sobre la indemnizaciÓn por despido durante el
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SOBRE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO DURANTE EL PERIODO DE
PRUEBA
Por: Hugo Carrasco Mendoza1
INTRODUCCIÓN
Con fecha 30 de setiembre del 2015 ha sido publicada en el Diario Oficial El
Peruano la Sentencia Casatoria No. 7095-2014-Lima emitida por la Segunda
Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia; mediante la cual se reconoce en favor de la trabajadora demandante el
derecho a percibir una indemnización, distinta de la indemnización por despido
arbitrario de la LPCL, por haberse resuelto su relación laboral durante el periodo
de prueba de esta; lo cual, en consideración de la sala, constituiría una
incumplimiento contractual de mala fe, sancionado en el artículo 1321º del
Código Civil.
Sin perjuicio que en la sentencia en comentario se señala expresamente que no
es objeto de la demandante lograr el pago de la indemnización por despido
arbitrario previsto en el artículo 34º del TUO de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral (LPCL) y que en ella se haya evitado referirse de manera
explícita a un despido arbitrario como supuesto de hecho de la indemnización
sancionada, consideramos que resulta propicia la oportunidad para reflexionar
acerca de los límites y consecuencias de un despido ilícito durante el periodo de
prueba; para cuyo propósito se hace necesario analizar los derechos y las
obligaciones de las partes durante el denominado periodo de prueba y las
responsabilidades que puedan surgir del incumplimiento de estas.
Ciertamente, el análisis propuesto implica considerar el marco constitucional
vigente, así como la función económica social que está llamado a cumplir el
periodo de prueba; sobre todo en un contexto en que un sector de la sociedad,
1 Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, especializado en derecho del trabajo.
sobre todo empleadores, imputa la controvertida situación económica
(crecimiento económico sostenido con altas tasas de informalidad) por la que
atravesamos a la supuesta excesiva rigidez de la legislación laboral nacional;
siendo, para quienes alegan esta posición; el encarecimiento del despido, la
mayor expresión de esta rigidez.
Decimos que nuestra situación económica resulta controvertida toda vez que
resulta absolutamente incomprensible que, habiendo tenido más de una década
de crecimiento promedio del PBI anual del orden del 5%; tengamos un índice de
informalidad laboral que afecta a más del 70% de la PEA asalariada. En ese
contexto, consideramos que atribuir esta disfunción económica a la supuesta
rigidez del ordenamiento laboral constituye un subterfugio para evadir una
discusión de fondo respecto a los límites intrínsecos de este modelo económico
para promover el crecimiento armónico y sostenido de todos los sectores
nacionales.
En ese marco, a partir de la sentencia en comentario, queremos reflexionar
acerca del fundamento jurídico político de la protección frente al despido carente
de justificación legal y su procedencia durante el periodo de prueba,
considerando las razones que sustentan el estatus especial del trabajador
durante este periodo.
DE LA SENTENCIA EN CUESTIÓN
1.- La sentencia en comentario ha sido emitida producto de un proceso en el que
una trabajadora demanda indemnización por daños y perjuicios originados
supuestamente por incumplimiento y ruptura contractual injustificada en las que
habría incurrido su empleadora al haberla despedido sin causa. Al respecto la
demandante alega que se trataría de un despido incausado en la medida que se
le imputa no haber cumplido con los requisitos de un trabajador de confianza, a
pesar de contar con suficiente nivel profesional y experiencia laboral.
Efectivamente, la demandante señala que a través de este proceso no pretende
que se le pague la indemnización por despido arbitrario prevista en el artículo
34º del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL); sino
que se le abone la indemnización por daños y perjuicios causada por la ruptura
de la relación laboral sin respetar su experiencia ni capacidad profesional para
ejercer el cargo para el cual fue contratado.
Esta posición de la demandante es recogida por el Juzgador pues, en el
fundamento 10º de la sentencia en comentario, el Tribunal concluye que la
empresa demandada no cumplió con el deber de buena fe, incurriendo en un
supuesto de responsabilidad contractual previsto en el artículo 1321 del Código
Civil
Sobre el particular, resulta necesario puntualizar dos aspectos que, a pesar de
ser incuestionables desde el punto de vista conceptual, requieren ser
explicitados.
i. En primer lugar, el despido incausado o sin respetar las formas de ley,
constituye un supuesto de incumplimiento contractual imputable al
empleador; constituyéndose así en un acto ilícito que debe ser
sancionado por el ordenamiento legal.
En consecuencia, se rechaza desde un primer momento, como ya lo hizo
el Tribunal Constitucional, la tesis de que, en el caso de un despido
irregular (por no basarse en una causa legal o, no haberse seguido el
correspondiente procedimiento), estamos ante un acto lícito; es decir
permitido por el ordenamiento con cargo al pago de una “tasa” que sería
la indemnización por despido, precisamente por eso, “arbitrario”.
En nuestra opinión este despido constituye claramente un incumplimiento
contractual ilícito que debe ser sancionado por el derecho. A mayor
abundamiento debe tenerse presente que en este caso, la “dañosidad” de
la conducta sancionada es mayor por cuanto afecta a un derecho
fundamental, como es el derecho al trabajo.
Al respecto señala Daniel Machado que: “Tratándose de un contrato de
trabajo integra su contenido indisponible la vocación de permanencia por
un tiempo que puede ser indeterminado o - excepcionalmente-
determinado por el cumplimiento de un plazo o de un objeto específico en
las demás condiciones requeridas por los arts. 90 y 99 de la L.C.T. (68 y
siguientes de la L.N.E.). A partir de allí, el despido injustificado que
fractura esa lógica de duración supone un incumplimiento contractual y no
un mero acto potestativo. Deriva de esa vocación de permanencia que el
“programa de prestaciones” o “plan del contrato” deba considerarse
frustrado toda vez que la misma se interrumpe de modo irreversible por
un acto imputable -o un hecho imputado- al empleador, dando lugar al
resarcimiento del perjuicio”2
En consecuencia, resulta errada la distinción expuesta en la sentencia en
comentario entre la indemnización de la LPCL y una indemnización por
incumplimiento contractual.
ii. En segundo lugar, el despido al margen de la ley, como acto de
incumplimiento contractual ilícito causa daños que, deben ser
indemnizados por el causante, conforme a la teoría general del derecho.
Lo que debe resaltarse es que; en este esquema, la indemnización
prevista en el artículo 34º del TUO de la LPCL es un supuesto de
indemnización tasada o predeterminada; cuya función es valorar
anticipadamente los daños ordinarios o típicos que se producen con un
despido ilícito, a efectos de reducir los costos administrativos (judiciales)
para la realización de la función resarcitoria que le corresponde a la
indemnización.
A tal efecto debe tenerse en consideración que, desde un punto de vista
estrictamente conceptual, una indemnización no es otra cosa que el
resarcimiento económico de un daño o perjuicio causado; representando
una suma destinada a reparar o compensar el referido daño3.
Ciertamente, en el caso del artículo 34º del TUO de la LPCL el cuantum
indemnizatorio se encuentra predeterminado (o es determinable); toda
vez que se trata de una función de la remuneración y del plazo de duración
2 Machado, José Daniel. La naturaleza jurídica de la indemnización por extinción. Disponible en file:///C:/Users/hwcarrasco/Downloads/Prof.%20Machado%20Indemnizaci%C3%B3n%20por%20extinci%C3%B3n.pdf 3CABANELLAS de las Cuevas, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, Tercera Edición, pág. 202
(pendiente o transcurrido4) del contrato de trabajo. De ello se deduce que
este cuantum representa una formula general que por consiguiente
responde a los daños que; de manera también general, pudieran
producirse a raíz de un despido irregular; no pudiendo contemplar en su
concepción daños particulares que pudieran sufrir personas específicas,
afectadas por este tipo de despidos.
Lo reseñado expresa nuestra absoluta concepción de que la
indemnización prevista en el artículo 34º del TUO de la LPCL; no niega la
posibilidad que el trabajador pueda acudir a la vía judicial para demandar
la indemnización de otro tipo de daños no previstos en la formula general
(pienses en aquellos despidos que por basarse en las cualidades
personales del trabajador pueden afectar su reputación, causándole un
daño moral)5.
2.- Un segundo aspecto a resaltarse en la sentencia bajo comentario es que,
según esta el incumplimiento contractual que justifica el deber indemnizatorio
en este caso, obedecería a la vulneración del deber de buena fe por parte de la
demandada. Efectivamente, en el fundamento seis de la sentencia se señala que
los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe y en caso contrario
surge el deber de indemnizar.
Cabe precisar que esta vulneración del deber de buena fe consistiría en un
ejercicio abusivo de las facultades que la legislación vigente otorga al empleador
durante el periodo de prueba. En tal sentido, en el considerando 10 de la
sentencia se señala que el estatus especial del periodo de prueba contenido en
el artículo 10º de la LPCL no resulta aplicable al caso “por no estar referido a un
supuesto en el que la empresa no solo ha truncado las expectativas laborales de
la demandante, sino que además frustró su proyecto laboral al renunciar a su
empleo anterior en base a una promesa de un mejor futuro profesional”.
4 Dependiendo si se trata de un contrato de trabajo sujeto a modalidad o por plazo indeterminado, respectivamente. 5Esta posición además ha sido recientemente recogida en sentencia casatoria expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Republica en la Casación Laboral N° 139-2014-La Libertad,
Como puede apreciarse, la sentencia alude de manera directa a un uso
inadecuado del periodo de prueba por parte del empleador toda vez que ha
tenido como consecuencia el truncamiento injustificado de la expectativa laboral
de la parte demandante; consecuencia que además es asumido como daño y
por tanto, determina el monto indemnizatorio.6
Llama la atención es que en el citado considerando décimo se alega que la
existencia de estos daños (“frustración del proyecto laboral”) determina
automáticamente que el empleador ha incurrido en un acto de mala fe y por tanto,
en incumplimiento de sus obligaciones durante el periodo de prueba. Es decir,
en este razonamiento no resulta necesario la existencia de un factor de atribución
que justifique el traslado de la obligación indemnizatoria del daño al empleador;
bastando para tal efecto verificar la existencia de este. Basta que exista un daño
para que se concluya que existe un incumplimiento contractual por mala fe del
empleador.
Consideramos que en este aspecto, la sentencia en comentario peca de
simplista, toda vez que omite analizar en qué consistiría el incumplimiento
contractual que determina el surgimiento de la obligación indemnizatoria.
Con este propósito analizaremos a continuación la función económica social que
fundamenta el estatus especial de las partes durante el periodo de prueba y las
obligaciones que emergen para ellas en esta etapa. Una vez determinado ello,
podremos plantear los límites de la facultad de despedir en esta parte del iter
contractual.
LA FUNCIÓN ECONÓMICA SOCIAL DEL PERIODO DE PRUEBA Y LAS
OBLIGACIONES EMERGENTES DE ESTE
En primer lugar debemos precisar que el periodo de prueba forma parte de la
etapa contractual; razón por la cual, los derechos y obligaciones emergentes del
contrato de trabajo tienen plena vigencia y exigibilidad entre las partes durante
esta etapa. Vale precisar que en este caso no estamos frente a un supuesto
6Lo señalado resulta interesante toda vez que en este razonamiento se absolutiza el lucro cesante
(“frustración del proyecto laboral”) como único daño consecuencia del despido irregular; dejando fuera del análisis el daño emergente o el daño moral. Lo cual contradice el carácter integral de la función resarcitoria de la indemnización.
precontractual, donde aún no existen obligaciones específicas entre las partes;
razón por la cual se recurre al deber general de actuar con buena fe para evaluar
el comportamiento de estas7.
Esta etapa de la relación laboral tiene como fundamento (función económica
social) que el empleador pueda verificar las capacidades y aptitudes del
trabajador para el puesto de trabajo para el cual ha sido contratado.
Efectivamente, durante esta etapa el empleador puede confirmar el grado de
conocimiento, tecnificación, profesionalización, adaptación o aprendizaje del
trabajador con respecto a las actividades productivas de la empresa.
Decimos “confirmar” porque es lógico que, para su contratación el empleador
haya tenido al menos indicios de la idoneidad laboral del trabajador, basado
fundamentalmente en aspectos documentales (CV, Constancias de trabajo,
certificados de estudio, etc). No obstante estos indicios corresponden ser
constatados fácticamente mediante el desempeño laboral del trabajador
contratado en la empresa.
De otro lado, cabe señalar que la aptitud del trabajador para el puesto en el que
ha sido contratado trasciende lo estrictamente técnico o productivo e involucra
además la adaptación del contratado a la cultura empresarial de su empleadora
y la compatibilidad (incluso emocional) con el grupo de trabajo de la empresa.
Por lo expuesto, consideramos que resulta errado, como lo hace la sentencia,
considerar cumplido el objetivo del periodo de prueba con la presentación de
constancias de experiencias laborales exitosas anteriores (en el noveno
7 Al respecto señalan Paz García y Otero Crespo “Como ha sido puesto de manifiesto en los apartados anteriores al mencionar las abundantes normas que se ocupan de la cuestión en los textos modernos, y con los matices que se han expuesto en relación con algunos ordenamientos, señaladamente el alemán, se pudiera decir que, antes de llegar al acuerdo contractual, no existe en puridad una relación jurídica generadora de derechos y obligaciones entre las partes85. Ello es así puesto que en la fase previa a la vinculación contractual, rige el principio de libertad contractual, vertebrador de cualquier ordenamiento privado moderno, incluido el Derecho privado europeo y que en el ordenamiento español, como en otros vecinos, cuenta incluso con respaldo constitucional. (…)Sin embargo, ni el principio de libertad contractual ni ningún otro tienen carácter absoluto y en la fase que nos ocupa parece que, al menos en los sistemas continentales, puede llegar a contraponerse a otro principio de máxima importancia: aquél que obliga a actuar de conformidad con la buena fe”. La institución del período de prueba, que resulta mutuamente
beneficioso para las dos partes de la relación laboral. Paz García Rubio, María y Otero Crespo, María. La Responsabilidad Precontractual en el Derecho Contractual Europeo, Disponible en http://www.indret.com/pdf/731_es.pdf
considerando se señala que prueba de su idoneidad sería el haber laborado
anteriormente por más de seis años para Tiendas Ripley como supervisor
integral); la idoneidad del trabajador debe ser acreditada factualmente en el
desempeño del trabajador en la empresa8.
Pero a su vez, el periodo de prueba permite que el trabajador pueda conocer el
ambiente laboral y las condiciones de trabajo en la empresa o entidad para la
cual fue contratado a efectos de verificar si el referido puesto de trabajo cumple
sus expectativas no solo profesionales; sino además personales.
En consecuencia, el periodo de prueba es una etapa de acondicionamiento
mutuo, cuya finalidad es reducir los costos de transacción que implicaría el
hecho que las partes puedan conocer anteladamente esta información.
Es en función de la finalidad que cumple el periodo de prueba que la mayoría de
ordenamientos, incluyendo el nuestro, otorga un estatus particular a las partes
durante esta etapa, caracterizado fundamentalmente por la relativización de la
estabilidad del empleo del trabajador. Efectivamente, la consecuencia
fundamental de que un trabajador se encuentre en periodo de prueba es que su
empleador puede despedirlo sin necesidad de acreditar la existencia de una
causal prevista en la Ley o, sin seguir el procedimiento previsto para tal
propósito.
Sobre el particular ha señalado la Corte Constitucional Colombiana “La doctrina
ha definido al periodo de prueba como una garantía correlativa al interior de la
relación laboral. Para el empleador, en la medida en que le permite la libre
resolución contractual en caso que el trabajador no le satisfaga, y para el
empleado, pues le permite desistir del contrato en caso tal que no considere
conveniente proseguir con la prestación del servicio. Como puede inferirse, la
estipulación del periodo de prueba constituye una excepción al principio
constitucional de la estabilidad en el empleo, habida cuenta que permite la
terminación unilateral de la relación laboral sin que haya necesidad de
8 Por esta razón, las únicas excepciones previstas en el artículo 16º del Reglamento del TUO de la LPCL para exigir el cumplimiento del periodo de prueba es en caso que se trate de un reingreso al mismo puesto de trabajo en un periodo menos a tres años o, por supuesto, cuando el empleador lo exón eré de este requisito.
comprobar la existencia de las condiciones que de conformidad con la ley
constituyen justas causas para resolver el contrato de trabajo. (fundamento 1 de
la Sentencia No. T-978/04)
Esta posición es además recogida por la sentencia bajo comentario, toda vez
que señala “además la finalidad del periodo de prueba consiste en probar las
cualidades del trabajador, resultando lógico concluir que la resolución del
contrato, durante dicho periodo, solo debería operar en el supuesto que tales
cualidades no se ajustan a las exigencias que el empleador tiene establecidas
para el puesto o que las pruebas propuestas por la empresa no hayan sido
superadas por el trabajador” (octavo considerando)
Dicho esto debemos explicitar que, descontando las obligaciones típicas
emergentes del contrato de trabajo, la principal obligación que tiene el trabajador
durante el periodo de prueba es acreditar su idoneidad para desempeñarse en
el puesto de trabajo para el cual ha sido contratado. Por su parte el empleador
tiene la obligación de brindarle al trabajador todas las facilidades y condiciones
necesarias para que el trabajador pueda desempeñarse de forma óptima en este
periodo.
Evidentemente que una vulneración de estas obligaciones determinaría el
surgimiento de un supuesto de incumplimiento contractual que habilitaría
“válidamente” la resolución de la relación contractual por la otra parte y en
consecuencia la exigencia de la correspondiente indemnización.
La proscripción de la arbitrariedad en el despido; aun en el periodo de prueba
Nos hemos referido a la resolución valida del contrato de trabajo (en este caso,
un despido lícito) toda vez que, contrariamente a quienes conciben que durante
el periodo de prueba, el empleador tiene la posibilidad de despedir a un
trabajador sin expresar ninguna causa en particular o (dicho de otra manera) por
cualquier causa(por más subjetiva o ilícita que esta sea); nosotros consideramos
que la posibilidad de despedir a un trabajador aun en esta etapa, está sujeta a
una causa específica que en estén caso es el incumplimiento contractual del
trabajador de su obligación de acreditar su adecuación al puesto.
Esta posición obedece a dos razones fundamentales:
i. El derecho fundamental de reconocimiento constitucional al trabajo
contempla dentro de su contenido mínimo el derecho a conservar su
empleo mientras no exista una causa legal que justifique su extinción,
es decir el “derecho a permanecer en el puesto de trabajo”9.
Así, resulta claro que constituiría una clara vulneración de este
derecho fundamental que no podría ser amparado por el
ordenamiento, la posibilidad de que se afecte la continuidad de la
relación laboral por la sola voluntad arbitrario (o incluso antijurídica10)
del empleador.
Este aspecto del derecho al trabajo, en tanto contenido mínimo es de
carácter irreductible y no podría por tanto entrar en “suspenso” durante
esta etapa.
ii. En segundo lugar porque nuestro sistema no puede aceptar la
arbitrariedad; toda vez que en un estado democrático de derecho,
como postula nuestra Constitución, la vigencia de los derechos, sobre
todo fundamentales, no puede estar sujeta a la voluntad caprichosa de
terceros. A tal efecto no puede confundirse la discrecionalidad como
el libre ejercicio de una potestad; con la arbitrariedad, esto es la
actuación caprichosa desprovista de toda razón objetiva.
Al respecto ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia
recaída en el expediente No. 00728-2008-PHC/TC “Lo expuesto se
fundamenta además en el principio de interdicción o prohibición de la
arbitrariedad, el cual surge del Estado Democrático de Derecho
(artículo 3º y 43º de la Constitución Política), y tiene un doble
significado: a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad
aparece como el reverso de la justicia y el derecho; y, b) En un sentido
9 Al respecto ver: Castillo Cordova Luis. El Contenido Constitucional del Derecho al Trabajo y el Proceso de Amparo. Asesoría laboral: revista especializada en derecho del trabajo, seguridad social y recursos humanos, 14 (167) y Neves Mujica, Javier. Libertad de trabajo, derecho al trabajo y estabilidad en el trabajo. En: “Asesoría laboral”, nº 137, mayo 2002 10 Pensemos en un despido con fines discriminatorios o antisindicales.
moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de
fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la
realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como
aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo (Exp. N.° 0090-
2004-AA/TC. FJ 12). A lo dicho, debe agregarse que constituye deber
primordial del Estado peruano garantizar la plena vigencia y eficacia
de los derechos fundamentales, interdictando o prohibiendo cualquier
forma de arbitrariedad (artículo 44º, de la Norma
Fundamental)”.(Fundamento 9)
Por esta razón, resulta contrario al estado constitucional de derecho que se
admita una etapa de la relación laboral (durante el periodo de prueba) en el que
reine de manera absoluta la voluntad de una de las partes para, incluso, afectar
derechos fundamentales de la otra parte, como es el derecho a conservar el
empleo o, por ejemplo el derecho de libertad sindical.
Ello nos lleva a rechazar el despido, durante el periodo de prueba, cuya causa
no sea la omisión imputable al trabajador de su deber de acreditar su idoneidad
para desempeñar el puesto de trabajo para el cual ha sido contratado. Huelga
señalar que, en coherencia con esta postura, nosotros consideramos que los
supuestos y consecuencias del despido nulo (e incluso del despido incausado o
fraudulento sancionados por la jurisprudencia constitucional) tienen plena
vigencia durante esta etapa.
No obstante lo expresado y precisamente en atención a la finalidad transicional
del periodo de prueba, consideramos que en este caso debe operar una
redistribución de la carga probatoria entre las partes, a efecto de darle una
razonable flexibilidad que haga posible la reducción de costos de contratación
laboral que, como se ha señalado, constituye la finalidad del periodo de prueba.
Así contrariamente a la regla probatoria, según la cual, el empleador debe probar
la existencia de la causal del despido, en este caso será el trabajador quien tiene
la obligación de probar su idoneidad para el puesto contratado. De esta manera
a falta de esta prueba (que como ya se ha señalado constituye la obligación
principal del trabajador en esta etapa) debe entenderse que el trabajador ha
incurrido en un supuesto de incumplimiento contractual que habilitaría a la
resolución válida del contrato de trabajo.