Voces: ASAMBLEA SOCIAL - IMPUGNACIÓN ASAMBLEARIA - NULIDAD DE ASAMBLEA SOCIAL -

SOCIEDAD ANÓNIMA - ACTA ASAMBLEARIA

Partes: Gosende Mario c/ Riva S.A.I.I.C y F.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: D

Fecha: 15-ago-2019

Cita: MJ-JU-M-120996-AR | MJJ120996 | MJJ120996

Sumario:

1.-El planteo promovido por el actor respecto del acta labrada con ocasión de la asamblea

impugnada de nulidad no es fundamento en sí mismo atendible para declarar invalidez alguna

por vicio de la reunión en los términos del art. 251 de la Ley 19.550.

2.-El acta tiene, en efecto, un mero valor probatorio para las personas que tomaron parte de la

reunión y para los ausentes, disidentes y terceros, a quienes interesen el resultado de lo

votado. En este sentido, como documento fides stati, hace prueba por sí sola, sin necesidad de

ninguna otra.

3.-El acta de la asamblea es un recaudo ad probationem de la asamblea, de modo que no

puede considerarse un elemento esencial constitutivo de la asamblea, como tampoco de las

decisiones adoptadas en ella. De tal suerte, los acuerdos sociales pueden ser válidos incluso si

el acta resultase incompleta, toda vez que el acuerdo existe como manifestación de la

voluntad social desde que la mayoría expresa su decisión en la forma y modo prevenido por la

Ley, y los efectos de esa manifestación de voluntad no pueden hacerse depender de la

redacción del documento en el que se recoja el resultado de la votación y el acuerdo en sí.

4.-El acta no es, en cuanto tal, requisito indispensable del procedimiento de formación de los

acuerdos sociales, pues es evidente que la deliberación es independiente de su constancia en

un documento. Por ello, a falta de una disposición legal que atribuya al acta la condición de

elemento esencial para la validez de los acuerdos sociales, no se puede mantener al principio

de la nulidad de los que no estén acogidos en ese documento o lo estén defectuosamente.

5.-Ningún juez debe fallar sobre la base de una prueba obtenida ilícitamente, pues si se fiara

de ella contribuiría a que el ilícito rinda frutos, lo que es inadmisible. Por ello, aun cuando la

prueba hubiera sido ordenada y producida sin recibir objeciones, debe el juez al dictar

sentencia hacer un juicio acerca de su licitud, incluso de oficio.

6.-La cuestión de la validez de la prueba de grabaciones sonoras o visuales, hechas sin

consentimiento para hacerla valer en procesos civiles, es cuestión profundamente debatida,

con implicancias incluso constitucionales, que no puede ser soslayada desde la perspectiva de

una buena administración de justicia.

7.-Mientras que para una postura, la grabación sonora obtenida subrepticiamente -encubierta

o sin consentimiento- es de carácter ilícita por ser contraria al derecho contra la prohibición de

injerencias arbitrarias y abusivas en la vida privada, o bien a la garantía de inviolabilidad de la

correspondencia y de los papeles privados. Otra posición, en cambio, parece inclinarse, sin

distinguir la materia discutida, hacia una amplia admisión del valor probatorio de las

grabaciones, asimilando su tratamiento al de la prueba documental, o bien asignándole una

eficacia indiciaria cuando se complementan con otros medios de prueba, como son la

confesional, la testimonial o la pericial.

8.-En materia de grabación subrepticia de lo acontecido en una asamblea, no pueden

establecerse soluciones genéricas en uno u otro sentido, debiendo darse respuestas

adecuadas a las particularidades de cada caso y a grandes rasgos, puede pensarse, por

ejemplo, que en juicios donde se ventilan asuntos de familia en los que quedan efectivamente

involucrados episodios relacionados con la intimidad del hogar y de las personas, las

grabaciones subrepticias no pueden ser admitidas, salvo el caso, desde ya, que el registro se

haga en defensa de una persona en situación de vulnerabilidad, como, por ejemplo, un niño o

una mujer víctima de abuso.

9.-En asuntos exclusivamente patrimoniales, como naturalmente son los comerciales, la

respuesta sobre la validez o invalidez de la grabación subrepticia - en el caso, de lo acontecido

en la asamblea - puede y debe racionalmente ser otra, pues las conversaciones que

ordinariamente tienen los sujetos en conflicto en ese marco de actuación no involucran, por

definición, situaciones vinculadas a la intimidad, a la vida interior o en soledad, sino al alcance

de las relaciones negociales entre ellos que, aunque pudieran estar alcanzadas por el llamado

secreto comercial, no están exentas de ser probadas por cualquier medio, incluso por

conversaciones grabadas en las que intervienen los propios partícipes, apareciendo la

prohibición de su registro, entonces, sólo dirigida a terceros, pero no entre ellos.

10.-En asuntos estrictamente patrimoniales podría ser admitida como prueba la grabación que

refleja un reconocimiento de deuda; el pago de una obligación u otras tantas hipótesis

imaginables en las que el derecho patrimonial que tiene una de las partes contra la otra podría

ser acreditado por la grabación, incluso subrepticia, de lo declarado en una conversación

vinculada al tema.

11.-Aunque el eventual carácter subrepticio de la grabación no represente en sí mismo un

definitivo óbice para su admisibilidad como prueba, sí es un impedimento para ello el hecho de

que, como lo exige la doctrina, las conversaciones registradas no fueran sometidas al peritaje

de un experto en foniatría, o tan siquiera que el registro sonoro fuese corroborado mediante

algún otro elemento de juicio en orden a su autenticidad, fidelidad y completitud -según las

palabras del fallo apelado- pues no

12.-Debe rechazarse la grabación de lo acontecido en la asamblea impugnada de nulidad

cuando no existe el más mínimo elemento que indique que la grabación de que se trata -cuya

autenticidad fue expresamente desconocida al contestar demanda se corresponda con la que

fue realizada en ese acto.

13.-Si los encargados de redactar el acta manipularon el contenido del documento de manera

que pueda causarse un perjuicio a la sociedad o a los accionistas, encuadraría ello en lo

previsto por el art. 292 del CPen. y en tal supuesto contexto, debió el actor concretar la

denuncia criminal correspondiente.

14.-Resulta improcedente la impugnación del acta de la impugnada asamblea, cuando hay

evidencia suficiente de que el actor tuvo amplia participación en la asamblea mediante

diferentes intervenciones suyas que quedaron reflejadas en el texto del acta, y si, por

hipótesis, sus intervenciones no quedaron documentadas con la amplitud que hubiera sido de

su agrado, corresponde recordar que el acta debe resumir lo tratado y decidido, no siendo

necesario que sea una versión textual, total y pormenorizada de lo deliberado, sino que basta

con que sintetice clara y objetivamente lo resuelto; criterio cuya pertinencia se ve reafirmada

en el caso por la circunstancia de que las invocadas objeciones cuya falta de transcripción

motivan el agravio, fueron rechazadas por una amplia mayoría, por lo que carece de relevancia

práctica pretender que aquellas se vuelquen íntegramente al acta.

15.-Si el actor ha entendido que la constatación notarial del acto asambleario impugnado de

nulidad '...despierta una sospechosa de connivencia...', daría cuenta ello de un motivo

suficiente para el planteo de la correspondiente redargución de falsedad, pero frente a la

ausencia de esta última bien se aprecia que semejante afirmación tiene un puro valor

declamatorio. Por ello, corresponde presumir la autenticidad del instrumento público de

constatación y, fundamentalmente, de los hechos cumplidos en presencia del escribano

actuante.

16.-Cierto es que la aprobación del balance implica constatación de que no contenga datos

falsos o erróneos, y que, por tanto, es impugnable la asamblea que aprueba un balance

confeccionado con error o fraude, pro no menos que lo anterior es que el cumplimiento del

principio contable de veracidad debe ponderarse con tolerancia, teniendo en cuenta la

significación del balance y que, eventualmente, es posible realizar la pertinente rectificación

del estado contable continente de errores con sujeción a las normas de exposición contable

previstas a tal efecto por los Capítulos III (Sección G), Capítulo IV (Sección B), y Capítulo VII

(Sección B.14) de la Resolución Técnica N° 8 de la Federación Argentina de Consejos

Profesionales de Ciencias Económicas (conf. FACPCE, Memorando Secretaría Técnica nº A-61),

sin necesidad, por ende, de llegar al extremo de su invalidación especialmente cuando, como

ocurre en la especie, el error en juego es 'menor', habida cuenta que la impugnación judicial

sólo puede ser exitosa cuando la violación a la regla contable aplicable es de entidad suficiente

-de minimus non curat legis- o, dicho de otro modo, cuando tenga contenido jurídico.

17.-La figura del error es causa de anulabilidad cuando es sustancial y no cuando la claridad del

balance se perjudica solamente de manera no esencial; de donde se sigue que la violación

irrelevante al principio de veracidad, no puede conducir a la invalidez de la deliberación por

carencia de interés del impugnante.

18.-El art. 64, inc. I, apartado a) de la Ley 19.550 prescribe que en el Estado de Resultados

debe exponerse el producto de las ventas o servicios, agrupado por actividad. Sin embargo, la

Resolución Técnica nº 9 -Norma IV.A.1.d- considera meramente 'recomendable' que cuando la

sociedad se dedicare simultáneamente a diversas actividades, los ingresos y sus costos se

expongan por separado para cada actividad. Por lo demás, falta un criterio legal u objetivo

para efectuar la clasificación de las actividades y es por ello que en la práctica no prevalece la

discriminación que exige la Ley societaria.

19.-No tratándose de un caso de omisión -pues el producido económico fue contabilizado

como 'Otros ingresos o egresos'- sino de criterio contable, la queja postulada carece de

consistencia para ser atendida.

20.-No es dudosa la responsabilidad de los administradores societario respecto de la

confección del balance.

21.-En el sistema societario si bien es la asamblea la que aprueba el balance, resulta ser el

directorio su 'autor'.

22.-La obligación de formación del balance constituye un deber colegial de los

administradores, sin que ninguno pueda exonerar su responsabilidad, aun si no hubiera

tomado parte en la formación del balance o se hubiera negado a firmarlo, o aun si, en la

práctica, el balance hubiera sido elaborado por un contador o por el departamento de

contaduría de la empresa, pues siempre corresponde ser evaluado por el directorio según sus

propios conocimientos contables y, en caso de no poseerlos, debe hacerse asesorar por los

propios contadores de la empresa o por terceros.

23.-Los requisitos para apartarse de los porcentajes establecidos en el art. 261 de la Ley 19.550

y la admisión de la remuneración en exceso son: 1) la existencia de ganancias inexistentes o

muy reducidas; 2) el desempeño de los directores de comisiones especiales o funciones

técnico - administrativas; 3) que el tema figure en el orden del día; 4) que sea aprobado por la

asamblea; 5) que las remuneraciones en exceso se destinen expresamente a los directores que

se encuadren en el segundo supuesto anteriormente aludido. El incumplimiento de cualquiera

de estos requisitos puede dar lugar a la impugnación de cualquier accionista que hubiera

estado ausente, o hubiera votado en contra, o que hubiere votado favorablemente en base a

una información falsa.

24.-Resulta improcedente que el monto remuneratorio de los directores aprobado en exceso

se atribuyó genéricamente a todos los integrantes del directorio, pues lo exigible era una

referencia concreta de las tareas realizadas por los directores que fundaba tales honorarios.

25.-A los fines de superar los límites previstos por el art. 261 de la Ley 19.550 debe acreditarse

debidamente el desempeño por los directores de funciones técnico-administrativas, extremo

que es un prius en la materia y la prueba correspondiente, valga señalarlo, no incumbía al

actor sino a la sociedad demandada. Es la sociedad, en efecto, la que debe proveer la prueba

de la pertinencia del honorario fijado a los directores en exceso de límite ordinario, como

hecho constitutivo de su derecho a la excepción del art. 261 de la Ley 19.550.

26.-Carece de fuerza probatoria aquellos testimonios en la cual los testigos tuvieren interés

personal en lo declarado y el caso, la sociedad demandada ha pretendido probar el

desempeño de las funciones técnico administrativas mediante la declaración de quienes

supuestamente las habían desarrollado, es decir, recurrió al testimonio de quienes obviamente

podrían estar interesados en mantener la decisión asamblearia impugnada, para no quedar

eventualmente expuestos, por falta de prueba contundente respecto de la importancia o

especialidad de las labores cumplidas, a reintegrar a la sociedad lo percibido. N.R.: Sumarios

elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires, a 15 de agosto de 2019, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la

Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el

autorizante, para dictar sentencia en la causa "GOSENDE, MARIO C/ RIVA S.A.I.I.C. Y F.A. S/

ORDINARIO", registro n° 2410/2010, procedente del JUZGADO N° 18 del fuero (SECRETARIA N°

36), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el

art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores:

Heredia, Vassallo, Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia rechazó íntegramente la demanda promovida por el

señor Mario Gosende mediante la cual impugnó el acta y diversas resoluciones aprobadas en

la asamblea ordinaria de accionistas de Riva S.A. realizada el 6/11/2009. Las costas del juicio

fueron impuestas al actor (fs. 410/431).

Contra esa decisión apeló el señor Gosende (fs. 434), quien expresó sus agravios con el escrito

agregado a fs. 469/475, cuyo traslado fue respondido por la demandada Riva S.A. en fs.

478/490.

Asimismo, existen apelaciones relacionadas a los honorarios regulados, las que serán

examinadas al finalizar el acuerdo (fs. 432, 439, 441, 443, 448 y 459).

2º) Como parte del agravio que se analizará en el considerando 4º de este voto, el actor

cuestiona que la sentencia de la interpretado que la demanda no se enderezó a impugnar la

asamblea del 6/11/2009 en cuanto aprobó la gestión del directorio y de la sindicatura de Riva

S.A. en el ejercicio finalizado el 30/6/2009, y la designación de los miembros titulares y

suplentes de tales órganos societarios para el ejercicio siguiente (fs. 471 vta./472, cap.4.2).

Habida cuenta que la queja entronca con la definición de cuál es la materia litigiosa

lógicamente debe ser la de primer tratamiento.

Al respecto, no puede sino coincidirse con la lectura que de la demanda hizo la señora juez a

quo.

En el escrito inicial, en efecto, si bien al describir el objeto de su reclamo afirmó el actor que su

impugnación a la asamblea del 6/11/2009 alcanzaba la aprobación de la gestión del directorio

y la designación de los miembros de tal órgano como igualmente los de la sindicatura (fs. 53 y

vta., cap. I), lo cierto es que en lo sucesivo de la demanda no hay desarrollo argumental alguno

vinculado específicamente a tales temas que permita con claridad establecer, por ejemplo, por

qué fue ilegítima la aprobación de la gestión directorial o por qué lo fue la designación de los

miembros del órgano de administración y de fiscalización. En este sentido, preciso es observar

que en el capítulo II.I del mencionado escrito el actor relató hechos que entendió vinculados a

la demostración de su propia legitimación para demandar, tal como lo demuestra la primera

oración del capítulo II.II en el que trató, justamente, este último aspecto (".De acuerdo a lo

relatado en el punto anterior."). Y, a partir de allí, el texto de la demanda solamente se ocupó

de una genérica descripción de la irregularidad asamblearia (capítulo II.III), así como de los

específicos aspectos vinculados al acta de asamblea (capítulo II.IV), a las observaciones al

balance aprobado en la reunión (capítulo II.V) y a la fijación de los honorarios del directorio en

exceso de lo dispuesto por el art. 261 de la ley 19.550 (capítulo II.VI).

No hubo en la demanda, pues, cumplimiento de lo previsto por el art. 330, inc.4º, del Código

Procesal (exposición de los hechos en que se funde la demanda, explicándolos claramente) con

relación a los temas referidos por el actor en su expresión de agravios como de tratamiento

omitido por parte de la juez a quo. En ese marco, nada puede ser reprochado al fallo recurrido

pues la sentencia de primera instancia sólo puede hacer mérito de los hechos explicados que

forman la causa petendi, con riesgo, en caso contrario, de adolecer de incongruencia (art. 163,

inc. 6º, del Código Procesal; Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,

comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. II, ps. 31/32, nº 1920 y 1921;

Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1984, t. IV, p. 295, nº 385), límite que también

rige para la sentencia de segunda o ulterior instancia (arts. 164 y 271 del Código Procesal).

Dicho ello, trataré a continuación lo restante planteado por el memorial del actor.

3º) El señor Gosende cuestionó en su demanda el contenido del acta que documentó el acto

asambleario del 6/11/2009. Dijo que tal instrumento no reflejó la realidad de lo acontecido en

la respectiva reunión, que su contenido había sido manipulado y tergiversado, así como

omitido en su redacción la completa deliberación de puntos tratados y, especialmente, las

objeciones que planteara. Enumeró las alteraciones u omisiones a las que se refiere y ofreció

como prueba de su planteo una grabación sonora digital de lo dialogado en la asamblea (fs. 56

vta./58, cap. II.IV).

El fallo de primera instancia sostuvo que la referida grabación carecía de valor probatorio,

pues el actor no había acreditado su autenticidad, fidelidad o completitud, y porque no

habiéndose acreditado tampoco que los participantes de la asamblea hubieran estado al tanto

de que sus palabras estaban siendo grabadas, el registro sonoro digital debía considerarse

ineficaz por haber sido obtenido en forma ilegítima o subrepticia.De otro lado, aclaró que de la

comparación del contenido del acta social cuestionada con la constatación notarial de la

asamblea que, a pedido de la demandada, hizo un escribano público, no surgía temas

relevantes omitidos y que, entonces, ponderando que la ley solo exige que el acta refleje un

resumen de lo deliberado, correspondía estar a la presunción de veracidad que le es propia (fs.

417 vta./419).

El primer agravio del actor se refiere a tal decisión. Afirma que la grabación no fue subrepticia

ya que dijo haber advertido a los presentes al iniciarse el acto que procedería a tomarla,

recibiendo como respuesta del abogado de la demandada la expresión de que no había ningún

problema con ello; que su validez como prueba surge tanto del art. 319 del Código Civil y

Comercial de la Nación, como igualmente de jurisprudencia que cita y que, en todo caso, la

coincidencia entre el texto del acta y la referida constatación notarial antes de sugerir un

reflejo auténtico de lo sucedido, despierta la sospecha de una connivencia (fs. 470 vta./471

vta.).

Adelanto que al agravio no puede ser admitido.

(a) Ante todo, corresponde apreciar que el planteo promovido por el actor respecto del acta

labrada con ocasión de la asamblea del 6/11/2009 no es, a contrario de lo que parece

entender, fundamento en sí mismo atendible para declarar invalidez alguna por vicio de la

reunión en los términos del art. 251 de la ley 19.550.

El acta tiene, en efecto, un mero valor probatorio para las personas que tomaron parte de la

reunión y para los ausentes, disidentes y terceros, a quienes interesen el resultado de lo

votado. En este sentido, como documento fides stati, hace prueba por sí sola, sin necesidad de

ninguna otra (conf. Gay de Montellá, R., Tratado de Sociedades Anónimas, Bosch, Barcelona,

1962, p. 284).

Es decir, solamente es un recaudo ad probationem de la asamblea (conf. Roitman, H., Ley de

Sociedades Comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. IV, p.209) y su eventual

irregularidad sólo enerva su fuerza probatoria (conf. Sasot Betes, M. A. y Sasot, M. P.,

Sociedades Anónimas - Las asambleas, Buenos Aires, 1978, p. 327, nº 57), de modo que no

puede considerarse un elemento esencial constitutivo de la asamblea, como tampoco de las

decisiones adoptadas en ella (conf. CNCom. Sala D, 6/4/2017, "Havanatur S.A. c/ Guama S.A. y

otros s/ ordinario" y sus citas; CNCom. Sala B, 26/11/2009, "Comision Nacional de Valores c/

Transportadora de Gas del Norte s/ organismos externos"; Gagliardo, M., Sociedades

Anónimas, Buenos Aires, 1990, p. 280, nº 117).

De tal suerte, los acuerdos sociales pueden ser válidos incluso si el acta resultase incompleta

(conf. Verón, A., Sociedades Comerciales - ley 19.550, comentada, anotada y concordada,

Buenos Aires, 1993, t. 3, p. 882, nº 1), toda vez que el acuerdo existe como manifestación de la

voluntad social desde que la mayoría expresa su decisión en la forma y modo prevenido por la

ley, y los efectos de esa manifestación de voluntad no pueden hacerse depender de la

redacción del documento en el que se recoja el resultado de la votación y el acuerdo en sí. La

documentación no es, en cuanto tal, requisito indispensable del procedimiento de formación

de los acuerdos sociales, pues es evidente que la deliberación es independiente de su

constancia en un documento. Por ello, a falta de una disposición legal que atribuya al acta la

condición de elemento esencial para la validez de los acuerdos sociales, no se puede mantener

al principio de la nulidad de los que no estén acogidos en ese documento (conf. Garrigues, J. y

Uria, R., Comentario a la ley de sociedades anónimas, Imprenta Aguirre, Madrid, 1976,

ps.704/705, nº 10) o lo estén defectuosamente.

(b) Aclarado lo anterior, tampoco debe admitirse lo expuesto por el actor en el sentido de que

el acta en cuestión no refleja adecuadamente lo deliberado el 6/11/2009, lo que entiende

válidamente probado con la grabación que acompañó al demandar.

Así lo pienso, porque dicha grabación es una probanza inadmisible.

Ciertamente, tal inadmisibilidad no está dada por el mero hecho de su presunto registro

subrepticio.

Como lo expresé en anterior oportunidad (mi voto en la causa "Serantes Peña, Diego Manuel

c/ Alves Peña, Jerónimo Francisco s/ ordinario" , sentencia del 14/3/2017), tengo el

convencimiento de que ningún juez debe fallar sobre la base de una prueba obtenida ilí

citamente, pues si se fiara de ella contribuiría a que el ilícito rinda frutos, lo que es inadmisible.

Por ello, aun cuando la prueba hubiera sido ordenada y producida sin recibir objeciones, debe

el juez al dictar sentencia hacer un juicio acerca de su licitud, incluso de oficio (conf. Devis

Echandía, H., Teoría general de la prueba judicial, Buenos Aires, 1981, t. 1, p. 541, n° 137).

Ahora bien, la cuestión de la validez de la prueba de grabaciones sonoras o visuales, hechas sin

consentimiento para hacerla valer en procesos civiles, es cuestión profundamente debatida,

con implicancias incluso constitucionales, que no puede ser soslayada desde la perspectiva de

una buena administración de justicia.

En efecto, para una postura, la grabación sonora obtenida subrepticiamente -encubierta o sin

consentimiento- es de carácter ilícita (conf. CNCom. Sala F, 3/12/2012, "Troncoso, Manuel

Jorge c/ Volkswagen Argentina S.A. s/ daños y Perjuicios") por ser contraria al derecho contra

la prohibición de injerencias arbitrarias y abusivas en la vida privada (conf. CNCiv. Sala D,

31/8/2004, "O., A.S. c/ F., J.D.D. s/ divorcio", con cita del art. 11, inc. 2, de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos), o bien a la garantía de inviolabilidad de la

correspondencia y de los papeles privados (CNCom.esta Sala D, en anterior integración,

18/5/1989, "Sananes, José F. c/ Unifarma S.A.", con cita del art. 18 de la Constitución

Nacional). Se dice, desde esta perspectiva, que la grabación subrepticia es una prueba ilícita,

que debe ser reputada absolutamente ineficaz, antes o después de su eventual asunción por el

tribunal (conf. Kielmanovich, J., Algo más sobre la ineficacia de la prueba ilícita, sobre

grabaciones telefónicas y sobre declaración de testigos excluidos, JA 2001-IV, p. 885;

Kielmanovich, J., Inadmisibilidad e ineficacia de la prueba de grabaciones telefónicas

subrepticias en el proceso civil, LL 2004-D, p. 961; véase también: Scolarici, G., en la obra

dirigida por Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado

con los códigos provinciales - análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2007, t. 7, ps.

362/363) Otra posición, en cambio, parece inclinarse, sin distinguir la materia discutida, hacia

una amplia admisión del valor probatorio de las grabaciones, asimilando su tratamiento al de

la prueba documental (conf. Palacio, L., op.cit., t. IV, p. 471, nota nº 142; Palacio, L., Un caso de

grabación de conversaciones telefónicas ofrecida como medio probatorio, ED 142-608;

Mazzinghi, G., Frente a la exagerada defensa del derecho a la intimidad, Doctrina Judicial,

1992-I, p. 145), o bien asignándole una eficacia indiciaria cuando se complementan con otros

medios de prueba, como son la confesional, la testimonial o la pericial (conf. Fenochietto, E. y

Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos

Aires, 1993, t. 2, p.360, n° 11). Desde esta perspectiva, se ha llegado a sostener que en contra

de la utilización de grabaciones no consentidas no puede argüirse ni una afectación al derecho

a la intimidad ni una trasgresión a la garantía de la inviolabilidad de los papeles privados y

correspondencia, pues los derechos y garantías constitucionales no son absolutos y estando en

juego la administración de justicia ".cuando se hallan en juego razones que no se refieren ya a

un individuo, sino a la colectividad, es necesario impedir que el desequilibrio producido por las

actitudes aisladas adquiera mayores dimensiones y gravite negativamente sobre aquella."

(conf. Colombo, L., Algunas consideraciones sobre la prueba fonográfica de los hechos, LL, t.

77, p. 679, esp. p. 683, n° 6).

Ahora bien, en opinión del suscripto, no pueden establecerse soluciones genéricas en uno u

otro sentido, debiendo darse respuestas adecuadas a las particularidades de cada caso (en

igual sentido: Badeni, G., Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 1160,

nº 379; Falcón, E., Tratado de la prueba, Buenos Aires, 2003, t. 1, ps. 805/806, n° 282).

A grandes rasgos, puede pensarse, por ejemplo, que en juicios donde se ventilan asuntos de

familia en los que quedan efectivamente involucrados episodios relacionados con la intimidad

del hogar y de las personas, las grabaciones subrepticias no pueden ser admitidas, salvo el

caso, desde ya, que el registro se haga en defensa de una persona en situación de

vulnerabilidad, como, por ejemplo, un niño o una mujer víctima de abuso (conf. Caramelo, G.,

El fruto del árbol venenoso en el proceso civil, LL 2013-C, p.140).

Pero en asuntos exclusivamente patrimoniales, como naturalmente son los comerciales, la

respuesta puede y debe racionalmente ser otra, pues las conversaciones que ordinariamente

tienen los sujetos en conflicto en ese marco de actuación no involucran, por definición,

situaciones vinculadas a la intimidad, a la vida interior o en soledad, sino al alcance de las

relaciones negociales entre ellos que, aunque pudieran estar alcanzadas por el llamado secreto

comercial, no están exentas de ser probadas por cualquier medio, incluso por conversaciones

grabadas en las que intervienen los propios partícipes, apareciendo la prohibición de su

registro, entonces, sólo dirigida a terceros, pero no entre ellos (en el mismo sentido, véase el

dictamen de la Procuración General de la Nación del 19/2/2019 en el ya citado caso "Serantes

Peña, Diego Manuel c/ Alves Peña, Jerónimo Francisco s/ ordinario" -COM 26.578/2012/CS1).

Así lo ha entendido también, en efecto, con inteligente rigor lógico y jurídico, el Superior

Tribunal de España, incluso para un ámbito diferente y más amplio que el precedentemente

referido, al establecer que, en verdad, no hay infracción al art. 18.3 de la Constitución

Española que garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales,

telegráficas y telefónicas (garantía equivalente a la de la inviolabilidad de la correspondencia

epistolar y papeles privados, del art.18 de nuestra Constitución Nacional), cuando sólo se

involucra a las personas entre las cuales la conversación o comunicación se dio, no implicando

en ese caso contravención alguna la retención, por cualquier medio, del contenido de lo

comunicado o conversado entre ellas.

Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto

fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este

punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria de ilícito

constitucional alguno.

Quien graba la conversación que tiene "con otro", en efecto, no conculca secreto alguno y tan

sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo

grabado. Por el contrario, quien graba una conversación "de otros" atenta,

independientemente de toda otra consideración, al derecho constitucional indicado. Lo que se

sanciona es, pues, la interceptación o el empleo de artificios para la escucha, transmisión,

grabación o reproducción, pero siempre sobre la base de que tales conductas, como es claro,

impliquen una injerencia exterior, de tercero, en la comunicación de que se trate (conf. Sup.

Trib. España, Sala 2a., sentencia nº 298 del 3/3/2013). De tal suerte, la grabación que un

particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el

atentado al secreto de las comunicaciones (conf. Sup. Trib. España, sentencia nº 1051 del

28/10/2009), debiendo distinguirse, como fue dicho, entre grabar una conversación de otros y

grabar una conversación con otros, pues no constituye violación de ningún secreto la

grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se

perpetúe (conf. Sup. Trib. España, sentencia nº 684 del 25/5/2004). Se insiste:el secreto de las

comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el

contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita

a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta

perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y

aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera

finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no

es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de

garantía constitucional alguna, porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha

sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que

el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el

emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que

no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulnera

el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, ni que ello deba determinar

imposibilidad de valorar la prueba que de la grabación se derive (conf. Sup. Trib. España,

sentencia nº 2081 del 9/11/2001; íd. sentencia nº 45/2014 de 7/2/2014).

La interpretación precedente es consistente, valga señalarlo, con la idea de que la garantía de

inviolabilidad de la correspondencia, que tiene ciertamente una dimensión de tutela de la

intimidad o reserva de los sentimientos u opiniones personales, se proyecta en nuestro art. 18

de la Carta Magna en el sentido específico de protección de la confidencialidad frente a

terceros, sean particulares o el Estado mismo (conf. Linares Quintana, S., Tratado de la Ciencia

del Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1978, t. 4, p. 631, nº 3804).

Así pues, por ejemplo, en asuntos estrictamente patrimoniales podría ser admitida como

prueba la grabación que refleja un reconocimiento de deuda (conf.Carbone, C., Repercusión

del documento informático y la prueba de grabaciones en el proces o, Revista

www.saij.jus.gov.ar pág. 1, Id SAIJ: DACF010074 -año 2001-), el pago de una obligación u otras

tantas hipótesis imaginables en las que el derecho patrimonial que tiene una de las partes

contra la otra podría ser acreditado por la grabación, incluso subrepticia, de lo declarado en

una conversación vinculada al tema.

Ahora bien, aunque en la especie el eventual carácter subrepticio de la grabación no

represente en sí mismo un definitivo óbice para su admisibilidad como prueba, sí es un

impedimento para ello el hecho de que, como lo exige la doctrina, las conversaciones

registradas no fueran sometidas al peritaje de un experto en foniatría (conf. Ponce, C.,

Estudios de los Procesos Civiles - Procesos de Conocimiento, Buenos Aires, 1998, t. 2, p. 50), o

tan siquiera que el registro sonoro fuese corroborado mediante algún otro elemento de juicio

en orden a su autenticidad, fidelidad y completitud -según las palabras del fallo apelado- pues

no es imposible que una grabación sea falseada (conf. Farina, J., Actas de asambleas de

sociedades comerciales - los grabadores - el escribano público, LL 1987-C, p. 669). En este

sentido, la afirmación de que el abogado de la demandada habría mostrado aquiescencia con

la toma de la grabación no luce corroborada por prueba alguna, ni el doctor Máximo Bomchil -

de él se trata, según la expresión de agravios- fue citado como testigo para ser interrogado

sobre el punto. Por otra parte, algunos de los testigos ofrecidos por el actor estuvieron

presentes en la asamblea del 6/11/2009 (fs. 11 y 63), pero ninguno de ellos fue preguntado

acerca de si podía reconocer el contenido de la grabación de que se trata. En suma, no existe

el más mínimo elemento que indique que la grabación de que se trata -cuya autenticidad fue

expresamente desconocida al contestar demanda; fs. 99 vta, cap.III in fine- se corresponda con

la que fue realizada en ese acto (en el mismo sentido: CNCom. Sala C, 29/9/2014, "Gosende,

Mario c/ Riva S.A. s/ ordinario" ).

Es estrictamente por esto último, en síntesis, que juzgo inadmisible como prueba la referida

grabación, cabiendo observar, a todo evento, que lo dispuesto por el art. 319 del Código Civil y

Comercial citado por el apelante no es aplicable a la especie, toda vez que el instrumento

particular referido por esa norma es un "texto", esto es, una expresión escrita (art. 286), tal

como surge de la letra del propio art. 319.

(c) Lo expuesto y concluido en el parágrafo precedente determina la ausencia de prueba -que

estaba a cargo del actor (art. 377 del Código Procesal)- referente la presencia de aspectos que

fueron alterados o deliberadamente omitidos en la confección del acta que documentó la

asamblea del 6/11/2009.

A todo evento, también gravitan en contra del actor los siguientes elementos de juicio.

I. Si los encargados de redactar el acta manipularon el contenido del documento -tal lo que se

dice en la demanda; fs. 56 vta.- de manera que pueda causarse un perjuicio a la sociedad o a

los accionistas, encuadraría ello en lo previsto por el art. 292 del Código Penal (conf. Molina

Sandoval, C., Tratado de las asambleas, Buenos Aires, 2009, p. 875). En ese supuesto contexto,

debió el actor concretar la denuncia criminal correspondiente. Pero no hay constancia de que

lo hubiera hecho.

II. En el desarrollo de la asamblea el actor tomó la palabra en dieciocho oportunidades. En

efecto: [i] en la etapa introductoria el señor Gosende realizó una moción de orden -pasar a

cuarto intermedio- que fue considerada y votada negativamente, y de seguido realizó una

manifestación sobre sus títulos accionarios que quedó registrada (fs. 11/12); [ii] con ocasión de

la designación de dos accionistas para firmar el acta, realizó una propuesta que no obtuvo

mayoría (fs.12); [iii] al considerarse los estados contables, tuvo once intervenciones -

manifestaciones, objeciones y consultas- que fueron respondidas en su totalidad (12/13); [iv]

en la consideración de los resultados de ejercicio, distribución de dividendos y constitución de

reservas, el actor realizó dos consultas que junto con sus respuestas quedaron registradas (fs.

13/14); y [v] en la consideración de la gestión y remuneración del directorio, realizó una

pregunta y, respondida que fue, seguidamente una propuesta (fs. 14).

En otras palabras, hay evidencia suficiente de que el señor Gosende tuvo amplia participación

en la asamblea mediante diferentes intervenciones suyas que quedaron reflejadas en el texto

del acta. Y si, por hipótesis, sus intervenciones no quedaron documentadas con la amplitud

que hubiera sido de su agrado (de eso se trata, en última instancia, todas y cada una de las

circunstancias enumeradas en fs. 56 vta./58), corresponde recordar que el acta debe resumir

lo tratado y decidido, no siendo necesario que sea una versión textual, total y pormenorizada

de lo deliberado, sino que basta con que sintetice clara y objetivamente lo resuelto (conf.

Sasot Betes, M. A. y Sasot, M. P., ob. cit., p. 331, nº 61 "a"; Molina Sandoval, C., ob. cit., ps.

865/866); criterio cuya pertinencia se ve reafirmada en el caso por la circunstancia de que las

invocadas objeciones cuya falta de transcripción motivan el agravio, fueron rechazadas por

una amplia mayoría, por lo que carece de relevancia práctica pretender que aquellas se

vuelquen íntegramente al acta (conf. Verón, A., ob. cit., t. 3, p. 886, nº 4 "b", texto y nota nº

15).

III. Si el actor ha entendido que la constatación notarial de fs.85/90 ".despierta una sospechosa

de connivencia." (fs. 471 vta.), daría cuenta ello de un motivo suficiente para el planteo de la

correspondiente redargución de falsedad, pero frente a la ausencia de esta última bien se

aprecia que semejante afirmación tiene un puro valor declamatorio.Por ello, corresponde

presumir la autenticidad del instrumento público de constatación y, fundamentalmente, de los

hechos cumplidos en presencia del escribano actuante (conf. Molina Sandoval, C., ob. cit., p.

844).

4º) Agravia al actor que la sentencia de primera instancia hubiera rechazado sus varias

observaciones al balance y demás estados contables cerrados al 30/6/2009, que fueron

aprobados en la asamblea del 6/11/2009.

Al respecto, comienzo por advertir que el peritaje contable rendido en autos concluyó que los

indicados documentos contables no se apartaron de las normas legales o técnicas que regulan

la materia (fs. 218, respuesta 8a.), y que la impugnación del actor a esa conclusión pericial (fs.

247/252) fue, empero, sin indicación suya alguna de cuál o cuáles serían las normas legales o

resoluciones técnico-contables que a su juicio fueron desoídas (véase respuesta del experto de

fs. 293, punto 8), omisión esta última que, obviamente, resta consistencia a la referida

impugnación y, correlativamente, desde la perspectiva de la sana crítica, afianza la eficacia

probatoria del dictamen (art. 377 del Código Procesal).

Ahora bien, independiente de lo anterior y para dar una respuesta jurisdiccional más amplia,

examinaré a continuación todas y cada una de las particulares observaciones promovidas por

el actor que son mantenidas ante esta alzada.

(a) Afirma el señor Gosende que el rubro "Contribuciones Sociales" está indebidamente

expresado en el Cuadro I del Balance, ya en la columna "Gastos de Administración", ya en la

columna "Gastos de Comercialización" (fs. 472 vta.).

Con relación a este aspecto la sentencia apelada reconoció que, efectivamente, hay error en la

expresión numérica de los parciales indicados correspondientes a las "Contribuciones Sociales"

según se trate de la columna "Gastos de Administración" o "Gastos de Comercialización". Pero

el fallo aclaró que, no obstante ello, los totales son coherentes con las contribuciones

patronales, de modo que se trata de un error "menor" que no repercute en la claridad de la

información contable brindada (fs.426).

Este último aserto, relativo a la existencia de un error "menor" que no afecta el principio de

claridad contable, no es considerado por el actor en su expresión de agravios sino con el

alcance que resulta de fs. 474 vta., esto es, haciendo preguntas retóricas que, en sí mismas, no

demuestran que la apreciación de la juez a quo en cuanto a la entidad del yerro fuese

desacertada.

Cierto es que la aprobación del Balance implica constatación de que no contenga datos falsos

o erróneos (conf. Garrigues, J., Tratado de Derecho Mercantil, Revista de Derecho Mercantil,

Madrid, 1947, t. I, vol. 2, p. 1088, nº 445), y que, por tanto, es impugnable la asamblea que

aprueba un balance confeccionado con error o fraude (conf. Halperín, I., Sociedades Anónimas,

Buenos Aires, 1974, p. 647; CNCom. Sala A, 24/6/2008, "Otero, Raúl c/ Colinas del Campo s/

ordinario"; CNCom. Sala B, 25/6/2014, "Barreiro, María Ester c/ Lomary S.A. y otros s/

ordinario"; CNCom. Sala D, 7/6/2018, "Janeiro de López Casariego, Josefa y otro s/ B. Flores y

Cía. S.A. s/ ordinario" ).

Pero no menos que lo anterior es que el cumplimiento del principio contable de veracidad

debe ponderarse con tolerancia, teniendo en cuenta la significación del balance (conf. Anaya,

J. y Podetti, H., Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y concordados,

Buenos Aires, 1965, t. II, ps. 47/48, texto y nota nº 253) y que, eventualmente, es posible

realizar la pertinente rectificación del estado contable continente de errores con sujeción a las

normas de exposición contable previstas a tal efecto por los Capítulos III (Sección G), Capítulo

IV (Sección B), y Capítulo VII (Sección B.14) de la Resolución Técnica N° 8 de la Federación

Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (conf.FACPCE, Memorando

Secretaría Técnica nº A-61), sin necesidad, por ende, de llegar al extremo de su invalidación

especialmente cuando, como ocurre en la especie, el error en juego es "menor" (calificación

no objetada por el apelante), habida cuenta que la impugnación judicial sólo puede ser exitosa

cuando la violación a la regla contable aplicable es de entidad suficiente -de minimus non curat

legis- o, dicho de otro modo, cuando tenga contenido jurídico (conf. Cabanellas de las Cuevas,

G., Derecho Societario - Parte General, Buenos Aires, 1999, t. 7, p. 311, nº 10). En esta materia,

en efecto, la figura del error es causa de anulabilidad cuando es sustancial y no cuando la

claridad del balance se perjudica solamente de manera no esencial (conf. Brunetti, A., Tratado

de las sociedades, Buenos Aires, 2003, t. II, p. 435, nº 604, texto y nota nº 32); de donde se

sigue que la violación irrelevante al principio de veracidad, no puede conducir a la invalidez de

la deliberación por carencia de interés del impugnante (conf. Maffei Alberti, A., Commentario

breve al diritto delle società, Wolters Kluwer - CEDAM, Milano, 2017, p. 1086, nº VII-7).

A la luz del entendimiento expuesto, la queja es improcedente.

(b) Adujo el actor en su demanda que la construcción y comercialización de un edificio por

parte de la demandada sito en la esquina de la Av. Paseo Colón y la calle Humberto Primo de

esta ciudad, no fue debidamente reflejada en el Balance, pues en el rubro "Inmuebles" se

aprecia que ".las ventas menos el costo, más los gastos generales, generan un quebranto de $

2.119.357." que es producto, según su parecer, del cobro "en negro" de un porcentaje del

precio de venta de las unidades correspondientes a la referida obra civil (fs. 57, punto f, y fs.

59, punto II.V.VIII).

Lo atinente a este punto fue considerado por la sentencia apelada señalando que:I) la

existencia de operaciones "en negro" no podía ser admitida sobre la base de palabras

expresadas por el presidente de la demandada que habrían quedado registradas en la

grabación tomada por el actor, ya que tal grabación no era prueba admisible; II) ninguna otra

prueba había demostrado la presencia de operaciones del indicado tenor; y III) la prueba

pericial contable no confirmó la existencia de quebranto alguno como relacionado a tal

supuesto ilícito (fs. 424).

El demandante también critica este aspecto del fallo. Pero señala no ya que los registros

contables omitieron contabilizar una parte del precio recibido por la comercialización de las

unidades del edificio, sino que se trata de ".una operación realizada totalmente en negro.",

extremo que lo deduce del hecho de que el presidente del directorio de Riva S.A., señor

Alberto L. Surace, testificó que esa empresa fue quien hizo los departamentos y los vendió,

pero el perito contador informó que no encontró registros contables sobre el particular. Más

adelante, afirma el señor Gosende que en el balance se incluyeron los egresos que demandó la

construcción, mas no los ingresos de las ventas de las unidades (fs. 472 vta./473).

El discurso del actor es harto confuso y no tiene sustento probatorio alguno. Digo, ante todo,

que es harto confuso, porque al promover la demanda aludió a una operación parcialmente en

negro, pero ante esta alzada que fue "totalmente" en negro, aunque afirmando de seguido,

con inconsecuencia lógica respecto de esto último, que el balance contabilizó los egresos

correspondientes.

Por otra parte, el testigo Surace no afirmó que Riva S.A. fuese la propietaria del inmueble en

cuestión, sino solamente que lo construyó y comercializó (fs. 288, respuesta 21), lo cual,

consiguientemente, no se contrapone a lo expresado por la perito contadora en el sentido de

que verbalmente le fue informado que el edificio de referencia ".no corresponde a Riva S.A." y

que no le fue posible ".encontrar registros correspondientes a tal edificio en la documentación

analizada." (fs.218, respuesta 6ª), pues bien se puede ser constructor y comercializador sin ser

propietario. Al respecto, por lo demás, conviene observar que el actor no ofreció informe de

dominio alguno y fue declarado negligente en la prueba informativa relacionada al

acompañamiento de las escrituras de venta de las unidades del referido inmueble (fs. 363), por

lo cual, como lo expresa la demandada en fs. 483 vta., punto 3.46, no está acreditado que el

bien sea de su propiedad. En suma: no hay certeza en punto a que el inmueble de referencia

haya debido ser contabilizado como un bien de uso y, en consecuencia, que la suma

contabilizada en concepto de venta de "inmuebles" (de cuya ponderación deduce el actor el

quebranto que denuncia) no refleje la totalidad de lo percibido, siendo, además, que por

separado se registran guarismos cuantitativamente mayores en concepto de ventas y servicios

de obras para terceros (fs. 20) y que, como lo expresó el peritaje contable, los gastos generales

no aparecen atribuidos específicamente a inmuebles (fs. 226, respuesta 19).

De otro lado, como bien lo señaló la señora juez a quo, de ninguna probanza surge evidencia

concluyente acerca de la presencia de operaciones "en negro", cabiendo recordar, por otra

parte, que este voto ha confirmado la inadmisibilidad probatoria de la grabación sonora de la

asamblea del 6/11/2009, por lo que concordando con lo expuesto en primera instancia (fs. 423

vta. y 424), no puede ese registro tenerse como comprobación -según se pretendió en la

demanda- de que el señor Amadeo Rivas hubiera admitido la existencia de porcentajes de

precios cobrados en ese carácter (fs. 57), extremo que ciertamente este último negó como

testigo (fs.283, respuestas 13 y 23) y frente a lo cual el señor Gosende no hizo repregunta

alguna.

En fin, si el demandante cree que esa operatoria "en negro" realmente sí existió, la actitud

esperable es que formalice la correspondiente denuncia penal.

(c) Cuestiona el actor, de otro lado, que en el detalle "Ventas y Costos de Ventas" del Estado

de Resultados no se hubiera registrado separadamente los guarismos que provienen de la

actividad agropecuaria y que, en cambio, ellos hayan sido contabilizados como "Otros ingresos

o egresos" ya que, afirma, ello es incompatible con la magnitud de los activos que los originan

(fs. 473).

El art. 64, inc. I, apartado a) de la ley 19.550 prescribe que en el Estado de Resultados debe

exponerse el producto de las ventas o servicios, agrupado por actividad.

Sin embargo, la Resolución Técnica nº 9 -Norma IV.A.1.d- considera meramente

"recomendable" que cuando la sociedad se dedicare simultáneamente a diversas actividades,

los ingresos y sus costos se expongan por separado para cada actividad. Por lo demás, falta un

criterio legal u objetivo para efectuar la clasificación de las actividades y es por ello que en la

práctica no prevalece la discriminación que exige la ley societaria (conf. Cabanellas de las

Cuevas, G., ob. cit., p. 400, texto y nota nº 34).

Así las cosas, no tratándose de un caso de omisión -pues el producido económico fue

contabilizado como "Otros ingresos o egresos"- sino de criterio contable, la queja postulada

carece de consistencia para ser atendida, más allá de todo juicio acerca de si la cifra

involucrada ($ 991.093,96; fs. 42) fue o no "despreciable" según lo expresado en fs. 473.

(d) No es dudosa la responsabilidad de los administradores societario respecto de la

confección del balance.

En el sistema societario si bien es la asamblea la que aprueba el Balance, resulta ser el

directorio su "autor" (esta Sala D, 28/10/2013, "Gianakis, Ricardo Miguel c/ D'Mode S.A.s/

ordinario" y sus citas). Es que la obligación de formación del balance constituye un deber

colegial de los administradores (conf. Frè, G., Società per azioni [Commentario del Codice Civile

a cura di A. Scialoja y G. Branca], Nicola Zanicheli Editore-Soc.Ed. del Foro Italiano, Bologna-

Roma, 1956, p. 509, n° 2), sin que ninguno pueda exonerar su responsabilidad, aun si no

hubiera tomado parte en la formación del balance o se hubiera negado a firmarlo (conf. De

Gregorio, A., De las sociedades y de las asociaciones comerciales, en la obra de Bolaffio-Rocco-

Vivante, "Derecho Comercial", Buenos Aires, 1950, t. 7, vol. II, p. 93, n° 401, texto y notas n° 23

y 24; Cabanellas de las Cuevas, G., ob. cit., t. 7, p. 276, espec. nota nº 19), o aun si, en la

práctica, el balance hubiera sido elaborado por un contador o por el departamento de

contaduría de la empresa, pues siempre corresponde ser evaluado por el directorio según sus

propios conocimientos contables y, en caso de no poseerlos, debe hacerse asesorar por los

propios contadores de la empresa o por terceros (conf. CNCom. Sala D, 28/8/2007, "Rodríguez,

Manuel Pedro c/ Engraulis S.A. s/ ordinario"; Favier Dubois, E. (h), Responsabilidades contables

de los directores - el caso de la confección de los estados contables, en la obra colectiva del

Instituto Argentino de Derecho Comercial "La responsabilidad de los administradores en las

sociedades y los concursos", Buenos Aires, 2009, p. 145, espec. p. 153; Verón A. V., Tratado de

los conflictos societarios, segunda parte, Buenos Aires, 2007, p. 19).

En el caso, empero, han quedado descartadas las infracciones que el actor denunció en la

confección de los estados contables, por lo cual no tiene cabida el reproche que, con tal

fundamento, levanta contra el directorio en fs.473 vta., sin perjuicio de reiterar que la

aprobación de la gestión del órgano de administración no ha sido materia de litigio.

5º) La asamblea del 6/11/2009 aprobó un monto total de $ 2.896.495 en concepto de

remuneraciones del directorio, en exceso del porcentaje previsto por el art. 261 de la ley

19.550 por el ejercicio de funciones técnico administrativas por parte de los directores, según

se dijo en el acto (fs. 14).

El actor impugnó esa decisión asamblearia por dos motivos: I) las tareas que desarrollan los

administradores involucrados no revisten carácter transitorio, sino que tienen carácter estable;

y II) las tareas cumplidas fueron las habituales dentro de la compañía, por lo que no justifican

una remuneración en exceso del límite fijado por el citado precepto de la ley societaria (fs. 61).

La sentencia de primera instancia rechazó la imp ugnación y contra ello también se alza el

actor (fs. 474 vta./475).

Veamos.

(a) Los requisitos para apartarse de los porcentajes establecidos en el art. 261 de la ley 19.550

y la admisión de la remuneración en exceso son: 1) la existencia de ganancias inexistentes o

muy reducidas; 2) el desempeño de los directores de comisiones especiales o funciones

técnico - administrativas; 3) que el tema figure en el orden del día; 4) que sea aprobado por la

asamblea; 5) que las remuneraciones en exceso se destinen expresamente a los directores que

se encuadren en el segundo supuesto anteriormente aludido (conf. CNCom, Sala A, 20/2/1989,

"Preinl Boguslav, E. c/ Manufactura Argentina de Porcelana SA"; CNCom. Sala B, 30/6/2009,

"Bertarini, Carlos P. c/ Difusora Marplatense S.A. s/ ordinario" ; CNCom. Sala B, 7/7/2005,

"Riviere de Pietranera, Lidia c/ Riviere e Hijos S.A.; Zaldívar, E. y otros, Cuadernos de Derecho

Societario, Buenos Aires, 1980, Vol. III, p.625).

El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos puede dar lugar a la impugnación de

cualquier accionista que hubiera estado ausente, o hubiera votado en contra, o que hubiere

votado favorablemente en base a una información falsa (conf. CNCom. Sala A, 3/5/2007,

"Multicanal S.A. c/ Supercanal Holding S.A. s/ ordinario").

(b) El actor no ha invocado el incumplimiento del primer requisito, como tampoco del quinto.

No obstante, puede fácilmente constatarse que efectivamente luce incumplido el recaudo de

la inexistencia de ganancias o de su carácter notoriamente reducido. En este sentido, la

utilidad neta o resultados no asignados del ejercicio en cuestión fue de $ 17.045.277,91 (fs.

31), esto es, el ejercicio no arrojó un quebranto ni las ganancias fueron reducidas aunque, por

hipótesis, pudieran ser calificadas como no extraordinarias según la ponderación hecha de

ellas en la Memoria del Directorio (fs. 26).

De su lado, de la lectura del acta de la asamblea del 6/11/2009 no surge que las

remuneraciones en exceso se hubieran destinado expresamente a los directores que

supuestamente habían cumplido funciones técnicoadministrativas.

Antes bien, el monto aprobado en exceso se atribuyó genéricamente a todos los integrantes

del directorio.

Lo exigible era una referencia concreta de las tareas realizadas por los directores que fundaba

tales honorarios (conf. CNCom. Sala E, 15/8/2011, "Sucesión de Francisco Javier Loyola c/

Automotores El Triángulo S.A. s/ ordinario" y sus citas).

(c) Tampoco luce acreditado debidamente el desempeño por los directores de funciones

técnico-administrativas, extremo que es un prius en la materia.

La prueba correspondiente, valga señalarlo, no incumbía al actor sino a la sociedad

demandada. Es la sociedad, en efecto, la que debe proveer la prueba de la pertinencia del

honorario fijado a los directores en exceso de límite ordinario, como hecho constitutivo de su

derecho a la excepción del art. 261 de la ley 19.550 (conf. CNCom.Sala B, 7/7/2005, "Riviere de

Pietranera, Lidia c/ Riviere e Hijos S.A."; Verón A., Tratado de los conflictos societarios -

segunda parte, Buenos Aires, 2007, ps. 496/497, nº 5, texto y jurisprudencia citada en notas nº

15, 16 y 17).

Y, en tal sentido, Riva S.A. ha pretendido probar el desempeño de las indicadas funciones

mediante la declaración de quienes supuestamente las habían desarrollado (fs. 112, punto

11.5, en lo pertinente), es decir, recurrió al testimonio de quienes obviamente podrían estar

interesados en mantener la decisión asamblearia impugnada, para no quedar eventualmente

expuestos, por falta de prueba contundente respecto de la importancia o especialidad de las

labores cumplidas, a reintegrar a la sociedad lo percibido (conf. CNCom. Sala D, 13/9/1996,

"Oswald, Victoria c/ Lalor S.A."; CNCom. Sala D, 18/6/2019, "Oversafe Seguros de Retiro S.A.

(en liquidación forzosa) c/ Courby, Juan Carlos y otros s/ ordinario" ; Gagliardo, M.,

Responsabilidad de los directores de sociedades anónimas, Buenos Aires, 2011, t. II, p. 1261).

En otras palabras, falta en tales testimonios el requisito de la ausencia de interés personal en

lo declarado, lo que afecta su fuerza probatoria (conf. Devis Echandía, H., ob. cit., t. II, ps.

120/121, n° 216, "i").

Pero aun si se hiciera abstraccion de lo anterior, las correspondientes declaraciones

testimoniales tampoco lograron el propósito para el cual fueron ofrecidas.

En efecto, el señor Ibañez dijo, gerente y director de la demandada, que participó en la

asamblea impugnada (fs. 11), declaró no recordar las razones por las cuales se aprobó el pago

de remuneraciones en exceso de lo dispuesto por el art. 261 de la ley 19.550 (fs. 238,

respuesta 15ª) y, antes bien, frente a la pregunta de si había hecho tareas adicionales a las

normales de director en el ejercicio cerrado el 30/6/2009, contestó que había hecho las tareas

habituales como lo venía haciendo en años anteriores (fs.237, respuesta 8ª). De su lado, el

señor Rossi -también director y gerente de la demandada durante el ejercicio en cuestión-

afirmó haber cumplido tareas que, a su juicio, fueron extraordinarias porque no eran

habituales (fs. 242 vta., respuesta 16ª y fs. 242, repregunta 4ª), pero lo cierto es que para

ejemplificar ello aludió a tareas que, ciertamente, nada tienen de necesariamente

extraordinario (véase fs. 242 vta., respuesta 8ª). Frente a la pregunta de si como director o

gerente había realizado tareas diferentes a las normales, el señor Grassi respondió que

durante el ejercicio cerrado el 30/6/2009 había realizado ".las mismas de siempre, nada

especial, no dejé de hacer ninguna y tampoco incorporé ninguna." (fs. 244, respuesta 8ª). En

fin, el testigo Surace dijo haber asumido la representación técnica y algunas legales en ciertas

jurisdicciones del país, pero sin dar ninguna precisión sobre una y otras (fs. 287, respuesta 8ª),

y al ser interrogado acerca de los motivos por los que se aprobó el pago de honorarios en

exceso del límite legal, dijo que eso no lo había aprobado él sino los accionistas (fs. 288,

respuesta 14ª), lo que por ser una obviedad no puede juzgarse sino como una respuesta

evasiva suya, máxime ponderando su asistencia en la asamblea del 6/11/2009 (fs. 11).

(d) Lo expuesto hasta aquí exime de toda definición acerca de si las funciones de la índole

invocada por la demandada deben ser ocasionales o permanentes, o si esa distinción es

indiferente tal como lo resuelven los proyectos de reforma societaria (véase el art. 261 del

Anteproyecto de Reformas a la Ley de Sociedades redactado por los doctores Anaya, Bergel y

Etcheverry; y art. 261 del Anteproyecto redactado por la Comisión designada por decreto DPP

58/18 del Honorable Senado de la Nación).

(e) Contra lo pretendido por la demandada (fs. 486 vta., punto 3.79), lo concluido por la perito

contadora en el sentido de no haberse alcanzado el 25% previsto por el art. 261 de la ley

19.550 (fs.221, punto 13), no abona fundadamente la defensa. Esto es así, porque la experta

computó el límite máximo sin detraer del resultado del ejercicio las reservas legal y facultativa

mencionadas en fs. 27, las que por ser "ganancias retenidas" deben tenerse en cuenta para la

determinación de la "utilidad computable" (conf. Verón A., Tratado de los conflictos

societarios - segunda parte, Buenos Aires, 2007, ps. 503/504).

Así pues, el exceso retributivo estuvo dado, efectivamente, entre la diferencia de la suma

aprobada en el punto 3 del orden del día de la asamblea del 6/11/2009 ($ 1.266.000) y la suma

mayor de $ 2.896.495 aprobada en el punto 4 (fs. 14).

(f) En las condiciones que anteceden, corresponde revocar parcialmente la sentencia y admitir

la demanda en orden a lo resuelto en el punto 4 del orden del día de la asamblea del

6/11/2009, exclusivamente en cuanto aprobó una remuneración superadora del límite

establecido por el art. 261 de la ley 19.550.

6º) A fs. 475 el actor solicita que también se haga lugar a sus planteos vinculados al pago

anticipado de cuotas no vencidas en moratorias y la constitución injustificada de una reserva

facultativa.

La solicitud, empero, se agota en su desnuda formulación ya que no es acompañada de una

crítica concreta y razonado de lo argumentado y resuelto sobre los indicados temas en la

sentencia de primera instancia (fs. 425 y vta./426, punto "j").

Consiguientemente, no puede decirse que exista un verdadero agravio que esta alzada deba

examinar (arts. 265 y 266 del Código Procesal).

7º) Por lo expuesto, voto porque se revoque parcialmente la sentencia de la instancia anterior

y, en consecuencia, se admita la demanda con el efecto de declarar la nulidad parcial de la

asamblea ordinaria de Riva S.A. del día 6/11/2009, en cuanto a lo resuelto en el punto 4 del

orden del día, bien que exclusivamente en lo atinente a la aprobación de una remuneración en

exceso del límite establecido por el art.261 de la ley 19.550.

De acuerdo a lo dispuesto por los arts. 71 y 279 del Código Procesal, las costas de ambas

instancias deben imponerse en el 70% al actor y en el 30% restante a la sociedad anónima

demandada.

Así lo propongo al acuerdo.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar parcialmente la sentencia de la instancia anterior y, en consecuencia, admitir la

demanda con el efecto de declarar la nulidad parcial de la asamblea ordinaria de Riva S.A. del

día 6/11/2009, en cuanto a lo resuelto en el punto 4 del orden del día, bien que

exclusivamente en lo atinente a la aprobación de una remuneración en exceso del límite

establecido por el art. 261 de la ley 19.550.

(b) Las costas de ambas instancias deben imponerse en el 70% al actor y en el 30% restante a

la sociedad anónima demandada (arts. 71 y 279 del Código Procesal).

(c) En atención a la forma en que se decide, corresponde fijar los honorarios de los

profesionales intervinientes de conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del Código

Procesal.

(d) Debe comenzar por señalarse que la presente fijación de estipendios habrá de efectuarse

con el arancel vigente al momento en que las tareas profesionales objeto de retribución

fueron cumplidas (en similar sentido, esta Sala, 13.3.18, "Skillmedia S.R.L. c/ Estudio ML S.A. s/

ordinario", expte. n° 36208/2015) y que las pretensiones de autos no poseen un monto cuya

significación económica pueda ponderarse objetivamente (esta Sala, 30.10.18, "Duric, Juan

José c/ Dursim Trading S.A. y otros s/ ordinario"; 26.9.17, "Macagno, Jorge Alberto y otro c/

Cítricos Concordia S.A. y otros s/ ordinario", y 29.12.16, "Pittera, Rodolfo Pablo c/ Trascopier

S.A.s/ ordinario").

Con tales pautas, y ponderando las etapas procesales efectivamente cumplidas por cada uno

de los profesionales intervinientes, fíjanse los emolumentos en ($.) para el letrado

patrocinante de la actora, Héctor Carlos Falcón; en ($.) para el letrado en el mismo carácter y

por la misma parte, Juan Rodolfo Ojea Espil; en ($.) para la letrada apoderada de la

demandada, María Fernanda Silvestri; en ($.) para el letrado patrocinante por la misma parte,

Javier Martín Petrantonio; en ($.) para el letrado apoderado de la demandada, Hugo Pedro

Lafalce; en ($.) para el letrado en el mismo carácter y por la misma parte, Martín Torres Girotti;

en ($.) para el letrado patrocinante de la demandada, Maximiliano Antonio Olivera Díaz, y en

($.) para la perito contadora, Liliana Silvia Steren (arts. 6, 7, 9, 10, 19 inc. b a f, 37 y 38, ley

21.839 y art. 6, decreto ley 16.638/57).

Por las labores desarrolladas en la incidencia decidida en fs. 363, fíjanse los emolumentos en

($.) para el letrado patrocinante de la demandada, Martín Torres Girotti, y en ($.) para su

apoderado, Hugo Pedro Lafalce (art. 33, ley 21.839).

Por los trabajos efectuados ante esta Alzada, regúlanse en .UMA, equivalentes a la fecha a ($.)

para el letrado patrocinante de la actora, Héctor Carlos Falcón; en .UMA, equivalentes a la

fecha a ($.), para el letrado patrocinante de la demandada, Martín Torres Girotti, y en .UMA,

equivalentes a la fecha a ($.), para su apoderado, Hugo Pedro Lafalce (arts. 30 y 51, ley 27.423

y Acordada CSJN 20/19).

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al

Juzgado de origen.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación

(Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13).

Pablo D. Heredia

Juan R. Garibotto

Gerardo G. Vassallo

Horacio Piatti

Secretario de Cámara