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Una noción restringida del servicio público (aportes para su cuarta etapa)

Citar ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/4477/2012

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (En particular) ~ Concesión de servicio público ~ Generalidades

Autor: Bianchi, Alberto B.Título: Una noción restringida del servicio público (aportes para su cuarta etapa)Publicado: RDA 2005-53-499

I. PLANTEO

1. Las cuatro etapas

En su recorrido histórico dentro de nuestro país, el servicio público ha transitado ya por tres etapas y hoy día se encuentra en la cuarta. Para decirlo rápidamente, pues esto es bien conocido, la primera de ellas corre desde finales del siglo XIX hasta mediados de éste. Fue una época en la cual las actividades así calificadas estaban básicamente en manos de los particulares, quienes las prestaban bajo títulos diversos, entre ellos el contrato de concesión, bien que no era el único (1). Sin duda, en estos primeros años tuvimos un auge práctico de los servicios públicos antes que un gran desarrollo doctrinario.

Este último se expandió notablemente en el segundo período, y ello no deja de ser curioso, pues en esta época el timón fue tomado por el Estado, lo que les hizo perder a los servicios públicos buena parte de su identidad jurídica al convertirlos en una prestación estatal (2). A lo largo de esta segunda época, que se extiende por un espacio aproximado de medio siglo (1940-1990), experimentamos la presencia de las grandes empresas públicas, siguiendo con ello el rumbo general de la economía con predominio estatal, surgida hacia fines de la Primera Guerra Mundial e incrementada luego de la llamada Gran Depresión de 1930. El intervencionismo estatal preconizado desde la economía por John Maynard Keynes (3) y desde la ciencia política por Harold Laski (4), entre otros, tuvo como efecto, dentro del servicio público, la sustitución de sus prestadores. El Estado decidió encarar por sí lo que anteriormente hacían los particulares. Tan decidida fue esta tendencia que hasta obtuvo rango constitucional en 1949, cuando el Estado se erigió en el único prestador exclusivo y excluyente (5).

En 1989 se abre la tercera etapa (6) donde, siguiendo una vez más el curso de los acontecimientos mundiales, viramos nuevamente hacia la prestación en manos privadas. Fue la era de las privatizaciones y en ella el concepto tradicional manejado hasta entonces con enormes dificultades conceptuales (7) fue objeto de una gran revisión. La apertura hacia mercados internacionales nos permitió tomar contacto con una serie de ideas diferentes sobre el modo de regulación de las actividades comerciales cuando éstas poseen un interés público. Así, a las clásicas nociones franco-españolas, desarrolladas en el período anterior, comenzamos a sumar las del mundo anglosajón, cuya visión sobre esta materia no es exactamente coincidente con las que habitualmente manejábamos. Aparecieron en escena las llamadas public utilities del derecho anglosajón y con ellas títulos habilitantes como la licencia. Importamos del Reino Unido el sistema del price cap para elaborar los cuadros tarifarios, y tratamos de moldear nuestros entes reguladores a imagen y semejanza de las independent regulatory commissions de los Estados Unidos, de donde trajimos también la idea de la audiencia pública. Así, el servicio público que ya languidecía como se atrofia cualquier órgano en desuso recobró sus antiguos bríos.

Transitamos ahora por la cuarta etapa. Su inicio también puede establecerse en una fecha determinada, que es enero de 2002, con la sanción de la ley 25.561 (8). Si bien todavía no está completamente definida en cuanto a sus alcances jurídicos, evidentemente tiene como signo particular la severa crítica del período anterior, lo que implica un cierto retorno al sistema de la segunda etapa. El Correo (9) y algunos ramales ferroviarios (10) regresaron a manos estatales por incumplimiento de los prestadores; la ley 25.561 prohibió las cláusulas de ajuste de las tarifas (11) y ordenó una renegociación obligatoria de todos los contratos suscriptos en la década anterior (12), no finalizada aún (13); tomó estado parlamentario una ley general sobre servicios públicos moldeada en los conceptos de la segunda etapa (14), y se creó una empresa estatal de energía (15). Todo ello permite decir que, si no nos encontramos ante un escenario completamente opuesto, por lo menos es muy

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diferente al anterior.

2. Las opciones en la cuarta etapa

Se observa entonces, como hecho preocupante, un intento más de borrón y cuenta nueva. Un recurrente movimiento pendular hacia los extremos con todos los riesgos para la seguridad jurídica que ello acarrea, lo cual finalmente ése traduce en mayores costos. No hace falta demostrar que la inseguridad jurídica, como cualquier riesgo, encarece todas las prestaciones. Debemos preguntarnos, entonces, si es necesario desempolvar las conclusiones sobre la concesión de servicios públicos de la IV Conferencia Nacional de Abogados, celebrada en 1936, y arrojar por la borda la experiencia acumulada en la etapa anterior, o si, por el contrario, ésta es útil y debe ser aprovechada.

Personalmente creo, dadas las razones antes mencionadas, que la segunda opción es mucho más válida que la primera. Tales razones son tan evidentes que no haría falta demostrarlas. Sin embargo, no es menos cierto que la tarea de convencer habitualmente tiene como destinatarios a quienes no desean ser convencidos. Y precisamente dentro de este grupo se hallan quienes estiman que la mejor protección para el usuario la otorga el viejo concepto antes que los nuevos modelos. Parecería que sólo un contrato de concesión que asegure severos controles estatales y cláusulas de rescate con indemnización limitada, tiene aptitudes para proteger del avance de las grandes compañías. Pues bien, si ello fuera así, millones de usuarios en el Reino Unido y los Estados Unidos estarían sumidos en el más absoluto desamparo (16). No es así, sin embargo.

3. Objeto de este trabajo: la búsqueda de una noción restringida y convencional

No hace falta decir que muchas de las propuestas sobre el servicio público que hoy reverdecen están alimentadas por una fuerte carga de origen ideológico en el sentido schumpeteriano de la palabra, es decir, están cargadas de prejuicios (17). Se divulga popularmente que las empresas prestadoras de servicios públicos no invierten y obtienen ganancias fabulosas a expensas de los usuarios y el resultado es una actitud hostil hacia los prestadores, alimentada por las denuncias de pérdida de soberanía (18).

Si bien es poco lo que puede hacer el derecho contra los prejuicios, tampoco debemos olvidar que una buena dosis de esta tendencia ha sido facilitada por las imprecisiones terminológicas y conceptuales que secularmente han rodeado al servicio público. Tan es así que se ha llegado incluso a proponer la eliminación de este concepto, lo cual es explicable cuando en la doctrina el único consenso existente es que la cuestión es confusa. Pero lo cierto es que el servicio público, o en todo caso, aquellas actividades que denominamos servicio público, existen y son necesarias. Además, figura en la propia Constitución, lo que exige mayor atención interpretativa.

Al mismo tiempo a nadie escapa que pocos campos en el derecho están tan influidos por la economía como éste. Aquí es donde el sistema anglosajón entra en el ruedo. Si es válido dividir el mundo del derecho entre los sistemas que agrupamos como civil law y common law, veremos que en uno y en otro las dificultades conceptuales que se han enfrentado son muy similares. Pero mientras los anglosajones han optado por limitarse a las explicaciones económicas, sin avanzar en el campo del derecho más que en la descripción de los sistemas legales vigentes, entre nosotros la tentación por lo conceptual es cultural e inevitable.

Frente a los dos hechos que acabo de enunciar: a) las dificultades conceptuales y b) la influencia de lo económico, parecería que, desde lo jurídico, podemos aprovechar las enseñanzas de la teoría económica que cultivan los anglosajones, para encontrar una noción lo más precisa posible del servicio público.

El objeto de este trabajo, entonces, es encontrar una noción restringida y convencional de servicio público, que sea compatible con nuestras necesidades actuales. En esta búsqueda, estimo que el aporte de las public utilities, desde la teoría económica, no ha dejado de ser útil. En primer lugar porque muchas de sus nociones son compatibles con una versión no prejuiciosa del servicio público. En segundo lugar, porque tanto el régimen del



servicio público, como el de las public utilities, persiguen a la larga el mismo objetivo jurídico y económico, el cual sin dar muchos rodeos es regular y asegurar el control estatal sobre actividades esenciales para una comunidad, cuando las leyes del mercado resultan insuficientes para la protección de los usuarios.

4. Por qué una noción restringida y convencional

Creo que la noción del servicio público debe ser convencional porque, como veremos, no hay servicios públicos por naturaleza y todo intento por encontrarlos contribuye a expandir la noción hasta confundirla con la actividad misma del Estado, que es el error en el cual cayó la doctrina clásica. En otras palabras, cuanto más la extendamos, más contribuiremos a su eliminación. Al mismo tiempo debe ser restringida, porque el servicio público no puede ser la regla sino la excepción. Se supone que el servicio público es el máximo grado de la regulación estatal de una actividad. Debemos reservarlo, en consecuencia, para aquellas cuestiones que no admitan otro régimen.

5. La Constitución como punto de partida

Antes de empezar no es sobreabundante recordar que la única directiva constitucional expresa en esta materia es que "la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control" (art. 42, CN) (19). No hay en nuestra Constitución una cláusula semejante a la de las constituciones francesa y española, que establecen la titularidad estatal de los servicios públicos (20). Esta ausencia de la "cláusula de reserva" implica que nuestra Constitución ha sido neutra en relación con la llamada titularidad estatal del servicio.

En síntesis, salvo las directivas que emergen del art. 42 antes transcripto, lo atinente a la regulación de los servicios públicos nacionales está encomendada al Congreso y a la Administración, según sus respectivas competencias expresas o implícitas que, naturalmente, deben ser interpretadas a la luz de los restantes principios constitucionales. Entre ellos, el principal es el de la subsidiariedad en el ejercicio de las actividades económicas (21).

II. RÉGIMEN DE LAS PUBLIC UTILITIES

1. Noción

Bajo un esquema de laboratorio, los sistemas económicos pueden dividirse en dos grandes grupos: a) los que están fundados en la propiedad privada, y b) los que no reconocen a esta última. Esta distinción químicamente pura es muy difícil de encontrar en la realidad, de modo tal que podría ajustarse diciendo que hay sistemas en donde la propiedad privada constituye el eje, en tanto que hay otros en los cuales la propiedad estatal es el factor dominante, ya sea en forma cualitativa o cuantitativa. En los primeros, la economía, en manos de los particulares, está regulada esencialmente por el mercado y las reglas de la competencia. En los segundos, donde los medios de producción son básicamente estatales, la autoridad pública asume el rol del mercado y lo reemplaza.

Si bien poseen puntos de partida muy diferentes, ambos sistemas, al menos teóricamente, comparten el mismo objetivo: la promoción del bienestar general. Se presume y ya es bastante presumir que tanto el mercado como el Estado regulan con el propósito de mejorar la calidad de los productos, asegurar la producción y la reducción de los precios. No obstante, dentro de los sistemas fundados en la propiedad privada, el dominio del mercado no es absoluto. Siempre habrá actividades que, por diversos motivos, no son susceptibles de ser reguladas por la libre competencia y requieren, entonces, de la regulación estatal en aras de proteger el interés general. Por lo general se trata de actividades percibidas como esenciales para la población, donde el prestador por razones económicas es inevitablemente monopólico (22). Estos dos factores ponen en riesgo la satisfacción de los



intereses generales y colocan al Estado en el ruedo de la economía para que ocupe el lugar del mercado.

Éste es precisamente el origen de las llamadas public utilities entendidas así como las actividades de interés público, prestadas por los particulares, que requieren de la intervención estatal en procura de proteger el bienestar general. Tal como las definió Walter Adams, son aquellas donde la mano visible de la regulación pública ha reemplazado la mano invisible de Adam Smith para proteger a los consumidores contra tarifas extorsivas, restricciones en la producción, deterioro del servicio y discriminaciones arbitrarias (23).

Ciertamente esta definición puede pecar de vaga e imprecisa (24), pero adquiere contornos más concretos si la limitamos exclusivamente a las actividades industriales. Public utilities son entonces aquellas actividades industriales cuyo interés público exige que la función del mercado sea sustituida por el Estado.

Dentro de éstas, a su vez, hay algunas que típicamente y sin mayores controversias son consideradas tales. Así, por ejemplo dentro de los segmentos que se comportan como monopolio natural, la energía eléctrica, el gas, las telecomunicaciones y el agua, que constituyen el núcleo de la noción (25). Algunas definiciones, incluso, identifican el término directamente con la compañía prestadora del servicio (26), y en materia estrictamente tarifaria Bonbright (27) sostiene que el concepto de public utility no se extiende a las actividades cuyos precios están regulados por el Estado y debe limitarse a aquellas en las cuales, además del precio, se controla la tasa de rentabilidad (28).

Por último, ya en el terreno terminológico, mientras en los Estados Unidos se las llama public utilities, en el Reino Unido se las conoce directamente como utilities (29).

2. Origen histórico. Remisión

Si bien esta noción hoy día está ampliamente difundida en el mundo anglosajón (30), su nacimiento tuvo lugar en los Estados Unidos en la segunda mitad del siglo XIX (31), con motivo de la expansión de los ferrocarriles interestatales y la necesidad de controlar sus tarifas. Ya en 1877, la Corte Suprema convalidó una ley estatal que exigía a los propietarios de elevadores de granos obtener una licencia estatal para operarlos y al mismo tiempo fijaba precios máximos para las tarifas de almacenaje (32). Luego, en 1887, fue sancionada la Interstate Commerce Act, que creó la llamada Interstate Commerce Commission (ICC), primer ente regulador del gobierno federal.

Ya me he referido en otro trabajo a los orígenes y evolución de la regulación económica en los Estados Unidos y allí me remito (33).

3. Características económicas de las public utilities

Todas las actividades comerciales o industriales son susceptibles, en mayor o menor medida, de ser reguladas por el Estado. No obstante, ello no es suficiente para que se las considere public utilities. Este estadio sólo se alcanza cuando, además de proveer bienes esenciales para la población, reúnen ciertas características económicas. Así, tales actividades: a) tienden a convertirse en monopolios naturales; b) actúan en el contexto de un mercado de demanda inelástica; c) las plantas de generación o fabricación están unidas o asociadas a redes de transporte y distribución, y d) su capacidad disponible puede estar temporalmente ociosa.

Sin dudas, el primer requisito para la existencia de una public utility es que la actividad desarrollada sea esencial para la vida moderna. Ésta no se concibe sin agua potable, sin gas, sin energía eléctrica o sin los servicios telefónicos básicos. Pero esta condición no es suficiente. Hay muchas otras prestaciones como, por ejemplo, la provisión de alimentos o la educación al menos en los niveles elementales tan esenciales como aquellas que no merecen tal calificación. Por ello al carácter esencial de la prestación deben añadirse los elementos de naturaleza



económica antes mencionados.

a) Monopolio natural

Es una opinión unánime que las public utilities actúan como monopolios naturales (34). Por definición, el monopolio natural constituye una variante de las llamadas situaciones de competencia imperfecta, que se dan cuando una empresa puede influir significativamente en el precio de mercado de su producto (35). Esta tendencia llega a su extremo cuando se produce un monopolio natural, el cual tiene lugar cuando una sola empresa, a medida que crece la producción, puede cobrar precios cada vez más bajos y obtener aun así beneficios, pues sus costos medio son decrecientes. El resultado será que nadie podrá competir con ella (36).

Pues bien, podría decirse que las public utilities inherentemente actúan como monopolios naturales (37). Más abajo cuando me refiera a la disposición física de las redes de distribución se entenderá mejor el porqué de esta tendencia.

b) Demanda inelástica

Al monopolio natural debe añadirse que la demanda de estos servicios sea inelástica en relación con su precio. Se entiende que una demanda es elástica o inelástica según sea la sensibilidad de sus variaciones en función del precio. La demanda es elástica cuando la cantidad demandada varía conforme a las variaciones de los precios y es inelástica cuando se mantiene estable frente a estas variaciones. Así, los bienes de primera necesidad tal el caso de las public utilities generan una demanda inelástica, en tanto que la de los suntuarios es elástica. De todos modos, la mayor o menor elasticidad de la demanda depende también de la facilidad con que los bienes puedan ser sustituidos unos por otros. Aquí la combinación entre este requisito y el anterior es importante, pues la existencia de un monopolio natural impide precisamente la sustitución de un proveedor por otro (38).

c) Redes fijas de transporte y distribución

Tanto el monopolio natural como la demanda inelástica se producen en gran medida por las características físicas de las instalaciones de las empresas que operan public utilities. Una compañía que fabrica productos tales como automóviles o computadoras no tiene necesariamente limitada su red de distribución a un área geográfica específica. Teóricamente puede venderlos en cualquier parte del mundo en la medida en que legal y comercialmente ello sea posible.

Muy diferente en cambio es el caso de una compañía de gas, agua o electricidad, ya que sus clientes siempre estarán ubicados en un área geográfica determinada, la que necesariamente debe estar conectada con la red de transporte y ésta, a su vez, con las plantas de producción. Esta inevitable conexión física entre la generación, el transporte y la distribución, favorece el monopolio natural y crea una demanda inelástica, pues resulta completamente antieconómico que una inversión importante como un gasoducto o una línea de distribución eléctrica se dupliquen para abastecer en forma competitiva a un mercado geográficamente limitado, por numerosos que sean sus usuarios (39).

Colateralmente y como efecto necesario, la disposición física de las redes impide que puedan ser trasladadas de un lugar a otro o vendidas para ser aplicadas a otros fines, lo que limita su disponibilidad económica.

d) Capacidad disponible ociosa

Se relaciona con el punto anterior el hecho de que la capacidad disponible de transporte o distribución por momentos puede ser ociosa, lo que generará costos hundidos (40). En efecto, dado el carácter esencial de la



prestación, se supone que la compañía prestadora debe atender toda la demanda de sus usuarios, aun en los momentos pico. Sin embargo, pasado ese momento, la red quedará con capacidad disponible que no podrá ser empleada durante el período de bajo consumo. Esta situación es particularmente crítica cuando no puede almacenarse el bien producido, tal por ejemplo la energía eléctrica.

4. Ausencia de concepto legal, pero no de regulación jurídica

De los principios reseñados en el punto anterior surge que, desde el punto de vista económico, la noción de public utility es identificable con bastante claridad. No tiene una definición precisa, pero sí puede describírsela con nitidez. Por el contrario, en el campo del derecho, la ausencia conceptual es completa. Si bien, como veremos enseguida la Corte Suprema de los Estados Unidos hizo algunos esfuerzos por encontrar un rumbo teórico a partir de la noción de actividades investidas o afectadas de un interés público, finalmente lo abandonó.

Esta ausencia conceptual en el marco del derecho, no debe llevarnos a pensar que las public utilities en el mundo anglosajón carecen de marcos legales o que su estudio y práctica han sido entregados por los abogados a los economistas. Nada de eso. Quienes nos hemos formado en la tradición jurídica latina, tendemos a pensar que el derecho comienza y termina con las definiciones abstractas. Ellas nos dan seguridad al proveernos de horizontes terminológicos. Los anglosajones, por el contrario, prefieren no utilizar definiciones de las cuales esencialmente desconfían. Tampoco se valen del recurso a la "naturaleza jurídica" que encabeza buena parte de nuestros estudios y nos permite construir el derecho a partir de conclusiones derivadas de los principios generales. El sistema anglosajón opera a la inversa, primero se ocupa de las cosas como son y luego va subiendo con mucha cautela en la escala de la abstracción hasta el punto en el cual todavía pueda hallarse contacto con la realidad tangible. A partir de allí, los juristas entregan la tarea a los filósofos del derecho.

Todo ello significa que en el mundo de las public utilities hay muy poca teoría jurídica y una gran dispersión legislativa, lo que dificulta enormemente su análisis de conjunto. Se estudian esencialmente las regulaciones sectoriales, que son innumerables, y ello entorpece la tarea de encontrar un criterio general que se extienda más allá de la enumeración de algunos principios elementales. En contraposición, la teoría del servicio público ofrece un marco conceptual poblado de principios generales y definiciones que engalanan toda clase magistral. Así, un profesor puede invertir una extensa cantidad de horas en el desarrollo de la teoría general de los servicios públicos, sin tener que explicar el régimen del transporte y distribución del gas o de la electricidad. Por el contrario, será muy difícil que alguien se interese en las public utilities sin que empiecen por explicarle cómo se forma la tarifa que habrá de pagar a su distribuidor de agua o energía y la valuación de los bienes afectados al negocio.

Vale esta aclaración para entender por qué el estudio del derecho aplicable a las public utilities ha transitado por caminos tan diferentes al de los servicios públicos. En éstos la teoría jurídica general prevalece. En aquéllas, además de las regulaciones sectoriales positivas, que suelen ser detalladas (41), lo que interesa esencialmente es el precio que se habrá de pagar por el servicio, esto es, el modo en que habrá de calcularse la tarifa (42).

5. El criterio del interés público. Su abandono

A lo largo de una extensa porción de su historia, la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que existían determinadas actividades investidas (clothed) o afectadas por el interés público, lo cual justificaba que fueran objeto de regulación, sin que ello afectara el debido proceso legal (sustantivo) protegido por la Enmienda XIV. El tribunal creía así que el mundo de las actividades comerciales e industriales podía dividirse en dos partes nítidamente diferenciadas por el interés público. Allí donde éste se hallaba presente, la regulación estatal estaba permitida. Por el contrario, en ausencia de éste, el Estado debía abstenerse de regular.

Sin embargo, el tiempo demostró que este criterio de distinción presentaba dificultades conceptuales insalvables. No permitía más que enunciar aquellas actividades que la Corte discrecionalmente ligaba al interés público, sin posibilidad de generar una teoría sólida. Nunca llegó a definirse exactamente qué se entendía por actividad



investida o afectada por el interés público, y finalmente se admitió que todas las actividades comerciales son susceptibles de estar investidas de tal interés. Como consecuencia de ello este criterio fue abandonado.

En los párrafos que siguen voy a mencionar los fallos que jalonan estos dos períodos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos. El primero corre desde 1877, hasta 1934 y el segundo desde esa fecha en adelante.

a) Desde "Munn v. Illinois" hasta "Nebbia v. New York" (1877-1934)

Esta serie jurisprudencial comienza en 1877 con "Munn v. Illinois", precedente que ya mencioné (43). En este caso se impugnaba una ley de Illinois que imponía a los propietarios de elevadores de granos obtener una licencia estatal para operarlos y al mismo tiempo fijaba precios máximos para las tarifas de almacenaje. La violación de la ley acarreaba la aplicación de multas. La Corte por el voto del Chief Justice Waite (44) admitió la limitación de la propiedad privada en beneficio de un interés público. Sostuvo el tribunal que cuando la propiedad privada está afectada por un interés público, deja de ser un derecho privado, pues afecta a la comunidad en su conjunto y puede estar sujeta a controles públicos para satisfacción del bienestar general (45). Tan fuerte fue el énfasis puesto por la Corte en este caso sobre los controles estatales a la propiedad privada que llegó a sostener la inexistencia de control judicial sobre las medidas legislativas. "Para protegerse de los abusos de las legislaturas dice el fallo debe recurrirse al voto popular (polls) y no a los tribunales"(46). Algunos años después, siguiendo este precedente, la Corte, en "Budd v. New York"(47), determinó que la carga, el pesado y la descarga de granos en los barcos también estaba afectada por el interés público (48).

Después de los elevadores de granos, les tocó el turno a los bancos. En "Noble State Bank v. Haskell" (49), se discutía la validez de una ley de Oklahoma, que obligaba a los bancos a constituir un fondo de garantía de los depósitos, constituido mediante una retención de hasta el cinco por ciento del dinero depositado. Los bancos sostenían que la obligación de mantener indisponible este dinero constituía una expropiación sin compensación alguna. La Corte, mediante el voto de Holmes, resolvió a favor de la constitucionalidad de la ley con fundamento en que la toma de una pequeña porción del capital privado no era inconstitucional, si con ello se preservaba el interés general de los ahorristas. Finalmente, dice el tribunal, se trata de un ejercicio razonable del poder de policía (50).

Poco después, igual doctrina fue aplicada a las compañías aseguradoras. En "German Alliance Insurance Co. v. Lewis, Superintendent of the State of Kansas"(51) se discutió la constitucionalidad de una ley de Kansas, sancionada en 1909, que regulaba la actividad aseguradora obligando a las compañías a someter al control del superintendente de seguros las modalidades del contrato de seguros, entre ellas, los precios de las pólizas. A su vez, la ley autorizaba al superintendente a modificar tales condiciones si las encontraba irrazonables. Promovida la acción en la cual se debatía la constitucionalidad de la ley, la Corte, por el voto del juez McKenna, aplicó al caso los criterios de los precedentes anteriores. Sostuvo entonces que la ley era constitucional y fundamentó el interés público del contrato de seguro en la dispersión del riesgo que éste produce en toda la comunidad (52). Algunos años más tarde, la Corte extendió estos principios a los agentes de seguros (53). También fue considerado de interés público el procesamiento del algodón (54).

Al lado de estas actividades investidas o afectadas por el interés público, la Corte admitió la existencia de otras que no lo estaban. Eran ajenas a la regulación estatal y estaban fuertemente protegidas por la inmunidad constitucional de la Enmienda XIV.

Tal fue el caso, por ejemplo, de la elaboración y transporte de indumentaria y alimentos para consumo humano, de acuerdo con lo decidido en "Chas. Wolff Packing Co. v. Court of Industrial Relations of the State of Kansas"(55). En 1920, estado de Kansas había sancionado una ley que declaraba de interés público estas actividades y creaba al mismo tiempo un tribunal (Court of Industrial Relations of the State of Kansas) para controlar los salarios abonados a los empleados de las compañías. La constitucionalidad del tribunal creado por la ley fue cuestionada por una empresa productora de alimentos, demandada por los salarios abonados. La Corte, por el voto del Chief Justice Taft, hizo lugar a la pretensión de la empresa declarando que aquél carecía de



competencia para fijar salarios.

El voto de Taft es sumamente ilustrativo para entender el pensamiento de la Corte en esa época. Dice en primer lugar que la ley viola la libertad de contratar de empleadores y empleados (56). Luego, clasifica las actividades investidas con un interés público en tres categorías (57): 1) aquellas que se ejercitan como consecuencia de una concesión de privilegios y que expresa o implícitamente imponen la obligación de prestar un servicio público requerido por cualquier miembro de la población, tales como los ferrocarriles, otros transportistas y las public utilities (58); 2) ciertas ocupaciones cuya vinculación con el interés público ha sido reconocida desde mucho tiempo atrás, tales como las de los posaderos, taxistas y molineros (de harina)"(2) Certain occupations, regarded as exceptional, the public interest attaching to which, recognized from earliest times, has survived the period of arbitrary laws by Parliament or colonial legislatures for regulating all trades and callings. Such are those of the keepers of inns, cabs, and gristmills"., y 3) actividades que por principio no son públicas, pero que pueden convertirse, y de hecho se han convertido, en tales, quedando sujetas en consecuencia a una regulación estatal. Estas actividades poseen una relación tal con el público que éste se halla por encima de ellas. El propietario retiene su propiedad privada pero ésta está dedicada al interés público en la medida de ese interés"(3) Businesses which, though not public at their inception, may be fairly said to have risen to be such and have become subject in consequence to some government regulation. They have come to hold such a peculiar relation to the public that this is superimposed upon them. In the language of the cases, the owner, by devoting his business to the public use, in effect grants the public an interest in that use and subjects himself to public regulation to the extent of that interest although the property continues to belong to its private owner and to be entitled to protection accordingly".. Esta clasificación, bastante inusual, pues supone un ejercicio de abstracción del cual huyen en general las sentencias de la Corte norteamericana, en la medida en que no sea estrictamente necesario para decidir el caso, es útil para extraer algunas reflexiones. La primera categoría alude claramente a las public utilities, ligándolas además con la noción de servicio público. La segunda categoría enuncia algunas actividades privadas específicas, y la tercera, si bien incurre en una gran vaguedad, se refiere claramente a todas las actividades que, sin alcanzar el grado de public utility, pues su titular no goza de privilegio alguno, deben ser reguladas dado el interés público que genera su prestación. En tercer lugar, Taft afirma que la declaración hecha por la ley sobre el carácter de una actividad no es definitiva para la validez de la regulación y tal declaración, por lo demás, está sujeta al control judicial"It is manifest from an examination of the cases cited under the third head that the mere declaration by a legislature that a business is affected with a public interest is not conclusive of the question whether its attempted regulation on that ground is justified. The circumstances of its alleged change from the status of a private business and its freedom from regulation into one in which the public have come to have an interest are always a subject of judicial inquiry".. Agrega que es muy difícil determinar cuándo una actividad está investida del interés público, y que ello depende además de muchos factores. Todas las actividades comerciales poseen de por sí un interés público, pero ello en sí mismo no justifica la regulación estatal (59).

Luego de este caso fue puesta en el tapete la reventa de entradas para el teatro, una actividad considerada de interés público por la legislación de Nueva York y sujeta, por ende, a la obtención de una licencia y a la fijación de precios máximos. La constitucionalidad de esta legislación fue cuestionada con éxito en "Tyson & Brother - United Theatre Ticket Offices v. Banton"(60), donde la Corte mediante el voto del juez SutherlandCon disidencia de los jueces Holmes, Brandeis y Stone. sostuvo que no se trataba de una actividad de interés público. Sostuvo el tribunal, entre otros argumentos, que una actividad comercial no posee interés público solamente por su amplitud o por el interés de la gente en su mantenimiento"A business is not affected with a public interest merely because it is large, or because the public are warranted in having a feeling of concern in respect of its maintenance. Nor is the interest meant such as arises from the mere fact that the public derives benefit, accommodation, ease or enjoyment from the existence or operation of the business, and, while the word has not always been limited narrowly as strictly denoting a right, that synonym more nearly than any other expresses the sense in which it is to be understood" (273 US 430).. Agregó asimismo, en coincidencia con el caso anterior, que la declaración que la ley haga sobre el carácter de una actividad no es definitiva para la validez de la regulación"...the mere declaration by the legislature that a particular kind of property or business is affected with a public interest is not conclusive upon the question of the validity of the regulation" (273 US 430)..

Igual suerte fue asignada a la fabricación, venta y distribución de hielo. Una ley de Oklahoma había declarado que esta actividad sólo podía ser ejercida si se obtenía una licencia otorgada por el estado luego de acreditarse ante la entidad reguladora (Corporation Commission of Oklahoma) la necesidad de prestarla en un determinado lugar para satisfacer las necesidades públicas allí requeridas. La constitucionalidad fue discutida en "New State



Ice Co. v. Liebman"285 US 262 (1932). y la Corte, por medio del voto del juez SutherlandVotaron en disidencia los jueces Brandeis y Stone., entendió que se trataba de una actividad "esencialmente privada en su naturaleza", que no entraba en la categoría de las investidas con un interés público"Here we are dealing with an ordinary business, not with a paramount industry upon which the prosperity of the entire State in large measure depends. It is a business as essentially private in its nature as the business of the grocer, the dairyman, the butcher, the baker, the shoemaker, or the tailor, each of whom performs a service which, to a greater or less extent, the community is dependent upon and is interested in having maintained, but which bears no such relation to the public as to warrant its inclusión in the category of businesses charged with a public use" (285 US 277)..

Con el mismo criterio no fueron incluidas dentro de la noción de actividades investidas de interés público, las agencias de empleos (61) y las estaciones de servicio (62).

b) Desde "Nebbia v. New York" en adelante

Todos los esfuerzos jurisprudenciales por dividir conceptualmente el mundo de las actividades comerciales entre aquellas que están investidas de un interés público de aquellas que no lo están, fueron abandonados en 1934 cuando la Corte decidió en "Nebbia v. New York"(63). Este fallo consagra en buena medida el triunfo de las disidencias de Holmes, Brandeis y Stone escritas en los casos anteriores (64). El caso se origina con la sanción de una ley en 1933, que creaba un órgano de control de los precios de la leche (Milk Control Board), el cual sancionó al propietario de un almacén por violar los precios establecidos. Esta decisión fue confirmada en los tribunales locales y finalmente la Corte, mediante el voto del juez Roberts y por una estrecha mayoría de 5 a 4, confirmó estas decisiones (65).

Luego de afirmar con énfasis que el Estado puede regular las actividades economicas (66), la Corte sostiene que no existe una categoría específica de actividades afectadas por el interés público. Ello, en todo caso dice, significa que una industria determinada está sujeta al control estatal en razón del bien común. Se ha admitido agrega que los términos "investido de un interés público" o "afectado a un interés público" no pueden ser definidos y constituyen un test insatisfactorio para examinar la constitucionalidad de una ley. El control de constitucionalidad debe examinar si se han alcanzado los requisitos del debido proceso legal y, si respeta esos límites, el Estado puede regular cualquier aspecto de una actividad, incluido el precio del producto. Puede también adoptar la política económica que considere razonable para promover el bienestar general y los tribunales no son competentes para revisarla (67).

De todos modos, cierto es que hay leyes en las cuales se declara que una determinada actividad es de interés público. Tal es el caso del transporte de gas, el cual "está afectado por un interés público" y es "necesario para el interés público"(68). Asimismo, en otras normas no se alude expresamente al interés público, pero de la declaración de principios inicial dicho interés surge evidente. Es el caso de la declaración puesta al comienzo de la ley que creó la llamada Energy Research and Development Administration (69).

c) Conclusiones

El examen de la jurisprudencia efectuado en los párrafos anteriores permite advertir que la Corte Suprema de los Estados Unidos no ha elaborado un concepto legal de las actividades que deben ser consideradas public utilities. Dicho en otras palabras, jurídicamente hablando no hay public utilities por naturaleza, pese a que alguna vez la Corte sostuvo que las había. El intento por establecer una categoría de actividades afectadas o investidas de un interés público, practicado a lo largo de los 67 años que corren entre "Munn v. Illinois" y "Nebbia v. New York", fue abandonado hace más de 70 años, pues demostró ser artificial. Como bien fue apuntado en este fallo, toda actividad es susceptible de ser regulada estatalmente; lo que varía es el interés que despierta tal o cual actividad, lo que determina finalmente la medida de la regulación instrumentada.

6. Título habilitante



Bajo el sistema de los servicios públicos, el Estado es el titular del servicio y el prestador privado recibe la concesión de dicho servicio. Esta "concesión" o "delegación" instrumentada en un contrato es el título habilitante para la prestación del servicio.

En el sistema de las public utilities el Estado no posee la titularidad de ningún servicio, pero sí otorga la autorización para que los particulares los presten. Tal decisión es competencia de diferentes órganos estatales. Puede tratarse de una comisión reguladora o bien de un funcionario específico. En el Reino Unido es otorgada por un órgano ejecutivo llamado Secretaría de Estado (Secretary of State) (70). Tal es el caso de los servicios de telecomunicaciones (71), de gas (72), de electricidad (73) y de agua (74). En los Estados Unidos, por el contrario, esta competencia es ejercida por las comisiones reguladoras. Tal es el caso, por ejemplo, de la Federal Energy Regulatory Commission (FERC), en relación con las licencias de gas o electricidad (75), o de la Federal Communications Commission (FCC), en relación con los servicios de telecomunicaciones (76).

A su vez, esta decisión, que normalmente es el resultado de un procedimiento competitivo (77), recibe nombres diferentes según la legislación aplicable en cada caso. Así, puede denominarse simplemente autorizaciónProvisión de gas en el Reino Unido bajo la Gas Act de 1986 (secc. 5)., licencia (licence)Generación, transporte y distribución de la energía eléctrica en el Reino Unido bajo la Electricity Act de 1989 (secc. 4); operación de sistemas de telecomunicaciones en el Reino Unido bajo la Telecommunications Act de 1984 (secc. 5); servicios de telecomunicaciones en los Estados Unidos bajo la Communications Act de 1934 y su reforma de 1996 (USC Tít. 47, secc. 307)., certificate of public convenience and necessity (certificado de necesidad y conveniencia pública)Construcción y extensión de redes de gas natural en los Estados Unidos bajo la Natural Gas Act. USC Tít. 15, secc. 717.f(c)., o bien designación (appointment)Provisión de agua potable y cloacas en el Reino Unido bajo la Water Act de 1989 (secc. 11).. Todas estas denominaciones suelen agruparse bajo el nombre general de franquicia (franchise)Así lo explica el New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, vol. 3, editado por Peter Newman en 1998, Macmillan Press, UK y Stockton Press, EE.UU., p. 188. Véase también OGUS, Anthony I., Regulation..., cit., cap. 15., tomado del derecho privado (78).

Si bien los términos empleados parecen aludir a decisiones unilaterales de la autoridad pública, se entiende que el otorgamiento de una licencia, franquicia, etc., constituye un verdadero contrato. Ogus, por ejemplo, habla específicamente del Franchise Contract (79) y otros autores aluden al Regulatory Contract (80).

Otra diferencia con el régimen de los servicios públicos es que el contrato de concesión de servicios públicos constituye una figura típica aplicable solamente a éstos. En cambio, la licencia, autorización o franquicia, no es exclusiva de las public utilities que actúan bajo un régimen monopólico con empleo de redes fijas de transporte o distribución. Hay otras actividades para cuyo ejercicio también es necesaria una habilitación estatal pero por motivos exactamente opuestos. En estos casos, no es el monopolio natural, sino una excesiva competencia la que obliga limitar el ejercicio de ciertas actividades. Un supuesto de excesiva competencia tiene lugar cuando hay escasez de tecnología. En efecto, hay casos en los cuales la tecnología disponible es insuficiente para permitir el acceso de todos los posibles competidores y es preciso determinar quiénes lo tendrán y quiénes no. El ejemplo clásico era el del espectro electromagnético en las telecomunicaciones. Hasta no hace mucho, el único medio para difundir en forma masiva (broadcast) era el espectro, pero los límites de éste no permitían la presencia simultánea de todas las empresas con posibilidades de hacerlo, ya que un acceso irrestricto produciría interferencias en sus frecuencias (81). Para resolver este problema sólo pueden emitir aquellas empresas debidamente autorizadas y controladas por el Estado. Ésta fue la solución adoptada por la British Broadcasting Corporation (BBC) (82).

También es necesario regular otros casos de competencia excesiva que pueden perjudicar al usuario o consumidor. Ello ocurre cuando ciertas empresas con mayor capacidad económica que otras bajan los precios exageradamente para quitar del mercado a sus competidores. Logrado este objetivo, los elevan a niveles superiores a los iniciales aprovechando el monopolio artificial creado con esta práctica desleal. Además, la baja excesiva y artificial de los precios puede redundar en recortes en el presupuesto de mantenimiento que afecten la seguridad. Tal es el caso de ciertas actividades como el transporte de pasajeros, ya sea aéreo o terrestre (83). No obstante, en estos casos, no es tan claro que puedan ser consideradas public utilities, salvo el caso de los ferrocarriles, dadas las características de una red ferroviaria que la asimilan económicamente a las de agua, gas o energía eléctrica.



7. Procedimiento y criterio de adjudicación

Fruto de la dispersión legislativa a la que hice referencia más arriba (84), no existe un método específico para adjudicar una licencia o franquicia. Puede decirse, sin embargo, que en general se emplean métodos competitivos. Un claro ejemplo de esta obligación aparece en la Ley de Comunicaciones de los Estados Unidos (Communications Act), sancionada en 1934 y reformada principalmente en 1996 (85). Esta norma, en su secc. 309(j), sin aludir a un método específico, exige que la licencia para estaciones de radio sea otorgada por medio de sistemas competitivos y delega en la FCC el método que se empleará en cada caso, estableciendo asimismo los objetivos generales que debe perseguir el procedimiento de selección (86).

En relación con los criterios empleados para adjudicación, puede decirse que básicamente existen dos: el que está basado exclusivamente en el interés público (public interest franchising), y el que toma en cuenta el menor precio ofrecido (price bidding franchise) (87). Según el primero, que usualmente es el más empleado, se adjudica a la que en nuestro lenguaje sería la oferta más conveniente, esto es, la que potencialmente satisface mejor los intereses públicos de la contratación. Aquí no cuenta tanto el precio ofrecido, como la calidad de los servicios y la solidez técnica y económica de la firma oferente (88). Por el contrario, en el segundo, el factor predominante es o bien el precio que el público pagará por el servicio o el mayor canon que la firma abonará al Estado (89). Naturalmente, tanto en uno como en otro caso, los factores tenidos en cuenta para adjudicar son predominantes pero no exclusivos, de modo tal que el precio interesa también en la adjudicación a la oferta más conveniente para el interés público y este último no deja de ser tenido en cuenta cuando se adjudica al mejor precio. Tanto en uno como en otro caso, pero especialmente en el primero de ellos, la agencia que adjudica posee un apreciable margen de discrecionalidad que aumenta o disminuye según la estandarización del servicio en cuestión. Así, no es lo mismo explica Ogus adjudicar una ruta aérea regular que un servicio de televisión por cable. En el primer caso, el precio puede tener una incidencia mayor en la medida en que las diferencias de una compañía aérea a otra no pueden ser demasiado amplias. Por el contrario, decidir cuál es el mejor oferente para la televisión por cable contiene fuertes elementos subjetivos que contribuyen a la discrecionalidad de la adjudicación. Aun así, la secc. 76 de la Broadcasting Act de 1990, vigente en el Reino Unido (90), establece que la Independent Television Commission (ITC) adjudicará la licencia a quien haya hecho la oferta más alta en efectivo (highest cash bid).

8. Régimen tarifario. Remisión

En este terreno, los Estados Unidos y el Reino Unido han seguido caminos diferentes. Los primeros han empleado tradicionalmente el sistema de la tasa de retorno (rate of return), donde el ingreso total del prestador se compone de dos factores: los costos de explotación y la utilidad. Esta última, a su vez, es la resultante de multiplicar el capital invertido por la tasa de retorno establecida. Puede advertirse entonces que la clave de este sistema consiste en determinar el criterio para evaluar el capital invertido, cuestión que ha producido más de un desacuerdo. Los ingleses, en cambio, han utilizado en las privatizaciones llevadas a cabo en la década del ochenta el llamado precio tope (price cap), donde la retribución del prestador se fija tomando en cuenta un monto total de sus costos anuales, basados en una lista de precios, el cual se incrementa en razón de la inflación por un índice de precios minoristas (retail price index). A su vez, esta cifra se reajusta en períodos, que inicialmente eran quinquenales, a través de dos factores. El factor X mide el incremento en la eficiencia de la empresa, de modo que a mayor eficiencia mayor ganancia, lo que permitía reducir la tarifa en orden a mantener el nivel inicial de ganancias y beneficiar paralelamente al usuario. Este resultado, a su vez, puede ser reajustado por otro factor, identificado con la letra K, que genera un incremento de la tarifa como incentivo en el cumplimiento de las inversiones comprometidas.

Me he referido anteriormente a estos dos sistemas, de modo que me remito a lo ya dicho (91).

9. Control judicial sobre las tarifas

Constituye un punto de interés en esta cuestión, en los Estados Unidos, el progresivo abandono del control



judicial sobre las tarifas.

Hasta 1898 la Corte Suprema entendía como regla general que el poder de regular las tarifas era de naturaleza legislativa. Prueba cabal de ello es lo dicho en el caso "Munn v. Illinois"Véase especialmente nota 46.. Poco después, sin embargo, en 1886, revisó este criterio inicial y admitió el control judicial en "Stone v. Farmer's Loan & Trust Co."116 US 307 (1886).. Y unos años más tarde, en 1894, decidió en "Reagan v. Farmer's Loan & Trust Co."154 US 362 (1894)., que las tarifas fijadas por una ley de Texas para el servicio ferroviario eran confiscatorias. De todos modos no se llegó a establecer, en estos casos, los estándares para determinar la razonabilidad de las tarifas. Incluso, años después, en 1913, al resolver "Simpson v. Shepard"230 US 352 (1913)., un grupo de casos conocidos como los Minnesota Rate Cases, la Corte dijo mediante el voto del justice Hughes que la facultad de fijar tarifas es de naturaleza legislativa y necesariamente conlleva un margen de discrecionalidad (92).

La cuestión tuvo un vuelco importante en 1898 con el célebre caso "Smyth v. Ames"(93), en el cual fue establecida la doctrina del valor justo (fair value) para la fijación de las tarifas y su control judicial posterior, ya que la Corte tomó intervención directa en el criterio que debía ser tenido en cuenta en la fijación de una tarifa. En 1893 la legislatura de Nebraska dictó una ley que creó una Comisión de Transporte, y le otorgó facultades para fijar las tarifas. La Comisión fijó inmediatamente tarifas máximas para el transporte ferroviario, las que fueron impugnadas por las empresas que alegaban su confiscatoriedadSostenían que muchas de sus inversiones habían sido efectuadas durante la Guerra Civil y que los costos que habían soportado eran altos, de modo que las tarifas debían reconocer el costo original de las inversiones. El estado, por su lado, sostuvo que las tarifas debían ser fijadas según el costo de reposición de las inversiones, lo que permitiría fijar una ganancia razonable.. La Corte entendió que las tarifas eran confiscatorias, pero lo importante para la regulación tarifaria posterior fue establecido en el dictum del voto del juez Harlan, que se convirtió en la doctrina básica del valor justoPara llegar a establecer el valor justo en las tarifas, Harlan entendió que debían tenerse en cuenta cinco elementos, que constituyen en buena medida una combinación de todas las variantes prácticamente posibles: 1. El costo de construcción original y los montos invertidos en las mejoras. 2. El monto que representaba el valor accionario de la compañía en el mercado. 3. El valor presente de la construcción, comparado con el valor original. 4. La capacidad de generar ganancias. 5. Los costos operativos. Ninguno de estos factores fue considerado decisivo. En opinión del tribunal, a cada uno de ellos debía "otorgársele la incidencia que sea justa y debida"..

Si bien este fallo significó en su momento un avance para el control judicial de las tarifas, la jurisprudencia posterior fue abandonando paulatinamente muchos de los criterios de valuación empleados en él, habida cuenta de las dificultades existentes para poder aplicarlos. Así, por ejemplo, en dos casos resueltos en 1909 (94) y 1913 (95), se sostuvo que considerar el criterio del valor accionario de la compañía en el mercado junto a su capacidad de generar ganancias, supone un razonamiento circular, pues el valor en el mercado depende de la ganancia y ésta en última instancia depende del valor de la tarifa. Más tarde, en 1923 (96) y 1925 (97), fueron abandonados respectivamente, el valor bursátil de la compañía y el valor impositivo de los bienes. Es así que hacia la década de 1930, los criterios empleados por el juez Harlan estaban casi todos desacreditados (98) y permanecía solamente en vigencia el valor original incluyendo las mejores introducidas, contra el valor presente o valor de reposición. Este criterio fue especialmente valorado en "McCardle v. Indianapolis Water Co." (99); en este caso, la inversión original había sido de 10 millones de dólares, el valor presente de aquélla era de 22 millones y la Corte lo fijó en 19 millones, contra un valor de 15,3 millones establecido en sede administrativa por el órgano regulador. Aun así, nunca llegó a sostenerse que este criterio fuera exclusivo o excluyente de los otros (100). En minoría, el juez Brandeis (101) sostuvo la inconveniencia del sistema del costo presente o de reposición, ya que prefería el sistema de inversión prudente consistente en tomar el costo original deducidos los costos fraudulentos o innecesarios. También los jueces Stone (102) y Black (103), en minoría, criticaron el sistema del costo de reposición (104).

En realidad puede decirse que en las décadas del 1820 y 1830, la Corte de los Estados Unidos fue abandonando paulatinamente el control sobre las tarifas establecidas por la llamadas comisiones reguladoras independientes (entes reguladores), a medida que éstas iban cobrando mayor presencia en el mundo de la Administración norteamericana (105), y se advertía paralelamente que los tribunales tenían serias dificultades para revisar los criterios técnicos empleados por la Administración. De hecho, se sostiene que después del caso "Hope Natural Gas Co.", al que me referiré enseguida (106), el control judicial de las tarifas mermó dramáticamente (107). Uno de los casos claves que marcan este abandono es "Board of Railroad Commissioners of State of North Dakota v.



Northern Railway Co."(108), donde con motivo de la impugnación de tarifas ferroviarias, la Corte dijo que la fijación de tarifas es una cuestión de hecho, técnica y compleja cuya solución requiere de una gran discrecionalidad administrativa (109). Pero de todos modos, este mismo criterio ya estaba fijado en "Manufacturers Railway Co. v. United States"(110) y en "Nashville C.&S.T.L. Railway v. Tennesse"(111). También puede ser encontrado en "United States Navigation Co. Inc. v. United States"(112) y en "Swayne & Hoyt, Ltd. v. United States"(113).

Muy importantes y prácticamente definitivos en esta tendencia son cuatro casos, tres de los cuales fueron decididos en el ámbito de la industria del gas y el cuarto en materia de tarifas de transporte ferroviario de piezas de correo. Los tres primeros son: "Los Angeles Gas & Electric Co. v. Railroad Commission"289 US 287 (1933)., "Federal Power Commission v. Hope Natural Gas Co."320 US 591 (1944). y "Federal Power Commission v. Colorado Interstate Gas Co."348 US 492 (1955).. En estos fallos quedó definido que si el efecto total del cuadro tarifario es justo o razonable no puede ejercerse control judicial, y quien alegue su irrazonabilidad carga con la prueba de demostrarlo. En el segundo de los casos mencionados que podría decirse es el más importante (114), la Federal Power Commission había ordenado a la compañía reducir las tarifas en un 60% sobre la base de calcular el valor original de la inversión en 33,7 millones de dólares con una tasa de retorno del 6,6%. Por su parte, la compañía sostenía que el costo de reposición era de 97 millones, que debía tener una tasa de retorno del 8%, y estimaba que mediante el fair value el valor de cálculo de la tarifa era de 66 millones. En su fallo, la Corte ratificó la decisión administrativa y ordenó a Hope Natural Gas reducir sus tarifas. Para ello sostuvo: "...De acuerdo con el estándar legal de justo y razonable, es el resultado alcanzado y no el método empleado lo que es decisivo (...). No es la teoría sino el impacto de la tarifa lo que cuenta. Si el efecto total de la tarifa no puede calificarse como injusto e irrazonable, el control judicial finaliza (...). Quien impugna la tarifa corre con la carga de demostrar que es inválida porque es injusta e irrazonable en sus consecuencias" (115). En el tercero, la Corte ratifica estas afirmaciones y concluye que "no es función de los tribunales fijar las tarifas"(116). En el cuarto caso "United States v. Jones"(117), la Corte admitió que la facultad de fijar tarifas (rate-making power) es esencialmente legislativa, en su primera instancia, es decir, en la determinación legislativa del marco general, y los tribunales deben ejercer una autorrestricción en atención a la experiencia o pericia (expertise) de las agencias administrativas especiales encargadas de ejercer esa función, agregando asimismo que ello se encuentra en las raíces del problema al igual que la doctrina de la jurisdicción primaria o el agotamiento de la vía administrativa (118).

En síntesis, salvo en "Smith v. Ames", en el cual la Corte Suprema hizo un gran esfuerzo por establecer un criterio para fijar las tarifas, en el resto de los casos posteriores se admite que esto es una cuestión de hecho y no de derecho, y, por lo tanto, no es de la competencia de los tribunales inmiscuirse en esa tarea. Así la deferencia de los tribunales hacia la decisión administrativa es muy importante y sólo cede frente a casos de manifiesta arbitrariedad. Pero no se registran fallos en los que esto haya ocurrido.

10. Propiedad sobre los bienes

La publicatio en el régimen de los servicios públicos y su consecuencia necesaria, esto es, la titularidad estatal de la actividad determina que el prestador, en general, emplea los bienes que le da el Estado, quien, a su vez, retiene el dominio sobre aquéllos. Por el contrario, si bien las public utilities son actividades ligadas al interés públicoAdemás del caso del gas, antes mencionado (nota 77), el interés público está presente también en la legislación sobre telecomunicaciones. El USC Tít. 47, secc. 201(a) dice: "It shall be the duty of every common carrier engaged in interstate or foreign communication by wire or radio to furnish such communication service upon reasonable request therefor; and, in accordance with the orders of the Commission, in cases where the Commission, after opportunity for hearing, finds such action necessary or desirable in the public interest, to establish physical connections with other carriers, to establish through routes and charges applicable thereto and the divisions of such charges, and to establish and provide facilities and regulations for operating such through routes"., el Estado solamente otorga la autorización para operar y controla la operación. Sus facultades no se extienden más allá de este campo y los prestadores son los titulares sobre el dominio de los bienes afectados al servicio. De hecho y como consecuencia del sistema tarifario del rate of return, las comisiones reguladoras tienen amplias facultades para determinar la valuación de los bienes de propiedad de los prestadores. Así ocurre, por ejemplo, en materia de telecomunicaciones en relación con los bienes de propiedad de los llamados common carriersEl USC Tít. 47, secc. 213 dice: "(a) Hearing. The Commission may from time to time, as may be necessary for the proper administration of this chapter, and after opportunity for hearing, make a valuation of all



or of any part of the property owned or used by any carrier subject to this chapter, as of such date as the Commission may fix (...) (c) Original cost. The Commission may at any time require any such carrier to file with the Commission a statement showing the original cost at the time of dedication to the public use of all or of any part of the property owned or used by said carrier (...) (e) Improvements; changes in condition. The Commission shall keep itself informed of all new construction, extensions, improvements, retirements, or other changes in the condition, quantity, use, and classification of the property of common carriers, and of the cost of all additions and betterments thereto and of all changes in the investment therein, and may keep itself informed of current changes in costs and values of carrier properties"., y de transporte de gas; en este caso, la FERC está autorizada para establecer criterios contables sobre depreciación y amortización de los bienes (119).

11. Organismo de control

Una de las consecuencias inmediatas de la regulación económica fue la creación de las llamadas comisiones reguladoras independientes (independent regulatory commissions) o agencias independientes (independent agencies). Éstas aparecieron en los Estados Unidos en el orden federal con la creación de la Interstate Commerce Commission (ICC) en 1877, seguida luego por la Federal Trade Commission (FTC) creada en 1914. Posteriormente se expandieron notablemente durante la década de 1830, cuando la intervención estatal se intensificó a raíz de la Gran Depresión (120). Estas comisiones a las que en nuestro sistema hemos llamado genéricamente entes reguladores cumplen la misión de controlar a las empresas reguladas y desarrollan un variado número de funciones administrativas, legislativas y jurisdiccionales. Incluso, a diferencia de lo que ocurre en nuestro país, otorgan la licencia para operar un servicio. Están emplazadas bajo la órbita ejecutiva pero son o pretenden ser independientes del Presidente, lo que ha generado prolongados debates doctrinarios (121) y algún sonado caso judicial en el cual se invalidó la remoción sumaria de sus miembros (122). Su órgano principal es un directorio compuesto por un número impar de miembros que usualmente es cinco. Son designados por el presidente con acuerdo del Senado. En algunos casos se prohíbe incluso que más de tres de ellos pertenezcan al mismo partido político (123).

Es ajeno a este trabajo desarrollar con extensión la temática de las comisiones reguladores, la cual, por lo demás, tiene una vasta y constante producción doctrinaria (124). Vale la pena, sin embargo, señalar que al lado de un vasto poder para emitir normas generales (rulemaking)Me he referido al rulemaking en los Estados Unidos en "El control judicial de la Administración Pública. La Llamada Doctrina de la Deferencia", en CASSAGNE, Juan Carlos (dir.), Derecho procesal administrativo, obra en homenaje al profesor Jesús González Pérez, t. I, ps. 183/240. poseen también funciones típicas de un ente de control. La FERC, por ejemplo, investiga y determina el valor de los bienes de una compañía de transporte de gas (125); puede inspeccionar su contabilidad (126); delimitar el área de prestación del servicio (127); investigar cualquier violación a la ley aplicable u obtener la información que sea necesaria para recomendar cambios legislativos (128).

También ejercen funciones jurisdiccionales las que han dado lugar al desarrollo de la llamada jurisdicción primaria (primary jurisdiction), inaugurada por la Corte Suprema en el caso "Texas & Pacific Railway v. Abilene Cotton Oil Co."204 US 426 (1907).. Se trataba de una demanda entablada por una empresa obligada a pagar una tarifa ferroviaria considerada excesiva contra una compañía ferroviaria. La actora demandó ante un tribunal judicial, pero la Ley de Comercio Interestatal había derivado la resolución de estas cuestiones a la ICC. La Corte Suprema sostuvo entonces que la ICC era quien tenía jurisdicción para entender inicialmente en el asunto. Quedó así establecido que, cuando a un ente u órgano administrativo se le confiere una atribución que antes podía ser materia de decisión judicial, éste queda inicialmente desplazado de la decisión debiendo esperar que ésta se produzca en sede administrativa. Los tribunales ejercen, así, la revisión judicial del caso pero no tienen jurisdicción original sobre el mismoVer DAVIS, Kenneth C. - PIERCE, Richard J., Administrative Law Treatise, vol. 2, 3ª ed., Little Brown & Co., 1994, ps. 271 y ss.; SCHWARTZ, Bernard, Administrative Law, 3ª ed., Little Brown & Co., 1991, p. 527.. La doctrina luego evolucionó en casos posteriores hacia formas más ampliadas, lo que le ha conferido alcances menos definidos. En "Far East Conference v. United States"(129), un caso planteado por el gobierno federal relacionado con la aplicación de la Ley Antimonopolio (Sherman Antitrust Act), la Corte decidió que había cuestiones prejudiciales que debían ser decididas en sede administrativa antes de proseguir con la acción judicialSe trataba de determinar si un sistema de tarifas que permitía a ciertos cargadores emplear tarifas más reducidas, afectaba la Ley Antimonopolio. La Corte, a pedido de los demandados, sostuvo que la cuestión debía ser remitida a la Junta Marítima Federal (Federal Maritime Board) para que determinara si el sistema era admisible.. Así, la jurisdicción primaria de la Administración fue



ampliada a un campo que no constituía específicamente un caso judicial, sino a una mera cuestión (issue) previa. Este segundo criterio, también aplicado por tribunales federales inferiores"Lichten v. Eastern Air Lines", 189 Federal Reporter, 2nd series, 939 (2º circuit, 1951). Se trataba de la demanda entablada por un pasajero que reclamaba los daños sufridos por la pérdida de joyas, debido a la negligencia de la compañía aérea. Como la regulación no permitía indemnizar los daños por la pérdida de tal clase de objetos, el tribunal dispuso que interviniera previamente la Junta de Aeronáutica Civil (Civil Aeronautics Board), para determinar la razonabilidad de esa limitación. En caso de establecerse la irrazonabilidad, el monto de los daños sería fijado luego por el tribunal., ha sido criticado (130) por la dualidad de vías (administrativa y judicial) que produce; por ello, con posterioridad, se ha intentado limitarlo (131).

La doctrina tal como se ha señalado (132) permite a los tribunales delimitar su competencia y la de las comisiones reguladoras. Por ello requiere, en primer lugar, ser diferenciada del agotamiento de la instancia administrativa (exhaustion of administrative remedies). De ello se ocupó en su momento la Corte Suprema en "United States v. Western Pacific Railroad"(133), intentando establecer la diferencia sutil que separa a una doctrina de la otra. Dijo allí que el agotamiento de la instancia administrativa se exige cuando el caso corresponde, per se, a la instancia administrativa donde debe finiquitar antes de pasar a la justicia. Hay jurisdicción primaria, por el contrario, cuando el caso originalmente debería ser resuelto por los tribunales, pero debido a una disposición legal específica la materia ha sido puesta bajo la competencia de un órgano o ente de la Administración de modo tal que sea éste quien actúe primero. Puede verse así la identidad considerable que existe entre ambas doctrinas. Son en cierto modo dos caras diferentes de una misma moneda, tal como ha dicho Schwartz (134). Las dos exigen que sea la Administración quien decida en primer término. Sin embargo, mientras en un caso la cuestión es propiamente administrativa y deben ser agotadas las instancias previas a la revisión judicial, en el otro la cuestión es judicial de por sí, pero su decisión ha sido entregada a la Administración para que actúe primariamente(inicialmente). En cualquiera de los dos casos, quien decide si el caso está agotado en la Administración, o si corresponde a la jurisdicción primaria de aquélla, es un tribunal judicial. En general, el criterio es que las cuestiones típicamente técnicas serán decididas en primer lugar por las comisiones reguladoras (135). Tal como ha dicho la Corte de Apelaciones del Primer Circuito, la jurisdicción primaria se refiere a aquellas cuestiones que se hallan en el corazón de las tareas asignadas por el Congreso a la comisión reguladora (136).

También en el Reino Unido se han desarrollado los organismos de control, cuestión que se remonta al año 1839, cuando la House of Commons creó una comisión para estudiar los monopolios ferroviarios, que aconsejó el dictado de una legislación para controlar estos servicios. Siguiendo estas conclusiones, al año siguiente se sancionó una ley que creó el llamado Board of Trade dentro del cual funcionaba un Departamento de Ferrocarriles, y en 1846 se añadió al sistema un tribunal administrativo independiente llamado Commissioners of Railways. Años más tarde, en la década de 1870, fue creada la Railway Commission en reemplazo de los dos anteriores, la que en 1886 fue reemplazada por un organismo permanente (137), denominada Railway and Canal Commission, con facultades para controlar las tarifas (138).

Ya en el siglo XX, y especialmente con motivo de la privatización masiva de las empresas públicas llevada a cabo bajo el gobierno de Margaret Thatcher, aparecieron una serie de órganos de control para cada una de las actividades. Se los conoce genéricamente como Quangos, palabra que es la sigla de quasi autonomous, non governmental organization, bien que bajo esta designación aparecen numerosas entidades que nada tienen que ver con la prestación de los servicios públicos (139). Probablemente uno de los quangos más conocidos sea la BBC. En materia específica de public utilities caben mencionar, entre otros, los siguientes: Office of Gas and Electricity Makerts (OFGEM) (140); Office for the Regulation of Electricity and Gas (OFREG) (141); Office of Passenger Rail Franchising (OPRAF) (142); Office of the Rail Regulation (ORR) (143); Office of Communications (OFCOM) (144); Office of Water Services (OFWAT) (145); Oil and Pipelines Agency (OPA) (146), etc.

12. Obligaciones y derechos del prestador

Finalmente, veamos cuáles son las principales obligaciones y derechos de los prestadores. Entre las primeras hay cuatro principalesVer PHILLIPS, Charles F., The Regulation..., cit., ps. 118-119.: a) el servicio debe darse obligatoriamente a todos los que lo requieranEsto supone que en algunas ocasiones debe prestarse en áreas que



no son rentables, lo que obliga a que éstas estén subsidiadas por otras que sí lo son. Ello implica la existencia de un subsidio cruzado pero es inevitable, pues de lo contrario un área rural poco rentable pagaría una tarifa altísima basada en la inversión y los costos de extender el servicio hasta ella.; b) el servicio debe ser seguro y adecuadoEsto implica, en primer lugar, que no debe ser interrumpido. Ello exige que se tengan previstas incrementos en la demanda que puedan ser abastecidos inmediata y debidamente. Al mismo tiempo deben asegurarse ciertos estándares de calidad en la prestación, tal, por ejemplo, la presión en el gas o el voltaje en la electricidad.; c) debe respetarse la igualdad entre los usuariosNo está permitida la discriminación entre usuarios, ya que en un mercado monopólico, el trato desigualitario generará para la compañía ganancias a costa de quienes no pueden optar por otro prestador. Ello no obsta a que existan diferentes categorías de usuarios que paguen tarifas diferentes, pero debe darse un trato igualitario a los integrantes de una misma categoría., y d) la tarifa debe ser justa y razonableSe trata de otra consecuencia por el hecho de actuar en un mercado monopólico. Fuera de éste, el precio lo regula la oferta y la demanda. Por el contrario, en ausencia de éstas, el precio del servicio debe estar prefijado y controlado en su aplicación por una comisión reguladora. Sin perjuicio de cuál sea el régimen tarifario aplicable, el estándar general es que la tarifa sea justa y razonable..

Como contracara, los prestadores poseen también cuatro derechos esenciales (147): a) cobrar una tarifa justa y razonable (148); b) ser objeto de regulaciones razonables (149); c) recibir protección contra la indebida competencia (150), y d) ejercer facultades de dominio eminente (151).

III. DIFICULTADES CONCEPTUALES DE LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO

1. Planteo

Cuando los jueces y juristas norteamericanos se dieron cuenta de que no podían encontrar una fórmula aceptable para definir a las public utilities, abandonaron el intento y se concentraron ayudados por los economistas en los hechos que las conforman. Así, la mayoría de sus esfuerzos se volcaron en el sistema tarifario, lo cual parece lógico. Sin una teoría jurídica precisa, lo primero que importa cuando una determinada actividad no puede ser únicamente regulada por el mercado y presenta además caracteres monopólicos, es regular el precio que el público pagará por el servicio recibido. De modo tal que buena parte de la doctrina, si no toda sobre las public utilities gira alrededor del problema tarifario.

Las mismas dificultades teóricas que enfrentaban los norteamericanos se observaban en Francia, Italia, y España, las que naturalmente fueron transmitidas a quienes abrevábamos en esas fuentes. Y es cierto. Luego de la noción de poder de policía, no hay otra en el derecho público que haya sido tan confusa ni haya merecido tanto debate como la de servicio público (152). Pese a ello y salvo la tesis de la supresión, a la que me referiré más abajo, en la Argentina no se ha abandonado el intento por construir un concepto de servicio público. En realidad se trata de un esfuerzo permanente desarrollado en varias etapas históricas.

Por ello, antes de comparar la noción de servicio público argentina (153) con las public utilities, me parece necesario aclarar que, entre nosotros, de acuerdo con el recorrido histórico trazado en el primer punto, el curso de esta noción debe ser dividido, al menos, en dos grandes campos.

El primero de ellos representa la noción clásica, construida a partir de la década de 1930, que coincide temporalmente con la desaparición paulatina de los prestadores privados. En esta etapa (la segunda en la división antes trazada), nuestros autores analizaron el comportamiento jurídico de un sistema que en realidad se extinguía en manos del Estado para confundirse con una competencia más de las muchas que aquél ejerce. El segundo, en cambio, tuvo dos momentos: la primera y la tercera etapa. En la primera poco o nada de teoría llegó a formularse, y en la segunda se dieron cita nutridos y constantes aportes doctrinarios, que influyeron notablemente sobre la noción clásica y se fueron superponiendo con ella, de modo tal que quien hoy intente explorarla tendrá una sensación similar a la experimentada por Heinrich Schliemann, el célebre arqueólogo alemán que hacia 1870 partió en busca de la antigua Troya. Al excavar no encontró una ciudad, sino varias, construidas una encima de la otra (154).



En síntesis, la versión clásica del servicio público en la Argentina no fue la primera en el tiempo, ni tampoco el fruto de una experiencia forjada en la prestación del servicio por los particulares. La versión moderna, así la llamaré, tiene raíces históricas previas a la clásica y se ha desarrollado, como dije, superponiendo o agregando nuevas experiencias y estudios sobre la versión clásica. Me referiré sucintamente a cada una de ellas como paso previo a establecer las diferencias y coincidencias con las public utilities.

2. La versión clásica

Como la realidad siempre es más compleja que las divisiones metodológicas, es preciso recordar que en la versión clásica del servicio público concurrieron, a su vez, dos corrientes, cada una de ellas provista de su acta de nacimiento. La primera fue elaborada por los juristas argentinos a partir de 1930, siguiendo de cerca el modelo francés. Su acta formal de nacimiento puede encontrarse en el despacho sobre el "Régimen jurídico de la concesión de servicios públicos", elaborado en la IV Conferencia Nacional de Abogados, llevada a cabo en 1936Véase este despacho en JA 61-90, secc. Doctrina..

Sus expositores entre muchos otrosUna amplia reseña de las muchas definiciones y concepciones dadas por nuestra doctrina puede verse en CUADROS, Oscar A., Bases constitucionales de la regulación pública, Universidad Católica de Cuyo, San Juan, 1999, cap. II, punto 4. fueron Bielsa, Villegas Basavilbaso, Díez y Marienhoff. Los tres primeros sin perjuicio de diferencias menores coincidían en que el servicio público es una prestación o actividad realizada por la Administración, en forma directa o indirecta, con el objeto de satisfacer una necesidad de interés generalBIELSA, Rafael, Derecho administrativo argentino, t. I, 4ª ed., El Ateneo, Buenos Aires, 1947, ps. 154-156; VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho administrativo, t. III, TEA, Buenos Aires, 1951, p. 49; DÍEZ, Manuel M., Derecho administrativo, t. III, 2ª ed., Plus Ultra, Buenos Aires, 1979, p. 348.. Sostenían, al mismo tiempo, que al lado de los servicios públicos propiamente dichos (propios) había otras prestaciones llevadas a cabo por los particulares bajo una reglamentación estatal a las que se denominaba servicios públicos impropios, siguiendo la denominación elaborada por Arnaldo De Valles (155) y adoptada por Bielsa (156). Marienhoff, en cambio, extendió la noción de servicio público a ambas categorías abarcando los propios y los impropios (157). Linares, por su lado, excluyó de la noción a las actividades reguladas de interés general y a los llamados servicios uti universiLINARES, Juan F., "Concepto...", cit., p. 42..

De esta noción se desprendían las características típicas o inherentes del servicio público, tales como la uniformidad, la regularidad, la generalidad, la continuidad y la igualdadPor todos los autores, MARIENHOFF, Miguel S., Tratado..., t. II, cit., cap. II.. Al mismo tiempo se indicaba que el rescate era un medio "específico" de extinción de la concesión (158), y se admitía que tanto el Estado como el concesionario aportaran respectivamente bienes para la prestación del servicio (159). Tal vez lo más notable de esta versión clásica, cuando se la mira con perspectiva, es la separación natural que ofrecía entre el régimen del servicio público en sí y el del contrato de concesión de servicios públicos, lo que da testimonio cabal de que el servicio público, como regla, era una prestación propia del Estado que, en ocasiones, éste daba en concesión a los particulares (160).

La segunda corriente dentro de la versión clásica, nace formalmente con la Constitución de 1949. Con ella, el servicio público se estatiza completamente. De acuerdo con la primera versión el servicio público, si bien era una actividad estatal, podía prestarse indirectamente por los particulares, es decir, podía delegarse. En cambio, según esta versión, elevada al rango constitucional, sólo puede prestarlo el Estado. El servicio público es una función estatal indelegable. Así lo señaló Arturo Enrique Sampay en su Informe como miembro de la mayoría de la Comisión Revisora de la Constitución (161), principio que luego fue volcado en el art. 40, CN (162).

Si bien la Constitución de 1949 fue fugaz en lo formal (163), sus raíces ideológicas calaron profundamente y puede decirse que en los servicios públicos sobrevivió hasta 1990 (164). Uno de los tributos más encendidos del sistema adoptado por el art. 40 fue Julio Oyhanarte. En un trabajo de juventud, no obstante reconocer que dicho art. 40 ya derogado por entonces poseía un "lenguaje indocto"(165), exaltó las virtudes de la prestación estatal exclusiva como uno de los baluartes de la lucha de los "países subdesarrollados" contra las "metrópolis imperiales"(166). Sostuvo también que "si se desea caracterizar los servicios públicos, es preciso atenerse a la idea-clave de la titularidad intransferible del Estado"(167).



3. La versión moderna

a) La crítica a la versión clásica

Confrontada con la privatización comenzada a comienzos de la década del noventa, la versión clásica no podía sobrevivir mucho tiempo. La identificación casi total entre servicio público y actividad administrativa no sólo era confusaAl definir el servicio público como una actividad o prestación de la Administración destinada a satisfacer necesidades de orden colectivo, la noción clásica confundía la especie con el género. Si el servicio público (especie) es una actividad o prestación de la Administración, no se advierte cuál es su diferencia específica con la actividad administrativa (género) que no es servicio público, pues son actividades administrativas destinadas a satisfacer necesidades colectivas: la salud, la educación, la defensa, el fomento, etc. Es indudable, entonces, que la versión clásica no lograba distinguir con claridad el servicio público de la policía y la función pública., sino que únicamente parecía viable en un escenario en el cual el único prestador era el Estado, ya fuera en forma directa o bien a través de empresas públicas que en la práctica eran lo mismo, ya que cada una de esas grandes corporaciones por su dimensión y forma de actuar se había transformado en una suerte de ministerio. Teníamos así el Ministerio del Agua (OSN), el del gas (Gas del Estado SE), el de la electricidad (Agua y Energía SE y SEGBA), el de los teléfonos (Entel), etc. Pretendían ser empresas regidas por el derecho societario y paralelamente aplicaban, según su conveniencia, las prerrogativas que les daba el derecho administrativo. En realidad constituían patrimonios de afectación de su único y exclusivo titular, el Estado nacional (168). Una realidad similar se observaba en las provincias.

No tardaron, entonces, en aparecer las críticas y las correcciones a la concepción que, con honestidad intelectual y admiración por la concepción francesa, había surgido de la Conferencia Nacional de Abogados de 1936, alimentada luego por la fuerza expansiva del estatismo impuesto a partir de la Constitución de 1949, extendida, en su vigencia real, mucho más allá de su breve vigencia formal.

Ya con mucha anterioridad a la Reforma del Estado de 1990, Agustín Gordillo había criticado el concepto tradicional de servicio público (169). Rodolfo Barra, por su lado, a comienzos de la década del ochenta, sostenía la necesidad de interpretar el servicio público en forma restrictiva. En su opinión no había servicios públicos por naturaleza y entendía que el dato determinante para caracterizar a una actividad como tal es que, siendo de titularidad estatal, pueda ser ejecutada por los particulares bajo el régimen de concesiónBARRA, Rodolfo C., "Hacia una interpretación restrictiva del concepto jurídico de servicio público", LL 1982-B-363.. Con posterioridad a la reforma, Gordillo ha insistido vehementemente en la necesidad de suprimir la "noción esencial o funcional de servicio público", pues descree de los esfuerzos doctrinarios por definirlo. En su opinión, compartida por otros autoresD'ARGENIO, Inés, "Permanencia anacrónica del servicio público: su imprecisión como determinante de la aplicación de un régimen tutelar", en BOTASSI, Carlos A. (dir.), Temas de derecho administrativo - En honor al profesor Dr. Agustín A. Gordillo, Platense, La Plata, 2003, ps. 229-248., la construcción doctrinaria del concepto de servicio público es inútil (170) y debe estar basada solamente en el régimen jurídico positivo (171).

Sin llegar hasta la tesis de la supresión, Héctor Mairal también formuló una fuerte crítica a la noción clásica y en particular a la titularidad estatal de los servicios. En su opinión, la copia del modelo francés y la incorporación de la publicatio española eran incompatibles con la privatización de las empresas públicas que el gobierno de entonces estaba llevando a cabo (172). Proponía, en consecuencia, una nueva concepción del servicio público basada en el dato de la obligatoriedad de la prestación: "Es la obligatoriedad de la prestación la nota distintiva, pues, del servicio público (...). Toda actividad, pues, cuyo prestador esté obligado a suministrar el servicio a quien lo solicite (...) constituirá un servicio público"(173). Posteriormente, en una conferencia dada en la Universidad Austral, el autor reafirmó estas ideas comparando la noción clásica con la que surgió de la reforma del Estado de 1990 (174).

b) La delimitación de la versión clásica

Al lado de estas críticas, se han propiciado diversas correcciones limitativas de la versión clásica. Juan Carlos



Cassagne, por ejemplo, sin apartarse de los postulados tradicionales, ofrece una noción actualizada de ellos en el último de sus múltiples trabajos sobre la materia (175): "...se advierte dice que la institución del servicio público precisa una justificación y delimitación adecuadas para atribuirle sentido en un mundo que vuelve, con todos los matices y peculiaridades diferenciales, al juego de las leyes de mercado, aunque ahora bajo el arbitraje de un Estado que actúa en defensa de la competencia"(176). Con este objetivo propone una reducción de la noción tradicional en tres aspectos: 1) satisfacción de las necesidades primordiales; 2) actividades de tipo económico, y 3) contenido obligatorio de la prestación (177). A estas tres notas típicas, el autor citado agrega el requisito clásico de la publicatio, bien que entendida no como un derecho real del Estado, sino como expresión de la decisión instrumentada en una ley formal de sujetar una determinada actividad a las potestades administrativas mediante un régimen especial (178). Completa esta visión del servicio público el principio de subsidiariedad del Estado ya que, como regla, los servicios públicos deben ser prestados por particulares.

Julio Comadira, por su lado, ofrece esta versión: "...el servicio público es un título jurídico en sí mismo exorbitante, invocable por el Estado para asumir la titularidad de competencias prestacionales con el fin de ejercerlas en forma directa (por administración) o indirecta a través de órganos personificados pública (v.gr., entes autárquicas), o privadamente a través de terceros (v.gr., personas jurídicas privadas): para desarrollarlas subsidiariamente en ausencia de prestadores privados sin titularizarlas en sentido propio, o bien para ejercer su poder de policía sobre actividades privadas prestacionales, con el objeto de dar satisfacción o, en su caso, de asegurar la satisfacción de necesidades consideradas esenciales para el logro del bien común"(179). Se advierte en esta noción una limitación de la amplitud del concepto clásico (competencias prestacionales en lugar de actividad administrativa), pero se mantiene la extensión del servicio público a las actividades privadas reguladas (servicios impropios), tal como propiciaba Marienhoff.

Jorge Sarmiento García admite que el servicio público está constituido básicamente por actividades industriales y comerciales (180), pero defiende la doctrina tradicional de la titularidad estatal (181) y reconoce la posibilidad de ejercer el rescate, bien que solamente cuando una ley expresa la contempla, pues a su juicio no es una atribución administrativa de principio (182). También Ismael Mata ofrece un concepción renovada aunque manteniendo el requisito de la titularidad estatal (183), e Ismael Farrando admite que el servicio público no se identifica con la función administrativa, sino que es una parte de ella que el Estado delega en los particulares cuando celebra un contrato de concesión, el cual, por ello, debe regirse por el derecho público (184). Javier Urrutigoity, dentro de lo que él llama la noción estricta del servicio público, lo define como la actividad administrativa indispensable para la vida social, de prestación al público, asumida en exclusividad por el Estado, bajo un régimen jurídico de derecho público, cuyos caracteres son la regularidad, continuidad, obligatoriedad, mutabilidad e igualdad (185).

c) En síntesis

Frente a esta diversidad de opiniones que naturalmente no pretende agotar el universo de la doctrina argentina es poco probable que pueda hablarse de una versión moderna única del servicio público, más allá de observar que, implícita o expresamente, se reconocen las deficiencias de la noción clásica y la necesidad de limitarla.

IV. PUNTOS DE CONEXIÓN ENTRE LAS PUBLIC UTILITIES Y LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Analizados en forma muy general, el régimen de las public utilities y la noción actual que nuestra doctrina expone sobre los servicios públicos, según las correcciones formuladas a la versión clásica, veamos ahora si realmente las primeras son incompatibles con esta última.

1. El interés público

Ya vimos que el criterio del interés público fue abandonado en los Estados Unidos, a partir de 1934, como medio para distinguir entre las public utilities y otras actividades. Ello no quita, sin embargo, que en aquéllas el interés público es prioritario. Como hemos visto, numerosas leyes que regulan las public utilities comienzan con



una solemne declaración a favor de la protección de aquél.

Lo mismo puede decirse respecto de los servicios públicos. Es evidente que deben ser prestados con miras a la protección de los intereses públicos, aun cuando esto no constituye un territorio propio o exclusivo de ellos. Hay numerosísimas actividades que, sin ser servicios públicos, requieren la regulación estatal. Son los servicios públicos impropios a los que aludía la doctrina clásica, hoy considerados simplemente como actividades reguladas.

2. El sistema tarifario

Admitido sin hesitación que es propio del servicio público la existencia de un sistema tarifario, no he leído que ningún autor argentino sostenga la incompatibilidad del servicio público con alguno de los sistemas tarifarios aplicables en las public utilities, esto es, el price cap o el rate of return. Antes bien, la noción de tarifa justa y razonable, originada en el derecho anglosajón (186), ha sido admitida ampliamente en nuestro derecho (187).

3. El organismo regulador

También se ha admitido sin hesitación, que la prestación de los servicios públicos debe estar controlada por un organismo regulador. Nuestra doctrina se ha ocupado constantemente de ello en los últimos años (188) y no se han levantado críticas sobre la conformación de los que surgieron luego de la Reforma del Estado concebidos bajo el molde de las comisiones reguladoras independientes de los Estados Unidos. Es más, la Corte Suprema en un reciente fallo ha admitido la existencia de la jurisdicción primaria de los entes y la ha delimitado con precisión, siguiendo muy de cerca los lineamientos de la jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos (189).

4. El monopolio natural

Tampoco es objeto de disputa alguna que tanto los servicios públicos como las public utilities constituyen monopolios naturales y, como tales, insusceptibles de ser reguladas por el mercado. Precisamente por ello se exige una habilitación estatal para prestar la actividad, se impone un sistema de tarifas que permita la fijación anticipada del precio y su control permanente y se asegura la existencia de un organismo regulador que las controle.

5. Actividades comerciales e industriales

Hay coincidencia también en que los servicios públicos y las public utilities no recaen sobre los llamados servicios sociales (salud, educación), sino sobre actividades industriales. Cuando los autores anglosajones se refieren a aquéllas hablan muy específicamente del transporte y distribución de gas, electricidad, de las telecomunicaciones y de la provisión de agua potable (190), en coincidencia con las actividades que constituyen nuestros servicios públicos esenciales.

6. Redes fijas de distribución

Muy ligado con lo anterior y con el monopolio natural, es que las public utilities se prestan usualmente por medio de redes fijas de distribución. Lo mismo ocurre con nuestros servicios públicos considerados esenciales.

7. Derechos y obligaciones del prestador. La obligatoriedad de la prestación



Ciertamente, las obligaciones y derechos de los prestadores de las public utilities, descriptas más arriba siguiendo la obra de Phillips (191), coinciden con los de cualquier prestador de un servicio público. En particular, no está en discusión que este último está obligado a prestar el servicio a todo usuario que eventualmente lo requiera dentro del área que le ha sido asignada. Antes bien ha sido señalada como la característica típica de los servicios públicos en la Argentina (192). Pues bien, esta misma obligación pesa también sobre los prestadores de las public utilities. Ello, por lo demás, es la consecuencia natural del interés público de una actividad prestada en un régimen de monopolio.

8. Prestación estatal directa o indirecta

Rige en la actualidad, prácticamente sin disputa doctrinaria, la idea de que el servicio público puede ser prestado tanto por el Estado como por los particulares. No obstante, nuestros autores enfatizan en el principio de la subsidiariedad del Estado, al cual le encuentran incluso un reconocimiento constitucional en el art. 42 (193). Esto indica que, si bien no hay una regla legal y general expresa, la tendencia actual de nuestro derecho se inclina por la prestación privada de estos servicios.

Tampoco existe, en el mundo anglosajón, una regla legal en tal sentido. Si bien las public utilities son esencialmente prestadas por los particulares, ello no constituye una constante absoluta, pues hay varias excepciones. Por ejemplo, la National Rail Passenger Corporation (también conocida como AMTRAK), una compañía pública, creada por ley, que presta el servicio de transporte ferroviario de pasajeros (194). Otra excepción es la Tennessee Valley Authority (TVA), creada por el Congreso en 1933 (195) para atender, entre otros, los problemas energéticos del llamado valle de Tennessee (196). Se trata de una corporación íntegramente pública (197) que lleva a cabo numerosas actividades, entre ellas, la generación de energía (198).

Otro ejemplo de titularidad estatal aparece típicamente en los servicios postales. En los Estados Unidos existe el US Postal Service que, por expreso mandato legal, está definido como un servicio prestado por el gobierno federal y financiado con impuestos (199). Algo similar ocurre en el Reino Unido, donde los servicios postales fueron objeto de una reforma bajo la Postal Services Act de 2000. Actualmente, el servicio de correos lo presta una empresa denominada Royal Mail Group, cuyo único accionista es el gobierno inglés (200), y es la continuadora del antiguo Post Office que fue disuelto (201). La ley creó, asimismo, un organismo regulador independiente (Postal Services Commission o Postcomm) y un organismo de protección de los consumidores (Consumer Council for Postal Services), conocido como Postwatch. El Royal Mail Group (202) que tiene a su cargo el llamado servicio universal (203) actúa bajo una licencia, pero ésta no es exclusiva, ya que la ley prevé que otras personas también puedan obtener licencias postales (204).

9. Creación por ley

No está en discusión que los servicios públicos deben ser creados por ley. Ésta es una tarea que corresponde indisputablemente al Congreso. Si bien el art. 42, CN, se refiere a la "legislación", lo que sugiere la posibilidad de que los entes reguladores (pues a ellos se refiere específicamente esta norma) puedan ser creados por legislación administrativa, como ya dije más arriba (205), lo cierto es que en la práctica los servicios públicos principales han sido establecidos por ley (206). Del mismo modo, la mayoría de las public utilities están reguladas por ley (207).

10. El título habilitante

Una de las diferencias que parece más notoria entre servicio público y public utilities surge del título habilitante bajo el cual se presta. Los servicios públicos se otorgan regularmente por medio de un contrato de concesión (208), en tanto que las compañías prestadoras de las public utilities reciben de la autoridad pública un título que tiene diversos nombres, que en general se denomina franchise, como ya vimos (209). Así, la diferencia esencial entre uno y otra recaería en la bilateralidad del contrato y la unilateralidad del franchise. No obstante, hemos visto también que la doctrina anglosajona alude al franchise contract (210). Ello sugiere que, si bien el título en



sí puede ser un acto unilateral, la relación entre la autoridad que otorga la habilitación y el prestador es contractual.

11. Procedimiento para otorgar el título habilitante

También hemos visto (211) que el otorgamiento de las public utilities puede ser el resultado de un procedimiento competitivo. En algunos casos esta obligación está expresamente contemplada por la ley, por ejemplo, la ley federal de telecomunicaciones en los Estados UnidosSupra nota 100.. En nuestro derecho la regla es más rígida, pues la obligación de utilizar la licitación pública en la contratación administrativa es un principio que hoy en día se acepta prácticamente sin reservas (212). Por lo demás, el dec. 2408/1991 (213), que reordenó el cronograma básico de los procesos de privatización establecidos en la ley 23.696, previó en todos ellos el empleo de la licitación. No obstante hay excepciones: así, para obtener una licencia, en el caso de las telecomunicaciones, no se exige cumplir con el procedimiento de licitación pública. Todos los servicios están sujetos a un régimen de abierta y plena competenciaA través de la ley 25.000, que aprobó el Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios de la Organización Mundial del Comercio, nuestro país se autolimitó de imponer barreras de ingreso para nuevos operadores.; cualquier interesado en prestar al público cualquier tipo de servicio de telecomunicaciones, fijo o móvil, alámbrico o inalámbrico, nacional o internacional, con o sin infraestructura, tiene derecho a hacerlo. Sólo debe obtener una licencia, que se otorga "a demanda"Art. 4º.1, anexo I, dec. 764/2000. y en forma reglada, en la medida en que el solicitante cumpla con unas exigencias mínimasEl art. 9º, Anexo I, dec. 764/2000, limita los requisitos a acompañar documentación personal y societaria e información sobre los servicios a brindar mediante un plan técnico y otro de inversión. Ni siquiera es preciso tener como objeto social exclusivo la prestación de servicios de telecomunicaciones.. La ausencia de cualquier privilegio (no hay monopolio ni exclusividadEn 1999 venció el período de exclusividad de las licenciatarias Telefónica y Telecom., no hay zonas, ni exenciones impositivas de ninguna índole)Cap. XVI, anexo I, dec. 62/1990. y la libertad general para acceder a prestar los servicios determinan que no sea necesaria una licitación pública para el otorgamiento de las licencias: no hay nada a licitar.

12. El plazo

Quienes intenten encontrar una diferencia entre public utilities y servicio público acudiendo al plazo de la prestación, tampoco hallarán aquí una diferencia específica. Parecería que el plazo es propio de un régimen contractual y, por ende, toda prestación de un servicio público otorgada mediante contrato de concesión poseerá dentro de su régimen un plazo. Así ocurre en la mayoría de nuestros servicios públicos, salvo en el de telecomunicaciones (214). Naturalmente, podría sostenerse que este régimen está fundado en el de public utilities y no en el de servicios públicos, lo cual parece ser bastante exacto. Pero en el régimen de las telecomunicaciones en los Estados Unidos ocurre precisamente lo contrario. De acuerdo con la ley federal de telecomunicaciones según su reforma de 1996, la licencia otorgada para una estación de radio no puede exceder de ocho años, al cabo de los cuales debe ser renovada (215). Es más, la licencia no otorga la propiedad del canal y al expirar el licenciatario carece de un derecho adquirido a su renovación (216). Doctrinariamente también se admite que el regulatory contract esté sujeto a un plazo de finalización (217).

13. La titularidad estatal

Sin lugar a dudas, el punto de mayor divergencia entre los servicios públicos y las public utilities es la titularidad estatal o publicatio. Mientras que en el mundo anglosajón el titular de la actividad es el prestador, quien sólo recibe una autorización para ejercerla, la doctrina clásica del servicio público está fundada sobre la titularidad estatal de aquél, cuya prestación es delegada en el prestador. La diferencia entre autorizar una prestación y delegarla marca así un punto de partida para otras muchas, que se reflejan, por ejemplo, en la propiedad sobre los bienes.

En nuestra doctrina actual la noción sobre la titularidad no es unánime, aunque prevalece. Entre los autores que la mantienen como característica propia, se encuentran Comadira (218), Farrando (219), Mata (220), Sarmiento García (221), Pérez Hualde (222) y Urrutigoity (223), entre otros. En el frente opuesto, Mairal ha concentrado



los dardos de su crítica a la noción clásica, precisamente en la titularidad estatal (224). Gordillo ya ni la menciona, pero es obvio que sugiere su eliminación al proponer la supresión de la noción esencial o funcional del servicio público (225).

En medio de estas posiciones, Cassagne sugiere una nueva interpretación de la publicatio. Esta última, según su opinión, no supone una transferencia patrimonial a favor del Estado. No implica atribuir al Estado derecho real alguno, sino que tan sólo expresa la decisión estatal de que una determinada actividad se sujete a las potestades administrativas mediante un régimen especial (226).

Por mi lado, tal como señalaré más adelante (227), no debe confundirse la necesidad de que el servicio público esté calificado como tal por ley, con la titularidad estatal de ese servicio. Así, para que haya servicio público, creo que el Congreso debe establecerlo por ley, pero no se sigue de ello que la actividad como tal pase a ser una propiedad estatal.

14. Propiedad de los bienes

De la preferencia que demos a la titularidad estatal surgirán las posiciones que adoptemos en relación con la propiedad de los bienes (228). De todos modos, en el régimen actual de nuestros servicios públicos, la cuestión tampoco es pacífica. El problema está dado porque el tratamiento legislativo de cada servicio en este punto es diferente. Así lo pone de manifiesto Tawil al mencionar sumariamente cada uno (229). Sostiene, entonces, que en tales condiciones no es posible encontrar un régimen jurídico uniforme, lo que obliga a estar a las reglas establecidas en cada ordenamiento específico (230). Gordillo, por su lado, entiende que frente a una concesión hay propiedad estatal de los bienes, aun cuando se la denomine licencia, en tanto que esta última supone la propiedad privada de aquéllos (231).

15. El rescate

Llego por último a un punto crítico. Quienes sustentan la teoría de la titularidad estatal del servicio público, se sienten inclinados a admitir la cláusula de rescate, de neto origen francés (232). De allí a decir que la indemnización por el rescate sólo comprende el lucro cesante, hay apenas un breve paso facilitado por la indebida aplicación analógica de las reglas de la expropiación, extensión ésta que es muy usual en la indemnización de los daños producidos por actividad lícita (233). Esta solución, de todos modos, no es la que se aplica en Francia, donde el Consejo de Estado ha reconocido que en caso de rescisión del contrato por motivos de interés general, debe ser resarcido el lucro cesante (gain manqué) (234).

Pues bien, en este terreno la doctrina clásica del servicio público es incompatible con la de las public utilities. Si bien la revocación de los contratos públicos por oportunidad, mérito y conveniencia (termination for convenience) es admitida en los Estados Unidos (235), no es menos cierto que ésta no aparece en la regulación de las public utilities (236), no obstante las amplias facultades que las leyes otorgan en ciertas ocasiones a las comisiones reguladoras (237). Algunas, incluso, poseen la facultad de revocar las licencias, pero no está contemplada expresamente la posibilidad de que esa revocación persiga razones de interés público (238).

V. CONCLUSIONES

Nos enfrentamos hoy día con un choque entre la versión clásica del servicio público y las que han surgido en los últimos años. La primera extiende el concepto de servicio público a horizontes no muy precisos, aprueba la titularidad estatal, está dispuesta a tolerar un ius variandi casi ilimitado y llega hasta la admisión de las cláusulas de rescate sin indemnización del lucro cesante (239). Por el contrario, las versiones más modernas, en primer lugar, huyen de la generalización del concepto, pues se ha comprobado que sólo conduce a su crisis y, de allí, a las propuestas de eliminarlo. Con ello se logra que la noción esté restringida a un determinado grupo de actividades exactamente definidas por la ley como tales.



Para quienes estén dispuestos a admitir una noción restringida del servicio público, creo haber demostrado que los principios esenciales sobre los que éste descansa no son incompatibles con los que gobiernan las public utilities. Y la razón es más sencilla de lo que parece. Las public utilities prácticamente no han generado una teoría jurídica; se preocupan, en cambio, por cuestiones ligadas a lo económico, como es la regulación de la tarifa. De modo tal que, una vez eliminados los escollos de la titularidad estatal, el ius variandi sin ley expresa que lo autorice y la rescisión por causas de confuso interés público (particularmente sin indemnización del lucro cesante), prácticamente no hay principios jurídicos que resulten incompatibles entre aquéllas y una noción restringida del servicio público. No olvidemos, tal como dije al comienzo, que en sustancia el objetivo no es otro que sustituir al mercado por la regulación estatal, cuando aquél es insuficiente para la protección de los destinatarios del servicio (240).

Si aprovechamos entonces los estudios desarrollados en el campo económico de las public utilities y no queremos extendernos hasta los extremos de la versión clásica o de quienes directamente propician la eliminación de la noción de servicio público, podemos construir razonablemente una noción restringida, la cual, a mi juicio, contiene los siguientes elementos: 1) actividad industrial; 2) que constituye un monopolio natural; 3) necesaria para satisfacer las necesidades básicas de una comunidad; 4) calificada por ley como tal, y 5) que debe ser prestada en forma ininterrumpida y obligatoria.

Veamos el desarrollo de esta noción:

1. Actividad industrial: Me parece esencial, como modo de restringir la noción, que ésta quede acotada a las actividades industriales. Con ello se evitan los peligros de extender el servicio público a otras actividades igualmente trascendentes para una comunidad (la educación, por ejemplo), pero que nada tienen que ver con el servicio público. Al mismo tiempo se neutraliza la tentación de erigir en servicio público las actividades como los bancos y los seguros, que si bien están fuertemente reguladas, actúan en un régimen de competencia.

2. Monopolio natural: Es esencial para calificar al servicio público la existencia de un monopolio natural. Dado un monopolio natural, la regulación estatal debe sustituir inevitablemente al mercado en aras de la protección de los usuarios, para evitar que el prestador abuse en la fijación del precio y desprecie la calidad del servicio del que aquéllos son cautivos. En las actividades industriales el monopolio natural está dado, como vimos, por la necesidad de que la prestación se lleve a cabo a través de redes fijas de distribución, lo que impide toda regla normal de competencia. Ello explica que en las leyes 24.065 y 24.076, la generación de la energía eléctrica y del gas, respectivamente, no estén calificadas como servicio público y sí lo estén el transporte y la distribución.

3. Esenciales para satisfacer las necesidades básicas de una comunidad: No tiene sentido alguno extender una noción tan específica como el servicio público a actividades que no son esenciales para la comunidad. Precisamente, aquello que tipifica al servicio público es que la prestación sea indispensable para la calidad de vida de una comunidad, medida en los estándares regulares del mundo civilizado.

4. Calificada por ley: No puede haber servicio público sin una ley que lo califique como tal. Éste es otro requerimiento específico que surge de varias fuentes. En primer lugar, el legislador debe determinar dentro de las limitaciones que surgen de los otros requisitos (241) cuáles son las necesidades básicas de la comunidad ante la cual es responsable y representa. Luego, si aquéllas van a estar sometidas a un régimen que supone la máxima regulación estatal, elementales razones de seguridad jurídica indican que esta calificación se haga por ley.

Veamos ahora la diferencia que existe entre esta noción y la titularidad estatal. No es lo mismo que el Congreso califique una actividad como servicio público a que el Estado se apropie de ella. Va de suyo que, en el primer caso, el Congreso identifica una actividad como servicio público, en tanto que en el segundo la retira de la actividad privada y sólo la devuelve (delega) temporalmente bajo un régimen contractual. Como ya dije, no creo que la calificación por ley de una actividad como servicio público implique de suyo o tenga como efecto necesario un retiro o expropiación de esa actividad. Su titular será quien la ejerza, el Estado o los particulares; lo que habrá variado, en todo caso, es su régimen jurídico, el cual puede surgir de una ley general o particular y



específica para dicha actividad.

5. Prestación ininterrumpida y obligatoria: Si una actividad es monopólica y a la vez es esencial para una comunidad, parece evidente que el prestador no puede ni interrumpir el servicio, ni prestarlo a quien él lo desee. Así, una prestación interrumpible será una actividad regulada, mas no un servicio público. De igual modo, el prestador del servicio no puede tener la libertad de elegir a sus usuarios, ni de desechar a quienes demanden la prestación. Quien desee conectarse dentro del área otorgada al prestador, tiene el derecho de hacerlo en las condiciones que la concesión o licencia establezcan para los usuarios ubicados en esa misma categoría.

(1) El análisis de las primeras leyes de concesión ferroviaria puede verse en CANOSA, Armando N., Régimen administrativo del transporte terrestre, Ábaco, Buenos Aires, 2002, ps. 277 y ss.; el análisis de los servicios de telecomunicaciones puede verse en: DÍEZ, Manuel M., Régimen jurídico de las comunicaciones, Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1937 y, del mismo autor, Servicio público de los teléfonos, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1942; la historia de los servicios de electricidad puede verse en Luces argentinas. Una historia de la electricidad en nuestro país, publicación de la Empresa Distribuidora Sur SA (Edesur), Buenos Aires, 2002 y aparece también en El Informe Rodríguez Conde, EUDEBA, Buenos Aires, 1974; la historia del gas aparece en Historia del gas en la Argentina (1823-1998), publicación de la empresa Transportadora de Gas del Sur SA (TGS). En cuanto a los servicios de provisión de agua potable, el sitio www.mecon.gov.ar en la parte "Memoria de las privatizaciones", ofrece la siguiente explicación: En el año 1869 se comienza con el saneamiento urbano mediante la habilitación de los primeros servicios de abastecimiento de agua potable y desagües en Buenos Aires y luego se llevaron en la primera década del siglo XX los mismos servicios a las capitales de provincias y a la mayor parte de las ciudades urbanas del interior del país. El comienzo de la operación de los servicios se efectuó mediante la concesión a una empresa privada, la "Buenos Aires Water Supply", que, a raíz de las condiciones imperantes en el país con motivo de la crisis económica nacional acaecida en el año 1890, obtuvo en el año 1891 la rescisión contractual. Es entonces cuando la Nación asume la responsabilidad del saneamiento urbano en el año 1892 por ley nacional 2927 del 30/12/1892 y se crea la Comisión de Obras de Salubridad. En el año 1909 se elaboró el primer plan nacional de saneamiento y en 1912 se crea para su implementación un organismo denominado "Obras Sanitarias de la Nación", mediante el dictado de la ley 8889 del 18/7/1912, destinado al estudio, construcción y administración de obras destinadas a la provisión de agua potable para uso doméstico "en las ciudades, pueblos y colonias de la Nación". Se establece a partir de ese momento una verdadera escuela de ingeniería sanitaria, que alcanzó su máximo desarrollo en el año 1940, convirtiéndose en líder en América latina.

(2) La noción de servicio público, preparada para que el Estado regule a un prestador en resguardo del usuario, se desdibuja cuando aquél reúne ambas calidades.

(3) John M. Keynes (1883-1946), discípulo en Cambridge de Alfred Marshall (1842-1924), constituye el principal teórico de la oposición económica al retorno al empleo del patrón oro dispuesto por Winston Churchill como Chancellor of the Exchequer (ministro de Hacienda) en 1925. Sostenía que estas medidas perjudicarían a las clases trabajadores, pues serían recesivas y elevarían la tasa de desempleo. Para ello escribió en 1930 un libro denominado Treatise on Money (Tratado sobre el dinero) y más tarde en 1936 publicó una nueva obra denominada The General Theory of Employment Interest and Money (Teoría general sobre el empleo, el interés y el dinero), en la que compendió y aumentó su pensamiento, constituyendo un suceso de su época, comparable a The wealth of the nations (La riqueza de las naciones) de Adam Smith. La doctrina keynesiana, en muy apretada síntesis, veía al Estado como el gran compensador de los caprichos del capitalismo privado. Para un análisis del pensamiento de Keynes puede verse, entre otros muchos: SCHUMPETER, Joseph A., Historia del análisis económico, versión española de Manuel Sacristán, Ariel, Barcelona, 1982, ps. 1266-1280.

(4) Harold Joseph Laski (1893-1950), cuya abundante obra traducida en alguna medida al español es bien conocida en nuestro medio, estuvo enrolado intelectualmente en el socialismo democrático y el laborismo. De origen inglés, fue egresado de Oxford y desarrolló luego buena parte de su vida docente en los Estados Unidos, donde trabó amistad con Oliver W. Holmes, con quien intercambió una nutrida correspondencia entre 1916 y 1935 que ha servido de texto. Enseñó en la Universidad de Harvard entre 1916 y 1920 y de regreso a su país, en 1920, fue profesor en el London School of Economics. Entre sus obras figuran A Grammar of Politics (1925), Democracy in Crisis (1930) y The american democracy (1948). Un estudio bibliográfico de Laski en versión



española puede verse en MARTIN, Kingsley, Harold Laski, Tecnos, Madrid, 1966.

(5) Véase infra III.2.

(6) Comienza concretamente con la sanción de la ley 23.696 (BO del 23/8/1989), mediante la cual se abrió el vasto programa de reforma del Estado y con él la privatización de las empresas públicas.

(7) Prácticamente no hay autor que al comenzar su estudio sobre los servicios públicos deje de señalar la dificultad conceptual que enfrenta. Parecería que se trata del anticipo de una definición que, puesta al final o al comienzo, resulta demasiado vaga y general. Linares decía que era un "concepto oscuro sobre un objeto oscuro" (LINARES, Juan F., "Concepto y definición de servicio público", RDA, nro. 19, ps. 33-44, esp. 4).

(8) BO del 7/1/2003.

(9) Dec. 1075/2003, BO del 20/11/2003.

(10) Fue rescindida la concesión de Transporte Metropolitanos General San Martín por dec. 798/2004 (BO del 25/6/2004).

(11) La prohibición fue general, pues abarcó las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros países y cualquier otro mecanismo indexatorio (art. 8º).

(12) Arts. 9º y 10.

(13) He terminado este trabajo en mayo de 2005.

(14) Véase infra, nota 288.

(15) Energía Argentina SA, creada por ley 25.943, BO del 3/11/2004.

(16) España también puede sumarse a esta mención, pues en ese país la práctica y la prédica por la liberalización de los servicios públicos es notable. Gaspar Ariño Ortiz, por mencionar sólo uno, se cuenta entre los juristas que con mayor énfasis auspician una noción remozada del servicio público. Al mismo tiempo, los logros alcanzados en el campo de las telecomunicaciones son evidentes. Véase, ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Principios de derecho público económico, Fundación de Estudios de la Regulación, Comares, Granada, 1999, lección 17ª, "El nuevo servicio público", ps. 549-603. En materia de telecomunicaciones: CREMADES, Javier - MAYOR MENÉNDEZ, Pablo (coords.), La liberalización de las telecomunicaciones en un mundo global, La Ley Actualidad-Ministerio de Fomento, Madrid, 1999, cap. II.

(17) "...todo el mundo decía Schumpeter es víctima del autoengaño ideológico, excepto el moderno intelectual radical, el cual está erguido en el risco de la verdad y es juez recto de todas las cosas humanas. Ahora bien: si hay algo evidente en estas cuestiones es el hecho de que ese intelectual no es más que un haz de prejuicios, en la mayoría de los casos sostenidos con toda la fuerza de la convicción sincera" (SCHUMPETER, Joseph A., Historia..., cit., p. 73).



(18) Una de las usinas intelectuales que más ha trabajado acerca de esta "pérdida" ha sido la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO), a través de numerosas publicaciones registradas en su biblioteca, cuyos títulos pueden verse en el sitio web www.flacso.org.ar.

(19) La palabra "legislación" incluso abre la posibilidad de que los marcos regulatorios sean dispuestos por legislación administrativa. De esta cuestión me he ocupado ya con anterioridad, BIANCHI, Alberto B., La regulación económica, Ábaco, Buenos Aires, 2001, 45.

(20) El art. 128.2, Constitución española de 1978, permite por ley "reservar al sector público recursos o servicios esenciales", y el Preámbulo de la Constitución francesa de 1958 dice que el pueblo francés proclama solemnemente su adhesión a los principios del Preámbulo de la Constitución de 1946, el cual decía, en lo que aquí interesa, que "9. Todo bien o toda empresa cuya explotación adquiera los caracteres de un servicio público nacional o de un monopolio de hecho, debe convertirse en propiedad de la colectividad" (Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité).

(21) Dicho de otro modo tal como lo ha señalado De la Riva, puede hablarse también del llamado favor libertatis (DE LA RIVA, Ignacio, "La libertad de empresa en los servicios públicos concesionados", RDA, 2003, ps. 293-309, esp. p. 304).

(22) Es decir, constituye un monopolio natural, al que me referiré infra II.3.a.

(23) ADAMS, Walter, "The Role of Competition in the Regulated Industries", American Economic Review, vol. 48, 1958, p. 527, cit. por PHILLIPS, Charles F., The Regulation of Public Utilities. Theory and Practice, 3ª ed., Public Utilities Reports, Virginia, 1993, p. 3.

(24) Se admite, en general, que el término descansa en el uso popular, más que en un concepto uniforme o unívoco. Véase BONBRIGHT, James C. - DANIELSEN, Albert L. - KAMERSCHEN, David R., Principles of Public Utility Rates, 2ª ed., Public Utilities Reports, Virginia, 1988, p. 6.

(25) Ésta es una opinión común compartida por la mayoría de los autores. Por todos ellos: GRAHAM, Cosmo, Regulating Public Utilities. A Constitutional Approach, Hart Publishing, Oxford-Oregon, 2000, p. 1, nro. 1.

(26) The MIT Dictionary of Modern Economics, 4ª ed., David W. Pierce, The MIT Press, Cambridge, Massachusetts, 1999, p. 354; Black's Law Dictionary, 7ª ed., Bryan Garner, St. Paul, Minnesota, 1999, p. 1544.

(27) BONBRIGHT, James C. - DANIELSEN, Albert L. - KAMERSCHEN, David R., Principles..., cit., p. 10.

(28) Naturalmente esta limitación conceptual es aplicable en los Estados Unidos, donde predomina el sistema tarifario de tasa de retorno (rate of return), y no en el Reino Unido, donde se emplea el price cap. Me referiré a estos dos sistemas muy brevemente en II.8.

(29) La Utilities Act, sancionada en el año 2000, regula específicamente el gas y la electricidad. Su texto puede verse en www.hmso.gov.uk.

(30) En Australia, por ejemplo, rige desde el 1º/7/2003 la Utilities (Telecommunications Installations) Act 2001 (puede verse en www.legislation.act.gov.au), y en Canadá, sin perjuicio de otras leyes, rige desde 1990 (con reformas hasta el año 2004) la Public Utilities Act (RSLN 1990-47) que, entre otros, regula los servicios de



energía eléctrica, agua y cloacas en New Foundland y Labrador (ver en www.gov.nf.ca/hoa/statutes).

(31) Cabe aclarar, sin embargo, que ya en el medioevo inglés se había forjado la noción de que las actividades comerciales de interés público (public callings) podían quedar sujetas a dos obligaciones: la de obrar con cuidado (duty to use care) y la de prestarlas efectivamente (duty to serve). Un examen muy detenido de la jurisprudencia de los tribunales ingleses de los siglos XIV en adelante puede verse en ARTERBURN, Norman F., "The Origin and First Test of Public Callings", University of Pennsylvania Law Review, vol. 75, 1926-1927, p. 411.

(32) "Munn v. Illinois", 94 US 113 (1877). En este caso la Corte cita una antigua opinión de un juez inglés (Lord Chief Justice Hale) volcada en su obra De Portibus Maris, en la cual se justifica la restricción de la propiedad privada cuando ésta está orientada a satisfacer un interés público. Esta cita se repetirá en varios casos posteriores que se apoyan en "Munn v. Illinois".

(33) BIANCHI, Alberto B., La regulación..., cit., cap. I.

(34) PHILLIPS, Charles F., The Regulation..., cit.; BONBRIGHT, James C. - DANIELSEN, Albert L. - KAMERSCHEN, David R., Principles..., cit., p. 17; KAHN, Alfred E., The Economics of Regulation. Principles and Institutions, vol. I, The MIT Press, Cambridge Massachusetts, p. 11; OGUS, Anthony I., Regulation. Legal form and Economic Theory, Clarendon Press, Oxford, 1994, ps. 320 y ss.

(35) SAMUELSON, Paul A. - NORDHAUS, William D., Economics, 15ª ed., McGraw Hill, 1995, p. 149.

(36) SAMUELSON, Paul A. - NORDHAUS, William D., Economics, cit., p. 154.

(37) PHILLIPS, Charles F., The Regulation..., cit., p. 51.

(38) SAMUELSON, Paul A. - NORDHAUS, William D., Economics, cit., ps. 57/58.

(39) BONBRIGHT, James C. - DANIELSEN, Albert L. - KAMERSCHEN, David R., Principles..., cit., p. 21; PHILLIPS, Charles F., The Regulation..., cit., p. 57. En el caso de la Argentina, uno de los ejemplos más típicos es el de Aguas Argentinas, que sirve una población de aproximadamente nueve millones de personas en la Ciudad de Buenos Aires y algunos partidos aledaños de la provincia de Buenos Aires y sería económicamente imposible que dos compañías, cada una con sus plantas de potabilización y redes de distribución, compitieran entre sí.

(40) Entiéndese por costo hundido (sunk cost) aquel en el cual se incurre para adquirir un bien y que no podrá ser recuperado cuando éste sea vendido (GRIFFITHS, Alan - WALL, Stuart, Intermediate Microeconomics. Theory and Applications, Longman, London-New York, 1996, p. 186).

(41) También lo son las licencias. Un ejemplo de ello son las de telecomunicaciones en el reino Unido, cuyo análisis detallado puede verse en GILLIES, David - MARSHALL, Roger J. W., Telecommunications Law, Butterworths, London, 1997.

(42) De hecho hay libros enteros dedicados exclusivamente a esta temática. Además de Bonbright, citado más arriba (BONBRIGHT, James C. - DANIELSEN, Albert L. - KAMERSCHEN, David R., Principles..., cit.), véase GOODMAN, Leonard S., The Process of Ratemaking, 2 vols., Public Utilities Reports, Virginia, 1998.



(43) Supra, nota 32.

(44) Con la disidencia de los justices Field y Strong, fuertes defensores de los intereses particulares.

(45) "...when private property is `affected with a public interest, it ceases to be iuris privati only' (...) Property does become clothed with a public interest when used in a manner to make it of public consequence and affect the community at large. When, therefore, one devotes his property to a use in which the public has an interest, he, in effect, grants to the public an interest in that use, and must submit to be controlled by the public for the common good, to the extent of the interest he has thus created" (94 US 126).

(46) "For protection against abuses by legislatures, the people must resort to the polls, not to the courts" (94 US 134).

(47) 143 US 517 (1892).

(48) Véase también "Brass v. North Dakota", ex rel. Stoesser, 153 US 391 (1894).

(49) 219 US 104 (1911).

(50) "The sustance of the plaintiff's argument is that the assessment takes private property for private use without compensation (...) Nevertheless, notwithstanding the logical form of the objection, there are more powerful considerations on the other side. In the first place, it is established by a series of cases that an ulterior public advantage may justify a comparatively insignificant taking of private property for what, in its immediate purpose, is a private use (...). And in the next, it would seem that there may be other cases beside the everyday one of taxation in which the share of each party in the benefit of a scheme of mutual protection is sufficient compensation for the correlative burden that it is compelled to assume (...). At least, if we have a case within the reasonable exercise of the police power as above explained, no more need be said", 219 US 110/111.

(51) 233 US 389 (1913).

(52) "...is the business of insurance so far affected with a public interest as to justify legislative regulation of its rates? (...) In some degree, the public interest is concerned in every transaction between men (...). But there is something more special than this something of more definite consequence which makes the public interest that justifies regulatory legislation (233 US 406) (...). There are other utilities which are denominated public, such as the furnishing of water and light, including in the latter gas and electricity. We do not hesitate at their regulation, nor of the fixing of the prices which may be charged for their service. The basis of the ready concession of the power of regulation is the public interest (233 US 407) (...) `Munn v. Illinois', 94 US 113, is an instructive example of legislative power exerted in the public interest (233 US 408)... "The underlying principle is that business of certain kinds hold such a peculiar relation to the public interest that there is superinduced upon it the right of public regulation. Is the business of insurance within the principle? (233 US 411) (...) the business of insurance so far affects the public welfare as to invoke and require governmental regulation. A conception so general cannot be without cause. The universal sense of a people cannot be accidental; its persistence saves it from the charge of unconsidered impulse, and its estimate of insurance certainly has sustantial basis. Accidental fires are inevitable, and the extent of loss very great. The effect of insuranceindeed, it has been said to be its fundamental object is to distribute the loss over as wide an area as possible. In other words, the loss is spread over the country, the disaster to an individual is shared by many, the disaster to a community shared by other communities; great catastrophes are thereby lessened, and, it may be, repaired (...) it may be enough to say, without stating other effects of insurance, that a large part of the country's wealth, subject to uncertainty of loss through fire, is protected by insurance. This demonstrates the interest of the public in it (233 US 412) (...) Contracts of insurance therefore have greater public consequence than contracts between individuals to do or not to do a particular thing whose effect stops with the individuals" (233 US 413).



(53) "O'Gorman & Young Inc. v. Hartford Fire Insurance Co.", 282 US 251 (1931).

(54) "Frost v. Corporation Commission of Oklahoma", 278 US 515 (1929).

(55) 262 US 522 (1923).

(56) "A laborer dissatisfied with his wages is permitted to quit, but he may not agree with his fellows to quit or combine with others to induce them to quit. These qualifications do not change the essence of the act. It curtails the right of the employer, on the one hand, and of the employee, on the other, to contract about his affairs. This is part of the liberty of the individual protected by the guaranty of the due process clause of the Fourteenth Amendment" (262 US 534).

(57) 262 US 525.

(58) "(1) Those which are carried on under the authority of a public grant of privileges which either expressly or impliedly imposes the affirmative duty of rendering a public service demanded by any member of the public. Such are the railroads, other common carriers and public utilities".

(59) "In a sense, the public is concerned about all lawful business because it contributes to the prosperity and wellbeing of the people. The public may suffer from high prices or strikes in many trades, but the expression `clothed with a public interest', as applied to a business, means more than that the public welfare is affected by continuity or by the price at which a commodity is sold or a service rendered. The circumstances which clothe a particular kind of business with a public interest, in the sense of `Munn v. Illinois' and the other cases, must be such as to create a peculiarly close relation between the public and those engaged in it, and raise implications of an affirmative obligation on their part to be reasonable in dealing with the public" (262 US 536).

(60) 273 US 418 (1927).

(61) "Ribnik v. McBride", 277 US 350 (1928).

(62) "Williams v. Standard Oil Co. of Louisiana", 278 US 235 (1929).

(63) 291 US 502 (1934).

(64) Así, en "New State Ice Co. v. Liebman", Brandeis había dicho que esta distinción descansaba en un error histórico, pues el Estado puede regular todas las actividades en la medida en que ello sea razonable y necesario para la protección del público."The notion of a distinct category of business `affected with a public interest', employing property `devoted to a public use', rests upon historical error (...). In my opinion, the true principle is that the state's power extends to every regulation of any business reasonably required and appropriate for the public protection" (285 US 302/303).

(65) En disidencia votó el ala conservadora de la Corte, integrada por los jueces McReynolds, Van Devanter, Sutherland y Butler.

(66) "The Constitution does not guarantee the unrestricted privilege to engage in a business or to conduct it as one pleases. Certain kinds of business may be prohibited (...) and the right to conduct a business, or to pursue a



calling, may be conditioned (...). Regulation of a business to prevent waste of the state's resources may be justified (...). And statutes prescribing the terms upon which those conducting certain businesses may contract, or imposing terms if they do enter into agreements, are within the state's competency" (291 US 528/529).

(67) "It is clear that there is no closed class or category of businesses affected with a public interest, and the function of courts in the application of the Fifth and Fourteenth Amendments is to determine in each case whether circumstances vindicate the challenged regulation as a reasonable exertion of governmental authority or condemn it as arbitrary or discriminatory (...). The phrase `affected with a public interest' can, in the nature of things, mean no more than that an industry, for adequate reason, is subject to control for the public good. In several of the decisions of this court wherein the expressions `affected with a public interest' and `clothed with a public use' have been brought forward as the criteria of the validity of price control, it has been admitted that they are not susceptible of definition and form an unsatisfactory test of the constitutionality of legislation directed at business practices or prices. These decisions must rest, finally, upon the basis that the requirements of due process were not met, because the laws were found arbitrary in their operation and effect. But there can be no doubt that, upon proper occasión and by appropriate measures, the state may regulate a business in any of its aspects, including the prices to be charged for the products or commodities it sells. So far as the requirement of due process is concerned, and in the absence of other constitutional restriction, a state is free to adopt whatever economic policy may reasonably be deemed to promote public welfare, and to enforce that policy by legislation adapted to its purpose. The courts are without authority either to declare such policy or, when it is declared by the legislature, to override it. If the laws passed are seen to have a reasonable relation to a proper legislative purpose, and are neither arbitrary nor discriminatory, the requirements of due process are satisfied, and judicial determination to that effect renders a court functus officio" (291 US 536/537).

(68) Así lo establece la Ley de Gas Natural (USC, Tít. 15, secc. 717[a]) que dice: "Necessity of regulation in public interest. As disclosed in reports of the Federal Trade Commission made pursuant to S. res. 83 (Seventieth Congress, first session) and other reports made pursuant to the authority of Congress, it is declared that the business of transporting and selling natural gas for ultimate distribution to the public is affected with a public interest, and that Federal regulation in matters relating to the transportation of natural gas and the sale thereof in interstate and foreign commerce is necessary in the public interest".

(69) El USC Tít. 42, secc. 5801(a) dice sobre el particular: "Development and utilization of energy sources. The Congress hereby declares that the general welfare and the common defense and security require effective action to develop, and increase the efficiency and reliability of use of, all energy sources to meet the needs of present and future generations, to increase the productivity of the national economy and strengthen its position in regard to international trade, to make the Nation self-sufficient in energy, to advance the goals of restoring, protecting, and enhancing environmental quality, and to assure public health and safety". Según mi traducción "Por medio de la presente, el Congreso declara que el bienestar general y la defensa y seguridad comunes, requieren una acción efectiva tendiente a desarrollar e incrementar la eficiencia y confiabilidad del uso de todas las fuentes de energía, con el objeto de alcanzar las necesidades de las generaciones actuales y futuras, incrementar la productividad de la economía nacional y fortalecer su posición en relación con el comercio internacional, para que la Nación sea autosuficiente en materia de energía, para acelerar los objetivos de restaurar, proteger y mejorar la calidad del medio ambiente y para asegurar la salud y la seguridad públicas".

(70) Se trata de una de las tantas curiosidades del complejo sistema británico. La Secretaría de Estado es un derivado del antiguo secretario del rey, cuyo desarrollo moderno tuvo lugar a partir de la década del sesenta, más especialmente con la sanción de la Ley de Ministros de la Corona (Ministres of the Crown Act) de 1975. La Secretaría como tal es única, pero se integra actualmente con varios secretarios de Estado (un total de 19), según la materia propia de su competencia, los cuales poseen rango ministerial y ocupan un lugar en el gabinete (TURPIN, Colin, British Government and the Constitution, 3ª ed., Butterworths, London, 1995, p. 155; DAINTITH, Terence - PAGE, Alan, The Executive in the Constitution. Structure, Autonomy and Internal Control, Oxford University Press, 1999, ps. 32-33).

(71) Telecommunications Act 1984, secc. 7.



(72) Gas Act 1986, secc. 7.

(73) Electricity Act 1989, secc. 6.

(74) Water Act 1989, secc. 11.

(75) USC, Tít. 42, secc. 7172(a)(1)(A).

(76) USC, Tít. 47, secc. 154(i). En este caso, la norma atributiva de competencia es muy amplia. Dice que "La comisión podrá ejecutar todos los actos y sancionar todas las normas (rules) y regulaciones y emitir aquellas órdenes que no resulten incompatibles con este capítulo (se refiere al cap. 5 del Tít. 47 USC) necesarias para la ejecución de sus funciones" ("The Commission may perform many and all acts, make such rules and regulations, an issue such orders not inconsistent with this chapter as may be necessary in the execution of its functions").

(77) Véase infra punto 7.

(78) Acerca del franchise puede verse también: BARNES, Irston R., The Economics of Public Utility Regulation, F. S. Crofts & Co., New York, 1942, cap. VII.

(79) OGUS, Anthony I., Regulation..., cit., p. 330.

(80) SIDAK, J. Gregory - SPULBER, Daniel F., Deregulatory Takings and the Regulatory Contract. The Competitive Transformation of the Network Industries in the United States, Cambridge University Press, 1998, esp. cap. 4.


(82) La BBC es una corporación de carácter público encargada de otorgar licencias de radio y televisión, cuyo patrimonio se integra con el producido de éstas. Es responsable ante el Parlamento y es dirigida por un directorio (board) de gobernadores que son los custodios (trustees) del interés público. Véase www.bbc.co.uk.


(84) Supra II.4.

(85) Telecommunications Act of 1996, USC, Tít. 47, seccs. 151 y ss.

(86) La secc. 309(j) dice en sus partes pertinentes: "Use of competitive bidding. (l) General authority: If, consistent with the obligations described in paragraph (6)(E), mutually exclusive applications are accepted for any initial license or construction permit, then, except as provided in paragraph (2), the Commission shall grant the license or permit to a qualified applicant through a system of competitive bidding that meets the requirements of this subsection (...)(3) Design of systems of competitive bidding: For each class of licenses or permits that the Commission grants through the use of a competitive bidding system, the Commission shall, by regulation, establish a competitive bidding methodology. The Commission shall seek to design and test multiple alternative methodologies under appropriate circumstances. The Commission shall, directly or by contract,



provide for the design and conduct (for purposes of testing) of competitive bidding using a contingent combinatorial bidding system that permits prospective bidders to bid on combinations or groups of licenses in a single bid and to enter multiple alternative bids within a single bidding round. In identifying classes of licenses and permits to be issued by competitive bidding, in specifying eligibility and other characteristics of such licenses and permits, and in designing the methodologies for use under this subsection, the Commission shall include safeguards to protect the public interest in the use of the spectrum and shall seek to promote the purposes specified in section 151 of this title and the following objectives: A) the development and rapid deployment of new technologies, products, and services for the benefit of the public, including those residing in rural areas, without administrative or judicial delays; B) promoting economic opportunity and competition and ensuring that new and innovative technologies are readily accessible to the American people by avoiding excessive concentration of licenses and by disseminating licenses among a wide variety of applicants, including small businesses, rural telephone companies, and businesses owned by members of minority groups and women; C) recovery for the public of a portion of the value of the public spectrum resource made available for commercial use and avoidance of unjust enrichment through the methods employed to award uses of that resource; D) efficient and intensive use of the electromagnetic spectrum; and E) ensure that, in the scheduling of any competitive bidding under this subsection, an adequate period is allowed (i) before issuance of bidding rules, to permit notice and comment on proposed auction procedures; and (ii) after issuance of bidding rules, to ensure that interested parties have a sufficient time to develop business plans, assess market conditions, and evaluate the availability of equipment for the relevant services".

(87) OGUS, Anthony I., Regulation..., cit., p. 323. Véase, también, BREYER, Stephen G. - STEWART, Richard B. - SUNSTEIN, Cass R. - SPITZER, Matthew L., Administrative Law and Regulatory Policy, 5ª ed., Aspen Law & Business, 2002, Chapter 5-C, ps. 529-578.

(88) OGUS, Anthony I., Regulation..., cit.

(89) OGUS, Anthony I., Regulation..., cit.

(90) Fue reformada parcialmente por la Broadcasting Act de 1996.

(91) BIANCHI, Alberto B., La regulación..., cit., cap. V, ap. B. Véase, también, SACRISTÁN, Estela B., "Naturaleza jurídica de las tarifas. Sistemas tarifarios", en Servicio público, policía y fomento, Jornadas de la Universidad Austral, RAP, Buenos Aires, 2004, ps. 795-844; "Eficiencia y tarifas (con especial referencia al factor X)", REDA, nro. 36/38, 2001, ps. 173-202.

(92) "The rate-making power is a legislative power and necessarily implies a range of legislative discretion", 230 US 433.

(93) 169 US 466 (1898).

(94) "Knoxville v. Knoxville Water Co.", 212 US 1 (1909).

(95) "Minnesota Rate Cases", 230 US 352 (1913).

(96) "Southwestern Bell Telephone Co. v. Missouri Public Service Commission", 262 US 276 (1923).

(97) "Brooklin Union Gas Co. v. Prendergast", 7 Federal Reporter, 2ª series, 628 (1935).



(98) El juez Frankfurter fue muy crítico de este criterio, considerándolo tanto una "mezcolanza" (hodgepodge), "Federal Power Commission v. Hope Natural Gas Co.", 320 US 591, 627 (1944), como una fórmula engañosa y enredada para la fijación de las tarifas, "Driscoll v. Edison", 307 US 104, 122 (1939).

(99) 272 US 400, 408/409 (1926).

(100) "Los Ángeles Gas & Electric Co. v. Railroad Commission", 289 US 287, 307 (1933).

(101) "Southwestern Bell Telephone Co. v. Missouri Public Service Commission", 262 US 276 (1923).

(102) Véase su disidencia en "West v. Chesapeake & Potomac Telephone Co.", 295 US 662, 689 (1935).

(103) Véase su disidencia en "McCart v. Indianapolis Water Co.", 302 US 419, 428/429 (1938).

(104) Las dificultades para establecer el criterio que debía tenerse en cuenta en la fijación de una tarifa provenían del sistema tarifario aplicado en los Estados Unidos. Por aquel entonces regía plenamente y todavía es utilizado con bastante amplitud el sistema de la tasa de retorno (rate of return), que fijaba como retribución del prestador del servicio una determinada alícuota (tasa) calculada sobre el capital invertido. El sistema de tasa de retorno genera una gran dificultad en determinar el modo de calcular el monto de la inversión efectuada, e insume incontables horas de trabajo a los entes reguladores para determinar la inversión efectuada por el prestador del servicio. De hecho, los entes reguladores se pasan la mayor parte de su tiempo regulando directa o indirectamente las tarifas (KAHN, Alfred E., The Economics..., cit., p. 25).

(105) Sobre el particular véase: BIANCHI, Alberto B., La regulación..., t. I, cit., 5, 6 y 17.

(106) Infra, nota 135.

(107) BREYER, Stephen G. - STEWART, Richard B. - SUNSTEIN, Cass R. - SPITZER, Matthew L., Administrative Law..., cit., p. 266.

(108) 281 US 412 (1930).

(109) "The controlling principle, thus invoked, was derived from a consideration of the nature of the question and of the inquiry and action required for its solution. The inquiry would necessarily relate to technical and intricate matters of fact, and the solution of the question would demand the exercise of sound administrative discretion. The accomplishment of the purpose of Congress could not be had without the comprehensive study of an expert body continuously employed in administrative supervision. Only through the action of such a body could there be secured the uniformity of ruling upon which appropriate protection from unreasonable exactions and unjust discriminations must depend" (281 US 421 y 422).

(110) 246 US 457 (1918).

(111) 262 US 318 (1923). El criterio de la deferencia aparece nítidamente en este párrafo "Every rate which gives preference or advantage to certain persons, commodities, localities or traffic is discriminatory; for such preference prevents absolute equality of treatment among all shippers or all travelers. But discrimination is not necessarily unlawful. The Act to Regulate Commerce prohibits only that discrimination which is unreasonable, undue or unjust" (citas omitidas). "Whether a preference or discrimination is undue, unreasonable, or unjust is



ordinarily left to the Commission for decision; and the determination is to be made, as a question of fact, on the matters proved in the particular case" (262 US 322).

(112) 284 US 474 (1932).

(113) 300 US 297 (1937).

(114) Junto con "Smyth v. Ames" son los casos que marcan épocas en el control judicial de la fijación de tarifas. Ver BREYER, Stephen G. - STEWART, Richard B. - SUNSTEIN, Cass R. - SPITZER, Matthew L., Administrative Law..., cit., p. 230.

(115) 320 US 602.

(116) 348 US 501.

(117) 336 US 641 (1949).

(118) 336 US 652.

(119) El USC Tít. 15, secc. 717.h(a), dice: "Depreciation and amortization. The Commission may, after hearing, require natural-gas companies to carry proper and adequate depreciation and amortization accounts in accordance with such rules, regulations, and forms of account as the Commission may prescribe. The Commission may from time to time ascertain and determine, and by order fix, the proper and adequate rates of depreciation and amortization of the several classes of property of each natural-gas company used or useful in the production, transportation, or sale of natural gas. Each natural-gas company shall conform its depreciation and amortization accounts to the rates so ascertained, determined, and fixed".

(120) Véase BIANCHI, Alberto B., La regulación..., cit., 5, 12, 17 y 39.

(121) Tan es así que cada tanto se reúne un simposio para tratar el tema. Vale la pena leer, por ejemplo, los trabajos publicados en la Duke Law Review, vol. 1988, abril-junio, nros. 2 y 3, ps. 215 a 299, con motivo de uno realizado en 1988. También en 1988 tuvo lugar en Washington DC, un programa presentado por la Sección de Derecho Administrativo y Práctica Regulatoria de la American Bar Association titulado: "Independent agencies. Independent from whom?", cuyos debates dirigidos por SALLY KATZEN, entonces a cargo de la mencionada sección, están publicados en la Administrative Law Review, vol. 41, 1989, ps. 491 a 532.

(122) "Humphrey's Executor v. United States", 295 US 602 (1935). Un desarrollo del llamado removal power puede verse en MILLER, Geoffrey M., "Independent agencies", en The Supreme Court Review, The University of Chicago Press, 1986, ps. 41-97.

(123) Tal es el caso de la FERC, conf. USC Tít. 42, secc. 7171(b)(1) y de la Securities and Exchange Commission (SEC), conf. USC Tít. 15, secc. 78.d(a).

(124) Entre los numerosísimos trabajos existentes, uno que resume en forma bastante completa y general el tema es BREGER, Marshall - EDLES, Gary J., "Established by Practice: The Theory and Operation of Independent Federal Agencies", Administrative Law Review, vol. 52, nro. 4, año 2000, ps. 1111-1294. En nuestro país puede verse REIRIZ, María G., "Autoridades administrativas independientes para la regulación y



control de los servicios públicos", en BOTASSI, Carlos A. (dir.), Temas de derecho administrativo - En honor al profesor Dr. Agustín A. Gordillo, Platense, La Plata, 2003, ps. 265-284.

(125) El USC, Tít. 15, secc. 717.e(a) dice: "Cost of property. The Commission may investigate and ascertain the actual legitimate cost of the property of every natural-gas company, the depreciation therein, and, when found necessary for rate-making purposes, other facts which bear on the determination of such cost or depreciation and the fair value of such property". Ello se explica, en especial, dado que bajo el sistema tarifario del rate of return ello es necesario para fijar la base de la tarifa.

(126) El USC Tít. 15, secc. 717.g (a) y (b) dice: "(a) Rules and regulations for keeping and preserving accounts, records, etc. Every natural-gas company shall make, keep, and preserve for such periods, such accounts, records of cost-accounting procedures, correspondence, memoranda, papers, books, and other records as the Commission may by rules and regulations prescribe as necessary or appropriate for purposes of the administration of this chapter: Provided, however, that nothing in this chapter shall relieve any such natural-gas company from keeping any accounts, memoranda, or records which such natural-gas company may be required to keep by or under authority of the laws of any State. The Commission may prescribe a system of accounts to be kept by such natural-gas companies, and may classify such natural-gas companies and prescribe a system of accounts for each class. The Commission, after notice and opportunity for hearing, may determine by order the accounts in which particular outlays or receipts shall be entered, charged, or credited. The burden of proof to justify every accounting entry questioned by the Commission shall be on the person making, authorizing, or requiring such entry, and the Commission may suspend a charge or credit pending submission of satisfactory proof in support thereof. "b) Access to and inspection of accounts and records. The Commission shall at all times have access to and the right to inspect and examine all accounts, records, and memoranda of natural-gas companies; and it shall be the duty of such natural-gas companies to furnish to the Commission, within such reasonable time as the Commission may order, any information with respect thereto which the Commission may by order require, including copies of maps, contracts, reports of engineers, and other data, records, and papers, and to grant to all agents of the Commission free access to its property and its accounts, records, and memoranda when requested so to do. No member, officer, or employee of the Commission shall divulge any fact or information which may come to his knowledge during the course of examination of books, records, data, or accounts, except insofar as he may be directed by the Commission or by a court".

(127) El USC, Tít. 15, secc. 717.f(f)(1), dice: "Determination of service area; jurisdiction of transportation to ultimate consumers. (1) The Commission, after a hearing had upon its own motion or upon application, may determine the service area to which each authorization under this section is to be limited. Within such service area as determined by the Commission a natural-gas company may enlarge or extend its facilities for the purpose of supplying increased market demands in such service area without further authorization...".

(128) El USC Tít. 15, secc. 717.m(a), dice "Power of Commission. The Commission may investigate any facts, conditions, practices, or matters which it may find necessary or proper in order to determine whether any person has violated or is about to violate any provisions of this chapter or any rule, regulation, or order thereunder, or to aid in the enforcement of the provisions of this chapter or in prescribing rules or regulations thereunder, or in obtaining information to serve as a basis for recommending further legislation to the Congress. The Commission may permit any person to file with it a statement in writing, under oath or otherwise, as it shall determine, as to any or all facts and circumstances concerning a matter which may be the subject of investigation".

(129) 342 US 570 (1952).

(130) SCHWARTZ, Bernard, Administrative Law, cit., p. 533.

(131) Así lo hizo el Noveno Circuito en "Klicker v. Northwest Airlines", 563 Federal Reporter, 2ª series 1310 (1977).



(132) BREYER, Stephen G. - STEWART, Richard B. - SUNSTEIN, Cass R. - SPITZER, Matthew L., Administrative law..., cit., p. 1169.

(133) 352 US 59 (1956).

(134) SCHWARTZ, Bernard, Administrative Law, cit., p. 524.

(135) "Burlington Northern Inc. v. United States", 459 US 131 (1982).

(136) "Mashpee Tribe v. New Seabury Corp.", 592 Federal Repoter, 2ª series 575, 580/581 (1º circuit, 1979).

(137) El anterior tenía una duración de cinco años.

(138) BREGER, Marshall - EDLES, Gary J., "Established...", cit., ps. 1119-1120.

(139) Así entre los quangos se cuenta la National Gallery y otros muchos museos.

(140) Sus funciones derivan, especialmente, de tres leyes: Gas Act, 1986, Electricity Act, 1989 y Utilities Act, 2000. Es la sucesora de la Office of Electricity Regulation (OFFER), creada en 1989. Su sitio en la web es www.ofgem.gov.uk

(141) Es la oficina reguladora de gas y electricidad para Irlanda del Norte. Su sitio en la web es www.ofreg.nics.gov.uk

(142) Fue creada en 1994 y actúa dentro del Departamento de Medio Ambiente, Transporte y Regiones. Ejercita las competencias que le otorga la Railways Act de 1999.

(143) Creada en 1993, actúa también bajo lo previsto en la Railways Act de 1993. A partir de julio de 2004, este organismo reemplazó al anterior que se llamaba Office of the Rail Regulator, de acuerdo con lo dispuesto por la Railways and Transport Safety Act 2004. A diferencia de la OPRAF, que actúa como regulador de las licencias de transporte ferroviario, la misión del ORR es trabajar en el ámbito de la industria ferroviaria para mejorar la calidad de los servicios. Su sitio en la web es www.rail-reg.gov.uk.

(144) Anteriormente se llamaba Office of Telecommunications (OFTEL), órgano creado en 1984 bajo la Telecommunications Act de 1984. Su sitio en la web es www.ofcom.gov.uk.

(145) Creada en 1989, actúa de acuerdo con lo previsto en la Water Industry Act de 1991 y la Environment Act de 1995. Su sitio en la web es www.ofwat.gov.uk.

(146) Creada en 1985, actúa en el ámbito del Ministerio de Defensa bajo lo previsto en la Oil and Pipelines Act de 1985.

(147) PHILLIPS, Charles F., The Regulation..., cit., p. 119-120.



(148) Si bien no se puede garantizar la obtención de ganancias, los prestadores tampoco pueden ser obligados a trabajar a pérdida. Algunos servicios tal vez sean deficitarios, pero ello no puede ser el resultado del balance completo.

(149) El regulador debe imponer cargas razonables, permitir que se respete el flujo de fondos, que se celebren los contratos necesarios para llevar adelante la prestación y que el servicio pueda ser suspendido bajo ciertas condiciones preestablecidas y con debida notificación al usuario.

(150) Este derecho es exigible en servicios que no son estrictamente monopólicos o que no dependen de una red fija de distribución. Tal es el caso del mantenimiento del alumbrado público. Una vez que el prestador ha recibido su "certificado de necesidad y conveniencia", licencia o franchise, el regulador no debe permitir que otra compañía ofrezca los mismos servicios en la misma área servida por aquél a menores precios.

(151) El tendido de redes de electricidad, tuberías para gasoductos, canales de agua, vías férreas, etc., exige naturalmente el uso y ocupación de los bienes particulares que se encuentran dentro del trazado de estas instalaciones. Para que esta operación pueda llevarse a cabo sin dificultades, el prestador debe estar munido del derecho de expropiar tales bienes pagando la debida indemnización.

(152) Acerca de la crítica a la noción de poder de policía, ver GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 2, 6ª ed., Fundación de Derecho Administrativo, 2003, cap. V, p. 12.

(153) Sólo me referiré a esta noción dentro del ámbito de nuestro país. Extender la frontera hacia afuera exigiría hacer un esfuerzo que excede los limitados objetivos de este trabajo.

(154) Acerca de Schliemann, ver KING, Wellington, Heinrich Schliemann: Heros & Mythos, University of Texas, 1997; PAYNE, Robert, The Gold of Troy: the Story of Heinrich Schliemann and the Buried Cities of Ancient Greece, Funk & Wagnalls Co., New York, 1959; POOLE, Gary and Lynn, One Passion, Two Loves: The Story of Heinrich and Sophie Schliemann, Discoverers of Troy, Thomas and Crowell Company, New York, 1966.

(155) DE VALLES, Arnaldo, "I servizi pubblici", en ORLANDO, V. E. (dir.), Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, vol. VI, Società Editrice Libraria, Milano, 1930, parte I, p. 396.

(156) BIELSA, Rafael, Derecho administrativo..., t. I, cit., p. 154, nota 62.

(157) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. II, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 55.

(158) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado..., t. III-B, cit., p. 641.

(159) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado..., cit., p. 644.

(160) Marienhoff, por ejemplo, se refiere al régimen de los servicios públicos en el t. II de su Tratado, y a la concesión de servicios públicos en el t. III-B, y Villegas Basavilbaso se ocupó extensamente de los servicios públicos en el t. III de su Derecho administrativo, sin sentirse obligado a hacer mención alguna al contrato de concesión. Díez, en cambio, analiza la teoría de los servicios públicos dentro de la parte referida a los contratos administrativos (ver Derecho administrativo, t. III, cit., caps. XII y XIII).



(161) Decía Sampay en ese Informe: "La prestación de servicios públicos es una de las funciones principales del Estado, garante del bien común, y es propio, en consecuencia, que después de haber experimentado el fracaso del sistema de concesiones a privados debido a que la consideración del provecho individual empujaba a segundo plano la preocupación por el bien general, se repongan en manos del Estado las riquezas y funciones que originariamente le pertenecen". El Informe está transcripto en SAMPAY, Arturo E., Las Constituciones de la Argentina (1810-1972), recopilación, notas y estudio preliminar, EUDEBA, 1975, ps. 486-517, especialmente p. 504.

(162) En su parte pertinente la norma decía: "Los servicios públicos pertenecen originariamente al Estado, y bajo ningún concepto podrán ser enajenados o concedidos para su explotación. Los que se hallaren en poder de particulares serán transferidos al Estado, mediante compra o expropiación con indemnización previa cuando una ley nacional lo determine".

(163) Fue derogada por una Proclama del gobierno militar, emitida el 27 de abril de 1956.

(164) Ciertamente, esta prolongada supervivencia se registró también en otros campos. El de los recursos naturales, nada menos, que en la Constitución de 1949 habían sido definidos como de "propiedad imprescriptible e inalienable de la Nación", y cuyo "dominio originario" recién fue devuelto a las provincias con la reforma constitucional de 1994 (art. 124, párr. 2º).

(165) OYHANARTE, Julio, La expropiación y los servicios públicos, Perrot, Buenos Aires, 1957, p. 7.

(166) OYHANARTE, Julio, La expropiación..., cit., p. 7.

(167) OYHANARTE, Julio, La expropiación..., cit., p. 65.

(168) Así lo reconocía la doctrina que se ocupaba de ellas. Entre otros, CASSAGNE, Juan Carlos, "La actuación estatal a través de la forma societaria", ED 69-853; BARRA, Rodolfo C., Principios de derecho administrativo, Ábaco, Buenos Aires, 1980, ps. 188 y ss.

(169) GORDILLO, Agustín, Tratado..., t. 2, cit., cap. XIII, ps. 12 y 13.

(170) Según su criterio "la determinación de aplicar un régimen de derecho público a cierta actividad, estatal o no, es una decisión que no puede estipular libremente la doctrina a partir de la afirmación que resuelva hacer en el sentido de llamarla `servicio público'; esa determinación viene dada por el orden jurídico, en la medida en que efectivamente someta o no, en mayor o menor grado, alguna actividad humana al derecho público" (GORDILLO, Agustín, Tratado..., t. 2, cit., cap. VI, ps. 39-40).

(171) "Solamente el régimen jurídico positivo puede justificar la denominación y ese régimen jurídico tan intervencionista sólo tiene sustento constitucional suficiente cuando antes se ha otorgado un privilegio o monopolio bajo forma de concesión o licencia. Es necesario terminar con este experimento sensacionalista que la doctrina ha ensayado por décadas y volver a aplicar una sana dosis de mínima dogmática jurídica para restablecer el orden" (GORDILLO, Agustín, Tratado..., cit.).

(172) MAIRAL, Héctor A., "La ideología del servicio público", RDA, nro. 14, 1993, ps. 359-437, esp. punto 6.

(173) MAIRAL, Héctor A., "La ideología...", cit., ps. 433 y 434.



(174) Dijo: "...hemos pasado de la titularidad estatal a la titularidad privada; hemos pasado de la delegación de una actividad administrativa a la autorización; hemos pasado de la temporalidad como dato necesario a la temporalidad como dato posible, pero no necesario; hemos pasado del control interno (el Estado que regula algo que le es propio, su propia actividad) al control externo (el Estado controlador de una actividad privada); hemos pasado del monopolio como principio al monopolio como excepción y hemos pasado de una integración del sector a una desintegración del sector; en cada sector industrial se analiza cómo se pueden desgajar actividades para someterla al régimen de competencia" (MAIRAL, Héctor A., "El concepto de servicio público en el derecho argentino actual", en Servicio público, policía y fomento, Jornadas de la Universidad Austral, RAP, Buenos Aires, 2004, ps. 229-236, esp. p. 233).

(175) Ver entre los publicados antes de la obra citada en la nota siguiente, CASSAGNE, Juan Carlos, "En torno a la noción de servicio público", Revista Jurídica de Buenos Aires 1988-II-45/57; "El futuro de los servicios públicos", en Servicio público, policía y fomento, Jornadas de la Universidad Austral, RAP, Buenos Aires, 2004, ps. 865-883; "Marcos regulatorios y regulación económica", Revista del Régimen de la Administración Pública, nro. 183, Buenos Aires, 1993, ps. 21-25; "La participación pública en el control de los servicios públicos", Revista del Régimen de la Administración Pública, nro. 250, Buenos Aires, 1999, ps. 9-16; "Los nuevos entes regulatorios", REDA, nro. 14, 1993, ps. 485-498.

(176) CASSAGNE, Juan Carlos, "El servicio público en el campo de la contratación administrativa", en CASSAGNE, Juan Carlos - ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Servicios públicos, regulación y renegociación, LexisNexis, Buenos Aires, 2005, cap. II, p. 57.

(177) CASSAGNE, Juan Carlos, "El servicio..., cit., ps. 58-59.

(178) CASSAGNE, Juan Carlos, "El servicio..., cit., p. 62.

(179) COMADIRA, Julio R., "El derecho administrativo como régimen exorbitante en el servicio público", en AA.VV., Servicio público, policía y fomento, Jornadas de la Universidad Austral, RAP, Buenos Aires, 2004, ps. 17-47, esp. p. 22.

(180) SARMIENTO GARCÍA, Jorge H., "Noción y elementos del servicio público", en AA.VV., Los servicios públicos, Depalma, Buenos Aires, 1994, ps. 1-21.

(181) SARMIENTO GARCÍA, Jorge H., Concesión de servicios públicos, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, p. 59.

(182) SARMIENTO GARCÍA, Jorge H., Concesión..., cit., p. 316.

(183) Según su criterio, los servicios públicos: 1) constituyen una forma de regulación; 2) tienen los caracteres de obligatoriedad, uniformidad o igualdad, continuidad, regularidad y calidad; 3) su regulación se distingue básicamente por los instrumentos de la agencia, la tarifa y la habilitación; 4) su titularidad corresponde al Estado; 5) la licencia es una concesión, sin titularidad de los bienes por parte del Estado (MATA, Ismael, "Noción actual del servicio público", en Jornadas Jurídicas sobre Servicio Público de Electricidad, Ente Nacional Regulador de la Electricidad, Buenos Aires, 8 y 9/6/1995).

(184) FARRANDO, Ismael (h), "La relación jurídica del usuario con el concesionario de servicios públicos", en AA.VV., Los servicios públicos, Depalma, Buenos Aires, 1994, ps. 23-62, esp. p. 43.

(185) URRUTIGOITY, Javier, "Retribución en los servicios públicos", en AA.VV., Los servicios públicos,



Depalma, Buenos Aires, 1994, ps. 63-117, esp. p. 64, nro. 3.

(186) Ver SACRISTÁN, Estela B., "El concepto de tarifa justa y razonable", ED supl. de Derecho Administrativo, 2000, ps. 510-524.

(187) Sin ir más lejos, la Corte Suprema lo reconoció hace cuarenta años en "Compañía de Tranvías Anglo-Argentina v. Gobierno de la Nación", Fallos 262:555 (1965), al sostener que "si el gobierno desea o se cree obligado a mantener tarifas inferiores al costo (...) más una utilidad razonable y justa, debe indemnizar" (ver p. 569).

(188) Entre otros autores, AGUILAR VALDEZ, Oscar, "Reflexiones sobre las funciones jurisdiccionales de los entes reguladores de los servicios públicos a la luz del control judicial de la Administración. Con especial referencia al ente regulador del gas y de la energías eléctrica", Anuario de Derecho, Universidad Austral, nro. 1, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, ps. 181-254; BARRA, Rodolfo C., "Entes reguladores: Cuanto menos limiten, mejor", diario Clarín del 24/11/1998; CASSAGNE, Juan Carlos, "Los nuevos entes...", cit., p. 218; COMADIRA, Julio R., "Reflexiones sobre la regulación de los servicios públicos privatizados y los entes reguladores (con particular referencia al Enargas, ENRE, CNT y ETOSS)", ED 162-1134; GORDILLO, Agustín, Tratado..., t. 1, cit., cap. XV; MATA, Ismael, "Los entes reguladores de los servicios públicos", en AA.VV., El derecho administrativo argentino, hoy, Jornadas Universidad Austral, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, septiembre 1996, ps. 115-121.

(189) "Ángel Estrada y Cía. SA v. Res. 71/1996, Secretaría de Energía y Puertos", sentencia de fecha 5/4/2005.

(190) PHILLIPS, Charles F., The regulation..., cit., parte III, ps. 623 y ss.

(191) Supra II.12.

(192) MAIRAL, Héctor A., "La ideología...", cit., punto 7.2.

(193) CASSAGNE, Juan Carlos, "El servicio..., cit., p. 57.

(194) Me he referido a su régimen legal en La regulación..., cit., ps. 188-191.

(195) Su régimen legal está contemplado en el USC Tít. 16, secc. 831.

(196) El valle de Tenneesee posee una superficie de aproximadamente 41.000 millas cuadradas y extiende sus alcances en el territorio de siete estados.

(197) Su directorio está compuesto por tres miembros designados por el presidente con acuerdo del Senado. USC, Tít. 16, secc. 831(a).

(198) La TVA emprendió la construcción de represas y de plantas generadoras de electricidad. Ejerció el control sobre la distribución de electricidad en la cuenca del río, tomó a su cargo el control de las crecientes, la prevención de la erosión, la reforestación y el desarrollo de las zonas de parques, se ocupó de la eliminación del uso agrícola de tierras marginales y de la distribución y diversificación de la industria. Véase www.tva.gov.



(199) El USC Tít. 39, secc. 101(a), dice: "The United States Postal Service shall be operated as a basic and fundamental service provided to the people by the Government of the United States, authorized by the Constitution, created by Act of Congress, and supported by the people. The Postal Service shall have as its basic function the obligation to provide postal services to bind the Nation together through the personal, educational, literary, and business correspondence of the people. It shall provide prompt, reliable, and efficient services to patrons in all areas and shall render postal services to all communities. The costs of establishing and maintaining the Postal Service shall not be apportioned to impair the overall value of such service to the people".

(200) Así lo exige la secc. 62(4).

(201) Conf. secc. 75.

(202) El Royal Mail Group utiliza tres marcas diferentes: Royal Mail, Post OfficeTM y Parcelforce Worldwide.

(203) El servicio universal está contemplado en la parte VI, secciones 89 y ss.

(204) Parte II, secciones 6 y ss.

(205) Véase nota 19.

(206) Hay casos, como el de los servicios de provisión de agua potable y servicios cloacales, que están regulados por decreto (dec. 999/1992), pero en este caso se ha mantenido vigente la antigua ley 13.577. Asimismo está regulada por el dec. 375/1997 la concesión de los servicios aeroportuarios, bien que existen numerosas leyes que los regulan.

(207) En el Reino Unido, por ejemplo, pueden mencionarse las siguientes leyes: Telecommunications Act de 1984; Gas Act de 1986; Electricity Act de 1989; Water Act de 1989; Water Industry Act de 1991; Competition and Service (Utilities) Act de 1992, etc. ya mencionadas en el curso del presente.

(208) No obstante, en la Argentina, el gas y las telecomunicaciones poseen un régimen de licencia, aunque en la práctica es muy difícil de distinguir con la concesión (CASSAGNE, Juan Carlos, "El servicio..., cit., ps. 79-80; TAWIL, Guido S., "A propósito del proyecto de ley de concesiones, licencias y permisos de servicios públicos nacionales y figuras vecinas", Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, nro. 252, Buenos Aires, septiembre 1999, ps. 18-45, esp. p. 21).

(209) Supra II.6.

(210) Supra notas 93 y 94.

(211) Supra II.7.

(212) Una amplia y fundada discusión sobre este punto puede verse en COMADIRA, Julio R., La licitación pública (nociones, principios, cuestiones), Depalma, Buenos Aires, 2000, cap. 4.

(213) BO del 14/11/1991.



(214) "Otórgase a la Sociedad Licenciataria Sur SA licencia, en adelante `la licencia', sin límite de tiempo, para la provisión de enlaces fijos de telecomunicaciones que forman parte de la red de telefonía pública o que están conectados a dicha red y la provisión por esos medios del servicio de telefonía urbana e interurbana de voz viva"; El art. 1º, dec. 2344/1990, dictado en ejercicio de las facultades delegadas por la ley 23.696 y sus normas reglamentarias, dispone. En idéntico sentido disponen los decs. 2345/1990, para la Sociedad de Servicios en Competencia SA; 2346/1990, para la Sociedad Prestadora de Servicios Internacionales SA; 2347/1990, para la Sociedad Licenciataria Norte SA. El dec. 59/1990, también dictado en ejercicio de las facultades delegadas por la ley 23.696, dispone que vencido el plazo de exclusividad la prestación total o parcial del servicio básico telefónico quedará en régimen de competencia abierta sin límite de tiempo, al igual que los servicios de valor agregado" (art. 1º, dec. 59/1990). Por su parte, el art. 21, inc. c), dec. 1185/1990, y sus modif. dispone que "tanto las licencias [para prestar servicios de telecomunicaciones] como las autorizaciones [para instalar y operar facilidades, medios, enlaces o sistemas de telecomunicaciones] se expedirán sin término de vigencia". Finalmente, el art. 4º.1, anexo I, dec. 764/2000, dispone que "las licencias se otorgan sin límite de tiempo, a demanda".

(215) USC, Tít. 47, secc. 307(c).

(216) USC, Tít. 47, secc. 301.

(217) Ver BARNES, Irston R., The Economics..., cit., ps. 219-221; SIDAK, J. Gregory - SPULBER, Daniel F., Deregulatory..., cit., ps. 129-132.

(218) Obra citada en COMADIRA, Julio R., El derecho administrativo..., cit., p. 22.

(219) FARRANDO, Ismael (h), "La relación...", cit.

(220) MATA, Ismael, "Noción...", cit.

(221) SARMIENTO GARCÍA, Jorge H., Concesión..., cit., ps. 59 y 61.

(222) En opinión de este autor, la titularidad surge directamente del art. 42, CN, para los servicios públicos nacionales (PÉREZ HUALDE, Alejandro, El concesionario de servicios públicos privatizados. La responsabilidad del Estado por su accionar, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Depalma, Buenos Aires, 1997, ps. 5 y 6).

(223) Ver URRUTIGOITY, Javier, "Retribución...", cit.

(224) MAIRAL, Héctor A., "La ideología...", cit., punto 6.5.

(225) GORDILLO, Agustín, Tratado..., cit., cap. VI, ps. 39-40.

(226) CASSAGNE, Juan Carlos, "El servicio..., cit., ps. 61-62.

(227) Infra V.4.

(228) Esta cuestión se presenta especialmente al cabo de la concesión, cuando debe dilucidarse cuáles son los



bienes que deben ser devueltos al Estado. En este punto, la cuestión puede ser ardua pues teóricamente al cabo de un contrato prolongado, los bienes recibidos originalmente pueden haber sufrido modificaciones patrimoniales importantes (amortización, costos de mantenimiento, obsolescencia por cambios tecnológicos, etc.).

(229) Según explica este autor: "...el legislador ha optado en las distintas normas específicas que regulan las actividades transferidas al sector privado (sea como servicio público o como actividad privada particularmente regulada) por reconocer diferencias relevantes en cuanto al funcionamiento de cada una de las actividades. Así, mientras que en algunos supuestos retuvo la propiedad estatal de los bienes (agua, electricidad), en otros los transfirió en propiedad sin retorno (telecomunicaciones) o disponiendo su reversión al Estado al vencimiento del plazo otorgado en licencias (gas); en ciertos casos previó particularmente la posibilidad de rescate sin limitación de tiempo (agua potable), con limitación temporal (a partir del año 20 en los aeropuertos), o directamente excluyó esa posibilidad (telecomunicaciones o gas)" (TAWIL, Guido S., "A propósito...", cit., p. 21).

(230) TAWIL, Guido S., "A propósito...", cit., p. 23.

(231) GORDILLO, Agustín, Tratado..., cit., cap. VI, punto 6.4.

(232) Es el llamado pouvoir de résiliation pour motif d'intérêt général, que constituye, según ha dicho el Consejo de Estado, una regla de los contratos administrativos (ver LAUBADERE, André de - VENEZIA, Jean C. - GAUDEMET, Yves, Traité de droit administratif, t. I, 14ª ed., LGDJ, Paris, 1996, p. 771).

(233) He criticado esta postura anteriormente y allí me remito (BIANCHI, Alberto B., Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, Ábaco, Buenos Aires, 1999, ps. 168-173). A favor de la doctrina expansiva de la expropiación, ver COMADIRA, Julio R., "Improcedencia del lucro cesante en los casos de responsabilidad del Estado por obrar administrativo lícito: fuerza expansiva de los principios de la expropiación", en Derecho administrativo, 2ª ed., LexisNexis, Buenos Aires, 2003, cap. XV.

(234) RICHER, Laurent, Droit des contrats administratifs, 2ª ed., LGDJ, Paris, 1999, p. 217; LAUBADRE, André de, Traité des contrats administratifs, t. II, 1983, ps. 438-439 y 667-671, cit. por MAIRAL, Héctor A., "La teoría del contrato administrativo a la luz de recientes normativas", en GORDILLO, Agustín (dir.), El contrato administrativo en la actualidad, La Ley, Buenos Aires, 2004, ps. 3-18, esp. p. 13 y nro. 24.

(235) Ver CIBINIC, John - NASH, Ralph C., Administration of Government Contracts, 3ª ed., The George Washington University, Washington DC, 1995, cap. 11.

(236) No puedo descartar la existencia de alguna regulación específica en este sentido, pero ciertamente el rescate no está contemplado por las leyes federales que regulan los servicios principales, ni tampoco está mencionado por los autores que se refieren a ellos.

(237) Por ejemplo, la Federal Communications Commission, de acuerdo con el USC Tít. 47, secc. 154(i), "...podrá realizar cualquiera y todos los actos, dictar todas las reglas y regulaciones y emitir las órdenes, no incompatibles con este capítulo, que resulten necesarios para la ejecución de sus funciones" (Duties and powers. The Commission may perform any and all acts, make such rules and regulations, and issue such orders, not inconsistent with this chapter, as may be necessary in the execution of its functions).

(238) Tal es el caso de la Federal Energy Regulatory Commission, USC, Tít. 42, secc. 7172(a)(A).

(239) Un ejemplo de esta versión ha sido el proyecto de ley denominado "Régimen Nacional de Servicios



Públicos", enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso, expte. 0043-PE-04, publicado en el Trámite Parlamentario 120. Ingresó al Congreso en el mes de agosto de 2004. Fue girado a varias comisiones, pero la cabecera es la de Obras Públicas (las demás son las de Defensa del Consumidor, de Justicia, de Energía y Combustibles, de Presupuesto y Hacienda, de Comunicaciones e Informática y de Transportes). Hasta el momento no ha tenido ningún tratamiento.

(240) Acerca del mercado, la regulación y la competencia, ver AGUILAR VALDEZ, Oscar, "Competencia y regulación económica. Lineamientos para una introducción jurídica a su estudio", en Servicio público, policía y fomento, Jornadas de la Universidad Austral, RAP, Buenos Aires, 2004, ps. 59-121.

(241) Reconozco que en un trabajo anterior ("Prólogo" a MARTÍNEZ DE VEDIA, Rodolfo, La organización en la regulación de los servicios públicos,Ábaco, Buenos Aires, 2003) sostuve que había servicio público donde la ley decía que lo había. Sin embargo, una nueva reflexión sobre este punto me ha llevado a pensar que este criterio es inconveniente en la medida en que no puede dejarse librado a la ley, en forma discrecional, la fijación de una noción tan importante. Por ello, es necesario fijar de antemano algunos límites sobre el concepto, para que luego el legislador califique como servicio público solamente aquellas actividades que entran dentro de tales límites.


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