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Pratique du droit des affaires - droit international des affaires Cours du 26 mars 2010 - Institut d’Etudes Politiques d’Aix-en-Provence Me Jean-François Louit Maître de conférences associé. Sommaire général. Introduction Définition Objet Sources Statut international des sociétés - PowerPoint PPT Presentation

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TITRE DE LA PRESENTATION Date 200512 rue Magellan, 75008 Paris, France Tel : +33 (0)1 5856 4848 www.ws-a.com
Pratique du droit des affaires - droit international des affaires
Cours du 26 mars 2010 - Institut d’Etudes Politiques d’Aix-en-Provence
Me Jean-François Louit
Nationalité des sociétés
Traitement spécifique du droit communautaire : droit d’établissement et les personnes morales communautaires
Opérations internationales des sociétés
Contexte économique
Explosion des échanges internationaux depuis la seconde guerre mondiale dans le cadre d’un monde globalisé
Augmentation des questions juridiques liées à cette activité
Ensemble des règles applicables, dans un contexte juridique transfrontalier, aux personnes morales ayant un but lucratif
Règles matérielles notamment en droit communautaire
Règles de conflit de lois, ex. société allemande faisant une opa en France
Critère d’internationalité
« flux et reflux au-delà des frontières », Civ., 17 mai 1927
Contrat qui se rattache à des normes juridiques émanant de plusieurs Etats, CA Paris 19 juin 1970
Exemple contrat de cession d’actions
*
Droit international des sociétés au carrefour
du droit international privé / droit du commerce international
du droit communautaire
des règles nationales régissant la question concernée
Droit international des sociétés : droit international des affaires selon l’angle de vue des sociétés
Autres intervenants
les Etats et organismes / personnes publics
Immunité de juridiction (permet à l’Etat de soustraire aux tribunaux étrangers mais uniquement pour les actes liés à la souveraineté)
Immunité d’exécution sauf biens affectés à une activité économique
les organisations internationales / barrières commerciales
GATT: accord signé le 30 octobre 1947 mais aussi l’instance gérant le traité et son application
OMC : organisation internationale – règlement des différents
Clause de la nation la plus favorisée (droits de douane)
Clause du traitement national ex. voitures
Prohibition des restrictions quantitatives
Règles spéciales sur les services, les DPI
Objectif commun : plus grande efficacité et équité / droit international économique
les personnes physiques
Statut international des sociétés
Création, établissement
Loi et jurisprudence nationales
Dérivé : directives et règlements, ex. relatives aux marchés financiers
Jurisprudence CJCE
*
Confidentiel
Page *
Statut international des sociétés - Critères de la Lex societatis ou loi applicable
Activité internationale vs. activité nationale
2 ordres ont vocation à s’appliquer
Celui dans lequel l’acte est accompli
Celui dans lequel la société a son siège
Loi qui s’applique en permanence à la société: constitution, organisation des pouvoirs etc.
2 méthodes de détermination
Siège social réel
Simplicité vs. exigence
« Les sociétés dont le siège social est situé en territoire français sont soumises à la loi française » - article 210-3 du code de commerce
*
Confidentiel
Page *
Statut international des sociétés - Fonctions de la lex societatis ou loi applicable
Gouverne l’organisation interne de la société ainsi que ses rapports avec les tiers – statut personnel des sociétés
Absence de précision en droit interne sur le champ d’application de la lex societatis
Constitution : forme sociale, conditions de validité
Emission et régime des titres de capital
Mais loi du contrat pour les titres ne donnant pas accès au capital
Fonctionnement de la société
Droit aux dividendes, droit de vote
Cession de titres : liberté contractuelle (règlement Rome I du 17 juin 2008)
Détermination et fonctionnement des organes sociaux
Statut et responsabilité des dirigeants / obligation de se renseigner
Disparition de la société (dissolution / liquidation ou fusion / scission)
Limites des lois de police applicables
*
Statut international des sociétés - nationalité des sociétés ?
En matière de personne morale, expression d’une allégeance à un Etat
Critères en concurrence
Siège social :
Lieu d’enregistrement de la société (adresse du siège social et immatriculation au greffe des sociétés)
Lieu du centre de direction (assemblée générale, conseil d’administration) – siège réel
Contrôle de la société, ex. utilisation en temps de guerre, critère exceptionnel
Critère unique / critère variable ? Notion qui n’est pas définie par un texte général
Position des tribunaux français
« La nationalité est en principe déterminée par la situation de son siège social »
« … défini comme le siège de direction effective et présumé par le siège statutaire » (cf. texte)
Double critère juridico-économique : moyen matériels (exploitation) et intellectuels (décision) de promouvoir son but social même si instructions de l’extérieur
Prise en compte exceptionnelle du critère du contrôle
Loi du 1er août 1988 sur les entreprises de presse
*
Statut international des sociétés - Fonctions de la nationalité
Jouissance de certains droits en droit interne (règlementations discriminatoires)
Distinction aux termes du traité de Rome entre les sociétés européennes et non-européennes – ex. en matière d’investissements / libre établissement
Jouissance de droits conditionnée par le bénéfice de traité internationaux
Protection diplomatique
CJCE Barcelona Traction 5 février 1970 : droit de l’Etat dont la société est ressortissante
CJCE Elettronica Sicula 20 juillet 1989 : certains droits pour l’Etat dont les actionnaires sont ressortissants
Critère de détermination de la loi applicable?
Critère classique – arrêt Cass 21 décembre 1987 (cf. texte) société écossaise / compétence des dirigeants pour signer un cautionnement
Evolution doctrinale – arrêt Cass 8 décembre 1998 (cf. texte)
*
Statut international des sociétés - Reconnaissance des sociétés étrangères
Admission sur le territoire national de l’existence et des effets d’une personne juridique étrangère
Fondement de la personnalité morale ?
Fiction ou réalité
Situation des personnes physiques qui ne perdent pas leur personnalité juridique en passant la frontière
2 système s’opposent :
Système d’incorporation qui admet qu’une société est valablement créé dès lors qu’elle est régulièrement constituée selon le droit d’un Etat étranger. Ex. Uk
Système du siège réel qui suppose que la régularité de l’immatriculation n’est pas suffisante puisqu’il faut encore que le siège soit encore le siège social effectif. Ex. Belgique
Droit français est une variante de la première approche
*
Droits des sociétés étrangères
Article 11 du code civil : mêmes droits à la société étrangère que ceux accordés aux français dans l’Etat étranger concerné …
sous réserve de ceux qui leur sont expressément refusés … (par exemple L. 145-13 du code de commerce sur le renouvellement du bail sous réserve d’un accord international applicable aux sociétés étrangères concernées
Impact de la lex societatis : les sociétés étrangères doivent avoir la capacité de jouir des droits accordés en France en vertu de la loi qui leur est applicable – ex. APE
Ne peuvent avoir plus de droit que les sociétés françaises comparables
Obligations des sociétés étrangères
Immatriculation au registre du commerce du tribunal dans le ressort duquel leur premier établissement en France est constitué (R. 123-35 du code de commerce)
Déclaration au préfet du dirigeant étranger qui dirige une société en France sans y résider (art. L. 122-1 du code de commerce)
Carte de séjour temporaire pour le dirigeant étranger dirigeant une société en France et y résidant (art. R. 313-3-1 du code de commerce) – s’applique à certains associés
*
Compétence juridictionnelle
Tribunaux français compétents en raison des critères de compétence territoriale énoncés par le Code de procédure civile
Art. 42 compétence de la juridiction du lieu où demeure le défendeur (siège réel)
Art. 43 lieu d’établissement pour les personnes morales
Exceptions art. 14 et 15 du code civil : permet aux français d’attraire devant les tribunaux français une société étrangère
Exceptions du droit communautaire (Règlement n°44/2001 du 22 décembre 2000)
Compétence exclusive de l’Etat membre avec lequel le litige présente un lien jugé significatif sur certaines questions (droits réels immobiliers, validité des brevets, marques etc.)
Litige salarié / employeur
*
Règles communautaires spécifiques – Droit d’établissement
Etablissement : implantation matérielle dans un Etat afin d’y exercer une activité économique – pas de modification juridique
Difficulté pratique du changement de l’établissement principal – établissement secondaire
Art. 48 du Traité : liberté d’établissement des sociétés des Etats membres de l’Union Européenne - Application du droit communautaire si siège statutaire ou principal établissement dans un Etat membre
Evolution de la jurisprudence CJCE
Daily Mail (27 septembre 1988) :
société UK voulant devenir résidente fiscale néerlandaise et mettre en place un établissement secondaire aux PB
Autorités fiscales UK s’y oppose
CJCE rejette la demande de la société (fondement transfert de siège)
Centros (9 mars 1999):
Remise en cause par le Danemark d’un établissement secondaire d’une société britannique au motif que celle-ci manquait de consistance dans son territoire d’origine
Danemark condamné pour entrave à la liberté d’établissement
Inspire Arts (30 septembre 2003)
*
Caractéristiques de la SE :
Responsabilité des actionnaires limitée au montant de leurs apports
Le siège statutaire et l’administration centrale ne peuvent être dissociés
Possibilité de faire appel public à l’épargne
*
Les textes :
Règlement CE n° 2157/2001 du 8 octobre 2001 « relatif au statut de la SE »
Directive n° 2001/86/CE du 8 octobre 2001 « complétant le statut de la SE pour ce qui concerne l’implication des travailleurs »
Loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie (dite loi Breton)
Décret n° 2006-448 du 14 avril 2006 relatif à la société européenne
*
La hiérarchie des normes:
_________________
1 – Droit national applicable aux SE (en France : loi Breton)
2 – Droit national applicable aux SA
3 – Liberté statutaire (mêmes conditions que pour les SA)
Pour les matières régies par le Règlement
Pour les matières non régies par le Règlement
*
Création par la voie de transformation:
Filiale
SA
SpA
Transformation
SE
Filiale
SpA
Création par la voie de fusion:
Fusion par absorption:
Apports
Apports
SA
SpA
SE
Création par constitution d’une SE Holding :
Avant
Après
Aktieselskaber
SE
SA
Aktieselskaber
50%
50%
Filiale
SA
Aktieselskaber
Succursale
SA
Création par constitution d’une SE par filiale :
Souscription aux actions
Implication des salariés
Le système d’implication des salariés doit être mis en place dans toute SE, indépendamment :
du mode de constitution
Implication = information, consultation ou participation :
Information = information au sein de la SE
Consultation = dialogue, échange en vue d’un avis sur les mesures envisagées, qui pourra être pris en compte par les dirigeants de la SE
*
Publication du projet de constitution d’une SE
Date limite pour porter le projet à la connaissance des organisations syndicales
J + 30
Constitution du GSN
(dès que possible)
Possibilité de ne pas entamer les négociations ou de les clore (et d’appliquer les règles existantes)
M
M + 6 mois
accord obtenu sur l’implication
- mise en place des dispositions a minima (Comité de la SE)
engagement des dirigeants de mettre en place les dispositions
a minima (Comité de la SE)
M + 12 mois
Possibilité de reprise des négociations
M + 24 mois
Si création d’un comité de la SE : nouvelle négociation
M + 48 mois
Fonctionnement de la société européenne
Structure identique à la SA (AG et un système moniste ou dualiste) avec quelques particularités :
Direction et administration :
possibilité de nommer les 1ers membres des organes de la SE pour plus de 3 ans (6 ans maximum)
possibilité statutaire de déroger à la règle du quorum dans les organes de direction
possibilité pour le directoire de comprendre jusqu’à 7 membres
Assemblée générale :
droit de convoquer une AG octroyé aux actionnaires représentant 10% au moins du capital social (ou moins si les statuts le prévoient)
calcul des majorités (simple ou des 2/3) en fonction des « voies exprimées »
SE unipersonnelle :
en cas de constitution d’une SE filiale unipersonnelle, aucune d’obligation pour les dirigeants de détenir une action
*
Fonctionnement de la société européenne
Le législateur français a voulu rendre attractif le statut de la SE « française » ne faisant
pas APE :
des clauses restreignant la libre négociabilité des actions :
clauses d’agrément
clause d’exclusion
(leur adoption ou modification ne peut toutefois intervenir qu’à l’unanimité des actionnaires)
des clauses de changement de contrôle
Clauses inspirées de la SAS
*
Fiscalité :
SE soumise au régime d’imposition de droit commun applicable aux SA : IS (pas de régime d’imposition spécifique pour la SE)
Création :
création par voie de transformation : pas de conséquences en l’absence d’une personne morale nouvelle et du changement de régime fiscal
création par voie de fusion et de constitution d’une SE filiale : neutralité fiscale en application de la directive fusion
création par voie de holding : neutralité fiscale pour les actionnaires résidents de France
*
Fusions transfrontalières :
Difficultés pour procéder à des fusions transfrontalières sauf mise en place de montages de substitution complexes et coûteux en raison de :
l’absence de texte européen
problèmes de reconnaissance mutuelle des sociétés et la loi applicable (conflit de lois)
la non reconnaissance des principes de transfert universel du patrimoine automatique dans certains pays
l’exigence de l’unanimité des actionnaires de l’absorbée (changement de nationalité)
Possibilité de fusionner des sociétés d’Etats membres différents à travers la constitution d’une SE:
décision prise à la majorité prévue pour les AGE
transfert universel du patrimoine affirmé
neutralité fiscale en application de la direction Fusion
corpus de règle commun pour la procédure et les formalités
*
Mobilité :
Les sociétés ne pouvaient librement transférer leur siège social au sein de l’UE en raison :
d’une incompatibilité entre transfert de siège social et conservation de la personnalité morale
de l’exigence d’une décision à l’unanimité des actionnaires
de conséquences fiscales lourdes au niveau de la société et de ses actionnaires (régime de la cessation d’entreprise)
Le transfert du siège social d’une SE de France vers un autre Etat membre et vice versa est possible et « ne donne lieu ni à dissolution ni à création d’une personne morale nouvelle » :
décision de transfert du siège de la SE prise à la majorité des 2/3 des voix
contrainte : l’administration centrale doit suivre le siège sous peine de liquidation
*
Restructuration :
Possibilité de simplifier la structure par la création d’une SE holding chargée de la gestion financière qui détiendra des filiales à 100% ou des succursales dans divers pays de l’UE.
Avantages :
allègement de la gouvernance d’entreprise et de la chaîne des responsabilités au sein du groupe
possibilité d’avoir des filiales SE détenues à 100 %
corpus de règle de fonctionnement s’appliquant communément quelle que soit la localisation du siège de la SE (ex : mise en place d’un ensemble de structures monistes ou dualistes)
Label Européen :
*
Exemples pratiques de SE :
La société française SCOR est en cours de transformation et de restructuration :
création de SCOR SE et SCOR VIE par voie de transformation
création de SCOR P&C SE par voie de fusion par absorption de ses deux filiales allemande et italienne
Allianz est désormais une SE :
création d’Allianz SE par voie de fusion par absorption de sa filiale italienne
restructuration du groupe en « râteau »avec la SE comme tête de groupe
*
Confidentiel
Page *
Conclusion
La SE est une réelle nouveauté permettant les opération de mobilité au sein de l’UE jusqu'alors impossible
La SE suscite l’intérêt de grands groupes tels que Airbus, Suez
La SE, un modèle (déjà) bientôt dépassé…
… en raison de l’entrée en vigueur le 15 décembre 2007 de la directive fusion transfrontalière et du projet de directive transfert de siège…
… pas forcément :
le système d’implication des salariés devra toujours être appliqué en cas de fusion transfrontalière qu’il y ait une création de SE ou pas
*
Personnes morales communautaires – Small business act / société privée européenne
Proposition de règlement européen en cours d’étude n°2008/0130 – accueillie favorablement par le Parlement européen le 10 mars 2009
Contexte
8% ont une activité transfrontalière
5% possèdent une filiale à l’étranger
Objectif : faciliter l’activité des PME au sein du marché unique
Réduction des coûts
Souplesse de fonctionnement
Neutralité fiscale par rapport aux autres formes de société
Société par actions à responsabilité limitée au capital de un euro
Régie par
Les dispositions de ses statuts (grande liberté statutaire) puis par
Les dispositions de la loi applicable (qui est la loi du siège)
Régime unifié avec peu de renvois à la loi nationale
Autres caractéristiques importantes
Doit avoir une activité transfrontalière (afin d’éviter les fraudes)
Détermination de la structure de gestion par les statuts : direction / actionnaires
Régime de la participation des travailleurs de la loi applicable
*
Personnes morales communautaires - GEIE
Règlement du 25 juillet 1985 2137/85 et 252-1 à 252-13 du code de commerce
Constitution du groupement
Conclusion d’un contrat entre sociétés dotées de la personnalité morale et ayant leur siège statutaire et le lieu d’administration central sur le territoire de l’UE ainsi personnes physiques
Immatriculation … en France au registre du commerce et des sociétés
Capacité juridique dès l’immatriculation
Loi où le groupement a son siège
Objet du groupement
Faciliter et développer l’activité économique de ses membres
Doit avoir un lien avec l’activité de ses membres et ne peut avoir qu’un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci
Financement
Fonctionnement
Gérant
*
Personnes morales communautaires - GEIE
Possibilité de transfert du siège du groupement avec ou sans changement de la loi applicable
Unanimité des membres
Instrument juridique de coopération transfrontalier et non d’intégration
Pas de pouvoir de direction de l’activité de ses membres
Prohibition des prises de participation
*
Investissements internationaux – droit international
Est-ce que je peux investir dans un pays étranger et à quelles conditions ?
Débat sur le rôle du droit international en matière d’investissement dans la deuxième moitié du Xxème siècle (décolonisation, importance croissante des nouvelles technologies)
Déséquilibre entre un Etat souverain et une personne morale privée
Protection de la société étrangère sur le marché considéré
Quête d’un droit universel dans le cadre de l’OCDE (pas de pays émergent, ni PVD) afin de promouvoir la liberté de mouvement des capitaux
Code de libéralisation des mouvements de capitaux du 18 décembre 1961
Déclaration sur l’investissement international du 21 juin 1976
Projet de convention sur la protection des biens étrangers du 12 octobre 1967
Projet d’accord multilatéral sur l’investissement (AMI)
Avancées du droit international des investissements
Pratique des contrats d’Etat
Clauses spécifiques : intensité des obligations, clauses pénales, clauses limitatives de responsabilité, force majeur
Jurisprudence arbitrale
2400 traités bilatéraux en vigueur
*
Investissements internationaux – droit national sous l’emprise du droit communautaire
Toute restriction aux mouvements de capitaux et aux paiements entre Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers est interdite (art. 73 B du traité sur l’UE). Ne porte pas atteinte notamment :
aux restrictions existant au 31 décembre 1993
À la possibilité d’appliquer une législation fiscale faisant une distinction entre les contribuables selon leur lieu de résidence ou d’investissement des capitaux
Les relations financières entre la France et l’étranger sont libres (art. 151.1 du code monétaire et financier).
Possibilité de soumettre à déclaration, autorisation ou contrôle les investissements étrangers mettant en cause les intérêts nationaux (art. 151 -2 du code monétaire et financier)
Secteurs concernés (art. 151-3 du code monétaire et financier)
Activités de nature à porter atteinte à l’ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale
*
Investissements internationaux – droit national sous l’emprise du droit communautaire
Définition des secteurs différentes selon la qualité de l’investisseur: communautaire ou non communautaire (R 153-2 et R 153-5 du code monétaire et financier)
Sont concernés par la procédure d’autorisation les investisseurs directs dans une « entreprise » de droit français (R 153-1 du code monétaire et financier)
Prise de contrôle au sens de 233-3 du code de commerce
Acquisition de branche d’activité
Opération sur capital dès lors que franchissement direct ou indirecte du seuil du 1/3 du capital
Autorisation préalable du Ministère de l’Economie
Répond en principe dans les 2 mois mais
Absence de réponse ne vaut pas autorisation
Possibilités d’affecter l’autorisation de conditions
Sanctions pénales et nullité absolue de l’investissement
Déclarations statistiques au Trésor ou auprès de la Banque de France (art. 152 -1 du code monétaire et financier)
Critiques de la Commission à la France en cours (patriotisme économique)
Discrimination étrangers / français par rapport à la menace pesant sur l’ordre public
Secteurs trop larges : casino
Quel patriotisme économique aujourd’hui ?
Patriotisme…

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