T omás-Ramón Fernández

Arbitrariedad y Discrecionalidad

Síntesis de Libro

ARBITRARIEDAD Y DISCRECIONALIDAD

PRÓLOGO

Razones por las que el autor se reservó el tema del poder discrecional de la administración:

- Por su significación en la obra de García de Enterría y con la idea de mantener vigente su mirada sobre este tema, la cual debutó por primera vez en la conferencia de Barcelona en 1962.

- Por la dictación de la Constitución de 1978 y la consagración en ella del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Esto constituye un aliciente adicional a la tarea de revisar el uso del poder discrecional, sus límites y el control de su ejercicio por los tribunales.

- Sobre este último punto el autor estima que la jurisprudencia contencioso administrativa se hizo cargo del citado principio, estimulando a la academia a no quedarse atrás en su estudio.

El autor afirma que durante el desarrollo del texto llegó a conclusiones que en un principio no imaginó, puesto que hay un mundo de distancia entre las bases constitucionales históricas sobre las que se construyó el derecho administrativo hace 200 años y las que hoy lo fundamentan.

Lo anterior implica que este texto ilustre la necesidad de refundar el derecho administrativo que hemos heredado y que carga con tópicos de los cuales aún no se ha podido liberar. Este sería el reto que el autor propone a los administrativistas españoles a través del texto.

I.- INTRODUCCIÓN

El tema del poder discrecional arrastra el lastre de muchos y graves equívocos de los que parece difícil liberarse.

El primero surge con la propia expresión de “poder discrecional” que supone una redundancia en el sentido de que ‘discrecional’ duplica el sustantivo ‘poder’. Un poder que se puede ejercer

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a discreción de su titular tiende a no reconocer límite alguno y a rechazar por ello cualquier tipo de controles.

Así, el poder discrecional se percibe como ‘el poder’ por excelencia: Una capacidad incondicionada de imposición, libre y exenta de cualquier posible fiscalización o corrección desde fuera, de tener que dar cuenta de sí misma o de justificarse.

Esta percepción de lo discrecional es general y opera en el ámbito funcional de los tres clásicos poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial).

Se cita a dos sentencias del Tribunal Constitucional español (30/1981 y 30/1982) que anulaban resoluciones judiciales en las que se entendía lo discrecional como una libertad incondicionada de decisión insusceptible de toda crítica o control desde fuera.

En el ámbito del poder legislativo también se recoge este concepto toda vez que la teoría de la ley en el derecho público europeo se ha construido sobre la base de la soberanía e independencia de los órganos representativos.

Esta soberanía e independencia claramente influencia que se limite el despliegue de los poderes de control del Tribunal Constitucional (cuya legitimidad es cuestionada aún en la época en que se escribió este libro), imitándose un poco la actitud que tuvo el Consejo de Estado para no poner en riesgo su propia existencia como juez de la Administración.

En el poder ejecutivo, por último, es donde la percepción intuitiva de lo discrecional se ha mostrado históricamente y se sigue mostrando con toda su fuerza. En este ámbito la percepción del poder discrecional ha sido ampliamente teorizada y justificada de modo frontal y directo durante el siglo pasado desde diversas perspectivas con resultados prácticos idénticos:

a. En Francia, a partir de la interpretación revolucionaria del principio de división de poderes como una separación formal y rígida de estos, para evitar que los jueces pudieran bloquear cambios revolucionarios.

b. En Alemania, en el marco de la monarquía constitucional, el principio monárquico era la expresión de la dominación del titular de la soberanía nacional que, en cuanto tal se entendía dispensado de la representación popular y sustraído por tanto a las restricciones que pudieran derivar de la interpretación de la ley por los tribunales.

Por lo anterior, se entiende que todos los intentos por legitimar la existencia del poder discrecional y de explicar su naturaleza o su despliegue efectivo hayan partido y sigan partiendo de esta visión y se traduzcan en una apelación a los principios últimos que informan el sistema político y a la posición relativa que cada uno estima que ocupan dentro de él los tres poderes del Estado.

II.- LA SOMBRA DE LA EXCEPCIONALIDAD EN LA DOGMÁTICA TRADICIONAL

1.- En el principio fue la exención.

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El poder discrecional de la administración ha generado a lo largo del tiempo que los juristas hayan intentado poner límites al poder. En este proceso, todos los esfuerzos en este sentido aparecen marcados por una nota de excepcionalidad.

El control a la discrecionalidad en el ámbito de lo jurídico se contempla entonces como una excepción, cuyo alcance se somete siempre a un tratamiento restrictivo y exige en todo caso una justificación extraordinaria, mayor a la que se pide para el ejercicio del poder.

La historia del hallazgo de técnicas de control al poder discrecional de la administración, que es la historia de la jurisdicción contencioso-administrativa y del derecho administrativo en su conjunto, es ilustrativa al respecto.

El principio fue la exención. El principio de separación de poderes y el entendimiento de la función misma de administrar imponían como algo axiomático e indiscutible la exclusión de cualquier sometimiento de la administración a un poder superior y exterior a ella.

Se cita a Laferriere quien afirma que “administrar es no solamente hacer ejecutar las leyes y decretos, lo que es misión de la administración activa, sino decidir las dificultades de ejecución y juzgar las reclamaciones que la ejecución provoca, lo que es misión de la administración contenciosa. El poder de administrar, considerado en el más amplio sentido, comporta así lógicamente el poder de juzgar administrativamente, es decir, la jurisdicción o la justicia administrativa”.

Por lo anterior, el ‘poder de juzgar administrativamente’ se confía a órganos de la propia administración, que ejercen así la jurisdicción en asuntos administrativos, una jurisdicción que exige en todo caso que la reclamación del titular esté fundada en un derecho adquirido, que se considera inexistente cuando la administración dicta actos en virtud de su derecho general y constitucional de proveer a los bienes de la sociedad, de la policía, de las diversas ramas de la organización administrativa o que atañen a un poder discrecional, confiado a la administración en virtud del interés colectivo de la agricultura, de la industria o del comercio, poder discrecional o facultativo de la administración que atañe a su deber general de vigilancia y de protección hacia los administrados.

A partir de esta negación, se inicia el proceso evolutivo que va restando poco a poco pequeñas parcelas a ese extenso ámbito de lo discrecional, de lo no contencioso por naturaleza, través de un recurso excepcional que no resulta del ejercicio de una acción en sentido propio por quien lo promueve, quien es solo un mero denunciante.

La incompetencia y el vicio de forma fueron las primeras aperturas del exceso de poder y que ilustran perfectamente el limitado y único propósito de depurar en interés de la administración misma el acto y sus irregularidades más chocantes y no para eliminar el agravio denunciado.

En este contexto, lo que importa al Consejo de Estado (quien resuelve estas cuestiones) es preservar el orden regular de las competencias en el seno de la organización administrativa. La cuestión de fondo no es de la incumbencia de la administración contenciosa, sino de la administración activa, a la que aquélla no puede, ni debe, ni tiene interés en sustituir.

Un tercer vicio del que se hizo cargo con el tiempo el Consejo de Estado es la desviación de poder, que en un principio siguió la misma lógica de los dos anteriores: mera constatación del apartamiento por la administración activa del fin específico para el que la norma habilitante otorga la competencia que, por lo tanto, implica una especie de incompetencia en el agente,

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que vicia la decisión de éste, cualquiera sea su contenido y en cuya valoración no se entra porque la administración contenciosa no tiene como misión suplantar o sustituir a la administración activa.

Este espíritu sigue inspirando a la fecha del texto el recurso por exceso de poder, que responde a la excepcionalidad en sus orígenes como un proceso objetivo que no se traba entre verdaderas partes procesales y cuyo único objetivo es la mera anulación de los actos administrativos irregulares y que concluye, por tanto, en el reenvío a la administración para que, tras la anulación del acto recurrido, esta haga lo que sea de derecho.

Así, la anulación del acto discrecional es la excepción porque el punto de partida es el mismo: La administración activa tiene una libertad inicial indiscutida para decidir lo que estime oportuno cuando la norma que le habilita para actuar no le impone expresamente condiciones especiales y en esa libertad el juez no puede interferir. El principio de separación de poderes sigue siendo una barrera insalvable que limita decisivamente el control jurisdiccional o bien, sigue postulando la independencia de la administración, que sólo excepcionalmente puede ser quebrada.

Lo que decide la administración debe aceptarse en todo caso, salvo que por alguna razón resulte evidente y notorio que está mal hecho.

2.- Las huellas del pasado en la jurisprudencia actual del Consejo de Estado

La jurisprudencia francesa a la época del texto confirmaba la vigencia de este punto de vista y de la lógica institucional descrita. En este contexto, aún se visualiza que aun cuando hubo fallos negativos para la administración activa1, ésta tiene derecho a cometer errores, con tal que éstos no sean manifiestos por su gravedad y evidencia, y la jurisdicción tiene que aceptarlo así porque su poder de enjuiciamiento de la actividad administrativa sigue siendo un poder excepcional y, como tal, limitado, estrictamente limitado.

Y es el juez quien fija, discrecionalmente, los límites entre la legalidad, a cuya comprobación está obligado y la oportunidad. El Consejo de Estado decide así cuándo, cómo y por qué limita su actuación revisora a un control mínimo, comprensivo de la incompetencia, el vicio de forma o procedimiento, la desviación de poder y el error manifiesto en la apreciación de los hechos, y cuándo, cómo y por qué estima posible realizar un control normal, susceptible de llegar al fondo mismo de la decisión administrativa en causa.

El arrêt Ville Nouvelle Est de 28 de mayo de 1971 vuelve a poner a prueba esta forma de enfrentar el poder discrecional de la administración en Francia, introduciendo la técnica del balance de costes-ventajas, indicando que “una operación no puede legalmente ser declarada de utilidad pública si es que los atentados a la propiedad privada, el coste financiero y eventualmente los inconvenientes de orden social que comporta son excesivos habida cuenta del interés que presenta dicha operación.

1 Arrêt Barel de 28 de marzo de 1954 que enfrentó al poder discrecional de la administración para admitir candidatos para el ingreso en la ENA con la libertad de opinión y el principio de igualdad y el arrêt Lagrange de 15 de febrero de 1961 que introdujo la técnica del error manifiesto de apreciación.

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La jurisprudencia fue recibida con temor debido a que este control de legalidad según Morisot (comisario de Gobierno) “se sitúa en los confines de la apreciación de oportunidad”. Asimismo, se entendió que este nuevo elemento debía ser un remedio excepcional. De esta forma se evitaría que el juez sustituya prácticamente las apreciaciones de la administración por las suyas.

Desde entonces. La nueva técnica de control ha quedado desde entonces asumida en el mismo marco de aceptación sumisa por la doctrina francesa del “tacto y la mesura” del Consejo de Estado para marcar por sí mismo los límites entre legalidad y oportunidad en ejercicio de esa política jurisprudencial que sin discusión se le permite desplegar, siempre que quede claro que los principios últimos se mantienen inmutables.

Según estos principios sólo por excepción se admite la crítica en vía jurisdiccional de una libertad previa de decisión de la administración que sigue sin ponerse en duda.

En consecuencia, lo discrecional sigue siendo, al menos en principio, lo no contencioso por naturaleza. El principio de separación de poderes, en su interpretación revolucionaria, sigue haciendo su obra e imponiendo sus propias condiciones.

III.- EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN EN NUESTRA JURISPRUDENCIA POSTCONSTITUCIONAL

1.- Observaciones generales

Nuestro Tribunal limita también en muchas ocasiones su control a la mera comprobación de los elementos reglados del acto y a la averiguación de la eventual existencia de desviación de poder por estimar que, de llevarlo más lejos, estaría invadiendo un ámbito que es propio y privativo de la Administración.

Los defensores de la Administración admiten únicamente este tipo de control mínimo, siempre que el acto enjuiciado contenga un componente técnico, llegando así a lo que se denomina como discrecionalidad técnica.

En España el control es también asimétrico, carente de un hilo conductor único y claro, a diferencia del órgano del vecino país, EL CONSEIL D’ETAT francés, por lo que las inconsecuencias y contradicciones son más evidentes aquí.

2.- Juicios pedagógicos y declaraciones de aptitud o idoneidad profesional

El control mínimo es aquí la regla, cuestión aplicada por nuestros Tribunales, bajo la sola afirmación de la soberanía de las Comisiones Calificadoras de las oposiciones y concursos, cuyo juicio profesional y técnico sobre la base de los méritos alegados y probados por los aspirantes no se puede impugnar, según la sentencia de 8 de noviembre de 1985, al no existir posibilidad

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de confrontación de este criterio profesional con otros que sustituyeran a los miembros de la Comisión.

Esto se condice con la posición de Kellner y seguida también por Nieto, de que la actividad revisora de los Tribunales debe limitarse a los aspectos formales del proceso de formación del juicio que el órgano administrativo tiene por ley.

La sentencia de 22 de septiembre de 1986 de la cuarta sala del Tribunal Supremo establece que solo se puede revisar la puntuación ante el caso límite de desviación de poder, dada la soberanía de los Tribunales calificadores. El Tribunal Constitucional en sentencia de 17 de mayo de 1983 inoportunamente ha hecho suya esta posición, al afirmar sin deber hacerlo que el control judicial puede en determinadas circunstancias encontrar límites determinados al juicio técnico, el cual solo puede ser formulado por un órgano especializado de la administración, en la medida en que el juicio afecte el marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad.

Sin embargo lo dicho, no faltan en la jurisprudencia ejemplos de un control pleno de los juicios de aptitud o idoneidad profesional, dentro de esta se encuentra un pronunciamiento del Tribunal Supremo, en el cual desmiente la separación entre legalidad y oportunidad (discrecionalidad técnica).

En la sentencia de 27 de junio de 1986 el Tribunal entra a revisar aspectos técnicos de la decisión adoptada por el Tribunal Calificador, en base a los argumentos esgrimidos por los recurrentes y al resultado de las pruebas técnicas. En este punto se cuestiona acerca de las razones que tuvo el Tribunal para analizar los aspectos técnicos y no se conforma con el dogma de la soberanía de las Comisiones Calificadoras y somete la decisión de éstas a revisión, ejerciendo así un control pleno.

La respuesta es sencilla, puesto que en este caso el calibre de las evaluaciones era reducido por lo que la dificultad permitió al Tribunal analizar la materia de fondo, los aspectos técnicos. Esto no justifica la diferenciación, de que se revise unos asuntos y otros no, atendiendo a su naturaleza y dificultad. O tienen las comisiones calificadoras un apoderamiento legal exclusivo o no lo tienen. Si hay tal apoderamiento, la revisión judicial será imposible, pues se trata de competencia exclusiva del órgano administrador; si tal apoderamiento no existe, el tribunal o juez siempre podrá revisar la materia técnica meollo del asunto, con independencia de su naturaleza.

Si se admite el dogma de las soberanía de las comisiones calificadoras, hay que previamente constatar la incorrección material de las valoraciones en que la parcialidad se refleja, constatación que hace de por sí innecesario proseguir y justifica por sí sola la anulación de la decisión administrativa. La presunta imparcialidad de la comisión fue la razón por la que el Tribunal realizó el examen técnico. En este caso el dogma de la irreversibilidad jurisdiccional de los juicios técnicos se salvó gracias a la existencia de una prueba práctica, el Tribunal se refugió en el informe técnico del arquitecto que auxilió a la comisión. Aquí surge la interrogante: ¿desde cuándo un informe de un arquitecto es vinculante para el Tribunal? El mismo responde negativamente a esta cuestión en sentencia de 2 de abril de 1985.

A falta de un criterio uniforme en la jurisprudencia que, en materia de concursos y oposiciones, intenta encontrar una solución intermedia, consistente en la limitación a un control mínimo en lo referente a la valoración de exámenes y pruebas y en la afirmación de un control normal o pleno en lo concerniente a la valoración de los méritos, esto se observa en

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sentencia de 17 de abril de 1986 donde se señala: “…-pudiendo, en consecuencia, ser fiscalizado y revisado su proceder en toda su extensión- cuando se trata de la estimación de la aplicación de méritos y de aplicar el baremo correspondiente, por ser este un elemento objetivo y normativo que impone un respeto incluso superior al concedido a las Bases específicas de la convocatoria del concurso,… al extremo de que ni es `posible atribuir méritos que expresamente no se consideren tales por la convocatoria o legalmente no sean considerables,…porque la consignación de unos y otros y el consiguiente baremo suponen el establecimiento de un proceso de sistema de selección totalmente reglado del que tales Tribunales no pueden apartarse, que, precisamente por excluir toda discrecionalidad y arbitrio hace que en estos casos su resolución tenga el simple carácter de propuesta de selección necesitada para su validez de la aprobación por la Administración convocante, mediante un acto de efectiva y autentica comprobación y revisión que, a su vez, es comprobable y revisable ante la Jurisdicción en la que se actúa.

La fórmula revela inconsistencia, pues la valoración de los méritos no reviste menor dificultad que la valoración de las pruebas. La sentencia de 15 de octubre de 1982 es un ejemplo más de la insistencia del Tribunal por ejercer un control pleno:

La discrecionalidad no supone la libertad de la Administración para actuar prescindiendo de la necesidad de justificar la realidad de la actuación concreta,… que en el acto administrativo debe distinguirse el núcleo de la libertad que es lo discrecional, propiamente dicho, y las reglas de Derecho que lo circundan, para encauzarle, dirigirlo y sobre todo limitarle… declara que la revisión jurisdiccional ha de adentrarse en la entraña de estos actos, penetrando en la forma de ejercitarse esta discrecionalidad, a través del control de los hechos sobre que se mueve y también sobre su uso proporcionado y racional…

3.- Ejercicio de la potestad de planeamiento

El planeamiento urbanístico ha sido objeto tradicionalmente de un control mínimo y ello no solo en razón de la complejidad técnica inherente a la elaboración de todo plan, sino también, y sobre todo, por la naturaleza fundamentalmente innovativa y configuradora de la potestad de planeamiento, que se despliega con notoria libertad a partir de directrices legales forzosamente muy genéricas cuya concreción en cada punto del territorio planeado exige calibrar multitud de intereses, públicos y privados, de muy diversa condición, y efectuar, en consecuencia, complejas valoraciones que van más allá de lo que es propio de un juicio de carácter técnico porque presuponen unas veces o llevan consigo otras opciones de naturaleza primariamente política.

Sentencia del 24 de noviembre de 1981, a propósito del plan General Metropolitano de Barcelona, que razona: el poder innovativo del legislador y en menor escala de la administración, tiene un alcance y una trascendencia en el sentido de que la innovación constituye un poder inherente a la naturaleza de la función reglamentaria y planificadora. El poder legislativo y sus derivados, no es concebible si no se dispone de posibilidades de cambio, como único medio para hacer posible los desiderandum de nuevos ideales, de nuevas concepciones, de nuevas políticas y de nuevas experiencias o, simplemente, de nuevas necesidades.

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Señala la sentencia que ello no impide el control judicial, pero refuerza la presunción de legalidad que se predica generalmente de los actos administrativos.

Sentencia de 11 de julio de 1987, confirma apelación dictada por la Audiencia Territorial de Barcelona, que desestimó el recurso contra el plan general de ordenación de San Celiní en lo referente a la regulación del suelo no urbanizable y, especialmente, en lo relativo a la calificación Montnegre como parque natural.

La función revisora, comporta que su cometido de ciña a enjuiciar la legalidad de la actividad administrativa sometida a debate, pero no a valorar actuaciones o decisiones de la Administración, adoptadas en uso de sus facultades, en orden a salvaguarda del interés público, con criterios técnicos o sicológicos, pues ello supondría sustituir el criterio de la Administración, que en principio se dirige al bien común, por la apreciación subjetiva de los particulares, salvo, claro es, que se demuestre la carencia de tal objetivo público o que su actuación se apoya en notorio error de hecho, planteamiento que es fiel expresión del control mínimo al que el juzgador decide limitarse.

La regulación que del mismo se hace en plan combatido se presume correcta y adecuada a la naturaleza del suelo mientras no se pruebe lo contrario.

Hay también una serie de sentencias en las que el Tribunal Supremo no tiene reparo en realizar un control plenario de las decisiones adoptadas por el planificador. Por ej. Sentencia de 1 de diciembre de 1986, El nuevo Plan General Rubí, aprobado definitivamente por la comisión provincial de urbanismo de Barcelona, calificó como jardín urbano, en atención al déficit de jardines, un solar2 que, años atrás, habría sido donado por su primitivo dueño con destino a la construcción de una casa cuartel de la Guardia Civil con la condición expresa de que esta quedara terminada en el plazo de cinco años.

En el debate procesal, las dos administraciones públicas contendientes razonaron a partir del carácter discrecional de sus potestades en materia urbanística. La consejería de la Generalitat sostenía que el destino previamente impuesto al solar condicionaba la calificación urbanística de éste, que, en ningún caso, podía ser impeditiva de la instalación del mimo de la Casa cuartel, luego de revisar los actos de aprobación definitiva de los planes de urbanismo se extendían no solo al control de la legalidad de estos, sino también al de su propia oportunidad.

El ayuntamiento demandante, argumenta que el enjuiciamiento de la calificación urbanística del solar debía ponderarse solamente razones urbanísticas. Señala: el genio expansivo del Estado de Derecho ha determinado el alumbramiento de técnicas que permiten que el control jurisdiccional, tan ampliamente dibujado, se extienda incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas.

Jurisprudencia ha acogido logros doctrinales al respecto:

a.- A través del control de los hechos determinantes, que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad.

b.- Mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del Derecho. Norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, imponen que la actuación de ésta se ajuste a las exigencias de dichos principios, la administración no está solo sometida a la ley, sino también al Derecho.

2 Porción de terreno donde se ha edificado o que se destina a edificar.

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La sentencia añade que es plenamente aplicable a los aspectos discrecionales, tan importantes, de la potestad de planeamiento, que no se ve por qué, pese a su importancia, tienen que ser tratados de distinta manera, la administración tiene que partir de unos hechos determinados cuya verificación por el juzgador no hay razón alguna para excluir.

Una vez valorada la realidad de los hechos la revisión judicial debe valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquellos, de suerte que cuando sea clara la incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que en su presupuesto inexonerable, tal resolución resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico, más concretamente la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en causa de decisiones desprovistas de justificación fáctica alguna.

La calificación, no estaba objetivamente justificada, como la propia resolución recurrida contribuía, sin quererlo, a resaltar el reconocer que la ubicación escogida para la casa cuartel, no guarda urbanísticamente las mejores condiciones dada su dificultad de acceso y situación y déficit de sistemas en la zona, pues imposibilitaría la ampliación del recinto de la escuela adyacente, si tal hecho se entendiera oportuno.

Por otra parte, esa resolución admitía que la casa cuartel podía construirse en otro lugar. Al mismo tiempo que descubría la falta de fundamento de la decisión, contribuía a eliminar el supuesto conflicto de intereses públicos origen de la Litis.

Sentencia 22 de septiembre de 1986, confirma apelación de la Audiencia Territorial de Barcelona a propósito de la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Villa Franca del Pendés. Se discute a cerca de la calificación urbanística por el plan a unos terrenos, en concreto ahora la de “patio a conservar”, aplicada al solar recurrente

Hace referencia directa al interés y valor artístico del bien inmueble y no a su estimación como espacio libre o zona verde. Se constata que el terreno en cuestión ni por su tamaño, ni por su ubicación ni por su contenido tiene interés artístico en el mismo.

Aunque se presenta como mero resultado del control de los hechos determinantes de la decisión administrativa faltan los hechos que podían servir de base, va, sin embargo, más allá.

En rigor, la existencia misma de los hechos no estaba en discusión. Lo que en definitiva sustenta la decisión que la sentencia contiene es la propia valoración que, con apoyo en dicha prueba, hace el juzgador de la valoración previamente realizada por la Administración que estima manifiestamente errónea. Decisión que por injustificada resulta arbitraria

Sentencia de 15 de diciembre de 1986, resuelve esta problemática , recurso contra la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación de Terrasa, instalación de lugares con calificación con destino de guardería y otro a centro socio cultural, los recurrentes tienen instalada una industria de hilados, triturados y emborrados.

Dicha industria, calificada por el perito forense como molesta por ruidos en su funcionamiento, insalubre, etc. Encuadrable en la categoría de que no serán toleradas a menos de catorce metros de otro edificio.

Tribunal supremo señala que aun guardando la distancia de catorce metros no resulta racional el establecimiento de una guardería infantil en la misma manzana en la que figura una industria como la descrita. La sentencia de primera instancia desestima el recurso en cuanto a

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la pretensión relativa a la atribución a los terrenos de los terrenos litigiosos de la calificación de zona industrial asignada al resto de la manzana con idéntica invocación tópica de la función estrictamente revisora de los tribunales, desestimación que confirma el Tribunal Supremo.

Éste señala que el control jurisdiccional sobre la actividad discrecional de la administración conduce desde luego a la anulación de las calificaciones urbanísticas que resultan incoherentes con las líneas generales del planteamiento o discordantes con la realidad de los hechos.

Cuando sean posibles varias soluciones, todas ellas lícitas, únicamente la administración actuando su potestad discrecional puede decidir al respecto.

Sentencia 4 de abril de 1988, se impugna el Plan General de Palafrugell, que habría situado frente al solar propiedad del recurrente un equipamiento sanitario en unos terrenos de superficies cuatro veces mayor a la de aquel solar, señala que habría ganado por silencio positivo la licencia solicitada para edificar sobre él.

Audiencia Territorial de Barcelona acoge la tesis de la administración demandada, mientras no se acredite que ha habido desviación de poder por parte del ayuntamiento al cambiar la calificación urbanística del terreno del recurrente, debe prevalecer la calificación dada por la administración en razón del carácter discrecional de la potestad de planeamiento urbanístico. El Tribunal Supremo, revoca rechazando la doctrina del control mínimo que estaba en su base, lleva hasta sus últimas consecuencias sus facultades revisoras anulando la calificación dada por el plan al solar del recurrente, sustituyéndola por la que corresponda en el plan a fin de que aquél pueda llevar a cabo la obra para la que obtuvo licencia.

Señala; no pudiéndose compartir la doctrina de que la revisión jurisdiccional de una calificación urbanística contenida en un plan deba limitarse a examinar su legalidad por no estar permitida a la jurisdicción modificar la solución elegida por la administración dentro de su discrecionalidad si no se constata debidamente que ha habido desviación de poder; tesis con la que se está excluyendo de la revisión contenciosa la llamada oportunidad técnica, con la sola excepción de la desviación de poder.

La solución técnica que se concrete la discrecionalidad debe venir respaldada y justificada con los datos objetivos sobre los cuales se opera, de tal manera que cuando conste de manera cierta y convincente la incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad a la que se aplica, la jurisdicción contenciosa debe sustituir esa solución por la que resulte más adecuado a dicha realidad o hechos determinantes, con el fin de evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta en decisiones desprovistas de justificación fáctica.

Aun cuando la doctrina de la desviación de poder frecuentemente está entroncada con la de la discrecionalidad de la Administración, la discrecionalidad tiene autonomía propia y la misma exige valorar en cada caso los hechos y los datos que concurran para comprobar si la facultad discrecional que la administración ejercita se conforma o no con los fines que la justifican en el ordenamiento jurídico.

La administración no ha hecho aquí el adecuado uso de sus facultades discrecionales para llevar a cabo la calificación de la finca de autos como equipamiento sanitario por las razones en que lo hizo, se basaron en criterios ajenos, impone por ello invalidar la injustificada calificación asignada al solar de autos en el acto recurrido lo que implicará, obviamente, que

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en una racional previsión de planeamiento futuro el ayuntamiento haya buscar otro solar justificadamente idóneo con el que poder atender el interés público sanitario asistencial...

La tesis del control mínimo y el planteamiento tradicional del problema de la discrecionalidad suponen al exigir que la elección a la que el poder discrecional remite, aparezca debidamente justificada, pues, a falta de la adecuada cobertura y justificación razonable y técnica, la elección deviene, más que discrecional, arbitraria y debe ser, en cuanto tal, anulada, ya que si la administración le corresponde elegir entre varias opciones posibles, a la jurisdicción le compete probar si la elección realizada es o no conforme con el ordenamiento jurídico y más concretamente con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Sentencia 20 de marzo de 1990, ratifica lo anterior. Se impugnaba por la recurrente aprobación definitiva de la modificación del Plan General Metropolitano de Barcelona, suponía el ensanchamiento de una calle, que pasó a tener veintiún metros de anchura, en lugar de los diez iniciales, por racionalización del tráfico. Sin embargo, no se tradujo en cambio edificable de las parcelas que daban frente a la calle, a pesar de que el plan establecía con carácter general que las alturas de los edificios se determinarían con arreglo a la anchura de las calles de fachada.

No se advierte ninguna razón urbanística para exceptuar el terreno afectado por la modificación litigiosa de la aplicación de las reglas generales sobre alturas. Hay que presumir que estas obedecen a un designio racional y apartarse de él supone una incoherencia que no aparece respaldada por una justificación suficiente. Concluye que: la no aplicación de las reglas relativas a alturas en relación con las nuevas anchuras vulnera las exigencias de racionalidad que derivan del principio de interdicción de la arbitrariedad de la administración.

4.- Reglamentaciones e intervenciones económicas.

Es otro de los campos habituales en los que la jurisprudencia ha venido limitando sus poderes de revisión a la simple revisión de la regularidad externa o formal de las decisiones administrativas por entender que, de otro modo, invadiría competencias que privativamente corresponden a la administración

Casos de control normal o pleno, sentencia 13 de julio de 1984, anula la decisión adoptada por el consejo regulador, confirmada luego por el instituto de denominaciones de origen , la sentencia ordena sustituir por una nueva delimitación de la zona de acuerdo con los estudios técnicos de la misma elaborados con garantías de objetividad.

La sentencia realiza un exhaustivo análisis de los estudios e informes técnicos aportados al expediente en relación a la climatología, fertilidad y naturaleza de los terrenos, cuya valoración recaba justamente para sí por entender que su naturaleza técnica no es óbice.

Señala; nunca es permitido confundir lo discrecional con lo arbitrario, pues que aquello se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso, y no de una calidad que los haga intocables.

En el mismo sentido, sentencia 3 de noviembre de 1980 anuló acuerdo del ministerio de agricultura denegatorio de la autorización solicitada por Cooperativa de expendedores de leche para instalar una industria de pasteurización de leche en ciudad de Rodrigo. La

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autorización era potestativa de la administración, discrecional. Su denegación se considera improcedente.

No puede reducirse a los datos manejados por los órganos que dictaron las resoluciones impugnadas a lo que hay que añadir que no se ha acreditado el anormal desarrollo del sector, que la industria cumplirá las condiciones mínimas exigibles. Las normas limitadoras del ejercicio de los derechos de las personas reconocidos por nuestras leyes han de interpretarse restrictivamente.

5.- Medidas relativas a la organización de los servicios públicos

El autor señala que la potestad de organización de la administración constituye una de las formas más clara de poder discrecional. Y por lo mismo, los Tribunales se han limitado en el ejercicio de revisión del fondo de las decisiones adoptadas por los servicios públicos.

Ejemplo de esto constituye una sentencia de 10/10/1987, que en suma señala que la potestad de la administración para organizarse sólo está limitada por normas de rango superior a las que establecen tal potestad, por lo que la impugnación de un acto dictado en su ejercicio debe demostrar que fueron vulneradas algunas de esas normas de rango superior.

Refiere otra sentencia, de 21/03/1985, que en su opinión posee la misma línea argumental, al establecer que la fijación de paradas de taxis es una facultad delegada a la administración, sin que se haya establecido condicionamiento alguno para su ejercicio, por lo que el control jurisdiccional se debe limitar a los espacios que el principio de legalidad le ha entregado.

Incluso refiere otra sentencia, de 1/06/1987, la que sostiene que los Tribunales deben respetar la decisión adoptada por la administración, cuando ésta es libre de elegir entre varias opciones posibles, porque los tribunales no pueden reemplazar los criterios adoptados por la administración, salvo cuando dichos criterios vulneren la ley o se desvíen el fin público al que debe propender el E°.

Con todo, la sentencia de 23/10/1987 precisa a diferencia de las anteriores, que la adopción de un criterio jurídico indeterminado (por ej: “un destacado interés público” referido en el fallo en comento) no constituye ejercicio de discrecionalidad, ya que ésta supone elegir entre diversas alternativas que son igualmente justas; en cambio, el concepto jurídico indeterminado se debe valorar por el Tribunal que conoce del acto reclamado, si la Administración adoptó la única decisión que la interpretación de la norma permite, no dependiendo esto de la voluntad del intérprete, como si ocurriría en un acto discrecional.

Finalmente, una sentencia de 20/09/1983 que la adopción de una decisión se condicione a un concepto jurídico indeterminado, implica que sean probadas las necesidades reales que justifican tal decisión.

6.- Medidas de policía

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Así, el autor cita diversas sentencias en materia de otorgamiento y cancelación de permisos de tenencia y uso de armas de fuego, que dan cuenta la exigencia a la autoridad administrativa una apreciación racional de los antecedentes del expediente respectivo, debiendo considerar además que los hechos que sean invocados para la denegación del derecho en referencia, debe tratarse de situaciones fácticas comprobadas y no meros rumores o hechos no jurídicamente firmes. Pero que además, que el margen de libertad decisoria que entrega la discrecionalidad está condicionado por la norma general imperativa de cumplir los fines de la Administración (servicio del bien común y respeto del ordenamiento jurídico), no siendo posible confundir discrecionalidad con arbitrariedad.

Señala el autor además que algo similar ocurre en materia de autorizaciones de apertura de bares y salas de bingo. En este sentido, las sentencias citadas dan cuenta que el ejercicio de discrecionalidad no relevan a la administración de acreditar los fundamentos de hecho en los que se basa la decisión adoptada, no siendo posible tampoco permitir que sean elevados a la categoría de plena informes policiales, fundando dicha valoración probatoria en el ejercicio de la discrecionalidad, debiendo usarse la discrecionalidad de manera proporcionada y racional; se destaca una sentencia, de 2/07/1982, que reconoce que el ejercicio de la discrecionalidad se encuentra limitada por los principios generales del Derecho, como fuente del ordenamiento jurídico y como principios formadores del mismo, destacándose el de proporcionalidad.

Agrega el autor que la discrecionalidad no permite en caso alguno, dejar de ponderar para la adopción de su decisión, los antecedentes que resulten favorables (o contrarios a la decisión adoptada) o la inexistencia de elementos que se opongan, debiendo en todo caso expresar una mínima fundamentación razonada. Todo lo anterior podría incluso dar cuenta de una transgresión del principio de proporcionalidad.

Por otro lado, una sentencia de 26/01/1987, todos los actos de la administración son reglados, debiendo aplicarse en el acto impugnado, con precisión de los hechos determinantes de la decisión discrecional, en concordancia con el principio de objetividad.

IV.- UN SINCRETISMO INSOSTENIBLE

1.- De nuevo entre dos extremos

El autor afirma que todo se reduce a puro decisionismo, constituido por lo que el juez se abstiene de criticar o corregir, cuando se considera que el límite entre legalidad y oportunidad lo fija el juez caso a caso. En este escenario sostiene que no es raro que se haya manifestado el fin de la discrecionalidad de la administración, por el aumento del control de los actos de la administración.

Agrega que en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, cuando señaló que siendo los actos de la administración reglados, debe aplicarse el principio de objetividad a través de

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una cita concreta de los hechos determinantes de la decisión adoptada, lo que tiene su fundamento ya que la decisión anulada por los tribunales, argumentando en base a desproporción, discriminación, contraria a la igualdad, entre distintas causas, no puede sustentarse que la potestad discrecional consiste en una libertad incondicionada de elección.

El autor refiere que se ha dado una polémica en la década de los ’70 (llevada adelante por EMBID en Alemania, y por BULLINGER en Francia y España), que desarrolla la idea de rehabilitar los poderes discrecionales en el marco del E° de D°, en base a que si toda la teoría de la discrecionalidad se sustenta en afirmar que la diferencia entre legalidad y oportunidad depende del criterio del juez (cambiante y particular por cierto), es dable preguntarse quiénes son los jueces para modificar las decisiones de la Administración, considerando que esta última posee más y mejores medios para adoptar mejores decisiones, cada vez más complejas, además de contar con una legitimación popular (que indica como indirecta pero cierta), y que los jueces precisamente no poseen.

Señala que tanto la restricción de las facultades discrecionales de la administración, como aquellas que reconcen y reafirman su existencia, buscan una explicación que la doctrina tradicional no ha sido capaz de entregar.

2.- La mezcla de viejos tópicos y los nuevos principios, causa de las contradicciones al uso.

Según la opinión del autor, la existencia de contradicciones en la jurisprudencia es producto de la mezcla de principios que son opuestos, resultado esto de sustentar la teoría de la discrecionalidad, que nació en el siglo XIX, bajo un régimen constitucional de postguerra. Esto trajo consigo que se aplicó la discrecionalidad administrativa, cuyo nacimiento se explica precisamente en la existencia de tres poderes rígidos, que no tenían interacción entre ellos, garantizando a la administración libertad para la adopción de decisiones, las que sólo podían ser discutidas a través de un proceso excepcional. Producto de lo anterior, se configuró un sincretismo que afectó a todos.

El autor señala que todos los dogmas consagrados por la jurisprudencia (insustituibilidad de las decisiones de la administración por el juez, distinción entre legalidad y oportunidad, discrecionalidad técnica, carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, etc.), se originaron en esa construcción inicial que surgió para corregir los errores de las decisiones de una administración que, por discrecionales, se entendían en un comienzo libres.

Agrega que la situación descrita se reafirma frente a un punto significativo: esos dogmas no se han hecho valer en juicios de determinación de valor de una expropación, fijación de cuantía de una indemnización (contractual o extracontractual) o una corrección de una liquidación tributaria, materias todas en las que los tribunales intervienen y modifican las decisiones con toda libertad y pr3ecisión.

El autor agrega que estos supuestos en España no se debe a la existencia del ejercicio de una jurisdicción especial (como señala que sucede en Francia, con el llamado “contencioso de plena jurisdicción”), sino que a que se encuentra instaurado un sólo y único proceso, sobre unas mismas bases, para todos los actos administrativos sin distinción.

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Este proceso basado en el molde del proceso civil, en el que los poderes de conocimiento del juez no están limitados, en que participan partes claramente definidas, con un litigio cuyos límites vienen fijados por las alegaciones y pretensiones manifestadas por las partes. En los que además, los poderes de decisión del juez sólo se limitan al ilícito administrativo contrastado con el ordenamiento jurídico, considerando incluido en éste no sólo la ley, sino que la fórmula usada en la Constitución española de “Ley y Derecho”, como expresión del sometimiento pleno al ordenamiento jurídico de parte de la administración, a la que para lograr servir el interés general, le está prohibida toda actuación arbitraria (contraria a la justicia, la razón o las leyes).

Este proceso no hace distinciones relativas a qué actuación administrativa debe someterse a él: todo acto queda bajo su imperio, lo que implica que no es una jurisdicción excepcional o especial, sino que ordinaria pero especializada en el ámbito específico operativo, sujeto el ejercicio de la misma a unos mismos principios básicos, que resultan de la tutela judicial efectiva de los derechos garantizados por la Constitución.

3.- La necesaria inversión del planteamiento tradicional.

El autor sostiene que el punto de partida base del texto constitucional vigente en España ya no está relacionado con aquél proceso histórico en el que se construyó la jurisdicción contencioso administrativa. El principio ya no es un tema de exención, sino que por el contrario, es el sometimiento de toda la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, materia que es de competencia verificar de los Tribunales contencioso-administrativos, vía un proceso también ordinario.

Así, lo que antes era excepcional, hoy es la regla común. Por lo tanto, la teoría de la discrecionalidad administrativa debe necesariamente construirse de nuevo, desde los principios consagrados en el texto constitucional.

El autor afirma que mientras no se haga tal esfuerzo, seguirá existiendo el sincretismo descrito, que en su opinión es insostenible. Pero no se trata de eliminar el poder discrecional de la administración, sino que depurar el marco conceptual y liberar el razonamiento de los elementos que según él, lo enturbian.

V.- EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD COMO PUNTO DE PARTIDA DE LA NUEVA DOGMÁTICA.

1.- Discrecionalidad no es arbitrariedad

No pueden confundirse ambas situaciones, lo discrecional debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, que pueden ser discutibles o no, pero considerables; mientras que lo

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arbitrario no tiene motivación respetable alguna o es fruto de la mera voluntad o el puro capricho de los administradores.

2.- La motivación como primer criterio de deslinde entre lo discrecional y lo arbitrario.

La motivación es un requisito de todo acto y es una garantía general del derecho de defensa, propio de la garantía de la tutela judicial efectiva. Precisamente su presencia o ausencia es lo que comienza a marcar la diferencia entre lo arbitrario y lo discrecional, si no la hay el apoyo será únicamente la voluntad, y por ese solo hecho el acto es arbitrario.

3.- La necesidad de fundamentación objetiva como segundo nivel de distinción: presunción de legalidad y carga de la prueba.

Motivación y fundamentación no es lo mismo, y esta última también debe existir a fin de no incurrir en arbitrariedad. La motivación es una exigencia formal y externa del acto consistente en indicar al destinatario las razones en que se apoye el acto, a fin de que este pueda definir una postura frente al mismo. Otra cosa es la fundamentación que punta más bien a las razones mismas del acto, las cuales deben sostenerse en los datos objetivos en que se apoya. De allí la exigencia que la administración debe aportar al expediente todo el material probatorio necesario que acredite que su decisión viene apoyada por una realidad fáctica que garantice la legalidad y oportunidad de la misma, así como la congruencia con los motivos y fines que la justifican.

Luego el autor destaca la libertad de la administración de poder escoger entre varias soluciones posibles, pero que en tales casos la administración deberá exponer porque razona en el sentido de que tal solución es mejor y la que mejor satisfaga los intereses que correspondan. Lo dicho es consecuencia de que el poder que se le otorga es en consideración a intereses que no son los propios del órgano.

Destaca luego que es usual que los tribunales, con ocasión de la presunción de legalidad de los actos administrativos, inviertan equivocadamente este planteamiento y eximan a la administración de justificar su decisión, supliendo incluso con sus propios razonamientos aquellos ausentes en el acto impugnado, y atribuyendo al particular la carga de la prueba. Es importante destacar que esta presunción de legalidad tiene una finalidad fundamental: asegurar la ejecutividad evitar que la mera oposición pueda paralizar sus efectos, pero impugnado el acto y abierto el proceso el reparto de la carga de la prueba debe regirse por las reglas procesales generales, negar esto sería desnaturalizar el proceso mismo.

4.- Legalidad y oportunidad: un falso dilema

De la necesidad de que la discrecionalidad venga respaldada y justificada por datos objetivos para no incurrir en arbitrariedad, se colige naturalmente que cuando conste la incongruencia o

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discordancia de la solución elegida con la realidad a la que se aplica, la jurisdicción contenciosa ha de sustituir la solución por la que resulte más adecuada a esa realidad. Si falta coherencia la decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta esta en casa de decisiones desprovistas de justificación fáctica alguna. Ello es consecuencia de que la administración debe apreciar los hechos a la luz del derecho aplicable, y no solo de la ley.

Ocurre que la elección de oportunidades por parte de la administración equivale al ejercicio de una potestad discrecional, y hoy en día ésta existe justamente en virtud de la ley y en la medida que la ley lo haya dispuesto. El dilema entre legalidad y oportunidad sería entonces un sofisma puro.

La ley puede y debe conceder a la administración tanta libertad como necesite para cumplir eficazmente sus tareas, pero esta libertad por amplia que sea vendrá siempre condicionada por el derecho al que la Constitución somete la actuación de la Administración. Solo la actuación específica y puramente política está más allá de ese sometimiento pleno a la ley, siempre por cierto en el marco constitucional.

5.- Poderes de sustitución y tutela judicial efectiva.

Un último tema por abordar son los poderes del juez para sustituir la decisión administrativa disconforme con el ordenamiento jurídico. Sobre ello destaca que en el derecho español el contencioso administrativo es uno solo (no existe la distinción entre el de simple anulación y de plena jurisdicción), y en él puede solicitar la simple anulación, o bien acompañarla de pretensiones indemnizatorias, solicitar reconocimiento de derechos y adopción de medidas de restablecimiento de la situación o derecho quebrantado. Por tanto son esas pretensiones las que determinan el alcance del proceso y de la posible sentencia. Esta posibilidad de acción se reconoce, según art 24 de la CP de España, no solo a los titules de derechos sino también a los de intereses legítimos.

Ahora bien, es lógico que el juez no goza de libertad de oportunidades para escoger distintas soluciones que son naturales propias de la administración (no podría anular el trazado de una calle y disponer otro), pero ello deriva de los limites naturales del proceso que apuntan a restablecer el orden de cosas y no a mejorarlo, por lo que es innecesario recurrir a explicaciones relativas a la oportunidad o a una prohibición de suplantar a la administración.

En cambio, es enteramente lícito y constitucionalmente obligatorio por las exigencias de la efectividad de la tutela judicial efectiva, que el fallo pueda reconocer derechos, y ordenar medidas concretas para el restablecimiento de situaciones jurídicas alteradas indebidamente

VI.- REFLEXIONES FINALES

Cumplido el bicentenario de la Rev. Francesa –que marcó el inicio del Derecho Administrativo-, esta rama del Derecho ha cumplido su finalidad: hacer compatible el poder con la libertad, el

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interés público con el privado, asegurando la convergencia de dichos intereses a un cierto punto de equilibrio.

Sin embargo, este bicentenario es de reflexión crítica (a diferencia de la celebración del primero, marcada por la reciente creación de la jurisdicción contencioso-administrativa). Tal reflexión ha conducido a concluir que el Derecho Administrativo no es la única defensa frente al poder público, sino que sus principios y normas se han aliado en la defensa de la libertad con la Constitución, en particular, por su eficacia vinculante y primacía sobre el legislador, asegurada por la jurisdicción constitucional. En consecuencia, para el autor la conclusión de esta reflexión es la refundación del Derecho Administrativo sobre las nuevas bases constitucionales, desechando la vieja dogmática que ha servido a la propia Administración para poner límites al control de sus actuaciones (a esto contribuyó la decisión del Consejo de Estado francés de 23/01/1987, que prohíbe de modo formal y categórico la actuación arbitraria de los poderes públicos sin excusa ni excepción).

DISCRECIONALIDAD Y JURISDICCIÓN REVISORA

Se basa en la Sentencia de 1/06/1973, asunto Contribuciones Especiales en la calle Milicias Nacionales, de Oviedo. Dicha sentencia se encarga de delimitar el alcance y aplicación de la calificación de discrecional de una decisión de la Administración.

Para el autor, la discrecionalidad es desde siempre el gran problema del Derecho Administrativo. La doctrina y jurisprudencia, si bien no han resuelto el asunto, lo han reducido desde una imposibilidad metafísica de control a una cuestión de simple dificultad material de control, es decir, un problema fáctico y no jurídico. Esta evolución, el autor la atribuye a la distinción de la discrecionalidad de los conceptos jurídicos indeterminados (técnica usada por el legislador para conducir a la Administración a una única solución justa); así, la “libertad decisoria”, versión tradicional de lo discrecional, pretende presentarse como “margen de apreciación” de forma de evadir el control judicial, porque éste solo sustituye la decisión del burócrata por la de un juez, lo que no resulta más que en una decisión igualmente discutible.

Quienes propugnan la falta de revisión judicial de las actuaciones de la Administración provocan la distinción entre la declaración de nulidad de la decisión administrativa versus la sustitución del contenido de dicha decisión (lo que se pretende sea reconocido una intromisión del juez en atribuciones de la Administración). De esta forma, para el autor es pacífico que los tribunales pueden anular actos de la Administración, pero reconoce que la sustitución judicial de la decisión administrativa es en teoría más discutible, pero es una discusión que debe desecharse por la irregularidad de la jurisprudencia contencioso-administrativa en establecer criterios constantes en esta materia, en consecuencia, ante tal disparidad debe negarse la supuesta imposibilidad de sustitución. A favor de su posición señala que la Constitución ha optado por atribuir al juez la facultad de dirimir las diferencias entre Administración y administrado, limitando la real capacidad del juez de sustituir la decisión administrativa al aporte y calidad de la prueba que las partes incorporen al proceso, lo que

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representa una limitación material al ejercicio de su facultad (el problema es entonces, en buena parte, de prueba).

Aporte jurisprudencial a la limitación de la discrecionalidad es el fallo de 1/06/1973 ya citado: en él, se resuelve apelación del Ayuntamiento de Oviedo, por el fallo de la Sala de Oviedo que redujo de 50% a 35% el aporte por contribuciones especiales que deben sumar los particulares dueños de inmuebles colindantes a la vía, al valor de la repavimentación de la calle Milicias Nacionales. El tribunal de Alzada reconoce que lo alegado por el Ayuntamiento en orden a que su naturaleza le permite avaluar el beneficio que reciben algunos particulares y la comunidad en general de las obras en espacios públicos, sin embargo, tal idoneidad en abstracto no aplica en este caso por cuanto el Ayuntamiento carece de imparcialidad u objetividad, dado que es quien compromete sus recursos en el saldo que no deba ser aportado por los particulares, siendo entonces parte interesada en el asunto. En consecuencia, su falta de idoneidad impide que ejerza una atribución propiamente discrecional que hubiere despojado de recursos judiciales a los afectados por la decisión. Cierra el tribunal su fallo señalando que niega al acto de avaluación tributaria el carácter discrecional porque: “(…) se avienen mal con el concepto y la tendencia de la discrecionalidad, en todos los tiempos, aquellos actos en los que, más que operar en ellos razones de oportunidad, lo que juega es una valoración de intereses encontrados, en los que se ven implicados los del propio Ente autor del acto, junto a los de los administrados.”.

Con este fallo –según el autor- se llega al único verdadero problema: cómo realizar materialmente la valoración sustitutiva de la decisión reprochada. Este desafío es abordado por el mismo fallo, el que señala que su poder de control se extiende también a los hechos que forman parte del acto administrativo impugnado, lo que debe realizarse con prudencia y moderación en el caso concreto, ponderando: i) la importancia de la obra dispuesta, ii) el desgaste que motiva la repavimentación y la relevante causa del desgaste atribuible a líneas de transporte público del propio Ayuntamiento; y, iii) su uso por gran parte de la población por ser una vía céntrica.

De esta forma, la sentencia citada demuestra que el problema del control judicial de la discrecionalidad descansa más en la posibilidad material de reprochar sobre una base objetiva la decisión de la Administración, que en causas de dogmática jurídica o de principios.

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