múltiples salidas y entradas de efectivo entre área de Servicio San Martíny European Transport SL y Transporte de Mercancías J. Sánchez, a través de un sistema de caja única de liquidezsin cobertura y a través de ficticias operaciones de préstamo que alteraron el sentido y ajuste de la contabilidad.

TERCERO.- Ambos acusados, y con el fin de dar cobertura formal al descrito modo de operar, crearon unfalso grupo contable: "4004 proveedores", reflejando inexistentes entregas de efectivo supuestamente realizadaspor los diferentes supuestos "proveedores portugueses", creando un pasivo ficticio sin soporte en operación orelación mercantil real, en cuanto provenían de venta de carburante no ingresada ni contabilizada.

Los acusados, hicieron suya la cantidad de 496.741,97€, que desaparecen del control patrimonial de ASSM,ingresando el resto en la entidad ASSM, en concepto ficticio de efectivo realizado por los aludidos proveedores

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portugueses igualmente ficticios y de otras sociedades del grupo familia: European Transport y Transportes deMercancías J. Sánchez Morales SL, través de la creación de pasivos irreales y, en definitiva, del mismo modoficticios.

Los acusados, en los años 1999 a 2001 transfirieron fondos de ASSM a la entidad del grupo familiar Cisternasy Lavados Badajoz S.L, en la que tenían una posición de control patrimonial exclusivo a la sazón, sin soportedocumental alguno y sin operación o relación real, con detrimento patrimonial de ASSM en 191.422,36€.

CUARTO.- En relación con el impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio de 1999, los acusados,a consecuencia de las operaciones arriba descritas correspondientes a dicha anualidad, dejaron de efectuardeclaración tributaria, ascendiendo la cantidad defraudada a la Hacienda Pública, a 122.296 €.

La estructura social de LISESPAN, propietaria de más del 65% de ASSM ocultaba intereses patrimonialesexclusivos del padre de los acusados. La entidad Cisternas y Lavados Badajoz, participada al 100% por losacusados, fue transmitida en el año 20017 a terceras personas, ajenas a los hechos anteriormente descritosquienes adquirieron la ficha social sin conocimiento de estos.

El Ministerio Fiscal retiró la acusación de Cisternas y Lavados Badajoz como responsable civil subsidiario y quevenía previamente sosteniendo.

QUINTO.- Con motivo de la conducta descrita en los ordinales anteriores, por la representación legal, a lasazón, de ASSM se presentó querella el 23 de septiembre de 2004, dando lugar a la incoación de DiligenciasPrevias en el juzgado de instrucción Nº 1 de Badajoz, de las que dimana el presente juicio oral, en cuyo curso,los acusados, confeccionaron diversos documentos de reconocimientos de deuda inexistentes que aportarona las mismas mediante y junto con escrito de 11 de octubre de 2006. A través de los mismos, los acusados ensu condición de administradores de ASSM, reconocían adeudar a European Transport SL, controlada por dichosacusados, las cantidades: A fecha 31.12.1998: 70.723.368 pts ; a fecha 31.12.1999: 70.723.368 pts ; a fecha31.12.2000: 73.717.870 pts y a fecha 31.12.2001: 72.596.578 pts.

Todos ellos, en concepto de "Saldo deudor por préstamos realizados", que no existieron, con la finalidad de seraportados a la presente causa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Cuestiones Previas

La Sala agotó el trámite de cuestiones previas, al inicio del juicio celebrado el día 6 de octubre de 2015, dandorespuesta in voce y en posterior Auto Nº 6/15 de 5/11/2015 a las mismas, con decisiones que, a salvo lo resueltopor el Tribunal Supremo y a la nulidad en lo que respecta a la cuestión ya corregida relativa al doble carácter deacusación y responsable civil de ASSM, han de mantener validez.

En cuanto a la conservación de los actos procesales, establece el artículo 230 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(cuyo antecedente inmediato es el artículo 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) en su apartado 1 que "lanulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyocontenido no pudiere haber sido distinto en caso de no haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad"mientras que el apartado 2 se refiere a la nulidad parcial de los actos procesales al señalar que "la nulidad de partede un acto no implicará la de las demás del mismo acto que sean independientes de aquélla". La conservación delos actos procesales no afectados por la declaración de nulidad es, al igual que el de subsanación, un principioinspirado en la economía procesal. Siguen produciendo sus efectos aquellos actos procesales que hubieranpermanecido invariables con o sin nulidad, por lo que no será necesario reproducirlos.

Entonces señalábamos que, tras recoger la renuncia por parte de la Acusación Particular que representa a"Área San Martin" de cinco testigos por ella propuestos y que reseñó y ratificar la Sala su postura de admitirla prueba documental que in situ las defensas tuvieron a bien solicitar y que fueran incorporadas a la causa,insistimos en el rechazo, sin embargo, de la reiterada petición de visionado de procedimientos ajenos a estacausa, por las mismas razones que en su día sirvieron para que esta Sala la denegara relativos al exceso, dilacióne innecesariedad.

Este último criterio de innecesariedad se hace patente en el caso por cuanto si, como se alegaba por las defensasque insistían en la práctica de dicha prueba, se trataba de reforzar el acreditamiento de que la empresa Áreade Servicio San Martin era una empresa familiar cuyos miembros eran padre y hermanos y que era el primero,D. Adolfo el único que controloba, "hacía y deshacía", como reiteradamente se dice manifestaba en aquélprocedimiento cuya "total escucha" se pretendía en el plenario, el visionado y escucha de todo el procedimientocivil como se pretende resultaba como decíamos innecesario, dilatorio y generador de no pocos problemas

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funcionales, siendo, en lo esencial, superfluo y no necesario, toda vez que la Sala disponía de diversas fuentesde prueba, sin necesidad de una reproducción en el juicio del soporte, tomando criterio sobre dicha situación.

Al inicio del juicio, la representación letrada del acusado Oscar -con la adhesión de la de Patricio y de laentidad responsable civil Transport- reprodujo el planteamiento de tales cuestiones, con inclusión de las yazanjadas por el Tribunal Supremo siquiera a los efectos, adujo, de reproducirlas en el futuro ante un hipotéticoplanteamiento en el Tribunal Constitucional. La falta de legitimación ex art. 103 Lecrim , por razón del parentescoentre padre, hijos y hermanos, fue rechazada, en cuanto que, precisada del planteamiento del levantamiento delvelo societario, por su propia naturaleza exige el despliegue probatorio ad hoc en el necesario ámbito del plenario.

SEGUNDO.- Delito contra la Hacienda Pública

Los hechos declarados probados son, de una parte, constitutivos de un delito contra la hacienda pública ,previsto en el Artículo 305 del Código Penal , del que por su realización voluntaria, material y directa son autoreslos acusados Oscar y a Patricio

Tras el pronunciamiento previo del Tribunal Supremo que corregía la decisión de esta Sala que otrora entendióprescripto el delito, en trance de juzgar el mismo, hemos partido del derecho a la presunción de inocenciaconsagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda personaacusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a laley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de losDerechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos ).

En el trance de valorar si ha existido una actividad probatoria de cargo que desvirtúe racionalmente la presuncióninicial sobre los hechos imputados y la participación de los acusados en ellos, este tribunal ha analizado unasuficiente prueba de signo incriminatorio respecto de estos.

La culpabilidad de los acusados no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a pesar de la intrínsecarelativa complejidad del entramado planificado y lo duradero de su conducta vistas las pruebas testificales,periciales y documentales aportadas al juicio oral; constituyendo todo ello material incriminatorio ampliorespecto de los parámetros de suficiencia necesarios para destruir el principio constitucional de inocencia ( art.24.2 CE ).

La ausencia de contabilidad y/o la irregular y falsaria llevanza de la misma, precisamente dificultaría en principiola acreditación de la autoria del delito fiscal, teniendo en cuenta que, sustancialmente, el grueso fáctico dela defraudación pivota en torno a operaciones ocultas y ficticias. La ausencia lógica de una prueba directade semejante clandestina y falsaria actividad ha de venir de la necesaria combinación de fuentes de pruebadirecta e indirecta. A su vez, la técnica desplegada en la necesaria y relevante prueba pericial judicial de especialtranscedencia en el caso enjuiciado, forzosamente ha de servirse de reglas o métodos entremezclados deestimación directa e indirecta a tenor de las especiales circunstancias del caso en relación con el marco deactuación que se enjuicia. Obviar lo anterior conduciría a la impunidad en la mayoría de actuaciones fraudulentasayunas por tales circunstancias de una prueba directa y precisa de su existencia y contornos.

A pesar de lo anterior y por mor, precisamente, de la exhaustiva, rigurosa y muy elaborada prueba pericialsujeta a plena -y la Sala añadiría que incluso fatigosa y exhasperante- contradicción en el plenario, la autoríade los acusados, firmantes y responsables administradores mancomunados ambos , ha resultado claramenteacreditada, a juicio de esta Sala. Estimamos decisivo el informe del perito judicial Sr. Roberto así como elelaborado por el Inspector de Hacienda Sr. Blas , por más que fueran contradichos por los peritos que informaronen el plenario a instancia de la defensa, afanados en canalizar las discrepancias con el fin -comprensible ylógico- de rebajar, de modo un tanto artificioso, la cuota por importe inferior al establecido en el tipo penalcomo condición objetiva de punibilidad. En tal sentido, deviene lógica la conclusión expresada en su informefinal por la Sra. Abogada del Estado, que subrayo el dato de que los peritos de la defensa aludíeran a loimprocedente de considerar las facturas ante la falta de datos de la circularización, y para la determinaciónde las actividades accesorias. Señalaban así la incorreción de la cifra de combustible que la AEAT y el peritojudicial comprueban, pero resultan incongruentes al considerarla para determinar el importe de las actividadesaccesorias. De aplicarse la cifra de 745.943.532 propuesta por ellos, se elevaría la cifra de compras por esteconcepto a la aproximada de 24.000.000 pts, resultando una diferencia mayor a la declarada y una mayor cuotadejada de ingresar; así como unos gastos por compras superiores a los declarados, no resultando verósimil nilógico que se hubieran declarado menos gastos de aquellos en los que se incurrió, sin ser puesto de manifiestoo en conocimiento de la AEAT.

Las declaraciones de los acusados, en armonía con las argumentaciones de sus defensas, han pretendidodesvincularse de aquella función, de su papel y de la responsabilidad derivada; señalándo, bien que era el padre

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quien controlaba todo y tomaba las decisiones; que Oscar se encontraba realizando la "prestación socialsustitutoria", ajeno a la gestión y administración y que Patricio , se encontraba siempre en Mérida ocupado enla actividad de transportes, mecánica de camiones, etc, y "firmaba sin saber" lo que le presentaban.

Estimamos irrelevantes dichos intentos frente a la elocuencia documental de su condición de administradoresmancomunados y la pericial y testifical que desmiente tal "desvinculación". El padre, D. Adolfo expuso en elplenario un relato en el que, trasladando objetividad y realismo, reconoció su omnimoda presencia y control hastaque en el año 1996, a raíz del divorcio de su esposa, y sexagenario, cedíó control a sus hijos, dándoles poderesamplios y dejándoles como administradores mancomunados únicos y 50 millones de pesetas, retirándose, alno encontrarse en las necesarias condiciones de antaño. Aunque acudía a diario, pues la sede de ASSM, era suvida, desayunaba, comía y cenaba, allí, eran los hijos, acusados, los administradores mancomunados, llevandola gestión del día a día Oscar con la ayuda de Fermín , aún que firmaba también Patricio por más que seocupara preferentemente de la esfera de mecánica y flota de la empresa. En palabras del Ministerio Fiscal en suinforme, dicho acusado tuvo toda posibilidad de control, lo firmaba todo y en base a la doctrina de la "IgnoranciaDeliberada", responderá -siquiera a título de dolo eventual- sin posibilidad de elusión.

El testigo, trabajador en la empresa sr. Herminio , señaló que quien gestionaba era Oscar , y, de hecho, "cuandose marchó aquello fue un caos". (sic)

Fue cuando le pidieron "todas las participaciones" y "al constatar que "se llevaron todo el dinero y no dejaronmás que deudas" (sic), cuando pidió una auditoría -cosa ilógica si es uno mismo quien gestiona- que le permitióconstatar que "allí no había nada"; pusieron el local de Cisternas y Lavados a su nombre y no al de todos loshermanos y el dinero lo dedicaban a otras cosas; préstamos a otras empresas que controlaban totalmente,poniéndo a ASSM como reponsable del pago; todo el dinero salía de ASSM; " tuve que pedir dinero para que nome embargasen". Ciertamente, como pusiera de relieve el Ministerio Fiscal, por más que el padre fuera fundadorde la empresa y un "referente", no era el gestor directo, no firmó el impuesto de sociedades ni formuló las cuentasy, desde luego, no cabe pensar con lógica que permitiese salidas de fondo de su sociedad a otra en la que notenía capital alguno.

Mayores dósis aún de credibilidad, coherencia y verosimilitud traslado el testigo Fermín , que vino aautocalificarse como la mano derecha y voz de Oscar a la sazón. Manifestó que estuvo en el Grupo SánchezMorales desde 1995 a 2006, empezándo de contable y terminando por "hacer de todo". Señaló que " Oscar erala persona que le daba constantemente las órdenes; que detectó ingresos que no sabían hecho informándo unasesor que o lo declarábamos o nos inventabamos clientes y/o proveedores falsos, optándo por lo segundo. A lasórdenes de Oscar el grupo de sociedades operaba como "caja única"; para montar Cisternas y Lavados Badajozsacaban dinero de las otras sociedades; de ASSM salía dinero hacia Cisternas y Lavados Badajoz, no sabiéndoloel padre que nada tenía que ver, siendo Oscar y Patricio los que decidían y firmaban, tanto documentos comodeclaraciones tributarias.

Añade el testigo que los años 1999, 2000 y 2001 no se contabilizaron importantes cantidades de dineroprovenientes de carburantes; se dejó de incluir en la contabilidad datos reales, incluyéndo menos ingresos; secreaban facturas falsas; préstamos a terceros no reales; "proveedores portugueses absolutamente falsos" paradar cobertura, bajo la inicial órden e iniciativa de Oscar y la firma posterior de éste y de Patricio ; salía dienrode ASSM a Cisternas y Lavados Badajoz que no retornó jamás a aquella.

TERCERO.- El perito judicial contestó con minuciosidad y detalle a todas y cada de las preguntas, requerimientos,matizaciones, respuesta a lo que era expuesto en forma de aparentes o presuntas contradicciones, tuvieron abien formular los variados representantes a un lado y otro de las respectivas acusación y defensas.

Y es clara dicha autoría, como igualmente resulta claro el haberse atacado el bien jurídico con el delito, asaber, la protección de función recaudatoria de la Administración en beneficio de todos los ciudadanos, siquieraexistan otras finalidades igualmente lesionadas como la redistribución de la riqueza o una contribución equitativaa las cargas pública. La misma nitidez cabe predicar, insistimos, respecto al vínculo de los acusados comoadministradores mancomunados de hecho y de derecho y su posición en el resto de sociedades familiares quehan servido de instrumento para la realización del fraude.

Pues bien, en el trance de analizar y exponer el modo en que hemos alcanzado dicho convencimiento, conincidencia incriminatoria también en lo que los delitos de falseamiento de cuentas y de apropiación a que másadelante nos referiremos respecta, cabe destacar del informe del perito judicial D. Roberto , Doctor en Derecho,experto Contable y Tributario y Técnico de Hacienda, muy especialmente en relación con delito fiscal imputado,que, en el ejercicio 1999, no existía en ASSM contabilidad impresa, si bien el sistema informático conserva losantecedentes informáticos que permitieron tomar datos que sirvieron, por otra parte, al Auditor designado por laentidad, D. Silvio , para elaborar su Informe de Auditoría de 16 de mayo de 200, al que igualmente aludiremos.

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La muy irregular situación contable, y la, practicamente total ausencia de aportación de documentación de talnaturaleza por los acusados, determinó la aplicación art. 51 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, en cuantoal método de estimación directa por parte de la Administración tributaria y la utilización de las declaraciones odocumentos presentados, los datos consignados en libros y registros comprobados administrativamente y losdemás documentos, justificantes y datos que tengan relación con los elementos de la obligación tributaria. Eneste sentido y aunque es la contabilidad el medio de prueba usado en la generalidad de los casos, no es el único,y el art. 51 L.G.T . alude a "... los demás documentos, justificantes y datos que tengan relación con los elementosde la obligación tributaria".

Por su parte, el art. 53 de la Ley 58/2003 establece que el método de estimación indirecta se aplicará cuandola Administración tributaria no pueda disponer de los datos necesarios para la determinación completa de labase imponible

Las manifestación del perito a preguntas de todas las representaciones de acusaciones y defensas y previaratificación de su amplio informe, no vienen sino a redundar en su elocuente contenido. Habiendo de ceñirse elenjuiciamiento a lo concerniente al Impuesto sobre Sociedades en el ejercicio 1999, concluye el perito que, apesar de no existir una contabilidad impresa ni diligenciada, se han podido extraer los antecedentes del sistemainformático, coincididiendo los datos con la copia simple informativa de las cuentas depositadas en el RegistroMercantil de Badajoz.

De este modo, se cuantifica la base imponible de la entidad ASSM, en el ejercicio y por el impuesto señalados enel régimen de estimación directa. De hecho, tal documentación permitió al auditor Sr Silvio elaborar el informede auditoría, así como a la Inspección de Hacienda del Estado practicar la liquidación recogida en el acta incoadapor el Impuesto sobre Sociedades y para el ejercicio 1999.

Si bien, atendidas las circunstancias de ASSM y la ausencia de información, indicó el perito que la determinaciónde la cifra de compras en las diversas actividades accesorias puede resultar imposible, pero no ocurría lo mismocon las compras de carburante. Se tenía conocimiento de quienes son los proveedores de combustible de laentidad ASSM: Repsol, B.P. Oil, Kuwait Petroleum y Shell España, y se disponía de la cifra de ventas de combustiblerealizadas por cada uno de ellos a la entidad ASSM.

En el cuadro anexo con el nº 81 al Informe del auditor Sr. Silvio , realizado el día 16 de mayo de 2004, ya sedetallan las compras por proveedor, día, número de factura, tipo de combustible, número de unidades e importetotal en pesetas. Dicho auditor lo ratificaría en el plenario. El importe total de las compras realizadas en el ejercicio1999 asciende a la cantidad de 742.289.713 pts. Repsol YPF 5.885.227 uds. 417.697.298 pts. B.P. Oil 1.461.452uds. 129.086.509 pts. Shell España 1.779.865 uds. 143.661.089 pts. Kuwait 715.137 uds. 51.844.817 pts. TOTAL742.289.713 pts.

Dicho perito auditor explicó que procedió a circularizar a los citados proveedores, y los datos suministrados porlos mismos vienen a confirmar la certeza de los datos obtenidos. El resultado, en cifras totales, es el siguiente:Repsol YPF 5.930.228 uds. 488.766.452 pts. B.P. Oil 1.451.453 uds. 149.740.352 pts. Shell España 1.779.874 uds.

Realizando el perito judicial, Sr. Pascual, una media aritmética de los precios de compraen función del número deunidades compradas, resulta un precio medio por unidad de 86,49 pts que extrapolandolo a las 1.779.874 uds.adquiridas a Shell España, la cifra de compras ascendería a 153.941.302 pts; con una cifra total de. Por tanto, lacifra total de compras sería de: 792.448.106, en cálculo incluso más favorable a los acusados.

El absoluto desconocimiento en el caso de ASSM, por mor del comportamiento de sus administradores, y lainexistencia de contabilidad, respecto de las existencias iniciales y finales determina, a salvo -como más arribaaludíamos- el resultado de impunidad en todos los casos, que no se tuvieran en consideración ni unas ni otras.Así lo explicó el perito, concluyéndo que sería la postura más lógica y más justa, sobre todo comparándola con lade realizar cualquier estimación que sería aleatoria y sin la más mínima certeza de que se aproxime a la realidad.Reconoció que no existía motivo especial que hiciera pensar que una de las citadas cifras deba ser superior ala otra.

Se parte pues, del dato de las de las compras comprobadas "realizadas", en lugar de compras "consumidas",sin consideración de la existencia de existencias iniciales y finale), adicionando a las compras consumidasdeclaradas las existencias finales declaradas y sustraer las existencias iniciales declaradas, para obtener lascompras realizadas declaradas:

Compras consumidas declaradas 770.181.914;Existencias iniciales: 5.383.544; Existencias finales: 6.021.726;Compras realizadas declaradas: 770.820.096

Así fue realizado por parte de la Inspección de Hacienda al objeto de comparar la cifra de compras realizadasdeclaradas y comprobadas

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De este modo, la cifra de compras de combustible por importe de 742.289.713 fue considerada correcta porel perito judicial, siendo tomada en consideración por los servicios de Inspección de la Agencia Tributaria paradeterminar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades para el ejercicio 1999.

Así, es posible determinar la diferencia: 27.397.939, entre compras realizadas declaradas: 770.820.096; yCompras realizadas comprobadas: 742.289.713; debida, total o parcialmente, como explicó el perito a lascompras relativas a actividades accesorias; respetando las cifras de compras y ventas declaradas de lasactividades accesorias, puesto que no se han podido comprobar, y centrarnos en la comprobación y modificación,en su caso, de las cifras de compras y ventas de combustibles.

De este modo y con tal finalidad, el perito judicial analiza el libro registro de IVA soportado relativo al ejercicio1999. Puesto que la cifra de consumos de explotación declarada en el Impuesto sobre Sociedades es de770.181.914 pts., y conocemos que la parte de dicha cifra de compras relativa combustibles es de 742.783.975pts., quiere ello decir que la cifra de compras declarada relativa a las actividades accesorias es de 27.397.939 pts.

Esta cifra de compras declaradas de actividades accesorias es coherente y acorde con la cifra de ventasdeclaradas de dichas actividades accesorias según libros (36.075.980 ptas.), de donde resulta un margen deventas sobre compras del 1,3167, aceptable para el sector (restaurante y tienda).

De la diferencia comprobada (28.530.383 ptas.), 27.397.939 ptas. corresponden a compras de las actividadesaccesorias. El resto (1.132.444 ptas.) es la cantidad en que procederá minorar las compras de combustible.

CUARTO.- En cuanto a la cifra de ventas, para determinar su montante, a efectos de calcular la base imponible enel Impuesto sobre Sociedades y para el ejercicio 1999, se ha dispuesto de los tickets de surtidor y comprobantesde caja. En base a los mismos el auditor ha elaborado la tabla de ventas, en litros y en pesetas, a partir de la cualse ha calculado el precio medio de venta mensual para cada tipo de combustible.

Es de destacar que la cifra de ventas de combustible de 953.369.447 pts. es la considerada por los servicios deInspección de la Agencia Tributaria a los efectos de calcular la base imponible por el Impuesto sobre Sociedadespara el ejercicio 1999.

El auditor, tomando los datos consignados en las estadísticas sociales, calcula los precios medios por mesesy tipo de combustible, resultando los precios medios anuales siguientes: Gasoleo: 90 pts. Sin plomo: 117 pts.Super: 123 pts. Extra 98: 126 pts; realizando a conotinuación la operación: Nº de uds. compradas x preciosmedios = venta teórica. Para que dicha magnitud "venta teórica" sea representativa, el auditor parte de la premisade que todas las unidades compradas en el ejercicio 1999 son vendidas en el mismo ejercicio, sin tener en cuentala posibilidad de que existieran existencias iniciales de combustible a 1 de enero de 1999 o existencias finalesdel mismo a 31 de enero de 1999. Tal extremo está en directa relación con el contenido correlativo a las compras.

El auditor Sr. Silvio realiza un cuadro (documento nº 89 anexo al Informe de 16 de mayo de 2004) en el quecompara la citada venta teórica con las ventas de caja calculadas a partir de los tickets y comprobantes de cajaexistentes en las oficinas de ASSM. Tal comparación se realiza a los únicos efectos de verificar que los datosque se están utilizando son exactos. Y así resulta de la comparación realizada, dada la mínima diferencia entreambas cifras: Total anual venta teórica: 952.873.205; Total anual comprobantes de caja: 953.369.447. Diferencia:496.242

Elabora el auditor un nuevo cuadro mensual (documento nº 88 anexo al Informe de 16 de mayo de 2004)comparando la venta teórica antes mencionada con las cantidades contabilizadas en el mayor de la cuenta70000003. Ingresos por carburantes, la que recoge las ventas contabilizadas de carburantes por parte de ASSM;para a continuación realizar el siguiente cálculo de la cifra de ventas "teórica": Nº de uds. compradas x preciosmedios = venta teórica y partiendo de una lógica y necesaria estimación de que todas las unidades compradasen el ejercicio 1999 son vendidas en el mismo ejercicio, sin tener en cuenta la posibilidad de que existieranexistencias iniciales de combustible a 1 de enero de 1999 o existencias finales del mismo a 31 de enero de 1999.Dicho punto o extremo se encuentra lógica e íntimamente vinculado a lo respectivamente dispuesto en cuantoa la cifra de compras.

Siendo lo anterior uno de los puntos de discrepancia e incisión que al respecto alegan: "no haberse tenido encuanto la posible variación de existencias", el Perito Judicial precisa en términos razonables que asume esta Sala:

a) No existe posibilidad de conocer la cantidad de litros en stock al final del ejercicio 1999. Ello no es posible, nipara mi ni para nadie, puesto que la única posibilidad de conocer tal hecho sería la existencia de contabilidad.Al no existir contabilidad, no existe otro medio que permita conocer ese dato.

b) No sería posible conocer las existencias iniciales de combustible a 1 de enero de 1999. Se trata de unasituación relativamente frecuente en el ejercicio de las actuaciones Inspecciones fiscales, actuándose siempredel mismo modo: en aquellos casos en que no existe contabilidad o la existente no permite tener conocimiento

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de la cantidad de las existencias iniciales y finales, no se tienen en cuenta ni unas ni otras, resultando ser nosólo lo más lógico sino lo más justo, sobre todo comparándola con la de realizar cualquier estimación que seríaaleatoria y sin la más mínima certeza de que se aproxime a la realidad.

Si se obviaran, por no poderse determinar, las existencias iniciales y finales, no podrían conocerse las ventas.En consecuencia, no se podría calcular la base imponible, y, por tanto, no se podría liquidar el impuesto. Porello y como explicó el perito judicial, la única actuación posible es no tener en cuenta ni la existencia inicial nila final, o, si se prefiere, estimar que unas y otras son cantidades similares, con lo cual no afectarían a la cifrade ventas determinada. No hay ningún motivo especial que nos haga pensar que una de las citadas cifras debaser superior a la otra. Además, hizo notar la posibilidad de que las existencias iniciales fueran superiores a lasfinales, con lo cual la cifra de ventas determinada por el Auditor sería inferior a la real, y, en consecuencia, seestaría beneficiando a la entidad.

Por otra parte, aludió a un motivo que hace pensar que la variación entre ambas magnitudes debe ser mínima: elabastecimiento de combustible se hace con mucha frecuencia (en el cuadro contenido en el documento nº 81,anexo al Informe del auditor de fecha 16 de mayor de 2004, se puede apreciar), por lo que los litros de combustiblecontenidos en los depósitos se van renovando constantemente. Se trata de un sector en el que la variación delas existencias de un ejercicio a otro es mínima, pues la demanda es prácticamente constante..

Finalmente, es prueba elocuente de lo expuesto, las existencias iniciales y finales declaradas por el propiaentidad en la declaración del Impuesto sobre Sociedades para el ejercicio 1999. Si se compara dicha variaciónde existencias declarada, con la cifra de negocios declarada (848.940.441 pts.), podemos concluir que esinsignificante.

Reiteró el perito que la única manera de conocer con precisión, es decir, conocer la cifra exacta, es mediante lallevanza de contabilidad. Inexistente esta, han de utilizarse todos los medios disponibles para determinar unacantidad lo más aproximada posible a la realidad.

Se realiza por el Auditor, el Perito Judicial y la propia Inspección de Tributos, una técnica común y habitual enauditoria y se alcanzan dos cifras prácticamente idénticas de cifra de ventas, utilizando dos vías diferentes: apartir de los tickets y comprobantes de caja existentes en las oficinas de ASSM (documento 87 del Informe), ycalculando la venta teórica (documento 89 del Informe), con rigor y sustento en la documentación disponible.

Tanto el auditor como la Inspección de Hacienda, han comparado las ventas comprobadas de combustible(953.369.447 pts.) con las ventas declaradas en la autoliquidación presentada por la entidad por el Impuestosobre Sociedades del ejercicio 1999 (853.848.605 pts.). Por tanto, en la cifra de ventas declaradas por la entidadestán computadas todas las ventas de cualquier cuenta del grupo e igualmente están descontados todos losdescuentos existentes, en su caso. De este modo, el incremento de ventas imputado por el auditor y por laInspección asciende a la cantidad de 99.520.842 pts., en lugar de los 235.612.699 que resultarían si sólo sehubieran tenido en cuenta los ingresos procedentes de la venta de combustible contabilizados en la cuenta70000003 y se hubieran ignorado los ingresos contabilizados en la cuenta 70500000.

En conclusión, y como consecuencia de todo lo expuesto anteriormente, el Perito Judicial determina lacifra de ventas de combustible no declarada, comparando cantidades homogéneas (excluido el IVA): Ventascomprobadas: 821.870.212 pts; Ventas declaradas (excepto restaurante): 812.864.461 pts; Incremento de ventascomprobado : 9.005.751 pts. (54.125,65 €).

Como colofón de lo anterior, procede destacar la apreciación del perito en el plenario al aludir a la conclusiónde que existía "Una Caja Única", pese a la apariencia de entidades independientes. Y, en resumen, "las cuentasno reflejaban la realidad".

QUINTO. - En cuanto a los ficticios "Proveedores Portugueses": año 1999: En la liquidación de ventas decontado no se registraron ventas por importe de 36.137.931 pts. (217.193,34 €). Tampoco se autoliquidó el IVAcorrespondiente a ventas por importe de 74.137.931 pts., que ascendía a 11.862.069 pts. (71.292,47 €). Lasventas no declaradas a efectos del Impuesto sobre Sociedades y el IVA repercutido no autoliquidado asciende aun total de 48.000.000 pts. (288.485,81 €) (suma de las dos cantidades anteriores), que se registró como pasivoen la cuenta 400.4 "Proveedores en moneda extranjera".

Respecto a la procedencia del dinero, siendo desconocida, el perito consideró lo más lógico que hubiera deproceder de ventas no declaradas ni contabilizadas, presuponiendo, en pura lógica, que no se hubiera repercutidoel IVA. Solo en un caso se podría considerar la existencia de IVA repercutido: cuando fuera probado con laaportación de las correspondientes facturas. Pero este caso es prácticamente inexistente cuando se trata, comoen el caso enjuiciado, de ventas ocultas.

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Con relevancia en lo que respecta al delito de falsedad contable imputado sobre el que nos detendremos másadelante, señalar -con el perito judicial- que las ventas aludidas en el párrafo anterior, no están contabilizadasíntegramente yel importe abonado en la "cuenta 4004 a favor de proveedores portugueses" es un pasivo ficticio oinexistente. El importe cargado en caja en contrapartida son ingresos cuya procedencia se desconoce, debiendointerpretarse en pura lógica que se corresponden con ventas no contabilizadas. Así, la finalidad de los asientoscontables que aparecen no es otra que la de introducir en el circuito económico, mediante la introducción en laaparente contabilidad, de un dinero cuya procedencia se desconoce, y por el cual no se ha tributado.

La diferencia entre la cuota a ingresar resultante de las actuaciones de comprobación realizadas por laInspección de Hacienda (61.617.928 pta.) y la cuota resultante de las actuaciones recogidas en el informe delPerito Judicial (29.937.646 pta.) radica en dos consideraciones:

1ª. La reducción de la minoración de la cifra de compras determinada por el Auditor y por la Inspecciónde Hacienda. De la minoración que se había considerado de 28.530.383 ptas. hay que detraer el importecorrespondiente a las compras de actividades accesorias (27.397.939 ptas.), quedando la minoración por talmotivo reducida a la cantidad de 1.132.444 ptas.

2ª. El menor incremento de las ventas de carburante considerado en el presente informe. Ello es debido a quelas ventas comprobadas por el Auditor y consideradas por la Inspección de Hacienda llevaban incluido el IVA,habiéndose detraído el mismo para poder compararlo con las ventas declaradas, las cuales no incluyen el IVA.

El Perito Judicial entendió que debe primar a efectos de la determinación de la base imponible del Impuestosobre Sociedades para el ejercicio 1999, la información que se pudo extraer de los antecedentes informáticosdel sistema informático. Dichos datos coinciden con la copia simple informativa de las cuentas depositadas enel Registro Mercantil de Badajoz, y fue la utilizada, tanto por el auditor para elaborar el informe de auditoría, comopor la Inspección de Hacienda del Estado para practicar las liquidaciones realizadas. La citada copia simpleinformativa de las cuentas depositadas en el Registro Mercantil de Badajoz fueron formuladas por el órgano deadministración (integrado por los dos administradores mancomunados D. Oscar y D. Patricio ) y aprobadaspor la junta General de socios en su sesión universal de fecha 30 de junio de 2000.

En el plenario, se le requirió par parte de las defensas al perito judicial al objeto de que explicara y respondierasi deberían considerarse acordes con la realidad unos datos consignados sin decimales dada la "volatilizad delsector y las continuas fluctuaciones" que sufren los precios de los carburantes a lo largo de cada ejercicio. Larespuesta de aquél fue satisfactoria y lógica remitiendo a unos cálculos efectuados por el auditor, plenamentecorrectos en cuanto se comprueba que "redondeó" por exceso o por defecto hasta la unidad más próxima en elcálculo de los precios medios.

ASSM, a través de los acusados, declaró unas ventas de combustible superiores en 27.070.229 pts. a las ventascontenidas en los tickets de caja por el mismo concepto, lo que escapa a toda lógica: Ventas declaradas decombustible 812.864.461 pts; Ventas de combustible (tickets caja) 785.794.232 pts; Hipotética minoración deventas 27.070.229 pts.

Resulta lógico y plausible que los peritos realizaran su labor tomando como base únicamente datos susceptiblesde conocerse: las compras y las ventas de combustible (gasolina y gasóleos); no comprobando las cifras decompras y ventas de las actividades accesorias, respetando los datos declarados por tal concepto, sin efectuarmodificación alguna sobre las mismos. Entiende al respecto el Perito Judicial que tal modo de actuar no desvirtúael resultado de la comprobación, máxime si tenemos en cuenta que los acusados declaran una cifra de negociosde 848.940.441 pts., de las que 36.075.980 pts. corresponden a ventas accesorias, lo que representa un 4,25% del total.

SEXTO.- El criterio y conclusión del perito judicial sobre la veracidad de las relaciones crediticias entre ASSMy las entidades European Transport y Transportes de Mercancías a la vista de los datos derivados de lainformación aportada por estas mercantiles a estos autos, tiene en consideración que se trata de operacionescon muchas reservas y, en cualquier caso, entre entidades vinculadas. Los acusados Oscar y Patricio sonadministradores de la entidad ASSM hasta el día 11 de abril de 2002, y se están reflejando operaciones queimplican relaciones crediticias con las entidades de las que las mismas personas son socios y administradores(en el caso de European Transport son administradores y el socio es otra entidad de la que ambas personasson, a su vez, socios y administradores). Todo ello, unido a la dificultad en el acceso a la documentación y alas especiales relaciones entre las partes afectadas. Sirva como ejemplo el hecho de que, mientras que segúnla contabilidad de ASSM la entidad European Transport le adeuda 21.611,87 € a 31 de diciembre de 2009, segúnlos reconocimientos de deuda es ASSM quien le adeuda a European Transport 425.056,00 € en la misma fecha.

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Tampoco podemos olvidar que las cuentas anuales de las entidades European Transport y Transportes demercancías fueron presentadas para su legalización el día 21 de marzo de 2002, fuera de plazo y cuando yahabían surgido las desavenencias entre las partes.

Sobre los documentos de "reconocimientos de deuda", habremos de pronunciarnos más adelante.

En definitiva, entendemos acreditada la comisión del delito fiscal imputado, así como el exceso respecto delimporte defraudado que el tipo exige. Se ha pretendido por las defensas engrosar el aparente argumento relativoa un error de cómputo que al no tener en correcta consideración la cifrade compras correspondiente a la petroleraBPOIL y una factura de tres millones en el informe, lo que fue explicado a saciedad y tras un receso en el juicioque permitió al perito aclarar con suficiencia que tal cantidad ya fue previamente tenida en consideración aldeterminanr la cifra: 742.789,13, procedente de tomar en consideración aquella cantidad, es decir 129.000 y no125.000, descartándo por tanto tal error que hubiera de tener influencia en la determinación de la cutoa finaldefraudada que integra, finalmente, el tipo imputado.

El tipo penal del delito fiscal se integra por por la realización -activa y omisiva- de la conducta típica, respectode lo que no le cabe duda al Tribunal no puede ser imputada sino en absolutos términos a los acusados.Resulta acreditado sin dudas que eran quienes tomaban todas las decisiones. La autoría es clara, no tanto porla sola condición de administradores de hecho y/o de derecho del ente societario familiar, sino por su efectivaparticipación en la realización de los hechos falsarios y de apropiación a que más adelante nos referiremos, conun papel decisivo, determinante y absoluto en el desarrollo del entramado diseñado, que desencadena el añadidoy subsiguiente delito fiscal de omisión al dejar de efectuar las correspondientes declaraciones fiscales relativasa las operaciones que los acusados -valga la expresión- camuflaron y ocultaron.

Concurrirían en el caso, de una parte el elemento objetivo: la defraudación a la Hacienda Pública al no presentarla correcta autoliquidación del Impuesto de Sociedades correspondiente al año 1999, en cuanto no correspondía,en la forma analizada, con la realidad de ingresos y gastos derivados de la actividad. Se causó un perjuicio a laAEAT mediante la cuota que se dejó de ingresar, por importe superior a lo que en el tipo es condición objetivade punibilidad: 120.000 € (122.296,15€). El elemento intencional de oclutar los ingresos e imputación de gastosficticios, con el fin de elusión del pago del impuesto, ha resultado acreditado del mismo modo.

SÉPTIMO.- Delito de Falsedad Contable

Los acusados Oscar y a Patricio son autores del delito de Falsedad Contable que les es imputado.

La conducta descrita en el delito del art. 290 consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otrosdocumentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Se trata de un delito "especialpropio" o "de propia mano" porque el autor o autores han de ser precisamente "los administradores de hecho o dederecho de la sociedad". El falseamiento puede serlo de las "cuentas anuales" o de "otros documentos" expresiónque permite entender, que "las cuentas anuales" comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y laMemoria; y que "otros documentos", de acuerdo con su art. 171, se incluirán el "informe de gestión", la propuestade aplicación de resultado y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados". La expresión es muyamplia y puede comprender otros muchos documentos, aunque ha de tratarse, en todo caso, de aquellos "quepuedan reflejar la situación jurídica o económica de la entidad".

Para la STS 1458/2003 de 7 de noviembre , el objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que setrata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben alos agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un "numerus apertus" en el que solose singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, la que el empresario debe formular al términode cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria.

Entendemos suficiente la prueba incriminatoria que permite concluir la comisión del delito por parte de losacusados al haber creado, con el fin de dar cobertura formal al modo de operar descrito en el relato fáctico, unfalso grupo contable: "proveedores", reflejando unas inexistentes entregas de efectivo supuestamente realizadaspor diferentes supuestos "proveedores portugueses", creando un pasivo ficticio sin soporte en operacionesreales, con supuesta cobertura en ventas de carburante no ingresadas.

En los ejercicios 1999 y 2000 defraudaron a ASSM la cantidad de 404.237,88 €, reflejando desde el mes deagosto de 1995 hasta el de abril de 2002 inexistentes créditos a favor de European Transport y Transportes deMercancías J. Sánchez Morales SL que igualmente controlaban créditos inexistentes en concepto de supuestosy ficticios efectivos ingresados por estas, con un total de crédito inexistente de 752.308,22€; generando ingresosen tales sociedades y no en ASSM en cuantía de 29.753,67€. Las dos entidades eludieron en los ejercicios 199a 2001 el pago de carburante que ASSM suministraba en cuantía de 61.343,67€; cantidades que los acusadoscompensaban a través de los saldos acreedores ficticios anotados a favor de aquellas sociedades del grupo

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familiar. Y tal falsario proceder contable se desplegó de forma "idónea" para causar "un perjuicio económico";como probado consideramos el consiguiente dolo de perjudicar que caracteriza este delito.

Según la STS 1217/2004 de 2 de noviembre , el bien jurídico protegido en el art. 290 es el derecho de losdestinatarios de la información social (entidad, socios y terceros) a obtener una información completa y verazsobre la situación jurídica o económica de la entidad.

No caben dudas respecto de la condición de los acusados y su vinculación con la disponibilidad de podereso facultades que han permitido a aquél la ofensa al bien jurídico protegido, con pleno dominio sobre lavulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico.

Zanjada la condición de administradores de hecho y/o de derecho de los acusados, mal pueden sustraerse deldeber de llevar una contabilidad ordenada, con independencia de la posible intervención o ayuda de terceraspersonas en la llevanza de la contabilidad.

Procede despejar toda posible duda sobre la cuestión de si la falsedad contable que hubiere podido tener uncarácter instrumental, como medio para la comisión del delito fiscal queda absorbida por éste. Ni el desvalor dela acción defraudatoria ni el desvalor del resultado sancionado en el delito del artículo 305 del Código Penal queahora nos ocupa, incluyen falsedades autónomas, que conceptualmente no son necesarias para la defraudaciónfiscal.

OCTAVO.- Delito de Apropiación indebida

Los acusados Oscar y a Patricio son, igualmente, autores de un delito de apropiación indebida previsto en losarts 252 , 249 y 250.5 del Código Penal .

No contemplado el delito de administración desleal por el Ministerio Fiscal, la acusación particular planteabainicialmente de forma alternativa o subsidiaria la calificación de dicho delito, penado en el artículo 295 del CP y eldelito de apropiación indebida. En conclusiones definitivas y tras la correspondiente modificación los contemplacumulativamente.

Acogemos, en línea con la postura del Ministerio Público, la calificación de Apropiación indebida, únicamente,obviando el delito societario, lo que consideramos adecuado a las circunstancias y contornos del caso queenjuiciamos, en cuanto los hechos recogidos en el relato fáctico integran dicho delito, máxime si el entramadosocietario se forma por entes sociales de carácter estrictamente familiar, dónde todos los socios son parientesentre sí. En ASSM aparecen como socios, amén de Dª Concepción , la esposa de D. Adolfo y madre de Jacobo, Concepción y de los acusados Oscar y Patricio , los hijos Jacobo y Concepción , D. Adolfo , la entidad LIS-ESPAN y EUROPEAN TRANSPORT S.L, como se reconoce en escritos de acusación es titularidad de la entidadDajorse Fast and Rapid S.L propiedad de los hermanos Patricio , Oscar y Jacobo .

En cuanto a la entidad LIS-ESPAN, resulta ser una sociedad de la exclusiva titularidad de D. Adolfo , padre delos acusados y el resto de hermanos citados; era propietaria de más del 65% de ASSM y ocultaba interesespatrimoniales exclusivos del padre de los acusados Si es lo cierto que en sus inicios figuraba amén del padrede los acusados un tercero, consta acreditado que éste último transmitiría al primero sus participaciones alacusado Patricio que posteriormente las vendió a su padre, D. Adolfo .

El artículo 252 del Código Penal , tras modificación operada por L.O 1/2015 de 30 de marzo que deja sin contenidoel art. 295 CP que tipificaba el delito de administración desleal, sin que ello suponga -aunque obvio sea decirlo-que la conducta haya sido despenalizada sino que el legislador la ubica ahora en dicho precepto, con el efecto depoderse aplicar tanto en el ámbito individual como en el societario. Como decimos, consideramos, no obstantey por lo expuesto, que los hechos declarados probados integran el delito de apropiación indebida.

Aparece el título necesario previo, la disposición de los bienes del ente societario familiar, en conceptode administradores de hecho y de derecho, con poder fáctico absoluto y omnicomprensivo. Se acredita elaprovechamiento abusivo por parte de losl acusados, aprovechando las oportunidades y facilidades derivadasde su plena disposición y control de los entes sociales del entramado familiar, conculcando las obligacionesderivadas de la relación jurídica generadora, distrayéndoles del pactado y natural destino.

El Tribunal Supremo tiene establecido de forma reiterada que la conducta consistente en incorporar con vocacióndefinitiva al propio patrimonio el objeto recibido, será un delito de apropiación indebida siempre que se hayasuperado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno ( SSTS 973/2009, de 6 de octubre; 271/2010, de 30 marzo ; 776/2010, de 21 de setiembre , entre otras). Pues en todos estos casos concurre elllamado "animus rem sibi habendi", ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absolutosobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiara un tercero ( STS 537/2014 ).

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Por lo tanto, en el caso presente no nos encontramos tanto, o solamente, ante una administración o gestióndesleal, es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercerocausándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, pues aunque se incurra también en deslealtad,la conducta de los acusados consiste en abusar de su cargo en los entes societarios familiares para -amén dedefraudar a la hacienda pública- hacer suyos con vocación definitiva lo que pertenece al titular, o a todos lostitulares -siquiera sean parientes cercanos de sangre- del patrimonio que administra o gestiona. En estos casoshay que hablar de apropiación indebida.

En este mismo sentido se concluía en la STS 47/2010 el administrador que abusando de sus funciones va másallá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así unperjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste sea el objetodel delito.

De otra parte, cuando una misma conducta puede ser calificada de apropiación indebida (art. 252) y de delitosocietario en la modalidad de distracción de fondos (art. 295), procede resolver el concurso a favor del delitomás gravemente castigado o del que consume, que es la apropiación indebida, sin que pueda oponerse a estasolución el artificio de inaplicar el concurso de normas para eludir la aplicación de la excusa absolutoria, sobrela que volveremos más adelente. Esta es la doctrina sustentada por el Tribunal Supremo en sentencia 42/2006,27-1 .

NOVENO. - Han de servir, con el mismo impacto incriminatorio, las consideraciones y análisis sobre la pruebapericial judicial más arriba efectuadas, en lo que al delito de apropiación indebida respecta.

La perniciosa gestión comercial, en la que se realizan falsedades contables en el modo ya indicado, y que haceresponsable a ambos acusados se complementa con la utilización de entidades familiares intermediarias quesirven al indicado y fin y al paralelo de propiciar el objetivo de haber buena parte del dinero para sí, lo que integrael delito de apropiación indebida, eludiendo lo que hubiera sido normal y provechoso para el padre, y, por mejordecir, para todos los miembros de la familia.

A aquellas reseñas y consideraciones del perito judicial, debemos unir las del auditor Sr. Silvio , con estimacionesy conclusiones practicamente coincidentse con aquél. Amén de ratificar su informe, introdujo, tras exhaustivosinterrogatorios, aclaraciones, manifestaciones y matizaciones relevantes. Así, auditó cuatro ejercicios:1998 al2001. Apreció un cúmulo de salvedades: las cuentas anuales no proporcionaban en absoluto información algunani reflejaban la realidad de la empresa; "todo ello era un error"; se apreciaba una dejadez absoluta y las cuentas,que no contenían la Memoria, ni siquiera se habían presenteado en el Registro Mercantil.

Añadió que no cuadraban Consumos con Ventas realizadas; los administradores depositaron, muyposteriormente: en el año 2002, las cuentas del ejercicio 1999; no había libros legalizados ni registrados.

El auditor recordó que examinó los tickets de registro del "día a día" durante dos años. En el tercer año había ya un"agujero considerable". Examinó las cuentas de ASSM "volcado a volcado, los soportes archivos (A-Z) medianteuna "tediosa labor de punteo". Había un volumen importante de "Venta no declarada" cuyo correspondientemontante económico "alguien se tuvo que llevar" (sic).

Consideró y tuvo en cuenta en su labor la inclusión del IVA toda vez que entendió que se facturaba en lossurtidores. Los 120 millones de pts no fuera a Caja ni a los Bancos con los que operaba ASSM.

Añade que respecto al ejercicio 1999 y en relación con los Créditos, apreció un asiento contable sin rastrobancario, papel, recibí o soporte alguno, apareciendo European Transport con "apariencia" de haberse hechocargo del crédito.

Aludió, asimismo, a los presuntos "Proveedores portugueses", afirmando que se trataba de operaciones desdecaja hacía los banco pero se "reingresaba" al objeto de dar una cobertura aparente y efectunar necesarios pagosa ASSM puesto que tales proveedores eran ficticios. No pudieron ser "circularizados". Algunos desmintieronexpresamente cualquier intervención en operación alguna.

En lo relevante, subrayó el perito auditor las salidas de ASSM, donde los acusados tenían el 7.83 del capital, haciaCisterna y Lavados Badajoz, donde tenía el 100%. Con cifras de préstamos y otras partidas que salen "sin retorno".

Las ventas brutas no contabilizadas ni ingresadas en ASSM ascendieron a 1.261.548,12€ (ventas netas másIVA no declarado ni ingresado). Pasivos ficticios por importe de 764.806,15€. De este importe, 344.397,52 €se enmascaran a través de "Proveedores Portugueses". Apropiación de saldos exigibles a Terceros y pagadospor éstos, que responden a suministros que son contabilizados en ASSM y compensados con "presuntossaldos acreedores ostentados por Transportes de Mercancias J. Sánchez Morales y European Transport, quelos acusados administraban (ingresos de 29.753,67 €). Elusiñon del ingreso de 61.343,67 € correspondiente asuministro de carbuarantes de ASSM a aquellas sociedades, deuda compensada presuntos créditos que se dice

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ostentar contra aquellas. Detracción de ASSM de 53.340,65 € correspondiente a presuntas operaciones de cbro,mediante ingreso en la cuenta de aquella con posterior anulación, dando salida por caja, actuando NegociosInformáticos SA , con cuenta en la contabilidad social, como puente y que, finalmente, sigue reportando el mismosaldo deudor.

Como con claridad manifestara el Ministerio Fiscal en su informe, existieron ventas no declaradas y ventasoclutas que se derivan fuera de la ASSM. Parte de ellas retornan al balance por las dos vías tantas veces aludidas:Proveedores Portugueses Cuenta 4004 y otra por Préstamos de sociedades hacia ASSM. En sus palabras: "Elresto es Apropiación Indebida pura y dura".

La cuenta de Proveedores Portugueses es falsa; los créditos en realidad no existen; no existe soporte alguno,razón negocial o negocio subyacente alguno y carece de toda lógica que teniendo enorma liquidez ASSM, seconcierten préstamos, y mucho menos desde donde tienen todo el capital los acusados, a ASSM dónde no lotienen.

DÉCIMO .- La conclusión incriminatoria se impone, en consecuencia, tras la valoración de una prueba documentalelocuente, esencialmente unas laboriosas y amplias pruebas periciales, y diversos testigos que la refuerzan.Cierto es que existe prueba pericial practicada a instancia de las defensas que llega a sostener conclusionesdiversas. Las conclusiones, como señalara el Ministerio Fiscal adolecen de enorme posibilismo y concluyen sinsoporte: facturas, tickets, etc, con alternativas estimaciones que -de modo lógico y a satisfacción de quienesencargan su labor- tienden a aminorar y "tirar hacia abajo" .

En cualquier caso, la Sala considera que tales informes y sus conclusiones "a la carta", palidecen ante lacontundencia, mayor objetividad y coincidencia de las de contenido incriminatorio que hemos tenido en decisivaconsideración.

En este sentido, procede traer a colación la doctrina jurisprudencial de la que es exponente la sentenciadel Tribunal Supremo Nº 149/2015 de once de marzo , la que, aludiendo a su vez, entre otras muchas, ala Nº 834/96, de 11 de Noviembre , admite que pueda excepcionalmente dar virtualidad a un dictamen oprueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentenciaimpugnada en casación, pero únicamente cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamentecoincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunalhaya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados,pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, demodo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen odictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instanciahaya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

No entendemos sea éste el caso, en cuanto la prueba pericial incriminatoria, reforzada por otras de igual signoincriminatorio, en modo alguno permiten siquiera vislumbrar que, pese a existir un informe pericial de parte quelo contradice, además haya en modo alguno conseguido demostrar que las conclusiones son contrarias a lasreglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico.

Se concluye, consecuentemente, que ha podido acreditarse en el plenario que los acusados se apropiaron de lacantidad de 688.164,33 €; resultante de sumar la cantidad del importe de ventas no declaradas; 496.741,97 €,que desaparece del control patrimonial y la de 191.422,36 € que pasaron a la entidad propiedad en su totalidadde los acusados: Cisternas y Lavados Badajoz S.L.

UNDÉCIMO.- Delito de falsedad en documento mercantil .

Las acusaciones particulares imputan a los acusados Oscar y a Patricio , un delito de falsificación dedocumento mercantil (reconocimiento de deuda) y aportación de documentos falsos en juicio, arts 393 enrelación con el art. 392 y 390 CP ).

La documental aportada a la causa permite concluir fácilmente y, en lo relevante, con fuerza incriminatoria, que,tras emprenderse acción legal con motivo de la conducta defraudatoria descrita, por la representación legal, a lasazón, de ASSM, presentándose querella el 23 de septiembre de 2004, que dio lugar a la incoación de DiligenciasPrevias en el juzgado de instrucción Nº 1 de Badajoz; los acusados confeccionaron diversos documentos dereconocimientos de deuda inexistentes que aportaron a las mismas junto a escrito de 11 de octubre de 2006.A través de los mismos, los acusados en su condición de administradores de ASSM, reconocían adeudar aEuropean Transport SL, controlada por dichos acusados, las cantidades: A fecha 31.12.1998: 70.723.368 pts;a fecha 31.12.1999: 70.723.368 pts; a fecha 31.12.2000: 73.717.870 pts y a fecha 31.12.2001: 72.596.578 pts.Todos ellos, en concepto de "Saldo deudor por préstamos realizados", que no existieron, con la finalidad de seraportados a la presente causa".

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Tal conducta venía así a dar cobertura y completar el círculo defraudatorio.

El Perito calígrafo ratificó en el plenario su informe y añadió que analizó los documentos dubitados concluyendoque no fueron cumplimentados en las fechas que databan sino en "unidad de acto". A las exhaustivas preguntasde las defensas, respondió -no sin menos exhaustividad- que utilizó los documentos originales durante muchotiempo; analizó todos los parámetros grafológicos, siendo clara la coetaneidad, idénticos el papel, bolígrafo,impresora. Añade que nunca pudieron haberse extendido a lo largo de cuatro años. Todos los datos: humedad dela tinta, chorro, misma letra, mismo ordenador, grafología invariable al microscopio sin evolución; firma idéntica;etc.

La fuerza incriminatoria que tal informe pericial traslada al tribunal no se ha visto contrarrestada con el contenidoy conclusión del "contrainforme" aportado por la defensa, destinado no tanto a elaborar un respectivo y nuevoinforme pericial con idéntico objeto sino, con exclusividad, a desacreditar la valoración, técnica y conclusionesdel anterior. Desconoce la Sala la razón de no haber acudido a analizar los originales que ni siquiera llegónunca a examinar, ni habiendo realizado el correspondiente análisis en laboratorio, pero, indefectiblemente ellole resta el correspondiente rigor y le sitúa al punto de ser prácticamente desdeñable y sin impacto exculpatoriomínimamente estimable.

DUODÉCIMO.- Acerca de la continuidad delictiva

Las acusación particular -no así el Ministerio Fiscal- entiende que en el delito de Apropiación Indebida y enel delito de falsificación de documento mercantil (reconocimiento de deuda) que imputan, debe apreciarse lacontinuidad delictiva.

Con independencia de la inefectividad que tal cuestión ha de tener en lo que respecta al delito de apropiaciónindebida, al haberse estimado la concurrencia en el mismo de la excusa absolutoria como argumentaremos,hemos de reseñar y explicar nuestra discrepancia al respecto, teniendo en cuenta, además que, aquélpronunciamiento no es aún firme, siendo potencialmente revisable en casación.

De este modo, discrepamos de tal consideración, toda vez que los "tipos que incluyen conceptos globales", segúndenominación jurisprudencial, alejan la pluralidad de acciones típicas propias del delito continuado del art. 74del CP . En tales tipos, la correspondiente infracción típica se describe en unos términos que abarcan en su senouna pluralidad, que se integra en un solo delito. El legislador utiliza conceptos globales, es decir, expresiones queabarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas, yaqueda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro que añadir.

Pudiera afirmarse que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyen, no un delitocontinuad o , sino una sola infracción penal ( SSTS 519/2002, de 22-3 ; 986/2004 , de 13 - 9 ; y 413/2008, de20-6 ); de modo que las actividades plurales tenemos que considerarlas integradas, en este caso, en los tiposde apropiación y falsificación como delito único. El hecho de que los concretos tipos en el código penal, nocontengan una redacción en plural de los actos que integran la conducta delictiva, no excluye que nos hallemosante un tipo penal que incluye conceptos globales, máxime si de existir alguna duda al respecto, esta obligaríaa inclinarse en favor del reo .

En la conducta apropiativa y falsaria descrita en el factum, podremos entender que se engloba una pluralidad deactos que han de ser concebidos como la unidad de valoración típica propia de un único delito no continuado.

DÉCIMOTERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Resulta procedente eludir todo debate relativo a las restricciones a la legitimación que se contienen en el artículo103 de la LEcrim , al objeto de evitar todo solapamiento a que aludía la sentencia Nº 794/2016 , siendo por lodemás cuestión innecesaria y superflua a la vista de la avanzada fase procesal en que la causa se encuentra y ala presencia del Ministerio Fiscal que ejercita acusación pública por hechos que ha calificado, con acierto comoargumentábamos más arriba, como delito de apropiación indebida.

Ahora bien, la Sala mantiene ahora, como lo hiciera en el Auto de 5 de noviembre de 2015 , la concurrencia de laexcusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal , respecto del referido delito ; excluyendo los delitosfalsarios ya analizados, siquiera sea por la mera razón de haber sido apartados del ámbito de la excusa enargumentos del Tribunal Supremo en su sentencia, por más que con carácter de "obiter dicta". Alcanzamostras el enjuiciamiento, exigido al efecto por el Tribunal- Supremo, que estableció su previa constatación porconsiderar razón de fondo a tenor del artículo 639 Lecrim - idéntica conclusión que ya plasmáramos en aquellaresolución.

La exención contemplada en el art. 268 CP es una excusa absolutoria, es decir afecta a la punibilidad,eliminándola, pero deja subsistentes tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Dicha exención en el caso que

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enjuiciamos es además contemplada por el Ministerio Fiscal que la recoge en sus conclusiones elevadas adefinitivas y argumenta en torno a su concurrencia en su informe final.

Circunscrita la excusa al delito de apropiación indebida, venimos, de una parte, a reproducir lo entoncesargumentado. La razón de ser de este precepto penal estriba en una razón de política criminal, para nocriminalizar los negocios jurídicos entre grupos familiares, siempre claro está, que no medie violencia ointimidación. Se tiende a que triunfe la mediación familiar, y se inspira en el principio de intervención mínima delDerecho Penal y última ratio de éste, para que de esta forma se acuda a la vía civil, que supone una intervenciónmenos traumática para la posible solución del conflicto.

Aunque en el presente caso ha sido invocada por las defensas, y como decimos es contemplada por el MinisterioFiscal, lo cierto es que la excusa absolutoria de parentesco puede incluso apreciarse de oficio. La Sentenciadel TS 42/2006 , 27--1, sostiene que "los Tribunales pueden conocer...de oficio casos de no punibilidad de unaconducta por la admisión de una excusa absolutoria o de la prescripción... la doctrina de esta Sala ha posibilitadola estimación de una eximente o atenuante no alegada". También se aplicó de oficio y en casación la excusaen un supuesto en el que había pasado inadvertida al Tribunal de instancia, a las acusaciones y a la defensa (Sentencia del TS 1763/2002, 25-10 ).

DECIMOCUARTO.- De otra parte, hay que recordar que la excusa es una causa de exclusión de la punibilidad,pero que deja intacto el carácter antijurídico del hecho, por el que se responderá civilmente y la imputación asu autor. La STS 91/2006, 30 de enero , con cita de la STS 334/2003, 5 de marzo , ha recordado que "la razón deser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entrelos parientes incluidos en la excusa absolutoria del Artículo 268 del vigente CP , se encuentra en una razón depolítica criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuerteslazos de sangre en los términos descritos en el Artículo 268 porque ello, sobre provocar una irrupción delsistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar,estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio,siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y másproporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí quese excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores alos meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad."

Cuestión inicialmente obstativa y de preciso análisis sería el hecho de aparecer como acusadora una entidadmercantil Área de Servicios San Martin lo que llevaría a desechar la alegación de ausencia legitimadora yconcurrencia de la excusa absolutoria tras la básica afirmación de que la personalidad jurídica propia de lassociedades sería un impedimento a la hora de aplicar la excusa entre parientes.

El abordaje de la cuestión precisa el análisis de la anteriormente aludida Sentencia del tribunal Supremo núm.42/2006 de 27 enero . En la misma se pone de manifiesto la problemática que se derivaría del hecho de entendercomo perjudicada u ofendida por el delito la sociedad como tal en lugar de los socios parientes del sujeto activo.En puridad, si partiéramos, prescindiendo de un necesario análisis de rigor, de la escueta y por demás en principiono discutible premisa de que las sociedades tienen personalidad jurídica propia, autónoma e independienterespecto de la de sus socios, no habría argumento jurídico válido para defender la aplicabilidad de la excusaabsolutoria de parentesco ya que es una obviedad el hecho de que una sociedad no puede ser pariente de ningunapersona, ya sea física o jurídica.

Ahora bien, en la sentencia citada el Alto Tribunal se argumenta que cuando los intereses de la sociedad seríanidénticos a los intereses de los socios que la componen por tratarse de una sociedad de carácter estrictamentefamiliar -todos los socios son parientes entre sí- debemos acudir al expediente del "levantamiento del velo". Enpalabras del Tribunal Supremo "Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la coberturasocietaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación "inbonam partem", debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y ademáscoincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcancebeneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 C.P .".

D. Jacobo , que previamente constituido en acusación particular no acudió al plenario lo que fue interpretadoy resuelto como explícita retirada de aquella, es hermano de los acusados. La entidad ÁSSM, ciertamente,representa exclusivamente intereses patrimoniales de personas que son hermanos y de sus progenitores. Endicha sociedad aparecen como socios, amén de Dª Concepción , la esposa de D. Adolfo la madre Concepción, de Jorge y de los acusados Oscar y Patricio . Las entidades referidas en el factum son titularidad de aquellos.EUROPEAN TRANSPORT S.L, como se reconoce por los acusadores es titularidad de la entidad Dajorse Fast andRapid S.L, a su vez propiedad de los hermanos Patricio , Oscar y Jacobo .

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En cuanto a la entidad LIS-ESPAN, resulta ser una sociedad de la exclusiva titularidad de D. Adolfo , padrede los acusados y el resto de hermanos citados; propietaria de más del 65% de ASSM, ocultaba interesespatrimoniales exclusivos del padre de los acusados Si es lo cierto que en sus inicios figuraba amén del padrede los acusados un tercero, consta acreditado que éste último transmitiría al primero sus participaciones alacusado Patricio que posteriormente las vendió a su padre, D. Adolfo .

De otra parte, en la propia inicial querella (folio 5), D. Adolfo es identificado claramente como fundador deÁrea de Servicio San Martín, administrador único, empresario hecho así mismo creando una serie de sociedadesfamiliares entre las que cita a European Transport S.L, Area de Servicio San Martin S.L, en las que, desde 1.994aproximadamente empezaron a trabajar y a aparecer como socios, A EFECTOS FORMALES (las mayúsculas sonde la Sala), los cuatro hijos del Sr. Adolfo conforme alcanzaban la mayoría de edad"

Tales asertos vienen de algún modo a reiterarse ya en el propio escrito de acusación: "A partir del año 1996,la mayoría del capital social de ASSM la ostentaba en la forma expuesta la sociedad portuguesa LISESPAN ENLA QUE TIENE SUS INTERESES D. Adolfo , (mayúsculas de la Sala), si bien aquella era administrada por losacusados".

Consideramos, en definitiva, que la excusa absolutoria puede aplicarse cuando los perjudicados por la conducta,familiares del autor, son socios de una sociedad. La citada sentencia del TS 42/2006, 27-1 , insistimos, tieneen cuenta la doctrina del "levantamiento del velo", y afirma que "si tal teoría se ha utilizado en contra del reopara impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón,siguiendo una interpretación "in bonam partem" debemos levantar el velo y concluir que los intereses de lasociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellantey por tanto incluidos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art.268 C.P .".

De otra parte, procede recordar que no resulta necesaria, al objeto de apreciación de la excusa del art. 268 delCódigo Penal , la convivencia entre hermanos. El Pleno no Jurisdiccional del TS de 15 de diciembre de 2000 asílo acuerda. A la vista de dicho Acuerdo, se resuelve en la Sentencia del TS 1801/2000, 20-12 aplicar la excusaal caso, razonándose lo siguiente:

"De los términos en los que aparece redactado el texto vigente resulta innecesaria la convivencia cuando setrata de hermanos, lo que si se exige, por el contrario, cuando los delitos patrimoniales se hubieren cometidoentre afines en primer grado, como sería el caso de los suegros. Entender que el texto vigente sigue exigiendola convivencia entre hermanos conduciría al absurdo, dada la vigente redacción, de requerir esa convivenciaa los ascendientes y descendientes, lo que ni siquiera se precisaba en el texto derogado y que supondría unaexcesiva intervención del derecho penal que iría en contra de las razones de política criminal que han aconsejadoestablecer esta excusa absolutoria.".

DÉCIMOQUINTO.- Por la defensa del acusado Patricio , se solicitó la aplicación de la circunstancia atenuantemuy cualificada de haber existido dilaciones indebidas del Nº 6º, nuevo en el artículo 20, introducida por la LeyOrgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Códigopenal. Se exige para su apreciación que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario, que no guardeproporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio imputado.

Mencionando ambos argumentos, la Sentencia núm. 414, recurso núm. 3736/2000de 11-3-2002 (PonenteExcmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano ) en la que se lee (Fund. Jur. 3º): "se debe computar en la pena, siqueremos que alcance plena efectividad el principio director contenido en nuestro ordenamiento constitucional(Justicia: artículo 1 Constitución Española ), las posibles dilaciones producidas en el proceso, como uno de losmales injustificados sufridos por el acusado. El autor no debe recibir por el delito cometido una pérdida mayorde derechos de la que la pena representa, como equivalente o ajustada a su culpabilidad, en cuanto esta últimaconstituye una entidad modificable....

La STS núm. 929/2007 Recurso de Casación núm. 549/2007 de 14-11-2007 , contiene la doctrina en la materia,la cual sintetiza en los parámetros ya mencionados, matizando respecto a "... d) el comportamiento del órganojudicial, y otros que participan como partes, entre los que debe incluirse al Ministerio Fiscal.", aunque tambiénrefiere en último lugar una posibilidad más discutible, y que después se observará la evolución jurisprudencialsobre este punto; "e) la exigencia de la invocación de este derecho por el interesado para que el tribunal impulse,si es posible, la tramitación paralizada»

En el caso que enjuiciamos, si bien la instrucción de la causa ha precisado de realización de complejas pruebas,documental informe de la inspección del SES, informe pericial grafológico de la Guardia Civil y ha habido quetramitar interlocutorios recursos, todo ello no justifica que tal instrucción se haya desarrollado un períodosuperior a tres años y que haya permanecido ralentizada en algunos periodos.

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Teniendo en cuenta que ello no es totalmente derivado de un comportamiento procesal de los acusados o susrepresentaciones y valorando el perjuicio o merma ocasionado que se estima moderado habiendo de resaltarque en ningún momento han estado privados de libertad, procede estimarla con el simple efecto atenuatorio derebajar la extensión de la pena dentro del mismo grado.

Esta Sala no ignora que pueden haber existido causas estructurales de la organización de la justicia que puedenhaber incidido en esta demora. Pero ellas no tienen efecto justificante de la lesión, en alguna medida, de derechosfundamentales.

La STS núm. 2172/2002 de 30-2-2002 recurso 1587/2001 (Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano)señala que, "...sin que pueda entenderse que las deficiencias estructurales de la Administración de Justiciaexcluyan la violación del derecho fundamental, aunque sí pueden exonerar de responsabilidad al titular del órganojudicial". (F.J. 3º).

De modo que la cualificación -en los términos en que es planteada por la defensa del acusado Patricio - debeestimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada,teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantosotros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

En el supuesto que nos ocupa, la representación letrada que la invoca no identifica momentos, períodos o fasesdel procedimiento, instrucción, fase intermedia, ni en la de juicio oral, en las que basar la cualificada apreciaciónque impetra, y que pueda justificar la apreciación con más alcance que el mero efecto atenuante que la Salaestima.

De este modo, recogiendo el Acuerdo de la Reunión del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 21-5-1999 -también ya seguido por la STS 8-7-1999-, estimamos que la consideración como una circunstancia atenuante,con los efectos prevenidos en la regla 2 ª del artículo 66 del Código penal , esto es, determina que los delitosa sancionar con pena establecida en el Código penal, no habrán de rebasar la mitad inferior de la que fija la leypara el respectivo delito.

DÉCIMOSEXTO.- En cuanto a las penas a imponer, la Sala ha de poner de relieve, inicialmente, la razón delimitar la apreciación de la excusa absolutoria del art. 268 CP al delito de Apropiación Indebida. Ciertamente,no la entendemos de aplicación a los delitos falsarios que en esta causa han sido enjuiciados.

Procede señalar, en línea con lo ya adelantado "obiter dicta" en esta causa por el Tribunal Supremo, laimposibilidad de apreciar la excusa absolutoria a los delitos de falsedad contable y falsificación documentalque hemos examinado, en cuanto delitos no estrictamente patrimoniales. Cuando la falsedad es el medio paracometer la estafa, o como en este caso el delito de apropiación indebida, la excusa que alcanza a la defraudaciónno puede cubrir la falsedad.

No puede extenderse a los delitos de falsedad la excusa absolutoria que se ha apreciado para la apropiaciónindebida, pues son delitos independientes, aunque aparezcan vinculados a través de las reglas especiales deaplicación de penas de los arts. 73 a 79 CP . Así lo establecen sentencias del Tribunal Supremo 171/2006, 16-2, 198/2007, 5-3 y 493/2009, 8-5 .

La sentencia del TS 246/2005, 25-2 , que entendemos plenamente aplicable al delito de apropiación indebida,afirma que la excusa "es aplicable a los delitos de estafa, pero no a los de falsedad, que en sí mismos no afectan alpatrimonio, sino que atentan contra un bien jurídico (la seguridad y confianza en la regularidad de las operacionesmercantiles) netamente diferenciado, que es lo que justifica su subsistencia y que hayan sido tomados en cuentapara la calificación de la conducta y la imposición de la pena".

La ubicación del art. 268 en el Capítulo X --dentro del Título XIII-- y su rúbrica --"Disposiciones comunes alos capítulos anteriores"-- impide hacer operativa la excusa en delitos que estén fuera de los nueve capítulosprecedentes; la referencia del art. 268.1 a "los delitos patrimoniales" debe restringirse a los de los nueve capítulosanteriores y no extenderse a cualquier otro delito de posible naturaleza patrimonial que se encuentre fuera detales capítulos, so pretexto de una aplicación analógica favorable que está prohibida.

Es por ello que dichos delitos, excluidos de la excusa absolutoria, han de ser penados de forma autónoma,desgajados, de igual modo, de cualquier vinculación concursal medial con la figura principal de apropiaciónque se ha analizado, sin perjuicio de que las posibles atenuantes concurrentes desplieguen su efecto punitivoaminorador correspondiente.

Todo lo anteriormente expuesto de una parte, y la concurrencia de una única circunstancia atenuante, dilacionesindebidas, de otra; determinan en aplicación del art. 66.1ª CP , que estimemos adecuado la imposición de laspenas siguientes para las infracciones correspondientes. Así:

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JURISPRUDENCIA

- En cuanto al delito contra la Hacienda Pública penado en el artículo 305 del Código Penal , concurriendo laatenuante de dilaciones indebidas en la forma y alcance expuestos, para ambas acusados, estimamos moderada,la imposición de la pena en su mitad inferior, un año y un mes de prisión , considerando que la pena establecidaen el artículo 305 del Código Penal es la de prisión de uno a cinco años.

Igualmente, para cada uno de ellos, la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivodurante el tiempo de la condena; inhabilitación para el ejercicio del comercio por el tiempo de condena y multadel tanto de la cantidad defraudada ( 122.296 € ); con Responsabilidad Personal Subsidiaria de seis meses encaso de impago; pérdida del derecho y posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho agozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por el mismo tiempo.

- Por el delito de Falsedad Contable , art. 290 CP , y concurriendo la misma atenuante; para cada uno de losacusados las penas de: un año de prisión, inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de condena ymulta de seis meses con cuota diaria de cincuenta (50 euros), con Responsabilidad Personal Subsidiaria de diezdías para caso de impago ( art. 53 CP ).

De acuerdo con lo establecido en el artículo 56 de dicho texto legaL , para ambos: inhabilitación especial parael ejercicio del comercio, la industria y para la profesión de administrador o gerente, ya sea en nombre propio oen representación de otra persona física o jurídica.

- - Por el delito de falsificación de documento mercantil y aportación de documentos falsos en juicio; paraambos acusados, concurriendo la aludida atenuante que obliga a la imposición de la pena en mitad inferior: sietemeses de prisión , inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de siete meses concuota diaria de 50 euros.

DÉCIMOSÉPTIMO. - A tenor del art. 109 y siguientes del Código Penal , todo responsable criminalmentede un delito lo es también civilmente. La responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño yla indemnización de perjuicios que en este caso y como ya hemos señalado, han podido ser concretados -estimaciones y conjeturas aparte y que la doctrina jurisprudencial acerca de la reparación del daño no puedeacoger- en las cantidades coincidentes, con las solicitadas por el Ministerio Fiscal.

Lo anterior, unido a la imposibilidad de apreciar cantidades indemnizatorias -solicitadas por la AcusaciónParticular- derivadas del hecho punible: delito societario que ha sido descartado según lo explicado más arriba,nos obliga a circunscribirnos a la cantidad que como defraudada y vinculada con el delito de apropiación indebidaha sido acreditada en la forma expuesta y valorada la prueba en modo explicitado; por lo demás, coincidentecon lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

Hemos de señalar, en línea con lo anterior, que la apreciación de la excusa absolutoria en el delito de apropiaciónindebida afectará a la responsabilidad penal --en el sentido de pena- pero no a la civil que subsiste.

Si, como es el caso, se ha llegado al dictado de una Sentencia tras el correspondiente plenario, puede el órganojurisdiccional penal determinar esa responsabilidad civil al contar con datos necesarios para fijar su importe. Asílo establece la sentencia del TS 719/1992, 6-4 .

Cuando la excusa se aprecia en Instrucción debe acudirse a la jurisdicción civil para reclamar la responsabilidadcivil. Se explica que en el caso que examinamos no haya sido así, siquiera sea porque ha sido necesario unenjuiciamiento al objeto de argumentar tras el mismo la aplicación de la doctrina del levantamiento del velosocietario para hacer aflorar la realidad de unas relaciones patrimoniales estrictas entre familiares cercanos,hermanos y progenitores, por más que revestidas formalmente dentro de entidades mercantiles.

La sentencia del TS 198/2007, 5-3 , sostiene que "aunque en principio parecería procedente mantener... laresponsabilidad civil correspondiente al hecho ilícito eximido de la responsabilidad criminal, ya que, segúnproclamaba la STS de 6 de Abril de 1992 : "...si se considera a la llamada «excusa absolutoria» como excusa«personal» que libera de pena, consecuencia y no componente del tipo delictivo, como lo entienden las SS. de23 de junio de 1972 y 10 de mayo de 1988 , como si se conceptúa a la «punibilidad» como elemento esenciale integrante de la infracción, tesis acogida en el recurso, ejercitada la acción penal, conjuntamente con la civil,como en el supuesto realizó el Ministerio Fiscal, según lo prevenido en el art. 108 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal , no hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutoriodel acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fije lacorrespondiente indemnización, si existe datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y contrarioa la economía procesal remitir a los interesados a un ulterior juicio civil, como dice la S., antes citada, de 10 demayo de 1988 ".

La sentencia del TS de 22 de mayo de 2.013 , señala que se trata de una doctrina jurisprudencial queencuentra inspiración en consideraciones legales a la adecuada protección de la víctima y en argumentos de

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económica procesal y que debe ser acogida pues como, incluso reconoce la STS. 618/2010 de 23.6 , la aparentecontradicción entre ambas afirmaciones encontraría una explicación razonable en que, en algunos supuestos, sepresenta la necesidad de practicar la prueba en el juicio oral para establecer de forma terminante la concurrenciade los presupuestos fácticos de la excusa absolutoria -e incluso la existencia del delito, autoría y extensión de lapropia responsabilidad civil- y, además y en esos mismos casos, en la conveniencia de no repetir un proceso que,en sus extremos más trascendentales entre los que se encuentran los aspectos civiles, ya se había desarrolladoen su integridad, con respeto a los derechos de todos los afectados.

Esta situación sería la contemplada en el presente procedimiento en el que por así resolverlo el Tribunal Supremo,ha sido necesaria la celebración del juicio oral para determinar la concurrencia de los presupuestos de la excusaabsolutoria y la interpretación y aplicación de la doctrina del levantamiento del velo para exteriorizarla.

Es por todo ello, y en aplicación de dicha doctrina que la Sala no va a eludir en el presente caso unpronunciamiento al respecto.

DÉCIMOCTAVO .- De este modo, la documental y en especial las periciales ya desgranadas, han permitidoconsiderar acreditadas determinadas cantidades que, en concepto de responsabilidad civil derivada del delitode apropiación indebida hemos considerado acreditado -con independencia de la exención de pena para dichainfracción penal- habrán de ser satisfechas a los perjudicados y por los acusados del modo siguiente:

Los acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a la AEAT en la cantidad de 122.296 € , más los interesesde demora previstos en la Ley General Tributaria. El montante total producirá los intereses de mora procesal exart. 576 LEC .

Con responsabilidad civil subsidiaria de ASSM; siendo de aplicar lo dispuesto en la D. A 10ª de la Ley GeneralTributaria : una vez que sea firme esta sentencia, remitase testimonio al órgano competente de la Administracióntributaria al efecto de que se proceda a la correspondiente exacción en la forma establecida en dicha normativa.

Se declara la responsabilidad civil directa y solidaria de ASSM respecto al importe de las multas a imponer, porimperativo de lo dispuesto en el art. 31.2 del CP .

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a ASSM S.L , en concepto de responsabilidad civilderivada del delito de apropiación indebida apreciado, en la cantidad de 688.164,33 €; resultante de sumar lacantidad del importe de ventas no declarada: 496.741,97 €, que los acusados hicieron desaparece de todo controlpatrimonial y la de 191.422,36 € que trasladaron a la entidad propiedad en su totalidad de los acusados: Cisternasy Lavados Badajoz S.L; más los correspondientes intereses legales. .

Con responsabilidad civil subsidiaria, ex art. 120.4 CP , de las entidades "European Transport SL" y "Transporte deMercancias J. Sánchez Morales SL. Dicho pronunciamiento deriva de que los acusados han actuado siempre y entodos los casos en su condición, de administradores de hecho y/o de derecho, utilizando elementos materialese inmateriales para el despliegue de la operativa descrita e identificado las actuaciones como representantesde la entidades con la suya personal.

Se absuelve a la entidad "Cisternas y Lavados Badajoz", en línea con la retirada de acusación que el MinisterioFiscal venía sosteniendo. Dicha entidad, disuelta y liquidada, fue adquirida de buena fe, con desconocimiento yajeneidad respecto a los hechos enjuiciados, por la entidad Grupo Felipe Pariente S.L.

En lo que respecta a la responsabilidad civil derivada de los delitos contra la Hacienda Pública, será de aplicaciónlo dispuesto en la Disposición Adicional Décima de la Ley General Tributaria que establece que:

"1. En los procedimientos por delito contra la Hacienda Pública, la responsabilidad civil comprenderá la totalidadde la deuda tributaria no ingresada, incluidos sus intereses de demora, y se exigirá por el procedimientoadministrativo de apremio.

2. Una vez que sea firme la sentencia, el juez o tribunal al que competa la ejecución remitirá testimonio alos órganos de la Administración tributaria, ordenando que se proceda a su exacción. En la misma forma seprocederá cuando el juez o tribunal hubieran acordado la ejecución provisional de una sentencia recurrida.

3. Cuando se hubiera acordado el fraccionamiento de pago de la responsabilidad civil conforme al artículo 125del Código Penal , el juez o tribunal lo comunicará a la Administración tributaria. En este caso, el procedimientode apremio se iniciará si el responsable civil del delito incumpliera los términos del fraccionamiento.

4. La Administración tributaria informará al juez o tribunal sentenciador, a los efectos del artículo 117.3 de laConstitución Española , de la tramitación y, en su caso, de los incidentes relativos a la ejecución encomendada.

DÉCIMONOVENO. - Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenorde lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 240 Y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que, La

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responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal. A tenor de las responsabilidadespenales que han sido declaradas, las respectivas imputaciones y consiguientes condenas, se estima adecuadoestablecer una división de las costas procesales causadas por mitad. Se incluyen las costas causadas por laAbogacía del Estado, al ser su actuación relevante y haberse plasmado sus tesis defensivas y pretensión en lapresente resolución.

Consideramos que no habrán de ser incluidas las correspondientes a la Acusación Particular ASSM, sin perjuiciode considerar la Sala loable y esforzada su intervención en la presente causa. Cierto es que el artículo 124 delCódigo Penal , al establecer que siempre incluirán los honorarios de la acusación particular en los delitos sóloperseguibles a instancia de parte, no debe ser interpretado en el sentido de que habrán de excluirse "siempre"en el resto de supuestos.

Cierto es, igualmente, que la preceptiva presentación de querella explica el rigor de la exigencia legal, así comoel hecho de que en el resto de casos, en los que la intervención de la acusación particular es contingente y nonecesaria, al estar presente la acusación pública encarnada en el Ministerio Fiscal, la inclusión o no deba quedaral criterio de los Tribunales.

Ahora bien, su papel inevitablemente contingente junto a la representación ejercida por el Ministerio Fiscal yla Abogacía del Estado; el hecho de no haber prosperado la totalidad de sus tesis; así, la pretensión punitivaen el delito nuclear de apropiación por mor de la circunstancia, conocida por dicha acusación, que ha servidode soporte fáctico a la apreciación de la excusa absolutoria; la desestimación de la calificación como delitosocietario y la derivada total pretensión resarcitoria en concepto de responsabilidad civil, determina que eltribunal deba excluirla.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S

Que debemos absolver y absolvemos, en el ámbito y con el efecto exclusivamente penal , a los acusados Oscary a Patricio , por concurrir la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal , del delito deApropiación Indebida por el que venían acusados, pese a considerarles a ambos autores del mismo.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Oscar y a Patricio , en quienes concurre, la circunstanciaatenuante de dilaciones indebidas, como autores ambos de los siguientes delitos ya definidos, y las siguientespenas, a cada uno de ellos:

- Por un delito contra la Hacienda Pública , ya definido, a las penas de: un año y un mes de prisión , coninhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; inhabilitación parael ejercicio del comercio por el tiempo de condena y multa del tanto ( 122.296 € ) de la cantidad defraudada;con Responsabilidad Personal Subsidiaria de seis meses en caso de impago; pérdida del derecho y posibilidadde obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o dela Seguridad Social por el mismo tiempo.

- Por un delito de delito de Falsedad Contable , a las penas de un año de prisión, inhabilitación para sufragiopasivo durante el tiempo de condena y multa de seis meses con cuota diaria de cincuenta (50 euros), conResponsabilidad Personal Subsidiaria de diez días para caso de impago; inhabilitación especial para el ejerciciodel comercio, la industria y para la profesión de administrador o gerente, ya sea en nombre propio o enrepresentación de otra persona física o jurídica.

- Por un delito de falsificación de documento mercantil y aportación de documentos falsos en juicio sietemeses de prisión , inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de siete mesescon cuota diaria de 50 euros.

Los acusados, satisfarán por mitad las costas procesales; con exclusión de las causadas por la AcusaciónParticular ASSM S.L.

Se incluyen las correspondientes a la representación de la AEAT.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la AEAT en la cantidad de 122.296 € , más los interesesde demora previstos en la Ley General Tributaria. El montante total producirá los intereses de mora procesal exart. 576 LEC . Con responsabilidad civil subsidiaria de ASSM; siendo de aplicar lo dispuesto en la D. A 10ª dela Ley General Tributaria : una vez que sea firme esta sentencia, remitase testimonio al órgano competente dela Administración tributaria al efecto de que se proceda a la correspondiente exacción en la forma establecidaen dicha normativa.

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Se declara la responsabilidad civil directa y solidaria de ASSM respecto al importe de las multas a imponer, porimperativo de lo dispuesto en el art. 31.2 del CP .

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a ASSM S.L , en la cantidad de 688.164,33 €; eintereses legales. Con responsabilidad civil subsidiaria de las entidades "European Transport SL" y "Transportede Mercancias J. Sánchez Morales SL"

Se absuelve a "Cisternas y Lavados Badajoz SL", disuelta, liquidada y adquirida de buena fe y sin conocimientode los hechos enjuiciado por un tercero, en la condición de responsable civil subsidiaria y en relación con la cualel Ministerio Fiscal retiró acusación.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACION, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendoprepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el términoimprorrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizadopor Abogado y Procurador.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y firme que sea la presente resolución procediéndoseseguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de laprecedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamosy firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados . "D. Enrique Martínez Montero de Espinosa, D. MatíasMadrigal Martínez Pereda y D. Emilio Serrano Molera". Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. MagistradoD .Matías Madrigal Martínez Pereda, Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primerade esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz a 27 de junio de 2018.

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