SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2493/2012

Sucre, 3 de diciembre de 2012

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator: Tata Gualberto Cusi Mamani

Acción de amparo constitucional

Expediente: 01953-2012-04-AAC

Departamento: Oruro

En revisión la Resolución 05/2012 de 11 de octubre, cursante de fs. 797 a 805,

pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ninoska

Leni Villegas Ponce contra Francisco Rocabado Álvarez, Gerente General a.i. y

miembro del Tribunal Jerárquico; Elizabeth Gabriela Encinas Ballón e Iver

Mendoza Nina, miembros del Tribunal Sumariante, todos del Seguro Social

Universitario (SSU) de Oruro.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de septiembre de 2012, cursante de fs. 666 a 709 vta.,

subsanado el 3 de octubre de igual año (fs. 712 y vta.), la accionante expresa los

siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ejerció funciones como kinesióloga y fisioterapeuta en el SSU de Oruro, desde el 13 de

marzo de 2007, de manera regular; sin embargo, en virtud a un primer embarazo

riesgoso que sobrellevó de febrero a octubre de 2010, que revestía complicaciones, se

sometió a revisiones médico obstétricas constantes, motivo por el que solicitó las

respectivas licencias y bajas pertinentes, acudiendo incluso a la Comisión de

Prestaciones de la entidad a objeto de ser beneficiaria de la prestación de incapacidad por

enfermedad en mérito a los informes del médico ginecólogo y la médica laboralista, que

daban cuenta que era portadora de un embarazo de alto riesgo obstétrico por

primigestación tardía de veintitrés semanas, enfermedad pélvica inflamatoria en

tratamiento con valoraciones periódicas con riesgo de un trabajo de parto prematuro por

esfuerzos y sobreesfuerzos, siendo sus actividades laborales por ese momento

incompatibles con su salud, por lo que se recomendó cambio de puesto o en su defecto,

otorgarle baja médica por el tiempo necesario a fin de evitar posibles complicaciones

posteriores irreversibles.

En base a las valoraciones médicas mencionadas, y la solicitud para que su caso sea

evaluado por la Comisión de Prestaciones, dicha instancia emitió la Resolución

023/2010 de 22 de julio, declarando procedente su incapacidad por enfermedad como

medida de prevención de acuerdo a los arts. 169 del Código de Seguridad Social (CSS) y

55 del Reglamento de la Ley General del Trabajo (LGT). Aprobada la determinación,

era de suponer que no debía merecer ninguna suerte de ejecutoria, más aún si por cada

día que transcurría las molestias y riesgos eran enormes, atingiendo que la Secretaria de

la Comisión codemandada, registre la decisión, la archive y la comunique haciendo

entrega al médico tratante para que elabore el certificado de baja o incapacidad; empero,

no obró así, en perjuicio de su persona.

Agrega que, el padre de su hijo como ex Gerente General del SSU, tenía conflictos

diarios con la codemandada, por las falencias de esta funcionaria y que también generó

antipatía con el representante legal de la Federación de Docentes de la Universidad

Técnica de Oruro (FEDUTO), por actos de fiscalización que había realizado; quien en

“vendeta” solicitó una auditoría direccionada a su persona, en conocimiento que había

procreado un hijo para éste, con la única intención de perjudicarle, sin tomar en cuenta

que ella no tenía nada que ver con estos actos ni con los revanchismos que las personas

citadas tenían con él. Alude que, los miembros de la Comisión de Prestaciones,

paradójicamente fueron los mismos que llegaron a formar parte del Tribunal Sumariante

y Jerárquico; contrariamente, por actos propios que les concernía cumplir; afectando con

ello el juez natural, lesionado también con la participación de Iver Mendoza Nina,

representante del Sindicato del que fue expulsada, constando su firma en las cartas en las

que le expusieron esa decisión. Añade que, el beneficio concedido por la Resolución

23/2010, tuvo un retraso considerable, no siendo de responsabilidad suya que no se

hayan expedido los certificados de baja médica y peor aún que los trámites no hayan

seguido curso regular para hacer conocer al médico tratante y se cumpla lo previsto por

el Reglamento Único de afiliación y Prestaciones del Sistema de Seguridad Social a

Corto Plazo; más aún si se observa el delicado estado de salud en el que se encontraba, y

que por la alergia que presentó tuvo que ser transferida incluso a Cochabamba por falta

de solución en Oruro; y que, se debía velar por el interés superior de la vida y salud de su

hijo gestante.

Relata que; posteriormente, quedó embarazada por segunda vez desde septiembre de

2011 a mayo de 2012; siendo durante este periodo objeto de presiones laborales de parte

del SSU, al extremo que tuvo que representar esta situación al Presidente del Directorio

de la entidad por acoso laboral y discriminación, sumado al inicio del proceso

administrativo interno por las razones glosadas; por lo que cursó reclamo al Defensor del

Pueblo, denunciando dichas circunstancias, pero lamentablemente no obtuvo respuesta.

En otro ámbito, pidió por notas de 27 de febrero y 13 de marzo de 2012, vacación al

amparo del art. 209 del Estatuto del Colegio de Fisioterapia y Kinesiología de Bolivia;

empero, incoherentemente, el 4 de mayo de ese año, le rechazaron su pedido por no tener

supuestamente respaldo legal al no existir reglamentación ni contarse con un estudio

serio sobre las radiaciones ionizantes a las que estaba sujeta en sus funciones, actitud con

la que se demostró la total violación de sus derechos y los de su hijo en gestación;

estando claramente establecido en el art. 83 del citado Estatuto, que los fisioterapeutas y

kinesiólogos expuestos a estas radiaciones tienen derecho a quince días de vacación

anual, extraordinaria y remunerada además de su vacación ordinaria.

Puntualiza que en el proceso administrativo interno: a) La Resolución que dispuso la

realización de auditoría sobre vacaciones, bajas médicas y permisos otorgados a su

persona, fue emitida sin la aprobación de la mayoría de los miembros del Directorio;

toda vez que, concernía estar sustentada al menos con tres firmas de sus componentes.

Asimismo, no se le notificó con los resultados del trabajo de auditoría; b) El Tribunal

Sumariante fue conformado ilegalmente, incumpliendo lo establecido en el Decreto

Supremo (DS) 23318-A de 3 de noviembre de 1992, modificado por su similar 26237 de

21 de junio de 2001, en lo concerniente al art. 12, al no haber sido compuesto dentro de

la primera semana del año; de otra parte, era imperiosa la representación de dos

miembros designados por el Colegio de Médicos conforme al art. 42 de su Estatuto, y

especialmente de un miembro de su Colegio Profesional. Al tratar de cumplir estas

exigencias se convocó a Otto Otilio Cuevas Villanueva, quien ni siquiera participó en el

sumario aludiendo la vulneración del artículo prenombrado, haciéndolo figurar en la

Resolución del proceso con voto disidente, sin observar que se abstuvo de participar, por

lo que concernía sustituirlo. Los asesores legales de las entidades del sector público sólo

pueden cumplir la función de secretarios -excepto lo preceptuado por el art. 67 del DS

23318-A-, aspecto confirmado a través del Manual de Funciones de Cargos del SSU para

la Asesora Legal, que prevé que debe oficiar de Secretaria del Tribunal Sumariante. No

obstante, la codemandada fungió como miembro del Tribunal siendo además quien

redactó todas las Resoluciones de primera y segunda instancia; por lo que no se

cumplieron las reglas para la constitución del Tribunal; c) Si bien fue citada con el Auto

de apertura del sumario interno, no se la citó ni convocó para prestar su declaración

informativa, estableciéndose que únicamente en caso de ser necesario se llamaría a los

presuntos responsables para tomar su declaración, en vulneración de su derecho a la

defensa; no siendo negociable el hecho de prestar declaración, incurriéndose en

discriminación al sí convocar a los otros coprocesados; d) El recurso de revocatoria que

presentó, no fue considerado por haber omitido firmarlo, sin observar que por el

principio de informalismo consagrado por el art. 4 inc. l) de la Ley de Procedimiento

Administrativo (LPA), esta omisión involuntaria pudo ser subsanada viendo su intención

tomando también en cuenta el principio de favorabilidad; sin embargo, se lo rechazó

invocando el art. 93 del Código de Procedimiento Civil (CPC), inaplicable a su caso; e)

No existe congruencia en la Resolución que concluyó el proceso administrativo; toda vez

que, el Auto de apertura del sumario no hizo mención alguna a la Ley General del

Trabajo y antagónicamente se la sancionó por la supuesta transgresión del art. 16 inc. e)

de esta Ley, sin la debida motivación de cual era el convenio transgredido, al no hacerse

subsunción alguna y consideración del valor probatorio de éste y no establecer de qué

manera adecuó su conducta a los tipos normativos transgredidos; no se consideró el

desempeño de sus funciones con responsabilidad, eficiencia y logros conseguidos; y, f)

Se la sancionó con su destitución de manera grosera, dolosa y mal intencionada

generando preocupación en su familia y afectando el futuro de sus dos hijos; sin tomar

en cuenta que la baja o incapacidad a cargo del médico tratante es una mera formalidad

que podía ser subsanada, más aún si por derecho le correspondía el descanso pre y post

natal siendo un descanso legítimo; habiéndose dispuesto la pena con excesiva ligereza

prescindiendo de criterios rectores de proporcionalidad y de ausencia de motivación.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Estima lesionados sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo, a una justa remuneración,

a la seguridad social, a la inamovilidad funcionaria por estado de embarazo y de hijo

menor a un año de edad, a la maternidad, a la no discriminación, a la “seguridad

jurídica”, al debido proceso, a la presunción de inocencia, al vivir bien, a la petición y al

juez natural, así como de los principios de congruencia, proporcionalidad, informalidad y

favorabilidad; citando al efecto los arts. 14.I, II, III y IV; 15.I, II y III; 23; 35.I; 37; 45.II,

III y V; 46.I, II y III; 48.I, II, III, V y VI; 49.III; 115.II; 116.I; 120.I y 178.I de la

Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se le conceda la tutela impetrada, ordenando: 1) La nulidad del proceso

administrativo interno instaurado en su contra; y, consiguientemente de las

Resoluciones: Sin número de 7 de febrero, 1 de marzo y 23 de marzo, todas de 2012, que

concluyeron con la sanción de su destitución; 2) Remisión de antecedentes al Ministerio

Público para la apertura de proceso por el delito de prevaricato, incumplimiento de

deberes y resoluciones contrarias a la Constitución Política del Estado y la ley, contra las

autoridades demandadas; y, 3) Resarcimiento de daños y perjuicios además de costas del

proceso hasta la suma de Bs50 000.- (cincuenta mil bolivianos), a pagarse por los

demandados; por las lesiones y traumas sicológicos ocasionados hasta el presente y a

futuro al ser madre soltera y único sostén de sus hijos.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

La audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional se

realizó el 11 de octubre de 2012, en presencia de la accionante asistida de su abogado, de

los demandados miembros de los Tribunales Jerárquico y Sumariante, Francisco

Rocabado Álvarez y Elizabeth Gabriela Encinas Ballón; ausentes el codemandado

miembro del Tribunal Sumariante, Iver Mendoza Nina, los terceros interesados y el

representante del Ministerio Público, según consta en el acta cursante de fs. 772 a 796,

produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El abogado de la accionante ratificó in extenso los argumentos que sustentan su

demanda.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Francisco Rocabado Álvarez y Elizabeth Gabriela Encinas Ballón, miembros del

Tribunal Jerárquico y Sumariante del SSU, respectivamente, presentaron informe escrito

cursante de fs. 753 a 762, manifestando: i) La legislación nacional delimita con claridad

absoluta la competencia que tiene la jurisdicción constitucional para conocer y dilucidar

las contingencias judiciales suscitadas, siendo la tutela que brinda distinta a la de la

justicia ordinaria; en ese marco, no le corresponde evaluar los elementos probatorios

aportados a la causa, constituyéndose la tarea de valorar la prueba exclusiva competencia

de los jueces y tribunales ordinarios; ii) La jurisprudencia constitucional estableció

claramente que no puede analizar aquellos defectos o errores procesales que no tienen

relevancia constitucional; iii) En cuanto al caso, aducen que el Directorio del SSU, tomó

conocimiento de diversas denuncias sobre vacaciones, bajas médicas y permisos

otorgados a la accionante como funcionaria de dicha institución, que denotaban trato

preferencial, por lo que el 4 de abril de 2011, el Presidente del Directorio, requirió una

auditoría especial; toda vez que, incluso cursaba denuncia del Sindicato Mixto de

Trabajadores en la que se hacía conocer favoritismos con empleados que ingresaron en

la gestión del “Lic. Rivero”, así como de la FEDUTO, que ameritaron la emisión de la

Resolución 016/2011, instruyendo la realización de la auditoría; iv) El proceso

administrativo instaurado contra la accionante, se sostuvo en un informe circunstanciado

de auditoría interna, legal, que determinó en forma precisa los hechos y actos que dieron

lugar a la responsabilidad administrativa que derivó en su destitución; no siendo

necesario el pronunciamiento de un informe de auditoría con indicios de responsabilidad,

cuando se identifican acciones judiciales probablemente cercanas a prescribir, debiendo

remitirse antecedentes a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), con un breve informe

circunstanciado de los hechos, tal como aconteció en el asunto examinado; v) El

Tribunal Sumariante fue conformado legalmente de acuerdo a lo regulado en el

Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública, aprobado por DS 23318-A,

modificado por su similar 26237, aplicables al no tener el SSU de Oruro, un Reglamento

Especial; vi) En virtud al art. 29 de la Ley de Administración y Control

Gubernamentales (LACG), se sancionó a la actora con su destitución, de un análisis del

grado de intencionalidad y culpabilidad, perjuicio o daño ocasionado, deterioro de la

imagen de la entidad, reiteración de conducta, así como circunstancias y modalidades

empleadas para el hecho motivo de sanción; vii) No se observó el principio de

subsidiariedad que caracteriza a la acción de amparo constitucional, ya que en caso que

una trabajadora o trabajador sean sujetos de un eventual retiro intempestivo sin causa

legal justificada, debe denunciarse ese hecho ante las Jefaturas Departamentales de

Trabajo, entidades que asumirán el trámite previsto por el DS 0495 de 1 de mayo de

2010; cuyas decisiones pueden ser impugnadas en la justicia ordinaria a través de una

acción laboral dentro de los alcances del art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT),

norma que posibilita al empleador a constituirse en parte demandante en un proceso

social. Por su parte, en caso que la trabajadora o trabajador sea sometido a proceso

interno en el que se lo sancione con su despido por las causales insertas en los arts. 16 de

la LGT y 9 de su Decreto Reglamentario, el procedimiento del DS 0495, no es aplicable,

correspondiéndole demandar su reincorporación ante la judicatura laboral; viii) No

puede alegarse en el caso de la accionante, daño económico a la funcionaria; por cuanto,

la misma sigue trabajando así como percibiendo los subsidios de ley por su condición de

madre de un menor de menos de un año; y, ix) El pedido de nulidad del proceso es

incongruente con la demanda interpuesta, en la que se solicitó la anulación de la

Resolución de 7 de febrero de 2012, sin observar que la presentación del memorial de

recurso de revocatoria no contenía su firma; no cumpliéndose tampoco lo precisado en

cuanto al tema de las nulidades procesales por la SC 0731/2010-R de 26 de julio, ni lo

establecido por la doctrina al respecto.

Por memorial cursante de fs. 765 a 768, los codemandados mencionados en el párrafo

precedente, en sus condiciones de Gerente General a.i. del SSU y autoridad jerárquica

del SSU; y, miembro del Tribunal Sumariante, presentaron más argumentos para la

denegatoria de la acción de tutela interpuesta en su contra y otro, puntualizando: a) No

existe una clara relación de hechos, identificación de los derechos y garantías vulnerados

y la petición concreta, incumpliendo la acción de defensa presentada el art. 33.4, 5 y 8

del CPCo; b) La accionante arguye con excesiva aversión que los miembros del Tribunal

Sumariante así como la autoridad jerárquica no eran idóneos para el ejercicio de sus

funciones por haber formado parte de la Comisión de Prestaciones que evaluó la

situación de la demandante; sin embargo, si tenía dicho criterio sobre la existencia de

rencores, odios, premeditación en la emisión de resoluciones y otros, y por ende,

cuestionaba al juez natural en su componente de imparcialidad, debió promover

recusación contra esas autoridades en el primer memorial de apersonamiento que

presentó; al no obrar así, dejó precluir su derecho a impugnar la imparcialidad aludida;

aclarando que si bien se promovió recusación contra la autoridad jerárquica, fue

rechazada in límine por falta de especificidad, sin que se haya impugnado dicha decisión

a través del amparo constitucional; c) La accionante tenía el esencial deber de diligencia

para la satisfacción de sus derechos ante las autoridades correspondientes, al no obrar así

no puede pretender que la jurisdicción constitucional esté supeditada en forma indefinida

a otorgarle protección; en ese sentido, la falta de “socializado” de la Resolución de la

Comisión de Prestaciones y la falta de certificado médico de incapacidad, era deber en

interés propio de la demandante, quien intenta retrotraer el trámite incluso hasta que la

Comisión de Prestaciones obligue al médico a extender certificado médico, aspecto

impropio sobre el objeto y finalidad de la presente acción tutelar; d) La actora reclama

que no se le habría dado el goce completo de vacaciones, circunstancia que merece ser

analizada por un juez laboral o en su defecto por el Ministerio de Trabajo, Empleo y

Previsión Social, no siendo competencia de la jurisdicción constitucional; e) Dictado el

Auto de inicio de proceso administrativo, la demandante en lugar de producir prueba y

presentar descargos, planteó incorrecta e indebidamente recurso de revocatoria, que sólo

procede contra la resolución final del proceso administrativo; f) La acción de amparo

constitucional no es la vía idónea para cuestiones de competencia, estando establecido

para ello el recurso directo de nulidad; teniendo en relación a la Resolución Final del

sumario que ésta se suscribió por dos de los miembros del Tribunal, habiendo

abandonado o dimitido del proceso el restante miembro; alejamiento voluntario y auto

separación que no implicaba de modo alguno el retroceso del proceso a punto cero; g) Es

falso que la codemandada Elizabeth Gabriela Encinas Ballón, haya tenido la autoría de

todas las Resoluciones emitidas por los distintos órganos del SSU; habiéndose

presentado al efecto un examen pericial unilateral y pagado; h) La accionante confesó

que olvidó firmar su memorial de recurso de revocatoria, estando frente a un sujeto

procesal negligente que pretende subsanar sus propios errores con la interposición de

esta garantía jurisdiccional; enmarcándose en la causal de improcedencia prevista por el

art. 53.2 del CPCo; toda vez que, los arts. 92.IV y 93 del CPC, son claros al establecer

que el memorial debe estar firmado por el interesado y únicamente cuando se trate de

cuestiones de mero trámite podrá firmarlo el abogado por el momentáneamente

impedido o ausente; con dicha omisión generó la ejecutoria de la Resolución que no fue

adecuadamente impugnada; i) En el memorial de esta acción, se transcribe íntegramente

casi todo el proceso sumario; empero, no se precisan ni fundamentan cuales son los

agravios expresados en el recurso de revocatoria sin firma, el que es completamente

lacónico; en este marco, si el recurso de revocatoria no impugna casi nada y el recurso

jerárquico incurre en el mismo error, no es posible suplir dicha negligencia mediante esta

acción de defensa; j) La accionante, procura a través de su amplio y confuso memorial

de demanda, la revisión de la valoración de la prueba realizada tanto por el Tribunal

Sumariante como por la autoridad jerárquica; que no compele a la jurisdicción

constitucional; y, k) El petitorio no es preciso, al solicitar se revoque y/o anule sólo la

Resolución de 7 de febrero de 2012, lo que implica que no impugna la Resolución del

recurso jerárquico de 23 de marzo de ese año; conllevando dicha situación un

contrasentido evidente.

En audiencia, los abogados de la parte demandada, Félix Lafuente Aspiazu y Lolín

Choque Veliz, ratificaron el contenido de los informes presentados, precisando sus

fundamentos, por lo que pidieron se deniegue la tutela solicitada.

El codemandado, Iver Mendoza Nina, miembro del Tribunal Sumariante del SSU, no

presentó informe escrito ni concurrió a la audiencia de amparo constitucional pese a su

legal citación (fs. 719 vta.).

En uso de su derecho a réplica, el abogado de la accionante cuestionó que de los

informes de la parte demandada se advierta que la decisión asumida fue por prever y

cuidar que no se produzca el deterioro de la imagen del SSU, dándole más relevancia a

la imagen de la entidad que a los derechos de su defendida. Por otra parte, discutió que

se señale que el ser oído en un proceso no significa inmediación, cuando éste es un

principio inalienable e irrenunciable tanto para el juzgador como para las partes, siendo

importante el contacto entre el juzgador y los sujetos procesales. En cuanto al petitorio,

refirió que los demandados dieron lectura de manera sesgada; toda vez que, lo que

solicitaron en el memorial de demanda es la nulidad del proceso administrativo y por

ende de todas las Resoluciones dictadas en el mismo. Relativo a la recusación, se

cuestionó que no se la hubo presentado; sin embargo, en momento alguno se desvirtuó lo

que establece el Manual de Funciones del SSU, en sentido que la asesora legal asume

funciones como Secretaria de la Comisión de Prestaciones y oficia de Secretaria del

Tribunal Sumariante, demostrando que sí podía integrar legalmente el Tribunal; en este

tema, precisa que no se trata de un conflicto de competencia, tal cual se alega, sino de un

cuestionamiento al juez natural. Agrega que, se alude que la accionante tendría la

concentración de asumir su defensa técnica como material; no obstante, no se observa

que en base al principio de informalismo, in dubio pro actione y principio de

favorabilidad, el sujeto administrativo objeto de sumario interno no está empapado de la

técnica y la lexicología jurídica; por lo que si bien no imprimió su firma en el memorial

del recurso de revocatoria, debió ser admitido y no rechazado en aplicación de normas

del procedimiento civil. Así también se rechazó in límine la recusación planteada contra

la autoridad jerárquica con el sustento que el memorial no precisaba la o las causas para

su procedencia, incurriendo en una omisión indebida manifiesta. En otro aspecto, se

indicó que su defendida pudo acudir a la instancia del juzgado laboral a objeto de

demandar su reincorporación, cuando el art. 10 del DS 28699, prevé que cuando el

trabajador sea despedido por causales no contempladas en el art. 16 de la LGT, puede

optar por el pago de sus beneficios sociales o su reingreso; no acomodándose al caso de

su patrocinada, quien fue retirada en base al artículo mencionado en su inc. e).

Finalmente, dado el daño sicológico ocasionado a la accionante así como a la existencia

de un hijo menor de un año, ni siquiera resulta viable observar el principio de

subsidiariedad al existir un conflicto de intereses que requiere una protección inmediata.

De igual manera, la pretensión que su defendida pida audiencia de careo para que se le

reciba su declaración no tiene apoyo más aun cuando en la parte final de la Resolución

del Tribunal Sumariante, se señala que éste vería por conveniente si tomaba la

declaración o no.

Ejerciendo su derecho a la dúplica, el abogado de la parte demandada, Lolin Choque

Veliz, insistió que en ninguno de los primeros apersonamientos de la accionante, se

demandó la ilegalidad de la codemandada Elizabeth Gabriela Encinas Ballón, para

formar parte del Tribunal, debiendo tomarse en cuenta que en toda institución del

Estado, la autoridad sumariante unipersonal es siempre el abogado. Así también,

inversamente a lo que describe la parte accionante, el tema se centraría en el tema

competencia, no siendo la acción de amparo constitucional el medio idóneo para acusar

ni fundamentar aspectos relativos a ésta. Respecto a la inmediación no es el único modo

o vía por la que podía ejercer su derecho a la defensa, la que se consolida no sólo en el

derecho de ser oído sino a contestar, presentar prueba, impugnar y otros que hacen al

debido proceso. Sobre la falta de recusación, conforme se afirmó únicamente se presentó

un memorial contra la autoridad jerárquica que fue rechazado in límine por falta de

especificidad y prueba. Pretender revisar porqué se arribó a la Resolución dictada y a la

destitución impugnada, implicaría una revisión de la valoración de la prueba. Por último,

se respetó de manera plena la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, defiriendo los efectos de

la decisión asumida para cuando el hijo de la accionante cumpla un año de edad.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Los terceros interesados, Fernando Ayala Medrano, César Choque García, María del

Carmen Villavicencio Terceros, Roberto Coca Farro, Otto Otilio Cuevas Villanueva y

Jaime Alfredo Loredo Maldonado, no asistieron a la audiencia de consideración de la

presente acción tutelar ni presentaron memorial alguno, pese a su legal citación (fs. 715 a

716 vta.).

I.2.4. Resolución

La Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro,

constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 05/2012 de 11 de octubre,

cursante de fs. 797 a 805, por la que concedió la tutela impetrada respecto a los derechos

al debido proceso, a la defensa y a la “seguridad jurídica” invocados por la accionante;

denegando la petición de responsabilidad civil y remisión de antecedentes al Ministerio

Público; con los siguientes fundamentos: 1) Pronunciada la Resolución de 7 de febrero

de 2012, dentro del proceso administrativo interno que determinó la sanción de

destitución al declararse probados los indicios de responsabilidad administrativa

atribuidos; la accionante formuló recurso de revocatoria, cuyo memorial si bien fue

proveído con “se tiene presente”, a través de la Resolución de 1 de marzo de ese año, se

declaró ejecutoriado el fallo impugnado, alegando consentimiento tácito por no estar

firmado el memorial por la agraviada, de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 90 y 515

inc. 2) del CPC; decisión que sujeta a recurso jerárquico fue confirmada por Resolución

de 23 de igual mes y año; 2) El fallo dictado por ese Tribunal de garantías, es basado en

el art. 3.8 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que no requiere una lexicología

técnica, siendo claros los actos ilegales denunciados por la accionante, en cuanto al

rechazo del recurso de revocatoria que presentó sólo por la falta de su firma, lo que

ocasionó violación del debido proceso; 3) El principio de informalismo rige en los

procedimientos administrativos, entendiéndose que la observancia de exigencias

formales no es esencial por parte del administrador al poder ser cumplidas

posteriormente; previendo al respecto el art. 119 del Reglamento de la LPA, DS 27113

de 23 de julio de 2003, que la autoridad administrativa en estos casos deberá requerir al

interesado la subsanación de las deficiencias observadas; razón por la que compelía la

admisión del recurso de revocatoria y su resolución en los temas de forma y de fondo

cuestionados; 4) Al respecto, se evidenció de obrados que la accionante al advertir la

omisión en la que incurrió, presentó memorial de 8 de marzo de 2012, pidiendo

complementación y enmienda al Tribunal Sumariante, en sentido que debieron pedirle la

subsanación y no actuar contrariamente a los arts. 115 y 119 de la CPE, más aún si

tenían conocimiento efectivo que fue ella quien presentó el memorial y que por un lapsus

olvidó firmarlo, al tener una discusión previa con el codemandado Iver Mendoza Nina,

por la ausencia de la página diecinueve de la Resolución; 5) En ese sentido, el art. 180 de

la Norma Suprema, garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales,

debiendo ser la interpretación de esta norma extensiva y no restrictiva. Lo expuesto

denota que, al no haber considerado los fundamentos del recurso de revocatoria, se

conculcó la garantía del debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa así como

la seguridad jurídica; y, 6) En relación a los demás derechos invocados, no se los analiza

al no haberse ingresado al fondo del proceso en sí.

En la vía de la complementación y enmienda, la parte demandada solicitó aclarar si la

eficacia de la Resolución jerárquica persistía y cuál la situación del resto de los

coprocesados en el proceso administrativo; dictando el Tribunal de garantías, el Auto de

la misma fecha, estableciendo: i) La nulidad de la Resolución de 1 de marzo de 2012 y

de la Resolución jerárquica de 23 de ese mes y año, emitidas dentro del proceso; ii) Que,

el Tribunal Sumariante, en previsión del Decreto Reglamentario de la LPA, conceda

cinco días a la accionante a efectos que subsane la falta de firma en su memorial de

revocatoria; y, iii) La no afectación de los derechos de terceros con la declaratoria de

nulidad de las Resoluciones citadas, entendiéndose que los fallos de los Tribunales

sumariante y jerárquico, no podían agravar en su nuevo pronunciamiento a terceros.

II. CONCLUSIONES

De la atenta revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se

establece lo siguiente:

II.1. Por certificado médico de 6 de julio de 2010, expedido por el Ginecólogo

Obstetra del SSU, se diagnosticó a la accionante, embarazo de veintitrés

semanas a esa fecha, alto riesgo obstétrico, primigestación tardía, enfermedad

pélvica inflamatoria con riesgo de parto prematuro por esfuerzos y

sobreesfuerzos en las funciones que cumplía (fs. 160). En igual sentido, la

valoración médico laboral suscrita por la médica laboralista, de higiene y

seguridad ocupacional, indicó que al ser labores de la accionante la

rehabilitación y kinesiología en niños especiales, adultos y otros, con empleo de

magnetoterapia -si bien no legislada su regulación, con efectos para el ser en

formación- y la advertencia de un embarazo con primigesta añosa, sus labores

eran incompatibles con su salud por su estado gestacional; por lo que sugirió el

cambio de puesto de trabajo o baja médica por el tiempo necesario para evitar

complicaciones posteriores e irreversibles (fs. 162 a 163).

II.2. Por Resolución de 22 de julio de 2010, la Comisión de Prestaciones del SSU de

Oruro, determinó declarar procedente la incapacidad por enfermedad de la

accionante como medida de prevención de acuerdo al art. 159 del Reglamento

del CSS, aplicable por analogía del art. 55 del Reglamento de la LGT, con

relación a la incapacidad durante el embarazo en base a los certificados médicos

del ginecólogo obstetra y de la médica laboralista, higiene y de seguridad

ocupacional -antes glosados-, ordenando que el médico tratante emita el

certificado de incapacidad determinando el tiempo de la baja (fs. 272 a 274).

II.3. Por cite 099/2011 de 28 de marzo, la Federación de Docentes de la Universidad

Técnica de Oruro (UTO), solicitó al auditor interno del SSU, la realización de

auditoría especial respecto al uso indebido de vacaciones, permisos y bajas

médicas de la accionante, en conocimiento que dicha funcionaria había

procreado un hijo con el ex Gerente General de esa entidad, indicando que debía

emitirse criterio respecto a la constancia de indicios de responsabilidad civil,

penal y/o administrativa si fuera el caso (fs. 725). Igualmente, por cite

00118/2011 de 4 de abril, esa instancia remitió nota en ese sentido al Presidente

del SSU (fs. 724).

II.4. Mediante la Resolución de Directorio 16/2011 de 29 de julio, el Directorio del

SSU, con el voto de su Presidente, Ermindo Barrientos Pérez y del representante

del sector de docentes, Willie Córdova Eguívar, resolvió proceder a efectuar dos

auditorías especiales sobre el vínculo existente entre Rafael Fernando Rivero

Terán, ex Gerente General de esa institución y la funcionaria Ninoska Leni

Villegas Ponce -hoy accionante-, con relación a la Ley Financial de la gestión

2010 y sobre vacaciones, bajas médicas y permisos otorgados a esta última (fs.

733 a 734).

II.5. A través del informe de auditoría especial de vacaciones, bajas médicas y

permisos otorgados a la accionante, correspondiente a las gestiones 2009, 2010

y de enero a junio de 2011 -con data de febrero de 2012-, se concluyó la

existencia de indicios de responsabilidad civil solidaria de ésta, del Jefe de

RR.HH. y del ginecólogo obstetra del SSU; responsabilidad sujeta a control

fiscal por percepción indebida de sueldos, salarios, honorarios, dietas y otras

remuneraciones análogas con fondos del Estado; estableciendo en cumplimiento

de los arts. 39 y 40 del Reglamento del Ejercicio de las Atribuciones de la

Contraloría General del Estado (CGE), aprobado por DS 23215 de 22 de julio

de 1992, que el contenido del informe debía ser de conocimiento de los

presuntos involucrados para que en el plazo de diez días remitan sus

aclaraciones y justificaciones anexando la documentación pertinente (fs. 185 a

204).

II.6. El informe de auditoría referido fue remitido a asesoría jurídica del SSU,

dictando el Tribunal Sumariante de dicha entidad, compuesto por los hoy

codemandados más Otto Otilio Cuevas Villanueva, el Auto 1/2012 de 10 de

enero, resolviendo abrir proceso administrativo contra Ninoska Leni Villegas

Ponce, hoy accionante y otros, por vacaciones, bajas médicas y permisos que le

hubieran sido otorgados de manera irregular y en contravención de los arts. 594

inc. d) del CSS; 39 inc. d) del Reglamento Interno de Personal del SSU y 198

inc. e) del Estatuto Orgánico del Colegio de Fisioterapia y Kinesiología de

Bolivia. En la parte in fine del fallo se consigna en el punto diez: “En caso de

ser necesario se convocará a los presuntos responsables para su declaración

informativa en término probatorio de diez días hábiles” (sic); y, en el punto

ocho la apertura del periodo probatorio de diez días hábiles (fs. 8 a 19).

II.7. El 27 de igual mes y año, la accionante formuló recurso de revocatoria contra el

Auto descrito en la Conclusión anterior, impugnando que no se le hizo conocer

el informe de auditoría para que en mérito al DS 23215, se le otorgue el plazo de

diez días a partir de su recepción y pueda remitir sus aclaraciones y

justificaciones; que se trataba sólo de un informe circunstanciado de hechos que

denotaba imprecisión al no contarse con dictamen final en contravención de los

arts. 28 de la LPA y 1 del DS 26237, existiendo únicamente una sui géneris

“ilegal e inconstitucional” emisión de informe; por otra parte que, Otto Otilio

Cuevas Villanueva, no podía ser parte del Tribunal Sumariante como

representante del Colegio Médico de Oruro, al pertenecer ella al Colegio de

Fisioterapia y Kinesiología de Oruro y por ende al Colegio Nacional; así

también la codemandada Secretaria de la Comisión de Prestaciones, quien debió

remitir la Resolución de dicha instancia al médico tratante, por lo que debió

excusarse del conocimiento de su proceso, más aún si uno de los motivos para

iniciarle proceso fue causado por dicho actuar; cuestionando por ende y por la

inobservancia de los principios de precisión, de congruencia, de

fundamentación, del debido proceso, de inocencia, de legalidad y otros, la

licitud de la causa seguida en su contra, al no estar el Tribunal idóneamente

conformado (fs. 122 a 123 vta.).

II.8. Por cite 67/2012 de 7 de febrero, Otto Otilio Cuevas Villanueva, designado

como miembro del Tribunal Sumariante, se abstuvo de seguir participando en el

proceso administrativo, por incumplimiento evidente del art. 42 del Estatuto del

Médico Empleado y la Carrera Funcionaria, alegando la imposibilidad de

encausar a personas que no sean profesionales, como el caso de los procesados

en el proceso administrativo (fs. 141 a 143).

II.9. Por Resolución de 7 de febrero de 2012, el Tribunal Sumariante sin la

participación de Otto Otilio Cuevas Villanueva -quien es consignado en la parte

final del fallo como de voto disidente-, determinó en cuanto a la accionante, su

destitución por violación del art. 16 inc. e) de la LGT, defiriendo la ejecución

del fallo al cumplimiento del año de su hijo -nacido el 19 de mayo de 2012 (fs.

750)- en cumplimiento a la Ley 975; estableciendo asimismo, en la parte inicial

que no correspondía la nulidad ni el recurso de revocatoria presentado contra el

Auto de apertura (fs. 346 a 365).

II.10. El 16 de febrero de 2012, la accionante planteó recurso de revocatoria

impugnando la Resolución citada, dictada -según refiere- sin la debida

fundamentación, declarando de manera sesgada y parcializada probados los

indicios de responsabilidad administrativa, sin tomar en cuenta que se siguió el

proceso sin la participación de un miembro colegiado del Colegio de

Fisioterapia y Kinesiología que resguarde sus derechos como procesada;

haciendo asimismo a un lado al tercer miembro sin convocar a uno nuevo,

viciando de nulidad el proceso; también, denunció que no se motivó

adecuadamente las razones de la decisión ni se analizó su recurso de revocatoria

presentado contra el Auto de apertura, confundiendo la Resolución final con la

de este recurso pronunciada además fuera de plazo; por otra parte, no se

consideró que se la sancionó por hechos atribuibles a otras personas, siendo su

destitución una medida extralimitada con exceso y abuso de poder; se le notificó

sesgadamente sin conocer el contenido de la página diecinueve del fallo. No

consta en este actuado la firma de la accionante sino únicamente de su abogado

(fs. 340 a 341 vta.).

II.11. El 27 de igual mes y año, la procesada presentó recurso jerárquico contra el

Auto 1/2012, reiterando los argumentos vertidos en su recurso de revocatoria,

enfatizando que la causa administrativa seguida en su contra se inició en base a

una auditoría no finalizada, siendo el documento que la motivó un informe

circunstanciado de hechos que a más no se puso a su conocimiento en

observancia de los arts. 39 y 40 del DS 23215; además, demandó que el fallo

carecía de precisión, congruencia, fundamentación, lesionando el debido

proceso, la presunción de inocencia, la legalidad y especificidad. Por otra parte,

observó la conformación del Tribunal sumariante por la ilegalidad en su

composición (fs. 292 a 294).

II.12. Mediante nota de la misma fecha, la accionante requirió al Gerente General a.i.

del SSU, el otorgamiento de los quince días de vacación establecidos por el art.

209 del Estatuto del Colegio de Fisioterapia y Kinesiología de Bolivia, en

consideración del uso del equipo de magnetoterapia y su estado de gestación (fs.

175). Por nota de 13 de marzo del año citado, reiteró dicha petición a fin de

precautelar funestos sucesos en sus últimos meses de embarazo en conocimiento

de las consecuencias de la utilización del equipo mencionado y el riesgo de

ocurrir complicaciones como resultado de ello (fs. 176 a 177). En respuesta, la

MAE, le negó lo requerido, alegando falta de reglamentación del artículo

expuesto (fs. 178).

II.13. El 1 de marzo de 2012, el Tribunal Sumariante dictó Resolución determinando

que no compelía la consideración del recurso de revocatoria incoado por la

accionante, con el fundamento que el memorial presentado a ese efecto no

llevaba su firma, estando suscrito únicamente por su abogado patrocinante, sin

señalar que éste hacía uso de la previsión expresa contenida en el art. 93 del

CPC, siendo que este recurso es personalísimo; declarando por ende la

ejecutoria de la Resolución de 7 de febrero de ese año, por el consentimiento

tácito de la actora al no firmar su memorial de revocatoria conforme dispondrían

los arts. 90 y 515 inc. 2) del Código aludido (fs. 280 a 288).

II.14. Por memorial presentado el 8 de marzo de 2012, la accionante solicitó la

complementación y enmienda de la Resolución prenombrada en la que se

advertía mala intención y ensañamiento por cuanto lo correcto en virtud al

principio de informalismo era que se ordene la subsanación de la omisión

incurrida por ausencia de su firma, más aún si se tenía conocimiento que fue ella

quien presentó el escrito pero que por un lapsus calami ante la falta de la página

diecinueve de la Resolución impugnada que ocasionó una discusión con el

codemandado Iver Mendoza Nina, olvidó firmarlo (fs. 289 a 290).

II.15. Mediante memorial presentado el 12 de marzo de 2012, la accionante solicitó la

anulación del proceso administrativo e interpuso recurso jerárquico contra la

Resolución de 1 de ese mes y año, que declaró ejecutoriado el fallo

sancionatorio a su persona por falta de su firma en el escrito de revocatoria;

impugnando -entre otros- el incumplimiento de plazos establecidos por el art. 22

del DS 26237; que sus actuaciones no se acomodaron a las disposiciones

normativas supuestamente transgredidas; exceso en la sanción de destitución; el

incumplimiento a los requisitos de precisión, congruencia, fundamentación,

debido proceso, oportunidad, legalidad y del principio de presunción de

inocencia; ilegalidad en la composición del Tribunal sumariante y que pese a la

renuncia de uno de ellos, se lo consignó como de voto disidente en la

Resolución (fs. 233 a 236 vta.).

II.16. El 16 de marzo de 2012, la accionante planteó recusación contra la MAE del

SSU, Francisco Rocabado Álvarez, por las causales previstas en los arts. 3.7 y 9,

y 4 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar

(LAPCAF), en aplicación del art. 26 del DS 26237 (fs. 134 y vta.). Por proveído

de 24 del mes y año referidos, se rechazó in límine esta petición, señalando que

el memorial no consignó en forma concreta la o las causas para su procedencia

ni prueba que la respalde (fs. 118).

II.17. El 23 de marzo de 2012, la MAE -Gerente General a.i. del SSU-, emitió la

Resolución 1/2012, ratificando la Resolución sujeta a recurso jerárquico,

alegando que era la accionante quien debía presentar a la Jefatura de RR.HH. las

bajas respectivas para hacer uso de su descanso pre y post natal, habiendo

demostrado irresponsabilidad al no haber obrado de esa manera; toda vez que,

no podía esperar que “alguien” lleve el tiempo de su embarazo a objeto de

prevenir aspectos de reemplazos y otros (fs. 212 a 219).

II.18. Por cite 0326/2012 de 4 de mayo, el Gerente General a.i. del SSU, denegó la

convalidación de los certificados de incapacidad de la accionante, que pidió

autorización a ese efecto, para que se proceda retroactivamente a la revalidación

de sus certificados pre y post natal (fs. 179).

II.19. Mediante oficio de 27 de abril de 2012, la accionante denunció ante la

Defensora del Pueblo, Clotilde Calancha, la existencia de proceso

administrativo injusto en su contra además de acoso laboral (fs. 107 a 109). Así

también, por notas de 24 de enero y 23 de marzo de ese año, demandó al

Directorio del SSU y al Rector de la UTO, la tramitación de un proceso iniciado

sin haberle notificado con el informe de auditoría para que presente sus

descargos, impidiéndole que pueda contar con información oportuna para su

defensa, y la carencia de sustento jurídico normativo (fs. 135; 136 y vta.).

II.20. A través del oficio de 10 de septiembre de 2012, el miembro del Tribunal

Sumariante codemandado, Iver Mendoza Nina, respondió a la accionante

afirmando que su autoridad era componente del Sindicato que la expulsó por

unanimidad de la Asamblea antes de la apertura del proceso administrativo (fs.

119 a 120).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante alega la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo, a una

justa remuneración, a la seguridad social, a la inamovilidad funcionaria por estado de

embarazo y de hijo menor a un año de edad, a la maternidad, a la no discriminación, a la

“seguridad jurídica”, al debido proceso, a la presunción de inocencia, al vivir bien, a la

petición y al juez natural, así como de los principios de congruencia, proporcionalidad,

informalidad y favorabilidad, por cuanto: a) Dentro del proceso administrativo interno

seguido en su contra: 1) No se le notificó con el informe de auditoría realizado en

incumplimiento a los arts. 39 y 40 del DS 23215; 2) El Tribunal Sumariante fue

ilegalmente conformado, así también la autoridad jerárquica actuó lesionando al juez

imparcial; 3) El Auto Inicial del proceso administrativo consignó como un punto final

que sería convocada para prestar su declaración informativa, únicamente si se veía

conveniente, siendo procesada sin haber sido oída en proceso; 4) Se rechazó su recurso

de revocatoria presentado contra la Resolución que la sancionó, alegando ausencia de su

firma, sin observar que por el principio de informalismo dicho aspecto era subsanable; 5)

No existió congruencia entre el Auto Inicial y la Resolución del proceso que la sancionó

por la transgresión del art. 16 inc. e) de la LGT, no señalado en el Auto citado; menos

motivación al no haberse hecho subsunción alguna, otorgar el valor probatorio

respectivo ni indicar de qué manera adecuó su conducta a los tipos normativos

supuestamente infringidos; y, 6) Se la sancionó con su destitución de manera dolosa e

intencionada, prescindiendo de los criterios de proporcionalidad y fundamentación; y,

como otro punto que, en el transcurso de su segundo embarazo: b) Se le negó el uso de

quince días de vacación establecidos en el art. 209 del Estatuto del Colegio de

Fisioterapia y Kinesiología de Bolivia, sin considerar los riesgos asumidos por el uso del

equipo de magnetoterapia en el desarrollo de sus funciones y los riesgos para el ser que

gestaba. En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son

evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

La presente garantía jurisdiccional se halla instituida por el art. 128 de la Ley

Fundamental, como una acción de defensa contra actos u omisiones ilegales o

indebidas de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que

restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos

por la Constitución Política del Estado y la ley. Conforme a esta precisión, el

art. 51 del CPCo, prevé que esta acción tutelar: “…tiene el objeto de garantizar

los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución

Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas

de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o

amenacen restringir o suprimir”.

Enfatizando la Norma Suprema que puede presentarse por la persona: “…que

se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad

correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal

competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la

protección inmediata…” (art. 129.I).

III.2. De los derechos invocados como vulnerados en la presente acción tutelar

En forma inicial a resolver el fondo de la causa analizada, compele referirse a

los derechos denunciados como lesionados dentro del proceso administrativo

interno seguido contra la accionante, así como en el desarrollo de sus funciones

y como gestante de su segundo hijo, al señalar que no se le confirió el derecho

de usar de los quince días de vacación previstos por el art. 209 del Estatuto del

Colegio de Fisioterapia y Kinesiología de Bolivia, al no estar supuestamente

regulada dicha determinación, en perjuicio de su vida y salud así como del

nasciturus por las labores que desarrollaba y el uso del equipo de

magnetoterapia con las consecuencias que ello acarreaba.

En ese orden, corresponde inicialmente señalar que los procesos

administrativos se inician por la acción u omisión en la que incurren el o la

servidora pública de una norma preestablecida, conducta antijurídica que deriva

en la responsabilidad por la función pública. En ese marco, el art. 29 de la

LACG, expresa que: “La responsabilidad es administrativa cuando la acción u

omisión contraviene el ordenamiento jurídico-administrativo y las normas que

regulan la conducta funcionaria del servidor público. Se determinará por

proceso interno de cada entidad que tomará en cuenta los resultados de la

auditoría si la hubiere. La autoridad competente aplicará, según la gravedad de

la falta, las sanciones de: multa hasta un veinte por ciento de la remuneración

mensual; suspensión hasta un máximo de treinta días; o destitución”. Siendo

innegable que, en este tipo de procesos, al igual que en los jurisdiccionales,

deben respetarse los derechos fundamentales y garantías constitucionales del

procesado, logrando la protección otorgada en el ámbito de la normativa

constitucional. Al respecto, no debe olvidarse que la esencia del derecho

sancionador administrativo no difiere de la del derecho penal general,

distinguiéndose ambos por un dato formal; es decir, por la autoridad que

impone las sanciones: En el ámbito penal, los tribunales en materia penal y en

el administrativo, la administración (García de Enterría, E. y Fernández, T. R.,

curso de Derecho Administrativo, II, Civitas, Madrid, 1999, pág. 159).

Debido proceso en el ámbito administrativo

Conforme se expresó precedentemente, la garantía del debido proceso

consagrada en el art. 115.II de la CPE, debe ser amparada también en el ámbito

administrativo, respetando los derechos del procesado a fin que éste obtenga

una resolución con una sanción justa como culminación de un proceso en el

que se hayan observado todos sus derechos fundamentales. En ese marco, la

jurisprudencia emanada de este órgano de control de constitucionalidad,

estableció la imperiosa necesidad que dentro de los procesos administrativos se

cumplan: “…todos los elementos del debido proceso, que deben ser respetados

en su contenido esencial, en cuanto al juez natural, legalidad formal, tipicidad

y defensa irrestricta (…). El proceso administrativo, reconoce el actuar

procesal de las partes, que son las personas físicas o morales que intervienen

en el proceso propiamente dicho y sobre las cuales gravitan las consecuencias

de todos los aspectos del mismo, desde el inicio hasta la conclusión definitiva;

en resumen, las partes de un proceso administrativo son: el órgano colegiado

o autoridad investida con la facultad de sancionar o dicho de otra manera, el

juez natural de ‘orden administrativo’ y el servidor público, que actúa a

nombre del Estado, contra el cual se sustanciará determinada acción

disciplinaria’. (…) El debido proceso, es el derecho de toda persona a un

proceso justo, ante el juez natural previamente determinado, proceso que

deberá ser llevado a cabo sin dilaciones de una manera equitativa a procesos

instaurados a sus pares, dentro del cual se garantice al administrado o

procesado la certeza de una notificación con la totalidad de la sindicación a

efectos de una defensa efectiva, permitiendo ser escuchado, presentar pruebas, impugnar, el derecho a la doble instancia, presentar las excepciones

que correspondan a criterio suyo, sobre las cuales en todos los casos deberá

existir pronunciamiento expreso del tribunal o autoridad a cargo del proceso

disciplinario" (las negrillas son nuestras) (SC 0287/2011-R de 29 de marzo).

A mayor abundamiento, la SC 0702/2011-R de 16 de mayo, realizando un

análisis amplio de esta garantía, precisó: “…En el ámbito normativo, el debido

proceso se manifiesta en una triple dimensión, pues por una parte, se

encuentra reconocido como un derecho humano por instrumentos

internacionales en la materia como el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8)

y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14), que

conforme al art. 410.II de la CPE, forman parte del bloque de

constitucionalidad, y también se establece como un derecho en el art. 115

parágrafo II; al mismo tiempo, a nivel constitucional, se le reconoce como

derecho fundamental y como garantía jurisdiccional, (…). En consonancia con

los tratados internacionales citados, a través de la jurisprudencia

constitucional se ha establecido que los elementos que componen al debido

proceso son el derecho a un proceso público; derecho al juez natural; derecho

a la igualdad procesal de las partes; derecho a no declarar contra sí mismo;

garantía de presunción de inocencia; derecho a la comunicación previa de la

acusación; derecho a la defensa material y técnica; concesión al inculpado

del tiempo y los medios para su defensa; derecho a ser juzgado sin dilaciones

indebidas; derecho a la congruencia entre acusación y condena; el principio

del non bis in idem; derecho a la valoración razonable de la prueba; derecho a

la motivación y congruencia de las decisiones (…); sin embargo, esta lista en

el marco del principio de progresividad no es limitativa, sino más bien

enunciativa, pues a ella se agregan otros elementos que hacen al debido

proceso como garantía general y que derivan del desarrollo doctrinal y

jurisprudencial de éste como medio para asegurar la realización del valor

justicia, en ese sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la

Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, ha manifestado: ‘En

opinión de esta Corte, para que exista ‘debido proceso legal’ es preciso que

un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en

forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables.

Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la

mayor medida posible, la solución justa de una controversia…” (las negrillas

nos corresponden).

En ese sentido, el debido proceso otorga a los procesados el beneficio de un

juicio imparcial ante los tribunales y que sus derechos sean enmarcados a lo

previsto en las disposiciones jurídicas aplicables. Hallándose determinado por

disposición del art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(CADH), que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías

y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,

independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la

sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la

determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de

cualquier otro carácter”; garantía que por ende abarca también como se

estableció, al ámbito disciplinario.

Derecho a la defensa

Este derecho, como componente de la garantía del debido proceso -previsto

también en la norma contenida en el art. 115.II de la CPE-, otorga a toda

persona sindicada sea en sede penal o administrativa, la facultad de desvirtuar

las acusaciones que se le atribuyen, siendo aplicable en cualquier fase del

procedimiento. Su finalidad radica en asegurar al procesado, la efectiva

consecución de los principios procesales de contradicción, inmediación e

igualdad, a objeto de evitar desequilibrios entre las partes y la generación de

situaciones de indefensión prohibidas por la Ley Fundamental.

En un análisis del mismo, la SCP 0832/2012 de 20 de agosto, reiterando

jurisprudencia anterior, que identificó sus connotaciones, concluyó que: “‘…La

primera, es el derecho que tienen las personas, cuando se encuentran sometidas

a un proceso con formalidades específicas, a tener una persona idónea que

pueda patrocinarle y defenderle oportunamente, mientras que la segunda, es el

derecho que precautela a las personas para que en los procesos que se les

inicia, tengan conocimiento y acceso de los actuados e impugnen los mismos

en igualdad de condiciones conforme a procedimiento preestablecido y por

ello mismo es inviolable por las personas o autoridad que impidan o restrinjan

su ejercicio…’” (las negrillas fueron agregadas).

Presunción de inocencia

Este principio está garantizado por el art. 116 de la Norma Suprema, implicando

definitivamente: “…un estado constitucional que parte de la buena fe, al

considerar que toda persona es inocente entre tanto no exista en su contra

sentencia condenatoria ejecutoriada…” (SC 0239/2010-R de 31 de mayo).

Deberá tomarse en cuenta también que por previsión del art. 117: “Ninguna

persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un

debido proceso…”. Derivando en ese sentido, la imperiosa necesidad no

únicamente que el procesado tenga la posibilidad de aportar las pruebas que

viera conveniente a fin de desvirtuar las alegaciones sentadas en su contra, sino

que a través de una verdadera inmediación entre el juzgador y el acusado, sea

escuchada su versión acerca de los hechos suscitados que ocasionaron el inicio

del proceso al que es sometido.

Seguridad jurídica

Prevista en el art. 178.I de la CPE, como un principio que sustenta la potestad de

impartir justicia emanada del pueblo; y, por el art. 306.III de la misma Norma

Suprema, como un principio articulador de la economía plural en el modelo

económico boliviano. No es tutelable a través de la acción de amparo

constitucional que tiene por finalidad la protección de derechos fundamentales,

no principios; empero, su reconocimiento constitucional, deriva en que no pueda

ser desconocido por las autoridades jurisdiccionales y/o administrativas a

momento de resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, siendo por ende

de inexcusable observancia.

En ese marco, la SC 0070/2010-R de 3 de mayo, expresó que: “…la seguridad

jurídica como principio emergente y dentro de un Estado de Derecho, implica

la protección constitucional de la actuación arbitraria estatal; por lo tanto, la

relación Estado-ciudadano(a) debe sujetarse a reglas claras, precisas y

determinadas, en especial a las leyes, que deben desarrollar los mandatos de la

Constitución Política del Estado, buscando en su contenido la materialización

de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Ley Fundamental, es

decir, que sea previsible para la sociedad la actuación estatal…".

Sobre el “vivir bien” y su relación -entre otros- con los derechos a la vida,

a la salud y al trabajo aludidos

El “vivir bien”, tiene directa relación con los derechos a la vida, a la salud, al

trabajo, a la seguridad social y otros comprendidos dentro de la temática que se

analiza. En ese contexto, se debe tener presente que el art. 8.I de la Ley

Fundamental, asume y promueve como principios

ético-morales de la sociedad plural, el suma qamaña (vivir bien), ñandereko

(vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj

ñan (camino o vida noble), entre otros; siendo que a partir de la cosmovisión de

los pueblos indígenas, éstos se conducen por la defensa de la vida y que el

Estado, además de los fines y funciones esenciales a los cuales se halla

constreñido por disposición de la Ley Fundamental, debe garantizar el

bienestar, seguridad, protección e igual dignidad de las personas, las naciones,

pueblos y comunidades; dando observancia por ende a los principios, valores,

derechos y deberes amparados en la Constitución Política del Estado.

El Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, debe asegurar

para la sociedad en su conjunto, el cumplimiento del “vivir bien”, al cual la

Norma Suprema constriñe, al regularlo como un principio

ético-moral de la sociedad plural. “Vivir bien”, que conforme se ha dejado

establecido en anteriores fallos, tiene varias acepciones, como: “vivir en paz”,

“vivir a gusto”, “convivir bien”, “llevar una vida dulce” o “criar la vida del

mundo con cariño”; asumiendo un sentido más pleno desde un punto de vista

biológico, humano y espiritual; entendiendo la vida como una integralidad que

explica la convivencia armónica entre el ser humano y la naturaleza, mediada

por la espiritualidad.

En ese orden, el “vivir bien” no debe quedarse como un simple enunciado

inserto en la Norma Suprema, sino que debe buscarse su cumplimiento, más

aún cuando se trata de derechos fundamentales de significativa importancia,

como son la vida, la salud, el trabajo, una remuneración justa y la seguridad

social; debiendo asegurarse la observancia de los derechos que incluye la Ley

Fundamental y los tratados y convenios internacionales, con la máxima

búsqueda del “vivir bien” al que el Estado se halla obligado.

Resalta entonces que, lo que busca la Constitución Política del Estado, es que

todas las personas que forman parte del Estado Plurinacional de Bolivia,

accedan a un “vivir bien”, dirigiendo sus fines hacia ello al estar vinculado

íntimamente con derechos de máxima importancia que posibilitan al ser

humano vivir con dignidad contando con los mínimos esenciales para su

supervivencia; cuestiones que no son cumplidas cuando se impide por actos

ilegales, acceder a las condiciones que garantizan una existencia digna.

Prohibición de discriminación dispuesta en la Norma Suprema

En este punto, cabe recordar que por expresa disposición del art. 14.III de la

CPE, se halla establecida la prohibición de discriminación entre personas, al

prever la obligación que tiene el Estado Plurinacional de Bolivia de garantizar a

todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz

ejercicio de los derechos previstos en la Norma Suprema, las leyes y tratados

internacionales de Derechos Humanos.

El art. 5 inc. a) de la Ley contra el Racismo y toda Forma de Discriminación

(LCRFD), expresa que la discriminación es: “…toda forma de distinción,

exclusión, restricción o preferencia fundada en razón de sexo, color, edad,

orientación sexual e identidad de géneros, origen, cultura, nacionalidad,

ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica,

estado civil, condición económica, social o de salud, profesión, ocupación u

oficio, grado de instrucción, capacidades diferentes y/o discapacidad física,

intelectual o sensorial; estado de embarazo, procedencia, apariencia física,

vestimenta, apellido u otras que tengan por objetivo o resultado anular o

menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de

derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por la Constitución

Política del Estado y el derecho internacional. No se considerará

discriminación a las medidas de acción afirmativa”.

A su vez, el art. 2 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas

las Formas de Discriminación Racial, indica que los Estados Partes condenan

este tipo de discriminación, comprometiéndose a seguir por todos los medios

adecuados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminarla en todas sus

formas. Dentro del contexto laboral, el Convenio 111 sobre la Discriminación

(Empleo y Ocupación), suscrito como producto de la Conferencia General de la

Organización Internacional del Trabajo (OIT) el 25 de junio de 1958, en

Ginebra -y que entró en vigor el 15 de junio de 1960-, establece que por

discriminación se comprende: “a) Cualquier distinción, exclusión o preferencia

basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia

nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de

oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) Cualquier otra

distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la

igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser

especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones

representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas

organizaciones existan, y con otros organismos apropiados”. Comprensión

asumida en el marco de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que

en su art. 23, en síntesis determina el derecho de toda persona a contar con un

trabajo, en condiciones equitativas y a la protección contra el desempleo; a más

de tener derecho, sin discriminación alguna, a mismo salario por trabajo igual;

así también a una remuneración equitativa satisfactoria que le asegure tanto al

trabajador como a su familia una existencia digna que debe ser completada, en

caso necesario, por cualquier otro medio de protección social.

Resulta claro entonces que, en el ámbito laboral ni en ningún otro, está

permitida la discriminación por motivo alguno, habiéndose eliminado por

disposición constitucional toda forma de racismo, discriminación, colonialismo

y toda práctica de segregación y discriminación que acompañan a la misma, a

objeto de un disfrute completo de los derechos fundamentales consignados en

el orden constitucional.

Derecho al juez natural

La accionante, impugna asimismo, la vulneración del derecho al juez natural,

habiendo alegado la parte demandada que su estudio no puede ser sujeto de

análisis por vía de esta acción tutelar al corresponder su análisis a través del

recurso directo de nulidad; sin embargo, conviene recordar que la SCP

0832/2012 de 20 de agosto, que moduló el razonamiento asumido en la SC

0099/2010-R de 10 de mayo, precisó que: “…es imperativo concluir que el

debido proceso y el juez competente, independiente e imparcial, constituyen un

derecho humano fundamental consagrado y proclamado con vehemencia por

el sistema internacional de derechos humanos y por nuestro sistema

constitucional; siendo por ello que su protección corresponde a la acción de

amparo constitucional, cuyo ámbito protector comprende todos los derechos

fundamentales no protegidos de forma expresa por otra acción tutelar, no

siendo compatible con la Constitución sustraer de su alcance, alguna de las

garantías o derechos que lo conforman, como el juez natural competente.

A mayor abundamiento, se debe señalar que la inasistencia de competencia en

el juzgador, es conocido en otras jurisdicciones como defecto orgánico, tal el

caso de Colombia, siendo una de las causales para la concesión de tutela

constitucional.

Además de lo expuesto, si bien la acción de amparo constitucional tiene entre

sus características la subsidiariedad, entendiendo por ella el agotamiento

previo de otras instancias ordinarias al alcance de las personas, el que, sin

embargo, no implica acudir a un otro recurso ante el Órgano de control de

constitucionalidad; es decir, a un recurso no ordinario, como es el recurso

directo de nulidad.

Por otra parte, no hay que perder de perspectiva que el recurso directo de

nulidad busca declarar la nulidad de aquellos actos de las personas que

usurpan funciones que no les competen así como los actos de las que ejercen

jurisdicción o potestad que no emane de la ley, lo que difiere de una determinación de tutela en el que se busca reparar un derecho conculcado.

Ahora bien, siendo el derecho a un juez competente, independiente e

imparcial, un derecho protegido por el debido proceso y por ello su garantía

jurisdiccional por excelencia la acción de amparo constitucional; no es

pertinente la remisión de la protección del juez competente al recurso directo

de nulidad por la naturaleza de esta acción; para demostrar esta afirmación,

conviene referir que el recurso directo de nulidad constituye un proceso

constitucional de resguardo de funciones y no de control de mera legalidad o

tutelar de derechos fundamentales, pues protege a cada órgano constitucional

al que la Norma Fundamental le asigna funciones, evitando que alguna

persona u otra autoridad se arrogue las mismas; tal como ha sido explicado en

la SC 0265/2012 de 4 de junio. La conclusión de defensa del derecho al

debido proceso y al juez natural por medio del amparo constitucional,

importa la superación de los razonamientos expuestos en la SC 0099/2010-R

de 10 de mayo, que estableció que el elemento competencia del derecho al

juez natural se descifra por medio del recurso directo de nulidad, por todas

las disquisiciones expuestas precedentemente” (las negrillas nos pertenecen).

Derecho a la maternidad

Es necesario también hacer referencia al derecho a la maternidad; toda vez que,

se advierte que la accionante considera que se lesionó éste al negarle las

vacaciones establecidas por el Estatuto del Colegio de Fisioterapia y

Kinesiología de Bolivia, por la utilización del equipo de magnetoterapia que

empleaba en el ejercicio de sus funciones. Es substancial resaltar en este punto,

que los derechos reconocidos a favor de la mujer embarazada, del neonato y del

recién nacido, son de innegable importancia, al tratarse de sectores de la

población particularmente vulnerables, debido a la concurrencia de variables

históricas y culturales de sometimiento, disgregación y exclusión. En ese

sentido, el art. 45.V de la CPE, instituye que las mujeres tienen derecho a una

maternidad segura, gozando de especial asistencia y protección del Estado

durante el embarazo, parto y períodos pre y postnatal. Por su parte, el art. 48.VI

de la misma Ley Fundamental, prevé que: “Las mujeres no podrán ser

discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad,

rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de

las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el

hijo cumpla un año de edad”.

Sobre el tema, la SC 1497/2011-R de 11 de octubre, precisó: “De esta

disposición constitucional, se desprende que la intención del Constituyente no

fue únicamente proteger a la mujer en estado de gravidez, sino a la futura

madre. Reconocimiento no sólo constitucional sino que se halla en

innumerables tratados y convenios internacionales ratificados por Bolivia, que

forman parte del bloque de constitucionalidad.

Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), en el art. 25,

señala: ‘La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia

especiales’. Estableciendo por su parte, el art. 10.2 del Pacto Internacional de

Derechos Económicos y Sociales, que: ‘Se debe conceder especial protección a

las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto’.

La protección otorgada a este sector de la sociedad, cobra una importancia

trascendental en cuanto involucra el derecho a la vida del nasciturus, que

recibe amparo jurídico en nuestro ordenamiento. Por lo que, la madre en

estado de embarazo recibe protección especial. Debiendo al efecto, brindarle

toda la atención y cuidados necesarios que le permitan el desarrollo de un

embarazo normal preservando la vida del futuro ser. En secuela, si la madre

no recibiera un apoyo específico, su embarazo podría verse gravemente

afectado, en inobservancia de la protección integral que la sociedad y el

Estado están constreñidos a otorgarle.

Los fundamentos constitucionales de la protección a la mujer embarazada

deben materializarse y no ser simples enunciados que desconozcan sus

derechos; estando por ende, el Estado a través de sus autoridades y la

sociedad, en la obligación de brindar una garantía especial y efectiva de los

derechos de la maternidad. En especial cuando su desconocimiento, compromete el mínimo vital de la futura madre, del feto o recién nacido” (las

negrillas son agregadas).

III.3. Análisis del caso concreto

Desarrollados los derechos denunciados como vulnerados por la parte

accionante, corresponde efectuar el estudio de fondo de los puntos demandados

resumidos en el primer párrafo de los Fundamentos Jurídicos, a objeto de

concluir si procede o no la tutela que se pretende en resguardo de los derechos

fundamentales y garantías constitucionales de la procesada.

Así las cosas, en cuanto al primer punto denunciado, relativo a que no se

notificó a la procesada con el informe de auditoría elaborado en febrero de

2012, sobre las vacaciones, bajas médicas y permisos otorgados a ésta,

correspondientes a los periodos 2009, 2010 y enero a junio de 2011, que

concluyó con la concurrencia de indicios de responsabilidad civil en relación a

su persona y a otros funcionarios del SSU; se advierte que efectivamente, no

consta notificación alguna con este actuado, a objeto que la actora pudiera

presentar las aclaraciones y justificaciones pertinentes, cuya permisión se halla

inserta en los arts. 39 y 40 del DS 23215, estableciendo que los involucrados en

una auditoría tienen el plazo de diez días hábiles o más, para presentar sus

aclaraciones y justificativos con la respectiva documentación que las sustente.

En base a éstas recién, se procederá a la elaboración del informe

complementario, ratificando o modificando el informe original. Circunstancia

que no aconteció en el caso de la accionante; toda vez que, sin proceder

conforme a la normativa, en desmedro de su derecho a la defensa y de la

garantía del debido proceso, se remitió el informe a la Unidad de Asesoría

Jurídica del SSU, dando inicio a un proceso administrativo defectuoso viciado

de nulidad por lo expuesto; mereciendo por ende la tutela que otorga esta

garantía jurisdiccional; por cuanto, el Tribunal Sumariante no advirtió dicha

omisión dictando el Auto inicial de la causa.

Se advierte de igual manera que la vulneración de sus derechos persistió en el

pronunciamiento del Auto Inicial del proceso, en el que en su parte in fine, se

consignó que en caso de ser necesario se convocaría a los presuntos

responsables para que presten su declaración informativa en el término

probatorio de diez días hábiles; lo que no aconteció en cuanto a la accionante,

demostrando total negligencia de parte del Tribunal Sumariante, y

desconocimiento de las previsiones constitucionales instituidas en resguardo de

los derechos de los procesados; por cuanto, en base al principio de

inmediación, que exige el contacto directo entre el juzgador y el acusado, no es

de libre discrecionalidad su llamamiento para que preste su declaración

informativa, siendo este un derecho de máxima trascendencia que permite que

pueda ser oído por el tribunal que tiene a su cargo el conocimiento de su causa,

pudiendo efectuar sus alegaciones y defensa oralmente; obrar de manera

contraria, implica el desconocimiento total de su derecho a la defensa y de la

presunción de inocencia, al impedirle que a través de un contacto directo con el

juzgador presente sus alegatos respecto a los hechos atribuidos a su persona.

Sin que los posteriores medios de defensa que pudiera utilizar suplan esta

omisión.

En cuanto al rechazo de su recurso de revocatoria, se advierte que dicha

decisión se sustentó en la falta de firma en el escrito de su interposición, lo que

motivó por ende la ejecutoria de la sanción de destitución impuesta contra la

accionante. Esta determinación, no subsanada por la MAE de la institución, una

vez interpuesto el recurso jerárquico, denota un riguroso formalismo y

desconocimiento del principio de informalismo que sustenta a la actividad

administrativa; toda vez que, ni siquiera se tomó en cuenta que fue la actora

quien personalmente se apersonó a objeto de presentar el memorial,

demostrando su clara intención de hacer uso de este medio de impugnación

para que se revise la decisión asumida en desmedro de sus derechos, más aún si

ésta implicaba su alejamiento de la institución y la perdida de su fuente laboral

que le generaba los ingresos necesarios para su diario vivir y el de sus hijos.

Así, el principio de informalismo, inserto en el art. 4 inc. l) de la LPA, prevé

que en la actividad administrativa podrá excusarse al administrado la

inobservancia de exigencias formales no esenciales que pueden ser cumplidas

posteriormente, sin que ello interrumpa el procedimiento.

Al respecto, la SC 1724/2010-R de 25 de octubre, señala que éste: “Constituye

otro de los principios sobre los que se debe regir la actividad de la

Administración Pública, entendido como la facultad del aparato estatal de

excusarle al administrado, en su beneficio y en aplicación del principio de

favorabilidad, el cumplimiento de exigencias formales no esenciales,

pudiendo proseguirse el procedimiento administrativo sin perjuicio de que

aquellos se cumplan con posterioridad; en este sentido, la jurisprudencia

constitucional estableció que: ‘...el principio de informalismo consiste en la

excusación de la observancia de exigencias formales no esenciales y que

pueden cumplirse después, por ejemplo la errónea calificación del recurso

(Juan Francisco Linares, Derecho Administrativo, Editorial Astrea, pág. 348);

la excusación referida, debe ser interpretada siempre a favor del interesado o

administrado, pues traduce la regla jurídica in dubio pro actione, o sea, de la

interpretación más favorable al ejercicio al derecho a la acción, para

asegurar, más allá de las dificultades de índole formal, una decisión sobre el

fondo de la cuestión objeto del procedimiento. Por consiguiente en virtud a

ese principio de informalismo, la autoridad administrativa podrá interpretar

el recurso no de acuerdo a la letra del escrito, sino conforme a la intención del recurrente, corrigiendo equivocaciones formales de los administrados...’

(SC 0642/2003-R de 8 de mayo)”.

Resalta en consecuencia que, el principio de informalismo y el de favorabilidad

aseguran al administrado la observancia de sus derechos, principios y valores

consagrados por el orden constitucional, a objeto de garantizar el debido

proceso y el derecho a la defensa de quienes se hallan procesados; otorgando la

posibilidad que la autoridad administrativa efectúe una interpretación favorable

corrigiendo las equivocaciones formales en las que pudo haberse incurrido. Por

lo que, en base a este principio y a la comprensión jurisprudencial que este

Tribunal ha efectuado sobre el mismo, correspondía la admisión del recurso y su

respectivo pronunciamiento en el fondo, resolviendo los puntos demandados por

la accionante; al no haber procedido en ese sentido, se impidió que la accionante

pueda obtener respuesta a sus denuncias y en su caso, la revocación de la

Resolución considerada como vulneratoria a sus intereses y derechos

fundamentales; desconociéndose que en el marco de un debido proceso, debió

asegurarse que tenga derecho a un pronunciamiento efectivo sobre las

impugnaciones realizadas.

En lo concerniente a la congruencia entre el Auto Inicial del proceso y la

Resolución que culminó su destitución, se evidencia que a más de constatarse

una falta de fundamentación adecuada respecto a los hechos atribuidos a su

persona, subsumidos a las disposiciones presuntamente transgredidas, la

Resolución de 7 de febrero de 2012, la sancionó con su destitución por violación

además de la normativa interna de la institución, del art. 16 inc. e) de la LGT, no

consignado en el Auto Inicial del proceso. Lo que obviamente generó

inseguridad jurídica en la accionante; toda vez que, en base al Auto Inicial del

proceso, y las disposiciones supuestamente transgredidas, es que las partes

desarrollan su defensa. De otro lado, debe observarse que la sanción debe

efectuarse en el marco de una proporcionalidad incontrastable que no signifique

una medida desmedida, tomando en cuenta los hechos por los que se somete a

proceso administrativo a una persona, el grado de intencionalidad y las

consecuencias generadas por su accionar; decisión que en todo caso debe estar

debidamente fundamentada y no existir parámetros de evidente disconformidad

entre otras situaciones y sanciones emitidas contra otros funcionarios, que

denoten aspectos de discriminación y evidente desigualdad. En ese marco,

resulta claro que la autoridad administrativa deberá tomar como elementos para

asumir su decisión, los hechos acaecidos, las circunstancias que los rodean,

valorar las pruebas y las causas de justificación aplicables a cada caso, así como

evaluar los descargos presentados considerando las atenuantes que se esgrimen

en las argumentaciones expuestas, y también las agravantes; contrastando todo

ello con las disposiciones legales aplicables a los hechos objeto de

investigación, encontrando la causalidad entre los hechos o faltas cometidas y la

norma que describe su sanción.

Relativo a la composición del Tribunal Sumariante, se tiene que uno de los

elementos esenciales de la garantía del debido proceso es el derecho al juez

natural competente, independiente e imparcial: Entendiéndose por: “…juez

competente aquel que de acuerdo a las normas jurídicas previamente

establecidas, conforme criterios de territorio, materia y cuantía, es el llamado

para conocer y resolver una controversia judicial; Juez independiente aquel

que, como se tiene referido, resuelve la controversia exento de toda ingerencia

o intromisión de otras autoridades o poderes del Estado; y Juez imparcial aquel

que decida la controversia judicial sometida a su conocimiento exento de todo

interés o relación personal con el problema, manteniendo una posición objetiva

al momento de adoptar su decisión y emitir la Resolución” (SCP 0832/2012).

Advirtiéndose que el Tribunal Sumariante, estuvo compuesto por la

codemandada Elizabeth Gabriela Encinas Ballón, Asesora Legal de la entidad

quien en el Manual de Funciones de la misma, tiene como atribución fungir

como Secretaria de este Tribunal; y, que fue componente asimismo, de la

Comisión de Prestaciones que emitió la Resolución 023/2010, que declaró

procedente la incapacidad por enfermedad de la accionante como medida de

prevención de su embarazo, y que dispuso que debía remitirse esta decisión al

médico tratante para que emitiera la respectiva baja; siendo dicha omisión uno

de los motivos por los que se le inició la auditoría a la actora. Por otra parte, por

Iver Mendoza Nina, quien conforme al oficio de 10 de septiembre de 2012,

afirmó que asumió la decisión de la expulsión del Sindicato al que estaba

afiliada la accionante, antes de la apertura del proceso administrativo.

Denotando que no se respetó el juez natural. En cuanto al tercer miembro, Otto

Otilio Cuevas Villanueva, se tiene que éste se apartó del conocimiento del

proceso, aludiendo el incumplimiento al Estatuto del Médico Empleado y la

Carrera Funcionaria; no obstante, extrañamente se lo consignó como si fuera de

voto disidente en la Resolución sancionatoria, demostrándose una vez más la

vulneración de los derechos de la accionante y la inseguridad jurídica que se le

provocó por todos estos aspectos. No resultando evidente que no se hubiera

impugnado la vulneración del derecho al juez natural en el curso del proceso tal

cual afirman los demandados, al haberse constatado que al contrario, en

diferentes actuados la accionante reclamó esta situación sin haber merecido

respuesta alguna.

Finalmente, en cuanto a que se le denegó a la accionante los quince días de

vacación establecidos en su Estatuto, por el uso del equipo de magnetoterapia en

el desarrollo de sus funciones, por supuesta falta de reglamentación; se

comprueba que con esta actitud, el Gerente General a.i. del SSU, le impidió que

hiciera uso de un derecho previsto precisamente en resguardo de su derecho a la

salud, y al estar en estado de gestación de su segundo hijo, de la vida y salud de

éste, por las consecuencias que conlleva el uso de este aparato más aún para el

nasciturus. Actitud asumida, en desconocimiento total del derecho a la

maternidad consagrado por la Norma Suprema, que busca la protección no sólo

de la madre gestante sino que involucra el derecho a la vida y salud del

nasciturus, por lo que merece tutela especial; emergiendo de ello la obligación

de brindar toda la atención y cuidados necesarios que permitan a la gestante el

desarrollo de un embarazo normal preservando la salud y vida del futuro ser, sin

que diversas situaciones afecten el mismo.

De todo lo expuesto, se concluye ser ciertas las alegaciones vertidas por la

accionante en su memorial de acción de amparo constitucional, resultando

viable la tutela intentada; toda vez que, desde el inicio se lesionó la garantía del

debido proceso; y en consecuencia, sus derechos a la defensa, a la presunción de

inocencia, al juez natural, el “vivir bien”, los principios de seguridad jurídica, de

informalismo, de congruencia, de fundamentación y otros -en el marco de lo

desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2-, en las diferentes etapas del

proceso, denotándose evidente discriminación en diversos ámbitos en cuanto a

su persona -pese a que se defirió la sanción impuesta al año de nacimiento de su

hijo-; por lo que corresponde corregir el procedimiento e iniciarle el proceso

administrativo en base a un informe de auditoría debidamente notificado a

efecto que pueda ejercer su defensa desde el primer momento presentando sus

aclaraciones y justificaciones, que den lugar a un informe final; otorgarle la

posibilidad de prestar su declaración informativa ante un Tribunal legalmente

conformado, y que pueda ejercer ampliamente su derecho a la defensa a través

de todos los medios de impugnación y recursos previstos por ley. Cabe aclarar

que la decisión de este Tribunal no implica de modo alguno, la consideración de

la inocencia o culpabilidad de la accionante de los cargos que se le imputaron en

sede administrativa; sino únicamente la conclusión de que, en el marco de un

debido proceso, su procesamiento debe ser efectuado en sujeción y

cumplimiento riguroso de sus derechos fundamentales y garantías

constitucionales.

Por las consideraciones precedentes, el Tribunal de garantías al conceder la tutela

impetrada, obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad

que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7

de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve:

1º CONFIRMAR la Resolución 05/2012 de 11 de octubre, cursante de fs. 797 a 805,

pronunciada por la Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia

de Oruro; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela impetrada.

2º Disponer la nulidad del proceso administrativo interno seguido contra la accionante

hasta que sea notificada con el informe de auditoría especial elaborado en febrero de

2012, que lo motivó, a fin que pueda presentar las aclaraciones y justificaciones

correspondientes sobre los hechos atribuidos a su persona en previsión de los arts.

39 y 40 del DS 23215; al haberse comprobado del análisis de los antecedentes

arrimados al expediente y por los fundamentos esgrimidos en la presente Sentencia

Constitucional Plurinacional, la evidente vulneración de sus derechos fundamentales

y garantías constitucionales que le provocaron inseguridad jurídica no deseada por el

orden constitucional. Debiéndose respetar en el nuevo proceso administrativo,

todos los derechos inherentes a la procesada en el marco del debido proceso.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Tata Gualberto Cusi Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA