Strafbare poging in het Belgische recht

Preadvies van Willy Calewaert

INHOUD

Inleiding I. Voornemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 IJ. Begin van uitvoering . . . . . . . 264

I. V oorbereidende Handelingen . . . 264 2. Daden van uitvoering . . . . . . . . . 265 3. Onderscheid tussen voorbereidende handelingen en daden

van uitvoering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 JIJ. Staking of mislukking, onafhankelijk van de wil van de daden . . 268

I. Begrip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 2. De nadruk wordt gevestigd op het vrijwillige of onvrijwillige

van de staking . . . . . . . . . 268 3. Staking en het mislukt misdrijf . . 268 4. Bijzondere gevallen . 270

IV. Ondeugdelijke poging. . 27I I. Begrip . . . . . . . 27I 2. Tekstargument . . . 271 3. Theorie van de volstrekt onmogelijke en relatief onmogelijke

misdrijven . . . . . . . . . . . . . 272 V. Bestraffing van de poging . . . . . . . 27 5

I. Gevallen van niet-strafbare-poging . 275 2. Beginselen van de bestraffing . . . 276 Algemeen Besluit . . . . . . . . . . . 279

260

INLEIDING

De wijze waarop de poging in het strafrecht wordt behandeld, kan worden beschouwd als een criterium en een waardemeter van de straf­rechtelijke opvattingen.

Het recht bekommert zich uitsluitend om uitwendige gedragingen. Inzicht en voornemen zijn nooit op zichzelf strafbaar. Het probleem van de strafbaarheid ontstaat slechts wanneer inzicht of voornemen zich openbaren in een gedraging, een uitwendige handeling. Zonder uiting van een misdadig inzicht kan er geen sprake zijn van toepassing van strafrechtelijke bepalingen.

Wanneer wij spreken over inzicht en voornemen enerzijds, over vol­tooid misdrijf anderzijds, dan wijzen we op wat genoemd wordt de 'iter criminis'.

Zal de wet wachten tot een misdrijf voltooid is? Zal ze ingrijpen op de Weg zelf? Zo ja, op welk ogenblik zal strafbaarheid intreden? Dit is het hele probleem van de strafbare poging.

J. SIMON1 zegt: 'pogen' is 'streven zonder te slagen'. De poging tot een strafbaar gesteld feit is dus het vruchteloos streven

naar het bereiken van de toestand, die uit de voltooiing ervan, zou ontstaan. In een eerste stadium ontstaat een criminele gedachte: een inzicht,

een voornèmen. In een tweede stadium bezint de betrokkene zich over de middelen, die hem zullen toelaten zijn voornemen uit te voeren. Hij verzamelt deze of schaft ze zich aan: voorbereiding, voorbereidende handelingen. In een derde stadium wordt het voornemen uitgevoerd: uitvoering.

Daar het strafrecht onmogelijk de oneindige nuanceringen van de verwezenlijking van een misdadig voornemen kan vastleggen, worden deze herleid tot drie stadia, die genoemd worden: de drie graden van de materialiteit.

Deze zijn: de voorbereiding, het begin van uitvoering, de voltooiing. 2

1. Handboek van het Belgisch Strafrecht', 1948, blz. 126. 2. P.E. TRoussE, 'Les Novelles, 'Droit pénal', I, 1, nrs. 2249 e.v.

261

Het strafrecht bekommert zich niet om inzichten of voornemens. Het kan voorbereidende handelingen op zichzelf strafbaar stellen. Het voor­ziet beteugeling in vele gevallen, van uitvoering, hetzij poging, hetzij mislukt misdrijf.

Het gehele standpunt van de Belgische wetgever wordt in één enkel artikel van het Strafwetboek weergegeven.

Art. 51 luidt: 'Strafbare poging bestaat, wanneer het voornemen om een misdaad of een wanbedrijf te plegen, zich heeft geopenbaard door uitwendige daden die een begin van uitvoering van die misdaad of van dat wanbedrijf uitmaken en alleen ten gevolge van omstandigheden, van de wil van de dader onafhankelijk, zijn gestaakt of hun uitwerking hebben gemist'. ·De artikelen 52 en 53 SW, hebben betrekking op strafmaat en straf­

baarheid. Daarop komen we nog terug. Bij de studie van de tekst van art. 51 SW, blijkt welke de constitutieve

bestanddelen van de strafbare poging zijn. 1. Een moreel bestanddeel: het voornemen een misdaad of wanbedrijf

te plegen. 2. Een materieel bestanddeel, openbaring van het voornemen: uit­

wendige daden, die een begin van uitvoering van die misdaad of van het wanbedrijf uitmaken.

3. Een specifiek bestanddeel: staking of mislukking, onafhankelijk van de wil van de dader .1

Deze drie constitutieve bestanddelen moeten samen aanwezig. zijn. Zij dienen dus in de beschikking van veroordeling vermeld te worden. 2 · ·

1. P. E. TROUSSE, Les Novelles, 'Droit Pénal', I, 1, nr. 2279; J. CONSTANT, Traité élémentaire de droit pénal, Liège, 1965, I, nr. 180, blz. 248, e.v. H. BEKAERT, Handboek voor studie en praktijk van het Belgisch strafrecht, Antwerpen-Brussel 1965, nr. 342 e.v., blz. 195 e.v.; W. CALEWAERT, De Strafbare poging, Rechtsk. Tijdschr. 1954, blz. 213; G. ScHUIND, Traité pratique de droit criminel, 3° uitg., Brussel, 1942, I, blz. 119, J. GOEDSEELS, Commentaire du Code pénal belge, Brussel, 1948, 2° uitg., I, blz. 96 e.v., nr. 382, e.v.; C. W. VANHOUDT & W. CALEWAERT: 'Belgisch Strafrecht, Gent 1968, II, blz. 363.

2. Aldus zal een arrest of vonnis niet voldoende gemotiveerd zijn, indien het bestaan van deconstitutieve bestanddelen van de strafbare poging niet wordt bevestigd en het hof van cassatie dus verhinderd is controle uit te oefenen. In die zin: Cass. 28-6-32, Pas. 1932, I, 218; Cass. 7-9-29; R.D.P. 1929, 909; Cass. 14-11-39, I, 472; R.D.P. 1940, blz. 108; Cass. 24-4-44, Pas., 1944, I 318; Cass. 29-4-46, Pas. I, 162; Cass. 15-12-52, Pas. I, 262. Indien echter op dit punt geen formele conclusies worden ingediend dan zal de rechter slechts verplicht zijn art. 51 SW aan te halen; Aldus Cass., 19-10-20, Pas., 1921, I, 104, met noot.

262

I. VOORNEMEN

Art. 51 SW spreekt uitdrukkelijk van het voornemen. Dit voornemen om een misdrijf of een wanbedrijf te plegen, moet zich hebben geopen­baard door uitwendige daden, die een begin van uitvoering van die misdaad of van dat wanbedrijf uitmaken.

Het betreft dus de openbaring, door uitwendige daden, van het voor­nemen een bepaalde misdaad of een bepaald wanbedrijf te begaan.1

In het Belgisch recht wordt aan dit voornemen zeer veel belang ge­hecht.

De gehele opvatting van de strafbare poging is daarop afgestemd. Geëist wordt immers een volstrekt doorgevoerd crimineel voornemen. Want, zo de uitwendige daden, openbaring van dit voornemen, ge­staakt worden of zo ze hun uitwerking missen, dan moet dat zijn onaf­hankelijk van de wil van de dader.

Wanneer dus gesproken wordt over niet-strafbare pogingen, wanneer het onderscheid behandeld wordt tussen voorbereidende daden, ener­zijds en daden, begin van uitvoering, anderzijds, wanneer kritiek uitge­bracht wordt op het vigerend stelsel, dan komt telkens als kern van het probleem de studie van het voornemen terug, het moreel bestanddeel dus.

Bij de poging blijkt het voornemen dus te bestaan en moet steeds aanwezig blijven. De dader volhardt in het beogen van de verwezenlijking van alle constitutieve bestanddelen van het misdrijf.

De juridische voltooiing blijft echter achterwege, omdat, onafhankelijk van de wil van de dader, één van de materiële constitutieve elementen, niet kon worden volbracht.

De wetgever heeft dus getracht op een trouwens betrekkelijk wille­keurige wijze, het ogenblik te bepalen waarop de materialiteit de vol­tooiing van het misdrijf betekent. 2

Geëist is dus een misdadig voornemen, maar bovendien moet dit voornemen in verband staan met een wel bepaalde misdaad of een bepaald wanbedrijf (dolus determinatus).

Art. 51 SW spreekt immers van die misdaad of dat wanbedrijf. Het crimineel voornemen, waarvan sprake is in art. 51 SW is dus niet een

1. J. SIMON, Handboek van het Belgisch strafrecht. Brussel, 1948, blz. 132, nr. 105; A. MARCHAL en J. P. JASPAR, Droit crimineL Traité théorique et pratique, Brussel, 1952, I, blz. 77, e.v. nrs. 233-242; H. BEKAERT, Handboek voor studie en praktijk van het Belgisch strafrecht, Antwerpen-Brussel, 1965, blz. 196, nr. 344; Les Novelles 'Droit pénal', I, 1, nr. 2280 e.v. A. PRINS, Science pénale et droit positif, Brussel­Parijs, 1899, blz. 136-137, nr. 224; J. NYPELS en J. SERVAlS, Le Code pénal beige interprété, Brussel, 1938, I, blz. 176, nr. 5; W. CALEWAERT, De strafbare poging, Rechtsk. Tijdschrift., 1954, blz. 214 e.v.

2. Dit gaf o.m. aanleiding tot kritiek vanwege A. PRINS, Science pénale et droit positif. Brussel-Parijs, 1899, blz. 152, nr. 247.

263

algemeen misdadig voornemen. Het moet als zodanig het bepaald mis­drijf betreffen waarvan de uitwendige daden een begin van uitvoering vormen.

Gevolgen Uit deze uiteenzetting vloeien onmiddellijk twee gevolgen voort. 1° Vermits het crimineel voornemen een essentieel bestanddeel is bij

strafbare poging kan deze nooit beteugeld worden bij onopzettelijke mis­drijven.1

2° Wanneer de wet een wanbedrijf, wegens bepaalde omstandigheden omzet tot misdaad, dan kan niet verondersteld worden dat deze om­standigheden door de dader werden voorzien. 2

II. BEGIN VAN UITVOERING

De wettekst leert ons dat er een begin van uitvoering moet zijn. In de schakeringen, in de gedachtengang van voornemen tot uitvoering, wordt het voornemen dus, van louter bewustzijnsinhoud, meer en meer uit­wendige daad.

In de. progressieve orde van criminaliteit wordt, duidelijkheidshalve, een onderscheid gemaakt tussen drie stadia: voornemen, voorbereiding, uitvoering.

1. VOORBEREIDENDE HANDELINGEN

Aan de hand van concrete voorbeelden is het mogelijk de treden van de materialiteit te onderzoeken.

Een vuurwapen wordt aangekocht. Nu kan dit wapen aangewend worden als verdedigingsmiddel of voor sportbeoefening, jacht of proef­neming. De betrokkene kan zich trouwens bezinnen, tot inkeer komen.

De omstandigheden kunnen veranderen. De verhouding tussen de potentiële dader en zijn voorgenomen slachtoffer kan gewijzigd worden.

Kortom, de voorbereidende handeling behoudt ten opzichte van voor­nemen en voltooiing een dubbelzinnig karakter.

Zij openbaart nooit, op een duidelijke en onloochenbare wijze, het voornemen van de dader. Daarom kan zij niet als poging strafbaar worden gesteld. De voorbereidende handeling kan niet worden beschouwd als de door de wet voorziene uitwendige daad, openbaring van het voornemen deze bepaalde misdaad of dat bepaalde wanbedrijf te plegen.

1. J. NYPELS en J. SERVAlS, Le Code pénal beige interprété, 3° uitg., Brussel 1938, I, 175, nr. 3.; J. C. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, Gent 1968, blz. 367.

2. VANHOUDT & CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, blz. 368.

264

Zolang het verband tussen het voornemen een gegeven misdrijf te plegen en de uiting van dit voornemen in uitwendige daad, niet praktisch vaststaat kan ook geen sprake zijn van strafbare poging.

Met andere woorden de reden waarom de voorbereidende handeling niet strafbaar is, ligt hierin dat ze niet met zekerheid het voornemen van de dader kenbaar maakt.

Vanzelfsprekend kan de voorbereidende handeling een misdrijf sui generis zijn. Maar dan is dit niet omdat ze als voorbereiding van een ander misdrijf wordt beschouwd, doch wel omdat ze op zichzelf een zekere sociale gevaarlijkheid inhoudt en om die reden beteugeld dient te worden. Aldus o.m. art. 106 e.v., 110, e.v., 115, 123 quater, 125, 126-131, 327, 336, 337, 342, e.v. SW.1

2. DADEN VAN UITVOERING

De wet eist het bestaan van een voornemen, dat zich openbaart door uitwendige daden, die een begin van uitvoering betekenen.

Bij daden van uitvoering is de voorbereiding voorbijgestreefd. Het zal duidelijk uit de feiten blijken dat een nog niet voltooid, doch wel bepaald misdrijf gepleegd zou worden. Deze formulering stemt overeen

1. J. CoNSTANT, Manuel de droit pénal, Liège, 1953, I, blz. 261, nr. 188: 'Ainsi, tant en Belgique qu'en France ou en Allemagne, la jurisprudence adopte ce que nous appelierons Ie système de l'univocité circonstancielle par opposition au système de l'univocité purement objective, en ce sens que Ie caractère univoque de l'acte incriminé découle non de la seule inspeetion de l'acte, mais de !'examen de eet acte, éclairé par la prise en considération de toutes les circonstances qui l'accom­pagnent et spécialement par la recherche psychologique des intentions de l'agent'; J. NYPELS en J. SERVAlS, Le Code pénal beige interprété, 3° uitg., Brussel, 1938, blz. 177, nr. 7 : 'lis (les act es préparatoires) ne peuvent, en effet, Ie plus souvent être considérés comme la manifestation d'une résolution criminelle, car il n'existe aucune liaison nécessaire entreces deux termes'. Voor het overige worden allerlei oplossingen voorgestaan; G. ScHUIND, Traité pratique de droit criminel, 3° Uit­gave Brussel, 1942, blz. 120. 'Cette distinction (tussen voorbereidende handelingen en daden, begin van uitvoering) est une question de fait à apprécier par Ie juge dans chaque cas'. In 'Les Novelles, 'Droit pénal', I, 1, nr. 2285 zegt P. E. TRoussE, dat het praktisch belang van het onderscheid niet moet worden overdreven. Sub. nr. 2286 geeft hij volgend criterium: '11 (le juge) décidera si l'acte accompli est en relation nécessaire avec l'intention et s'il se situe à une distance morale si faible du point d'aboutissement qu'il apparaît que livré à lui-rnêrne, !'agent eût presque certainement franchi cette distance. Le juge ne considérera pas cc,>mrne un acte d'exécution, un acte qui est encore susceptible d'être interprété favorablement par Ie prévenu, si l'intention de ce dernier n'avait pas été connue ... Le juge ne consi­dérera pas davantage comme un acte qui, quoique suspect, voire louche, est encore trop éloigné de la fin proposée pour qu'il n'y ait plus place pour un abandon du projet criminel'. F. CoLLIN, Strafrecht, Brussel, 1948, blz. 162.

265

met die aangewend door de Hoge Raad in Nederland: 'zodanig recht­streeks verband tussen de handelingen en het voorgenomen misdrijf, dat zij als begin van uitvoering zijn aan te merken' .1

In zijn 'Handboek van het Nederlandse Strafrecht' komt de Utrechtse hoogleraar W. POMPE tot precies dezelfde conclusie als de Hoge Raad. Maar die principiële overeenstemming werd verbroken door een arrest van 19-3-'34, Ned. Jurisprudentie 1934, blz. 450. De Hoge Raad achtte in het volgende geval begin van uitvoering niet aanwezig. Een persoon had, om een huis in brand te steken, een lont door het hele huis heen gelegd, deze geheel in benzine gedrenkt en in verbinding gebracht met een gaspistooL Aan de haan van dit pistool was een touw vastgemaakt, dat over een buitenmuur was gehangen. Terwijl de dader zich verwijderd had om nog enige goederen in veiligheid te brengen, werd wegens de benzinelucht, de toeleg ontdekt. W. PoMPE (O.c. blz. 213) concludeert: 'Men zou zo zeggen, dat hier een schoolvoorbeeld gegeven is van een uitvoeringshandeling: de strekking van de voltooide brandstichting is hier toch wel bij uitstek aanwezig. Hoe zou men deze handelwijze anders kunnen verklaren? Intussen achtte de Hoge Raad begin van uitvoering niet aanwezig. Deze overwoog, dat voor begin van uitvoering der brand­stichting een handeling vereist is, die niet slechts in rechtstreeks verband staat met de brandstichting (het was daarvóór het criterium van de Hoge Raad), maar die zonder enig nader ingrijpen van de dader zelf tot de brandstichting leidt. W. PoMPE wijst verder op een arrest van 18-3-'40 dat in dezelfde richting gaat als dit van 1934. Een meer recent arrest van 29-5-'51 wijst echter in een andere richting. Hiervan zegt POMPE (blz. 213): 'De Hoge Raad overwoog bij dit arrest, dat het ver­wezenlijken van de voorgenomen levensberoving bestond uit twee fasen, waarvan de eerste, het bewusteloos slaan van het slachtoffer, begonnen was, en de tweede, de gasvergiftiging, niet beginnen kon, wegens het mislukken der eerste. Op grond hiervan nam hij begin van uitvoering aan. Zo zou de Hoge Raad dan voor het brandstichtingsgeval van 1934 twee fasen, het leggen van de lont en het trekken aan het touw, en op die grond begin van uitvoering hebben kunnen aannemen. Reden voor twijfel blijft hier echter over de betekenis van het arrest van 1951 naast dat van 1934, daar in het geval van 1951 de eerste fase op zichzelf een wederrechtelijk handelen inhield, in dat van 1934 op zichzelf niet'.

Niet steeds is het criterium gemakkelijk vast te stellen. Bovendien gelden hier twee opvattingen: de objectivisten (standpunt van onze wet­gever) staan hier tegenover de subjectivisten.

1. Hoge Raad 15-2-15, Nederl. Jurisprudentie 1915, blz. 481; Weekblad van het Recht, 9764, geciteerd ter gelegenheid van de bespreking van het onderscheid tussen voor­bereidende handelingen en daden van uitvoering door W. PoMPE, Handboek van het Nederlandse strafrecht, 5° druk, Zwolle, 1959, blz. 212.

266

Volgens de voorstanders van de objectieve theorie, is alleen uitvoering­handeling het feit, dat door wettelijke omschrijving van het misdrijf begrepen is in de uitvoering van dat misdrijf.1

Volgens de subjectivisten is begin van uitvoering iedere handeling waardoor de dader, rekening gehouden met de omstandigheden van tijd en plaats waaronder hij moest handelen, zich tot het plegen van het voor­genomen misdrijf fysisch in staat heeft getoond. 2

Algemeen beschouwd mogen we zeggen dat onze rechtsleer en rechts­spraak aanvaarden dat, zolang handelingen niet noodzakelijk de uiting zijn van het voornemen een bepaalde misdaad of een bepaald wanbedrijf te plegen, zij als voorbereiding moeten beschouwd worden.

Wij mogen zeggen dat als begin van uitvoering moet worden be­schouwd elke daad die, in de veronderstelling dat we het voornemen van de betrokkene kennen, natuurlijk en als vanzelfsprekend een be­standdeel van de verwezenlijking van dit voornemen vormt. 3

Noteren we even dat de beoordeling van het onderscheid tussen voor­bereidende handelingen en daad van uitvoering een feitelijke kwestie is en dus aan het toezicht van het Hof van Cassatie ontsnapt.4

Die regel moet evenwel genuanceerd worden opgevat. Veronderstellen we dat de rechter de handelingen aanstipt die hij als

een begin van uitvoering heeft opgevat. Dan zal het Hof van Cassatie de juridische draagwijdte van de rechterlijke beslissing kunnen waarderen. Immers dient dit Hof toezicht uit te oefenen zo de aangehaalde hande­lingen beslist niet de draagwijdte hebben die de wet daaraan geven wil.5

3. ONDERSCHEID TUSSEN VOORBEREIDENDE HANDELINGEN EN DADEN VAN

UITVOERING

De voorbereidende handeling is in beginsel niet strafbaar, althans niet als poging. De nadruk om het onderscheid te bepalen tussen voorbe­reidende handelingen en daden van uitvoering, ligt op het moreel be-

1. J. SIMON, Handboek van het Belgisch strafrecht, Brussel, 1948, blz. 129, nr. 103. 2. J.C. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Het Belgisch Strafrecht, blz. 375. 3. J. C. VANHOUDT en W. CALEWAERT. o.cit., blz. 377. 4. Cass., 4-8-13, Pas. I, 399; Cass. 9-3-1891, Pas. I, 92, Les Novelles, 'Droit pénal',

I, 1, nr. 2391; G. ScHUIND, Traité pratique du droit criminel, 3° uitg. Brussel, 1942, I, blz. 119, met verzending naar het Franse hof van cassatie, 2-7-1886, Sir. 1887, I, 489; J. NYPELS en J. SERVAlS, Le Code pénal beige interprété, 3° uitg., Brussel, 1938 I, blz. 178, nr. 8, met, in voetnoot, rechtspraak en rechtsleer uit Frankrijk.

5. R.P.D.B., vo Infractions et répression en général, nr. 323 Les Novelles, 'Droit pénal', I, 1, nr. 2391; Cass. 15-9-16, Pas., 1917, I, 229; Cass. 29-4-46, Pas. 1946, I, 162.

267

standdeel, op het voornemen. Vermits de Belgische wetgeving en recht­spraak tijdelijk het objectivistisch standpunt aanvaarden, betekent dit dat een handeling, om daad van uitvoering te zijn, noodzakelijk en duidelijk de uiting moet wezen van het voornemen een bepaalde misdaad of een bepaald wanbedrijf te plegen.

liL STAKING OF MISLUKKING, ONAFHANKELIJK VAN DE WIL VAN DE DADER

1. BEGRIP

De staking of mislukking, onafhankelijk van de wil van de dader, is te beschouwen als het specifiek bestanddeel van de strafbare poging.

2. DE NADRUK WORDT GEVESTIGD OP HET VRIJWILLIGE OF

ONVRIJWILLIGE KARAKTER VAN DE STAKING

De wet van art. 51 SW is wat dat betreft duidelijk. Het voornemen om een bepaald misdrijf te plegen moet, tot het einde

toe, volgehouden worden. Inderdaad, indien de dader ofwel: 1 o de handeling vrijwillig staakte, of 2° haar uitwerking miste, dan mag dit niet aan zijn wil te danken zijn, maar aan omstandigheden,

buiten die wil om. Zo niet dan is er geen strafbare poging.1

Aldus is de rechter verplicht elke twijfel omtrent het vrijwillige of onvrijwillige karakter van de staking uit te schakelen. 2

3. STAKING EN MISLUKT MISDRIJF

Hier dienen we de begrippen 'staking' en 'mislukt misdrijf', 'gestaakte poging' en 'voltooide poging' met elkaar te vergelijken.

Een onderscheid moet inderdaad worden gemaakt.

.J. J. HAus, Principes généraux du droit pénal beige, 2° uitg., Gent, 1874, I, blz. 305 zegt: 'ensuite la tentative reste inpunie lorsqu'elle a été suspendue ou qu'elle a manqué son effet par la volonté même de l'auteur'. Verder zegt dezelfde auteur (blz. 319): 'La tentative qui existe dès que I'exécution est commencée, admet donc deux degrés bien distincts: la tentative suspendue et I a tentative qui a manqué son effet ou Ie crime manqué.

2. Cass., 24-4-44, Pas I, 318,; P.E. TRoussE, Les Novelles, 'Droit pénal', I, 1, nr. 2388.

268

Art. 51 SW spreekt, enerzijds van staking, anderzijds van gemiste uit­werking. In beide gevallen moeten omstandigheden ingetreden zijn, onafhankelijk van de wil van de dader.

Meerdere mogelijkheden doen zich dus voor.

1 o. De dader staakt vrijwillig zijn poging: Hij is niet strafbaar. Hier liggen redenen van strafrechtspolitieke aard voor: aanmoediging

tot inkeer en vrijwillig terugtreden.1

Het al of niet vrijwillig karakter van de staking is een feitenkwestie, waarover de rechter uiteindelijk zal beslissen. 2

Die vrijwillige staking moet alleszins spontaan geschieden. Indien de staking geschiedt onder dwang, of wegens omstandigheden buiten de dader om, dan is er geen vrijwillige staking. Dan blijft de handeling strafbaar.

2°. De dader staakt zijn poging, slechts ten gevolge van omstandigheden onafhankelijk van zijn wil.

Hier kan gesproken worden van onvrijwillig gestaakte of onvoltooide poging, ook eenvoudige poging genoemd.

Aangezien de staking (of de mislukking) wegens omstandigheden onafhankelijk van de wil van de dader, een constitutief bestanddeel is van de strafbare poging, zal de beslissing van veroordeling zulks moeten aanstippen. Zoniet dan heeft het Hof van cassatie geen moge­lijkheid tot toezicht.3

3°. De dader staakt zijn poging niet, doch alleen ten gevolge van om­standigheden onafhankelijk van zijn wil, missen de daden hun uit­werking.

Hier kan gesproken worden van mislukt misdrijf of van voltooide poging. De voltooide poging is die waarbij alle uitwendige daden, nodig voor de voltooiing werden gesteld, doch hun uitwerking hebben gemist, ten gevolge van omstandigheden onafhankelijk van de wil van de dader.

In zulke omstandigheden kan ook gesproken worden van mislukt mis­drijf. Aldus de dader die vuurt op het slachtoffer, doch dit niet treft.

In beide gevallen - onvoltooide en voltooide poging - heeft de dader gefaald; hij heeft het door hem gekoesterd voornemen niet verwezenlijkt. Daarom heeft de wetgever beide begrippen op dezelfde wijze behandeld. Dit alles niettegenstaande er bij onvoltooide poging slechts gedeeltelijke uitvoering is en bij mislukt misdrijf volledige uitvoering bestaat.

1. P. E. TR.oussE, Les Novelles, 'Droit pénal', I, 1, nr. 2296; W. CALEWAERT, De strafbare poging, Rechtsk. Tijdschr. 1954, blz. 228; A. PRINs, Science pénal et droit positif, Brussel; 1899, blz. 133, nr. 218.

2. R.P.D.B., vo Infractions et répression en général, nr. 340. 3. Cass., 24-4-44. Pas., 1944, I, 318.

269

Alleen bij de straftoemeting kan rekening gehouden worden met de graad van uitvoering.

Om ons duidelijk rekenschap te geven van het begrip 'mislukt mis­drijf', is het nuttig even het onderscheid te bepalen tussen de gestaakte en de voltoo~de poging. a. staking is mogelijk, telkens als strafbare poging wettelijk mogelijk is.

Wij kunnen echter slechts spreken over een mislukte misdaad bij deze misdaden waarvoor de wet ~ opdat ze voltooid zouden zijn, het bereiken van een bepaald resultaat eist, zoals voor doodslag, moord, oudermoord, kindermoord, vergiftiging. Voor de andere misdaden kan er wettelijk slechts sprake zijn van 'onvoltooide', eenvoudige, gestaakte poging.1

In alle overige gevallen is immers het misdrijf voltooid, wanneer de wettelijke constitutieve bestanddelen vervuld zijn. Zulks zelfs indien het door de delinquent gewilde resultaat niet werd bereikt.

b. De gestaakte poging is de poging die niet werd voortgezet omdat de dader, ten gevolge van omstandigheden van zijn wil onafhankelijk, in de onmogelijkheid werd gesteld zijn misdadig voornemen verder te verwezenlijken. Bij het mislukt misdrijf (of voltooide poging) werd - integendeel -de uitvoering verder doorgedreven.

c. Bij de gestaakte poging zijn allerlei gradueringen mogelijk, naar­gelang de uitvoering de voltooiing gaat benaderen. De voltooide poging kent geen graduering. De dader heeft immers alle daden gesteld, die nodig zijn voor de voltooiing. Er bestaat dus geen iudentiteit tussen de gestaakte poging en het mislukt misdrijf. Deze beide gevallen worden slechts, met als doel vereenvoudiging, samen behandeld in de wet, alhoewel het onder­scheid aan de wetgever niet ontsnapte. 2

4. BIJZONDERE GEVALLEN

1 o. In bepaalde gevallen wordt de poging gelijkgesteld met het voltooid misdrijf. Aldus o.m. art. 103-105, 115, 116, 119, 120-120-ter (zie 120 quater), 122, 168, 169, 176, 336, 337, 374, 476 SW.

2°. In andere gevallen is het mislukt misdrijf strafbaar op zichzelf. Aldus kunnen wij verwijzen o.m. naar art. 348, par. 2 SW. Omge­keerd is in dit geval de gestaakte poging niet strafbaar.

1. J. NYPELSenJ. SERVAlS, o.c., I, blz.185, nr.17; W. CALEWAERT,Destrafbarepoging, Rechtsk. Tijdschrift, 1954, blz. 231.

2. J. NYPELS en J. SERVAlS, Le Code pénal belge interprété, 3° uitg., Brussel, 1938, I, blz. 186, nr. 19.

270

3°. In bepaalde omstandigheden kan een misdrijf mislukt zijn, wat het voornemen van de dader betreft, maar een ander ~ buiten het voor­nemen liggend - resultaat kan bereikt zijn. Men spreekt dan van 'error personae' en 'aberratio ictus'. Bijv. A doodt B, terwijl hij het voornemen had C te doden. Het gaat hier om doodslag. Het doden is geschied met het oogmerk om te doden. Misschien zelfs hebben we te doen met moord, wanneer de doodslag met voorbedachten rade gepleegd werd (art. 393-394 SW). Welnu, strafrechtelijk beïnvloedt de vergissing, door A begaan, de bepaling van het misdrijf niet. A zal dus vervolgd worden wegens doodslag of moord, naargelang het misdrijf al dan niet met voor­bedachten rade werd gepleegd. Deze oplossjng werd betwist.1

IV. ONDEUGDELIJKE POGING

1. BEGRIP

De ondeugdelijke poging is de poging tot een onmogelijke misdaad of een onmogelijk wanbedrijf. Alle handelingen werden gesteld, nodig tot de verwezenlijking van het voornemen, precies zoals bij het mislukt misdrijf.

Bij een onmogelijk misdrijf evenwel, kon het voornemen niet worden uitgevoerd.

De redenering is de volgende: wat niet mogelijk is, kan niet worden uitgevoerd. Daar kan bijgevolg geen begin van uitvoering bestaan.

2. TEKSTARGUMENT

Verwezen wordt naar art. 397 SW. In dat artikel wordt vergiftiging genoemd de doodslag gepleegd door middel van stoffen die min of meer snel de dood kunnen teweegbrengen. Die - in de tekst uitdrukkelijk voorziene - mogelijkheid sluit a contrario elke strafbaarheid uit van de poging, aangewend door middel van om het even welke stof, die de dood niet kan veroorzaken.

1. H. DONNEDmu DE v ABRES, Traité de droit criminel et de législation pénale com­parée, 3° uitg., Parijs, 1947, blz. 84~ nr. 136; J. LEBRET, Essai sur la notion de l'intention criminelle, in 'Rev. se. crim. drt. comparé', 1938, 444-445.

271

3. THEORIE VAN DE VOLSTREKT ONMOGELIJKE EN RELATIEF ONMOGELIJKE MISDRIJVEN1

De Nederlandse rechtsleer schijnt, in beginsel, het onderscheid te aan­vaarden. W. P.J. PoMPE2 vestigt daarbij nochtans de aandacht op de sterke nuanceringen. 'Het absoluut of relatief ondeugdelijke dient ge­zien te worden niet abstract naar het middel of voorwerp alleen, maar concreet naar de hele handeling waarvan het middel of voorwerp in de werkelijkheid een deel uitmaakt'. Ook in Nederland bestaat echter ver­schil van mening. NoYON-LANGEMEYER verwerpt het onderscheid tussen absolute en relatieve ondeugdelijkheid. Nochtans wordt ook hier 'ab­solute' ondeugdelijkheid niet strafbaar geacht.

HAZEWINKEL-SURINGA meent dat de onderscheiding een woordenspel is. Alleszins aanvaardt de Belgische rechtspraak nog steeds de objectieve

leer en handhaaft het onderscheid tussen absolute en betrekkelijke on­deugdelijkheid. 3

Ons Hof van cassatie neemt aan dat het telkens gaat om een feiten­kwestie, waarover Hoven en Rechtbanken soeverein te beslissen hebben.4

Voorbeelden uit de rechtspraak Teneinde een oplossing te vinden zullen wij - aan de hand van enkele

voorbeelden - een analyse maken en trachten een criterium te bepalen. Laten wij veronderstellen dat een vrouw meent zwanger te zijn en zich

naar een geneesheer begeeft. Deze past, op haar verzoek, abortieve handelingen toe. Twee dagen later overlijdt de vrouw. 5

De autopsie wijst op overlijden door bloeduitstorting, als gevolg van de scheuring der falopustromp, wegens buitenbaarmoederlijke zwanger­schap. Er is geen middel om een oorzakelijk verband te bepalen tussen de abortieve handelingen en het lichamelijk letsel. De geneesheer wordt gedagvaard voor de correctionele rechtbank, wegens onopzettelijk doden en poging tot vruchtafdrijving. Vrijspraak volgt. Daarna wordt hoger be­roep ingesteld en het hof veroordeelt wegens poging tot vruchtafdrijving. 6

De verdediging had, in hoofdzaak, twee argumenten aangevoerd.

1. Opvattingen na te gaan bij P.E. TRoussE Les Novelles 'Droit pénal', I, 1, nr. 2313. A. BRAAS, Précis de droit pénal, 3° uitg., Brussel, 1946, nr. 234; G. SCHUIND, Traité pratique de droit criminel, 3° uitg., Brussel, 1942, blz. 120, nr. 6. J. CoN­STANT, Traité élémentaire de droit pénal, Liège, 1965, I, nr. 194, blz. 272; J. RUB­BRECHT, Inleiding tot het Belgische Strafrecht, Leuven, 1958, blz. 163 e.v.

2. W. PoMPE, Handboek van het Nederlandse strafrecht, 5° druk, Zwolle, 1959, blz. 214, nr. 108, e.v.

3. Aldus BRUSSEL 15-4-50; RDP 1949-1950, 1020; K. INBESCHULD. Gent. 4-5-48; RW 1948-49, kol. 142.

4. P.E. TRoussE, Les Novelles, 'Droit pénal', I, 1, nr 2319. 5. J. SIMON, Un cas intéressant de délit manqué, RDP, 1949-50; 673 e.v. 6. Luik, 14-7-49, Jurispr. Crou d'appel, Liège, 1949-50, 25.

272

a. In .feite kon deze - buitenbaarmoederlijke - zwangerschap nooit leiden tot een geboorte.

b. Dus, juridisch, ging het om een onmogelijk voorwerp. Het arrest beantwoordt deze argumenten. De verdachte heeft als geneesheer abor­tieve handelingen gepleegd t.o.v. een zwangere vrouw, wetende dat zij zwanger was. Zijn voornemen staat dus vast.

Het heeft zich geopenbaard door uitwendige daden die een begin van uitvoering van vruchtafdrijving inhouden. De aangewende middelen hebben alleen hun uitwerking gemist ten gevolge van omstandigheden onafhankelijk van de wil van de dader, aangezien de zwangerschap zich niet onder normale omstandigheden voordeed.

Art. 51 SW is dus toepasselijk. Inderdaad, de poging was slechts betrekkelijk onmogelijk. Het produkt van de conceptie bestond, maar het bevond zich elders dan waar de dader het bereiken wilde. Belang­wekkend is het volgende deel van de motivering:

'Attendu selon un autre point de vue qu'il a existé en l'espèce un cammencement d'exécution et que par conséquent la tentative est pu­nissable, parce que le prévenu a accompli des actes, qui, dans sa pensée, devaient consommer le délit qu'il avait en vue' .1

Indien wij de in dit arrest gehuldigde opvatting vergelijken met de objectieve leer van de klassieke school, dan stellen we vast dat het mislukt misdrijf, in deze laatste zienswijze, steeds ongestraft zal blijven, indien, naderhand, zou blijken dat die mislukking noodzakelijk was, aangezien het misdrijf zelf onmogelijk bleek te zijn. In het behandelde geval was normale ontwikkeling van de zwangerschap uitgesloten. De geneesheer, vervolgd wegens poging tot vruchtafdrijving, had tot plicht in te grijpen. Hij moest, volgens de normen van de geneeskunde, een einde maken aan de zwangerschap. De moraalfilosofische beschouwing omtrent de redding van moeder of kind, kwam zelfs niet ter sprake.

Er is dus een evolutie gaande. Zal de stelling van het onmogelijke misdrijf volledig opgeheven worden? Ons inziens mag evenwel de leer van het onmogelijke misdrijf niet volledig verlaten worden.

Er zijn nu eenmaal handelingen die - wat het voornemen ook was -de gemeenschap onberoerd laten. Is de doodbidder als een delinquent te beschouwen? Wij menen dat dergelijke absurde gedragingen geen straf vorderen.

Daar waar de objectieve leer misdadigers ten onrechte vrijuit laat

1. Luik, 14-7-49, Jur. Cour d'appel Liège, 1950, 25; H. DoNNEomu DE VABRES, Traité de droit criminel et de législation pénal comparée, 3° uitg. Parijs, 1947, blz 125, nr. 253; Cass Fr. 9-11-28, D.P. 1929, I, 97 met noot van Prof. HENRY. Op te merken valt hierbij dat in Frankrijk de 'Code de la familie' (Décret-loi 29-7-39 SART. 317 Frans SW) de abortieve handelingen voorziet t.o.v. een vrouw, die zwanger is of verondersteld wordt zwanger te zijn. P. BouzAT et J. PINATEL, o.c., I, blz. 220-221, nr. 220, Vgl. Brussel 15-4-59, JT 1950, 393, RDP 1949-50, 1020.

273

gaan op grond van een werkelijkheidsvreemde redenering, zal de sub­jectieve opvatting, consequent toegepast, leiden tot veroordding bij vermeende (putatieve)~ of zelfs bij absurde~ misdrijven.1

Noch de ene, noch de andere opvatting schenkt volledige voldoening. Het is dus wenselijk een tussenoplossing te bepalen.

Wellicht biedt art. 108 van het Franse ontwerp van Strafwetboek het voordeel tot bezinning te nopen. 'La tentative est punissable alors même que le but recherché ne pouvait être atteint à raison d'une cir­constance de fait ignorée de I' auteur'. 2

Wij beschouwen deze tekst als gevaarlijk. Hij ligt volledig in de lijn van de subjectieve opvatting, maar omvat ongeveer alle mogelijkheden tot strafbaarheid. Toch schuilt er in dit ontwerp één lichtpunt: de door de dader niet gekende omstandigheid. Welnu, op voorwaarde van het behoud van onze strafwettekst (art. 51 SW), doch met verzachting van het thans in de objectieve theorie nog steeds geldende begrip 'ondeugde­lijke poging', kan een oplossing worden voorgesteld.

Indien men beweert dat schieten op een lijk geen strafbare handeling is bij gebrek aan voorwerp, dan ligt de fout in deze redenering besloten in het abstract karakter van de hypothese. Dit komt duidelijk tot uiting, ons inziens bij het boven aangehaalde geval van vader en zoon, die beiden op eenzelfde slachtoffer een geweerschot lossen. Op een lijk schieten heeft geen zin. Maar kan hetzelfde gezegd worden van de geestesgesteldheid van de zoon in dit concrete geval?

Als wij - zoals PoMPE doet3 - als uitwendige daad nl. als begin van uitvoering beschouwen 'een handeling', die geschikt is om de voltooiing van het misdrijf te bewerken', een daad, 'die onder de gegeven omstandig­heden de strekking heeft om deze voltooiing te doen intreden', dan ontstaat de mogelijkheid een maatstaf te.bepalen voor de ondeugdelijke poging. Want dan wordt een criterium bepaald, wanneer men zegt dat 'onder de gegeven omstandigheden', 'begin van uitvoering van een he-

1. Wij spreken van vermeend misdrijf wanneer een persoon meent het misdrijf te plegen en zulks niet het geval is. Een gehuwd man treedt voor de tweede maal in het huwelijk, overtuigd dat het eerste huwelijk niet ontbonden is (art. 391 SW). Hij meent het misdrijf van een dubbel huwelijk te begaan. Intussen echter was zijn echtgenote overleden. Iemand neemt bedrieglijk bepaalde goederen weg, overtuigd dat deze aan een ander toebehoren. In werkelijkheid is hijzelf de eigenaar, daar hij de goederen intussen geërfd heeft. Wij spreken van een absurd misdrijf als de aan­gewende middelen - naar algemene bekendheid - in geen geval enig gevolg kunnen hebben. Aldus het hoger aangehaalde geval van de bedevaart met de bedoeling een bepaald persoon te doden. Zie P. E. ThoussE, Les Novelles, 'Droit pénal', I, 1, nr. 2332; H. BEKAERT, o.c. blz. 202, nr. 355; J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, 1958, blz. 166.

2. P. BouZAT en J. PINATEL, o.c., blz. 220, nr. 219, in fine. · 3. W. PoMPE, Handboek van het Nederlandse strafrecht, Zwolle, 1959, blz. 210.

274

paald voornemen' naar hun aard geschikt zijn om tot verwezenlijking over te gaan' .1

Aldus zou de absoluut ondeugdelijke poging niet strafbaar blijven. Maar de betrekkelijk ondeugdelijke poging zal beteugeld kunnen worden. Met andere woorden in elk concreet geval zal als maatstaf gelden het geheel van de persoonlijkheid van de dader, zijn voornemen; en de handelingen, die dit voornemen openbaren en die - over het algemeen beschouwd - als een geschikt middel tot uitvoering daarvan kunnen gelden.

'Het absoluut of relatief ondeugdelijke dient gezien te worden niet abstract, naar het middel of voorwerp alleen, maar concreet naar de hele handeling, waarvan het middel of voorwerp in de werkelijkheid een deel uitmaakt'. 2

Ook hier blijkt wederom het belang van het moreel bestanddeel bij de strafbare poging: het voortgezet voornemen en het aanwenden ter uitvoering daarvan van de adequaat geachte middelen.

V. BESTRAFFING VAN DE POGING

1. GEVALLEN VAN NIET-STRAFBARE-POGING

1°, Wanneer uitsluitend het voornemen bestaat. 2°. Wanneer het voornemen zich openbaart door uitwendige daden,

doch deze onvoldoende zekerheid bieden nopens het inzicht van de dader deze bepaalde misdaad of dit bepaald wanbedrijf te plegen.

3°. Wanneer de dader vrijwillig zijn poging staakt. 4°. Wanneer de poging ondeugdelijk is bij volstrekt onmogelijk misdrijf. 5°. Wanneer het gaat om een misdrijf, naar de wetten strafbaar met

een politiestraf. 6°. Wanneer het schuldig verzuim geldt.3

7°. Wanneer het onopzettelijke misdrijven betreft. 8°. Wanneer de poging, ingevolge de strafwet, niet mogelijk is. De

wettelijke bepaling van zekere misdrijven en de opvatting omtrent de strafbare poging in ons recht sluiten elkander soms volledig uit. Anderzijds wordt soms het voltooid misdrijf met de strafbare poging

1. O.c., blz. 214. 2. O.c., blz. 215. 3. P.E. TROUSSE, Les Novelles, 'Droit Pénal', I, 1, nr. 2248; J. NYPELS en J. SERVAlS,

· Le Code pénal beige interprété, Brussel 1938, I, blz. 186, nr. 20; H. BEKAERT, Handboek voor studie en praktijk van het Belgisch strafrecht, Antwerpen-Brussel, 1965, blz. 202 nr. 341 en 356; W. CALEWAERT, o.c., blz. 240; P.E. TROUSSE, Les Novelles, 'Droit pénal', I, 1, nr. 2348.

gelijkgesteld (aldus art. 101, 105, 115 en§ 5, 168, 176, 336, 337, 374 SW). Zo bepaalt bijv. art. 105 SW 'Aanslag bestaat zodra er straf­bare poging is'. Art. 374 SW stelt vast, wat de aanranding van de eerbaarheid be­treft, dat er 'aanranding bestaat, zodra er een begin van uitvoering is'. Art. 401 SW voorziet het geval waarbij opzettelijk - doch zonder het oogmerk om te doden - slagen of verwondingen worden toe­gebracht en deze toch de dood veroorzaken. Art. 215 SW beteugelt de valse getuigenis. Welnu, juridisch be­staat de getuigenis slechts bij het sluiten der debatten. Wijziging of herroeping ervan blijft tot op dat ogenblik mogelijk. Er kan dus geen 'begin van uitvoering' bestaan. (Vergelijk: art. 216, 223 SW).

9°. Wanneer het een poging tot wanbedrijf betreft en de wet deze niet uitdrukkelijk strafbaar heeft gesteld.

2. BEGINSELEN VAN DE BESTRAFFING

Deze vinden we in de artikelen 52 en 53 SW. Wanneer we in deze teksten de woorden 'misdaad' en 'wanbedrijf'

vervangen door de uitdrukkingen 'misdrijf, naar de wetten strafbaar met een criminele straf', en 'misdrijf, naar de wetten strafbaar met een correc­tionele straf' vervangen, dan is de tekst duidelijk.

Bestraffing van de poging tot misdaad Poging tot misdrijf, naar de wetten strafbaar met een criminele straf

is- in beginsel- steeds strafbaar. Het criterium is inderdaad de door de wet op het feit voorziene straf. Deze bepaalt dus principieel de straf­baarheid van de poging. Dat betekent dat de gecorrectionaliseerde mis­daden, wat de poging betreft, strafbaar blijven.1

Bestraffing van de poging tot wanbedrijf Ook. hier is het duidelijker wanneer wij ~eggen 'poging tot misdrijf',

naar de wetten strafbaar met een correctionele straf'. 'De wet bepaalt in welke gevallen en met welke straffen poging tot

wanbedrijf wordt gestraft (art. 53 SW).' Over het algemeen is dus de poging tot misdrijf, naar de wetten straf-

1. J. SIMON, o.c., blz. 133 noot 1; RPDB, vo lnfractions et répression, en général, nr. 317 en 354 en de aldaar geciteerde auteurs; J. LECLERCQ, Observations sur les peines applicables à la tentative de crime, RDP, 1956-1957, 57, P. E. TRoussE, Les Novelles, Droit pénal, I, 1, nr. 2380.

276

baar met een correctionele straf, niet strafbaar. De wet zal, in elk af­zonderlijk geval, de strafbaarheid bepalen.

In de strafwet vinden we een aantal wanbedrijven, waarvan de poging beteugeld wordt.

Aldus art. 162 en 169 SW, gewijzigde wet 12-7-32 (poging tot na­maken en schennis van munten), art. 184, 185, 186, 187, 188 SW (na­maken en gebruik van biljetten, zegels, stempels, merken, enz.) art. 252 SW (dwang en omkoping), art. 284,286, 287 SW (verbreken van zegels), art. 336 en 337 SW (ontvluchting van gevangenen), art. 369bis SW (onttrekken van een minderjarige aan rechtsvervolging, enz.), art. 380bis SW (ontucht en prostitutie), art. 405 SW (toedienen van stoffen), art. 466 SW (diefstal), art. 497 en 497bis, SW (munten), art. 514 SW (brand­stichting).1

Bestraffing van de poging tot overtreding In beginsel wordt de poging tot misdrijven, naar de wetten straf­

baar gesteld met een politiestraf, niet beteugeld. De art. 51, 52 en 53 SW, spreken inderdaad alleen over misdaden

en wanbedrijven. Vanzelfsprekend kan- in door de wet te bepalen gevallen- van dit

beginsel worden afgeweken. Aldus art. 90, 5° der wet van 7-10-1886, waar de poging tot uitroeiing van bijen gestraft wordt.

Bestraffing van de poging en deelneming Om strafbaarheid en toepasselijke straf te bepalen welke bij deel­

neming van meerdere personen zullen gelden dienen wij art. 66 tot en met 69 SW te raadplegen. Deze artikelen maken de beteugeling van de deelneming niet ondergeschikt aan de voltooiing van het misdrijf.

In beginsel zal dus de deelneming strafbaar zijn zodra de voorwaarden daartoe samen met deze, geëist voor strafbare poging, vervuld zijn.2

De straffen bij poging die toepasselijk zijn op de mededaders en de medeplichtigen worden in dit licht bepaald. Voor de eersten geldt de straf bepaald voor de poging. Zij worden immers gestraft als daders, volgens art. 66 SW. V oor de laatsten maakt art. 69 SW een onderscheid. De medeplichtigen zullen gestraft worden 'met de straf die, overeen­komstig art. 80 en 81 van dit wetboek, onmiddellijk lager is dan die waarmee zij als daders van de misdaad zouden worden gestraft', wanneer het misdrijf naar de wet strafbaar is met een criminele straf.

Voor de medeplichtige aan poging, naar de wetten strafbaar met een correctionele straf, zal de straf niet hoger zijn dan tweederde van die,

1. J. CoNSTANT, Traité élémentaire de droit pénal, Liège, 1965, I, nr. 201, blz. 281. 2. P. E. TRoussE, Les Novelles, 'Droit pén r ,I, 1, nr. 2359.

277

welke op hen zou worden toegepast, indien zij de daders waren (art. 69 SW). - Aldus zal de straf in geval van medeplichtigheid aan poging tot moord als volgt worden bepaald: Art. 394 SW bepaalt dat doodslag met voorbedachten· rade wordt gestraft met de dood. Voor poging wordt dus (art. 52 en 80 SW) levenslange dwangarbeid gegeven. De straf, toepasselijk op de medeplichtige zal dus tijdelijke dwangarbeid zijn (art. 69 en 80 SW). - Aldus zal de straf, toepasselijk op de medeplichtige aan poging tot diefstal gepleegd door middel van geweld of bedreiging, als volgt worden bepaald: Art. 468 SW straft dit misdrijf met opsluiting. De poging (art. 52 en art. 80 SW) wordt dus strafbaar met gevangenisstraf. Art. 25 SW bepaalt de duur van de correctionele gevangenisstraf: ten minste 8 dagen en ten hoogste 5 jaar. De dader van de poging zal dus tot een gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaar kunnen worden veroordeeld. De medeplichtige ten hoogste tot tweederde daarvan.

In verband met de deelneming kunnen andere problemen ontstaan. Later we veronderstellen dat meerdere daders samenwerken om een

misdrijf te begaan. Vrijwillig wordt de poging gestaakt door één deel­nemer. De anderen voltooien het misdrijf, staken hun poging wegens enige omstandigheid, onafhankelijk van hun wil of falen in hun opzet. Vanzelfsprekend zal slechts deze dader die vrijwillig de poging staakte, niet strafbaar zijn. De anderen zullen gestraft worden.1

Hetzelfde beginsel geldt voor de medeplichtigen van de mededader. Aldus zal het voltooid misdrijf van medeplichtigheid aan een straf­bare poging niet ophouden zelf strafbaar te zijn wanneer deze poging werd gestaakt of haar uitwerking heeft gemist bij vrijwillige afstand, door een dader. Het zal hier slechts gaan om een omstandigheid, onaf­hankelijk van de wil van de anderen, die strafbaar blijven. 2

Die oplossing werd nochtans bestreden. 3

Wij menen hier het standpunt van P.E. TRoussE te moeten volgen. Art. 51 SA voorziet de constitutieve bestanddelen van de strafbare

poging. Indien de staking vrijwillig geschiedt is er geen poging in de strafrechtelijke betekenis. De medeplichtigheid aan een gestaakte - en dus niet-strafbare - poging kan niet beteugeld worden.4

1. W. CALEWAERT, De strafbare poging, in Rechtsk. Tijdschrift, 1954, 229, RPDB, vo Infractions et répression en général, nr. 341; P. E. TROUSSE, Les Novelles, 'Droit pénal', I, 1, nr. 2363; J. NYPELS en J. SERVAls, Le Code pénal beige inter­prété, 3° uitg., Brussel, 1938, I, blz. 184, nr. 14.

2. W. CALEWAERT, o.c., blz. 229; J. NYPELS en J. SERVAlS, o.c., blz. 184, nr. 15. 3. P.E. TRoussE, Les Novelles, 'Droit pénal', I, 1, nr. 2364-2365; RPDB, yo lnfrac­

tions et répression en général, nr. 344. 4. P.E. TRoussE, Les Novelles, 'Droit pénal', I, 1, nr. 2365.

278

Dezelfde redenering geldt dan wat de mislukking betreft. De mede­plichtigen zullen niet worden gestraft wanneer de dader zelf bewust de poging doet mislukken.1

ALGEMEEN BESLUIT

Bij een vergelijking van het Nederlandse en het Belgische strafrecht t.o.v. strafbare poging zal de nadruk dienen gelegd te worden op de volgende punten, o.m.: 1°. Op wie rust de bewijslast wat betreft de constitutieve bestanddelen

van de strafbare poging o.m. bij ondeugdelijke poging en bij vrij­willige staking.

2°. Waar ligt de drempel tussen voorbereidende handelingen en daden van uitvoering?

3°. Strafbaarheid van de poging tot deelneming. 4°. Begin van uitvoering bij aanranding (art. 246 Ned. W.v.Sr. en

art. 374 Belg. SW). 5°. Bestaat de neiging het probleem méér te benaderen van subjectief

of van objectief standpunt uit?

1. P. E. TROUSSE, Les Novelles, 'Droit pénal', I, 1, nr. 2366.

279