somministrazione di lavoro - enricobarraco.comenricobarraco.com/files/somministrazione.pdf ·...

Somministrazione di lavoro

La somministrazione a

termine: quando è possibile?

La somministrazione a tempo determinato è ammessa a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo,

organizzativo o sostitutivo (art. 20, comma 4, d.lgs. n. 276 del 2003)

Jobs Act: “E’ consentita l’apposizione di un termine alla

durata del contratto … di durata non superiore a 36 mesi, comprensiva di eventuali proroghe … per lo

svolgimento di qualunque tipo di mansione, sia nella forma del contratto a tempo determinato, sia nell’ambito

di un contratto di somministrazione a tempo determinato”

Il contratto di somministrazione

a termine: quando è possibile?

Non viene più richiesta la sussistenza e l’indicazione delle ben note “ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo” che tanto contenzioso hanno creato nella pratica: viene implicitamente meno anche l’ingombrante requisito (imposto dalla giurisprudenza più che

dalla norma) della necessaria temporaneità dell’occasione di lavoro


a termine: quando è possibile?

Dopo il Jobs Act esiste soltanto la somministrazione acausale

E’ possibile la somministrazione acausale di soggetti che in passato avevano già

collaborato con l’azienda, in quanto la libertà non è più limitata al solo “primo”

rapporto


a termine: quali limiti?

Unico limite residuo: le clausole di contingentamento

“la individuazione, anche in misura non uniforme, di limiti quantitativi di utilizzazione della

somministrazione di lavoro a tempo determinato è affidata ai contratti collettivi nazionali di

lavoro stipulati da sindacati comparativamente più rappresentativi”

(art. 20, comma 4, nuovo testo d. lgs. n. 276 del 2003)



Somministrazione “illimitata”: i limiti quantitativi sono esclusi in caso di invio in missione di:

a) soggetti disoccupati, percettori della relativa

indennità, da almeno 6 mesi b) soggetti comunque percettori di

ammortizzatori sociali, anche in deroga, da almeno sei mesi

c) lavoratori definiti “svantaggiati” o “molto svantaggiati” ex art. 2 Reg. CE 6 agosto 2008, n.

800


a termine: quali limiti? … nella lettera C) rientrano: Numero 18 Reg. CE: c) lavoratori che hanno superato i 50 anni di età d) adulti che vivono soli con una o più persone a carico f) membri di una minoranza nazionale all'interno di uno Stato membro che hanno necessità di consolidare le proprie esperienze in termini di conoscenze linguistiche, di formazione professionale o di lavoro, per migliorare le prospettive di accesso ad un'occupazione stabile

Numero 19 Reg. CE: «lavoratore molto svantaggiato»: lavoratore senza lavoro da almeno 24 mesi


a termine: quali limiti? … numero 18 (lettere a, b, e):

a) chi non ha un impiego regolarmente retribuito da almeno sei mesi

b) chi non possiede un diploma di scuola media superiore o professionale

e) lavoratori occupati in professioni o settori caratterizzati da un tasso di disparità uomo-donna

che supera almeno del 25 % la disparità media uomo-donna in tutti i settori economici dello Stato membro interessato se il lavoratore interessato appartiene al

genere sottorappresentato



Il Ministero del Lavoro con decreto 20 marzo 2013 ha definito i “lavoratori svantaggiati” di cui alle lettere a),

b) ed e): a) coloro che negli ultimi sei mesi non hanno prestato

attività lavorativa riconducibile ad un rapporto di lavoro subordinato della durata di almeno sei mesi ovvero coloro che negli ultimi sei mesi hanno svolto

attività lavorativa in forma autonoma o parasubordinata dalla quale derivi un reddito inferiore

al reddito annuale minimo personale escluso da imposizione



b) coloro che non abbiano conseguito un titolo di studio di istruzione secondaria superiore,

rientrante nel livello terzo della classificazione internazionale sui livelli di istruzione;

c) coloro che sono occupati in settori economici in

cui sia riscontrato il differenziale nella misura di almeno il 25 per cento, come annualmente

individuati dalla Rilevazione continua sulle forze di lavoro dell’Istat e appartengono al genere

sottorappresentato

Il contratto di somministrazione a

termine: quale durata massima?

Rigidità introdotta dalla legge Fornero

Ai fini del computo della durata massima complessiva di

36 mesi relativa al contratto a tempo determinato, si

tiene conto anche dei periodi in cui il lavoratore è stato

impiegato, in mansioni equivalenti (identica professionalità,

a prescindere dal formale inquadramento del lavoratore), in

forza di un contratto di somministrazione di lavoro a

termine

Questo limite riguarda il lavoro a termine e non anche la

somministrazione - per la quale è rimasto espressamente

escluso (esclusione confermata dal Jobs Act)

Il contratto di somministrazione a

termine: quale durata massima?

I datori di lavoro devono tener conto, ai fini del limite dei 36 mesi, dei periodi di lavoro svolti in forza di contratti di

somministrazione a tempo determinato stipulati dopo l’entrata in vigore della riforma Fornero, ovvero dopo il 18

luglio 2012

Circolare Min. lav. n. 18 del 2012 “raggiunto tale limite il datore di lavoro potrà comunque

ricorrere alla somministrazione a tempo determinato con lo stesso lavoratore anche successivamente al

raggiungimento dei 36 mesi”

interpretazione ribadita dal Ministero anche nel c.d. Vademecum del 22 aprile 2013, ma pericolosa

Staff Leasing: quando?

La somministrazione di lavoro a tempo indeterminato è

ammessa:

a) per servizi di consulenza e assistenza nel settore informatico, compresa la progettazione e manutenzione di reti intranet e extranet, siti internet, sistemi informatici,

sviluppo di software applicativo, caricamento dati b) per servizi di pulizia, custodia, portineria

c) per servizi, da e per lo stabilimento, di trasporto di persone e di trasporto e movimentazione di macchinari

e merci d) per la gestione di biblioteche, parchi, musei, archivi,

magazzini, nonché servizi di economato


e) per attività di consulenza direzionale, assistenza alla certificazione, programmazione delle risorse, sviluppo organizzativo e cambiamento, gestione del personale, ricerca e selezione del personale

f) per attività di marketing, analisi di mercato, organizzazione della funzione commerciale

g) per la gestione di call-center, nonché per l'avvio di nuove iniziative imprenditoriali nelle aree svantaggiate h) per costruzioni edilizie all'interno degli stabilimenti, per

installazioni o smontaggio di impianti e macchinari, per particolari attività produttive, con specifico riferimento

all'edilizia e alla cantieristica navale, le quali richiedano più fasi successive di lavorazione, l'impiego di manodopera

diversa per specializzazione da quella normalmente impiegata nell'impresa


i) in tutti gli altri casi previsti dai contratti collettivi di lavoro nazionali territoriali o aziendali stipulati da associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative

i-bis) in tutti i settori produttivi, pubblici e privati, per

l'esecuzione di servizi di cura e assistenza alla persona e di sostegno alla famiglia

i-ter) in tutti i settori produttivi, in caso di utilizzo

da parte del somministratore di apprendisti


Staff leasing: utilizzabile anche per esternalizzare attività core business?

Secondo la legge solo in quattro ipotesi: gestione call center, nuove iniziative in aree

svantaggiate, servizi di cura e assistenza alla persona, in qualsiasi settore se vengono

utilizzati apprendisti

E al di fuori di queste ipotesi?

Staff Leasing: quando? Giurisprudenza divisa

Alcune sentenze affermano che “la somministrazione di lavoro a tempo

indeterminato è legittima ove abbia ad oggetto una delle attività

espressamente previste dall’art. 20 del d.lgs. n. 276/2003, anche se

tale attività coincida con l’attività principale svolta dall’impresa

utilizzatrice”

(Trib. Torino 11 marzo 2010, n. 604; Trib. Torino 3 luglio 2010, n. 1014;

Trib. Roma 19 novembre 2010, n. 18385)

Altre sentenze, al contrario, ritengono che “la somministrazione di lavoro a

tempo indeterminato è legittima ove abbia ad oggetto una delle attività

espressamente previste dall’art. 20 d.lgs. n. 276/2003, ma è

necessario che tali attività abbiano carattere accessorio e non

coincidente con l’attività principale svolta dall’impresa utilizzatrice”

(Trib. Torino 26 luglio 2010, n. 2246; Trib. Torino 20 luglio 2010, n. 1230)

Il contratto di somministrazione:

i divieti a) per la sostituzione di lavoratori in sciopero

b) salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unità

produttive nelle quali si sia proceduto, nei 6 mesi precedenti, a

licenziamenti collettivi riguardanti lavoratori adibiti alle stesse

mansioni, salvo che tale contratto (i) sia concluso per sostituire

lavoratori assenti ovvero (ii) abbia una durata iniziale non

superiore a 3 mesi ovvero (iii) il lavoratore venga assunto dalla

mobilità

c) salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unità

produttive nelle quali sia operante una sospensione dei

rapporti o una riduzione dell’orario, con diritto al trattamento di

integrazione salariale, che interessino lavoratori adibiti alle

stesse mansioni

d) da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione

dei rischi

Natura del rapporto fra

somministratore e lavoratore

Fra somministratore e lavoratore si instaura a tutti gli effetti un contratto di lavoro subordinato

art. 22 d.lgs. n. 276 del 2003: assoggettamento del rapporto fra somministratore e lavoratore a

tutte le norme contenute nel codice civile e nelle leggi speciali in materia di lavoro subordinato

Il contratto di lavoro

subordinato con l’agenzia

Il contratto di lavoro subordinato con l’agenzia può essere: a tempo determinato: generalmente la sua durata

coincide con la durata del contratto di somministrazione a tempo indeterminato: il lavoratore rimane costantemente a disposizione del

somministratore, venendo inviato presso le varie aziende che, di volta in volta, in virtù di contratti di somministrazione a termine, si rivolgono all’agenzia di somministrazione

il lavoratore può essere impiegato all’interno della struttura dello stesso somministratore

nell’intervallo non operativo tra un invio e l’altro, il somministratore deve corrispondere al lavoratore un’indennità di disponibilità



Contratto a tempo determinato con l’agenzia: si applica la disciplina del lavoro a termine (d. lgs. n.

368 del 2001) con tre importanti esclusioni:

esclusa la disposizione sulla durata massima complessiva

esclusi limiti di riassunzione facoltà di proroga in conformità ccnl agenzie per

il lavoro (art. 47: massimo 6 proroghe)



Il nuovo limite legale del 20% per le assunzioni a tempo determinato si applica anche alle agenzie?

Circ. Min. lav. n. 18/2014: “il limite del 20% ai contratti a tempo determinato non può … riferirsi alle assunzioni a

termine effettuate dalle stesse agenzie di somministrazione nell’ambito della propria attività”

Il limite di durata massima dei 36 mesi non ai applica alla somministrazione …ma “costituisce una misura di maggior

cautela per l’utilizzatore … rivolgersi ad un’altra agenzia per il lavoro qualora, raggiunto il limite dei 36 mesi di

somministrazione con lo stesso lavoratore, abbia intenzione di proseguire il rapporto con lo stesso lavoratore in

somministrazione” (circ. Confindustria 8 luglio 2014, prot. n. 19732)



Nel caso in cui il prestatore di lavoro sia assunto con contratto stipulato a tempo indeterminato, nel medesimo è stabilita la misura della indennità

mensile di disponibilità … corrisposta dal somministratore al lavoratore per i periodi nei quali il lavoratore stesso rimane in attesa di assegnazione.

La misura di tale indennità è stabilita dal contratto collettivo applicabile al somministratore e comunque

non è inferiore alla misura prevista, ovvero aggiornata periodicamente, con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali … L’indennità di disponibilità è esclusa dal computo di ogni istituto di legge o di

contratto collettivo



art. 32 Ccnl agenzie per il lavoro: indennità mensile di disponibilità

pari a 750 Euro lordi



Obbligazioni del somministratore: l’agenzia in sostanza ha due obblighi: il pagamento della retribuzione l’esercizio del potere disciplinare su impulso

dell’utilizzatore, che comunica gli elementi oggetto della contestazione ex art. 7 St. lav. Il rifiuto ingiustificato di esercitare il potere disciplinare costituisce inadempimento del contratto commerciale, con conseguente applicazione dei rimedi civilistici (eccezione di inadempimento; nei casi più gravi: richiesta di risoluzione)


utilizzatore e lavoratore

Lavoratore: ha l’obbligo di svolgere la propria attività

nell’interesse nonchè sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore

ha l’obbligo di fedeltà (art. 2105 c.c) ha l’obbligo di svolgere la prestazione

lavorativa in modo diligente e tecnicamente adeguato


utilizzatore e lavoratore

Utilizzatore: è titolare del potere direttivo e di controllo ha l’obbligo di sicurezza, come se fosse un suo

dipendente ha la responsabilità civile verso i terzi per i danni

causati dal lavoratore è obbligato in solido con il somministratore per i

trattamenti retributivi e contributivi deve, come il somministratore, garantire ai lavoratori

l’esercizio dei diritti sindacali

Forte incentivo: il lavoratore somministrato non si computa nell’organico dell’utilizzatore

Responsabilità solidale e

parità di trattamento

Parità di trattamento I lavoratori dipendenti dal somministratore hanno

diritto a un trattamento economico e normativo condizioni di base di lavoro e d’occupazione complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore, a parità di mansioni svolte

Il trattamento dev’essere complessivamente non inferiore, onde l’obbligo di parità di trattamento può considerarsi adempiuto anche se singoli aspetti della disciplina non siano identici, purchè nel complesso il trattamento globalmente

riservato al lavoratore somministrato non sia inferiore a quello goduto dai dipendenti dell’utilizzatore comparabili

Somministrazione a tempo

determinato con monte ore garantito Ccnl agenzie di lavoro interinale (27 febbraio 2014):

introduzione in via sperimentale della somministrazione a termine con monte ore garantito

Dove? Settori del Turismo, GDO, Logistica, Alimentare,

Agricoltura, TLC, Servizi alla persona

Ratio: è una sorta di mix tra la somministrazione e il lavoro a chiamata; l’attività lavorativa può essere

richiesta al lavoratore in funzione delle effettive e mutevoli esigenze organizzative dell’utilizzatore

Modalità: retribuzione minima del 25% su base mensile

dell’orario di lavoro osservato presso l’utilizzatrice; preavviso al lavoratore di 24 ore; calcolo retributivo su

base esclusivamente oraria

L’apparato sanzionatorio:

la somministrazione irregolare

Sanzioni civili: il lavoratore somministrato viene considerato dipendente a tempo indeterminato

dell’utilizzatore sin dall’inizio della somministrazione (efficacia ex tunc) sia quando il contratto di somministrazione non venga stipulato

per iscritto, sia in caso di somministrazione irregolare per violazione dei limiti e

delle condizioni legittimanti (agenzia autorizzata, limite quantitativo, divieti, inizio e durata della somministrazione indicati nel contratto, casi di

ricorso allo staff leasing)

L’apparato sanzionatorio:

la somministrazione irregolare

Legittimazione ad agire

Il lavoratore somministrato è l’unico legittimato a proporre l’azione civile per la costituzione ex tunc del rapporto di lavoro

con l’utilizzatore

Il regime impugnatorio

art. 32, comma 4, lettera d), Collegato lavoro: impugnazione

a pena di decadenza in termini stringenti, al fine di

sanzionare il lassismo di alcuni lavoratori nell’introduzione

della causa

Doppio barrage: il lavoratore se vuole ottenere la conversione

deve:

1. entro 60 giorni: contestare la validità della somministrazione

mediante atto scritto (es. raccomandata a.r.)

2. entro i successivi 270 180 giorni (dalla “contestazione” di cui al

numero 1): depositare ricorso

Problema: come si identifica il dies a quo nel silenzio della legge?

Il regime impugnatorio

Trib. Venezia 6 novembre 2013, sentenze n. 777 e 780

il termine di decadenza inizia a decorrere dalla cessazione

del rapporto (di fatto) presso l’impresa utilizzatrice

per il caso in cui siano intercorsi nel tempo più contratti di

somministrazione successivi, il lavoratore ha l’onere della

tempestiva impugnazione di ogni singolo contratto, non

essendo sufficiente un’impugnazione cumulativa (dell’ultimo

contratto e dei precedenti) con un unico atto

per espressa previsione del c.d. collegato lavoro il regime

decadenziale si applica retroattivamente anche ai contratti

scaduti prima del 24 novembre 2010 (in tal caso, ovviamente,

dalla data da ultimo indicata, data di entrata in vigore del

collegato)

La sanzione del Collegato

lavoro per nullità del termine

art. 32, comma 5, l.n. 183/2010: “Nei casi di conversione del contratto a tempo determinato,

il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo

un’indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di

12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto” applicando nella quantificazione i criteri fissati dall’art. 8 l.n. 604/1966 in tema di tutela

obbligatoria conseguente a licenziamento

La sanzione del Collegato lavoro

per nullità del termine: legittimità

Corte cost. 9 novembre 2011, n. 303

la nuova sanzione si applica a tutti i giudizi pendenti,

tanto nel merito, quanto in sede di legittimità

l’indennità forfetaria è dovuta sempre e comunque,

senza necessità dell’offerta della prestazione, né di oneri

probatori di sorta

il nuovo regime risarcitorio non ammette la detrazione

dell’aliunde perceptum

l’indennità forfetaria copre solo il medio tempore, dal

momento della sentenza, invece, il datore è tenuto al

pagamento delle retribuzioni dovute



L’interpretazione autentica della sanzione

offerta dalla riforma Fornero

l’indennità onnicomprensiva “ristora per

intero il pregiudizio subito dal lavoratore,

comprese le conseguenze retributive e

contributive relative al periodo compreso

fra la scadenza del termine e la pronuncia

del provvedimento” che ricostituisce il

rapporto



Domanda: ferma la conversione in un ordinario

contratto a tempo indeterminato alle dipendenze

dell’utilizzatore (Cass. 17 gennaio 2013, n. 1148;

Cass. 8 maggio 2012, n. 6933), come si computa il

risarcimento del danno relativo al periodo

precedente la sentenza che accerta/dispone la

conversione?

Si applicano le regole generali (danno = tutte

retribuzioni dalla messa in mora alla sentenza)

oppure la sanzione speciale del Collegato lavoro?



L’applicazione anche alla somministrazione a termine irregolare sembra necessitata

per due ordini di motivi:

1. la Legge Biagi ha esteso alla somministrazione a termine la

disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato (art. 22,

comma 2) e in giurisprudenza da sempre viene sostenuta la tesi

del carattere necessariamente parallelo delle tutele (tanto è vero

che le criticità nella formulazione delle causale, dapprima

emerse con riferimento al termine, sono poi esplose anche con

riferimento alla somministrazione)

2. l’espressione “nei casi di conversione” è da intendersi come

riferita a tutti i casi di conversione (Cass. 17 gennaio 2013, n.

1148: “formulazione unitaria, indistinta e generale”)



Risposta positiva:

Cass. 17 gennaio 2013, n. 1148; Cass. 29 maggio 2013, n.

13404; Cass. 1° agosto 2014, n. 17540; Cass. 20

agosto 2014, n. 18046

Trib. Venezia 6 novembre 2013 (nn. 777 e 780)

Treviso 29 febbraio 2012

App. Bari 26 gennaio 2012

Trib. Brescia 12 gennaio 2012

Trib. Padova 29 novembre 2011

Trib. Padova 4 febbraio 2011

Trib. Rovigo 1° febbraio 2011

Trib. Roma 30 novembre 2010

Trib. Roma 1° dicembre 2010



Risposta negativa:

Trib. Roma 6 febbraio 2013

Trib. Roma 15 gennaio 2013

Trib. Napoli 15 febbraio 2011

Trib. Bergamo 10 marzo 2011

App. Venezia 5 ottobre 2011

App. Torino 2 marzo 2011

App. Milano 20 settembre 2011

La giurisprudenza tradizionale

Applicazione diretta della sanzione della conversione (art. 27, comma 1) a fronte di causali generiche

in presenza di causali generiche il Giudice non procede nemmeno all’istruttoria!

ESEMPI DI CAUSALI

RITENUTE GENERICHE

• “punta di intensa attività dovuta ad ordinativi eccezionali a cui non è possibile sopperire con normale organico aziendale” (App. Venezia 29 ottobre 2012);

• “intensificazione dell’attività lavorativa in determinati periodi dell’anno” (Trib. Padova 1° aprile 2010);

• “sostituzione di personale assente” (Trib. Padova 15 settembre 2010);

• “gestione delle attività di call center in relazione alle esigenze di carattere organizzativo connesse al riassetto del gruppo Telecom” (Trib. Padova 9 settembre 2009);

ESEMPI DI CAUSALI

RITENUTE GENERICHE

• “casi previsti dal CCNL dell’utilizzatore: Punte di più intensa attività” (Trib. Padova 18 luglio 2008, secondo cui “le genericità della indicazione dei motivi non consente una verifica in concreto”);

• “fabbisogni di maggiore organico connessi a situazioni di mercato congiunturali e non consolidabili” (Trib. Bologna 8 febbraio 2008);

• “motivo di carattere aggiuntivo a supporto reparto cucina” (Trib. Milano 28 marzo 2008);

• “casi previsti dal CCNL” (Trib. Padova 22 luglio 2008).

REVIREMENT GIURISPRUDENZIALE?

“Le ‘punte di intensa attività’ non fronteggiabili con il

ricorso al normale organico risultano sicuramente

ascrivibili nell’ambito di quelle ‘ragioni di carattere

tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo,

anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore’,

che consentono, ai sensi del decreto legislativo n. 276

del 2003, articolo 20, comma 4, il ricorso alla

somministrazione di lavoro a tempo determinato”

(Cass. 21 febbraio 2012, n. 2521; cfr. anche Cass. 3 aprile

2013, n. 8120; Trib. Roma 9 gennaio 2014)

REVIREMENT GIURISPRUDENZIALE?

Cass. 21 febbraio 2012, n. 2521: “fermo restando, in

ogni caso … la necessità di una verifica diretta ad

accertare la effettiva esistenza delle esigenze alle

quali si ricollega l’assunzione del singolo dipendente,

al fine di evitare che il ricorso alla somministrazione

avvenga per causali non corrispondenti a quelle poste

a giustificazione del contratto di assunzione e per il

perseguimento di finalità elusive delle norme

inderogabili di legge o del contratto collettivo”

Le necessità di un

ripensamento complessivo

Corte giust. UE 11 aprile 2013 (causa C-290/12)

La direttiva 1999/70 CE sul lavoro a tempo determinato

e l’accordo quadro del 18 marzo 1999 allegato a tale

direttiva “devono essere interpretati nel senso che non si

applicano né al rapporto di lavoro a tempo determinato

tra un lavoratore interinale e un’agenzia di lavoro

interinale né al rapporto di lavoro a tempo determinato

tra tale lavoratore e un’impresa utilizzatrice”

In sintesi: i due complessi normativi sono diversi e

non sovrapponibili (per lavoro tramite agenzia vi è una

direttiva ad hoc, la n. 104 del 2008)

somministrazione di lavoro - enricobarraco.comenricobarraco.com/files/somministrazione.pdf ·...

Documents