sentencia nieto - juzgado de lo mercantil de madrid

Roj: SJM 67/2010Id Cendoj: 28079470012010100001

Órgano: Juzgado de lo MercantilSede: Madrid

Sección: 1Nº de Recurso: 1070/2008

Nº de Resolución:Procedimiento: Apelación, Propiedad industrial

Ponente: CARLOS NIETO DELGADOTipo de Resolución: Sentencia

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚM. 1 DE MADRID

Procedimiento: juicio ordinario núm. 1070/2008

Demandante: RED UNIVERSAL DE MARKETING Y BOOKINGS ONLINE, S.A.

Procurador: D. MANUEL LANCHARES PERLADO

Demandado: RYANAIR LIMITED

Procurador: D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

S E N T E N C I A NÚM.

En Madrid, a 13 de septiembre de 2010.

Vistos por D. CARLOS NIETO DELGADO, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de estaciudad, los presentes autos de juicio ordinario registrados con el nº 1070/2008, seguidos a instancia de D.MANUEL LANCHARES PERLADO, Procurador de los Tribunales y de la sociedad RED UNIVERSAL DEMARKETING Y BOOKINGS ONLINE, S.A. contra RYANAIR LIMITED que comparece representada por elProcurador de los Tribunales D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO, sobre COMPETENCIA DESLEAL

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que por la referida parte actora se dedujo demanda origen de los presentes autos, enbase a los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, suplicando que, se tuviera porpresentado dicho escrito con los documentos que acompañaba y previos los trámites legales dictarasentencia por la que:

1. Se declare que RYANAIR ha cometido un acto de competencia desleal por denigración contraRUMBO, en contravención de lo previsto en el artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal ;

2. Se declare que RYANAIR ha cometido un acto de competencia desleal por discriminación enmateria de condiciones de venta, de los previstos en el artículo 16.1 de la Ley de Competencia Desleal

3. Se declare que RYANAIR ha cometido un acto de competencia desleal por obstaculización,contrario a lo previsto en el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal ;

4. Se ordene cesar a RYANAIR en las actuaciones constitutivas de los anteriores actos decompetencia desleal, así como a no reiterarlas, en particular ordene a RYANAIR:

(i) cesar y no reiterar la realización de amenazas de cancelación de las reservas de billetes de aviónrealizadas por pasajeros que utilizan los servicios de RUMBO;

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(ii) cesar y no reiterar la cancelación de reservas de billetes de avión realizadas por pasajeros queutilizan los servicios de RUMBO;

(iii) cesar y no reiterar la inclusión en las condiciones generales de su contrato de transporte de lascláusulas identificadas en el hecho cuarto de este escrito y no invocar tales cláusulas u otras con distintoredactado pero idéntica finalidad;

(iv) cesar y no reiterar la realización de manifestaciones denigratorias acerca de RUMBO y, engeneral, de la actividad de las agencias de viajes online.

5. Se ordene a RYANAIR comunicar al público, a su costa y como medida de remoción de lasinformaciones que indebidamente ha vertido en el mercado, el resultado de este procedimiento, mediante lapublicación íntegra de la Sentencia que en su día se dicte en las páginas de información económica de lossiguientes diarios de información general: LA VANGUARDIA, EL PAÍS, EL MUNDO así como en las páginasde información sobre empresas de los siguientes diarios de información económica: EXPANSIÓN Y CINCODÍAS;

6. Se condene a RYANAIR a indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios que su conductaha ocasionado a RUMBO en la cantidad que resulte de la prueba practicada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de ella a la parte demandada, para queen el plazo de veinte días compareciera y presentara contestación.

TERCERO.- Dentro de dicho plazo, la parte demandada compareció y presentó escrito decontestación, solicitando la íntegra desestimación de la demanda. Por providencia se mandó convocar aambas partes a la celebración de la audiencia previa, en la que se la parte actora desistió de la acciónindemnizatoria ejercitada bajo el ordinal nº 6 del escrito rector, acordándose de conformidad según constaen las actuaciones. Seguidamente ambas partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, de la cual seadmitió la declarada útil y pertinente, y se señaló la fecha del juicio.

CUARTO.- En el acto del juicio se practicó toda la prueba admitida con el resultado que obra enautos, concediéndose a las partes el correspondiente traslado para que formularan sus conclusiones sobrelos hechos controvertidos y sobre los argumentos jurídicos en apoyo de sus pretensiones.

QUINTO.- En la tramitación de este expediente se han observado todas las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Se consideran probados y así expresamente se declaran los siguientes hechos:

a) La demandante RED UNIVERSAL DE MARKETING Y BOOKINGS ONLINE, S.A. es una sociedadmercantil con domicilio social en calle Proción 1 y 3 bajos de Madrid que fue constituida mediante escrituraotorgada en fecha 9 de marzo de 2000 ante el Notario de Madrid D. FRANCISCO ARRIOLA GARROTE yfigura inscrita en el Registro Mercantil de Madrid al tomo 15.225, folio 50, Sección 8ª, hoja númeroM-254.895 siendo su actividad el comercio propio de agencia de viajes, mayorista o minorista, en especial através de Internet y en concreto del sitio web www.rumbo.es.

b) En el curso de su actividad ordinaria, la demandante pone a disposición de sus clientes unaherramienta informática, consistente en un motor de búsqueda de vuelos que permite obtener informacióncomparada de las diversas ofertas de billetes aéreos, incluyendo los de RYANAIR, percibiendo por losservicios añadidos determinadas comisiones que identifica como "cargos de emisión".

c) A principios del mes de agosto de 2008, la demandada anunció en su sitio web que en fecha 11 deagosto de 2008 introduciría nuevos procedimientos para cancelar todas las reservas de pasajerosrealizadas a través de sitios web que utilizasen motores de búsqueda del tipo empleado por la actora (lo quese denomina "screescraping"), noticia que fue publicada en diversos periódicos españoles como El País,Cinco Días y El Periódico.

d) A lo largo del mes de agosto, en diversos diarios de prensa escrita aparecieron informacionescontradictorias anunciando y desmintiendo posibles cancelaciones por parte de RYANAIR de los billetesaéreos adquiridos mediante sitios web de screenscraping. Asimismo, la prensa escrita publicó informacionesfacilitadas por RYANAIR a cuyo tenor la demandante y otras agencias de vuelo online podrían estar


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incrementando los precios de sus billetes más de un 100%.

e) La demandada utilizó y comunicó a la prensa en relación con la actividad de las agencias como lade la demandante entre otras expresiones las que a continuación se citan: "venden los billetes ilegalmente";"estamos en contra de que atraquen a los clientes", "parásitos del sector", "roban a los consumidores"; "sonun método moderno de robo al consumidor", "timan a los clientes", "están estafando a los clientes","bastardos que dañan a los clientes de Ryanair y venden más caro"

f) Igualmente desde agosto de 2008, la demandada incluye en sus condiciones generales unacláusula a cuyo tenor se podrá denegar el embarque a todo pasajero que no haya reservado el vuelodirectamente en www.ryanair, com o a través de un centro de llamadas de Ryanair. Posteriormente, hasustituido dicha cláusula a cuyo tenor se señala: "Todas las reservas de vuelos Ryanair han de realizarsedirectamente en www.ryanair.com o a través del centro de llamadas Ryanair. Cualquier reserva de vuelosrealizada a través de otras páginas web o agencias de viaje online se cancelarán sin previo aviso nireembolso.

Sobre los anteriores hechos existe plena conformidad de las partes (art. 281.3 LEC ), sin perjuicio dela disconformidad sobre su calificación jurídica.

SEGUNDO.- Ejercita la parte actora las acciones declarativa de la deslealtad y de cesación previstasrespectivamente en los arts. 18.1 y 18.2 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal ,actualmente arts. 32.1 y 32.2 tras la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre , por la que semodifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de losconsumidores y usuarios. Ratione temporis la presente reclamación debe sustanciarse conforme a lanormativa vigente en el momento de los hechos y no la resultante de la última reforma legal. Se alegancomo violados los arts. 9, 16.1 y 5 de la LCD.

TERCERO.- En relación con la primera de las infracciones, dispone el art. 9 de la LCD que "seconsidera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, elestablecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en elmercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes". Como señalan las Sentencias de la A.P. deBarcelona de fecha 27 de mayo de 2005 y 26 de enero de 2000 , para mantener un sistema basado en latransparencia que ofrece el imperio en el mercado de la regla de competencia basada en la eficiencia de lasprestaciones y, más en concreto, para proteger al competidor ante conductas que obstaculicen de modoinadmisible su actividad y lesionen el prestigio ganado con ella, y al consumidor ante el empleo de unainfluencia inaceptable en su decisión, el artículo 9 de la Ley 3/1991 describe como desleal los actos dedenigración, que consuma quien emite o difunde manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, elestablecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, con tal de que sean aptas. para menoscabar sucrédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

Ese comportamiento de mera emisión, de difusión o divulgación de manifestaciones inexactasabsolutamente (no verdaderas) o relativamente, e impertinentes (en consideración a las circunstancias, a laparticipación en el mercado de los afectados y a la adopción, por el destinatario, de conscientes decisionesen el mercado), sobre las prestaciones, el establecimiento o relaciones mercantiles de un tercero, ha de serapto o adecuado, objetivamente, cualquiera que sea el propósito que anime al autor, para menoscabar elcrédito en el mercado del competidor, esto es, para lesionar su reputación o prestigio.

Completando la recta interpretación del precepto en relación con el conjunto o sistema se ha deadvertir además que:

a) Por más que el tipo pueda contribuir a la protección de la reputación del agente económico nodebe olvidarse que el bien jurídico protegido no es la reputación en sí misma considerada, sino lacompetencia económica. Aquélla se protege en la medida que sea necesario para asegurar la racionalformación de las preferencias y toma de decisiones de mercado por parte de los consumidores.

b) Caen fuera del ámbito del precepto los meros juicios de valor u opiniones (expresiones de unpensamiento que no resumen las valoraciones que merecen determinados hechos), amparados por lagarantía constitucional de la libertad de expresión (art. 20 CE ) e inhábiles para soportar el control deveracidad (del que depende en todo caso la deslealtad de la conducta), a diferencia de aquellos otros queestán vinculados a datos o circunstancias de carácter fáctico. Estos últimos son los susceptibles del controlde deslealtad como manifestaciones denigratorias.


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c) Es tolerado por la norma el menoscabo del crédito en el mercado si está amparado por la exceptioveritatis en términos de exactitud y veracidad, y además es pertinente (lo que se justifica por la tutelaconstitucional del derecho a la información veraz, y por las exigencias mismas de la competencia económicaal ser presupuesto necesario para la racionalidad del comportamiento del consumidor en el mercado).

d) Desarrollando lo anterior, el acto que ocasiona el descrédito en el mercado sólo es desleal si sesustenta en hechos que no son exactos y verdaderos. Exactitud entendida en el sentido de que lainformación difundida se corresponda con la realidad de las cosas, y veracidad, que implica que en todocaso provoque en sus destinatarios una representación fiel de la realidad de las cosas. No hay veracidad sia la vista de los términos empleados, del contexto de la comunicación y de las circunstancias que lasrodean, son comprendidas de forma incorrecta por sus destinatarios, o proporcionan una representaciónque no se corresponde enteramente con la realidad de las cosas.

e) Es preciso, además, que sean pertinentes para que queden fuera del reproche de ilicitud. Esto es,que, en consideración a la naturaleza y características de las actividades, prestaciones, establecimientospromocionados y a las particularidades del círculo de destinatarios de las manifestaciones, sean adecuadase idóneas para permitir la formación de sus preferencias y la adopción de decisiones conforme al principiode competencia por méritos (basada en la eficiencia de las propias prestaciones propias). En sentidocontrario, no son pertinentes si se refieren a extremos que no son relevantes para la toma de decisiones enel mercado, tampoco si no están justificadas o son desproporcionadas.

Por último, la norma configura la acción relevante como mera realización o difusión demanifestaciones, por lo que es bastante para la apreciación del ilícito la simple puesta en conocimiento deterceros, cualquiera que sea el alcance efectivo de la divulgación y el medio empleado.

Como ya indicábamos en el auto que este Juzgado dictó el pasado 26 de mayo de 2009 en el trámitede oposición a las medidas cautelares adoptadas en este mismo procedimiento con fecha 3 de septiembrede 2008, es difícil imaginar un caso más flagrante que el presente, de actos realizados en el mercado y confines concurrenciales que sean más idóneos para menoscabar el crédito de un competidor que los que hanquedado reseñados en el punto e) del Fundamento Jurídico 1º de la presente resolución.

Tildar a un competidor de "parásito", "ladrón", "estafador" o "inútil" (traducción más correcta de"deadwood"), constituye indudablemente un grave acto de denigración subsumible, sin matiz alguno, en eltipo que contempla el art. 9 LCD . La demandada alega en su defensa que tales actos se oponen ocontrarrestan otros hechos ilícitos desplegados por la parte demandante que a su vez podrían resultartambién subsumibles en otros tipos recogidos en la LCD y ha desplegado una extensa argumentaciónencaminada a demostrar tal circunstancia. Dado que las pretensiones dirigidas a la declaración de ladeslealtad de los actos de la actora se han hecho valer (por ahora sin éxito) en otro procedimiento, no esprocedente aquí entrar a valorar si dicha calificación es o no acertada, ni mucho menos enjuiciargenéricamente la inserción de la demandante en la comercialización por internet de billetes de transporteaéreo careciendo de la autorización del demandante o el empleo de prácticas más concretas como el"screenscraping".

Ahora bien, suponiendo como mera hipótesis de razonamiento que efectivamente el modelo denegocio de las agencias online pudiera ser a su vez calificado como un caso de "conducta parasitaria" o de"aprovechamiento del esfuerzo ajeno", en ningún caso la normativa vigente en materia de competenciadesleal permite que la defensa frente a tales actos se lleve a cabo recurriendo a la autotutela, respondiendoa la infracción sufrida con la comisión de otros actos denigratorios igualmente ilícitos bajo el imperio de laley del talión.

El propio ordenamiento ofrece mecanismos de defensa idóneos y suficientes frente a los actosdesleales de los competidores, siendo la vía judicial (incluyendo la cautelar) la única permitida paraoponerse a la ilicitud de los actos concurrenciales ilícitos. Parece absolutamente incompatible con el objetoy fin de la LCD (proteger la competencia en interés de todos los que participan en el mercado: art. 1 ) admitirla posibilidad de que los actos pretendidamente desleales de un competidor justifiquen la comisión de otrosactos denigratorios como los que aquí se someten a enjuiciamiento,. Es descabellado pensar que elLegislador español pueda haber tolerado que la defensa frente a actos subjetivamente calificados comodesleales por cualquier interviniente en el mercado pueda llevarse a efecto, convirtiendo este último en unzoco de improperios, incluyendo expresiones como las que antes hemos señalado ("ladrones","estafadores", "timadores", "bastardos", "inútiles"). En consecuencia la declaración de ilicitud de los insultosindicados es de clara procedencia y así debe declararse.


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Con mayor cautela conviene examinar si concurren las condiciones de aplicabilidad del art. 9 de laLCD para afirmar la deslealtad del acto en relación con las acusaciones dirigidas públicamente por lademandada a la parte actora y a las agencias de viajes online en general, en las que se afirma la aplicaciónal cliente final de comisiones y sobreprecios superiores al 100% del valor de los billetes adquiridos. No noshallamos aquí ante expresiones simplemente destinadas a ofender o menoscabar la fama ajena, por lo quela demandada ha podido oponerse a la declaración de ilicitud de la conducta acreditando la exactitud,veracidad y pertinencia de tales afirmaciones.

De entrada, el documento 3 acompañado por el demandado a su escrito de contestación no seconsidera prueba idónea para demostrar la exactitud, veracidad y pertinencia de su afirmación. De entrada,el sucesivo inicio de sesión en el sitio web de Ryanair y a continuación en el de Rumbo S.A. no parececonstituir una metodología absolutamente fiable, toda vez que el incremento de visitas al sitio web o desesiones respecto de un determinado vuelo podría ser determinante de variaciones en los precios. Por otraparte, no podemos aceptar que haya quedado plenamente garantizada la suficiente fiabilidad de losresultados que se reflejan en los "pantallazos" acompañados, pues ignoramos quién ha efectuado laconsulta, no se sabe si la misma se ha efectuado desde la misma dirección IP o desde una dirección distintay no conocemos siquiera si la ubicación geográfica de la que parte la petición de información es o noidéntica, lo que nuevamente podría conllevar diferencias. La única prueba fiable de que tales sobrepreciosse aplican y en la cuantía que se afirma requeriría no una simple reserva, sino la consumación del procesode compra y en relación con el mismo billete, lo que obviamente no queda demostrado con las simplesimágenes acompañadas.

Problemas similares aparecen en el caso del documento núm. 14 (al que le falta la p. 2 en la copiaobrante en autos) y en el que se puede comprobar un precio distinto (y superior) para un mismo vuelo elmismo día y a la misma hora según que el proceso de compra se lleve a cabo a través de la web de Rumboo de Ryanair. Ahora, bien la circunstancia de que las operadoras por internet puedan efectuar continuoscambios en el precio de los billetes en función de la hora de la consulta, la IP de origen, la ubicacióngeográfica del comprador, el número de visitantes al sitio web, y otros factores no permite alcanzar denuevo conclusiones totalmente fiables respecto del precio de un mismo billete adquirido en dos portalesdistintos. Es cierto y debe tenerse por acreditado que el precio final tras la consulta en relación con un vueloentre Girona y Dublín para el día 10.9.2009 es distinto entre las impresiones de pantalla de Rumbo yRyanair, pero de ahí a colegir que la diferencia es atribuible a la aplicación de comisiones o sobrepreciospor parte de Rumbo dista mucho, siendo ello un hecho dudoso o incierto, que esta sentencia por imperativodel art. 217 LEC no puede declarar probado.

En resumidas cuentas, aunque existen ciertos indicios de prueba de que la demandante podría estarfacturando comisiones y sobreprecios por la venta de billetes, y que tales comisiones efectivamente podríansuperar en algunas ocasiones el 100% del precio de venta del billete a través de la página web de Ryanair,las deficiencias técnicas y limitaciones del propio método empleado para contrastarlo impiden que talcircunstancia pueda considerarse un hecho absolutamente indubitado, que esta sentencia pueda declararprobado. En consecuencia, a falta de una acreditación fehaciente sobre la veracidad y exactitud de talesacusaciones, debemos entender que las manifestaciones de Ryanair también aquí deben reputarse comodesleales.

CUARTO.- Pasamos ya a examinar los actos supuestamente desleales que la actora considerasubsumibles en el art. 16.1 LCD . Este precepto dispone que "el tratamiento discriminatorio del consumidoren materia de precios y demás condiciones de venta, se reputará desleal, a no ser que medie causajustificada". La exégesis de este precepto desde la perspectiva de los principios inspiradores de la normativasobre competencia desleal no resulta especialmente sencilla, pues como ha señalado la doctrina (J.Masaguer, Comentario a la Ley de Competencia Desleal, Madrid:Civitas, 1999, p. 470) más bien pareceencaminado a tutelar los intereses de los consumidores que a salvaguardar su libertad de decisión y laracionalidad económica de sus preferencias. La acción relevante en sede de este precepto es la noaplicación de unas mismas condiciones comerciales a todos los consumidores, sea en materia de precios,sea en otros aspectos, incluida la negativa de venta o contratación en su sentido más amplio.

Una primera cuestión controvertida en el debate entre las partes ha sido si el precepto restringe o nola legitimación activa al consumidor discriminado. Al respecto, cita el demandado dos sentencias (S.A.P. deMurcia de 14 de octubre de 1996 y SJM núm. 1 de Sevilla de 28 de julio de 2005 ) y se apoya en lainterpretación doctrinal de J.L. PORFIRIO CARPIO, La discriminación de consumidores como acto decompetencia desleal, Madrid:Marcial Pons, 2003, p. 164-165, para afirmar que el demandante no ostentadicha legitimación.


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La argumentación de la demandada en este punto no puede hallar favorable acogida. No se detectacontradicción normativa alguna entre el art. 16.1 y el art. 19 de la LCD ni se advierte que el primero puedaimponer ninguna restricción del segundo. Que el sujeto pasivo de la discriminación sea el consumidor y quela norma aúne entre sus fines la protección de la competencia en interés de todos los que participan en elmercado y la protección de los consumidores no autoriza a pensar que sólo estos últimos pueden reaccionarfrente a una conducta infractora del art. 16.1 LCD . No podemos acoger que la LCD imponga restricciones ala legitimación activa distintas de los requisitos exigidos en el art. 19 LCD , que resulta incuestionableconcurren en la actora. La legitimación activa derivada de la participación en el mercado siendo titular deintereses económicos que resultan directamente perjudicados o amenazados concurre o no para la actorarespecto de cualquier tipo de conducta desleal; y si la tiene para el resto de infracciones alegadas (como nose ha controvertido), también la tendrá para la defensa frente a los actos de discriminación deconsumidores.

Afirmada la legitimación activa de la demandante y pasando ya al fondo del análisis de estainfracción, no ha quedado efectivamente acreditado el desigual tratamiento entre consumidores alegado porel demandante, salvo lo que a continuación se dirá respecto de las condiciones generales de Ryanair; porotra parte, en caso de admitirse la desigualdad de trato, la demandada habría acreditado la concurrencia deuna justificación objetiva conforme exige el tipo legal.

En cuanto a la falta de prueba de la discriminación, la demandante alega sucintamente que Ryanair"se niega a contratar con y prestar sus servicios a aquellos consumidores que pretentan contratarlosasesorados por agencias de viajes on-line" y "se niega a embarcar a aquellos clientes que han contratadoya sus servicios en la forma apenas descrita -y los han abonado ya y han recibido incluso la confirmación deRyanair-".

Este hecho, en sí, no ha quedado debidamente acreditado: la demandante no ha identificado a quéconsumidores les ha sido denegada la adquisición de billetes por el hecho de estar asesoradas poragencias como la de la actora ni tampoco a cuáles (ni a cuántos) se les ha denegado el embarque por talcircunstancia. Del mero hecho que la demandante se reserve en sus condiciones el derecho a no embarcarno se desprende necesariamente que tal denegación de embarque se haya producido. En cuanto a lanegativa a contratar, si la demandante dispusiera de medios tecnológicos que simplemente le permitierannegarse a contratar con los consumidores que adquieren su billete a través de las agencias de vueloon-line, no le sería necesario aplicar ninguna otra medida (como denegarles el embarque) y probablementeeste pleito jamás se habría producido. Esta imputación no sólo carece de base probatoria, sino que ademásresulta contraria a la lógica.

Lo que sí ha hecho Ryanair ha sido: a) anunciar que adoptaría tales medidas (cancelación de billetesadquiridos via internet de las agencias de vuelo on-line); y b) incorporar en sus condiciones generales unareserva del derecho a denegar tal embarque si el pasajero no ha adquirido el billete directamente a travésdel sitio web de Ryanair o su centro de llamadas. Nos centraremos por ahora en la deslealtad de estasegunda medida, toda vez que la segunda sólo podría enjuiciarse bajo el prisma del art. 16.1 LCD sirealmente se hubiera materializado (como mera amenaza, será objeto de examen desde la perspectiva dela cláusula general de deslealtad del art. 5 LCD en el fundamento jurídico siguiente.

En relación con la inclusión de las cláusulas controvertidas como acto discriminatorio, hemos deadvertir de entrada que no compartimos la tesis de la demandada de que la aplicabilidad de las condicionesgenerales de la compañía a todos los clientes sin distinción (discriminación "ante" las condiciones) impidahablar de discriminación; contrariamente a dicha interpretación, entendemos que es teóricamente posibleincurrir en trato discriminatorio también "en" las propias condiciones.

En el presente caso, las condiciones ciertamente discriminan entre consumidores, al dispensar aestos últimos un trato distinto en función de la vía de compra de sus billetes aéreos. Concurre por tanto unadesigualdad afectante a los consumidores en materia de condiciones de venta. Ahora bien, no podemosaceptar que dicha discriminación "carezca de justificación objetiva" como exige el precepto.

En efecto, entre los ejemplos examinados por la doctrina para afirmar que la discriminación podríaconsiderarse justificada, se ha aludido al pago al contado o la contratación de servicios conexos demantenimiento (véase nuevamente J. Masaguer, op. cit. p. 473). En el caso enjuiciado, consideramos que ladiscriminación está también objetivamente justificada, ya que la compañía aérea se reserva el derecho adenegar el embarque atendiendo a si el billete se ha comprado o no a través de su sistema de distribuciónautorizado (en este caso, venta directa a través de la web). Ciertamente la situación del comprador de unbillete aéreo al margen del sistema de distribución autorizado por la compañía demandada no es idéntico al


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del comprador a través del sistema autorizado. Del mismo modo que no puede equipararse (ni de hecho seequipara) al adquiriente de cualquier producto al margen del canal de distribución de un fabricante y eladquirido en el distribuidor autorizado (en el caso de los llamados "productos grises" o "importacionesparalelas") entendemos que tampoco aquí se impone la equiparación de ambas categorías deconsumidores. Si bien se mira, las prácticas de reacción frente a una elusión del sistema de distribuciónexclusivo tienen de hecho incluso reconocimiento legal, como así resulta por ejemplo del art. 2 delReglamento comunitario 123/1985, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado CEE adeterminadas categorías de acuerdos de distribución y de servicio de venta y de postventa de vehículosautomóviles, que expresamente alude al compromiso de un abastecedor de no garantizar el servicio dedeterminados productos en un territorio convenido.

Del mismo modo que no puede considerarse que la discriminación entre consumidores carezca deuna justificación razonable cuando el fabricante del producto adquirido rechaza la garantía del mismo porhaber sido adquirido fuera del canal de distribución autorizado (y es un hecho notorio que así acostumbra areflejarse en muchas condiciones generales: por ejemplo en el ámbito de la electrónica de consumo),tampoco puede negarse que concurra una justificación objetiva cuando la compañía aérea se reserva elderecho a embarcar a los pasajeros que hayan adquirido sus billetes eludiendo el único sistema dedistribución autorizado (en este caso, la venta directa). Por consiguiente y a la luz de todo lo expuestollegamos a la conclusión de que, en relación con el art. 16.1 LCD , el tipo de la infracción no concurre.

QUINTO.- Resta por último examinar si la conducta de la demandada podría haber infringidoadicionalmente la cláusula general del art. 5 de la LCD , a cuyo tenor y como es sabido, se reputa deslealtodo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. La demandantepretende que la conducta de Ryanair constituye un acto de obstaculización y argumenta extensamentesobre la jurisprudencia relativa a la inclusión de tales comportamientos en la cláusula general del art. 5 de laLCD .

De entrada, debemos advertir que la Ley de Competencia Desleal no contempla una genéricaprohibición de los actos de obstaculización, como sí hace con otras categorías de actos (engaño, imitación,confusión, denigración...). Ello quiere decir por un lado que los actos de obstaculización carecen deautonomía propia en el marco normativo regulador de la competencia desleal; pero al mismo tiempo que nopueden calificarse automáticamente como desleales por el simple expediente de identificarlos sin más conla infracción general de la buena fe. Debe mantenerse la aproximación casuística siempre en la aplicaciónde dicha cláusula general, sin que parezca apropiado separarse de su naturaleza, objeto y fin "creando" unsubtipo de infracción que, dicho sea de paso el Legislador, pudiendo hacerlo, no incluyó expresamente ni eneste precepto ni en ningún otro de la Ley.

Así, no toda lesión de la posición concurrencial de un competidor, que frustra o dificulta el inicio ocontinuidad regular de su actividad como se afirma en la demanda, puede considerarse contrario a la buenafe. De ser ello cierto, debería calificarse como desleal que una entidad bancaria se negase a financiar a otraentidad que pretende dedicarse a la prestación de servicios igualmente bancarios. Trasladándonos a loshechos que aquí se enjuician, la reacción de la demandada (cuya única voluntad es vender de forma directaal consumidor final, frente a la comercialización inconsentida de dichos billetes al margen tal sistema),consistente en anunciar la cancelación de los vuelos que hayan sido adquiridos a través de las agencias devuelo on-line puede ser compatible con las reglas de la buena fe, siempre y cuando Ryanair haga constarde forma expresa y con meridiana claridad que la medida en ningún caso afectará a los billetes que hayansido adquiridos con anterioridad a su anuncio, sino sólo a los que se adquieran a partir de una determinadafecha futura.

Por desgracia, y a pesar de lo pretendido por la demandada, ello no fue lo que aconteció aquí: segúnse desprende del documento núm. 13 bis del escrito de demanda (no impugnado por la demandada),Howard Millar de Ryanair expresamente declaró que "Ryanair introducirá el próximo lunes (11 de agosto)nuevos procedimientos para cancelar todas las reservas de pasajeros hechas a través de webs descreenscraping". La referencia a "todas las reservas" y no sólo a "las reservas que se realicen conposterioridad a dicha fecha" convierte en claramente desleal la práctica de Ryanair. La gravedad del acto seve además potenciada por el hecho de que el anuncio se produjo inmediatamente antes del mes vacacionalpor excelencia (agosto), lo que indudablemente fue susceptible de generar una auténtica situación depsicosis entre los pasajeros con billetes adquiridos bajo amenaza de cancelación, entrañando gravísimosperjuicios para el crédito e imagen de la actora.

Recapitulando todo lo dicho, consideramos que el modo en que la buena fe exige que se desarrollenlas relaciones comerciales entre Ryanair y las agencias de vuelo on-line podría resumirse en que, mientras


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Ryanair no sea capaz a nivel tecnológico de impedir que terceros intervengan en Internet comointermediarios no autorizados (probablemente mandatarios) de terceros en la compra de billetes aéreos, sureacción consistente en anunciar la cancelación de billetes se ajustará a Derecho desde la perspectiva de laprohibición de deslealtad por conculcación de la buena fe únicamente si afecta a los que en el futuro puedanadquirirse a través de una determinada fecha. De ese modo, la demandada no podrá sembrar el pánico enun modo claramente contrario a las exigencias mínimas de dicha buena fe entre aquellos consumidores quehayan venido adquiriendo sus billetes en el pasado en tales agencias. Ahora bien, tampoco podrán lasagencias de vuelos on-line "forzar" a Ryanair a mantener sus compromisos contractuales adquiridosrespecto de vuelos adquiridos con su intermediación bajo el imperativo de la buena fe concurrencial, sicontinúan comercializando vuelos con posterioridad a la fecha que la compañía aérea pueda fijar.

En un mercado en el que el propio sistema de venta que antes hemos criticado (una especie desubasta sin publicidad ni posibilidad de comparación de precios, aplicaciones informáticas que sortean loscontroles que impone un sitio web de una compañía que sólo desea contratar con consumidores finales,etc.) propicia situaciones como la presente, entretanto el Legislador o nuestros Tribunales no prohíban lapráctica del screescraping parece que deberán poder coexistir las actividades de la compañía aérea y la delas agencias on-line, de tal modo que los consumidores que recurran a estas últimas puedan saber deantemano cuáles son los riesgos exactos de los servicios de transporte que están adquiriendo. Ello noocurre si inopinadamente y sin previo aviso la compañía aérea cancela los billetes que ya han sido vendidospor las agencias de viajes on-line. Si lo hace respecto a los que puedan venderse en el futuro, será elconsumidor el que deberá decidir si opta por poder comparar el precio de los billetes de las compañías quesí acceden a comercializar sus billetes a través de las agencias on-line o bien directamente a Ryanair, quese marginará por propia decisión del mismo.

Resulta indudablemente contrario a la buena fe beneficiarse primero de dicho sistema decomparación gracias a una política de precios bajos y luego generar inseguridad sobre la actividad delcompetidor, anunciando cancelaciones de billetes respecto de los cuales, en la fecha de compra, no sehabía realizado ninguna advertencia previa. Dicha inseguridad conviene advertir que no sólo es susceptiblede perjudicar la venta por la actora de billetes de Ryanair, sino la venta de los billetes de cualquier otracompañía aquiescente con dicha venta. Y ello porque nada induce a pensar al consumidor medio que, deadmitirse tal conducta (cancelación "retroactiva" de billetes), el ejemplo no pudiera ser seguido en cualquiermomento por cualquier otra compañía (igualmente respecto de vuelos ya vendidos), lo que desaconsejaríadefinitivamente el recurso a los servicios que presta la actora. Esta última debe poder seguircomercializando pacíficamente los vuelos de aquellas otras compañías que en la actualidad sí aceptan laactividad de las agencias on-line, pero que podrían seguir el ejemplo de Ryanair en cualquier momento, entodo caso bajo los parámetros que aquí acabamos de señalar.

SEXTO.- En cuanto a la publicación íntegra de la Sentencia que se solicita, el art. 18.5 de la LCD laincluía únicamente en el marco de la acción de resarcimiento. Si bien la normativa al respecto ha cambiadocon motivo de la reciente reforma de la L. 3/1991 operada por la L. Ley 29/2009, de 30 de diciembre , por laque se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protecciónde los consumidores y usuarios, y ahora el art. 32.2 de la LCD , haciéndose eco de las críticas doctrinales(véase F. Martínez Sanz (dir), Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, Madrid:Tecnos, 2009,p. 317), contempla la publicación de la sentencia como un pedimento dotado de autonomía propia, lo ciertoes que dichas previsiones no son ratione temporis aplicables a la presente litis. En consecuencia, dado quela actora desistió en el acto de la audiencia previa de su acción resarcitoria inicialmente ejercitada, la cualno ha sido por tanto aquí sustanciada, no es procedente ordenar la publicación de la sentencia conforme sesolicita.

SEXTO.- Siendo la estimación de la presente demanda parcial, cada parte sufragará las costasdevengadas a su instancia y las comunes por mitad (art. 394 LEC )

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO en parte la demanda interpuesta por RED UNIVERSAL DEMARKETING Y BOOKINGS ONLINE, S.A. contra RYANAIR LIMITED por lo que:

1. Debo DECLARAR Y DECLARO que RYANAIR ha cometido un acto de competencia desleal pordenigración contra RUMBO, en contravención de lo previsto en el artículo 9 de la Ley de CompetenciaDesleal ;


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2. Debo DECLARAR Y DECLARO que RYANAIR ha cometido un acto de competencia desleal porobstaculización, contrario a lo previsto en el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal ;

3. Debo ORDENAR Y ORDENO cesar a RYANAIR en las actuaciones constitutivas de los anterioresactos de competencia desleal, así como a no reiterarlas; en particular ordeno a RYANAIR:

(i) cesar y no reiterar la realización de amenazas de cancelación de billetes de avión que hayan sidoadquiridos con anterioridad a fecha del anuncio por pasajeros que utilizan los servicios de RUMBO;

(ii) cesar y no reiterar la realización de manifestaciones denigratorias acerca de RUMBO y, engeneral, de la actividad de las agencias de viajes online.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente Sentencia en legal forma a las partes comparecidas enterándoles que lamisma no es firme y que cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS según loprevisto en los artículos 457 y 458 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

En el escrito de recurso deberá acreditar el recurrente haber consignado en la cuenta de esteJuzgado núm. 2227 0000 01 1070 08 la cantidad de CINCUENTA EUROS (50 EUR) conforme a lodispuesto por la Dª. 15ª de la LOPJ en la redacción dada por la L.O. 1/2009 , siendo este requisito necesariopara su admisión a trámite.

Llévese la presente resolución al libro de Sentencias del Juzgado quedando testimoniada en laspresentes actuaciones y tómese oportuna nota en los libros de este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia a cuya publicación en forma, se procederá, definitivamente juzgando enprimera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de la fecha por elMagistrado-Juez que la dictó estando en Audiencia Pública y presente yo el Secretario de lo que doy fe.


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sentencia nieto - juzgado de lo mercantil de madrid

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