sommaire général

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Pratique du droit des affaires - droit international des affaires

Cours du 26 mars 2010 - Institut d’Etudes Politiques d’Aix-en-Provence

Me Jean-François LouitMaître de conférences associé

Confidentiel

Sommaire général

Introduction Définition Objet Sources

Statut international des sociétés Lex societatis ou loi applicable Nationalité des sociétés Reconnaissance des sociétés étrangères Traitement spécifique du droit communautaire : droit d’établissement et les personnes morales

communautaires

Opérations internationales des sociétés Les investissements internationaux Les rapprochement entre sociétés Les opérations commerciales La faillite internationale

Confidentiel

Introduction – définition du droit international des sociétés

Contexte économique Explosion des échanges internationaux depuis la seconde guerre mondiale dans le

cadre d’un monde globalisé Augmentation des questions juridiques liées à cette activité

Ensemble des règles applicables, dans un contexte juridique transfrontalier, aux personnes morales ayant un but lucratif Règles matérielles notamment en droit communautaire Règles de conflit de lois, ex. société allemande faisant une opa en France

Critère d’internationalité « flux et reflux au-delà des frontières », Civ., 17 mai 1927 Contrat qui se rattache à des normes juridiques émanant de plusieurs Etats, CA Paris

19 juin 1970 Exemple contrat de cession d’actions

Confidentiel

Introduction – Objet du droit international des sociétés

Droit international des sociétés au carrefour du droit international privé / droit du commerce international du droit communautaire des règles nationales régissant la question concernée

Droit international des sociétés : droit international des affaires selon l’angle de vue des sociétés

Autres intervenants les Etats et organismes / personnes publics

Immunité de juridiction (permet à l’Etat de soustraire aux tribunaux étrangers mais uniquement pour les actes liés à la souveraineté)

Immunité d’exécution sauf biens affectés à une activité économique

les organisations internationales / barrières commerciales GATT: accord signé le 30 octobre 1947 mais aussi l’instance gérant le traité et son application OMC : organisation internationale – règlement des différents

Clause de la nation la plus favorisée (droits de douane) Clause du traitement national ex. voitures Prohibition des restrictions quantitatives Prohibition du dumping et des subventions à l’exportation Règles spéciales sur les services, les DPI

Objectif commun : plus grande efficacité et équité / droit international économique

les personnes physiques

Confidentiel

Introduction – objet du droit international des sociétés

Statut international des sociétés Nationalité / Loi applicable Reconnaissance par les Etats

Opérations économiques internationales réalisées par les sociétés Création, établissement Investissements Activité commerciale et financière Difficultés financières / faillites

Confidentiel

Introduction – sources du droit international des sociétés

Loi et jurisprudence nationales

Code civil

Code de commerce

Code monétaire et financier

Droit communautaire

Traités : CEDH, Traité de la Communauté Européenne

Dérivé : directives et règlements, ex. relatives aux marchés financiers

Jurisprudence CJCE

Droit international : traités bilatéraux et multilatéraux

Droit qui n’a pas encore atteint sa pleine maturité

Confidentiel

Statut international des sociétés - Critères de la Lex societatis ou loi applicable Activité internationale vs. activité nationale

2 ordres ont vocation à s’appliquer Celui dans lequel l’acte est accompli Celui dans lequel la société a son siège

Loi qui s’applique en permanence à la société: constitution, organisation des pouvoirs etc.

2 méthodes de détermination Incorporation – équivalent au siège social statutaire Siège social réel Simplicité vs. exigence

« Les sociétés dont le siège social est situé en territoire français sont soumises à la loi française » - article 210-3 du code de commerce

Siège social pas opposable aux tiers si siège réel est situé dans un autre lieu (théorie de l’apparence)

Confidentiel

Statut international des sociétés - Fonctions de la lex societatis ou loi applicable

Gouverne l’organisation interne de la société ainsi que ses rapports avec les tiers – statut personnel des sociétés

Absence de précision en droit interne sur le champ d’application de la lex societatis Constitution : forme sociale, conditions de validité Emission et régime des titres de capital

Mais loi du contrat pour les titres ne donnant pas accès au capital

Fonctionnement de la société Droit aux dividendes, droit de vote Cession de titres : liberté contractuelle (règlement Rome I du 17 juin 2008) Détermination et fonctionnement des organes sociaux Statut et responsabilité des dirigeants / obligation de se renseigner Disparition de la société (dissolution / liquidation ou fusion / scission)

Limites des lois de police applicables Loi de police boursière : dispositions du RG AMF s’appliquent à tout intervenant sur les marchés

réglementés français

Sociétés qui ne sont pas exclusivement rattachés à la loi d’un Etat

Confidentiel

Statut international des sociétés - nationalité des sociétés ?

En matière de personne morale, expression d’une allégeance à un Etat

Critères en concurrence Siège social :

Lieu d’enregistrement de la société (adresse du siège social et immatriculation au greffe des sociétés) Lieu du centre de direction (assemblée générale, conseil d’administration) – siège réel

Contrôle de la société, ex. utilisation en temps de guerre, critère exceptionnel

Critère unique / critère variable ? Notion qui n’est pas définie par un texte général

Position des tribunaux français « La nationalité est en principe déterminée par la situation de son siège social » « … défini comme le siège de direction effective et présumé par le siège statutaire » (cf.

texte) Double critère juridico-économique : moyen matériels (exploitation) et intellectuels

(décision) de promouvoir son but social même si instructions de l’extérieur Prise en compte exceptionnelle du critère du contrôle

Loi du 1er août 1988 sur les entreprises de presse R. 151-3 du Code monétaire et financier : investissement direct en France est un investissement

réalisé par une personne morale de droit étranger ou dont plus du tiers du capital est détenu par une personne physique non résidente

Confidentiel

Statut international des sociétés - Fonctions de la nationalité

Jouissance de certains droits en droit interne (règlementations discriminatoires)

Distinction aux termes du traité de Rome entre les sociétés européennes et non-européennes – ex. en matière d’investissements / libre établissement

Jouissance de droits conditionnée par le bénéfice de traité internationaux

Protection diplomatique CJCE Barcelona Traction 5 février 1970 : droit de l’Etat dont la société est

ressortissante CJCE Elettronica Sicula 20 juillet 1989 : certains droits pour l’Etat dont les

actionnaires sont ressortissants

Critère de détermination de la loi applicable? Critère classique – arrêt Cass 21 décembre 1987 (cf. texte) société écossaise /

compétence des dirigeants pour signer un cautionnement Evolution doctrinale – arrêt Cass 8 décembre 1998 (cf. texte)

Confidentiel

Statut international des sociétés - Reconnaissance des sociétés étrangères

Admission sur le territoire national de l’existence et des effets d’une personne juridique étrangère

Fondement de la personnalité morale ? Fiction ou réalité Situation des personnes physiques qui ne perdent pas leur personnalité juridique en

passant la frontière

2 système s’opposent : Système d’incorporation qui admet qu’une société est valablement créé dès lors

qu’elle est régulièrement constituée selon le droit d’un Etat étranger. Ex. Uk Système du siège réel qui suppose que la régularité de l’immatriculation n’est pas

suffisante puisqu’il faut encore que le siège soit encore le siège social effectif. Ex. Belgique

Droit français est une variante de la première approche La société doit avoir la personnalité morale dans son Etat d’origine Parfois suffisance d’une simple capacité juridique pour les formes sociales qui n’ont pas la

personnalité juridique pour des raisons fiscales

Confidentiel

Statut international des sociétés - Condition des sociétés étrangères

Droits des sociétés étrangères Article 11 du code civil : mêmes droits à la société étrangère que ceux accordés aux

français dans l’Etat étranger concerné … sous réserve de ceux qui leur sont expressément refusés … (par exemple L. 145-13 du

code de commerce sur le renouvellement du bail sous réserve d’un accord international applicable aux sociétés étrangères concernées

Impact de la lex societatis : les sociétés étrangères doivent avoir la capacité de jouir des droits accordés en France en vertu de la loi qui leur est applicable – ex. APE

Ne peuvent avoir plus de droit que les sociétés françaises comparables

Obligations des sociétés étrangères Immatriculation au registre du commerce du tribunal dans le ressort duquel leur

premier établissement en France est constitué (R. 123-35 du code de commerce) Déclaration au préfet du dirigeant étranger qui dirige une société en France sans y

résider (art. L. 122-1 du code de commerce) Carte de séjour temporaire pour le dirigeant étranger dirigeant une société en France

et y résidant (art. R. 313-3-1 du code de commerce) – s’applique à certains associés Lois de police : salariés de sociétés étrangères ont les mêmes droits de représentation

Confidentiel

Statut international des sociétés - Condition des sociétés étrangères

Compétence juridictionnelle Tribunaux français compétents en raison des critères de compétence territoriale

énoncés par le Code de procédure civile Art. 42 compétence de la juridiction du lieu où demeure le défendeur (siège réel) Art. 43 lieu d’établissement pour les personnes morales Exceptions art. 14 et 15 du code civil : permet aux français d’attraire devant les

tribunaux français une société étrangère Exceptions du droit communautaire (Règlement n°44/2001 du 22 décembre 2000)

Compétence exclusive de l’Etat membre avec lequel le litige présente un lien jugé significatif sur certaines questions (droits réels immobiliers, validité des brevets, marques etc.)

Litige salarié / employeur

Théorie des gares principales : possibilité d’attraire une société devant le tribunal du lieu de situation de l’un de ses établissements secondaires

Confidentiel

Règles communautaires spécifiques – Droit d’établissement

Etablissement : implantation matérielle dans un Etat afin d’y exercer une activité économique – pas de modification juridique

Difficulté pratique du changement de l’établissement principal – établissement secondaire

Art. 48 du Traité : liberté d’établissement des sociétés des Etats membres de l’Union Européenne - Application du droit communautaire si siège statutaire ou principal établissement dans un Etat membre

Evolution de la jurisprudence CJCE Daily Mail (27 septembre 1988) :

société UK voulant devenir résidente fiscale néerlandaise et mettre en place un établissement secondaire aux PB

Autorités fiscales UK s’y oppose CJCE rejette la demande de la société (fondement transfert de siège)

Centros (9 mars 1999): Remise en cause par le Danemark d’un établissement secondaire d’une société

britannique au motif que celle-ci manquait de consistance dans son territoire d’origine Danemark condamné pour entrave à la liberté d’établissement

Inspire Arts (30 septembre 2003)

Law shopping : choix d’un pays pour la loi applicable et d’un autre pour le siège réel

Confidentiel

Règles communautaires spécifiques – personnes morales

Caractéristiques de la SE :

●Forme : société anonyme européenne Societas Europaea

●Capital minimum : 120.000 € divisé en actions

●Responsabilité des actionnaires limitée au montant de leurs apports

●Le siège statutaire et l’administration centrale ne peuvent être dissociés

●Possibilité de faire appel public à l’épargne

●La SE doit obligatoirement comporter un système permettant l’implication des travailleurs.

La mise en place de ce système est une condition d’immatriculation de la SE

Confidentiel


Les textes :

●Règlement CE n° 2157/2001 du 8 octobre 2001 « relatif au statut de la SE »

●Directive n° 2001/86/CE du 8 octobre 2001 « complétant le statut de la SE pour ce qui

concerne l’implication des travailleurs »

●Loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie (dite

loi Breton)

●Décret n° 2006-448 du 14 avril 2006 relatif à la société européenne

●Décret n° 2006-360 du 9 novembre 2006 relatif à l’implication des salariés dans la société

européenne et modifiant le code du travail

Confidentiel


La hiérarchie des normes:

1 – Règlement

2 – Liberté statutaire

lorsque le règlement le permet _________________

1 – Droit national applicable aux SE (en France : loi Breton)

2 – Droit national applicable aux SA

3 – Liberté statutaire (mêmes conditions que pour les SA)

Pour les matières régies par le Règlement

Pour les matières non régies par le Règlement

Confidentiel

Création de la société européenne

Création par la voie de transformation:

Filiale

SA

SpA

Transformation

SE

Filiale

SpA

Confidentiel


Création par la voie de fusion:Fusion par absorption:

SA

Transformation automatique

Absorption de la SpA

SpA

52%

Fusion simplifiée:

Absorption de la SpA

Transformation automatique

SA

SpA

Fusion par création de la nouvelle société:

Apports Apports

SASpA

SE

Confidentiel

20


Création par constitution d’une SE Holding :

Avant Après

Aktieselskaber

SE

SA Aktieselskaber

50%50%

Filiale

SA

Aktieselskaber

Succursale

SA

Apport des titres

Filiale Succursale

Apport des

titres

50% 50%

Confidentiel

21


Création par constitution d’une SE par filiale :

Souscription aux actions

SpASA

SE

SA

Filiale

AprèsAvant

SpA

AktieselskaberSA

SpA

Filiale

Succursale

SE

Souscription aux

actions

Succursale

Filiale

Aktieselskaber

SA Aktieselskaber

Confidentiel

Implication des salariés

●Le système d’implication des salariés doit être mis en place dans toute SE,

indépendamment :

du mode de constitution

des effectifs des sociétés concernées de la SE

●Implication = information, consultation ou participation :

Information = information au sein de la SE

Consultation = dialogue, échange en vue d’un avis sur les mesures envisagées, qui pourra être pris

en compte par les dirigeants de la SE

Participation = élection ou désignation de membres du conseil / droit de proposition ou de veto sur la

nomination de membres du conseil

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Implication des salaries

Publication du projet de constitution d’une SE

Date limite pour porter le projet à la connaissance des organisations syndicales

J + 30J

Constitution du GSN(dès que possible)

Possibilité de ne pas entamer les négociations ou de les clore (et d’appliquer les règles existantes)

M

Fin de la période de négociation (sauf prolongation)

M + 6 mois

3 hypothèses :

- accord obtenu sur l’implication

- mise en place des dispositions a minima (Comité de la SE)

- engagement des dirigeants de mettre en place les dispositionsa minima (Comité de la SE)

M + 12 mois

Durée maximum de la période de négociation

Possibilité de reprise des négociations

M + 24 mois

Si création d’un comité de la SE : nouvelle négociation

M + 48 mois

Confidentiel

Fonctionnement de la société européenne

●Structure identique à la SA (AG et un système moniste ou dualiste) avec quelques

particularités :

Direction et administration :

possibilité de nommer les 1ers membres des organes de la SE pour plus de 3 ans (6 ans maximum)

possibilité statutaire de déroger à la règle du quorum dans les organes de direction

possibilité pour le directoire de comprendre jusqu’à 7 membres

Assemblée générale :

- droit de convoquer une AG octroyé aux actionnaires représentant 10% au moins du capital social (ou moins

si les statuts le prévoient)

- calcul des majorités (simple ou des 2/3) en fonction des « voies exprimées »

SE unipersonnelle :

- en cas de constitution d’une SE filiale unipersonnelle, aucune d’obligation pour les dirigeants de détenir une

action

Conventions réglementées : application du régime des SA. Particularité : la liste des conventions

concernées peut être renforcée dans les statuts (mais en aucun cas réduite)

Confidentiel


●Le législateur français a voulu rendre attractif le statut de la SE « française » ne faisant

pas APE :

Possibilité de prévoir dans les statuts de la SE :

- des clauses restreignant la libre négociabilité des actions :

– clauses d’agrément

– clauses d’inaliénabilité (10 ans maximum)

– clause d’exclusion

(leur adoption ou modification ne peut toutefois intervenir qu’à l’unanimité des actionnaires)

- des clauses de changement de contrôle

Clauses inspirées de la SAS

Confidentiel


Fiscalité :

●SE soumise au régime d’imposition de droit commun applicable aux SA : IS (pas de

régime d’imposition spécifique pour la SE)

●Création :

création par voie de transformation : pas de conséquences en l’absence d’une personne morale

nouvelle et du changement de régime fiscal

création par voie de fusion et de constitution d’une SE filiale : neutralité fiscale en application de la

directive fusion

création par voie de holding : neutralité fiscale pour les actionnaires résidents de France

●Mobilité : neutralité fiscale du transfert de siège social hors de France (absence

d’imposition si toutefois les actifs restent rattachés à un établissement stable en

France)

Confidentiel

Intérêt de la société européenne

Fusions transfrontalières :

●Difficultés pour procéder à des fusions transfrontalières sauf mise en place de montages de

substitution complexes et coûteux en raison de :

l’absence de texte européen

problèmes de reconnaissance mutuelle des sociétés et la loi applicable (conflit de lois)

la non reconnaissance des principes de transfert universel du patrimoine automatique dans certains pays

l’exigence de l’unanimité des actionnaires de l’absorbée (changement de nationalité)

●Possibilité de fusionner des sociétés d’Etats membres différents à travers la constitution d’une SE:

décision prise à la majorité prévue pour les AGE

transfert universel du patrimoine affirmé

neutralité fiscale en application de la direction Fusion

corpus de règle commun pour la procédure et les formalités

pas de droit particulier pour les actionnaires minoritaires, les porteurs de titres autres que des actions et les

créanciers (droit de la SA)

Confidentiel


Mobilité :

●Les sociétés ne pouvaient librement transférer leur siège social au sein de l’UE en raison :

d’une incompatibilité entre transfert de siège social et conservation de la personnalité morale

de l’exigence d’une décision à l’unanimité des actionnaires

de conséquences fiscales lourdes au niveau de la société et de ses actionnaires (régime de la cessation

d’entreprise)

●Le transfert du siège social d’une SE de France vers un autre Etat membre et vice versa

est possible et « ne donne lieu ni à dissolution ni à création d’une personne morale

nouvelle » :

décision de transfert du siège de la SE prise à la majorité des 2/3 des voix

contrainte : l’administration centrale doit suivre le siège sous peine de liquidation

neutralité fiscale du transfert du siège social hors de France

droit des actionnaires minoritaires, des porteurs de certificat d’investissement et des obligataires

d’obtenir le rachat de leurs titres

Confidentiel


Restructuration :

●Possibilité de simplifier la structure par la création d’une SE holding chargée de la

gestion financière qui détiendra des filiales à 100% ou des succursales dans divers pays

de l’UE.

Avantages :

allègement de la gouvernance d’entreprise et de la chaîne des responsabilités au sein du groupe

possibilité d’avoir des filiales SE détenues à 100 %

corpus de règle de fonctionnement s’appliquant communément quelle que soit la localisation du

siège de la SE (ex : mise en place d’un ensemble de structures monistes ou dualistes)

●Label Européen :

image d’entreprise

volonté de s’afficher comme « européen »

Confidentiel


Exemples pratiques de SE :

●La société française SCOR est en cours de transformation et de restructuration :

création de SCOR SE et SCOR VIE par voie de transformation

création de SCOR P&C SE par voie de fusion par absorption de ses deux filiales allemande et italienne

●Allianz est désormais une SE :

création d’Allianz SE par voie de fusion par absorption de sa filiale italienne

restructuration du groupe en « râteau »avec la SE comme tête de groupe

OPE Allianz/AGF : aucun impact du fait de la constitution d’Allianz sous forme de SE

Confidentiel

Conclusion

●La SE est une réelle nouveauté permettant les opération de mobilité au sein de l’UE

jusqu'alors impossible

●La SE suscite l’intérêt de grands groupes tels que Airbus, Suez

●La SE, un modèle (déjà) bientôt dépassé…

… en raison de l’entrée en vigueur le 15 décembre 2007 de la directive fusion transfrontalière et du

projet de directive transfert de siège…

… pas forcément :

- le système d’implication des salariés devra toujours être appliqué en cas de fusion transfrontalière qu’il y

ait une création de SE ou pas

- le socle commun de règle de fonctionnement, le label SE et les avantages en terme de la restructuration

demeureront des avantages propres à la SE

Confidentiel

Personnes morales communautaires – Small business act / société privée européenne

Proposition de règlement européen en cours d’étude n°2008/0130 – accueillie favorablement par le Parlement européen le 10 mars 2009

Contexte 99% des entreprises européennes sont des PME 8% ont une activité transfrontalière 5% possèdent une filiale à l’étranger

Objectif : faciliter l’activité des PME au sein du marché unique Réduction des coûts Souplesse de fonctionnement Limiter les disparités nationales Neutralité fiscale par rapport aux autres formes de société

Société par actions à responsabilité limitée au capital de un euro

Régie par Les dispositions impératives du règlement puis par Les dispositions de ses statuts (grande liberté statutaire) puis par Les dispositions de la loi applicable (qui est la loi du siège)Régime unifié avec peu de renvois à la loi nationale

Autres caractéristiques importantes Doit avoir une activité transfrontalière (afin d’éviter les fraudes) Détermination de la structure de gestion par les statuts : direction / actionnaires Régime de la participation des travailleurs de la loi applicable Facilité de transfert de siège au sein de l’UE (idem SE)

Confidentiel

Personnes morales communautaires - GEIE

Règlement du 25 juillet 1985 2137/85 et 252-1 à 252-13 du code de commerce

Constitution du groupement Conclusion d’un contrat entre sociétés dotées de la personnalité morale et ayant leur siège statutaire et

le lieu d’administration central sur le territoire de l’UE ainsi personnes physiques Immatriculation … en France au registre du commerce et des sociétés

Capacité juridique dès l’immatriculation Loi où le groupement a son siège

Objet du groupement Faciliter et développer l’activité économique de ses membres Doit avoir un lien avec l’activité de ses membres et ne peut avoir qu’un caractère auxiliaire par rapport

à celle-ci

Financement Pas de capital obligatoire Pas d’appel public à l’épargne

Fonctionnement Gérant Assemblée des membres dont la responsabilité vis-àvis des dettes du groupement est solidaire et

indéfinie Transparence fiscale : taxation par l’Etat où est exercée l’activité

Confidentiel

Personnes morales communautaires - GEIE

Possibilité de transfert du siège du groupement avec ou sans changement de la loi applicable Unanimité des membres Publication / opposabilité aux tiers

Instrument juridique de coopération transfrontalier et non d’intégration Pas de pouvoir de direction de l’activité de ses membres Prohibition des prises de participation

Confidentiel

Investissements internationaux – droit international

Est-ce que je peux investir dans un pays étranger et à quelles conditions ?

Débat sur le rôle du droit international en matière d’investissement dans la deuxième moitié du Xxème siècle (décolonisation, importance croissante des nouvelles technologies)

Déséquilibre entre un Etat souverain et une personne morale privée

Protection de la société étrangère sur le marché considéré

Quête d’un droit universel dans le cadre de l’OCDE (pas de pays émergent, ni PVD) afin de promouvoir la liberté de mouvement des capitaux Code de libéralisation des mouvements de capitaux du 18 décembre 1961 Déclaration sur l’investissement international du 21 juin 1976 Projet de convention sur la protection des biens étrangers du 12 octobre 1967 Projet d’accord multilatéral sur l’investissement (AMI)

Avancées du droit international des investissements Pratique des contrats d’Etat

Clauses spécifiques : intensité des obligations, clauses pénales, clauses limitatives de responsabilité, force majeur

Jurisprudence arbitrale

Traités bilatérales et multilatéraux 2400 traités bilatéraux en vigueur Traités multilatéraux : ALENA, Convention de Washington du 18 mai 1965 (CIRDI)

Confidentiel

Investissements internationaux – droit national sous l’emprise du droit communautaire Toute restriction aux mouvements de capitaux et aux paiements entre Etats

membres et entre les Etats membres et les pays tiers est interdite (art. 73 B du traité sur l’UE). Ne porte pas atteinte notamment : aux restrictions existant au 31 décembre 1993 À la possibilité d’appliquer une législation fiscale faisant une distinction entre les

contribuables selon leur lieu de résidence ou d’investissement des capitaux

Les relations financières entre la France et l’étranger sont libres (art. 151.1 du code monétaire et financier).

Possibilité de soumettre à déclaration, autorisation ou contrôle les investissements étrangers mettant en cause les intérêts nationaux (art. 151 -2 du code monétaire et financier)

Secteurs concernés (art. 151-3 du code monétaire et financier) Activités de nature à porter atteinte à l’ordre public, à la sécurité publique ou aux

intérêts de la défense nationale Activités de recherche, de production ou de commercialisation d’armes, de munitions ,

de poudres ou de substances explosives

Décret du 30 décembre 2005 réglementant les relations financières avec l’étranger

Confidentiel

Investissements internationaux – droit national sous l’emprise du droit communautaire Définition des secteurs différentes selon la qualité de l’investisseur:

communautaire ou non communautaire (R 153-2 et R 153-5 du code monétaire et financier)

Sont concernés par la procédure d’autorisation les investisseurs directs dans une « entreprise » de droit français (R 153-1 du code monétaire et financier) Prise de contrôle au sens de 233-3 du code de commerce Acquisition de branche d’activité Opération sur capital dès lors que franchissement direct ou indirecte du seuil du 1/3 du

capital

Autorisation préalable du Ministère de l’Economie Répond en principe dans les 2 mois mais Absence de réponse ne vaut pas autorisation Possibilités d’affecter l’autorisation de conditions

Sanctions pénales et nullité absolue de l’investissement

Déclarations statistiques au Trésor ou auprès de la Banque de France (art. 152 -1 du code monétaire et financier)

Critiques de la Commission à la France en cours (patriotisme économique) Discrimination étrangers / français par rapport à la menace pesant sur l’ordre public Secteurs trop larges : casino

Confidentiel

Investissements internationaux – droit national sous l’emprise du droit communautaire Quel patriotisme économique aujourd’hui ?

Patriotisme défensif ? Question de la compatibilité de la défense des secteurs protégés avec les règles de

droit européen, ex. Danone, Arcelor Pression internationale / pouvoir au sein des sociétés La pratique des golden shares ?

Condamnée par la CJCE comme une atteinte au libre mouvement des capitaux (CJCE 4 juin 2002) – art 56 du traité

sauf raison impérieuse d’intérêt général et respect du principe de proportionnalité ex. EADS

Patriotisme des champions nationaux (aides d’Etat, rapprochement d’entreprises nationales) ? Ex. Gdf/Suez - Enel Question de la compatibilité avec les règles de droit de la concurrence

Patriotisme territorial ?

Confidentiel

Rapprochements entre entreprises - principes

Différentes méthodes juridiques de rapprochement Transfert de titres / notion de contrôle d’une société Transfert d’actifs Transmission universelle de patrimoine

Comparaison de ces méthodes Fiscalité Formalisme Risques

D’un point de vue de droit international privé Pas de problèmes majeur pour le transfert de titres et le transfert d’actif

Règlement n°593/2008 en date du 17 juin 2008 (ex. convention de Rome du 19 juin 1980) Liberté contractuelle : plusieurs lois possibles Concurrence des lois de police et de la loi applicable à la société cible (qualité d’actionnaire–

principe de proximité en absence de choix

Difficulté pour les opérations affectant la personnalité morale des sociétés concernées

Confidentiel

Rapprochements internationaux – fusions transfrontalières

Obstacles aux fusions transfrontalières: Unanimité des actionnaires en raison du changement de siège Conséquences fiscales : disparition de la personne morale et imposition immédiate des

plus-values latentes Doit être autorisé expressément par les lois nationales concernées Application distributive/cumulative des lois applicables Ex. Fusion en 1993 entre Barclays plc et Barclays SA, la filiale devenant une succursale

alors que le droit anglais ignorait la transmission universelle du patrimoine

Liberté de mouvement des capitaux, directive du 24 juin 1988 a favorisé le rapprochement entre entreprises

Directive 90.434 du 23 juillet 1990 sur les fusions institue un régime fiscal commun aux fusions scissions et apports partiels d’actifs : neutralité fiscale de la fusion Report d’imposition dès lors que l’absorbante poursuit les droits et obligations fiscales Transposition en droit français 210 A du CGI

Engagement de conservation pendant 3 ans Obtention d’un agrément préalable

En principe de droit En pratique conditionné par la création d’un établissement stable

Une avancée plus théorique que pratique mais qui a ouvert la voie aux directives futures

Confidentiel


Directive n°2005/56/CE en date du 26 octobre 2005

Lève les obstacles techniques à la fusion transfrontalière (dans le sillage de la SE)

Transposition en France dans le cadre de la loi du 3 juillet 2008 (art. 236-26 et s. du code de commerce)

SA, SAS, SARL et SCA

Société ayant son siège ou principal établissement dans un Etat membre de l’UE différent

Fusion avec transmission universelle du patrimoine à une société nouvelle ou existante avec échange de titres possibilité de paiement d’une soulte (plus ou moins 10% de la valeur nominale)

Confidentiel


Application distributive des lois nationales en présence: chaque société se conforme à sa loi applicable en matière de fusion sauf pour les éléments qui concernent les deux sociétés (application cumulative des

lois en présence) - dans ce cas là la directive prévoit des règles matérielles ex: mentions du contrat de fusion, formalités de publicité de la fusion Fusion absorption d’une société allemande par une société française

Conséquences Absence d’unanimité des actionnaires en droit français (vote à la majorité des 2/3) Absence de droit d’opposition de l’autorité nationale Expert indépendant / rapport sur la valorisation à destination des actionnaires Participation des salariés

En principe, loi du siège de la société absorbante et pas de négociation avec les salariés Sauf, sous certaines conditions, si régime de l’absorbée plus favorable – application du régime de

la participation des travailleurs dans le cadre de la SE

Contrôle de légalité par un greffier ou un notaire à l’issue de la procédure

Procédure très proche d’une fusion nationale. Néanmoins Date d’effet de la fusion à l’issue du contrôle de légalité (et non à la date de la

dernière assemblée) Agrément fiscal de droit Territorialité de l’impôt

Confidentiel

Rapprochement entre sociétés – offres publiques

Environnement notion de marché financier Internationalisation importante de la finance

Liberté de mouvement des capitaux plus ou moins affirmée au niveau mondial AMF : « … apporte son concours à la régulation au niveau européen et international » art. L. 621-1

du CMF - Comité européen des valeurs mobilières & OICV Euronext Acteurs : banques d’affaires, émetteurs, cabinets d’avocats etc.

Conflit de lois délicats Lois applicables

Loi de la société Loi du marché ou des marchés Loi des actionnaires

Inapplication de la Convention de Rome Loi du marché a un caractère de loi de police car destinée à protéger les

épargnants

Confidentiel

Rapprochement entre sociétés – offres publiques

Notion d’offre publique Offre publique et irrévocable d’acquérir la totalité des titres d’une société cotée

Sources Droit communautaire dérivé: principe de libre mouvement des capitaux Législatives Règlement général de l’AMF Pratiques

Directive n°2004/25 du 21 avril 2004 transposée en droit français par la loi du 31 mars 2006

Caractère optionnel pour les Etats membres des principes posés par la directive Principe du traitement équivalent Offre publique obligatoire en cas de prise de contrôle Droit de retrait Défenses anti OPA Droit applicable

Impact en droit français Limité car droit français assez avancée en termes de protection des actionnaires

minoritaires Thèmes concernés : droit applicable et défenses anti-opa

Confidentiel

Lieu du siège social Lieu de cotation

Compétence

Pour les questions relatives à l’offre (procédure et prix)

Pour les questions touchant à l’information des salariés

et au droit des sociétés

France

France (cotation individuelle ou multiple)

Compétence automatique de l’AMF


Cotations multiples (hors France) avec admissions successives

Compétence automatique de l’autorité de contrôle du pays où a

eu lieu la première admission

Cotations multiples (hors France) avec admission simultanée sur plusieurs

marchés européens hors France

Compétence optionnelle de l’AMF, sur choix des autorités

concernées ou, à défaut d’un tel choix avant le 20 mai 2006) sur

décision de la société cible

Au sein de l’EEE mais hors de France

Cotations multiples (hors Etat du siège social) mais première admission en

France


Compétence automatique de l’autorité de contrôle du pays

où la société a son siège socialAdmission simultanée sur plusieurs marchés européens dont la France

(hors Etat du siège social)

Compétence optionnelle de l’AMF, sur décision de la société

cible[1]

Hors de l’EEE France Compétence possible de l’AMFCompétence de l’autorité de

contrôle du pays où la société a son siège social

[1] Règle applicable à compter du 20 mai 2006.

Tableau de compétence de l’AMF / réglementation boursière française

Confidentiel

Les opérations commerciales internationales

Contrat vecteur principal de l’activité commerciale Nature classique : vente, mandat, prêt etc. Principes spécifiques selon chaque type de contrat

Conflit de lois en raison du caractère international du contrat

Principe de l’autonomie (art.3 de la convention de Rome/Règlement Rome I) Sécurité et prévisibilité Pertinence ? Difficultés d’interprétation

Loi applicable à défaut de choix : localisation objective du contrat Loi du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits

Loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique du contrat Quid si pas de prestation caractéristique ? Ou si liens plus étroits avec un autre pays

Large domaine de la loi applicable Formation du contrat Effets du contrat

Lois de police du for / lois de police étrangères Loi du pays du juge qui régissent impérativement la situation quelque soit la loi applicable

au contrat Ex. protection des consommateurs

Confidentiel

La vente commerciale internationale

Différents textes selon l’objet du contrat de vente : exemple du contrat de vente de marchandises

Textes Convention de la Haye du 1er juillet 1964 sur l’offre, l’acceptation et les obligations

respectives de l’acheteur et du vendeur Convention de New York du 14 avril 1974 sur la prescription en matière de vente

internationale de marchandise Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandise

(complétée par les Incoterms)

Champs Notion de marchandise / contrat complexe (main d’œuvre / service) Sont exclues : les ventes de valeurs mobilières, les ventes aux enchères, ventes pour

usage personnel etc. Les relations avec les tiers, le transfert de propriété Possibilité d’autres exclusions de manière expresse S’applique aux contrats dont les deux parties ont leur siège dans des Etats

contractants différents membres de la convention Les questions relatives à la validité du contrat et au transfert de propriété

Confidentiel

La vente commerciale internationale

Liberté contractuelle : possibilité d’exclusion de certaines dispositions de la Convention par les parties

Différentes familles d’incoterms qui précisent les caractéristiques de la vente

Consensualisme : pas besoin d’écrit (art. 11)

Offre précise à personne déterminée / au public mais possibilité d’indétermination du prix (art. 14)

Acceptation pouvant résulter d’un écrit ou d’un comportement et donnant naissance au contrat (art. 18 et 22)

Règles de conflit de conditions générales (art. 18 et 19)

Représentation (art. 12)

Livraison (art. 31)

Transfert des risques (art. 66)

Prix (art. 54 et 55)

Sanction (art. 45 à 47 / 61 et 62)

Force majeure (art. 71 et 72)

Confidentiel

La faillite internationale – droit commun

Notion de faillite internationale Partenaires étrangers Actifs à l’étranger

Théorie de l’unité de la faillite vs. théorie de la territorialité de la faillite Compétence exclusive du tribunal du domicile du débiteur Compétence des tribunaux de chaque Etat dans lequel le débiteur a des biens

Textes Conventions bilatérales Règlement CE n°1346/2000 du 29 mars 2000 Art. 620-1 et s. du code de commerce

Conflit de juridictions précédant le conflit de juridictions (loi de la faillite) Si tribunal français est compétent, c’est la loi française sur la faillite qui va s’appliquer

Suspension des poursuites individuelles Nomination d’un administrateur judiciaire

Application exceptionnelle de lois étrangères Revendication de biens situé à l’étranger en vertu d’une sûreté Contrats de travail

Confidentiel


Art. R 600-1 du code de commerce : tribunal du siège social du débiteur –siège statutaire sauf si centre des principaux intérêts est différent

Extension de la procédure à tous les Etats où la société a des biens sous réserve de la position des droits locaux

Neutralisation de tout transfert de siège dans les 6 mois précédant la faillite

Compétences des tribunaux français dans le cas d’une société ayant son siège à l’étranger Centre principal des intérêts en France (principe de faillite universelle applicable :

Cass. 21 mars 2006 Khalifa Airways) Présence de biens en France : conclusions de marchés en France, détention d’actifs

sans activité Article 15 du code civil : un créancier français peut demander en France que soit mis

en faillite son débiteur même si ce dernier n’a pas d’actif en France – interprétation restrictive de la Cour de cassation (23 mai 2006)

Extension de procédure à d’autres personnes en cas de confusion de patrimoines ou fictivité de sociétés (critères difficiles)

Confidentiel


Conséquences d’une décision de faillite prononcée à l’étranger Pouvoirs du syndics d’agir sur les biens situés en France Mais pas de dessaisissement du débiteur

Effets des jugements étrangers en France Principe : donner force exécutoire des jugements étrangers en France (exequatur) Conditions

Absence de décision de tribunaux français Absence de contrariété à l’ordre public international

Effets Dessaisissement du débiteur

Confidentiel

La faillite internationale – droit communautaire

Règlement européen n°1346/2000 entré en vigueur en France en mai 2002

Objectif : simplification et harmonisation des règles en matière de faillite

Procédures couvertes en France : Sauvegarde, Redressement judiciaire et Liquidation judiciaire

Compromis procédures territoriale et universelle Critère du centre des intérêts principaux du débiteur (présomption du siège statutaire)

apprécié à la date de la demande d’ouverture d’une procédure judiciaire Ouverture de procédure secondaire dans les Etats où se situe un établissement

secondaire (tout lieu où le débiteur exerce une activité économique non transitoire) Hiérarchisation des procédures et coordination par les « syndics » (gestion ou

surveillance des biens sous procédure collective : en France, ce sont l’administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire et le commissaire à l’exécution du plan) Obligation d’information Obligation de coopération

Confidentiel


Application aux groupes de sociétés par la jurisprudence Centralisation au siège de la société mère, ex. EMTEC et Eurotunnel en France CJCE Eurofood du 2 mai 2006 : présomption en faveur du siège statutaire ne peut être

renversé que si une situation réelle distincte et vérifiable par les tiers existe – Cass, 27 juin 2006 Daysiteck

Inconvénients Mise en jeu des sûretés en dehors de la procédure collective (contraire au principe d’égalité de

traitement des créanciers) Complication procédurale, multiplication des procédures d’exequatur (contraire à l’objectif du règlement) Forum shopping dans le cadre de l’appréciation de la notion de centre des intérêts principaux

Solutions : ouverture d’une procédure secondaire dans l’Etat du siège de la filiale Neutralise le jeu des sûretés Bénéficie de la coordination des syndics Application des règles locales limitent le forum shopping

Ouverture d’une procédure Reconnaissance de plein droit de la décision d’ouverture sans procédure ou publicité

particulière Opposition à la reconnaissance si effets manifestement contraires à l’ordre , public, par ex.

absence d’audition préalable des représentants du personnel Dessaisissement du débiteur et arrêt des poursuites individuelles Entrée en jeu du syndic

Seul habilité à recevoir les paiement Gestion des biens

Confidentiel


Droit communautaire détermine le juge compétent ainsi que la loi applicable tout en précisant certaines règles matérielles

Principe de compétence de la loi de l’Etat où la procédure a été ouverte

Champs de compétence de la loi de la faillite Effets sur les contrats en cours Production des créances à la procédure Règles de distribution des produits de la réalisation des biens

Principe d’égalité de traitement des créanciers (participation à la procédure et paiement) D’une même procédure (nationaux et étrangers) Du même débiteur, sujet de plusieurs procédures Information dans plusieurs Etats membres par le syndic (individuelle ou collective)

Exception à la compétence de la loi de la faillite Droits réels sur les biens situés à l’étranger (gage, hypothèque, réserve de propriété :

compétence de la loi du bien pour définir le principe et le régime de la sûreté Règles concernant les salariés : loi applicable au contrat

sommaire général

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