SUPORT DE CURS – DREPTUL MUNCII

SEMESTRUL I

Prof. univ. dr. Magda Volonciu

2013/2014

1

C U P R I N S

I. Izvoarele dreptului muncii

II. Trăsăturile contractului individual de muncă

2.1. Contractul individual de muncă este un contract sinalagmatic şi cu titlu oneros.

2.2. Excepția de neexecutare a contractului

2.3. Riscul contractual şi suspendarea contractului individual de muncă în caz de şomaj

tehnic

2.4. Rezoluțiunea şi rezilierea contractului

2.5. Contractul individual de muncă, contract cu prestații succesive

2.6. Durata contractului individual de muncă

2.7. Forma contractului individual de muncă

III. Încheierea contractului individual de muncă

3.1. Condiții: capacitate, consimțământ, obiect, cauză

3.2. Părțile între care se încheie contractul individual de muncă

3.3. Obligația de informare a salariaților

3.4. Avizul medical la angajare

3.5. Înregistrarea contractelor individuale de muncă

3.6. Perioada de probă

3.7. Clauze specifice în contractul individual de muncă

IV. Executarea contractului individual de muncă

4.1. Principalele drepturi ale salariatului

4.2. Principalele obligații ale salariatului

4.3. Principalele drepturi ale angajatorului

4.4. Principalele obligații ale angajatorului

4.5. Teoria drepturilor câştigate în cadrul relațiilor individuale de muncă

2

V. Modificarea și suspendarea contractului individual de muncă

5.1. Modificarea contractului individual de muncă

5.2. Delegarea

5.3. Detaşarea

5.4. Schimbarea temporară a locului şi felului muncii

5.5. Suspendarea contractului individual de muncă

VI. Încetarea contractului individual de muncă

6.1. Concedierea pentru motive ce nu țin de persoana salariatului

6.2. Concedierea colectivă

3

I. Izvoarele dreptului muncii

Izvoarele dreptului muncii sunt clasificate în:

- izvoare generale (comune oricărei ramuri de drept);

- specifice, adică anumite reguli care au valoare normativă numai în dreptul muncii.

Referitor la izvoarele generale, acestea se subîmpart în izvoare principale pentru dreptul muncii, adică acele reglementări care stabilesc reguli cu putere de lege, în principal pentru instituțiile specifice dreptului muncii, şi izvoare incidente, adică acele norme juridice care au fost adoptate să reglementeze alte instituții juridice, dar în mod incident sunt funcționale şi pentru dreptul muncii.

O a doua clasificare în cadrul acestor izvoare tradiționale le împarte în izvoare tradiţionale interne și internaţionale.

Izvoarele tradiţionale principale:

- Codul muncii, Legea nr. 53/2003, republicată în 2011. Codul muncii încearcă să reglementeze toate raporturile născute din contractul individual de muncă, modalitatea în care o face însă este dezechilibrată pentru că în cuprinsul Codului muncii mai mult de 70% sunt reglementate raporturile individuale de muncă. Aspectele legate de relațiile colective de muncă, de conflicte de muncă, de parteneri sociali sunt stabilite în Codul muncii numai cu valoare de principiu.

- Legea nr. 62/2011 reglementează aspectele legate de sindicate, patronate, instituțiile specifice de dialog social, contractul colectiv de muncă şi negocierile, conflictele de muncă şi jurisdicția muncii. Pentru prima dată în 2011 Legea nr. 62 realizează în mod unitar cel de-al doilea pol al relațiilor de muncă, reglementând în aceeaşi lege şi partea de relații colective de muncă.

- alte legi speciale, cum ar fi: Legea nr. 67/2006 privind protecția salariaților în cazul transferului de întreprindere; Legea nr. 76/2002 privind şomajul; există şi reglementări cu forță juridică mai redusă de exemplu, Legea nr. 369/2006 privind sănătatea şi securitatea în muncă, dar această lege este dublată de un număr foarte mare de acte interpretative în marea lor majoritate norme metodologice aprobate prin hotărâre de Guvern sau prin Ordin al ministrului muncii.

Izvoarele incidentale pentru dreptul muncii (reglementează alte instituții, din alte ramuri):

4

- Codul civil, în Codul muncii există în cadrul dispozițiilor finale şi tranzitorii o reglementare care stabileşte că ori de câte ori nu există dispoziții contrarii specifice se vor aplica regulile generale ale dreptului civil.

- Codul de procedură civilă, are un rol însemnat în partea de jurisdicție a muncii. Jurisdicția muncii este reglementată în cuprinsul unui capitol din Legea nr. 62/2011, unde există câteva reguli de principiu ce răspund intereselor specifice relației de muncă, adică reguli care imprimă maximă celeritate proceselor de muncă, de exemplu termenul de recurs este de 10 zile de la comunicare, iar între două termene teoretic nu pot trece mai mult de 15 zile, şi în al doilea rând sunt reguli care vizează protecția salariaților, motiv pentru care procesele de muncă sunt scutite de taxă de timbru şi funcționează o inversare a sarcinii probei, deoarece sarcina probei incumbă întotdeauna angajatorului. Acolo unde nu există reguli speciale de jurisdicție, devin incidente regulile generale ale Codului de procedură civilă.

- Constituţia României, care stabileşte drepturile fundamentale şi pentru cetățeanul salariat (de exemplu: dreptul la muncă, dreptul la salariu, dreptul la concediu, dreptul la grevă, dreptul la negociere).

- Reglementările fiscale - Codul fiscal stabileşte drepturile legate de veniturile salariale.

- Reglementările comerciale şi în special Legea nr. 31/1990, Legea societăților comerciale, pentru că cel mai important angajator este societatea comercială.

- Legea penală, Codul penal are incidență în dreptul muncii pentru că există atât în Codul muncii, şi în special în Legea nr. 62/2011 si Legea privind sănătatea şi securitate în muncă în care sunt reglementate foarte multe infracțiuni.

- Legea administrativă, legea contenciosului nr. 554/2004, în special când se pune problema contestării înregistrărilor contractelor de muncă fie ele individuale sau colective, dar şi a conflictelor de muncă la inspecția muncii, respectiv la Ministerul Muncii.

- Legislaţia internaţională, există o instituție care a încercat să stabilească principiile generale în domeniul relațiilor de muncă, Organizația Internațională a Muncii care a fost creată în anul 1919, iar România este membru fondator al OIM. OIM funcționează în sistem tripartit, adică participă reprezentanți ai fiecărui stat membru fiecare participant reprezentând sindicatele, patronatele şi Guvernul. Instrumentele de lucru ale OIM sunt Convențiile care sunt sprijinite de Recomandări. La nivelul Uniunii Europene există Directive care reglementează expres aspecte legate de raporturile de muncă (de exemplu, Directiva privind timpul de muncă şi timpul de odihnă, Directiva privind protecţia salariaţilor în cazul transferului de întreprindere, Directiva privind protecţia salariaţilor în cazul concedierilor colective), precum şi documente europene cu mare incidență în cadrul dreptului muncii cum

5

ar fi Carta socială europeană, Declarația privind drepturile omului, dar şi Declarația privind drepturile copiilor.

Izvoare specifice în dreptul muncii:

- normele şi normativele de muncă emise de angajator;

- reglementările interne, în special Regulamentul de ordine interioară;

- contractul colectiv de muncă.

Toate aceste instituții au valoare de izvor de drept deoarece au caracter obligatoriu şi impersonal fiind aplicabile tuturor salariaților de la un anumit nivel (deci au caracter normativ microsocial). Aceste norme specifice nu vin în contradicţie cu normele legale, dar determinat de negociere, nu pot niciodată să ia un drept de la un salariat.

II. Trăsăturile contractului individual de muncă

Art. 10 din Codul muncii defineşte conceptul de contract individual de muncă. Definiția legală subliniază două aspecte:

- părțile între care se încheie contractul;

- obligațiile principale ale părților.

Contractul individual de muncă se încheie între angajator, persoană fizică sau juridică şi cel care prestează munca, salariatul, care întotdeauna va fi o persoană fizică.

Este de observat faptul că textul de lege enunță în mod expres că cel ce prestează munca poartă denumirea specifică de salariat. O astfel de denumire poate fi legată şi de faptul că cel ce prestează munca beneficiază în schimbul muncii prestate de salariu.

Caracterul specific de protecție socială care străbate Codul muncii are la bază tocmai relația întemeiată pe contractul individual de muncă. Analizând în continuare elementele care rezultă din dispozițiile art. 10, este de observat că este enunțată caracteristica esențială a contractului de muncă, respectiv faptul că munca se prestează pentru și sub autoritatea unui angajator.

Acest aspect subliniază subordonarea atipică ce funcţionează între angajator și salariatul său. O astfel de subordonare se naşte după momentul încheierii contractului, atunci când salariatul începe să execute prestația la care s-a obligat. Este momentul la care egalitatea juridică tipică contractelor de drept privat se rupe, născându-se subordonarea salariatului față de angajator.

6

Prin prisma angajatorului, poziția sa superioară se explică prin prerogativele de care dispune, prerogative care se concretizează în dreptul de direcție şi organizare a muncii, dreptul de a emite dispoziții cu valoare normativă la nivelul unității (de exemplu, Regulamentul intern) şi prerogativa disciplinară. Odată cu obligarea salariatului la prestația muncii, acesta înțelege să se subordoneze şi ordinelor angajatorului său concretizate în cele trei prerogative speciale. În schimbul acestei obligații principale, salariatul beneficiază de salariu.

Tocmai pentru că angajatorul beneficiază de prerogative specifice, orice legislație a muncii intervine prin norme juridice protective pentru salariat, astfel încât acesta să fie ferit de o eventuală atitudine abuzivă a angajatorului său.

Contractul individual de muncă presupune o definiție legală în chiar cuprinsul Codului muncii, stabilindu-se că ar reprezenta convenţia încheiată între angajator și salariat și în baza căreia salariatul se obligă să presteze o muncă sub autoritatea angajatorului său în schimbul unui salariu.

Pornind de la această definiție rezultă mai departe trăsăturile caracteristice ale contractului individual de muncă.

2.1. Contractul individual de muncă este un contract sinalagmatic și cu titlu oneros

În cadrul acestui contract ambele părți se obligă şi ambele părți au interese reciproce în încheierea contractului. Astfel, salariatul încheie contract pentru că este interesat în obținerea salariului ca o contraprestație a muncii depuse obligându-se să presteze această muncă sub autoritatea angajatorului său. La rândul său angajatorul este obligat în încheierea contractului pentru că doreşte să obțină prestația de la salariat, obligându-se însă în mod reciproc la plata salariului.

Fiind un contract sinalagmatic şi cu titlu oneros se pune problema modului în care funcționează instituțiile specifice contractului sinalagmatic, respectiv principiul excepției de neexecutare a contractului, riscul contractual şi rezoluțiunea sau rezilierea contractului.

2.2. Excepţia de neexecutare a contractului

În ce priveşte excepţia de neexecutare a contractului, aceasta poate fi invocată de regulă în cadrul contractelor sinalagmatice ori de câte ori una din părțile contractului nu-şi execută obligația contractuală, cealaltă parte invocând excepția de neexecutare a contractului, la rândul său, îşi va suspenda executarea obligației până la momentul în care obligația debitorului reciproc se va executa.

7

În dreptul comun excepția de neexecutare a contractului funcționează automat fără a implica în mod obligatoriu intervenția instanțelor judecătoreşti. În cazul contractului individual de muncă, de regulă, excepția de neexecutare a contractului nu funcționează. Astfel, în cazul în care angajatorul refuză plata salariului, salariatul de principiu nu poate opri munca. Într-o astfel de situație salariatul poate în primul rând să introducă în instanță o acțiune în pretenții împotriva angajatorului său solicitând plata salariului şi despăgubirile cuvenite. De asemenea salariatul ar putea să denunțe unilateral contractul fără preaviz. În al treilea rând, în anumite situații salariatul ar putea înceta voluntar lucrul dacă se pune problema unor revendicări în cadrul procedurilor de negociere colectivă care nu au fost admise de angajator, în condițiile în care la nivelul unității nu există contract colectiv de muncă şi s-a declanşat un conflict de interese.

În cazul în care salariatul nu prestează munca, angajatorul de principiu nu poate suspenda plata salariului. În cazul în care salariatul nu prestează munca pentru că, de exemplu absentează nemotivat, angajatorul are la dispoziție prerogativa disciplinară fiind îndreptățit să declanşeze cercetarea disciplinară şi să aplice o sancțiune care poate să fie chiar echivalentă cu ruperea raporturilor de muncă respectiv concedierea disciplinară. Fără cercetarea prealabilă măsura sancționatorie a angajatorului este cu excepția sancțiunii avertismentului nulă absolut.

În cazul în care salariatul nu-şi execută prestația asumată, Codul muncii admite cu titlu de excepție şi posibilitatea suspendării contractului de muncă cu efectul neplății salariului. În acest sens art. 51 din Codul muncii enumeră absențele nemotivate între cauzele ce pot conduce la suspendarea contractului de muncă din inițiativa salariatului, pentru că inițiativa neprestării muncii cu efectul suspendării contractului aparține salariatului. Într-o astfel de situație angajatorul poate suspenda la rândul său obligația sa reciprocă, dispunând suspendarea contractului individual de muncă pe acest temei şi respectiv suspendarea plății salariilor. Această situație este singura situație din Codul muncii care funcționează 100% pe principiile excepției de neexecutare a contractului.

2.3. Riscul contractual și suspendarea contractului individual de muncă în caz de șomaj tehnic

Al doilea principiu specific contractelor sinalagmatice este riscul contractual care presupune stabilirea celui care suportă riscul contractului în cazul obligației imposibil de executat. În dreptul comun regula generală este că riscul îl suportă debitorul obligației imposibil de executat. În dreptul muncii, în cazul în care obligația imposibil de executat revine salariatului, riscul contractual îl suportă angajatorul. Astfel, în cazul în care datorită unor situații obiective care nu presupun existența vreunei culpe munca nu poate fi prestată, angajatorul este ținut în continuare la plata salariului.

8

În situația în care însă situația obiectivă ce determină întreruperea activității sau reducerea temporară a activității continuă să existe, angajatorul este îndreptățit în condițiile art. 52 şi 53 din Codul muncii să dispună suspendarea contractului individual de muncă. Într-o astfel de situație intervine ceea ce în practica socială poartă denumirea de șomaj tehnic. Astfel, angajatorul va dispune suspendarea contractelor individuale de muncă urmând ca pe toată durata în care datorită unor motive obiective activitatea a fost întreruptă temporar sau redusă temporar salariații ale căror contracte individuale de muncă au fost suspendate să rămână la dispoziția angajatorului. De regulă, condițiile în care salariații rămân la dispoziția angajatorului, fiind gata oricând să reia activitatea, se stabilesc prin contractele colective de muncă sau prin protocoale încheiate între partenerii sociali. De principiu faptul că salariații se află la dispoziția angajatorului pentru reluarea muncii nu înseamnă că salariații trebuie să se afle tot timpul în incinta unității fără să presteze o activitate, ci se stabileşte un sistem prin care salariații trebuie să se informeze periodic, chiar şi zilnic dacă vor relua sau nu activitatea. Pe durata suspendării contractului, determinată de şomajul tehnic, salariații nu prestează muncă iar angajatorul nu plăteşte salariile, contractul de muncă fiind suspendat. Totuşi, angajatorul are obligația de a plăti o indemnizație specifică pentru şomajul tehnic cu o valoare negociabilă, dar care nu poate fi mai mică de 75% din salariul de bază corespunzător pentru perioada de suspendare a contractului.

După intrarea în vigoare a Legii nr. 40/2011, legiuitorul român a dezvoltat această situație în care datorită unor motive obiective temporar activitatea se întrerupe sau se reduce. În acest sens a adăugat la situația şomajului tehnic o a doua opțiune pentru angajator, respectiv reducerea programului de lucru. Textul de lege prevăzut la art. 52 alin. (3) şi (4) din Codul muncii, republicat stabileşte că dacă situația angajatorului nu îşi revine după o perioadă de 30 de zile şi se impun în continuare măsuri pentru reducerea activității atunci angajatorul poate dispune reducerea programului de lucru săptămânal cu o zi, cu plata corespunzătoare a salariului pentru munca efectiv prestată.

În special în ultimul timp, în practica socială această a doua opțiune a fost cel mai des folosită. Fiecare companie îşi stabileşte însă propriul program de reducere a timpului de lucru cu efectul reducerii corespunzătoare a salariului. De exemplu, în trimestrul IV prin rotație, fiecărui salariat i se vor aplica dispozițiile art. 52 alin. (3) şi (4) de două ori, respectiv în cadrul a două săptămâni de lucru. Practic legea stabileşte astfel un caz aparte de modificare unilaterală a contractului individual de muncă deoarece prin decizia sa unilaterală angajatorul poate dispune temporar modificarea timpului de lucru şi corespunzător modificarea salariului. Având în vedere faptul că această reglementare se regăseşte în secțiunea dedicată suspendării contractului individual de muncă, singura interpretare acceptabilă ar fi că acea zi în care salariatul nu prestează activitatea şi nu beneficiază de salariu reprezintă un caz de suspendare a contractului individual de muncă din inițiativa angajatorului, angajatorul dispunând unilateral suspendarea contractului pentru ziua respectivă.

9

2.4. Rezoluţiunea și rezilierea contractului

În cazul neexecutării obligațiilor de către oricare dintre părțile unui contract sinalagmatic, neexecutarea culpabilă permite celeilalte părți să rupă relațiile contractuale pentru că obligațiile părților sunt reciproce. În cazul contractelor ce presupun prestații imediate intervine rezoluțiunea contractului, iar în cazul contractelor ce presupun prestații succesive intervine rezilierea contractului.

Contractul individual de muncă presupune prestații succesive deoarece munca este un proces continuu, angajatul obligându-se prin contract la această prestație continuă în schimb angajatorul urmând să plătească salariul, de asemenea prestație succesivă. Ruperea raportului de muncă însă poartă în dreptul muncii denumiri specifice, nefiind întrutotul asimilată rezilierii contractului civil. Astfel, de principiu rezilierea se realizează pe cale judecătorească sau convențională prin intermediul faptelor comisorii.

În dreptul muncii art. 55 din Codul muncii reglementează trei categorii de încetare a contractul individual de muncă, respectiv:

încetarea de drept; contractul încetează automat la momentul intervenției situațiilor expres şi limitativ prevăzute de art. 56 din Codul muncii;

convențional prin acordul părților care au încheiat acel contract – art. 55 lit. b) din Codul muncii;

încetează din inițiativa uneia dintre părți în condițiile şi situațiile expres prevăzute de lege.

Încetarea contractul individual de muncă din inițiativa uneia dintre părți poate să presupună inițiativa angajatorului atunci când desfacerea contractului de muncă poartă denumirea de concediere sau inițiativa poate aparține salariatului caz în care încetarea raporturilor de muncă intervine prin demisie.

Concedierea la rândul ei poate să fie determinată de motive subiective, motive ce țin de persoana salariatului fiind reglementate patru astfel de cazuri în cuprinsul art. 61 din Codul muncii sau poate fi determinată de o cauză obiectivă, de regulă economică, caz în care intervine o concediere pentru motive ce nu țin de persoana salariatului în temeiul dispozițiilor art. 65 din Codul muncii.

În dreptul muncii încetarea raporturilor de muncă nu se poate pronunța pe cale judecătorească, instanța de judecată poate fi însă oricând sesizată pentru a verifica legalitatea şi temeinicia deciziei angajatorului prin care fie se dispune concedierea, fie se constată încetarea raporturilor de muncă de drept, convențional sau prin demisia salariatului.

10

În dreptul muncii nu funcționează rezilierea convențională pentru că în cuprinsul unui contract individual de muncă nu se poate insera un pact comisoriu. Practic intervenția unui pact comisoriu, în special a unui pact de înalt grad nu este funcționabil pentru că astfel din chiar momentul încheierii contractului salariatul ar fi de acord cu o încetare a acelui contract, la latitudinea angajatorului ceea ce ar presupune o renunțare a salariatului la un drept legal al său. Or, conform art. 39 din Codul muncii orice tranzacție prin care un salariat renunță sau îşi restrânge un drept al său recunoscută de lege este lovită de nulitate absolută. Legislația muncii din România începând din 1950 şi până în prezent funcționează în baza principiului legalității încetării raporturilor de muncă. Conform acestui principiu regula este stabilitatea în muncă, încetarea raporturilor de muncă reprezentând o situație de excepție. În consecință, ruperea raporturilor de muncă nu poate fi funcțională decât strict în condițiile şi situațiile expres prevăzute de lege. Dacă în cazul concedierilor determinate subiectiv de motive ce țin de persoana salariatului o astfel de abordare este perfect echitabilă şi uzuală în legislațiile europene, în ce priveşte concedierea pentru motive obiective, îngrădirea strictă a acesteia şi în special asumarea de către instanțele judecătoreşti a dreptului de a verifica oportunitatea măsurii adoptate de angajator aduce atingere prerogativelor organizatorice ale angajatorului fiind contrară tendinței de flexibilizare a relațiilor de muncă.

2.5. Contractul individual de muncă, contract cu prestaţii succesive

Această caracteristică determină efecte în planul nulităţii contractului individual de muncă. Astfel, efectele nulității contractului urmează a se produce numai pentru viitor, prestațiile efectuate anterior momentului constatării cauzei de nulitate nu se returnează, acestea rămânând câştigate pentru părți. Soluția este determinată şi pentru că obiectiv una dintre prestații, respectiv munca salariatului nu poate fi returnată. Cum una dintre părțile contractului sinalagmatic şi-a executat obligația, prestarea muncii nefiind posibil a fi returnată pentru munca astfel prestată trebuia să beneficieze de contraprestație aşa explicându-se şi faptul că nu se returnează salariul.

Aspectul cel mai specific al instituției nulității contractului individual de muncă constă în faptul că art. 57 din Codul muncii face referire nu numai la nulitatea constatată pe cale judecătorească, ci face referire şi la o nulitate convențională. Astfel, art. 57 alin. (6) din Codul muncii stabileşte că atât constatarea efectivă a unei nulități, cât şi a efectelor determinate de aceasta se poate face prin acordul părților. Mai departe la alin. final se precizează că dacă părțile nu se înțeleg, nulitatea se pronunță de către instanța judecătorească. Față de modul de redactare al textului rezultă că o constatare a nulității pe cale judecătorească are numai caracter subsidiar, acțiunea fiind de principiu admisibilă numai în măsura în care se face dovada faptului că s-a încercat constatarea nulității în mod convențional dar aceasta nu a fost posibilă. În realitate, în decursul ultimilor 9 ani niciodată

11

o instanță judecătorească nu s-a pronunțat în sensul inadmisibilității unei acțiuni în temeiul dispozițiilor art. 57 alin. (6) şi (7) din Codul muncii. Această soluție este absolut contrară însăşi instituției nulității. Dacă dreptul comun nu recunoaşte nulitatea convențională cu atât mai puțin aceasta ar putea fi admisă în dreptul muncii, acolo unde întreaga legislație este concepută în favoarea salariatului. Mai mult, art. 56 alin. (1) lit. d) din Codul muncii reglementează nulitatea ca fiind o cauză de încetare de drept a contractului de muncă. Or, dacă părțile se înțeleg cu privire la nulitate, pe cale de consecință se înțeleg şi cu privire la încetarea contractului de muncă, caz în care nu s-ar mai putea vorbi despre o încetare de drept a contractului.

În dreptul muncii se poate pune problema atât a unei nulități totale a contractului individual de muncă, cât şi a unei nulități parțiale şi aici funcționând regula conform căreia ori de câte ori este posibil se încearcă salvarea actului juridic prin intervenția unei nulități parțiale. În al doilea rând, chiar dacă art. 57 din Codul muncii nu distinge, teoretic s-ar putea împărți în funcție de cauzele care determină nulitatea în nulitate absolută şi nulitate relativă. Din punct de vedere al efectelor însă, distincția între nulitatea absolută şi nulitatea relativă nu există. Mai mult decât atât, în mod expres art. 57 din Codul muncii stabileşte că indiferent de cauză nulitatea contractului individual de muncă este o nulitate remediabilă, ea fiind posibil a fi acoperită în măsura în care până la pronunțarea nulității se îndeplineşte condiția cerută de lege. În sfârşit în cazul nulității parțiale poate funcționa şi o nulitate de drept. Astfel, conform art. 57 alin. (4) din Codul muncii în cazul în care o clauză din contractul individual de muncă stabileşte drepturi în favoarea salariatului sub nivelul celor recunoscute prin lege sau prin contractul colectiv de muncă acea clauză va fi desființată de drept, fiind considerată nulă şi se va înlocui automat cu clauza mai favorabilă prevăzută de lege sau de contractul colectiv de muncă aplicabil.

2.6. Durata contractului individual de muncă

Conform art. 12 din Codul muncii, contractul individual de muncă se încheie pe durată nedeterminată. De altfel, unul dintre principalele deosebiri dintre contractele de prestări serviciu şi contractul de muncă este reprezentată de durata contractului, contractul de prestări servicii fiind de altfel, ca marea majoritate a contractelor civile, încheiat pe durată determinată în timp ce contractul individual de muncă se încheie de regulă pe durată nedeterminată.

Principala motivație a încheierii contractului individual de muncă pe durată nedeterminată porneşte de la tradiționalul principiu al stabilităţii în muncă. Procesul muncii, obiect al obligațiilor asumate de salariat are caracter perpetuum, încheierea contractului individual de muncă nu se face pentru realizarea unei prestații determinate şi nici pentru obținerea unui rezultat determinat, ci are drept scop derularea procesului muncii în condițiile stabilite prin contract şi sub autoritatea angajatorului.

12

Însăşi obligația de a munci a salariatului se concretizează într-o obligație de a face, fiind în acest sens de regulă o obligație de mijloace. Legea nr. 40/2011 întăreşte prerogativele de control ale angajatorului şi posibilitatea de selecție a acestuia în funcție de competențele, dar şi de rezultatele profesionale ale salariatului. Astfel, sunt supuse convenției părților numai criteriile generale de apreciere a unui salariat, în acest sens art. 17 alin. (3) impunând la lit. e) ca la angajare salariatul să fie informat şi cu privire la criteriile de evaluare a activității profesionale aplicabile la nivelul angajatorului. Cum toate elementele care se regăsesc în informarea prealabilă angajării trebuie să se regăsească în mod obligatoriu și în conţinutul contractului individual de muncă, acestea formând clauzele obligatorii ale contractului, rezultă că aceste criterii generale trebuie la rândul lor să fie negociate şi convenite prin chiar contractul individual de muncă.

Practic se poate aprecia că se negociază dimensiunile unui criteriu sau altul pentru că art. 242 din Codul Muncii impune în conținutul regulamentelor interne întocmite de angajator cu consultarea sindicatelor sau, după caz a reprezentanților salariaților, ca şi criteriile de evaluare profesională să fie enunțate în cuprinsul Regulamentului intern. Tot prin intermediul Legii nr. 40/2011 Codul muncii s-a modificat în sensul creşterii prerogativelor de care dispune angajatorul, acesta fiind îndrituit să stabilească şi să transmită obiectivele impuse fiecărui salariat corespunzătoare postului deținut. Tot angajatorul este cel care verifică modul în care aceste obiective sunt îndeplinite. În acest sens, tot în cuprinsul Regulamentului intern, legea impune să se precizeze procedurile de evaluare atât în ceea ce priveşte criteriile, cât şi în ce priveşte obiectivele impuse de angajator. Numai în situația în care în urma evaluărilor realizate conform procedurii stabilite prin Regulamentul intern se constată că acel salariat nu mai este corespunzător pe postul ocupat se poate ajunge la o concediere pentru necorespundere profesională în temeiul art. 61 lit. d) din Codul muncii. Concedierea pentru necorespundere profesională se face numai după derularea unei proceduri prealabile speciale care însă nu mai este de competența exclusivă a angajatorului ci apare ca rezultat al unei negocieri colective, fiind necesar a se regăsi în contractul colectiv de muncă. În măsura în care la nivelul acelei unități nu există încheiat un contract colectiv de muncă se admite ca şi procedura evaluării prealabile, în cazul în care există premisele pentru o concediere pentru necorespundere profesională, să se regăsească tot în cuprinsul Regulamentului intern.

În cazul concedierilor colective dacă se pune problema restrângerii activității, ceea ce ar presupune reducerea unor posturi de acelaşi tip, selecția se face în funcție de modul în care titularii acelor posturi şi-au îndeplinit obiectivele trasate de angajator. Astfel, practic prin această reglementare se dă posibilitatea angajatorului să facă selecția cum consideră necesar, luându-se în considerare strict interesele economice ale angajatorului, respectiv evaluarea în funcție de realizarea obiectivelor. Numai în măsura în care din punct de vedere al acestei evaluări există salariați cu rezultate egale se poate apela şi la criterii sociale de departajare acestea din urmă fiind negociabile prin contractul colectiv de muncă.

13

2.7. Forma contractului individual de muncă

Forma scrisă a contractului individual de muncă reprezintă condiţie de validitate. Această soluție este rezultatul modificărilor art. 10 din Codul muncii prin intermediul Legii nr. 40/2011. Ca o consecință a acestei soluții, lipsa formei scrise la încheierea contractului individual de muncă conduce la nulitatea absolută a contractului astfel încheiat.

Facem mențiunea că de la primele reglementări din legea română legate de contractul individual de muncă, ca de altfel şi în toate codurile existente anterior, forma scrisă a contractului de muncă era numai condiție ad probationem. Schimbarea soluției în 2011 determină însă o serie de inadvertențe cu privire la alte reglementări conexe formei scrise a contractului. Astfel, conform art. 16 alin. (1) din Codul muncii, republicat contractul individual de muncă se încheie în formă scrisă în limba română. Conform tezei finale al textului cuprins la art. 16 alin. (1) forma scrisă este obligatorie pentru încheierea valabilă a contractului. Întrebarea care se pune este de a şti dacă un contract de muncă încheiat în formă scrisă, dar nu în limba română se consideră sau nu valabil încheiat?

Cei care susțin că atât forma scrisă, cât şi redactarea contractului în limba română reprezintă condiţii de validitate a contractului, lipsa acestor condiții conducând la nulitatea absolută a contractului, folosesc două argumente:

un prim argument ține de o interpretare sistemică a textului, în sensul că dacă în teza întâi a art. 16 alin. (1) se face referire la forma scrisă în limba română, şi teza finală, chiar dacă se referă exclusiv numai la forma scrisă, presupune luarea în considerare şi a redactării în limba română pentru că textul trebuie analizat în mod unitar.

al doilea argument ține de scopul legii. Dacă reglementările din dreptul muncii au rostul de a proteja interesele salariaților, se impune ca limba română să fie condiție de validitate a contractului pentru ca întotdeauna salariatul cetățean român să aibă cunoştință de toate clauzele contractului pe care îl semnează. Cea de-a doua opinie face o interpretare ad litteram a textului considerând că atâta vreme cât art. 16 alin. (1) teza finală se referă la valabilitatea unui contract de muncă numai în măsura în care acesta îmbracă forma scrisă, redactarea într-o altă limbă decât cea română a contractului individual de muncă reprezintă contravenție din punct de vedere a normelor specifice ale Inspecției Muncii, dar nu duce la nulitatea absolută a contractului astfel încheiat. În plus, există şi argumente de interpretare logico-juridică în susținerea acestei soluții,. Astfel, ca regulă generală contractele sunt consensuale şi nu formale, forma scrisă fiind de regulă condiție ad probationem. Contractele formale care presupun ca o condiție ad validitatem forma scrisă a contractului, reprezintă excepția şi ca orice excepție este de strictă reglementare, în consecință interpretarea ad literam a textului de la art. 16 alin. (1) se impune.

Din moment ce legea impune forma scrisă a contractului individual de muncă, aceeaşi formă trebuie să se regăsească pentru toate actele subsecvente, respectiv orice act adițional la

14

contractul de muncă. Cu toate acestea conform art. 17 alin. (5) din Codul muncii, orice modificare a unui element al contractului individual de muncă pe parcursul derulării acestuia, cu excepția modificărilor prevăzute în mod expres de lege, trebuie să îmbrace forma unui act adiţional, actul adițional urmând a fi încheiat în termen de 20 de zile lucrătoare de la data apariției modificării.

Deci art. 17 alin. (5) din Codul muncii presupune obligativitatea actului adițional pentru orice modificare a unui element al contractului individual de muncă, dar pe de altă parte încheierea actului trebuie realizată după ce intervine modificarea, adică într-un termen de 20 de zile lucrătoare de la intervenția modificării. Textul de lege astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 40/2011 este un nonsens pentru că fie se admite că mai întâi se impune modificarea, ulterior aceasta urmând a fi acoperită în termenul de 20 de zile lucrătoare de acordul părților concretizat în actul adițional, aspect care ar contraveni însuşi caracterului consensual al contractului, fie s-ar putea considera că se realizează acordul de voință mutual pentru modificarea unui element al contractului, actul adițional fiind valabil încheiat la momentul realizării acordului de voință, urmând ca în termenul de 20 de zile lucrătoare să intervină concretizarea prin actul adițional.

Această soluție ar conduce însă la ideea că în temeiul art. 16 alin. (1) din Codul muncii forma scrisă a contractului este obligatorie, la momentul încheierii contractului, dar nu mai este obligatorie şi pe durata executării acestuia ori de câte ori intervine o modificare a contractului. Singura soluție care raportat la textele de lege lata ar putea fi eventual funcțională ar presupune ca la momentul modificării unui element al contractului individual de muncă să fie obligatoriu acordul de voință al părților, urmând însă ca acest acord să fie condiționat de o confirmare ulterioară ce trebuie să intervină în termenul de 20 de zile lucrătoare şi care să presupună încheierea în formă scrisă a actului adiţional. Din păcate această soluție dezavantajează ambele părți pentru că există posibilitatea retragerii voinței inițial exprimate pentru modificarea contractului individual de muncă, ceea ce până la urmă ar conduce la instabilitatea raporturilor contractuale. În practică, cea mai bună soluție este în sensul încheierii actului adițional în formă scrisă din chiar momentul realizării acordului de voință.

III. Încheierea contractului individual de muncă

15

3.1. Condiţii

În vederea încheierii unui contract individual de muncă se impun a fi îndeplinite atât condiţiile generale care conduc la validitatea oricărui contract, cât şi o serie de condiţii speciale care se impun numai în cazul contractului de muncă.

În ceea ce priveşte condiţiile generale sunt avute în vedere: condiții de fond şi condiții de formă.

Condiţiile de fond sunt aceleaşi ca pentru orice contract, respectiv:

➫ capacitate;

➫ consimțământ;

➫ obiect;

➫ cauză.

În ceea ce priveşte capacitatea se face distincție după cum este vorba despre capacitatea de muncă a salariatului, care se obține ca regulă generală la 16 ani şi prin excepție la 15 ani şi capacitatea de a angaja a angajatorului, angajator care de regulă este persoană juridică, dar prin excepție poate fi şi persoană fizică.

În ce priveşte consimţământul, la momentul încheierii contractului individual de muncă încheierea se produce ca urmare a acordului liber consimțit de către ambele părți. În practică s-a pus problema viciilor de consimţământ la momentul încheierii contractului, constatându-se că poate interveni o eroare, de regulă în legătură cu unul dintre elementele fundamentale ale contractului individual de muncă, adică locul muncii, felul muncii sau salariul, dar poate interveni şi dolul, fie dolul prin acțiune, fie dolul prin reticență, existând situații în care pentru a dovedi compatibilitatea cu postul, candidații au folosit acte, înscrisuri preconstituite şi care nu corespundeau adevărului în vederea captării consimțământului angajatorului.

În ceea ce priveşte leziunea ca viciu de consimțământ, aceasta ar presupune o vădită disproporție între prestații. Conform dreptului civil leziunea poate interveni în cazul actelor încheiate de persoane cu capacitate de exercițiu restrânsă. Aplicând această regulă în dreptul muncii ar rezulta că leziunea poate fi invocată de salariatul minor între 15 şi 16 ani. Cu toate acestea în realitate leziunea funcționează chiar dacă nu în mod direct şi în cazul salariaților cu capacitate deplină de muncă, atunci când între prestații există o vădită disproporție.

În acest sens, art. 23 din Codul muncii care reglementează aspecte ce țin de clauza de nonconcurență stabileşte că atunci când clauza de nonconcurență este prea oneroasă

16

pentru salariat, acesta sau după caz inspecția muncii pot sesiza instanța judecătorească în vederea diminuării efectelor clauzei de nonconcurență. Dincolo de intervenția unui terț într-un raport contractual, fie acest terț chiar principalul organism de control al relațiilor de muncă, se observă că art. 23 alin. (2) creează o breşă nejustificată în principiul libertății contractuale. În măsura în care s-ar considera că o clauză din cuprinsul contractului individual de muncă este nelegală, pe de o parte Inspecția Muncii este îndreptățită să sancționeze angajatorul vinovat şi să-i impună acestuia ca măsură administrativă eliminarea acelei clauze din contract, pe de altă parte, dacă acea clauză este nelegală, orice persoană interesată este îndreptățită să solicite pe cale judecătorească constatarea nulității şi desființarea astfel a clauzei respective. Art. 23 alin. (2) din Codul muncii nu pune în discuție înlăturarea unei clauze nelegale supuse controlului judecătoresc, ci diminuarea efectelor convenite între părți prin imixtiune judecătorească.

Fiind vorba de un contact sinalagmatic, obiectul şi cauza se află în interdependență pe considerentul că, ceea ce pentru una dintre părți reprezintă obiectul contractului, este pentru cealaltă parte cauză, şi invers.

Astfel obiectul contractului pentru salariat este prestarea muncii, practic în cadrul unui contract individual de muncă salariatul asumându-şi obligația principală de a face, pentru angajator obiectul este plata salariului.

Cauza pentru salariat este obţinerea unui salariu, în timp ce pentru angajator cauza este prestarea muncii.

În cadrul contractului individual de muncă obiectul pentru ambele părţi trebuie să fie de principiu determinat. Este rațiunea pentru care în orice contract individual de muncă se impune determinarea salariului de bază şi a tuturor celorlalte elemente care formează salariul brut, adică sporuri, indemnizații şi alte adaosuri. La fel, unul dintre elementele fundamentale ale contractului individual de muncă este reprezentat de felul muncii. În acest sens se impune determinarea exactă atât a funcției pe care un salariat urmează să o îndeplinească, cât şi a conținutului funcției adică a atribuțiilor concrete, în acest sens funcționând instrumentul numit fişa postului. Conform legii, fişa postului este anexă la contractul individual de muncă, de unde rezultă că la momentul încheierii contractului individual de muncă, conținutul muncii trebuie expres determinat. Obiectul și cauza trebuie să fie legale și morale.

3.2. Părţile între care se încheie contractul individual de muncă

Părțile contractului poartă denumirea de salariat şi angajator. Conceptul de salariat are în vedere debitorul obligației de a munci din cadrul unui raport de muncă izvorât din contractul individual de muncă.

17

De principiu, Codul muncii reglementează raporturile de muncă rezultate din contractul individual de muncă, dar pot exista raporturi de muncă rezultate din raporturi de serviciu (cazul funcționarilor publici) sau chiar din contracte de prestări servicii. De regulă, cei care prestează o muncă în cadrul raportului de muncă sub autoritatea unui angajator poartă denumirea generică de „angajați”, indiferent de izvorul raportului juridic.

Legislația europeană referitoare la muncă foloseşte conceptul generic de „angajat”. În legea română, conceptul de angajat este definit la acest moment în art. 1 din Legea nr. 62/2011 la lit. g), angajatul reprezentând conform Legii dialogului social salariatul, precum şi persoana care prestează o muncă în baza unui raport de serviciu, adică de regulă funcționarul public.

Calitatea de salariat poate fi deținută numai de o persoană fizică. Există situații în care se prestează activitate sub autoritatea angajatorului, contractul fiind însă încheiat între persoane juridice. În acest sens la momentul în care s-a pus problema stabilirii naturii juridice a unui contract de management s-a ajuns la concluzia că acesta îndeplineşte criteriile unui contract de mandat şi nu celui a unui contract de muncă, deşi multe din clauzele contractului de management sunt apropiate clauzelor contractului de muncă. Principala rațiune pentru care s-a dat această soluție a fost faptul că un contract de management poate fi încheiat şi cu o persoană juridică, aceasta la rândul ei submandatând reprezentarea către o persoană fizică. Or, în contractul individual de muncă cel care prestează munca nu poate fi decât o persoană fizică.

Angajatorul

Angajatorul este persoana fizică sau juridică ce beneficiază de munca prestată de salariat în schimbul plăţii salariului. Din punct de vedere al conceptelor utilizate în cadrul relațiilor individuale de muncă cel care foloseşte munca angajatului poartă denumirea de angajator. În cadrul relațiilor colective de muncă acolo unde se pune problema dialogului şi parteneriatului social cel care utilizează forța de muncă poartă denumirea de patron.

Poate fi angajator de regulă persoana juridică, legea permițând însă şi situația angajatorului persoană fizică. Angajatorul persoană fizică foloseşte munca salariată de regulă pentru activitățile casnice. În cazul persoanelor fizice întreprinzători, fie cei care derulează profesiuni liberale, fie cazul întreprinderilor individuale, fie persoanele fizice autorizate se interzice angajarea cu contract individual de muncă pentru prestarea profesiunii autorizate. Există posibilitatea angajării, dar numai pentru activități conexe activității principale. Prin excepție, anumite statute profesionale prevăd posibilitatea angajării cu contract individual de muncă în cadrul profesiunii, de regulă contractul de muncă în astfel de situații fiind specific reglementat de statutul profesional. Este cazul de exemplu, nu al avocaților care în cuprinsul formelor de organizare a profesiunii, adică cabinete individuale, cabinete individuale asociate sau societăți profesionale pot face angajări de avocați prin contracte de colaborare sau contracte de muncă în interesul profesiunii, reglementate specific prin

18

statutul profesiunii de avocat. Pentru activitățile conexe, contabil, documentare, secretariat, IT etc. se pot încheia contracte de muncă sub regimul general al Codului muncii.

Angajatorul persoană juridică

Legea română permite oricărei persoane juridice să angajeze cu contract individual de muncă, indiferent dacă este persoană juridică non-profit sau persoană juridică constituită pentru obținerea de profit, indiferent dacă este persoană juridică de drept public sau persoană juridică de drept privat.

Pentru angajatorii persoane juridice capacitatea se dobândește la momentul înfiinţării acestora, moment ce coincide în cazul persoanelor juridice non-profit cu momentul dobândirii personalității juridice pe cale judecătorească, respectiv înscrierea acelei persoane juridice în registrele specifice aflate la instanțele judecătoreşti. În cazul persoanelor juridice constituite pentru obținerea de profit, marea majoritate a acestora societăți comerciale, la momentul înregistrării la registrul comerțului.

În cazul societăţilor comerciale cu capital de stat, respectiv cazul companiilor naţionale, înființarea se realizează prin act normativ, de regulă prin hotărâre de Guvern. Ca regulă generală la momentul înființării, angajatorul persoană juridică dobândeşte şi capacitatea de a angaja salariați. În practică s-a pus problema statutului juridic acelor angajați pentru constituirea unei societăți comerciale. Inițial s-a considerat că societatea comercială în constituire poate angaja personal salariat cu scopul determinat de a derula prestațiile necesare pentru înregistrarea la registrul comerțului, urmând ca această angajare odată validată de adunarea generală de constituire a societății comerciale să fie ulterior ratificată de prima adunare generală a societății legal constituite. La acest moment operațiunile prealabile dobândirii personalității juridice de către o societate comercială se consideră a fi supuse exclusiv regimului general al mandatului.

În ceea ce priveşte capacitatea persoanei juridice angajator, aceasta este supusă principiului specializării capacităţii de folosinţă. Astfel, orice angajare trebuie să țină cont şi să răspundă scopului pentru care acel angajator persoană juridică s-a constituit. În dreptul comun sancțiunea aplicabilă în cazul nerespectării principiului specializării capacității de folosință este nulitatea absolută. Față de tăcerea legislației muncii rezultă că un contract de muncă încheiat fără respectarea principiului specializării capacității de folosință a angajatorului este nul absolut. La fel, nul absolut este şi contractul de muncă încheiat de un salariat lipsit de capacitate de muncă. În cazul în care contractul de muncă este încheiat de un salariat cu capacitate de muncă restrânsă, fără însă a se respecta condițiile impuse de lege, de exemplu lipseşte acordul prealabil al ocrotitorului legal, sancțiunea este nulitatea contractului. Nulitatea este remediabilă, fiind posibil ca acel contract să fie păstrat în vigoare dar după încheierea sa, până la constatarea cauzei de nulitate când intervine acordul ocrotitorului legal pentru ca minorul între 15 şi 16 ani să încheie acel contract de muncă. În cazul în care acordul ocrotitorului legal a existat la momentul încheierii contractului, dar

19

ulterior a fost retras, până la momentul în care salariatul minor dobândeşte capacitate deplină de muncă, contractul de muncă nu se va desființa prin nulitate, ci va înceta de drept în condițiile art. 56 din Codul muncii. Indiferent dacă intervine o desființare de contract prin nulitate sau o încetare de drept a contractului de muncă, din punct de vedere al efectelor, rezultatele vor fi aceleaşi deoarece contractul individual de muncă fiind un contract cu prestații succesive, şi nulitatea îşi va produce efectele numai pentru viitor, nefiind posibilă revenirea părților în situația deținută anterior.

Dobândirea capacităţii de muncă de către o persoană fizică.

Persoana fizică salariată trebuie să aibă capacitate de muncă. Ca regulă generală capacitatea de muncă se obține la împlinirea vârstei de 16 ani. Prin excepție, munca se poate presta de la vârsta de 15 ani cu acordul ocrotitorului legal şi în baza unui aviz medical din care să rezulte că acel tânăr este apt de muncă. Retragerea acordului dat de ocrotitorul legal oricând în perioada capacității restrânse de muncă are ca efect, în condițiile art. 56 din Codul muncii republicat, încetarea de drept a contractului individual de muncă. În cazul angajării unei persoane cu capacitate restrânsă de muncă în afară de acordul ocrotitorului legal şi aptitudinile fizice şi psihice legate de muncă, legea impune ca angajarea să fie astfel făcută încât să nu perturbe pregătirea profesională a salariatului. Această soluție conduce ca aplicație practică la faptul că de regulă tinerii sub 16 ani nu pot fi angajați decât pe durata vacanțelor şcolare. În mod excepțional pot fi angajați şi în timpul şcolii dar pentru perioade foarte scurte sau cu fracțiune de normă.

Nu au capacitate de muncă tinerii sub 15 ani, precum şi interzişii judecătoreşti. Deşi au capacitate de muncă de la 16 la 18 ani programul de lucru normal nu poate depăşi 6 ore, au dreptul la concediu de odihnă suplimentar, munca nu poate fi prestată în locuri de muncă cu condiții deosebite sau speciale iar salariații nu pot fi obligați să presteze munca de noapte.

În ce priveşte capacitatea de muncă legea română nu precizează un moment al încetării capacității de muncă. S-a încercat ca în mod indirect să se considere că o persoană care îndeplineşte condițiile legale de pensionare, adică limită de vârstă şi perioadă standard de contribuție nu ar mai avea capacitate de muncă. Există între cazurile de încetare de drept a contractului individual de muncă la art. 56 lit. c) din Codul muncii, o situație care stabileşte că la data îndeplinirii cumulative a condițiilor de vârstă standard şi a stagiului minim de cotizare pentru pensionare contractul de muncă încetează de drept.

Această dispoziție a fost amplu criticată pe de o parte pentru că încalcă principiul libertății muncii, iar pe de altă parte pentru că este nefuncțională. Astfel, atâta vreme cât nu există nici o reglementare care să limiteze în timp capacitatea de muncă a unui salariat, încetarea de drept a contractului de muncă a acestuia la împlinirea condițiilor de pensionare reprezintă o încălcare a dreptului său la muncă, legea pensiilor stabileşte dreptul la pensie ca o opțiune pentru un salariat şi nu obligația de a se pensiona.

20

Mai mult, atât legea pensiilor, cât şi Codul muncii au reglementări referitoare la cumulul pensiei cu salariul. Or, în condițiile în care contractul de muncă ar trebui să înceteze automat la îndeplinirea condițiilor de pensionare, orice cumul ulterior ar fi imposibil deoarece de la zi la zi acel salariat ar avea îndeplinite condițiile de încetare de drept a contractului său de muncă. Cu toate acestea şi după pensionare se pot încheia contracte individuale de muncă, fie în condițiile în care plata pensiei se suspendă, de regulă în cazul bugetarilor, fie în cazul unui cumul între salariu şi pensie. Rezultă deci că dispozițiile art. 56 lit. c) din Codul muncii nu pot fi puse în aplicare din acest punct de vedere. Pe de altă parte, art. 56 lit. c) stabileşte încetarea de drept a contractului individual de muncă la chiar momentul îndeplinirii de către salariat a condițiilor de vârstă şi de contribuție. Dosarul de pensie şi solicitarea dreptului la pensie se face de către salariat. În aceste condiții în practica socială, intervin perioade lungi de timp neacoperite, când deşi s-a făcut solicitarea de pensie decizia nu a fost emisă şi cu atât mai puțin nu s-a făcut plata pensiei.

Dacă, s-ar aplica ad literam textul de lege atunci salariatul ar fi defavorizat pentru că nu ar avea nici o remunerare între momentul îndeplinirii condițiilor de pensie şi momentul plății pensiei. Anterior anului 2007 legislația română a fost adaptată cerințelor europene din acest punct de vedere în sensul că, contractul de muncă înceta de drept la momentul pensionării pentru invaliditate a salariatului, caz în care evident acel salariat nu mai avea aptitudinea de a munci. Cazul pensionării pentru limită de vârstă şi perioadă de contribuție reprezenta un caz de concediere a salariatului. Astfel, în cazul în care salariatul îndeplinea condițiile pentru pensionare dar nu făcea dovada că şi-a exercitat dreptul, respectiv a depus dosarul de pensionare la casa de pensii angajatorul era îndreptățit fără nici o procedură prealabilă să dispună concedierea acelui salariat. Acest caz de concediere prevăzut de art. 61 lit. e) este abrogat.

Statutul juridic specific al gestionarilor. Răspunderea patrimonială în dreptul muncii

Legea stabileşte condiții speciale pentru angajarea în funcţia de gestionar. Pentru dobândirea calității de gestionar în cazul celor ce dețin gestiuni mici, vârsta minimă pentru angajare este de 18 ani în timp ce în cazul gestiunilor mari vârsta minimă cerută este de 21 de ani.

În legislația română încă mai este funcțională Legea nr. 22/1969 legea gestionarilor, lege conform căreia responsabilitățile determinate de deținerea unei gestiuni impun condiţii speciale la angajare. În afară de vârsta minimă la angajare de 18, respectiv 21 de ani pentru angajarea în funcția de gestionar este obligatoriu cazierul personal din care să rezulte că solicitantul nu a fost condamnat pentru anumite infracțiuni, de regulă infracțiuni economice. De asemenea, la constituirea gestiunii gestionarul trebuie să garanteze în toate situațiile, fiind obligatorie o garanţie în numerar care poate să ajungă la acoperirea a 3 – 5 salarii. Garanția se constituie prin rețineri din salariu, de regulă mergând până la o zecime

21

din salariul respectiv. Garanția se constituie pe numele gestionarului, dar la dispoziția angajatorului acestuia care, în cazul în care constată lipsuri în gestiune, se poate îndestula din garanția în numerar constituită de gestionar. Legea nr. 22/1969 inversează sarcina probei astfel cum aceasta este stabilită de Codul muncii, în sensul că dacă intervin lipsuri în gestiune, titularul gestiunii este chemat să facă dovada nevinovăției sale în asemenea situații, în contra gestionarului funcționând o prezumție de culpă.

Față de dispozițiile Legii nr. 22/1969, actualele dispoziții ale Codului muncii sunt contradictorii şi în ce priveşte posibilitatea reținerii imediate a garanțiilor. Astfel, la acest moment dispozițiile art. 254 şi urm. din Codul muncii, republicat reglementează răspunderea patrimonială în cazul salariaților. Ca principiu, angajatorului nu i se mai permite să rețină direct banii din drepturile cuvenite salariatului său chiar dacă salariatul din culpa sa l-a prejudiciat. Conform art. 169 alin. (2) din Codul muncii din salariu nu pot fi reținute cu titlu de daună sume de bani decât în baza unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile. Şi acest text este de excepție raportat la regulile generale din dreptul muncii, conform cărora o hotărâre judecătorească definitivă este şi executorie, deoarece conform ciclului procesual specific o hotărâre dată în fondul cauzei nu poate fi atacată decât cu recurs neintervenind şi calea apelului. În cazul în care însă se pune problema executării unei hotărâri care presupune recuperarea de la salariat a prejudiciului cauzat de acesta, hotărârea din fondul cauzei nu este suficientă, hotărârea fiind pusă în executare numai după derularea şi a căii recursului atunci hotărârea având caracter irevocabil.

Regula precizată de art. 169 alin. (2) funcționează atât în situația în care se introduce o acțiune de către angajator prin care se solicită obligarea salariatului la plata despăgubirilor cauzate printr-o faptă în legătură cu munca şi din culpa salariatului, adică atunci când instanța verifică răspunderea patrimonială a salariatului cât şi atunci când se pune problema constatării de către instanța judecătorească a faptului că salariatul a beneficiat de regulă din eroare de drepturi necuvenite.

În mod excepțional începând cu 1 mai 2011, art. 254 din Codul muncii permite determinarea pe cale convenţională a unui prejudiciu pe care salariatul se obligă să-l acopere fără a mai fi necesară intervenția instanței judecătoreşti. Valoarea acestui prejudiciu nu poate depăşi 5 salarii de bază minime pe economie națională. Dacă salariatul primeşte raportul de constatare al prejudiciului cauzat de el şi este de acord cu conținutul raportului şi evaluarea prejudiciului, acordul fiind necesar să intervină într-un termen de 30 de zile de la comunicare în limita valorii celor cinci salarii de bază minime pe economie națională. Prin excepție de la dispozițiile art. 169 alin. (2) din Codul muncii, republicat angajatorul poate face rețineri din salariu.

Pentru orice alte situații angajatorul nu poate decât să acționeze în instanță împotriva salariatului său într-un termen de 3 ani de la momentul constatării faptei prejudiciabile. După obținerea unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile de condamnare la

22

despăgubiri a salariatului culpabil se poate trece la rețineri din salariu a căror valoare nu poate fi mai mare de 1/3 din salariul respectiv. În mod excepțional atunci când există şi alte rețineri care grevează acel salariu, totalitatea reținerilor pot merge până la jumătate din salariu. Executarea silită poate fi îndreptată împotriva salariatului culpabil numai în măsura în care după executarea reținerilor din salariu pe o perioadă de 3 ani prejudiciul nu a fost acoperit. De asemenea poate demara executarea silită în măsura în care făptuitorul nu mai are calitatea de salariat.

Față de aceste reglementări care stabilesc reguli de principiu, în cazul răspunderii patrimoniale s-ar impune ca şi în cazul gestionarilor utilizarea garanției de către angajator pentru acoperirea prejudiciilor cauzate de salariatul gestionar să fie validată printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă.

Pentru gestiunile mari angajatorul poate impune constituirea şi a altor garanții, de exemplu o fidejusiune sau situaţia girării unei persoane pentru altă persoană, respectiv chiar garanții reale sub forma ipotecii sau a gajului. Pot exista gestiuni de drept şi gestiuni de fapt, cele din urmă reprezentând situația în care atribuțiile postului presupun gestiunea deşi în realitate poziția respectivă nu este definită ca fiind o poziție de gestiune. În practica socială actuală posturile de gestiune propriu-zisă, de drept intervin din ce în ce mai rar, în special în domeniul privat Legea nr. 22/1969 fiind considerată căzută în desuetudine.

3.3. Obligaţia de informare a salariaţilor

Pornind de la dreptul general la informare de care se bucură orice salariat, conform art. 39 alin. (1) lit. h) din Cod, legiuitorul a înțeles să oblige angajatorul la informare anterior sau pe durata derulării contractului individual de muncă, astfel încât, la momentul în care mecanismul contractual îşi produce efectele (în sensul că se încheie sau se modifică un contract individual de muncă) salariatul să fi avut cunoştință cu privire la elementele ce îi configurează contractul şi să fi negociat în consecință.

Art. 17 alin. (1) din Codul muncii stabileşte în sarcina angajatorului o obligație de informare, atât anterior momentului angajării, cât şi ulterior, pe toată durata de derulare a contractului individual de muncă, atunci când angajatorul intenţionează să modifice în vreun fel clauzele contractului individual de muncă.

O asemenea soluție conduce la ideea că art. 17 din Codul muncii instituie, practic, obligația angajatorului de a înainta celui ce doreşte să se angajeze sau, după caz, salariatului său o ofertă fermă cu privire la intențiile sale şi drepturile şi obligațiile pe care înțelege să şi le asume în cadrul contractului.

Caracterul ferm al unei asemenea oferte rezultă şi din dispozițiile art. 17 alin. (3) din Codul muncii, conform cărora, elementele menționate în cuprinsul unei asemenea oferte ferme

23

care concretizează obligația de informare a angajatorului, trebuie, ulterior, să se regăsească și efectiv în conţinutul contractului individual de muncă.

Modul de realizare a obligaţiei de informare

Art. 17 alin. (2) din Codul muncii, republicat, are rostul de a explica în mod concret când se consideră îndeplinită obligația de informare de către angajator. Astfel, simpla ofertă cu privire la conținutul contractului este suficientă pentru a se considera că angajatorul a informat persoana selectată cu privire la viitorul contract.

Față de modul de redactare al textului, considerăm că simpla ofertă de contract este suficientă pentru a se considera obligația îndeplinită de către angajator. Mai departe, devin incidente regulile tradiționale referitoare la mecanismul încheierii contractului, oferta angajatorului urmând să se întâlnească cu acceptarea salariatului.

Mai mult decât atât, o astfel de soluție deschide şi posibilitatea unei negocieri individuale ulterioare momentului îndeplinirii obligației de informare, fiind posibil ca față de oferta transmisă de angajator, persoana selectată să vină cu o contraofertă care poate fi sau nu acceptată de angajator.

Esențial este însă faptul că se consideră că oferta este de natură a conduce la îndeplinirea obligației e informare, numai în măsura în care ea cuprinde toate elementele de conținut, expres impuse de lege la art. 17 alin. (3).

Evident că nimic nu împiedică în continuare ca angajatorul să îndeplinească obligația de informare şi prin intermediul unui înscris aparte, un astfel de înscris dublând practic oferta de contract.

Este de observat că în raport cu Directiva UE nr. 91/533/CEE, soluția legii române este mai restrictivă, în sensul că nu există posibilitatea informării ulterior încheierii contractului de muncă. O astfel de abordare conduce încă odată la faptul că legiuitorul român a conceput o soluție originală, respectiv informarea reprezintă oferta de contract, condițiile impuse ofertei pentru a putea conduce la încheierea contractului fiind însă mult mai stricte decât în dreptul comun, oferta considerându-se clară şi neechivocă numai în măsura în care cuprinde toate elementele impuse de lege.

Conţinutul informării

Conform art. 17 din Codul muncii, obligaţia de informare a angajatorului se consideră a fi executată în măsura în care, în conţinutul informării (ofertei ferme), angajatorul cuprinde clauzele generale pe care intenţionează să le scrie în contract sau să le modifice.

24

Această regulă de principiu este concretizată în cuprinsul alin. (3) din acelaşi articol, dispoziție care stabileşte, cu titlu minimal, elementele ce trebuie să se regăsească în cuprinsul informării. Astfel, informarea va cuprinde cel puţin următoarele elemente:

a) identitatea părţilor.

Este de observat că, din moment ce informarea este o obligație pe care şi-o asumă angajatorul, are valoarea unui act unilateral şi nu poate presupune stabilirea identității părților, ci numai identitatea ofertantului.

Identitatea părților presupune, de principiu, numele sau denumirea acestora şi calitatea pe care o au sau urmează să o aibă în cadrul contractului.

b) sediul sau, după caz, domiciliul angajatorului;

c) locul de muncă.

Angajatorul are obligația de a cuprinde în informare locul de muncă concret în care salariatul urmează să-şi desfăşoare activitatea, ştiut fiind faptul că locul de muncă reprezintă un element esenţial al contractului. Considerăm însă că o asemenea soluție nu presupune identificarea efectivă a unui anumit loc de muncă, ci o identificare generică a spaţiului în care urmează ca salariatul să presteze munca.

În situația în care nu există posibilitatea stabilirii unui loc fix de muncă pentru un salariat, angajatorul are obligaţia de a-l informa pe acesta cu privire la posibilitatea ca el să-și desfășoare activitatea în mai multe locuri.

Practic, o asemenea situație ar putea interveni atunci când în cuprinsul contractului individual de muncă ar fi menționată o clauză de mobilitate, în condiţiile art. 25 din Codul muncii. Aceasta ar presupune ca, practic, în cuprinsul ofertei să figureze şi toate elementele care concretizează clauza de mobilitate, inclusiv prestațiile suplimentare în bani sau în natură de care ar beneficia salariatul care-şi asumă clauza de mobilitate.

d) funcţia/ocupaţia conform specificaţiei Clasificării ocupaţiilor din România sau altor acte normative, precum și fișa postului, cu specificarea atribuţiilor postului;

Şi cu privire la acest aspect, în principiu, ar trebui considerat ca în cuprinsul ofertei să figureze atribuţiile generale ale postului pentru care candidează un eventual salariat. O altă soluție de interpretare a acestei cerințe a legiuitorului ar conduce la obligarea angajatorului de a anexa la ofertă și fișa postului.

Oricum, ceea ce s-a urmărit prin obligarea angajatorului de a-şi informa salariatul anterior încheierii sau modificării contractul individual de muncă cu privire la atribuțiile postului, este în sensul identificării felului muncii, ca element de bază al contractului individual de muncă.

25

În principiu, felul muncii este determinat de funcţia sau meseria pe care urmează să fie încadrată persoana, cu luarea în considerare a pregătirii sau calificării corespunzătoare pentru acel post.

e) criteriile de evaluare a activităţii profesionale a salariatului aplicabile la nivelul angajatorului;

Conform art. 17 alin. (3) lit. e) din Codul muncii, republicat în conținutul obligatoriu al unui contract individual de muncă trebuie să se regăsească criteriile generale de evaluare, aplicabile la nivelul întregii unități.

Dispozițiile art. 17 alin. (3) lit. e) din Codul muncii, republicat trebuie analizate în raport şi cu cele cuprinse la art. 40 alin. (1) lit. f) din Codul muncii, republicat. Astfel, după modificarea Codului muncii prin Legea nr. 40/2011, în favoarea angajatorului se recunoaşte dreptul principal de a stabili obiectivele individuale pentru salariații săi şi de a-i evalua în funcție de criteriile corespunzătoare acelor obiective. În consecință, dacă la nivelul contractului individual de muncă, la momentul angajării salariatul trebuie să fie informat cu privire la criteriile generale de evaluare utilizate la nivel general de acel angajator, ulterior angajatorul este liber să determine în mod concret atât obiectivele specifice postului, cât şi criteriile de evaluare individuale pe care înțelege să le aplice. Rezultă că la nivelul contractului individual de muncă criteriile puse în discuție presupun o maximă generalitate şi nu sunt de natură a afecta nicicum statutul acelui salariat, atâta vreme cât ele sunt aplicabile la nivelul întregii unității. Pe cale de consecință, rezultă că nu intervine o modificare a unui element de esență a contractului individual de muncă, respectiv a unuia din elementele precizate la art. 41 alin. (3) din Codul muncii.

Făcând mai departe aplicarea dispozițiilor art. 17 alin. (5) din Codul muncii, republicat se poate deduce că de fapt, inserarea criteriilor generale de evaluare a salariaților, aplicabile pentru toți salariații din unitate, reprezintă o modificare a contractului individual de muncă determinată prin efectul legii. Atâta vreme cât o asemenea modificare nu este de natură a conduce la modificarea elementelor de bază ale contractului individual de muncă şi pentru că acele criterii de evaluare sunt general valabile pentru orice salariat din unitate (de exemplu: cantitatea şi calitatea muncii depuse; atitudinea faţă de colegi şi faţă de muncă în general; relaţionarea în colectiv, etc.) nu ar exista nici o problemă ca ele să fie introduse de drept în contract. În consecință, nu s-ar mai impune un act adițional la contract, deoarece ne-am afla în situația de excepție la care face referire art. 17 alin. (5) din Codul muncii. Totuşi, salariații în cauză ar trebui notificați cu privire la intervenția modificării de drept a contractului lor individual de muncă, modificare determinată de drept, ca urmare a intervenției în conținutul ofertei şi a criteriilor generale de evaluare aplicabile la nivelul întregii unități.

De regulă, o astfel de abordare este relativ comodă, în special acolo unde salariații cunosc deja criteriile generale în funcție de care orice salariat este evaluat în acea unitate. Cu

26

privire la astfel de criterii se face vorbire în fişa postului, sau cel puțin în cuprinsul regulamentelor interne cu privire la care salariații sunt informați (de altfel, conform art. 242 alin. (1) din Codul muncii, aceste criterii generale trebuie să se regăsească şi în cuprinsul Regulamentului intern din unitate). În consecință, inserarea lor automată în cuprinsul contractelor individuale de muncă nu ar reprezenta o noutate. Însă, în măsura în care astfel de criterii de evaluare nu ar avea un caracter extrem de general, şi ele ar afecta în vreun fel statutul salariatului (de exemplu, felul muncii acestuia) sau ar presupune o evaluare individuală, atunci singura soluție este încheierea unui act adițional la contractul individual de muncă.

f) riscurile specifice postului.

În tăcerea legii, ar trebui de considerat că pot fi avute în vedere toate riscurile pe care le presupune un anumit post. În principal însă, trebuie evidențiate riscurile pe care le prezintă pentru sănătatea acelui salariat un post sau altul. În aceste condiții, salariatul sau după caz, viitorul salariat, trebuie să fie încunoştințat dacă postul pe care urmează să-l ocupe presupune condiții grele, periculoase, nocive sau penibile, caz în care, va putea beneficia de sporurile la salariu specifice condițiilor de muncă în care prestează activitatea şi de concediul de odihnă suplimentar, în condițiile Legii nr. 31/1991 şi a clauzelor din contractul colectiv de muncă aplicabil la nivelul unității, sau locul de muncă se încadrează în condiții deosebite sau specifice, în condițiile stabilite de H.G. 246/2007, caz în care salariatul va beneficia de un regim favorabil la pensionare, angajatorul, suportând în schimb, o valoare mai mare din contribuția pentru asigurări sociale.

g) data de la care contractul urmează să-și producă efectele.

Un asemenea element poate avea un dublu scop:

➫ pe de o parte, ținând cont de faptul că obligația de informare revine angajatorului anterior încheierii contractului sau, după caz, anterior modificării acestuia, un asemenea element ar stabili momentul concret la care contractul urmează să se încheie sau să se modifice, acela fiind momentul în care încep să se producă și efectele lui specifice.

➫ pe de altă parte însă, există posibilitatea ca un contract de muncă să se încheie la un anumit moment (respectiv la momentul realizării acordului de voință între părțile contractante), dar executarea lui să intervină la un moment ulterior, acela fiind momentul în care el îşi va produce efectele.

Cea de-a doua soluție ar presupune practic o situaţie de excepţie, respectiv cazul în care se încheie un contractul individual de muncă afectat de un termen suspensiv.

Credem că prin obligarea angajatorului de a stabili în cuprinsul ofertei ferme data de la care contractul urmează să-şi producă efectele, s-a avut în vedere, în principal, obligarea angajatorului de a stabili anterior data de la care înțelege ca salariatul să presteze munca şi

27

să beneficieze de salariu, indiferent dacă acest moment corespunde cu momentul încheierii, respectiv modificării contractul individual de muncă sau este ulterior acestuia.

h) durata pentru care se încheie contractul respectiv (în cazul unui contract de muncă pe durată determinată sau al unui contract de muncă temporară)

De regulă, contractul individual de muncă se încheie pe durată nedeterminată, angajatorul având obligația de a informa despre aceasta salariatul, sau eventualul salariat. Mai mult, în cazul în care contractul, prin excepție, şi în condițiile legii urmează a se încheia pe durată determinată în informare acest aspect trebuie expres precizat ca de altfel şi durata concretă pentru care urmează a se încheia contractul respectiv.

i) durata concediului de odihnă la care salariatul are dreptul.

Concret, angajatorul are obligația de a-i preciza salariatului său, anterior încheierii contractului, numărul de zile de concediu de odihnă de care urmează să beneficieze. În măsura în care însă, de exemplu, angajarea se face într-un loc de muncă cu condiţii deosebite, pentru care legea sau contractul de muncă aplicabil în unitate impune şi acordarea unui concediu de odihnă suplimentar, angajatorul trebuie să precizeze și durata acestuia sau, eventual, numărul total de zile de concediu de odihnă la care ar avea dreptul acel salariat. În condițiile în care însă legea, sau după caz, contractul colectiv de muncă aplicabil în unitate stabileşte în mod expres dreptul anumitor categorii de salariați de a beneficia de concediu de odihnă suplimentar, pentru a nu exista nici un dubiu cu privire la îndeplinirea obligației angajatorului, este de preferat ca şi în cuprinsul ofertei, ca de altfel şi ulterior în cuprinsul contractului individual de muncă, să se precizeze distinct durata concediului de odihnă suplimentar.

j) condiţiile de acordare a preavizului de către părţile contractante și durata acestuia.

În cuprinsul informării trebuie să figureze, pe de o parte, atât durata preavizului pe care este obligat să-l acorde angajatorul în cazul în care contractul de muncă încetează din iniţiativa acestuia, în condițiile stabilite de art. 75 din Codul muncii, cât şi durata preavizului pe care este obligat să-l acorde salariatul angajatorului său, atunci când salariatul este cel care denunţă unilateral contractul individual de muncă prin intermediul demisiei, în condițiile art. 81 din Codul muncii.

Pe de altă parte, în cuprinsul informării trebuie să figureze obligaţiile concrete ale salariatului pe durata preavizului, acesta fiind sensul dispoziției conform căreia angajatorul are obligația de a informa salariatul cu privire la condițiile de acordare a preavizului.

k) salariul de bază, alte elemente constitutive ale veniturilor salariale, precum și periodicitatea plăţii salariului la care salariatul are dreptul.

28

Pornind de la noțiunea de salariu astfel cum aceasta este definit de art. 159 din Codul muncii, rezultă că în informația la care este obligat angajatorul trebuie să figureze date referitoare la:

salariul de bază la care are acesta dreptul, ca o contraprestație a muncii depuse;

sporurile de care beneficiază, atât ca sporuri permanente, (de exemplu, sporul de vechime), în măsura în care acestea nu sunt absorbite în salariul de bază, cât și sporurile cu caracter aleatoriu (de exemplu, sporul pentru muncă suplimentară sau pentru muncă de noapte), precum şi condiţiile pentru care acestea se acordă;

orice alte adaosuri la salariu (de exemplu, sisteme specifice de premiere) şi modul în care acestea pot fi acordate.

Totodată, angajatorul are obligația de a comunica anterior încheierii contractului, periodicitatea plăţii salariului, respectiv dacă acesta se va plăti lunar sau chenzinal.

Față de modul de redactare al textului, rezultă că angajatorul, în cuprinsul informării, nu are obligaţia de a stabili și data exactă, respectiv datele la care urmează să se execute plata salariului.

l) durata normală a muncii exprimată în ore/zi și ore/săptămână.

Este de observat că pentru stabilirea duratei muncii se foloseşte ca element de referinţă ora de muncă şi nu ziua de muncă. De altfel, pe acest parametru este construită întreaga reglementare cu privire la durata timpului de muncă, astfel cum aceasta este reglementată la art. 111 şi următoarele din Codul muncii, republicat.

Totodată, angajatorul are obligația de a specifica numai durata normală a muncii, nu şi condițiile în care se poate presta munca suplimentară.

În sfârşit, legea impune în mod cumulativ stabilirea atât a numărului de ore pe care salariatul urmează să le desfășoare în mod normal într-o zi lucrătoare, cât şi numărul de ore pe care salariatul urmează să le presteze într-o săptămână, în condițiile în care art. 112 alin. (1) din Codul muncii, stabileşte, de principiu, durata normală a timpului de muncă la 8 ore pe zi și 40 de ore pe săptămână. Dacă însă munca urmează a se presta, de exemplu, în condiţii de tură, există posibilitatea unui program orar zilnic care să fie de maximum 12 ore, cu condiția ca ulterior să intervină succesiv o perioadă de repaus de 24 de ore.

Având în vedere faptul că art. 115 din Codul muncii permite stabilirea unor programe individualizate, angajatorul ar putea propune în cuprinsul informării şi condiţiile de desfășurare a unei asemenea formule a programului de lucru.

La fel se pune problema şi în cazul în care postul pentru care se face informarea presupune un program de muncă inegal (variabil), având în vedere faptul că, în conformitate cu

29

dispozițiile art. 113 alin. (2) din Codul muncii, programul de lucru inegal poate funcționa numai în măsura în care este expres prevăzut în contractul individual de muncă. În consecință, nu este posibil ca un salariat să funcționeze în cadrul săptămânii normale de lucru de 40 de ore, cu un program zilnic inegal, decât în măsura în care o astfel de specificație există expres menționată în cuprinsul contractului de muncă. În tăcerea legii, considerăm că se impune ca în cuprinsul informării şi, ulterior, în cuprinsul contractului individual de muncă să se precizeze numai faptul că în cadrul duratei normale de lucru săptămânale, salariatul va beneficia de un program zilnic inegal, nefiind necesar, în mod imperativ a se preciza în mod concret durata variabilă zilnică a timpului de lucru. Totuşi, având în vedere interesele salariatului, acestea fiind, de principiu, cele protejate prin intermediului legislației muncii, în raportul contractual existent între părți, ar trebui precizat în prealabil modul sau procedura în baza căreia salariatul urmează să-şi completeze programul normal de lucru în cadrul săptămânii.

m) indicarea contractului colectiv de muncă ce reglementează condiţiile de muncă ale salariatului.

Angajatorul are obligația de a-i comunica solicitantului dacă i se aplică, după caz:

contractul colectiv de muncă de la nivelul unităţii, în măsura în care un astfel de contract este încheiat la acel nivel;

contractul colectiv de muncă la nivel de grup de unitate.

Ţinând cont de faptul că întotdeauna contractele colective de muncă prevăd drepturi superioare și suplimentare pentru salariat, obligația angajatorului de a indica contractul colectiv de muncă ce reglementează condițiile de muncă ale salariatului, permite salariatului să fie în cunoștinţă de cauză cu privire la drepturile mai favorabile ce-i sunt aplicabile.

n) durata perioadei de probă.

Art. 17 alin. (3) lit. n) din Codul muncii, obligă angajatorul să informeze salariatul şi cu privire la perioada de probă, în măsura în care înțelege ca la angajare, sau, în mod excepțional, în condițiile art. 32 alin. (2) din Codul muncii, în cazul modificării contractului individual de muncă, înțelege să recurgă la această formă de verificare a aptitudinilor profesionale.

Conform art. 17 alin. (4) din Codul muncii, toate elementele impuse de lege a fi cuprinse în informarea la care este obligat angajatorul, trebuie să se regăsească ulterior și în conţinutul contractului individual de muncă.

Soluția legiuitorului are în vedere numai nominalizarea acestor elemente în formă generică şi nu în mod concret. Pe de altă parte, ceea ce se regăseşte în informare, trebuie să se regăsească ca valoare minimală în contract.

30

Astfel, dacă elementele ce ar figura în oferta fermă cu privire la concediu de odihnă sau salariu nu ar mai putea fi modificate ulterior, în sensul creşterii drepturilor acordate salariatului, ar însemna o limitare a posibilităţii de negociere individuală a contractului pentru salariat.

Pe de altă parte, nu s-ar mai da posibilitatea încheierii unui contract în cadrul unei libertăți contractuale totale, pentru că, practic, salariatul ar fi ținut față de oferta primită de la angajator să o admită sau nu în integralitatea sa. Or, obligația impusă angajatorului conform art. 17 din Codul muncii, are în vedere actul unilateral al acestuia, în sensul că el trebuie să prezinte salariatului ceea ce, în principiu, i-ar putea oferi acestuia, în condițiile legii. Nimic însă nu ar împiedica părțile să negocieze în cadrul fiecărui element al informării, astfel încât salariatul să obțină drepturi peste limita celor ce s-au regăsit în informare.

În conținutul contractului, deși vor fi enumerate în mod generic toate elementele din informarea iniţială a angajatorului, este posibil să nu se regăsească în mod concret exact aceleași elemente iniţial ofertate de angajator. Aceasta însă nu înseamnă că angajatorul ar fi încălcat dispoziţiile art. 17 alin. (4) din Codul muncii.

În schimb, dacă în contractul individual de muncă încheiat de părți nu s-ar regăsi deloc aspectele legate, de exemplu, de acordarea preavizului sau nu s-ar indica contractul colectiv de muncă aplicabil în unitate, s-ar putea considera că dispoziția din art. 17 alin. (4) este încălcată.

De asemenea, răspunderea angajatorului s-ar putea reţine și în cazul în care, deși s-a obligat la acordarea anumitor drepturi în cuprinsul ofertei, acestea se regăsesc în proporţie mai mică în cuprinsul contractului individual de muncă.

Într-o asemenea situaţie, salariatul are dreptul la o acţiune împotriva angajatorului său, solicitând instanţei să-i acorde drepturile superioare stabilite conform ofertei, acestea reprezentând în realitate voinţa manifestă și comunicată de către angajator.

Este de subliniat faptul că angajatorul are obligaţia informării, indiferent dacă contractul individual de muncă se va încheia sau nu.

Elementele enumerate în informare, astfel cum acestea sunt prevăzute în art. 17 alin. (3) din Codul muncii, nu au caracter limitativ, în sensul că, în cuprinsul informării pot fi precizate și alte aspecte, chiar dacă ele nu sunt prevăzute expres de lege . Ceea ce impune legea este însă ca cel puțin cele enumerate în cuprinsul art. 17 alin. (3) să se regăsească în cuprinsul ofertei.

Faptul că art. 17 alin. (4) stabileşte că elementele din ofertă trebuie să se regăsească şi ulterior, în cuprinsul contractului individual de muncă conduce şi la ideea că practic, în cuprinsul art. 17 alin. (3) se regăsesc clauzele obligatorii din contractul individual de muncă.

31

Având în vedere informațiile cuprinse în informare, orice solicitant ar putea lua astfel cunoştință de anumite aspecte legate de acel angajator, aspecte ce pot avea şi caracter secret. De aceea, art. 17 alin. (7) din Codul muncii permite ca anterior încheierii contractului individual de muncă, între cel care solicită să fie angajat și angajator să se încheie un contract de confidenţialitate cu privire la informaţiile furnizate salariatului.

Este de observat că, strict teoretic, noțiunea de contract de confidențialitate nu există, fiind vorba în realitate de o convenție nenumită între părți în baza căreia cel în favoarea căruia se face oferta se obligă să nu transmită nici unui terț informațiile de care a luat cunoştință de la angajator. În cuprinsul unei asemenea convenţii, tocmai ca obligația de confidențialitate să fie întărită, se poate stabili și răspunderea celui care încalcă clauza de confidenţialitate (inclusiv sub forma unei clauze penale).

Nerespectarea obligației de informare, atrage răspunderea patrimonială a angajatorului vinovat, în condițiile stabilite de art. 19 din Codul muncii.

Obligaţia de informare în cazul modificării contractului individual de muncă

În cazul în care informarea salariatului se impune în vederea modificării contractului individual de muncă, practic ea va determina pentru viitor încheierea unui act adiţional la contractul de muncă.

Art. 17 alin. (5) din Codul muncii impune încheierea actului adiţional la contract pentru orice modificare ce ar interveni, în legătură cu oricare dintre elementele pe care le-a conţinut informarea realizată anterior încheierii contractului, elemente care ulterior s-au regăsit în conținutul contractului.

Mai mult decât atât, legea stabileşte şi un termen înăuntrul căruia se impune a fi încheiat actul adiţional la contract, respectiv 20 zile de la momentul în care angajatorul și-a executat obligaţia de informare faţă de salariat cu privire la modificarea unuia dintre elementele din cuprinsul contractului.

Deci, ca regulă generală, trebuie avute în vedere două etape:

a) pe de o parte, angajatorul este obligat să informeze salariatul cu privire la modificare.

De regulă şi o asemenea informare s-ar concretiza tot sub forma unei oferte. Astfel, angajatorul propune salariatului modificarea unuia dintre elementele contractului, încunoştințându-l pe acesta în scris cu privire la elementele ofertei.

b) pe de altă parte, părţile trebuie să încheie un act adiţional pentru a funcționa modificarea contractului individual de muncă.

32

Acordul părţilor se poate realiza în termen de maximum 20 zile de la data informării (ofertării), luând forma actului adițional la contractul de muncă.

Nerespectarea acestui termen conduce la caducitatea ofertei angajatorului cu privire la modificare.

Conform art. 17 alin. (5), „încunoştinţarea salariatului” în ce priveşte modificarea contractului său de muncă trebuie îndeplinită în formă scrisă.

Este de observat că legiuitorul face referire la forma scrisă numai în cazul modificării contractului individual de muncă. Nu considerăm că obligația de informare trebuie realizată în formă scrisă, actul unilateral de informare realizat de angajator fiind invalid dacă nu îndeplineşte această condiție de formă, singurul aspect imperativ dispus de legiuitor fiind legat de executarea efectivă a obligației de informare.

Nu este mai puțin adevărat că legea nu impune forma scrisă a actului adiţional, fiind necesar să se regăsească numai acordul expres al părților contractante cu privire la încheierea contractului. Problema care se pune însă este ca acest acord de voinţă, ca act adițional la contractul de muncă, să poată fi probat în ceea ce privește existenţa și conţinutul său, dovada fiind posibilă prin orice mijloc de probă.

De altfel, o asemenea soluție este cu atât mai mult justificată, cu cât nici contractul individual de muncă în sine nu presupune forma scrisă ca o condiție de validitate, ci numai ca o condiție de probă. În consecinţă, nu se poate impune unui act adiţional la contract alte condiţii de formă decât cele stabilite pentru însuși contractul.

S-ar putea pune problema dacă o acceptare tacită din partea salariatului ar putea conduce la încheierea valabilă a actului adițional. O astfel de situație ar putea interveni atunci când angajatorul solicită salariatului său ca acesta să presteze activitatea la un alt loc de muncă. Dacă salariatul, fără a-şi manifesta expres voința în sensul acceptării, îşi începe activitatea la acel loc de muncă, se poate considera că a intervenit o acceptare tacită din partea salariatului, acceptare care a condus la realizarea acordului de voință dintre părți, acceptarea tacită fiind valabilă pentru că salariatul a trecut imediat la acte de executare. În schimb, în măsura în care salariatul nu îşi începe activitatea la acel alt loc de muncă, chiar dacă nu manifestă un refuz explicit, nu se poate considera că între părți a intervenit o modificare convențională a contractului de muncă, deoarece actul adițional nu s-a încheiat.

Conform art. 17 alin. (5) din Codul muncii, pe cale de excepție, actul adițional nu se impune în măsura în care modificările intervin în baza legii sau a contractului colectiv de muncă. O asemenea soluție este absolut rațională, deoarece în cazul în care legea, sau contractul colectiv de muncă la nivel superior stabilesc drepturi mai favorabile pentru salariat, în temeiul legii, acestea sunt cele aplicabile. În consecință, într-o asemenea situație intervine,

33

practic, o modificare automată a contractului individual de muncă, în cadrul acestuia, clauzele inferioare fiind înlocuite de drept cu cele care stabilesc drepturi mai favorabile.

În cuprinsul textului însă, conform art. 17 alin. (5) numai actul adițional nu mai este necesar în cazul în care intervine o asemenea modificare automată.

Deşi legea nu distinge, dispoziţiile art. 17 alin. (5) din Codul muncii nu ar putea fi aplicabile nici în cazul în care intervine o modificare unilaterală a contractului individual de muncă. În cazul delegării, detaşării sau a modificării temporare a locului şi felului muncii, astfel cum aceste situații de excepție sunt reglementate de art. 42-48 din Codul muncii, nu se mai pune problema încheierii unui act adiţional la contractul de muncă, pentru că ceea ce determină modificarea contractului este exclusiv decizia angajatorului. Pe cale de consecință considerăm că nici obligația informării nu ar funcționa cel puțin pentru următoarele argumente:

pe de o parte, atâta vreme cât delegarea, detaşarea şi schimbarea temporară din funcție reprezintă situațiile excepționale care permit angajatorului modificarea unilaterală a contractului de muncă, însăşi rațiunea de a fi a informării prealabile se pierde. Nu este necesară o informare prealabilă deoarece salariatul nu are ce negocia cu privire la o asemenea modificare, ci, eventual, el trebuie numai notificat despre ordinul angajatorului; pe de altă parte, în cazul în care schimbarea temporară din funcție intervine ca urmare a unei sancțiuni disciplinare (retrogradarea din funcție), s-ar introduce un termen suplimentar şi obligatoriu în interiorul termenului de realizare a cercetării prealabile.

În concluzie, atât actul adițional încheiat între părți, cât şi obligația de informare a angajatorului funcționează numai atunci când intervine o modificare convențională a contractului de muncă.

Sancţiunea nerespectării obligaţiei de informare

Nerespectarea obligației de informare de către angajator la încheierea sau modificarea contractului individual de muncă în termenul impus de lege este sancționată de către legiuitor, salariatul sau, după caz, persoana interesată în încheierea contractului de muncă şi îndrituită la informare având la dispoziție o acțiune în instanță împotriva angajatorului culpabil.

Astfel, conform art. 19 din Codul muncii, republicat în măsura în care angajatorul nu-și execută obligaţia de informare în termen de 20 de zile de la momentul apariţiei modificării contractului individual de muncă, persoana selectată în vederea angajării ori salariatul, după caz, are dreptul să sesizeze, în termen de 30 de zile de la data neîndeplinirii acestei obligații, instanța judecătorească competentă şi să solicite despăgubiri corespunzătoare prejudiciului pe care l-a suferit ca urmare a neexecutării de către angajator a obligației de informare.

34

Față de modul de redactare al textului, ar rezulta că un angajator lansează o ofertă unei persoane determinate sau chiar publicului în vederea angajării, ofertă neprecizată însă în termeni fermi, ci doar sub o formă generală. Ulterior însă, în termen de maxim 20 zile, angajatorul are obligația de a concretiza această ofertă, în sensul informării celor interesați cu privire la elementele generale pe care urmează să le cuprindă contractul individual de muncă ce se va încheia între părți, după desfăşurarea unui eventual concurs.

În măsura în care angajatorul nu-şi respectă obligația de informare astfel cum aceasta este stabilită în art. 17 şi art. 19 din Codul muncii, republicat salariatul este în drept să acționeze la instanța competentă, având la îndemână o acţiune în pretenţii, deoarece el va solicita despăgubiri corespunzătoare prejudiciului pe care l-a suferit ca urmare a neexecutării de către angajator a obligației de informare.

Salariatul are dreptul la o asemenea acţiune într-un termen de 30 de zile.

Este de observat faptul că art. 19 din Codul muncii, nu stabilește momentul de la care începe să curgă dreptul la acţiune al salariatului sau, după caz, a candidatului la încheierea unui contractul individual de muncă, respectiv termenul de 30 de zile. Cum o asemenea acțiune este la dispoziția salariatului în măsura în care angajatorul nu-şi execută obligația de informare astfel cum este prevăzută la art. 17 şi 18 din Codul muncii, republicat, este de considerat că acest termen începe să curgă de la momentul în care angajatorul s-a născut dreptul la acţiune.

De asemenea, având în vedere că ceea ce poate solicita salariatul sau candidatul într-o asemenea situație sunt despăgubirile corespunzătoare prejudiciului pe care l-a suferit ca urmare a neexecutării de către angajator a obligației de informare, rezultă că acţiunea va fi întemeiată numai în măsura în care salariatul face dovada prejudiciului pe cale l-a suferit datorită neexecutării obligației angajatorului, lipsa unui asemenea prejudiciu ducând la respingerea acţiunii.

Totodată, prin prisma art. 19 din Codul muncii, o asemenea acțiune ar fi inadmisibilă dacă salariatul nu ar face decât să conteste atitudinea angajatorului, în sensul neexecutării obligaţiei de informare, fără a formula în mod concret o acţiune în pretenţii, (deci fără a fără a sublinia faptul că a fost astfel prejudiciat), deoarece dreptul la acțiune se naşte numai în măsura în care salariatul are de pretins despăgubiri corespunzătoare prejudiciului pe care l-a suferit ca urmare a neexecutării obligației de informare a angajatorului său.

Salariatul sau eventualul salariat poate pretinde, prin acțiune, despăgubiri. În tăcerea legii este de admis că angajatorul poate fi obligat atât la daune materiale, cât și la daune morale, deoarece legea face referire la despăgubiri corespunzătoare prejudiciului suferit de reclamant ca urmare a neexecutării de către angajator a obligației de informare.

35

În plus, deşi Codul muncii nu distinge în mod expres, este de considerat că nerespectarea de către angajator a obligaţiei de informare poate atrage și răspunderea contravenţională a acestuia, deoarece inspecţia muncii este îndrituită în mod generic să asigure controlul cu privire la toate aspectele ce ţin de relaţiile de muncă. Or, o asemenea încălcare a dispozițiilor legale poate da dreptul inspectorului de muncă să sancționeze în condițiile Legii nr. 108/1999 pe angajatorul vinovat.

Concretizarea elementelor pe care angajatorul intenționează să le înscrie în contractul individual de muncă ar trebui să intervină anterior desfăşurării modalității de verificare a aptitudinilor candidaților pentru ocuparea posturilor respective, astfel încât, la momentul în care aceştia se prezintă la concurs, să aibă cunoştință cu privire la condițiile în care urmează să încheie contractul individual de muncă.

3.4. Avizul medical la angajare

Pentru ca o persoană să poată presta munca, legea impune ca cel în cauză să fie apt din punct de vedere medical pentru prestarea acelei muncii. Pentru îndeplinirea acestei condiții, art. 27 alin. (1) din Codul muncii, impune certificatul medical la angajarea în muncă.

În consecință, contractul individual de muncă se consideră valabil încheiat numai în măsura în care există certificatul medical, existența acestuia fiind o condiție specială pentru încheierea contractului.

Neîndeplinirea condiției referitoare la certificarea aptitudinilor salariatului de a presta munca din punct de vedere medical, conduce la nulitatea absolută a contractului astfel încheiat.

3.5. Înregistrarea contractelor individuale de muncă

Art. 16 impune nu numai forma scrisă, ci şi obligativitatea înregistrării contractelor individuale de muncă la autoritățile competente, respectiv la inspecțiile teritoriale de muncă de la sediul angajatorului. Atunci când angajatorul deține puncte de lucru în județe diferite, există posibilitatea unei delegări a competențelor legate de administrarea de personal către subunitățile lipsite de personalitate juridică, urmând ca autoritățile de muncă teritoriale ale acestora să le preia în evidență.

Înregistrarea contractelor individuale de muncă se face prin Registrul de evidenţă a salariaţilor. Există un sistem informatic care permite evidența tuturor salariaților din

36

România. La rândul lor, fiecare dintre angajatori au obligația de a înființa propriul Registru general de evidență a propriilor salariați. Practic fişele de evidență sunt mai dezvoltate pentru fiecare salariat pentru că angajatorul are obligația de a introduce în sistemul electronic toate elementele ce țin de încheierea, executarea, modificarea, suspendarea şi încetarea contractului individual de muncă al fiecărui salariat. Există în acest sens HG nr. 500/2011 care reglementează modul concret de înregistrare în Registrul general de evidență a salariaților. De principiu, se impune ca deciziile care privesc încheierea, executarea, modificarea, suspendarea sau încetarea contractelor individuale de muncă să fie înregistrate anterior, cel puțin cu o zi înaintea momentului în care acestea devin efectiv aplicabile.

Art. 34 din Codul muncii face referire la obligaţia fiecărui angajator de a înfiinţa un registru propriu de evidenţă și de a-l transmite autorităţilor de muncă. În consecință necompletarea sau necompletarea la timp a elementelor din registru duce la sancționarea contravențională a angajatorilor culpabili.

Dacă forma scrisă a contractului este condiție de validitate spre deosebire de situația contractului colectiv de muncă, în cazul contractului individual de muncă înregistrarea nu este condiție de validitate. Contractul individual de muncă se consideră valabil încheiat şi producător de efecte juridice indiferent dacă a fost sau nu înregistrat la Inspectoratul teritorial de muncă, dar lipsa înregistrării conduce la sancționarea contravențională a angajatorului.

Deşi actuala reglementare din art. 16 a fost gândită cu scopul de a proteja interesele salariaților şi de a evita efectele negative ale muncii la negru, în realitate se poate întâmpla ca salariatul să fie dezavantajat. Astfel, dacă se realizează acordul de voință între părțile contractului individual de muncă, dar acest acord nu îmbracă forma scrisă, rezultă că înțelegerea părților nu a fost valabilă şi deci că nu a existat contract de muncă. Or, interesul celui angajat fără forme legale este tocmai în sensul de a i se recunoaşte activitatea prestată la angajator. Singura soluție ar fi în sensul unei interpretări coroborate a dispozițiilor art. 16 alin. (1) din Codul muncii cu cele ce se regăsesc în art. 57 din Codul muncii. Astfel, acordul de voință al părților a condus la încheierea unui contract de muncă, dar datorită lipsei formei scrise acest contract este nul absolut. Făcând aplicarea dispozițiilor art. 57 nulitatea funcționează pentru viitor, relațiile de muncă derulate anterior presupunând existența unui contract valabil cu efectele normale pe care acesta le-a produs. Mai mult decât atât, chiar dacă lipsa formei scrise conduce la nulitatea absolută a contractului, devin incidente dispozițiile art. 57 alin. (3) din Codul muncii, republicat dispoziții care permit acoperirea cauzei de nulitate dacă se îndeplinesc condițiile cerute de lege. În consecință, dacă şi ulterior acordului de voință se încheie contractul de muncă în formă scrisă, până la urmă efectele sunt aceleaşi tocmai pentru păstrarea unei stabilități în muncă.

37

3.6. Perioada de probă

Ca regulă generală un salariat nu poate fi verificat prin intermediul perioadei de probă decât o singură dată, pe durata executării contractului individual de muncă. Soluția legiuitorului este explicabilă pentru că după expirarea perioadei de probă salariatul a făcut dovada calităților sale şi se poate prezuma că este întru-totul corespunzător postului pe care îl ocupă. Nimic nu îl împiedică însă ca ulterior, constatându-se necorespunderea profesională, angajatorul să dispună concedierea cu respectarea procedurilor impuse de lege.

Art. 32 alin. (2) pune în discuție excepția de la regula conform căreia pe durata contractului individual de muncă este stabilită o singură perioadă de probă la momentul încheierii contractului individual de muncă. Această excepție însă nu face decât să confirme regula pentru că o nouă perioadă de probă poate interveni numai în cazul în care intervine o modificare de esență a contractului individual de muncă, modificare concretizată în schimbarea felului muncii sau a condițiilor de muncă. Astfel o nouă perioadă de probă este admisă prin excepţie numai în două situații:

atunci când salariatul debutează la acelaşi angajator într-o nouă funcție sau profesie;

atunci când salariatul prestează activitatea într-un loc de muncă cu condiții grele, vătămătoare sau periculoase.

3.7. Clauze specifice în contractul individual de muncă

Pentru a se păstra libertatea de negociere a părţilor, legea permite ca în funcție de interesele salariaților şi angajatorilor, în cuprinsul contractului individual de muncă să se convină şi cu privire la anumite clauze specifice, a căror intervenţie rămâne la dispoziţia părţilor.

În acest sens, art. 20 din Codul muncii enumeră cu titlu exemplificativ:

clauza cu privire la formarea profesională;

clauza de neconcurenţă;

clauza de mobilitate;

clauza de confidenţialitate.

Cum enumerarea nu are caracter limitativ, nimic nu împiedică părțile, ca în cuprinsul unui contract individual de muncă să prevadă şi alte clauze, cu condiția însă ca ele să fie stabilite în limitele legii, adică:

38

pe de o parte, să nu stabilească drepturi pentru salariaţi sub limitele celor prevăzute în contractul colectiv de muncă aplicabil (în temeiul art. 132 din Legea nr. 62/2011);

pe de altă parte, să nu implice o renunţare din partea salariaţilor la drepturile ce le sunt recunoscute prin lege, cu luarea în considerare a art. 38 din Codul muncii.

IV. EXECUTAREA CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCĂ

4.1. Principalele drepturi ale salariatului

Legea enunță la art. 39-40 din Codul muncii drepturi şi îndatoriri principale ale angajatorilor, respectiv salariaților. Drepturile şi îndatoririle în cuprinsul art. 39-40 pot fi dezvoltate, completate cu alte drepturi şi îndatoriri pe care părțile le stabilesc prin acte unilaterale (regulamente) sau pe calea negocierii. Esențial este că drepturile şi îndatoririle părților, altele decât cele principal enunțate de lege nu pot fi stabilite încât să conducă la încălcarea normelor importante ce stabilesc drepturile câştigate ale salariaților.

În ceea ce priveşte drepturile salariaților, art. 39 alin. (1) din Codul muncii enunță drepturile principale, care în mare parte dintre acestea reprezintă drepturi fundamentale ale salariatului (de exemplu, dreptul la salariu pentru munca prestată, dreptul la salariu fiind prevăzut de Constituţie, dar şi un drept dens, dezvoltat de Codul muncii ca drept subiectiv).

A. Dreptul la salarizare pentru munca depusă

Dreptul la salariu explică caracterul oneros al contractului individual de muncă în sensul că aşa cum angajatorul este interesat în obținerea muncii salariatului în schimbul plății salariului, aşa şi salariatul pentru munca prestată este interesat să beneficieze de dreptul la salariu.

B. Dreptul la repaus zilnic și săptămânal și dreptul la concediul de odihnă

Atât dreptul repaus zilnic şi săptămânal, cât şi dreptul la concediul de odihnă sunt drepturi principale derivate din dreptul fundamental la odihnă prevăzut de Constituție, drept ulterior amplu dezvoltat în Codul muncii.

C. Dreptul la egalitate de șanse și de tratament

39

Art. 39 alin. (1) lit. d) din Codul muncii face referire la un principiu ce guvernează orice relație juridică şi care se regăseşte în orice act național şi internațional care face referire la drepturile omului.

Principiul egalității de şanse şi tratament este dezvoltat şi prin legi speciale respectiv O.G. nr. 137/2000 privind sancționarea faptelor de discriminare, precum şi Legea nr. 202/2002 privind egalitatea de şanse şi tratament între femei şi bărbați. Ambele acte normative rezervă în economia textului o parte importantă şi egalității de şanse şi tratament în cadrul relațiilor de muncă.

D. Dreptul la demnitate în muncă

S-ar putea considera că acest drept îşi găseşte originea în însuşi dreptul fundamental la muncă. Orice persoană este liberă să-şi aleagă munca şi locul de muncă, munca forțată fiind interzisă. Dreptul la demnitate în muncă are în vedere şi respectarea personalității salariatului care îşi poate exercita drepturile şi libertățile recunoscute de lege în limitele regimului disciplinar existent la nivelul angajatorului.

La rândul său, angajatorul, titular al prerogativelor disciplinare şi normative nu poate impune salariatului reguli care să conducă la obstrucționarea demnității. Disciplina în muncă ce poate fi impusă de angajator trebuia astfel concepută încât să nu lezeze demnitatea salariatului.

E. Dreptul salariatului de a presta activitatea în siguranţă, de a beneficia de protecţie, securitate și sănătate în muncă

O astfel de obligație exprimă practic dreptul salariatului de a beneficia de protecția împotriva oricăror factori nocivi care ar putea să afecteze securitatea şi sănătatea în muncă. Corelativ, angajatorului îi revine la rândul lui, obligația de a adopta toate măsurile pentru asigurarea securității şi sănătății în muncă. În acest sens însăşi Legea securității şi sănătății în muncă nr. 319/2006 a fost adoptată cu scopul de a stabili principii generale referitoare la prevenirea riscurilor profesionale, protecția sănătății şi securitatea lucrătorilor, eliminarea factorilor de risc, aşa cum rezultă din dispozițiile art. 1 alin. (2) din lege. Totodată, se impun a fi avută în vedere pentru corectă interpretare însăşi conceptul de securitate şi sănătate în muncă, astfel cum acesta este definit în cuprinsul art. 5 lit. n) din Legea nr. 319/2006, respectiv ca ansamblu de activități instituționalizate având ca scop asigurarea celor mai bune condiții în desfăşurarea procesului de muncă, apărarea vieții, integrității fizice şi psihice, sănătății lucrătorilor şi a altor persoane participante la procesul de muncă.

F. Dreptul la pregătirea profesională

40

Un astfel de drept este derivat din dreptul fundamental al cetățeanului la educație. În dreptul muncii, dreptul la educație se concretizează în dreptul la formare profesională.

În acest sens, orice salariat are dreptul, dar şi obligația ca permanent să se pregătească profesional. La rândul său, angajatorul are obligația de a-i asigura salariatului accesul la pregătirea profesională, dar şi dreptul de a-i pretinde salariatului o anumită competență în prestarea muncii. În caz contrar, angajatorul poate să-l concedieze pe salariatul necorespunzător în temeiul art. 61 lit. d) din Codul muncii.

G. Dreptul la informare și consultare

Acest drept îşi are originea în Directiva 2002/14/CE care stabileşte cadrul general referitor la informarea şi consultarea lucrătorilor din Uniunea Europeană. Conform Directivei Europene conceptul de informare presupune transmiterea de date de către angajator către reprezentanții angajaților pentru a le permite acestora să se familiarizeze cu problematica dezbaterii şi să o examineze în cunoştință de cauză. La rândul său, conceptul de consultare presupune un schimb de păreri şi stabilirea unui dialog între reprezentanții angajaților şi angajator. Este de menționat faptul că legiuitorul european pune în discuție şi regimul juridic al informațiilor confidențiale, dispoziții ce se regăsesc în Directivă nefiind însă de natură a aduce nici un fel de atingere altor drepturi de informare şi consultare existente în legislațiile naționale. Totuşi, aplicabilitatea Directivei este limitată în funcție de numărul de salariați ai angajatorului fiind necesar un anumit număr de salariați pentru ca obligația de informare şi consultare, astfel cum aceasta există în legea europeană şi urmează a se transpune în legea română să fie efectiv concretizată.

H. Dreptul salariaţilor de a lua parte la determinarea și ameliorarea condiţiilor de muncă și a mediului de muncă

Aceste drept îşi are sorgintea în însuşi dreptul la opinie al cetățeanului, fiind în strânsă legătură însă şi cu dreptul salariaților de a fi informați şi consultați. Punerea în practică a unui astfel de drept se realizează şi prin constituirea unor instituții specifice. Este cazul, de exemplu, a comitetului de securitate şi sănătate în muncă, instituție ce trebuie să funcționeze la nivelul fiecărui angajator cu mai mult de 50 de salariați. Este de menționat şi faptul că şi Legea securității şi sănătății în muncă nr. 319/2006 reglementează în cuprinsul a două secțiuni aparte informarea lucrătorilor şi respectiv consultarea şi participarea lucrătorilor cu privire la aspectele ce țin de securitatea şi sănătatea în muncă.

I. Dreptul la protecţie în caz de concediere

Acest drept îşi găseşte la rândul lui sorgintea în acte internaționale, atât în convențiile Organizației Internaționale a Muncii, cât şi în Directivele Uniunii Europene.

41

Stipularea unui astfel de drept ca drept fundamental, urmăreşte pe de o parte înlăturarea concedierilor abuzive şi stabilirea unor proceduri clare în ce priveşte concedierea colectivă. Pe de altă parte, acest drept principal al salariaților presupune şi adoptarea unor măsuri protective de natură patrimonială, de regulă compensații menite a diminua consecințele negative ale concedierii.

J. Dreptul la negociere

Dreptul la negociere trebuie analizat atât ca manifestare individuală, cât şi colectivă. Astfel, contractul individual de muncă este rezultatul voinței părților şi, de principiu, presupune o negociere individuală între salariat şi angajatorul său. Salariatul poate participa la negociere în mod direct, dar şi prin reprezentant.

Pe de altă parte, stabilirea cadrului de derulare a relațiilor de muncă în cadrul unei unități se realizează prin contractul colectiv de muncă rezultat al negocierilor colective. Conform legii române, o astfel de negociere se derulează între reprezentanții părților contractante (părți ale contractului colectiv de muncă fiind salariații şi patronul). Legea română impune pe de o parte principiul obligativității negocierii colective, pe de altă parte principiul reprezentativității părților la negociere.

K. Dreptul de a participa la acţiuni colective

În cuprinsul unui astfel de drept se regăseşte şi exercițiul dreptului la grevă, drept fundamental recunoscut la nivel internațional. Salariații pot declanşa acțiuni colective pentru apărarea drepturilor şi revendicările ce nu şi-au găsit rezolvarea prin dialog (prin negociere), conflicte considerate conform legii, conflicte de interese.

L. Dreptul de a constitui sau de a adera la un sindicat

Acest drept al salariaților reprezintă o formă de manifestare a libertății fundamentale de asociere, libertate recunoscută oricărui cetățean.

Cetățeanul salariat pentru a-şi apăra interesele în cadrul relației de muncă beneficiază de drepturi sindicale.

M. Alte drepturi prevăzute de lege sau de contractele colective de muncă aplicabile.

În contractele colective de muncă aplicabile sau în legi speciale sunt dezvoltate alte drepturi ale salariatului.

4.2. Principalele obligaţii ale salariatului

42

În ce priveşte obligațiile salariaților şi acestea sunt enunțate cu titlu de principiu în cuprinsul art. 39 alin. (2) din Codul muncii. Aşa cum de altfel drepturile salariaților se corelează cu obligațiile reciproce ale angajatorului, la fel, obligațiile salariaților se regăsesc în „oglindă” în drepturile angajatorului. Astfel, principala obligație a salariatului constă în realizarea sarcinilor de serviciu, respectiv a normei de muncă în cazul în care se pune problema obligațiilor ce revin muncitorilor, respectiv atribuțiile ce rezultă din fişa postului în cazul personalului tehnic şi administrativ. De fapt, analizând esența textului cuprins în art. 39 alin. (2) lit. a) din Codul muncii se poate observa că de fapt legea face referire la principala obligație ce incumbă salariatului din contractul de muncă, practic obiectul contractului de muncă, aşa cum acesta reprezintă un scop pentru angajator la încheierea contractului de muncă. Aşa cum principalul drept al unui salariat este reprezentat de dreptul la salariu, la fel principala obligaţie a salariatului constă în obligaţia de a presta munca, obligație ce trebuie să fie realizată în totul şi la timp.

Conform art. 39 alin. (2) din Codul muncii, republicat salariatul are următoarele obligații:

A. Obligaţia de a realiza norma de muncă sau, după caz, de a îndeplini atribuţiile ce îi revin conform fișei postului.

B. Obligaţia de a respecta disciplina muncii.

Este de observat faptul că legiuitorul face referire generic la conceptul de disciplina muncii în condițiile în care însă conceptul ca atare nu se regăseşte definit nicăieri în cuprinsul legii. Definiții cu privire la disciplina muncii s-au regăsit în schimb din plin în doctrina de specialitate.

Oricum, conceptul de disciplină a muncii reprezintă un concept cu mult mai larg care sintetizează toate obligațiile ce incumbă salariaților în procesul muncii. În aceste condiții, atâta vreme cât art. 39 alin. (2) lit. b) pune în discuție obligația salariatului de a respecta disciplina muncii, o astfel de obligație practic acoperă şi toate celelalte obligații despre care textul sus citat face referire (de exemplu, automat a respecta disciplina muncii înseamnă a respecta şi prevederile cuprinse în Regulamentul intern, chiar dacă cele două obligaţii sunt prevăzute în mod distinct).

C. Obligaţia de a respecta prevederile cuprinse în Regulamentul intern, contractul colectiv de muncă aplicabil, precum și în contractul individual de muncă

În măsura în care art. 39 alin. (2) defineşte în preambul că enumerarea avută în vedere se referă numai la obligațiile principale ale salariatului, este de admis că obligații derivate din cele principale sau altele decât cele principale trebuie să existe. Or, tocmai pentru ca prerogativa disciplinară să nu fie în mod abuziv exercitată de către angajator astfel de obligații trebuie să se regăsească în acte importante care concretizează derularea relațiilor de muncă, în speță Regulamentul intern, contractul individual de muncă şi contractul

43

colectiv de muncă. În acest sens, art. 247 alin. (2) pune în discuție intervenția unei abateri disciplinare numai în cazul în care salariatul îşi încalcă obligația prevăzută de art. 39 alin. (2) lit. c) din Codul muncii sau atunci când nu respectă legea sau ordinele superiorului.

D. Obligaţia de fidelitate faţă de angajator în executarea atribuţiilor de serviciu

Textul art. 39 alin. (2) lit. d) prezintă două aspecte interesante de analizat. Pe de o parte, ce se înțelege prin conceptul de fidelitate, iar pe de altă parte care sunt limitele obligației de fidelitate.

În ce priveşte conceptul de fidelitate, acest concept trebuie să fie înțeles ca un concept larg ce îl obligă pe salariat să nu adopte cu intenție nici o măsură sau atitudine de natură a aduce în mod direct atingere angajatorului său. În aceste condiții se poate aprecia că este o încălcare a obligației de fidelitate față de angajator o faptă de concurență neloială, în timp ce încălcarea clauzei de nonconcurență nu ar mai reprezenta o încălcare a obligației de fidelitate, ci o încălcare a obligației de a respecta dispozițiile contractului colectiv de muncă, în cauză fiind incidente dispozițiile art. 39 alin. (2) lit. c) şi nu art. 39 alin. (2) lit. d).

Considerăm că ori de câte ori un salariat şi-ar încălca obligația de confidențialitate în mod egal acesta şi-ar încălca şi obligația de fidelitate pentru că obligația de fidelitate cuprinde, de principiu şi obligația de confidențialitate.

Pe de altă parte, legiuitorul impune obligația de fidelitate numai limitat la executarea atribuțiilor de serviciu. O astfel de soluție ar conduce la ideea că un comportament infidel al salariatului chiar concretizat în transmiterea unor date esențiale pentru unitate nu ar fi de natură să presupună încălcarea obligației de fidelitate atâta vreme cât acestea intervin în afara executării atribuțiilor de muncă. La fel, denigrarea angajatorului neavând legătură directă cu executarea atribuțiilor de serviciu ar putea, de asemenea, să nu reprezinte într-o interpretare strictă a legii o faptă concretizată în încălcarea obligației de fidelitate. Evident că, în modul de redactare al textului cele două elemente de esență cuprinse în art. 39 alin. (2) lit. d) din Codul muncii se contrazic. Limitarea conceptului de fidelitate este greu de admis în sensul precizat strict de litera legii, în realitate obligația de fidelitate față de angajator urmând a fi analizată nu în executarea atribuțiilor de serviciu ci în executarea însuşi a contractului de muncă. O astfel de soluție mult mai largă ar permite ca de exemplu un comportament neadecvat îndreptat împotriva imaginii angajatorului şi care îi aduce acestuia directă atingere, chiar dacă nu are legătură cu sarcinile de serviciu reprezintă clar o încălcare a contractului de muncă.

E. Obligaţia de a respecta măsurile de securitate și sănătate a muncii în unitate

44

O astfel de obligație stabilită cu titlu de principiu este ulterior amplă dezvoltată cel puțin în cuprinsul legii speciale, respectiv Legea securității şi sănătății în muncă nr. 319/2006. În acest sens, art. 22 din lege impune fiecărui salariatul obligația de a-şi desfăşura activitatea în conformitate cu instruirea şi pregătirea sa, precum şi cu instrucțiunile primite din partea angajatorului astfel încât să nu expună la accidentare sau îmbolnăvire profesională atât propria persoană, cât şi alte persoane care pot fi afectate de acțiunile sau omisiunile salariatului în timpul procesului de muncă. Pe de altă parte, Codul muncii stabileşte în art. 175 alin. (3) că obligațiile salariaților în domeniul securității şi sănătății în muncă nu pot aduce atingere responsabilității generale ce revine angajatorului, angajatorul fiind cel ce este responsabil cu securitatea şi sănătatea în muncă în cadrul unității sale.

F. Obligaţia de a respecta secretul de serviciu

O astfel de obligație poate fi practic absorbită în obligația generală de fidelitate față de angajator. În art. 39 alin. (2) lit. f) legiuitorul a simțit totuşi nevoia de a sublinia mai pregnant faptul că dacă obligația de confidențialitate şi mai departe obligația de fidelitate reprezintă obligații principale ale salariatului, în legătură cu acestea, dar în mod special respectarea secretului de serviciu reprezintă o obligație de esență. Considerăm că legiuitorul are în vedere orice element secretizat în legătură cu serviciul nefăcându-se referire neapărat la conceptul de secret de serviciu stricto sensu. Astfel spus obligația de a respecta secretul de serviciu poate fi echivalată obligației de confidențialitate.

G. Alte obligaţii prevăzute de lege sau de contractele colective de muncă aplicabile.

4.3. Principalele drepturi ale angajatorului

A. Să stabilească organizarea și funcţionarea unităţii. (Prerogativă organizatorică a angajatorului)

Angajatorul este singurul în drept să-şi stabilească structurile organizatorice, atribuțiile specifice unor posturi, precum şi conexiunile dintre diferitele structuri. Organizarea internă a angajatorului se poate regăsi într-un Regulament de organizare şi funcționare pe care-l întocmeşte angajatorul, un astfel de act nepresupunând nici un fel de consultare cu reprezentanții salariaților.

Prerogativa organizatorică se găseşte expres prevăzută ca drept principal al angajatorului în art. 40 alin. (1) lit. a) din Codul muncii. Aceasta presupune o dimensiune colectivă, în sensul dreptului angajatorului de a organiza diferitele compartimente din cadrul unității sale precum şi corelațiile funcționale ce se stabilesc între acestea, dar şi o dimensiune individuală, în sensul prerogativei de a defini atribuțiile specifice fiecărui post.

45

În ceea ce priveşte dimensiunea colectivă, angajatorul îşi poate exercita prerogativa organizatorică fără restricții sau limitări, în timp ce în cazul stabilirii atribuțiilor pentru fiecare post prerogativa angajatorului nu mai funcționează în totalitate. Practic, art. 40 alin. (1) lit. a) din Codul muncii dă expresie prerogativei organizatorice exprimată la nivelul unității.

Deşi, de principiu, o astfel de prerogativă se derulează în baza deciziei unilaterale a angajatorului, există reglementări în cuprinsul Codului muncii, care permit angajatorului luarea unor decizii cu impact asupra structurilor organizatorice proprii, dar care pot fi adoptate numai după parcurgerea unor proceduri prealabile, de regulă proceduri de informare şi consultare cu partenerul social.

B. Să stabilească atribuţiile corespunzătoare pentru fiecare salariat

Articolul 40 alin. (1) lit. b) din Codul muncii stabileşte ca drept principal al angajatorului dreptul ca acesta să precizeze atribuțiile corespunzătoare pentru fiecare salariat, în condițiile legii. Astfel, între elementele obligatorii pe care trebuie să le conțină contractul individual de muncă se regăsesc şi cele referitoare la sarcinile de serviciu pe care un salariat le are. Aceste aspecte se regăsesc, de regulă, în fişa postului anexă la contractul individual de muncă. În condițiile în care atribuțiile se regăsesc într-o anexă la contractul individual de muncă, rezultă că dreptul angajatorului precizat la art. 40 alin. (1) lit. b) din Codul muncii este înlăturat, câtă vreme atribuțiile postului sunt supuse convenției părților.

Față de această situație, singura interpretare rațională ar fi în sensul că angajatorul este în drept să stabilească atribuțiile unui post în mod obiectiv şi nu atribuțiile unui salariat în mod subiectiv. Concret, odată stabilită o structură şi anumite poziții la nivelul angajatorului, el poate determina unilateral competențe, sarcini şi atribuții pentru fiecare post, dar în măsura în care postul este ocupat de un salariat, acesta are cunoştință despre atribuțiile postului şi, în măsura în care este de acord cu angajarea pe acel post, va fi de acord şi cu conținutul acelui post, respectiv cu atribuțiile specificate de angajator pentru acel post.

Rezultă deci că dreptul angajatorului se referă la stabilirea atribuțiilor specifice unui post şi nicidecum la atribuțiile specifice pentru un anumit salariat.

C. Să dea dispoziţii cu caracter obligatoriu pentru salariat, sub rezerva legalităţii lor

Pornind de la însăşi definiția contractului individual de muncă, salariatul prestează munca în subordinea şi sub autoritatea angajatorului său. În consecință, dispoziția emisă de angajator, ca autoritate la nivel microsocial (la nivelul unității sale) are caracter imperativ față de salariat. De altfel, printre prerogativele de care dispune angajatorul se regăseşte şi prerogativa normativă ce funcționează în favoarea sa, acesta fiind îndrituit să emită reguli obligatorii pentru salariat. De principiu, această prerogativă se concretizează în dreptul angajatorului de a stabili norme de muncă şi regulamente interne.

46

Este de observat că legiuitorul dă dreptul angajatorului de a ordona salariatului său o anumită conduită, dar numai sub rezerva legalității unor asemenea ordine. Altfel spus, salariatul, la rândul său, este îndrituit prin dispoziții speciale, să supună controlului de legalitate oricând ordinele superiorului său.

Astfel, de principiu, angajatorul este cel îndrituit să realizeze normarea muncii în unitate, practic îndeplinirea normei de muncă de către un salariat presupunând realizarea sarcinilor de serviciu. Angajatorul este chemat să întocmească norma de muncă, dar, conform legii române, este necesar şi acordul reprezentanților salariaților (soluție greu de acceptat prin prisma prerogativei normative a angajatorului, ca şi datorită urmărilor pe care o astfel de soluție le-ar putea determina în ce priveşte dreptul angajatorului de a-şi organiza activitatea). În măsura în care un astfel de acord nu se realizează, se va apela la un terț arbitru.

La fel, angajatorul poate impune o anumită conduită salariatului său şi prin Regulamentul intern. Regulamentul intern are valoare de lege la nivelul unității, fiind general, abstract şi unipersonal. Legea însă prevede şi posibilitatea atacării Regulamentului intern de către salariat. În măsura în care un salariat consideră că o dispoziție a Regulamentului intern îi încalcă un drept al său, el poate solicita controlul de legalitate cu privire la acea dispoziție.

D. Să exercite controlul asupra modului de îndeplinire a sarcinilor de serviciu

Atâta vreme cât salariatul prestează munca în subordinea şi sub autoritatea angajatorului său, este normal ca angajatorul să fie îndreptățit să controleze munca prestată pentru el de către salariat. De altfel, analizând din punct de vedere contractual raportul născut între salariat şi angajatorul său, se poate observa că angajatorul, în calitatea sa de beneficiar al prestațiilor realizate de către salariat, este normal să verifice în ce măsură acestea corespund cantitativ şi calitativ. Dacă în urma controlului exercitat de angajator salariatul nu-şi îndeplineşte obligațiile contractuale, respectiv prestația sa nu este corespunzătoare cantitativ şi calitativ, există posibilitatea „ruperii” raporturilor contractuale, în sensul că dacă necorespunderea prestațiilor este determinată de necorespunderea profesională a salariatului, încetarea raporturilor va fi impusă de angajator în temeiul art. 61 lit. d) din Codul muncii, iar dacă neexecutarea corespunzătoare a prestațiilor este determinată de culpa salariatului, încetarea raporturilor va fi întemeiată pe dispozițiile art. 61 lit. a) C. muncii.

Controlul angajatorului se extinde însă în cadrul contractului individual de muncă nu numai la realizarea prestației propriu-zise în muncă realizată de salariat, ci la întreaga lui atitudine în raport cu relația de muncă, astfel explicându-se şi controlul în ceea ce priveşte respectarea disciplinei în muncă de către salariat.

E. Să constate săvârșirea abaterilor disciplinare și să aplice sancţiunile corespunzătoare, potrivit legii, contractului colectiv de muncă aplicabil și regulamentului intern

47

Angajatorului îi revine nu numai dreptul de a stabili norme interne obligatorii pentru salariați în baza prerogativei sale normative, dar şi dreptul de a trage la răspundere salariatul, în măsura în care acesta nu înțelege să respecte regulile impuse de angajatorul său.

De altfel, conceptul de autoritate despre care face referire art. 10 din Codul muncii este subliniat şi prin prerogativa disciplinară recunoscută de lege în favoarea angajatorului. În acest sens, art. 247 alin. (1) din Codul muncii stabileşte în mod expres că angajatorul dispune de prerogativă disciplinară, având dreptul de a aplica, potrivit legii, sancțiuni disciplinare salariaților săi ori de câte ori aceştia au săvârşit abateri disciplinare. Prerogativa disciplinară însă nu poate fi exercitată de către angajator în mod nelimitat.

De aceea, pentru a fi evitate abuzurile, legiuitorul a stabilit reglementări de „control” ale acestei prerogative. Astfel, angajatorul nu poate dispune o sancțiune disciplinară fără cercetarea prealabilă a situației care a condus la aplicarea sancțiunii respective. Altfel spus, pentru a se determina în ce măsură o faptă este sau nu abatere disciplinară în sensul art. 247 alin. (2) din Codul muncii, legea impune, în condițiile art. 251 din Codul muncii, efectuarea cercetării prealabile, cercetare care să conducă la demonstrarea existenței tuturor elementelor abaterii disciplinare.

Odată stabilite elementele care concretizează conceptul de abatere disciplinară, există şi posibilitatea ca angajatorul să tragă la răspundere disciplinară pe salariatul său, deci să pună în mişcare prerogativa disciplinară de care dispune.

Angajatorul însă nu poate impune orice sancțiune, pentru că, pe de o parte, legea stabileşte în mod imperativ în cuprinsul art. 248 alin. (1) din Codul muncii sancțiunile ce pot fi dispuse, şi, pe de altă parte, pentru că art. 250 din Codul muncii pune în discuție o serie de criterii ce trebuie avute în vedere de angajator la momentul în care acesta este chemat „să aplice” sancțiunea disciplinară.

4.4. Principalele obligaţii ale angajatorului

A. Să informeze salariaţii asupra condiţiilor de muncă și asupra elementelor care privesc desfășurarea relaţiilor de muncă

48

Obligația de informare reglementată de art. 40 alin. (2) lit. a) din Codul muncii are caracterul unei obligații generale de informare ce incumbă angajatorului, atât pentru derularea în bune condiții a relațiilor de muncă, cât şi în temeiul legii.

Astfel, Directiva 2002/14/CE are ca scop principal chiar definirea cadrului general pentru exercițiul dreptului la informare şi consultare a lucrătorilor la nivelul întreprinderilor şi unităților din spațiul comunitar. Conceptul de informare presupune transmiterea de către angajator a datelor către reprezentanții salariaților, astfel încât să li se permită acestora să aibă cunoştință de toate aspectele legate de relațiile de muncă şi să le poată examina în cunoştință de cauză.

Informarea ar presupune acoperirea aspectelor legate de:

➫ evoluția recentă şi viitoare a activităților pe care unitatea urmează să le deruleze, precum şi a situației economice;

➫ informarea cu privire la situația existentă, structura şi evoluția probabilă a forței de muncă în cadrul unității, inclusiv eventualele măsuri ce ar putea fi adoptate şi care ar putea afecta existența raporturilor de muncă (de exemplu, informarea cu privire la măsurile ce ar putea conduce la o concediere colectivă);

➫ informarea cu privire la deciziile susceptibile de a determina modificări importante la nivelul organizării muncii sau în cadrul contractelor de muncă, inclusiv cele referitoare la concedierea colectivă.

Din Directiva Uniunii Europene 2002/14/CE rezultă că modul concret de realizare a informării către salariați presupune intervenția reprezentanților salariaților, Directiva Uniunii înțelegând prin reprezentanți ai salariaților atât sindicatele, cât şi reprezentanți aleşi în condițiile art. 221 şi următoarele din Codul muncii.

B. Să asigure permanent condiţiile tehnice și organizatorice avute în vedere la elaborarea normelor de muncă și condiţiile corespunzătoare de muncă

Pornind de la definiția normei de muncă, astfel cum este prevăzută în art. 129 din Codul muncii, rezultă că aceasta este direct dependentă de condițiile în care cantitatea de muncă intervine. În consecință, este normal ca în măsura în care norma de muncă este determinată, orice modificare a condițiilor de muncă, precum şi a tehnologiei utilizate sau a structurilor organizatorice existente să determine efecte asupra normei însăşi.

C. Să acorde salariaţilor toate drepturile ce decurg din lege, din contractul colectiv de muncă aplicabil și din contractele individuale de muncă

Obligația reținută în sarcina angajatorului la art. 40 alin. (2) lit. c) din Codul muncii este asemănătoare cu cea prevăzută pentru salariați la art. 39 alin. (2) lit. c) din Codul muncii. Dacă legiuitorul impune angajatorului să acorde salariaților drepturile ce li se cuvin acestora,

49

în cazul salariaților se impune obligația de respectare a unor reglementări şi contracte ce-şi produc efectele în cadrul relațiilor de muncă.

În plus, în cuprinsul art. 40 alin. (2) lit. c), legiuitorul a simțit nevoia să sublinieze obligația angajatorului de a acorda salariaților săi nu numai drepturile convenționale câştigate de aceştia, ci şi cele legale.

D. Să comunice periodic salariaţilor situaţia economică și financiară a unităţii, cu excepţia informaţiilor sensibile sau secrete, care, prin divulgare, sunt de natură să prejudicieze activitatea unităţii. Periodicitatea comunicărilor se stabilește prin negociere în contractul colectiv de muncă aplicabil

Textul art. 40 alin. (2) lit. d) din Codul muncii ține cont de interesele absolut normale ale angajatorului. Astfel, obligația angajatorului de a comunica periodic salariaților situația economică şi financiară a unității reprezintă o situație specifică de informare în cadrul obligației generale de informare ce incumbă angajatorului, astfel cum aceasta este prevăzută la art. 40 alin. (2) lit. a) C. muncii.

În plus, textul art. 40 alin. (2) lit. d) condiționează obligația de informare cu privire la situația economico-financiară de obligația generală de confidențialitate. Astfel, prin excepție, angajatorul nu are obligația de a comunica salariaților săi informații sensibile sau secrete care prin divulgare sunt de natură să prejudicieze activitatea unității.

Textul prevăzut de Codul muncii este în perfectă concordanță cu dispozițiile Directivei nr. 2002/14/CE care consacră un articol întreg conceptului de informații confidențiale. Astfel, Directiva stabileşte că prin legislația națională se pot prevede interdicții în sensul autorizării angajatorilor de a nu comunica salariaților informații, dacă astfel este apărat interesul legitim al unității. De asemenea, Directiva pune în discuție posibilitatea încheierii unei convenții de confidențialitate cu privire la informațiile primite, astfel obligația de confidențialitate reținută în sarcina reprezentanților salariaților urmând a fi mai bine conturată. De asemenea, în Directivă se stabileşte că în situații specifice şi în condițiile şi limitele fixate de legislația națională, angajatorul nu are obligația de a comunica informații şi nici de a trece la consultări, în măsura în care informațiile sau consultările ar aduce atingere gravă funcționării unității sau ar putea să aducă un prejudiciu intereselor unității.

În art. 40 alin. (2) lit. d) din Codul muncii s-a pus în discuție şi periodicitatea la care trebuie să intervină comunicarea către salariați a situației economice şi financiare a unității. Momentul în care comunicarea trebuie să intervină urmează a se stabili prin negociere, respectiv prin contractul colectiv de muncă.

Față de soluția legiuitorului şi ținând cont de faptul că legea română nu impune încheierea contractului colectiv de muncă, ci numai negocierea unui astfel de contract, s-ar putea pune

50

problema ce se întâmplă în situația în care la nivelul unei unități nu se încheie un contract colectiv de muncă.

E. Să se consulte cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor în privinţa deciziilor susceptibile să afecteze substanţial drepturile și interesele acestora

Textul art. 40 alin. (2) lit. e) C. muncii nu reprezintă decât o continuare a obligației generale de informare ce revine angajatorului, în sensul sublinierii necesității intervenției unei proceduri de consultare între partenerii sociali.

Şi obligația de consultare este reținută în sarcina angajatorului tot prin Directiva 2002/14/CE din 11 martie 2002, conform căreia conceptul de consultare presupune schimbul de păreri, dialogul între reprezentanții salariaților (reprezentanți aleşi sau sindicat) şi angajator. Consultarea se realizează în baza informațiilor pe care angajatorul are obligația să le transmită reprezentanților salariaților şi presupune o modalitate de derulare care să permită reprezentanților lucrătorilor să se întâlnească cu angajatorul şi să obțină un răspuns motivat raportat la solicitările acestora.

Legea română stabileşte în unele situații în mod concret obligația de consultare în sarcina angajatorului. Astfel, de exemplu, art. 241 din Codul muncii stabileşte că Regulamentul intern (act de importanță majoră în cadrul relațiilor de muncă) se întocmeşte de către angajator, dar cu consultarea sindicatului. Conceptul de consultare nu trebuie confundat cu cel de acord. Astfel, de exemplu, angajatorul are obligația în cazul întocmirii Regulamentului intern să se consulte cu sindicatul, dar decizia îi va aparține în continuare tot angajatorului.

Este de remarcat, în acest sens, modul defectuos de redactare al textului art. 195 din Codul muncii. Conform textului în discuție, în cadrul unităților cu mai mult de 20 de salariați, angajatorului îi revine obligația de a întocmi anual planul de formare profesională cu consultarea sindicatului sau, după caz, a reprezentanților salariaților. Deşi art. 195 alin. (1) face referire la obligația de consultare, mai departe alin. (2) al aceluiaşi articol stabileşte că planul de formare profesională întocmit cu consultarea sindicatului devine anexă la contractul colectiv de muncă la nivel de unitate. Or, contractul colectiv de muncă presupune acordul părților, inclusiv în ceea ce priveşte anexele acelui contract.

Având în vedere generalitatea textului art. 40 alin. (2) lit. e) din Codul muncii, s-ar impune a se considera că legea şi convenția părților sunt chemate să concretizeze obligația generală de consultare ce-i revine angajatorului.

Pe de altă parte procedura de consultare presupune întotdeauna două părți; de aceea, s-ar impune ca această obligație să funcționeze în aceeaşi măsură şi în sarcina salariatului.

De altfel cu privire la acest aspect este de observat faptul că legiuitorul înțelege prin consultare numai un beneficiu în favoarea sindicatului. Deşi este evident că de cele mai

51

multe ori, într-adevăr, cel interesat să participe la consultări este lucrătorul prin reprezentanții săi, credem totuşi că în mod normal ar trebui să se recunoască existența unui principiu al consultărilor, derivat din însuşi principiul bunei-credințe, şi care să impună obligații în acest sens pentru ambii parteneri sociali.

De altfel, încercând să dea substanță principiului consensualismului şi a bunei-credințe, art. 8 alin. (2) C. muncii stabileşte în mod expres că pentru buna desfăşurare a relațiilor de muncă, participanții la raporturile de muncă se vor informa şi se vor consulta reciproc în condițiile legii şi ale contractelor colective de muncă.

F. Să plătească toate contribuţiile și impozitele aflate în sarcina sa, precum și să reţină și să vireze contribuţiile și impozitele datorate de salariaţi, în condiţiile legii

Sistemul de asigurări sociale ce funcționează în România este astfel conceput încât o parte din contribuțiile datorate de asigurat sunt în sarcina angajatorului. În acest sens funcționează Legea nr. 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forței de muncă (M. Of. nr. 103 din 6 februarie 2002) şi Legea nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice (M. Of. nr. 852 din data de 20 decembrie 2010). În ambele situații angajatorul are obligația de a contribui pentru salariatul său asigurat, aşa cum are şi obligația de a reține şi vira la bugetul statului contribuția datorată de salariatul asigurat.

La fel, conform Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății (M. Of. nr. 372 din 28 aprilie 2006), angajatorul are obligația de a plăti atât contribuția pentru asigurări sociale de sănătate pentru salariatul asigurat, cât şi să vireze şi să rețină contribuția datorată de salariatul asigurat.

Conform Legii nr. 346/2002 privind asigurarea pentru risc de accidente de muncă şi boli profesionale (republicată în M. Of. nr. 772 din data de 12 noiembrie 2009), pentru salariatul asigurat contribuția este plătită, de data aceasta, numai de către angajatorul său.

Totodată, angajatorului îi revine şi obligația de a plăti impozitele aflate în sarcina sa, aşa cum îi revine şi obligația de a vira impozitul pe veniturile din salarii, în condițiile Codului fiscal.

Esențial de subliniat cu privire la această obligație este însă faptul că îndatorirea funcționează exclusiv în temeiul legilor speciale care guvernează sistemul de asigurări sociale, precum şi impozitele datorate către stat.

G. Să înfiinţeze registrul general de evidenţă a salariaţilor și să opereze înregistrările prevăzute de lege

Articolul 40 alin. (2) lit. g) din Codul muncii pune în discuție, practic, obligația generală a angajatorului de a asigura o formă de evidență a contractelor individuale de muncă. Din

52

acest punct de vedere, dispozițiile legii sunt discutabile, în sensul că gradul de generalitate care s-ar fi impus cu privire la o astfel de obligație nu se regăseşte în redactarea efectivă a textului.

Este de observat că art. 40 alin. (2) nu face referire directă şi la obligația principală a angajatorului cu privire la înregistrarea în carnetul de muncă. La fel, art. 40 alin. (2) lit. g) C. muncii nu se referă nici la înregistrarea impusă pentru anumiți angajatori în sensul înregistrării contractelor de muncă, precum şi a tuturor actelor referitoare la relația de muncă la inspectoratul teritorial de muncă.

Deşi în cazul acestor înregistrări nu există o obligație principală directă în sarcina angajatorului, atâta vreme cât art. 40 alin. (2) lit. g) C. muncii impune în sarcina acestuia obligația de a opera înregistrările prevăzute de lege, rezultă că în mod indirect se cuprind în concept şi înregistrările în carnetul de muncă, respectiv înregistrarea contractului de muncă şi actele referitoare la modificarea şi încetarea acestuia la inspectoratul teritorial de muncă.

H. Să elibereze, la cerere, toate documentele care atestă calitatea de salariat a solicitantului

Este de observat că legiuitorul impune angajatorului numai obligația de a emite documente de natură a proba însăşi existența calității de salariat, nu şi modalitatea în care salariatul în cauză şi-a executat contractul de muncă.

Astfel, de exemplu, în temeiul unui astfel de text, angajatorul nu ar fi obligat să elibereze la solicitarea salariatului o recomandare sau o adresă cu privire la modalitatea de executare a contractului individual de muncă în vigoare. Evident însă că în practică, angajatorul este ținut de a elibera salariatului său documente cu privire la executarea contractului individual de muncă, inclusiv, de exemplu, copii după carnetul de muncă, dar numai la solicitarea angajatului.

I. Să asigure confidenţialitatea datelor cu caracter personal ale salariaţilor

Textul art. 40 alin. (2) lit. i) din Codul muncii impune reciproc şi angajatorului obligația de confidențialitate cu privire la toate informațiile şi datele pe care le cunoaşte în legătură cu salariatul său.

Pe de altă parte, este de observat că în temeiul art. 29 alin. (4) din Codul muncii, un angajator poate cere informații în legătură cu o persoană pe care doreşte să o angajeze de la foşti angajatori, dar numai cu privire la funcțiile îndeplinite şi la durata angajării, şi numai după ce în prealabil a încunoştințat despre acest demers salariatul. În acest sens ar rezulta că obligația de confidențialitate în sarcina angajatorului se impune a subzista şi ulterior încetării raporturilor de muncă cu un anumit salariat. Totuşi, având în vedere obligația concretă precizată în art. 40 alin. (2) lit. i) din Codul muncii, credem că o obligația de

53

confidențialitate a angajatorului prelungită după momentul încetării contractului de muncă este funcționabilă numai în cazul în care între părți se încheie în mod expres o convenție în acest sens, sau o astfel de obligație este expres menționată de lege, astfel cum se întâmplă, de exemplu, în cazul art. 29 alin. (4) C. muncii.

4.5. Teoria drepturilor câștigate în cadrul relaţiilor individuale de muncă

Legat de protejarea suplimentară a drepturilor şi intereselor salariaților, art. 38 din Codul muncii reglementează „teoria drepturilor câștigate”. Astfel, art. 38 stabileşte că în măsura în care un salariat admite a i se interzice un drept legal sau a i se limita un astfel de drept, actul astfel încheiat este lovit de nulitate absolută.

Față de dispozițiile art. 38 atât în doctrină, cât şi în practică s-a pus problema până unde poate merge această protecție a drepturilor câştigate de un salariat. Art. 38 în prima teză stabileşte că salariații nu pot renunța la drepturile ce le sunt recunoscute prin lege, rezultă deci că nu funcționează nici un fel de interdicție cu privire la drepturile obținute pe cale convențională. Astfel, de exemplu, dacă unui salariat la momentul încheierii contractului individual de muncă i se recunoaşte un anumit salariu de bază, dar ulterior pe parcursul derulării raporturilor contractuale, pentru că starea economică a angajatorului este în descreştere acesta îi propune salariu de bază mai redus, salariatul poate încheia un act adiţional prin care să convină cu angajatorul său modificarea elementului „salariu” din cadrul contractului individual de muncă în sensul diminuării acestuia.

Pornind de la dispozițiile art. 38, s-a considerat că şi drepturile odată câştigate prin negociere colectivă nu pot fi ulterior modificate decât în sensul creşterii acestora. Din punct de vedere al mecanismelor contractuale şi în special a mecanismelor negocierii o astfel de soluție nu poate fi funcțională pentru că într-o negociere ambele părți urmăresc realizarea unor interese şi ambele părți ar putea admite un compromis. Dacă teoria drepturilor câştigate s-ar impune a fi funcțională şi la nivelul relațiilor colective, ar rezulta că într-o negociere una dintre părți, respectiv reprezentanții salariaților ar putea pretinde numai drepturi suplimentare față de cele existente, în timp ce angajatorul nu ar putea niciodată să invoce pretenții de natură a conduce la diminuarea drepturilor câştigate. Față de această situație este evident că teoria drepturilor câştigate nu poate funcționa decât la nivelul relației individuale de muncă.

În cadrul negocierii unui contract colectiv de muncă părțile sunt egale şi libere în negociere, fiecare urmărindu-şi propriul interes. Protecția salariaților este asigurată prin lege şi la nivel colectiv deoarece clauzele dintr-un contract colectiv de muncă nu pot conține drepturi pentru salariați sub nivelul celor recunoscute prin lege, negocierea va începe întotdeauna de la nivelul drepturilor recunoscute de lege. La fel, clauzele unui contract individual de muncă nu poate conține drepturi pentru salariați sub nivelul celor recunoscute prin contractele

54

colective de muncă aplicabile. Negocierea individuală porneşte de la nivelul minimal recunoscut de contractele colective aplicabile. Această interdependență între contractul individual de muncă, contractul colectiv de muncă şi lege formează teoria cercurilor concentrice.

Conform art. 38 din Codul muncii salariatul nu poate renunța şi nu poate să-şi limiteze nici drepturile câştigate printr-un contract colectiv de muncă deoarece pe cale indirectă şi acestea dobândesc caracter legal specific, însă acestei categorii de drepturi specific îi este faptul că ele există şi sunt apărate atâta vreme cât relației individuale de muncă îi este aplicabil un contract colectiv de muncă. Cum contractele colective de muncă se încheie întotdeauna pe durată determinată şi drepturile astfel câştigate au caracter temporar. Nerespectarea drepturilor legale câştigate conduce la nulitatea actului, fie unilateral sau bilateral, nulitate absolută.

V. Modificarea și suspendarea contractului individual de muncă

5.1. Modificarea contractului individual de muncă

Reglementarea instituției modificării contractului individual de muncă este în deplină concordanță cu principiul forței obligatorii a contractului între părți, consacrat de dispozițiile Codului civil. Astfel, Codul muncii stabileşte regula potrivit căreia modificarea contractului individual de muncă poate avea loc numai prin acordul părţilor . Modificarea unilaterală a contractului de muncă are caracter de excepţie, fiind posibilă numai în situațiile expres şi limitativ prevăzute de lege.

Modalităţi de modificare a contractului individual de muncă

În raport cu rolul manifestării de voință a părților contractante, se pot identifica următoarele modalități care conduc la modificarea contractului individual de muncă:

modificarea convenţională a contractului individual de muncă, ce poate fi inițiată de oricare dintre părțile contractante, însă a cărei valabilitate impune realizarea acordului între părțile contractante. Modificarea convențională a contractului individual de muncă poate fi definitivă sau temporară;

modificarea unilaterală a contractului individual de muncă, ce poate fi inițiată de angajator şi este valabilă fără a fi necesar consimțământul salariatului. Modificarea unilaterală nu este valabilă decât dacă se realizează în cazurile şi în condițiile

55

prevăzute expres de lege, în caz contrar fiind lovită de nulitate. Salariatul nu are dreptul de a modifica unilateral contractul său individual de muncă. Toate situațiile de excepție în care este posibilă modificarea unilaterală a contractului de muncă presupun numai modificarea temporară a acestui contract. În consecință, modificarea cu caracter definitiv a contractului de muncă este posibilă doar în baza realizării acordului părților în acest sens, orice modificare unilaterală cu caracter definitiv a contractului de muncă fiind ilegală. În acest sens, practica judiciară a statuat că trecerea definitivă, chiar în cadrul aceleiaşi unități, la o altă muncă decât cea convenită, constituie o modificare a contractului individual de muncă şi nu poate fi făcută fără consimțământul salariatului. De asemenea, jurisprudența a apreciat că în situația în care se constată lipsuri în activitatea salariatului, angajatorul are posibilitatea de a lua împotriva acestuia una din măsurile disciplinare prevăzute de lege, dar nu să îi modifice unilateral contractul de muncă.

modificarea în temeiul legii a contractului individual de muncă, ce este determinată de modificarea prevederilor legale sau ale contractelor colective de muncă aplicabile. În aceste situații modificarea contractului individual de muncă operează fără a fi necesar atât consimțământul angajatorului, cât şi consimțământul salariatului.

Dacă modificarea contractului individual de muncă este temporară, iar în momentul în care efectele modificării încetează contractul individual de muncă este încă în vigoare, redevin aplicabile clauzele contractului individual de muncă în forma anterioară modificării lor.

Obiectul modificării contractului individual de muncă

Este evident că nu orice schimbare legată de raportul de muncă reprezintă o modificare a contractului.

Executarea contractului de muncă se realizează în cadrul raportului de subordonare dintre angajator şi salariat, angajatorul fiind în drept să schimbe condițiile de prestare a muncii în măsura în care această schimbare se înscrie în sfera prerogativei sale de direcție.

Pe de altă parte, analiza elementelor a căror modificare determină modificarea contractului individual de muncă trebuie să aibă în vedere şi celelalte prevederi incidente ale Codului muncii şi ale legislației în vigoare, precum şi modelul-cadru al contractului individual de muncă.

Astfel, conform art. 41 alin. (3) din Codul muncii, modificarea contractului individual de muncă are loc în cazul în care se modifică:

56

a) durata contractului – prelungirea contractului individual de muncă încheiat pe durată determinată poate avea loc numai cu respectarea condițiilor şi a duratei maxime prevăzute de Codul muncii.

b) locul muncii – părțile pot agrea modificarea contractului individual de muncă prin introducerea unei clauze de mobilitate. De asemenea, constituie o modificare a locului muncii situația în care salariatul urmează să îşi desfăşoare activitatea într-o subunitate sau la un sediu secundar al unității situate într-o altă localitate. Nu are loc o modificare a contractului individual de muncă în cazul în care salariatul este mutat dintr-un birou în altul, dintr-o secție în altă secție a unității, sau de la un sediu secundar la altul, în cadrul aceleiaşi localități, angajatorul având dreptul să-şi organizeze cum consideră mai eficient activitatea şi personalul.

c) felul muncii – constituie o modificare a felului muncii schimbarea funcției sau a meseriei. Nu intră în sfera noțiunii de modificare a contractului individual de muncă trecerea salariatului dintr-un post în altul în cadrul aceleiaşi funcții, dacă posturile sunt identice sau similare. Practica judiciară a apreciat că, în situația în care pe aceeaşi funcție există mai multe posturi, trecerea dintr-un post în altul cu menținerea atribuțiilor funcției, a condițiilor de prestare a muncii şi a salarizării, nu constituie o modificare a felului muncii, ci o măsură de organizare. De asemenea, nu constituie o modificare a contractului individual de muncă schimbarea atribuțiilor postului, dacă nu se modifică natura muncii (specificul funcției), deoarece organizarea activității şi repartizarea sarcinilor salariaților corespunde prerogativei de direcție a angajatorului. Totuşi, în cazul în care, deşi funcția păstrează aceeaşi denumire, noile atribuții corespund unei alte funcții, de altă natură, are loc o modificare a contractului individual de muncă.

d) condiţiile de muncă – potrivit art. 28 din Legea nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice, condițiile de muncă pot fi normale, deosebite sau speciale. Constituie o modificare a contractului individual de muncă numai schimbarea încadrării condițiilor de muncă din una dintre aceste categorii în alta. Nu se consideră a fi o modificare a contractului de muncă schimbarea altor elemente cum sunt: spațiul de lucru, mobilierul de birou, etc.

e) salariul – constituie o modificare a contractului de muncă atât modificarea salariului de bază cât şi modificarea indemnizațiilor şi a sporurilor negociate de părți.

f) timpul de muncă și timpul de odihnă – constituie modificări ale contractului individual de muncă modificarea duratei timpului de muncă, inclusiv trecerea de la o normă întreagă la o fracțiune de normă şi invers, modificarea duratei concediului de odihnă şi a concediului de odihnă suplimentar. Modificarea programului de lucru nu determină o modificare a contractului de muncă, deoarece stabilirea programului de lucru este un atribut al angajatorului.

57

De asemenea, constituie modificări ale contractului individual de muncă şi modificările altor clauze negociate și agreate de părţi la încheierea contractului, în măsura în care aceste modificări nu se înscriu în sfera prerogativei de direcție a angajatorului (a se vedea în acest sens şi dispozițiile art. 17 alin. (2) şi (4) din C. muncii).

Cazurile de modificare unilaterală a contractului individual de muncă

Modificarea unilaterală a contractului individual de muncă are caracter de excepţie şi se poate realiza numai în cazurile și cu respectarea condiţiilor prevăzute expres de lege.

Cazurile de excepție în care poate avea loc modificarea unilaterală a contractului individual de muncă sunt:

➫ modificarea de către angajator a locului muncii, prin delegarea salariatului, în condițiile art. 42 – 44 din Codul muncii, ori prin detaşarea salariatului, în condițiile art. 42 şi 45 – 47 din Codul muncii.

➫ modificarea de către angajator a locului și a felului muncii în situațiile şi condițiile stabilite de art. 48 din Codul muncii.

În conformitate cu dispozițiile legale ce reglementează modificarea unilaterală a contractului individual de muncă, dreptul de a decide în privința unei astfel de modificări aparţine numai angajatorului.

În cazul în care angajatorul dispune modificarea unilaterală a contractului individual de muncă într-unul din cazurile prevăzute expres de lege, măsura respectivă este valabilă fără a fi necesar consimţământul salariatului în acest sens.

Modificările unilaterale ale contractului individual de muncă au caracter temporar. În consecință, în momentul în care efectele unei astfel de modificări încetează, dar contractul individual de muncă este încă în vigoare, redevin aplicabile clauzele contractului individual de muncă în forma anterioară modificării lor.

Obiectul modificării în cazul delegării sau al detașării

Prin delegare sau detaşare, angajatorul poate modifica unilateral numai locul muncii. Funcția şi toate celelalte drepturi prevăzute în contractul individual de muncă rămân nemodificate. Modificarea unuia dintre aceste elemente nu este interzisă, însă se poate realiza numai cu acordul salariatului (regula o reprezintă modificarea convențională).

58

Modificarea locului muncii este de esența delegării şi detaşării. In absența modificării locului muncii, nu există delegare sau detaşare.

5.2. Delegarea

Delegarea presupune o modificare a locului muncii. Dacă în contractul individual de muncă părțile au stipulat, cu respectarea prevederilor Codului muncii, o clauză de mobilitate, potrivit căreia executarea obligațiilor de serviciu de către salariat nu se realizează într-un loc stabil de muncă, existând posibilitatea ca salariatul să muncească în diverse locuri, desfăşurarea temporară a activității într-unul dintre aceste locuri nu constituie o delegare.

Prin măsura delegării angajatorul nu poate modifica unilateral felul muncii. Pe durata delegării, salariatul delegat îşi exercită atribuțiile de serviciu, conform fişei postului.

Delegarea presupune executarea unor lucrări sau sarcini corespunzătoare atribuțiilor de serviciu ale salariatului, fiind un act de executare a contractului individual de muncă. În consecință, salariatul rămâne subordonat aceluiaşi angajator, față de care poate răspunde disciplinar sau patrimonial. Angajatorul este obligat să îi plătească salariul şi să îi acorde toate celelalte drepturi prevăzute în contractul individual de muncă şi în contractul colectiv de muncă.

Măsura delegării este dispusă în interesul angajatorului. Acesta este singurul în măsură să aprecieze necesitatea delegării, însă dreptul de a dispune delegarea nu poate fi exercitat abuziv, în sensul că măsura nu poate avea caracter şicanator.

Delegarea este o măsură cu caracter temporar. Durata delegării, ca măsură unilaterală a angajatorului poate fi de maxim 60 de zile.

Delegarea poate fi prelungită pentru cel mult încă 60 de zile, însă numai cu acordul salariatului. În această situație, delegarea nu mai are caracter unilateral, devenind o modificare convențională a contractului individual de muncă. Dacă delegarea se dispune inițial pentru o perioadă mai mare de 60 de zile, ea este valabilă pentru maxim 60 de zile, depăşirea acestui termen prin ordinul angajatorului, fără a exista un acord expres în acest sens din partea salariatului delegat, conducând la nelegalitatea actului emis şi, pe cale de consecință, la posibilitatea contestării acestuia în instanță.

Chiar dacă art. 44 alin. (1) din C. muncii stabileşte ca fiind posibilă o singură prelungire a „delegării” cu încă 60 de zile, nimic nu împiedică şi după expirarea celei de-a doua perioade de 60 de zile, ca părțile, de comun acord, să mențină modificarea locului muncii, temporar sau definitiv, cu sau fără plata drepturilor băneşti reglementate de Codul muncii pentru perioada delegării, într-o astfel de situație intervenind o modificare convențională.

59

Pe durata delegării, salariatul are dreptul la plata cheltuielilor de transport și cazare, precum și la o indemnizaţie de delegare, în condițiile prevăzute de lege sau de contractul colectiv de muncă aplicabil. În lipsa unor astfel de prevederi, nivelul minim al indemnizației de delegare (al diurnei) este cel stabilit prin actele normative ce se aplică la instituțiile publice.

Potrivit principiului simetriei actelor juridice, constituind o modificare a contractului de muncă, măsura unilaterală a delegării îmbracă forma scrisă, însă lipsa înscrisului constatator nu afectează valabilitatea acestei măsuri.

Delegarea poate înceta: prin expirarea termenului pentru care a fost dispusă, în momentul executării lucrărilor sau sarcinilor ce au constituit obiectul ei, prin revocarea măsurii de către angajator sau prin încetarea contractului individual de muncă.

Delegarea este supusă controlului instanței judecătoreşti numai în ceea ce priveşte aspectele ce țin de legalitatea acestei măsuri, iar oportunitatea ei rămâne exclusiv la aprecierea angajatorului.

5.3. Detașarea

Detașarea reprezintă o modificare a contractului individual de muncă ce se realizează în baza actului unilateral al angajatorului, de principiu salariatul nefiind îndreptățit să refuze dispoziția de detaşare pe care o primeşte.

În mod excepțional, legea permite salariatului să refuze o detaşare, numai în cazul în care există motive temeinice care să justifice refuzul. Legea nu stabileşte care sunt motivele temeinice ce ar putea permite salariatului un refuz, motiv pentru care astfel de rațiuni au fost dezvoltate de practica jurisprudențială. Ceea ce legea presupune atunci când excepțional îi permite salariatului să refuze dispoziția de detaşare, este un eventual ordin abuziv al angajatorului. Altfel spus, angajatorul poate impune salariatului său o detaşare cu condiția însă ca exercițiul acestui drept să nu conducă la restrângerea altor drepturi ale salariatului (de exemplu, se poate considera temeinic refuzul salariatului care, pentru că era părinte unic la trei copii minori cu vârste până în 10 ani, a refuzat un ordin de detaşare la o distanță foarte mare de casă).

Detașarea reprezintă o modificare temporară a contractul individual de muncă, în acest sens Codul muncii stabilind expres că ea poate fi dispusă pe durata unui an, maximum 12 luni calendaristice. Legea precizează însă şi că durata detaşării poate fi prelungită, cu condiția existenței acordului prealabil al salariatului pentru o astfel de prelungire. Ca şi în cazul delegării, atâta vreme cât se pune problema acordului salariatului pentru prelungirea duratei detaşării, înseamnă că după scurgerea termenului legal de un an modificarea

60

unilaterală a locului muncii prin mecanismul specific al detaşării se transformă într-o modificare convențională a contractului individual de muncă. Altfel spus, nu se mai poate pune problema existenței instituției specifice a detaşării atâta vreme cât schimbarea locului de muncă nu mai poate fi impusă exclusiv de voința angajatorului. Practic, într-o astfel de situația devin incidente dispozițiile care consacră regula generală a modificării contractului individual de muncă prin acordul părților, astfel cum aceasta este reglementată la art. 41 alin. (1) din Codul muncii republicat.

În cazul detașării elementul supus modificării din conţinutul contractului individual de muncă este locul muncii. Legea precizează că este posibilă şi modificarea felului muncii, dar într-o astfel de situație este necesar din nou acordul salariatului. În consecință, dacă în cadrul mecanismului detaşării angajatorul urmăreşte şi modificarea felului muncii, ordinul său unilateral nu mai este suficient, fiind necesar un act adițional de modificare a contractului individual de muncă, din care să rezulte voința expresă a ambelor părți. Se poate deci afirma că, în forma sa tradițională detaşarea nu poate conduce decât la modificarea locului muncii, atunci când se pune problema modificării felului muncii, intervenind practic regula precizată de art. 41 alin. (1) din Codul muncii republicat, respectiv modificarea convențională a contractului individual de muncă.

Cel mai important aspect care diferențiază detaşarea de delegare este reprezentat de mecanismul care stă la baza detașării. În cazul detaşării, salariatul detaşat prestează o activitate în favoarea unității la care este detaşat, aflându-se la dispoziția unității la care a fost detaşat pe toată perioada detaşării, în baza ordinului inițial al angajatorului său. În consecință, în cadrul detaşării salariatul nu mai prestează activitatea pentru angajatorul său inițial, ci pentru cel la care s-a dispus detaşarea. De asemenea, pe toată durata detaşării, salariatul detaşat va fi încadrat la unitatea la care s-a dispus detaşarea, făcând parte temporar din colectivul acesteia. Aceasta nu înseamnă că intervine vreo altă modificare la contractul individual de muncă al salariatului detaşat, alta decât locul muncii, dar toate drepturile cuvenite salariatului inclusiv drepturile salariale vor fi asigurate de unitatea la care s-a dispus detaşarea.

Având în vedere caracterul de protecție al dreptului muncii, unitatea la care s-a dispus detașarea va asigura în favoarea salariatului detașat drepturile cele mai favorabile, în sensul că dacă la unitatea unde este detaşat drepturile salariatului sunt mai mari decât cele de la unitatea care a dispus detaşarea, salariatul va beneficia de drepturile specifice ale unității la care s-a dispus detaşarea. La fel, dacă la unitatea inițială care a dispus detaşarea salariatul beneficia de drepturi mai mari decât cele acordate pentru aceeaşi activitate la unitatea unde s-a dispus detaşarea, salariatul va beneficia de drepturile sale inițiale. Excepție de la situația alegerii drepturilor mai favorabile în cazul detaşării, fac reglementările referitoare la sănătatea şi securitatea în muncă, cu privire la acestea salariatul beneficiind sau fiind obligat să se supună acelor reglementări incidente locului său de muncă efectiv, adică locului de muncă de la unitatea unde s-a dispus detaşarea.

61

Soluția alegerii drepturilor mai favorabile poate fi criticată sub un singur aspect, respectiv acela al discriminării care intervine, în special în situația în care salariatul detaşat îşi păstrează drepturile de la unitatea care a dispus detaşarea, iar aceste drepturi sunt mai mari decât cele de care beneficiază ceilalți colegi ai săi aflați în situație similară, dar angajați permanenți ai unității unde s-a dispus detaşarea. S-a considerat însă că o astfel de discriminare nu poate fi sancționată, pentru că se poate încadra în categoria formelor de discriminare pozitivă. Astfel, salariatul detaşat trebuie să fie protejat şi, atâta vreme cât el este trimis să presteze o activitatea în favoarea unei alte unități, impunându-i-se un ordin unilateral al angajatorului său inițial, salariatul nu trebuie să sufere nici un fel de modificare a regimului său juridic, raportat la ceilalți salariați ai angajatorului inițial. În schimb, tocmai pentru că dreptul muncii este un drept de protecție al salariatului, în cazul în care drepturile sunt mai mari la nivelul unității la care s-a dispus detaşarea, salariatul beneficiază de acestea, pentru a nu fi discriminat în raport cu colegii săi de la unitatea la care s-a dispus detaşarea aflați în situații similare. În plus, beneficiar al prestațiilor salariatului detaşat este unitatea la care s-a dispus detaşarea şi, în consecință, pentru munca prestată datorează acea contraprestație echivalentă cu cea care o plăteşte în mod normal pentru astfel de prestații.

În cazul în care angajatorul la care s-a dispus detaşarea nu plăteşte drepturile salariatului detaşat, acesta poate înceta unilateral , întorcându-se la angajatorul care a dispus detaşarea. Conform art. 47 alin. (5) din Codul muncii republicat, în cazul în care salariatul detaşat nu beneficiază de drepturile care i se cuvin de la angajatorul la care a fost detaşat, acesta se poate întoarce împotriva oricăruia dintre cei doi angajatori (cel la care a fost detaşat, sau cel care a dispus detaşarea) pentru recuperarea drepturilor ce i se cuvin. Soluția legii permite salariatului detaşat în cazul neplății drepturilor sale o acțiune directă împotriva oricăruia dintre angajatorii între care a operat detaşarea. Atâta vreme cât salariatul detaşat prestează activitatea în favoarea unității la care s-a dispus detaşarea, legea pretinzându-i acesteia să plătească drepturile salariale, ar fi fost normal ca unitatea care a dispus detaşarea să răspundă, dar numai în subsidiar, atunci când unitatea la care s-a dispus detaşarea nu poate plăti în tot sau în parte datoria față de salariat. O astfel de răspundere subsidiară în sarcina unității inițiale poate fi justificată prin faptul că atâta vreme cât salariatul lucrează în baza ordinului inițial al angajatorului său, este normal ca acesta să-l garanteze pe salariat, asigurând acoperirea drepturilor ce i se cuvin în cazul neplății acestora de către unitatea la care s-a dispus detaşarea. Cu toate acestea, legea permite salariatului să introducă acţiunea direct împotriva angajatorului iniţial, o astfel de acţiune fiind admisibilă chiar dacă anterior salariatul nu s-a îndreptat deloc împotriva angajatorului la care s-a dispus detașarea. Singura justificare a acestei soluții legale ar putea avea în vedere tot caracterul de protecție al dreptului muncii, legiuitorul urmărind să faciliteze acțiunea salariatului în vederea recuperării drepturilor ce i se cuvin.

Din punct de vedere al naturii juridice, detașarea reprezintă o cesiune cu clauză de retrocedare. Astfel, unitatea care dispune detaşarea cedează contractul de muncă al

62

salariatului său unității la care s-a dispus detaşarea. O astfel de cesiune însă nu are caracter definitiv ca în cazul unui transfer de întreprindere, când salariatul este cedat definitiv de la unitatea cedentă la unitatea cesionară. În temeiul legii, atâta vreme cât detaşarea reprezintă o modificare unilaterală temporară a contractului individual de muncă, angajatorul care primeşte salariatul cedat trebuie ca la expirarea perioadei de detaşare să-l restituie unității care a dispus detaşarea, aceasta fiind clauza de retrocedare, clauză legală în cadrul înțelegerii între cei doi angajatori.

În cadrul mecanismului cesiunii, angajatorul care dispune detaşarea are calitatea de cedent, cel în favoarea căruia se prestează munca şi la care s-a dispus detaşarea are calitatea de cesionar. Înțelegerea cu privire la detaşare este, ca natură juridică, un contract de cesiune care se încheie între cei doi angajatori, aceştia fiind cei care stabilesc condițiile în care va opera detaşarea. Salariatul detaşat nu este parte în acest contract şi, având în vedere faptul că dispozițiile din dreptul muncii se completează cu dreptul comun, în speță Codul civil, se vor aplica regulile care funcționează pentru debitorul cedat în cazul cesiunii reglementate de dreptul comun.

Singura obligație ce revine cedentului din acest punct de vedere este de a notifica debitorul cedat (salariatul detaşat) cu privire la faptul că în baza înțelegerii conforme contractului de cesiune, începând cu data de ….. , salariatul urmează să presteze activitatea pentru angajatorul la care se dispune detaşarea şi sub autoritatea acestuia, pe toată perioada pentru care s-a dispus detaşarea. Deci , la fel ca şi în dreptul civil, în cazul cesiunii ce a intervenit între cei doi angajatori, raportat la salariatul cedat singura obligație ce subzistă este acea de notificare a acestuia, notificare concretizată prin ordinul unilateral dat de angajatorul care dispune detaşarea salariatul său, în sensul modificării unilaterale a contractului individual de muncă, temporar, cu privire la locul muncii.

Pe durata detașării salariatul beneficiază la fel ca și în cazul delegării de o serie de drepturi, respectiv: acoperirea cheltuielilor de cazare şi de transport. Totodată, legea prevede şi acordarea unei diurne pentru schimbarea locului de muncă (pentru deplasare). În cazul în care detaşarea se prelungeşte mai mult de 30 de zile legea, prevede opțiunea acordării în locul diurnei zilnice a unei indemnizații de detaşare, a cărei valoare poate să ajungă la 50% din salariul de bază al celui detaşat. În practică această soluție este folosită în special în cazul detaşărilor dispuse în străinătate. Astfel, în temeiul legii române, de principiu, salariatul detaşat beneficiază de salariu plătit de unitatea la care s-a dispus detaşarea. Salariatul român detaşat în străinătate este obligat în continuare să contribuie la sistemele de asigurări sociale din România, cu excepția situațiilor în care există convenție de asimilare a sistemelor între România şi statul către care s-a dispus detaşarea.

Dacă detaşarea se dispune într-un stat cu care nu există înțelegere cu privire la asimilarea sistemelor de asigurări sociale, prin convenția de detaşare, părțile acesteia pot conveni ca dacă unitatea din străinătate la care s-a dispus detaşarea plăteşte salariul, unitatea din

63

România care a dispus detaşarea să plătească indemnizația de detaşare. Din această indemnizație de detaşare plătită în România, angajatorul inițial va face toate reținerile şi va vira sumele corespunzătoare către bugetele de asigurări sociale din România, astfel salariatul în cauză urmând a-şi păstra toate drepturile de asigurat în sistemul public din România pe toată durata prestării muncii în străinătate, sub autoritatea unui angajator străin.

Art. 52 din Codul muncii enumeră detașarea între cazurile de suspendare a contractului individual de muncă din iniţiativa angajatorului. Suspendarea contractului individual de muncă însă presupune ca salariatul să nu presteze muncă, iar angajatorul să nu plătească salariul. În cazul în care inițiativa aparține uneia dintre părți, atunci neplata salariului şi corespunzător, neprestarea muncii este determinată de acea parte. De exemplu, este o suspendare inițiată de salariat, situația în care salariatul solicită concediu pentru creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani. În cazul detaşării însă, nu se poate pune problema unei suspendări propriu-zise a contractului individual de muncă dintre salariatul detaşat şi angajatorul la care s-a dispus detaşarea. Contractul între aceştia a fost transmis pur şi simplu către angajatorul l-a care s-a dispus detaşarea, contractul fiind deci funcțional şi nicidecum suspendat.

5.4. Schimbarea locului și felului muncii

Art. 48 din Codul muncii permite modificarea contractului individual de muncă, cu titlu excepțional, prin actul unilateral al angajatorului şi în următoarele situații:

în caz de forță majoră;

pentru protecția salariatului (de ex. în cazul în care din actul de aptitudine emis de către medicul de medicina muncii rezultă că acel salariat este inapt temporar pentru anumită funcție şi loc de muncă, astfel încât angajatorul nu-l mai poate menține pe acel post. La nivelul angajatorului există un post vacant temporar, care corespunde aptitudinilor fizice şi psihice ale acelui salariat, dar salariatul refuză să fie încadrat pe postul respectiv. Față de o astfel de situația angajatorul ar avea practic două posibilități: fie să dispună concedierea salariatului pentru care medicul de medicina munci, în baza expertizei medicale, a constatat inaptitudinea fizică sau psihică pe post, fie, în special atunci când chiar legea interzice măsura concedierii pentru protejarea unor categorii de salariați – de exemplu, cazul femeii însărcinate – să dispună trecerea salariatului în cauză într-un alt post corespunzător aptitudinilor sale fizice şi psihice, printr-un act unilateral de voință, întemeiat pe dispozițiile art. 48 din Codul muncii republicat, tocmai pentru ca astfel salariatul în cauză să fie protejat).

în cazul răspunderii disciplinare a salariatului, atunci când intervine o retrogradare din funcție, ca sancțiune dispusă în temeiul art. 264 alin. (1) din Codul muncii de către angajator, în baza prerogativei sale disciplinare.

64

5.5. Suspendarea contractului individual de muncă

Suspendarea contractului individual de muncă este o instituție reglementată la art. 49 – 54 din Codul muncii, republicat.

Suspendarea contractului individual de muncă presupune în primul rând suspendarea efectelor principale ale contractului, respectiv:

prestarea muncii de către salariat; plata salariului de către angajator.

Alături de efectele principale, practic pe durata de suspendare a contractului, se suspendă toate celelalte efecte ale contractului cu excepţia situaţiei în care prin lege sau prin convenţia părţilor nu se stabilește altfel.

Din punct de vedere practic această dispoziție prezintă un interes deosebit deoarece se poate pune problema, de exemplu, dacă pe durata în care contractul de muncă este inactiv, adică suspendat, salariatul ar fi obligat să respecte regulile de disciplină în muncă, respectiv să respecte obligaţia de fidelitate faţă de angajatorul său. În lipsa unei dispoziţii exprese, atâta vreme cât legea stabileşte clar că pe durata suspendării toate efectele contractului se suspendă, ar rezulta că şi obligaţia de fidelitate funcţionează numai în măsura în care este expres prevăzută de convenţia părţilor sau de normele interne funcţionale în acea unitate.

Există şi situații în care însăşi legea impune producerea efectelor, respectiv în cazul în care un salariat solicită suspendarea contractului de muncă pentru formare profesională, pe toată durata suspendării va continua să producă efecte dreptul acelui salariat la concediu de odihnă, respectiv perioada de suspendare nu va fi dedusă din perioada concediului de odihnă. Conform legii, concediul de odihnă se acordă pentru perioada efectiv lucrată într-un an calendaristic existând însă opțiunea acordării anticipate a dreptului la concediu de odihnă pentru anul în curs. În consecință, orice perioadă în care salariatul nu prestează activitate nu se ia în calcul la stabilirea numărului de zile de concediu de odihnă. De regulă, neprestarea muncii intervine în cazul în care pe durata anului calendaristic la un anumit moment şi pentru o anumită perioadă acel contract a fost suspendat. Prin excepție, conform art. 158 din Codul muncii, republicat durata concediului pentru formare profesională nu se deduce din baza de calcul a duratei concediului de odihnă şi este asimilată unei perioade de muncă efectivă în ceea ce priveşte drepturile cuvenite salariatului, altele decât salariul.

În practica socială, cu privire la dispozițiile art. 49 alin. (3) din Codul muncii, republicat au existat multe discuții, în special în cazul în care contractul individual de muncă se suspendă de drept pentru cauze de incapacitate temporară de muncă. Astfel, s-a considerat că dacă legiuitorul prin dispozițiile art. 158 stabileşte o excepție legală într-un caz de suspendare din inițiativa salariatului sau, după caz, prin convenția părților, respectiv concediul pentru

65

pregătire profesională, cu atât mai mult într-o situație obiectivă care conduce la suspendarea de drept a contractului şi care nicicum nu poate fi imputată salariatului, respectiv concediul medical, ar trebui ca suspendarea să afecteze numai dreptul la salariu.

Până la intrarea în vigoare a OUG nr. 65/2005 soluția textului anterior de la art. 49 alin. (3) era exact invers, în sensul că suspendarea poartă numai asupra obiectului principal al contractului, adică prestarea muncii şi plata salariului. Orice alte efecte ale contractului se produceau în mod normal până în 2005 dacă prin lege, convenția părților sau prin norme interne nu se stabilea altfel. Față de această schimbare totală de optică legislativă, Inspecția muncii a dat în 2005 o instrucțiune prin care a afirmat în mod expres că perioada în care un salariat se află în concediu medical nu se ia în calcul la stabilirea duratei concediului de odihnă, cu excepția situației în care prin convenție nu se stabileşte altfel. Pentru aceste rațiuni de la acel moment, în contractele colective de muncă de multe ori partenerii sociali au determinat o perioadă de regulă de 30 de zile într-un an calendaristic, perioadă în care, chiar dacă salariatul se află în concediu medical se va considera din punct de vedere al efectelor contractului ca fiind un contract activ asimilat perioadei efectiv lucrate cu excepția dreptului la salariu.

În ianuarie 2010 în practica Curţii Europene a intervenit o soluţie de referinţă în domeniul dreptului la concediu de odihnă, chiar şi în raport cu perioadele de suspendare ale contractului individual de muncă. Astfel, Curtea Europeană a apreciat că dreptul la concediu de odihnă este un drept absolut al cetăţeanului salariat şi în consecinţă el nu poate face obiectul unor limitări sau interdicţii. De aceea salariatul are drept la concediu de odihnă chiar şi în condiţiile în care contractul său de muncă este suspendat, cu atât mai mult dacă este suspendat pentru incapacitate temporară de muncă.

În cazul în care contractul individual de muncă se suspendă dintr-o cauză imputabilă salariatului, peste dispoziția supletivă de la art. 49 alin. (3) din Codul muncii intervine o reglementare imperativă care stabileşte clar că pe durata unei asemenea suspendări nu se va acorda nici un fel de drept specific salariatului. Cu privire la acest text, art. 49 alin. (4) din Codul muncii, problema care se pune este de a şti care sunt cauzele de suspendare a contractului individual de muncă imputabile salariatului. Legea română face referire la patru categorii de cauze de suspendare a contractului, respectiv:

Suspendare de drept; Suspendare din inițiativa salariatului; Suspendare din inițiativa angajatorului; Suspendare convențională.

În cazurile de suspendare de drept şi suspendare convențională este evident că nu se poate pune problema intervenției culpei salariatului.

Suspendarea de drept a contractului individual de muncă

66

Nu poate interveni decât în cazurile prevăzute expres de Codul muncii şi în alte cazuri prevăzute expres de lege:

a) Pe durata concediului de maternitate se suspendă prestarea muncii şi, în consecință, plata salariului, salariata având dreptul la o indemnizație de maternitate care se suportă integral din bugetul asigurărilor sociale de stat. Suspendarea contractului individual de muncă intervine de drept, deoarece salariata respectivă se află în imposibilitate obiectivă de a presta munca, neavând libertatea de a decide să nu îşi exercite dreptul la concediu de maternitate;

b) Salariații au dreptul la concediu medical (concediu pentru incapacitate temporară de muncă) indiferent dacă incapacitatea temporară de muncă este cauzată de o boală obişnuită sau de un accident în afara muncii, de o boală profesională sau de un accident de muncă. Dacă salariatul nu poate presta munca din cauza unei incapacități temporare de muncă suspendarea contractului individual de muncă intervine de drept, deoarece această cauză de suspendare intervine independent de voința părților contractante. Pe durata concediului medical se suspendă prestarea muncii şi, în consecință, plata salariului, salariatul având dreptul la o indemnizație pentru incapacitate temporară de muncă care se suportă din bugetul asigurărilor sociale de stat şi/sau de către angajator, după caz;

c) Salariaților cărora li se interzice continuarea activității din cauza unei boli contagioase pe durata stabilită prin certificatul eliberat de inspectoratul de sănătate publică, li se suspendă de drept contractele individuale de muncă, deoarece cauza de suspendare intervine independent de voința părților contractante. Pe perioada astfel stabilită salariații nu pot presta munca şi, în consecință, nu vor beneficia de plata salariului. Totuşi, aceşti salariați, fiind asigurați în sistemul public de pensii si alte drepturi de asigurări sociale au dreptul au dreptul la o indemnizație pentru carantină care se suportă integral din bugetul asigurărilor sociale de stat;

d) Exercitarea unei funcții în cadrul unei autorități executive, legislative ori judecătoreşti, determină suspendarea de drept a contractului de muncă, pe toată durata mandatului, părțile neavând libertatea de a decide dacă suspendarea operează sau nu.

Reglementarea acestui caz de suspendare este în concordanță cu prevederile legale care reglementează incompatibilitățile în cazul exercitării unei funcții în cadrul unei autorități executive, legislative ori judecătoreşti. În cazul în care, pentru anumite funcții din cadrul autorităților executive, legislative ori judecătoreşti este permis cumulul de funcții prin lege specială, suspendarea contractului individual de muncă nu intervine;

e) În cazul în care un salariat îndeplineşte o funcție de conducere salarizată în sindicat, contractul său de muncă se suspendă în temeiul legii independent de voința părților.

67

Astfel, potrivit art. 11 alin. (1) din Legea nr. 62/2011, pe perioada în care persoana aleasă în organul de conducere este salarizată de organizația sindicală, contractul său individual de muncă se suspendă, iar aceasta îşi păstrează funcția şi locul de muncă avute anterior, precum şi vechimea în muncă, respectiv în specialitate, în condițiile legii, şi pe postul său poate fi încadrată o altă persoană numai cu contract individual de muncă pe durată determinată. Formularea acestui text este imperativă, iar părțile nu pot deroga de la prevederile sale;

f) Situațiile de forță majoră (împrejurări externe cu caracter excepțional, absolut imprevizibile şi absolut invincibile; război, calamități) determină, independent de voința părților suspendarea prestării muncii şi, în consecință, a plății salariului. Fiind un caz de neexecutare a obligațiilor contractuale din motive care nu sunt imputabile nici uneia din părțile contractante, se asimilează forței majore şi cazul fortuit;

g) În cazul în care salariatul este arestat preventiv, în condițiile Codului de procedură penală, prestarea muncii de către salariat se suspendă şi, în consecință, angajatorul nu va fi obligat la plata salariului;

h) de la data expirării perioadei pentru care au fost emise avizele, autorizațiile ori atestările necesare pentru exercitarea profesiei. Dacă în termen de 6 luni salariatul nu şi-a reînnoit avizele, autorizațiile ori atestările necesare pentru exercitarea profesiei, contractul individual de muncă încetează de drept;

i) în alte cazuri expres prevăzute de lege.

Pe durata suspendării de drept a contractului de muncă pot continua să existe alte drepturi şi obligații ale părților dacă prin legi speciale, prin contractul colectiv de muncă aplicabil, prin contractul individual de muncă sau regulamentul intern nu se prevede altfel. În aceste condiții, salariatul beneficiază de vechime în muncă, precum şi de celelalte drepturi care decurg din calitatea sa de salariat, cu excepția situației în care se dovedeşte că arestarea preventivă a salariatului se datorează culpei sale.

În cazul suspendării din iniţiativa salariatului legea face referire la situaţia absenţelor nemotivate. Absentarea nemotivată de la locul de muncă a salariatului nu conduce însă automat la suspendarea contractului individual de muncă, legea stabilind la art. 51 alin. (2) o posibilitate de suspendare a contractului în condiții prestabilite prin contractele colective de muncă sau prin regulamentul intern. În consecință nu orice absențe nemotivate de la locul de muncă conduc la suspendarea contractului, ci această suspendare este posibilă numai dacă în prealabil în contractul colectiv de muncă, sau în lipsa acestuia în regulamentul intern, se prevede expres că lipsa nemotivată a salariatului este cauză de suspendare a contractului individual de muncă din inițiativa salariatului şi în temeiul art. 51 alin. (2) din Codul muncii. În realitate, această cauză de suspendare ar trebui să conducă întotdeauna la suspendarea contractului pentru că, dacă salariatul absentează nemotivat, acesta nu

68

prestează muncă şi în mod corespunzător angajatorul nu-l plăteşte. Față de reglementarea actuală a legii, singura soluție posibilă ar fi de considerat că dacă un salariat lipseşte nemotivat de la locul de muncă angajatorul este obligat să plătească salariul, suspendarea intervenind numai în măsura în care s-a prevăzut expres acest lucru în contractul colectiv de muncă sau, după caz Regulamentul intern. Problema acestui text îşi găseşte rădăcinile în faptul că absențele nemotivate sunt considerate de regulă, conform Regulamentelor interne, abateri disciplinare de natură să atragă răspunderea disciplinară a salariatului culpabil. Or, a existat temerea că, atâta vreme cât se pune problema suspendării contractului individual de muncă nu ar mai fi posibilă tragerea la răspundere disciplinară a salariatului vinovat. Răspunderea disciplinară intervine în măsura în care se cumulează condițiile acesteia şi reprezintă o consecință a atitudinii culpabile a salariatului în timp de ce suspendarea contractului explică nefuncționalitatea efectelor contractului, atâta vreme cât nu se prestează muncă şi nu se plăteşte salariu. Oricum, raportând dispozițiile art. 49 alin. (4) la cele din art. 51 alin. (2) rezultă fără dubiu că pe durata suspendării contractului pentru absenţe nemotivate salariatul nu va beneficia de nici un fel de drept rezultat din contractul de muncă.

Legea română stabileşte şi alte situații în care se poate presupune intervenția unei atitudinii culpabile din partea salariatului. Astfel, între cauzele enunțate la art. 52 din Codul muncii ca determinând suspendarea contractului din inițiativa angajatorului se face referire la:

- suspendarea contractului individual de muncă pe durata cercetării disciplinare prealabile (art. 52 alin. (1) lit. a);

- situația formulării de către angajator a unei plângeri penale împotriva salariatului sau trimiterea în judecată a salariatului pentru fapte incompatibile pentru funcția deținută.

În aceste două situații suspendarea intervine pentru că există premise în legătură cu o eventuală vinovăție disciplinară sau penală a salariatului. Totuşi având în vedere principiul bunei credințe, respectiv principiul prezumției de nevinovăție, dispozițiile art. 49 alin. (4) nu pot fi incidente deoarece până la emiterea deciziei de sancționare sau, după caz, până la condamnarea penală a salariatului se prezumă nevinovăția acestuia. De altfel, art. 52 alin. (2) din Codul muncii stabileşte că dacă în situațiile enunțate mai sus se constată nevinovăția salariatului acesta din urmă îşi reia activitatea şi i se plăteşte, în baza principiilor răspunderii civile contractuale, o despăgubire egală cu drepturile salariale de care a fost privat ca urmare a intervenției cauzei de suspendare.

Legiuitorul stabileşte că suspendarea contractului individual de muncă determină suspendarea subsecventă a tuturor termenelor în legătură cu încheierea, executarea, modificarea sau încetarea contractului individual de muncă.

Cea mai frecventă utilizare a acestui text se regăseşte în cazul încetării raporturilor de muncă, de regulă din inițiativa uneia dintre părți, pentru că în astfel de situații fie că se

69

pune problema unei concedieri, fie că se pune problema unei demisii, partea care are inițiativa ruperii relațiilor de muncă are obligația de a acorda celeilalte părți un preaviz. Ori de câte ori intervine o suspendarea a contractului individual de muncă, termenul de preaviz se va suspenda corespunzător. De altfel în cazul concedierilor care impun preavizarea salariaților, legea stabileşte o dispoziție expresă în acest sens, respectiv art. 75 alin. (3) din Codul muncii. De asemenea, legea stabileşte termene exprese în cazul derulării şi finalizării unor cercetări disciplinare sau în cazul emiterii unei decizii de sancționare disciplinară.

Raportat la dispozițiile art. 49 alin. (6) din Codul muncii aceste termene se suspendă în cazul în care intervine o situație de suspendare a contractului individual de muncă. În mod excepțional, chiar dacă intervine o cauză de suspendare a contractului de muncă, aceasta nu determină nici un fel de efect dacă acel contract încetează de drept, deoarece cauza de încetare de drept a contractului de muncă este de natură a înlătura situația de suspendare. Astfel de exemplu, dacă o persoană se află într-un concediu medical, dar acea persoană este angajată cu contract de muncă pe durată determinată, la expirarea termenului pentru care a fost încheiat, contractul va înceta de drept în temeiul art. 56 alin. (1) lit. i) din Codul muncii, fără a mai avea relevanță faptul că acel salariat se află într-o suspendare de drept a contractului său. Practic, cauza de suspendare de drept va înceta automat determinată de însăşi încetarea de drept a contractului.

VI. Încetarea contractului individual de muncă

Contractul individual de muncă poate înceta astfel:

a) de drept;

70

În cazurile în care raportul juridic de muncă nu mai poate continua din motive care sunt independente de voința vreuneia dintre părțile contractante, contractul individual de muncă încetează de drept. Această modalitate de încetare a contractului individual de muncă fie nu încalcă principiul libertății muncii, deoarece se constată că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru valabilitatea contractului individual de muncă, ori libertatea muncii se poate manifesta doar în condițiile prevăzute de lege, fie restrânge în mod justificat aplicabilitatea acestui principiu, deoarece prin încetarea contractului se protejează interesele altor salariați sau chiar cele ale salariatului în cauză ori se pun în aplicare dispozițiile unor hotărâri judecătoreşti.

Conform art. 56 din Codul muncii, contractul individual de muncă existent încetează de drept în următoarele situaţii:

la data decesului salariatului sau al angajatorului persoană fizică, precum şi în cazul dizolvării angajatorului persoană juridică, de la data la care angajatorul şi-a încetat existența conform legii;

la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de declarare a morții sau a punerii sub interdicție a salariatului sau a angajatorului persoană fizică;

la data îndeplinirii cumulative a condițiilor de vârstă standard şi a stagiului minim de cotizare pentru pensionare; la data comunicării deciziei de pensie în cazul pensiei de invaliditate, pensiei anticipate parțiale, pensiei anticipate, pensiei pentru limită de vârstă cu reducerea vârstei standard de pensionare;

ca urmare a constatării nulității absolute a contractului individual de muncă, de la data la care nulitatea a fost constatată prin acordul părților sau prin hotărâre judecătorească definitivă;

ca urmare a admiterii cererii de reintegrare în funcția ocupată de salariat a unei persoane concediate nelegal sau pentru motive neîntemeiate, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de reintegrare;

ca urmare a condamnării la executarea unei pedepse privative de libertate, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti;

de la data retragerii de către autoritățile sau organismele competente a avizelor, autorizațiilor ori atestărilor necesare pentru exercitarea profesiei;

ca urmare a interzicerii exercitării unei profesii sau a unei funcții, ca măsură de siguranță ori pedeapsă complementară, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care s-a dispus interdicția;

la data expirării termenului contractului individual de muncă încheiat pe durată determinată;

retragerea acordului părinților sau al reprezentanților legali, în cazul salariaților cu vârsta cuprinsă între 15 şi 16 ani.

b) ca urmare a acordului părţilor, la data convenită de acestea;

71

Contractul individual de muncă poate înceta prin acordul părților, la data convenită de acestea. Prin acordul părților pot înceta atât contractele individuale de muncă încheiate pe durată nedeterminată, cât şi contractele individuale de muncă încheiate pe durată determinată, cu condiția ca data la care părțile convin ca acestea din urmă să înceteze să fie anterioară datei la care termenul pentru care a fost încheiat contractul ar fi expirat.

Manifestarea de voință a părților cu privire la încetarea contractului de muncă trebuie să fie neechivocă şi nu poate rezulta din simpla constatare a unor absențe nemotivate în sarcina salariatului, care au determinat neplata salariului de către angajator.

Totuşi, potrivit principiului simetriei formei actelor juridice, având în vedere faptul că încheierea contractului individual de muncă este guvernată de principiul consensualismului, şi în conformitate cu dispozițiile art. 8 alin. (1) din Codul muncii potrivit cărora relațiile de muncă se bazează pe principiul consensualității, forma scrisă nu este o condiție de valabilitate a actului juridic prin care părțile, de comun acord, pun capăt contractului individual de muncă. Constatarea într-un înscris a exprimării acordului de voință al părților în acest sens este utilă ca mijloc de probă.

Nu este mai puțin adevărat că şi în materia încetării contractului individual de muncă sunt aplicabile regulile din dreptul comun cu privire la oferta de încetare a contractului şi acceptarea acesteia. Oferta poate fi revocată numai anterior acceptării, după momentul ajungerii ei la destinatar ofertantul fiind obligat să respecte termenului înscris în ofertă sau un termen rezonabil, dacă acesta nu este prevăzut în conținutul ofertei, sub sancțiunea răspunderii pentru prejudiciile provocate prin revocarea intempestivă a ofertei. Acceptarea ofertei poate fi revocată numai până în momentul ajungerii ei la destinatarul ofertant.

Competența de a exprima voința unității pentru încetarea contractului aparține aceloraşi organe care sunt competente să exprime acordul acesteia la încheierea contractului.

După momentul realizării acordului părților cu privire la încetarea contractului individual de muncă, angajatorul nu mai are dreptul să dispună concedierea salariatului.

Părțile pot ajunge la un acord:

numai în privința încetării contractului, caz în care contractul va înceta din momentul realizării acordului de voință;

atât în privința încetării contractului cât şi în privința datei la care contractul încetează, dată care nu poate fi anterioară momentului realizării acordului părților.

În cazul în care părțile convin ca încetarea contractului individual de muncă să se producă la o dată ulterioară momentului în care şi-au exprimat acordul, până la acea dată contractul îşi va produce în continuare toate efectele. Într-o astfel de situație contractul individual de muncă încheiat pe durată nedeterminată nu devine contract de muncă pe durată determinată.

72

c) ca urmare a voinţei unilaterale a uneia dintre părţi, în cazurile și condiţiile limitativ prevăzute de lege.

Contractul individual de muncă poate înceta şi prin voinţa unilaterală a salariatului. Această prevedere dă expresie libertății muncii, respectiv a libertății salariatului de a decide să nu mai muncească într-un anumit loc de muncă. În situația în care angajatorul este de acord cu încetarea contractului individual de muncă, contractul încetează prin acordul părților, iar încetarea produce efecte imediat, fără a se pune problema eventualelor prejudicii pe care le poate suferi angajatorul. Spre deosebire de această situație, în cazul în care angajatorul nu este de acord cu încetarea contractului, decizia unilaterală a salariatului nu produce efecte imediat, dreptul acestuia de a demisiona neavând caracter absolut. Angajatorul este protejat împotriva denunțării intempestive a contractului de muncă de către salariat, prin obligația pe care o are salariatul de a respecta preavizul prevăzut de lege, pe durata căruia contractul continuă să îşi producă toate efectele.

6.1. Concedierea pentru motive ce nu ţin de persoana salariatului

Concedierea individuală

În ceea ce priveşte concedierea unui salariat pentru motive ce nu țin de persoana acestuia (desființarea postului acestuia), Codul muncii nu impune respectarea unei anumite proceduri, în speță fiind aplicabile dispozițiile art. 65-67 din Codul muncii.

Codul muncii prevede în mod expres faptul că angajatorul dispune de drepturi depline în ce priveşte organizarea şi funcționarea societății, drepturi ce pot fi exercitate nestânjenit în măsura în care nu aduc atingere drepturilor prevăzute de lege în favoarea altor persoane, mai exact ale salariaților societății (în acest caz ar deveni incidentă o exercitare abuzivă a drepturilor de către societate, un abuz de drept ce este sancționat de legislația în vigoare).

Pentru concedierea unui salariat pentru motive ce nu țin de persoana acestuia este necesar să se țină seama de următoarele elemente:

1. Organul competent să dispună reorganizarea activităţii și, implicit, a concedierilor subsecvente

În practică, în nenumărate cazuri a fost contestată decizia de concediere, pe motiv că decizia de reorganizare care a avut drept consecință concedierea nu a fost luată de organul societar competent.

Astfel, va trebui analizat cu atenție conținutul actului constitutiv al societății pentru a putea individualiza organul ce are puterea de a dispune în ceea ce priveşte reorganizarea internă a societății (Adunarea Generala a Asociaților, administratorul, Consiliul de Administrație etc.).

73

2. Temeinicia desfiinţării locului de muncă. Fundamentarea tehnico-economică a deciziei de concediere

Potrivit art. 65 alin. (1) Codul muncii, republicat (textul cadru în materie), concedierea pentru motive care nu țin de persoana salariatului reprezintă încetarea contractului individual de muncă determinată de desfiinţarea locului de muncă ocupat de salariat, din unul sau mai multe motive fără legătură cu persoana acestuia. De asemenea, potrivit alin. (2) al aceluiaşi articol, desfiinţarea locului de muncă trebuie să fie efectivă şi să aibă o cauză reală şi serioasă.

Astfel, măsura concedierii fundamentate pe art. 65 din Codul muncii trebuie sa se circumscrie următoarelor condiţii:

➫ sa fie determinată de desființarea locului de muncă al salariatului respectiv;

➫ motivul/motivele desființării locului de muncă să nu aiba legatură cu persoana salariatului;

➫ desființarea locului de muncă să fie efectivă;

➫ cauza desființării să fie una reală şi serioasă.

2.1. Desfiinţarea locului de muncă

Prin „desfiinţarea locului de muncă”, în sensul art. 65 alin. (2) din Codul muncii, se înțelege desființarea postului ocupat de către salariat în structura funcțional-organizatorică a angajatorului, evidențiată prin înlăturarea acestuia din organigrama şi statul de funcţii.

Un element pe care îl solicită instanțele sesizate cu o contestație împotriva unei decizii de concediere fundamentată pe art. 65 din Codul muncii este organigrama unității, instanțele comparând organigrama înainte şi după concediere, pentru a putea observa că într-adevăr au intervenit modificări care să concretizeze reorganizarea decisă.

2.2. Motivul/motivele desfiinţării locului de muncă să nu aibă legătură cu persoana salariatului

Respectarea acestei condiții este cea care va fi cel mai atent verificată de către instanța de judecată, deoarece salariatul contestator va invoca faptul că restructurarea este doar o simulare a unei concedierii ce are legătura cu persoana sa.

Angajatorul va trebui sa prezinte o fundamentare economică şi managerială temeinică, pentru a înlătura orice bănuiala legată de disimularea unei astfel de restructurări doar pentru a îndepărta un salariat indezirabil.

74

2.3. Desfiinţarea locului de muncă să fie efectivă

Caracterul efectiv al desființării presupune suprimarea postului respectiv din structura funcțional-organizatorică a angajatorului, evidențiata în statul de funcții şi organigramă, şi implică cu necesitate caracterul definitiv al suprimării.

Legat de îndeplinirea acestei condiții, în practica judiciară s-a statuat că nu se poate justifica desfiinţarea locului de muncă şi nu poate fi justificată concedierea salariatului, dacă:

un salariat, încărcat excesiv, a fost însărcinat să execute şi sarcinile de serviciu ale celui concediat (caz în care, în realitate, locul de muncă, înțeles drept funcție/post nu a dispărut ca necesitate funcțională);

reorganizarea nu a fost efectuată în scopul real al creşterii sau menținerii competitivității; altfel spus, reorganizarea poate constitui o cauză de concediere numai cu condiția de a se păstra sau a creşte competitivitatea unității, iar nu doar pentru a se diminua o situație apreciată subiectiv ca prea favorabilă pentru salariați;

angajatorul nu desființează, în prealabil, postul/posturile vacant(e) similar(e);

angajatorul încadrează ulterior, la un interval scurt, un salariat pentru a ocupa un post similar, etc.

2.4. Cauza desfiinţării să fie una reală și serioasă

Legea nu defineşte ce se înțelege prin cauză reală şi serioasă.

Pentru ca o cauză să fie reală şi serioasă este necesar să fie întrunite următoarele condiții:

a) să aibă caracter obiectiv, respectiv în temeiul Codului, să fie impusă de unul sau mai multe motive fără legătură cu persoana salariatului; aşadar, cauza trebuie sa fie independentă de factori subiectivi, de eventualele capricii ale angajatorului;

b) sa fie precisă (exactă), să constituie veritabilul motiv al concedierii, adică să nu disimuleze un alt temei (cum ar fi intenția de a-l concedia cu orice preț pe un anumit salariat), susținându-se, formal, că ar exista unul sau mai multe motive fără legătură cu persoana salariatului;

c) sa fie serioasă, în sensul că motivele fără legătură cu persoana salariatului să aibă o anumita gravitate care sa impună, cu adevărat, reducerea unui loc de muncă sau a unor locuri de muncă. Se cere, deci, să existe un raport proporţional între cauză și efect.

3. Interdicţii la concediere

Codul muncii prevede, în art. 59 şi 60, anumite situații în care este interzisă concedierea salariaților (indiferent de motiv), unele dintre acestea având caracter permanent – art. 59, iar altele fiind doar cu caracter temporar – art. 60.

Potrivit art. 60 din Codul muncii, concedierea salariaților nu poate fi dispusă:

75

a) pe durata incapacității temporare de muncă, stabilită prin certificat medical conform legii;

b) pe durata concediului pentru carantină;

c) pe durata în care femeia salariată este gravidă, în măsura în care angajatorul a luat cunoştință de acest fapt anterior emiterii deciziei de concediere;

d) pe durata concediului de maternitate;

e) pe durata concediului pentru creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani sau, în cazul copilului cu handicap, până la împlinirea vârstei de 3 ani;

f) pe durata concediului pentru îngrijirea copilului bolnav în vârstă de până la 7 ani sau, în cazul copilului cu handicap, pentru afecțiuni intercurente, până la împlinirea vârstei de 18 ani;

g) pe durata exercitării unei funcții eligibile într-un organism sindical, cu excepția situației în care concedierea este dispusă pentru o abatere disciplinară gravă sau pentru abateri disciplinare repetate, săvârşite de către acel salariat;

h) pe durata efectuării concediului de odihnă.

De asemenea, potrivit art. 21 din O.U.G. nr. 96/2003 privind protecția maternității la locurile de muncă, este interzis angajatorului să dispună încetarea raporturilor de muncă în cazul salariatelor care se afla în concediu de risc maternal, precum şi pe o perioadă de 6 luni după revenirea salariatei în unitate.

Daca vreun salariat vizat se află în vreuna dintre aceste situații, concedierea sa va trebui amânată până la încetarea respectivei stări.

Este de observat că art. 60 din Codul muncii stabileşte situațiile în care concedierea nu poate fi dispusă, ceea ce ar conduce la ideea că interesează strict momentul emiterii deciziei de concediere. Totuşi, pentru a înlătura orice risc, şi având în vedere faptul că o concediere, ca proces se întinde pe o perioadă mai mare de timp, tot procesul decizional ce are ca efect încetarea raporturilor de muncă este bine a nu fi demarat dacă intervine una din situațiile enunțate de art. 60 alin. (1) din Codul muncii. Avem în vedere procesul decizional după subiectivizarea poziției supuse desființării, deci după momentul în care se ştie ce salariat va fi afectat de reorganizare.

4. Selecţia personalului care urmează a fi disponibilizat

Codul muncii nu prevede în cazul concedierii individuale, spre deosebire de cea colectivă, obligativitatea respectării anumitor criterii de selecție a personalului în cazul în care sunt desființate, dintre posturile similare, doar o parte a acestora.

76

5. Oferirea unui loc de muncă vacant sau solicitarea sprijinului agenţiei teritoriale de ocupare a forţei de muncă

Codul muncii prevede în mod limitativ situațiile în care angajatorul este obligat să ofere salariatului ce urmează a fi disponibilizat un alt loc de muncă vacant în cadrul societății, compatibil cu pregătirea profesională a acestuia, sau, în cazul în care nu există astfel de locuri vacante, să solicite sprijinul ATOFM in vederea redistribuirii salariatului (şi anume în cazul concedierii pentru inaptitudine fizică/psihică sau necorespundere profesională sau al încetării de drept ca urmare a reintegrării unui salariat concediat nelegal).

6. Acordarea preavizului

Conform art. 75 din Codul muncii, republicat persoanele concediate pentru motive ce nu țin de persoana lor au dreptul la un preaviz ce nu poate fi mai mic de 20 de zile lucrătoare. În situația în care în perioada de preaviz contractul de muncă este suspendat, termenul de preaviz va fi suspendat corespunzător.

7. Forma deciziei de concediere și conţinutul obligatoriu al acesteia

Decizia de concediere se comunică salariatului în scris şi trebuie să conțină în mod obligatoriu următoarele elemente:

a) motivele care determină concedierea - decizia de concediere individuală pentru motive ce nu țin de persoana salariatului trebuie să conțină mențiunea desființării locului de muncă al salariatului şi cauza acestei desființări. Totodată, în cuprinsul deciziei, trebuie arătate justificările ce au determinat angajatorul să desființeze postul respectiv.

b) durata preavizului - angajatorului îi incumbă obligația legală de a aduce la cunoştința salariatului durata termenului de preaviz prin decizia de concediere comunicată în scris.

c) lista tuturor locurilor de muncă disponibile în unitate şi termenul în care urmează să opteze pentru a ocupa un loc de muncă vacant.d) termenul şi instanța judecătorească competentă la care decizia poate fi contestată;

e) alte mențiuni obligatorii - pe lângă mențiunile obligatorii expres prevăzute de art. 76 din Codul muncii, decizia de concediere individuală pentru motive ce nu țin de persoana salariatului trebuie sa cuprindă:

- numele/calitatea şi semnătura persoanei competente a emite decizia de concediere, mențiune necesară tocmai pentru a se putea verifica validitatea deciziei sub aspectul condiției de fond a emiterii de către organul competent;

- numele si prenumele salariatului concediat.

Decizia se comunică salariatului şi produce efecte de la data comunicării.

77

8. Acordarea plăţilor compensatorii

Potrivit art. 67 din Codul muncii, republicat salariații concediați pentru motive care nu țin de persoana lor beneficiază de măsuri active de combatere a şomajului şi pot beneficia de compensații în condițiile prevăzute de lege şi de contractul colectiv de muncă aplicabil.

I. Timpul de muncă și timpul de odihnă

I.1. Timpul de muncă. Definiție

I.2. Durata timpului de muncă

I.3. Programul de lucru inegal

I.4. Programul individualizat de muncă

I.5. Munca suplimentară

I.6. Munca de noapte

I.7. Repausul săptămânal

I.8. Concediul de odihnă

II. Regulamentul intern

III. Răspunderea disciplinară

IV. Contracte individuale de muncă specifice

IV.1. Contractele încheiate pe durată determinată

IV.2. Agentul de muncă temporară

IV.3. Munca la domiciliu

78

V. Partenerii sociali și dialogul social

V.1. Informarea şi consultarea

V.2. Sindicatele şi patronatele

VI. Contractul colectiv de muncă

VI.1. Definiția contractului colectiv de muncă

VI.2. Natura juridică a contractului colectiv de muncă

VI.3. Aplicabilitatea contractului colectiv de muncă

VI.4. Părțile contractului colectiv de muncă

VI.5. Durata contractului colectiv de muncă

VI.6. Suspendarea contractului colectiv de muncă

VII. Negocierile colective

VII.1. Inițiativa declanşării negocierii

VII.2. Prima şedință de negociere

VII.3. Regulamentul de negociere

VII.4. Obligația de informare

VII.5. Perioada de derulare a negocierilor

VII.6. Declanşarea conflictului de interese

VII.7. Teoria drepturilor câştigate în cadrul relațiilor colective de muncă

VII.8. Sancțiunea nerespectării drepturilor din lege sau din contractul

79

I. Timpul de muncă și timpul de odihnă

1.1. Timpul de muncă. Definiţie

Având în vedere principiile înscrise în art. 38 alin. (2) şi (3) din Constituția României, capitolul III, în integralitatea sa, stabileşte cerințe minime cu privire la organizarea timpului de lucru, bazate pe prevederile Convențiilor Organizației Internaționale a Muncii nr. 1/1919 privind durata muncii şi nr. 14/1921 privind repausul săptămânal în industrie, ratificate de România în data de 16 iunie 1921 şi respectiv 18 august 1923, ale Directivei Parlamentului European si a Consiliului nr. 2003/88/CE privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru, precum şi ale Cartei sociale europene revizuite, ratificată de România prin Legea nr. 74/1999.

Din analiza tuturor acestor instrumente legislative de nivel european sau internațional şi a vechiului Cod al muncii, găsim o definiție a timpului de muncă similară cu cea prevăzută la art. 111 din Codul muncii în Directiva Parlamentului European si a Consiliului nr. 2003/88/CE privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru, care, la art. 2.1, prevede că „timpul de lucru reprezintă orice perioadă pe durata căreia lucrătorul munceşte, la dispoziţia angajatorului, şi îşi desfăşoară activitatea sau îşi îndeplineşte îndatoririle în conformitate cu legislaţia şi/sau practica naţională”.

1.2. Durata timpului de muncă

Conform art. 112 din Codul muncii durata normală a timpului de muncă pentru salariații angajați cu normă întreagă este de 8 ore pe zi și de 40 de ore pe săptămână, în cazul

80

tinerilor în vârstă de până la 18 ani durata timpului de muncă este de 6 ore pe zi şi de 30 de ore pe săptămână.

Deşi Directiva 2003/88/CE privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru nu prevede o durată normală a timpului de lucru, stabileşte că, pentru asigurarea protejării securității şi sănătății lucrătorilor, perioada de lucru săptămânală va fi limitată prin regulamente sau prevederi administrative ori prin contracte colective. Începând cu 1990, România a trecut la săptămâna de lucru de 5 zile, prin adoptarea Decretului Lege nr. 95/1990 privind trecerea la săptămâna de lucru de 5 zile în unitățile de stat, principiul celor 8 ore/zi şi 40 de ore/săptămână fiind înscris inițial în contractele colective de muncă unice încheiate la nivel național (înainte să se renunțe la încheierea unor contracte colective la nivel național), apoi în contractele colective de muncă încheiate la nivel de sector de activitate.

Directiva Consiliului 94/33 din 22 iunie 1994 referitoare la protecția tinerilor în muncă prevede limitarea timpului de muncă al adolescenților la 8 ore pe zi şi la 40 de ore pe săptămână. În cuprinsul acestei Directive adolescenții sunt definiți ca fiind tânărul în vârstă de 15 până la 18 ani care nu mai face obiectul şcolarizării obligatorii impuse de legislația națională. De asemenea, Directiva precizează, în interesul protejării sănătății acestei categorii de persoane, că atunci când tânărul este angajat de mai mulți patroni, zilele de muncă şi orele de muncă efectuate sunt însumate, urmărindu-se ca acestea să fie sub limita maximă impusă pentru timpul de muncă al adolescentului.

Soluția Directivei a fost preluată în mod identic şi de legislația română. Astfel, HG nr. 600/2007 privind protecţia tinerilor la locul de muncă prevede, în cadrul art. 10 că durata timpului de muncă pentru tineri este de maximum 6 ore/zi și 30 de ore/săptămână. În situația în care tânărul cumulează mai multe funcții în baza unor contracte individuale de muncă, timpul de muncă efectuat se însumează şi nu poate depăşi, cumulat, durata prevăzută anterior.

Cu privire la repartizarea timpului de muncă, art. 113 din Codul muncii stabileşte ca regulă, că repartizarea timpului de lucru este uniformă, câte 8 ore pe zi, timp de 5 zile, aflându-se astfel în strânsă corelație cu articolul referitor la durata normală a timpului de lucru. Aceasta repartizare de principiu a timpului de munca urmăreşte protejarea sănătății salariaților, prin asigurarea unei periodicități zilnice şi săptămânale a repausului la care salariații au dreptul pentru refacerea capacității de muncă.

În situația în care se stabileşte, într-o anumită zi lucrătoare din săptămână o durată de lucru sub 8 ore, timpul de lucru în celelalte zile lucrătoare se măreşte corespunzător, fără a depăşi, conform art. 113 alin. (2) din Cod, 40 de ore pe săptămână.

Directiva Parlamentului European si a Consiliului nr. 2003/88/CE privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru prevede că perioada medie de lucru pentru fiecare perioadă de

81

7 zile, inclusiv orele suplimentare, nu va depăşi 48 de ore. Aceasta reglementare a fost preluată în mod similar şi în legislația internă, stabilindu-se ca durata maximă a timpului de muncă nu poate depăşi 48 de ore pe săptămână, în acest număr fiind inclusiv orele suplimentare.

În aplicarea articolului referitor la durata maximă legală a timpului de lucru, Directiva nr. 2003/88/CE dă posibilitatea Statelor Membre de a stabilit, prin legislația națională, perioade de referință de maximum 4 luni.

Art. 18 al Directivei nr. 2003/88/CE prevede că, prin intermediul “acordurilor” colective, pot fi stabilite derogări de la perioada de referință de 4 luni, cu condiția asigurării de perioade echivalente de repaus compensatorii sau, atunci când acest lucru este imposibil din motive obiective, lucrătorilor în cauză le sunt asigurate măsuri de protecție adecvate. Totuşi, această derogare este limitată prin art. 19 care prevede că perioada de referință stabilită în aplicarea articolului menționat nu poate depăşi 12 luni.

Prevederi similare se regăsesc şi în legislația română, astfel, art. 114 alin. (3) si (4) din Codul muncii fac referire la perioade de referință mai mari de 4 luni, dar care sa nu depăşească 6 luni, iar sub rezerva respectării reglementărilor privind protecția sănătății şi securității în muncă a salariaților, contractele colective de muncă pot prevedea derogări de la durata perioadei de referință, însă aceste perioade de referință nu pot depăşi în niciun caz 12 luni.

Directiva nr. 2003/88/CE prevede că, pentru calculul perioadei de referință de maximum 4 luni, perioadele de concediu de odihnă anual şi perioadele de concediu medical nu vor fi incluse in calcularea mediei. Din analiza textului Directivei, putem concluziona că prevederile Codului muncii nu sunt în concordanță cu cele ale Directivei întrucât extind sfera de aplicabilitate a acestui articol şi la perioadele de referință mai mari de 4 luni – perioada de referință prevăzută de art. 114 alin. (4) de maximum 12 luni. Mai mult, directiva face referire expresă la tipurile de concedii care sunt excluse din acest calcul iar Codul muncii prevede că toate situațiile de suspendare a contractului de muncă sunt excluse de la calculul perioadei de referință, indiferent dacă acestea sunt suspendări de drept, din inițiativa salariatului sau din inițiativa angajatorului, precum si durata concediului de odihna anual, nu se iau în calcul la stabilirea perioadelor de referință.

Tinerilor în vârstă de până la 18 ani le este stabilită o durată a timpului de muncă de 6 ore pe zi şi de 30 de ore pe săptămână, fără a distinge între o durată normală sau maximă a timpului de muncă pentru aceştia. În consecință, durata maximă de 48 de ore nu poate fi aplicată decât persoanelor în vârstă de peste 18 ani.

Deşi art. 114 din Codul muncii stabileşte care este durata maximă a timpului de lucru într-o săptămâna, există anumite sectoare de muncă sau activități pentru care această durată diferă, astfel art. 115 se referă exact la acele situații pentru care o durată zilnică a timpului

82

de muncă poate fi mai mică sau mai mare de 8 ore, aceasta neputând însă depăşi 12 ore, caz în care salariatul urmează să beneficieze de o perioadă de repaus de 24 de ore.

Chiar dacă acest articol se referă la posibilitatea stabilirii unei durate zilnice mai mici sau mai mari de 8 ore, considerăm că interpretarea acestuia trebuie făcută având în vedere atât prevederile referitoare la obligația ca durata zilnică a timpului de muncă de 12 ore să fie urmată de o perioadă de repaus de 24 de ore, cât şi cele referitoare la durata maximă a timpului de lucru de 48 de ore pe săptămână, cu precizările pe care le-am făcut cu ocazia analizării articolului 114.

Prin stabilirea unor reguli specifice pentru programul de lucru ce presupune ture de 12 ore, s-a urmărit, pe de o parte, respectarea duratei maxime legale a timpului de lucru de 48 de ore pe săptămână, şi pe de altă parte, a dispozițiilor Directivei nr. 2003/88/CE care stabileşte că fiecare lucrător are dreptul la o perioadă de repaus minimă de 11 ore consecutive la fiecare 24 de ore. Având în vedere această dispoziție comunitară precum şi prevederile Codului muncii redate mai sus, apreciem că interpretarea acestui alineat trebuie făcută în sensul că nu se pot stabili durate zilnice de lucru mai mari de 12 ore.

1.3. Programul de lucru inegal

Având în vedere specificul unității ori al muncii prestate se poate opta şi pentru o repartizare inegală a timpului de muncă, şi în cazul acesta trebuie însă respectată durata normală a timpului de muncă de 40 de ore pe săptămână, în acest sens şi dispozițiile cuprinse în art. 116 din Codul muncii.

Aşa cum am precizat mai sus, acest articol referitor la programul de lucru inegal, trebuie interpretat în strânsă legătură cu art. 113 alin. (2). Întrucât constituie o situație excepțională de repartizare a timpului de lucru în cadrul săptămânii, legiuitorul a considerat că salariații pot fi obligați să respecte un astfel de program inegal numai cu condiția ca acesta să fie înscris în contractul individual de muncă. În consecință, apreciem că lipsa din cadrul contractului individual de muncă a unei clauze referitoare la programul de lucru inegal duce la imposibilitatea pentru angajator de a obliga salariatul, în virtutea prerogativei sale disciplinare, la respectarea programului de lucru inegal, chiar dacă acesta este negociat, potrivit alin. (1), în contractul colectiv de muncă sau prevăzut în regulamentul intern.

În aplicarea prevederilor de mai sus, modelul cadru al contractului individual de muncă aprobat prin Ordinul ministrului muncii şi solidarității sociale nr. 64/2003, cu modificările şi completările ulterioare, a prevăzut posibilitatea existenței unei astfel de clauze.

Conform art. 117, programul de muncă şi modul de repartizare a acestuia pe zile sunt aduse la cunoştință salariaților şi sunt afişate la sediul angajatorului.

83

În măsura în care programul de muncă şi modul de repartizare a acestuia pe zile sunt prevăzute în regulamentul intern, apreciem că această obligație de a le aduce la cunoştință salariaților se poate realiza în mod eficient odată cu aducerea la cunoştință a regulamentului intern, obligație prevăzută în art. 243 din Codul muncii.

1.4. Programul individualizat de muncă

Cu respectarea prevederilor cuprinse în Codul muncii privitoare la durata timpului de muncă, angajatorul poate stabili şi programe individualizate de muncă. Acest mod de organizare a timpului de muncă presupune împărțirea timpului de muncă în două perioade, o perioada fixă în care personalul se află simultan la locul de muncă şi o perioadă variabilă, care presupune ca salariatul singur îşi alege orele de sosire şi de plecare. Această posibilitate acordată salariatului trebuie însă să se facă atât cu respectarea timpului de muncă zilnic, cât şi cu respectarea duratei maxime legale a timpului de muncă.

Spre deosebire de programul de lucru inegal care stabileşte un singur interval compact de timp pe durata căruia salariatul îşi desfăşoară activitatea, diferit în fiecare zi, cu respectarea duratei săptămânale a timpului de lucru, programul individualizat de lucru presupune împărțirea duratei zilnice a timpului de muncă în două perioade: o perioadă fixă în care toți salariații acelui angajator se află simultan la locul de muncă şi o perioadă variabilă, mobilă, în care salariatul îşi alege orele de sosire şi de plecare.

În aplicarea principiului egalității de tratament, este prevăzut că stabilirea orarelor flexibile de lucru nu va afecta drepturile acestor salariați, drepturi prevăzute în contractul colectiv de muncă aplicabil.

Acest program flexibil de muncă poate fi organizat numai cu respectarea prevederilor referitoare la durata normală şi maximă a timpului de lucru.

Angajatorului îi revine obligația de a ține evidența orelor de muncă prestate de fiecare salariat în parte. Modul concret de ținere a evidenței orelor prestate se va stabili prin regulamentul intern. De asemenea, angajatorului îi revine şi obligația de a supune controlului inspecției muncii această evidență, ori de câte ori este solicitat.

1.5. Munca suplimentară

Deşi nu există o definiție a muncii suplimentare în cuprinsul Directivei nr. 2003/88/CE privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru, legiuitorul a considerat ca utilă pentru claritatea textului o astfel de definiție, mai ales din cauza faptului că, în ceea ce priveşte timpul de lucru şi stabilirea duratei acestuia, sunt folosite două noțiuni: „durată

84

normală a timpului de muncă” şi „durată maximă a timpului de muncă”. În acest sens, munca suplimentară este definită ca munca prestată peste durata normală a timpului de muncă săptămânal de 40 de ore, dar fără depăşirea duratei maxime săptămânale de 48 de ore.

Spre deosebire de reglementările anterioare, în noul Cod al muncii nu mai sunt enumerate cazurile în care munca suplimentară era impusă salariatului. Astfel, în cuprinsul art. 118 din Legea nr. 10/1972 (vechiul Cod al muncii), exista o enumerare care cuprindea, în principal, cazurile de preîntâmpinare sau înlăturare a efectelor calamităților sau a altor cazuri de forță majoră, cele de înlăturare a efectelor unor situații neprevăzute, care ar dăuna bunei funcționări a serviciilor de aprovizionare cu apă şi energie electrică, de canalizare, a serviciilor poştale şi de telecomunicații, a căilor şi mijloacelor de transport în comun, etc. Prestarea orelor suplimentare în aceste cazuri expres şi limitativ prevăzute de lege se dispunea de către conducerea unității şi nu necesita acordul salariatului. Numai în cazul în care munca suplimentară era prestată în alte situații deosebite, în legătură cu interesele producției şi ale muncii, în condițiile art. 119, se impunea limita de 120 pe an de persoană şi era necesară „aprobarea centralelor, ministerelor şi celorlalte organe centrale, comitetelor executive ale consiliilor populare județene şi al municipiului Bucureşti, cu acordul uniunilor sindicatelor de ramură”. În ciuda schimbărilor survenite după 1990 în organizarea şi funcționarea structurilor organelor administrației de stat, centrale sau locale, şi a dispariției unor instituții menționate în acest articol, prevederile lui continuau să se aplice, fiind preluate în contractele colective de muncă încheiate la toate nivelurile. În ambele situații reglementate de art. 118 şi 119 din vechiul Cod al muncii, este de observat faptul că acordul salariatului nu era prevăzut expres ca obligatoriu, el se presupune în cel de-al doilea caz, având în vedere acordul obținut de la sindicatul la care acesta este afiliat.

Actualul Cod statuează ca principiu că munca suplimentară, în limitele menționate mai sus, nu poate fi efectuată fără acordul salariatului. Singurele excepții ale acestui principiu sunt cele care pot interveni în cazul forței majore şi a lucrărilor urgente destinate prevenirii producerii unor accidente sau înlăturării consecințelor unui accident.

Condiţiile pentru efectuarea muncii suplimentare

Din ambele alineate ale articolului 121 Codul muncii se deprinde soluția conform căreia munca suplimentară se efectuează numai la solicitarea angajatorului, acesta fiind singurul în măsură să aprecieze necesitatea suplimentării programului normal de lucru. În consecință, simpla prestare a muncii peste programul normal de lucru şi în baza voinței unilaterale a salariatului nu poate fi asimilată muncii suplimentare.

În acelaşi timp, este prevăzută imperativ interdicția de a efectua muncă suplimentară peste limita de 48 de ore în medie pe săptămână. În consecință, munca suplimentară poate fi prestată fără însă ca astfel să se depăşească durata maximă a timpului de lucru. Singura excepție admisă la această regulă se regăseşte la alin. (2) din art. 121, şi face referire la

85

intervenția unor situații excepționale (forța majoră şi lucrări urgente destinate prevenirii producerii unor accidente ori înlăturării consecințelor unui accident) care impun prestarea muncii suplimentar şi peste durata maximă a timpului de lucru.

Din coroborarea celor două articole, art. 120 alin. (2) şi art. 121 alin. (2), putem concluziona că, în cazul forței majore sau pentru alte lucrări urgente destinate prevenirii producerii unor accidente ori înlăturării consecințelor unui accident, efectuarea muncii suplimentare poate fi dispusă atât peste limita stabilită de art. 112 sau 114 cât şi în lipsa acordului salariatului.

Compensarea muncii suplimentare

Principiul compensării cu ore libere plătite în următoarele 60 de zile de la efectuarea acesteia se înscrie în categoria prevederilor de protecție a sănătății salariatului, prin asigurarea într-un interval de timp suficient de scurt, a timpului liber corespunzător în vederea refacerii capacității de muncă a acestuia.

Textul Codului muncii nu mai face distincție între salariați, în funcție de faptul că dețin sau nu o funcție de conducere. În consecință, toate prevederile referitoare la munca suplimentară se vor aplica şi acestei categorii de salariați. Astfel, limitarea orelor suplimentare precum şi excepțiile prevăzute de art. 121 se aplică şi acestor categorii de salariați.

În mod excepțional, în situația în care compensarea prin ore libere plătite nu este posibila in termenul de 60 de zile după efectuarea acesteia, munca suplimentară urmează să fie compensata prin adăugarea unui spor la salariu corespunzător orelor respective.

Vechiul Cod al muncii prevedea, în cadrul art. 120, că munca suplimentară care „nu a putut fi compensată” cu timp liber corespunzător, în următoarele 30 de zile, se va retribui cu un spor. Dată fiind exprimarea actuală se pune problema dacă angajatorul este obligat să plătească sporul cuvenit numai după expirarea perioadei de 30 de zile sau poate face această plată în luna în care aceste ore suplimentare au fost efectuate, în condițiile în care, din cauza modului specific de organizare a timpului de lucru este imposibilă compensarea orelor suplimentare cu timp liber corespunzător. Considerăm că orele suplimentarea se pot plăti anterior expirării celor 30 de zile. Interpretarea literară a textului Codului – „în cazul în care compensarea prin ore libere plătite nu este posibilă” – conduce la această soluție. Prin folosirea timpului prezent, textul nu face referire la situația în care această compensare nu a fost posibilă, ceea ca ar fi însemnat că perioada trebuie să expire pentru ca sporul să se poată plăti; textul se referă la situația în care angajatorul, anterior expirării celor 30 de zile, apreciază, pe baza numărului de personal existent şi a modului de organizare a timpului de lucru, că acordarea de timp liber corespunzător ar însemna prestarea de ore suplimentare de către alți salariați, şi optează pentru acordarea sporului.

86

Art. 123 din Codul muncii prevede un spor minim unic de 75% din salariul de bază pentru compensarea orelor suplimentare, nivel de la care se poate negocia colectiv sau individual sporul efectiv.

Interdicţii

Directiva Consiliului 94/33 din 22 iunie 1994 referitoare la protecția tinerilor în muncă nu prevede posibilitatea ca aceste categorii de salariați să presteze muncă suplimentară. Este firesc ca această prevedere referitoare la munca suplimentară să nu se aplice şi tinerilor în vârstă de până la 18 ani, având în vedere necesitatea protejării sănătății şi dezvoltării lor fizice şi mintale şi faptul că oricum, aceştia beneficiază de o durată normală a timpului de lucru mai mică decât cea recunoscută în mod normal pentru salariații. De asemenea şi HG nr. 600/2007 privind protecția tinerilor la locul de muncă prevede o interdicție expresă pentru aceştia de a efectua muncă suplimentară.

1.6. Munca de noapte

Munca de noapte reprezintă potrivit dispozițiilor cuprinse în art. 125 Codul muncii, munca prestata intre orele 22:00 – 06:00.

Suplimentar față de definiția muncii de noapte, Codul muncii defineşte şi conceptul de lucrător de noapte ca fiind fie:

a) salariatul care, în intervalul 22 p.m. – 6 a.m., lucrează cel puțin 3 ore din timpul zilnic de lucru (adică prestează minimum 3 ore în program de noapte), fie

b) lucrătorul care lucrează cel puțin 30% din timpul său lunar de lucru în intervalul 22 p.m. – 6 a.m.

Directiva nr. 2003/88/CE privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru defineşte munca în timpul nopții ca fiind munca prestată în orice perioadă nu mai mică de 7 ore şi care include, în orice caz, perioada între miezul nopții şi 5 a.m. Mai mult, art. 8 al acestui act normativ comunitar prevede că orele normale de lucru pentru lucrătorii de noapte nu vor depăşi o medie de 8 ore într-o perioadă de 24 de ore.

De asemenea, Directiva defineşte lucrătorul de noapte ca fiind fie:

a) lucrătorul care, pe timpul nopții definit ca mai sus, lucrează cel puțin 3 ore din timpul zilnic de lucru, fie

b) lucrătorul care va lucra o anumită proporție din timpul anual de muncă pe timpul nopții.

87

Codul muncii stabileşte ca durata normala a muncii de noapte nu poate depăşi 8 ore într-o perioada de 24 de ore, aceste prevederi regăsindu-se şi în art. 8 al Directivei nr. 2003/88/CE privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru, care prevede că orele normale de lucru pentru lucrătorii de noapte nu vor depăşi o medie de 8 ore într-o perioadă de 24 de ore.

Obligația angajatorului care utilizează frecvent munca de noapte, astfel cum aceasta apare în art. 125 alin. (6) din Codul muncii este similară celei prevăzute de Directiva nr. 2003/88/CE privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru care stabileşte că angajatorul care foloseşte frecvent lucrători de noapte va informa autoritățile competente despre acest lucru, la cererea acestora.

Recompensarea muncii de noapte

Salariații care efectuează cel puțin 3 ore de muncă de noapte beneficiază fie de program de lucru redus cu o oră față de durata normală a zilei de muncă, fără ca aceasta să ducă la scăderea salariului de bază, fie de un spor la salariu de minimum 25% din salariul de bază pentru fiecare oră de muncă de noapte prestată. Textul în cauza nu impune prioritatea uneia din cele două variate, în acest caz rămânând la latitudinea părților raportului de muncă să stabilească varianta pe care urmează să o pună în aplicare.

Directiva nr. 2003/88/CE privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru prevede că, prin legislație națională, se pot stabili anumite garanții pentru anumite categorii de lucrători de noapte,în cazul în care riscurile la care sunt supuşi aceştia au legătură cu munca de noapte.

În acest sens, prevederile tradiționale existente şi în vechiul Cod în cadrul art. 114 au fost menținute, cu singura diferență care constă în faptul că de aceste măsuri alternative beneficiază salariații care lucrează cel puțin 3 ore în program de noapte, față de vechiul Cod care stabilea că beneficiarii sunt salariații care lucrează cel puțin jumătate din programul normal de lucru, ceea ce însemna cel puțin 4 ore muncă de noapte.

Facem precizarea că aceste măsuri de reducere a programului sau de acordare a unui spor la salariu sunt alternative şi nu cumulative, şi că se aplică numai salariaților care prestează cel puțin 3 ore de muncă de noapte. În consecință, cei care prestează mai puțin de 3 ore în intervalul 22 p.m. – 6 a.m. nu beneficiază de nici una dintre măsurile prevăzute de lege.

Examenul medical

Codul muncii stabileşte că salariații care urmează să desfăşoare muncă de noapte în condițiile prevăzute de art. 125 sunt supuşi unui examen medical gratuit înainte de începerea activității, şi apoi periodic.

88

Dispoziții asemănătoare se regăsesc şi în Directiva nr. 2003/88/CE privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru, care prevede că lucrătorii de noapte au dreptul la o evaluare medicală gratuită înainte de încheierea contractului şi după aceea, la intervale regulate.

HG nr. 355/2007 privind supravegherea sănătății lucrătorilor prevede că această activitate se realizează prin servicii medicale profilactice precum: examenul medical la angajarea în muncă, de adaptare, periodic, la reluarea activității, promovarea sănătății la locul de muncă. Aceste servicii medicale se realizează pe baza celor cuprinse în fişele medicale corespunzătoare condițiilor de muncă , fişe medicale ce se regăsesc în Anexa 1 a hotărârii de guvern. Astfel, Fişa nr. 145 face referire la examenele necesare celor ce urmează să presteze activitatea în tură de noapte (intervalul de timp 22,00 – 6,00).

Directiva nr. 2003/88/CE privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru prevede că lucrătorii de noapte care au probleme medicale recunoscute ca fiind în legătură cu munca de noapte sunt transferați când este posibil, la un program de lucru de zi, conform pregătirii lor profesionale.

Considerăm aplicabile în acest caz şi prevederile cu caracter general din HG nr. 355/2007 privind supravegherea sănătății lucrătorilor care dau posibilitatea medicului de medicina muncii să facă propuneri, în funcție de rezultatul examenului medical, în sensul:

a) adaptării postului de muncă la caracteristicile anatomice, fiziologice, psihologice şi la starea de sănătate a lucrătorului, în situația prevăzută la art. 15 lit. b) din actul normativ;

b) îndrumarea persoanei care urmează a fi angajată către alte locuri de muncă;c) includerea în circuitul informațional şi operațional din sistemul sanitar a acelor

persoane care necesită o supraveghere medicală deosebită.

Interdicţii

Codul muncii prin dispozițiile art. 128 interzice pentru anumite categorii de persoane prestarea muncii de noapte. Astfel, sunt excluse de la prestarea orele de noapte persoanele care nu au împlinit vârsta de 18 ani, precum şi femeile gravide, lăuzele şi cele care alăptează.

Directiva Consiliului 94/33 din 22 iunie 1994 referitoare la protecția tinerilor în muncă prevede interzicerea muncii adolescenților fie între orele 10 p.m. şi 6 a.m., fie între 11 p.m. şi 7 a.m. Codul muncii defineşte pentru toate categoriile de salariați, inclusiv pentru tineri, munca de noapte ca fiind munca prestată între orele 22,00 - 6,00. Ca atare, interdicția prevăzută în cuprinsul acestui alineat este în deplină concordanță cu textul directivei care lasă la aprecierea statului de a alege intervalul de timp de noapte pe durata căruia munca tinerilor să fie interzisă.

89

Interdicția cuprinsă în art. 125 alin. (1) se regăseşte în mod similar şi în art. 12 alin. (1) din H.G. nr. 600/2007.

În plus, conform art. 12 alin.(2) ale aceluiaşi act normativ, copiii nu pot presta muncă între orele 20,00 şi 6,00. Menționăm că prin copil se înțelege orice persoană care nu a atins vârsta de 15 ani sau orice tânăr în vârstă de cel puțin 15 ani şi de cel mult 18 ani care face încă obiectul şcolarizării obligatorii pe bază de program integral, stabilit de lege. Copiii în vârstă de cel puțin 16 ani, care fac obiectul şcolarizării obligatorii, pe bază de program integral, pot încheia, în condițiile legii, un contract individual de muncă în calitate de salariat pentru desfăşurarea de munci uşoare, definite potrivit aceluiaşi act normativ. Copilul care face obiectul şcolarizării obligatorii pe bază de program integral poate încheia un contract individual de muncă şi la împlinirea vârstei de 15 ani, cu acordul părinților sau al reprezentanților legali, pentru desfăşurarea de activități potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile şi cunoştințele sale, dacă astfel nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea şi pregătirea profesională.

În ce priveşte situația prestării muncii de noapte în cazul femeii gravide, lăuze sau care alăptează, dorim să subliniem noutatea legislativă adusă de Codul muncii care lasă posibilitatea femeii să lucreze totuşi în program de noapte dacă starea de sănătate îi permite acest lucru.

Directiva Consiliului nr. 92/85/CEE privind introducerea măsurilor de încurajare a îmbunătățirii securității şi sănătății în muncă a lucrătoarelor gravide, lăuze sau care alăptează prevede că statele sunt obligate să adopte măsurile necesare astfel încât salariatele aflate în această situație să nu fie obligate să desfăşoare muncă de noapte pe durata gravidității şi pe o perioadă ce urmează naşterii copilului, perioadă care va fi determinată de autoritatea națională competentă în domeniul sănătății şi securității în muncă, sub rezerva prezentării, în conformitate cu procedurile naționale, a unui certificat medical ce atestă că aceasta este necesară pentru securitatea şi sănătatea lucrătoarei respective.

OUG nr. 96/2003 privind protecția maternității la locul de muncă, cu modificările şi completările ulterioare, prevede, în cadrul art. 19, că salariatele gravide, cele care au născut recent precum şi cele care alăptează nu pot fi obligate să presteze muncă de noapte. În cazul în care sănătatea lucrătoarei este afectată de munca de noapte, angajatorul este obligat să o transfere la program de lucru pe timp de zi. Acest transfer are loc pe baza cererii scrise al salariatei şi nu afectează salariul de bază al acesteia. Cererea va fi însoțită de un certificat medical care să specifice perioada pe durata căreia sănătatea salariatei este afectată de munca de noapte. Atunci când transferul nu este posibil, din motive obiective, salariata va beneficia de concediu şi indemnizație de risc maternal, potrivit legii.

Trebuie precizat că toate aceste drepturi operează numai în măsura în care salariata informează în scris angajatorul despre situația sa şi pune la dispoziția acestuia un document

90

medical emis de medicul de familie sau de medicul specialist care să ateste starea de graviditate, sau, după caz, care să prevadă data începerii şi terminării perioadei de alăptare.

1.7. Repausul săptămânal

Cu privire la repausul săptămânal funcționează o reglementare de principiu art. 137 din Codul muncii, republicat şi o reglementare de excepţie care funcționează pentru situații deosebite care având în vedere interesul public impun suspendarea repausului săptămânal, această situație de excepție fiind reglementată de art. 138 din Codul muncii, republicat.

Reguli generale

Legea impune ca în cadrul săptămânii de lucru să existe două zile de repaus săptămânal consecutiv. Din punct de vedere al legiuitorului repausul săptămânal presupune consecutivitatea celor 2 zile libere, aspect care derivă din normele europene dar care, față de modul de reglementare a acestui repaus în zile şi nu în ore, nu corespunde nici cerințelor Directivei europene şi nici necesităților sociale.

Astfel, normele europene impun un repaus săptămânal de minim 24 de ore la care se adaugă durata minimă obligatorie între două zile de lucru care conform normei europene este de 11 ore. Rezultă că în conformitate cu legea europeană, de principiu repausul săptămânal nu poate fi mai mic de 35 de ore. De la regula impusă de legea europeană sunt prevăzute o serie de excepții care în principal au în vedere activitatea prestată sau locul de desfăşurare a acesteia. De exemplu, au un regim special locurile de muncă izolate care impun rămânerea angajatului la locul de muncă o anumită perioadă de timp. Art. 137 din Codul muncii, republicat reglementează repausul săptămânal pe zile neadmițând situații de excepție.

Zilele de repaus săptămânal sunt de regulă zilele de sâmbătă și duminică. De la regula aceasta legea prevede că se poate deroga urmând a fi acordate alte zile libere consecutive, atunci când sunt avute în vedere activități ce prin oprire ar afecta interesele publicului (de exemplu, activităţi de deservire a populaţiei) şi sunt avute în vedere unitățile cu flux continuu. În cazul în care nu se poate acorda repausul săptămânal în zilele de sâmbătă şi duminică ci în alte zile, salariații afectați de imposibilitatea de a beneficia în week-end de zile libere sunt îndreptățiți să primească un spor la salariul de bază, de regulă denumit spor de week-end sau spor de tură, valoarea acestuia fiind negociabilă fie prin contractul colectiv de muncă, fie prin contractul individual de muncă. Sporul se poate acorda fie ca spor pentru fiecare oră lucrată în week-end, fie toți salariații afectați de acest sistem beneficiază de un spor lunar la salariul de bază.

91

Față de aceste reguli, prin excepţie angajatorul poate pretinde salariatului, cu consimțământul acestuia, să presteze muncă şi în perioada de repaus săptămânal, dacă există autorizarea în acest sens a Inspectoratului teritorial de muncă şi numai cu acordul sindicatului. Într-o astfel de situație munca prestată se plăteşte şi presupune acordarea unui spor dublu față de cel care se acordă pentru prestarea muncii suplimentare. Totodată, după scurgerea perioadei în care angajatorul nu a acordat repausul săptămânal, perioadă care în conformitate cu legea nu poate depăşi 14 zile calendaristice, angajatorul are obligația de a acorda salariatului repaosul cumulat.

Față de reglementările legii se poate observa că prin dispozițiile art. 137 din Codul muncii, legiuitorul încearcă să limiteze munca suplimentară prestată în repaosul săptămânal. Interpretarea legii conduce la ideea că munca suplimentară se poate derula în orice zi normală de lucru, munca prestată în perioada de repaus săptămânal fiind o categorie de activitate prestată peste programul normal, dar cu un regim cu totul aparte şi foarte restrictiv.

De asemenea, există controverse cu privire la situația de fapt care poate determina aplicabilitatea dispozițiilor art. 137 alin. (4) şi (5) din Codul muncii. Astfel, se consideră că ar fi greu de admis dacă un angajator solicită prestarea muncii salariatului său câteva ore într-una din zilele de repaus, o astfel de solicitare s-ar impune a fi considerată muncă suplimentară în regim normal, nefiind incidente dispozițiile art. 137 din Codul muncii.

Principalul argument într-o astfel de susținere constă în faptul că legea defineşte repaosul săptămânal ca fiind un repaus de 2 zile consecutive şi atunci numai prestația în ambele zile consecutive ar presupune o încălcare a repaosului. Argumentul contrar are în vedere protecția salariaților astfel încât ori de câte ori aceștia nu beneficiază efectiv de cele 2 zile de repaus săptămânal devin incidente dispoziţiile art. 137 alin. (4) și (5) din Codul muncii. Jurisprudența nu s-a pronunțat pe situații de speță decât în cazul în care salariatul nu a beneficiat integral de repausul săptămânal. În astfel de situații a impus obligarea angajatorului la un spor dublu față de cel ce se acordă pentru muncă suplimentară. De cele mai multe ori când prestația în repausul săptămânal al salariatului a avut caracter strict întâmplător şi nu a echivalat cu o zi de lucru, de cele mai multe ori instanțele au aplicat regimul general al muncii suplimentare.

În ceea ce priveşte practica socială a Inspectoratului teritorial de muncă, acesta sancţionează orice prestaţie solicitată de angajator în perioada de repaus săptămânal și care nu se supune dispoziţiilor art. 137 alin. (4) și (5) din Codul muncii. Instanțele judecătoreşti sesizate cu contestații împotriva proceselor verbale de sancționare a angajatorilor care nu respectă în orice situație regimul repaosului săptămânal resping contestațiile astfel introduse, considerând că măsurile aplicate de autoritățile locale de specialitate sunt legale.

92

În cazul salariaților al cărui repaus săptămânal se acordă în alte zile, altele decât sâmbătă şi duminică a existat tendința în jurisprudență de a se acorda în loc de sporul de week-end negociat, un spor general de 100% pentru munca prestată sâmbăta şi duminica. Motivația acestei soluții s-a regăsit în contractul colectiv de muncă la nivel superior şi în special în contractul colectiv de muncă unic la nivel național care, în articolul referitor la sporuri, stabilea că se acordă un spor de 100% pentru munca prestată peste programul normal de lucru, pentru munca prestată în zilele de sărbătoare legală şi pentru munca prestată în zilele de repaus săptămânal.

Dispoziția din contractul colectiv de muncă a existat aşa anterior momentului intrării în vigoare a actualului Cod al muncii, adică Legea nr. 53/2003. Față de dispozițiile art. 137 din Codul muncii dispozițiile care au existat în contractele colective stabileau drepturi mai mici pentru că anterior actualului Cod al muncii nu existau prin lege reglementări specifice pentru munca prestată în zilele de repaus săptămânal, munca astfel prestată fiind asimilată regimului comun al muncii suplimentare. După 1 martie 2003 data intrării în vigoare a Codului muncii, munca prestată în zilele de repaus săptămânal presupunea un spor de minimum 150% şi nicidecum de 100%. Au existat instanțe judecătoreşti care au apreciat că dispoziția convențională are în vedere nu sporul reglementat de art. 137 alin. (4) şi (5) din Codul muncii, ci sporul reglementat de art. 137 alin. (3) din Codul muncii, republicat, adică sporul ce trebuie negociat pentru cei care lucrează sâmbăta şi duminica. Or, cei care lucrează în zilele de sâmbătă şi duminică, şi se află sub incidența dispozițiilor art. 137 alin. (3) derulează astfel activitatea în programul lor normal de lucru şi nicidecum în zilele de repaus săptămânal, pentru că aceştia prin lege şi conform graficului de lucru beneficiază în alte zile de repausul săptămânal.

Angajatorul poate adopta aceste măsuri, de chemare a salariatului la lucru în perioada de repaus săptămânal doar în mod excepţional, el fiind obligat să-şi prezinte argumentele care impun prezența salariatului în fața autorităților (Inspectoratul teritorial de muncă) pentru obținerea avizului conform al acestora şi totodată trebuie să prezinte justificarea necesară în fața sindicatului din unitate, nefiind suficientă o procedură obişnuită de informare şi consultare cu sindicatul fiind absolut necesar acordul sindicatului.

Este de observat că legea română face referire la sindicat şi nu la sindicat reprezentativ, în condițiile în care sindicatul apără şi promovează interesele propriilor membrii, în timp ce sindicatul reprezentativ apără şi promovează interesele tuturor salariaților din unitate. Pe de altă parte legea română nu reglementează ce se întâmplă în situația în care într-o unitate nu există sindicat, interesele salariaților fiind de exemplu, promovate de reprezentanții lor aleşi sau ce se întâmplă cu interesele nemembrilor de sindicat care prestează activitate în zilele de repaus săptămânal.

Tocmai datorită caracterului excepțional care îl determină pe angajator să cheme angajații în zilele de repaus săptămânal el are obligația ca după cel mult 14 zile să acorde cumulat

93

zilele de repaus săptămânal, legea nemaifăcând însă referire la acordarea unor zile libere plătite. Practic, în asemenea situații intervine o prorogare a repausului săptămânal după încetarea situației excepționale. În cazul în care interese publice justifică o activitate neîntreruptă care acoperă şi perioada de repaus săptămânal, art. 138 din Codul muncii stabileşte posibilitatea de suspendare a repaosului de către angajator, angajatul afectat de situație beneficiind de un spor dublu față de cel corespunzător muncii suplimentare şi de prorogarea zilelor de repaus.

1.8. Concediul de odihnă

În perioada concediului de odihnă deşi salariatul nu prestează activitate, contractul de muncă se consideră a fi în funcțiune, concediul de odihnă nefigurând între cauzele de suspendare a contractelor individuale de muncă.

Neintervenind suspendarea contractului pe durata concediului de odihnă, salariatul beneficiază de salariu sub forma indemnizaţiei de concediu de odihnă. În consecință, se poate considera că un concediu de odihnă reprezintă o formă de executare a contractului individual de muncă, repausul anual de care beneficiază salariatul sub această formă fiind necesar pentru recuperarea forței sale de muncă. Practic dreptul la concediu de odihnă este un drept de care beneficiază orice salariat de la momentul încheierii contractului său individual de muncă, considerându-se că în cadrul procesului muncii privit ca prestație în timp, salariatului îi este necesară anual o anumită perioadă de repaus pentru recuperarea forței sale de muncă.

Din punct de vedere al naturii juridice concediul de odihnă presupune o natură dublă, având pe de o parte caracter personal nepatrimonial, dreptul la recuperarea forței de muncă, dar şi caracter patrimonial, dreptul la plată în condițiile în care nu se prestează munca. În special datorită caracterului personal nepatrimonial dreptul la concediu de odihnă se manifestă ca drept absolut, în sensul că orice convenţie legată într-o formă sau alta de vreo formă de renunţare la dreptul la concediul de odihnă este nulă absolut. De exemplu, nu se admite răscumpărarea concediului de odihnă în bani. Adică salariatul renunţă la concediul de odihnă, prestează munca în continuare în schimbul salariului şi suplimentar pretinde drepturile patrimoniale rezultate din concediul său de odihnă, adică indemnizaţia de concediu. O astfel de convenție este lovită de nulitate absolută determinând următoarele efecte:

sancționarea contravențională a angajatorului vinovat care încalcă reglementările din legislația muncii; desființarea convenției dintre salariat şi angajator, fără însă ca salariatul să fie obligat decât la restituirea indemnizației de concediu;

94

răspunderea patrimonială a angajatorului vinovat care se poate concretiza în daune materiale, cel puțin egale cu indemnizația de concediu de odihnă, dar şi în daune morale rezultate ca urmare a nerecuperării la timp a forței de muncă şi a oboselii excesive suferite de salariat; penalități în sarcina angajatorului determinate conform regulilor fiscale pentru că a introdus în cheltuielile deductibile o sumă nelegal acordată, adică indemnizația de concediu fără executarea concediului în natură.

În practica jurisprudenţială, pentru neacordarea concediului de odihnă în natură, în special la nivelul angajatorilor bugetați din fondurile statului, conducătorii acestora au fost pedepsiți chiar şi penal, în circumstanțierea faptelor lor reținându-se că din fondurile statului au plătit indemnizații de concediu necuvenite în loc să acorde concediile de odihnă în natură.

De altfel, Codul muncii actual stabileşte expres o singură situație care permite compensarea concediului de odihnă în bani, este vorba de situaţia încetării contractul individual de muncă în anul calendaristic pentru care s-a acordat sau nu concediul de odihnă. Dacă salariatul încetează raportul de muncă în cursul anului şi până la momentul încetării a beneficiat de concediu de odihnă şi corespunzător de indemnizația de concediu, atunci la momentul încetării contractului se va constata că salariatul a beneficiat de o plată necuvenită deoarece concediul de odihnă se acordă proporțional cu timpul lucrat într-un an. În consecință dacă salariatul a prestat activitate 6 luni, dar a beneficiat de concediu de odihnă pentru un an întreg şi a ridicat indemnizația de concediu integral, atunci angajatorul va constata că jumătate din indemnizația de concediu este necuvenită. Într-o astfel de situație deşi este evident faptul că angajatorul a făcut o plată nedatorată, acesta nu-l poate executa imediat pe fostul său salariat deoarece intervin normele de protecție de la răspunderea patrimonială în dreptul muncii astfel cum acestea sunt reglementare la 254 şi urm. din Codul muncii. Într-o asemenea situație salariatul poate plăti benevol suma ridicată în plus față de cea la care ar fi fost îndreptățit sau, în cazul în care o astfel de plată voluntară nu se execută, angajatorul va acționa în instanță în temeiul art. 256 din Codul muncii, republicat solicitând instanței să constate caracterul necuvenit al plății şi să oblige fostul salariat la restituire. Executarea salariatului este posibilă numai în baza unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile susține art. 169 din Codul muncii, republicat.

De principiu s-ar admite ca într-o astfel de situație să devină incidente şi dispozițiile art. 254 alin. (3) şi (4) din Codul muncii, respectiv ca angajatorul să constate paguba suferită determinată de plata necuvenită, iar salariatul să fie de acord cu faptul că acea plată este necuvenită fiind de acord cu valoarea pagubei suferite de angajator şi cu modul de stabilire al acestei pagube. Dacă acordul fostului salariat intervine într-un termen de 30 de zile de la momentul în care angajatorul i-a transmis un raport cu toate aceste date, atunci se consideră că salariatul îşi asumă răspunderea şi poate fi executat, dar până la limita unei valori echivalente cu cinci salarii de bază minime pe economie națională. Pentru diferență

95

angajatorul poate ajunge la executare numai prin intermediul unei hotărâri judecătoreşti. Chiar şi executarea se realizează în condițiile de protecție ale dreptului muncii în măsura în care pârâtul debitor are calitatea de salariat la un alt angajator. Şi într-o astfel de situație noul angajator nu poate dispune rețineri din salariu a căror valoare să depăşească 1/3 din veniturile din muncă obținute de salariat, respectiv în mod excepțional când există mai multe rețineri, cel mult jumătate din veniturile din muncă obținute de salariat. Numai în măsura în care pârâtul debitor nu mai are calitatea de salariat este posibilă executarea acestuia în condițiile legii procesuale civile.

A doua ipoteză, intervine în situația în care salariatului îi încetează raporturile de muncă, dar acesta nu beneficiază pentru perioada lucrată de concediu de odihnă. Într-o astfel de situație angajatorul are obligația ca la încetarea contractului să-i plătească acelui salariat indemnizația de concediu de odihnă de care ar fi avut dreptul pentru perioada lucrată.

Concediul de odihnă se acordă anual, un salariat are dreptul la concediu de odihnă în fiecare an. În mod excepțional legea română permite o prorogare a executării concediului de odihnă în tot sau în parte, dar nu mai mult decât până la sfârşitul anului următor. Pentru ca o astfel de situație să fie funcțională se impune ca în cuprinsul contractului colectiv de muncă sau, după caz, a regulamentului intern să se prevadă posibilitatea acordării concediului de odihnă în anul următor celui pentru care s-a născut dreptul.

Durata concediului de odihnă

Există cel puțin două principii de bază care reglementează durata minimă a concediului de odihnă:

pe de o parte, durata minimă garantată prin lege, respectiv 20 de zile lucrătoare pe an, aceasta fiind şi durata minimă stabilită de normele europene;

al doilea principiu, durata concediului de odihnă este proporţională cu timpul efectiv lucrat în anul calendaristic de către acel salariat, deoarece conform art. 145 alin. (2) din Codul muncii concediul de odihnă se acordă proporțional cu activitatea prestată într-un an calendaristic.

Raportat la primul principiu, legea stabileşte şi garantează o durată minimă a concediului de odihnă. Concediul de odihnă se stabileşte prin contractul individual de muncă, durata acestuia fiind negociabilă, cu condiția să nu fie mai mică decât durata minimă garantată de lege.

În practică la nivelul fiecărui angajator durata minimă a concediului de odihnă se negociază şi prin contractul colectiv de muncă, urmând ca peste acel nivel să se negocieze individual prin contractul individual de muncă.

96

De asemenea există practica acordării diferențiate a concediului de odihnă şi a stabilirii unor praguri minimale diferite în funcție de vechimea în muncă a salariaților, considerându-se că cei cu vechime mai mare au nevoie de un repaus mai lărgit.

În ce priveşte cel de-al doilea principiu s-a considerat că atâta vreme cât prin concediul de odihnă se urmăreşte recuperarea forței de muncă pierdută prin prestarea efectivă a muncii în măsura în care nu se prestează munca, contractul individual de muncă fiind suspendat indiferent pentru ce motiv şi pentru orice perioade, nu este necesară nici recuperarea corespunzătoare a forței de muncă şi în consecință, perioada respectivă, trebuie dedusă din baza de determinare a duratei concediului de odihnă.

Această soluție a funcționat în practica socială din România după intrarea în vigoare a Codului muncii, susținută fiind atât de instrucțiunile autorităților, cât şi de practica jurisprudențială. Cu toate acestea în ianuarie 2010 practica europeană s-a modificat considerând că dreptul la concediu de odihnă este un drept absolut, iar intervenția unor situații obiective de tipul concediilor medicale sau a concediilor de maternitate nu pot fi de natură a impieta dreptul absolut la concediu al salariatului. În consecință, nu există nici o justificare pentru ca unui salariat al cărui contract de muncă a fost suspendat pe motive ce nu-i sunt imputabile să i se deducă baza de determinare a dreptului la concediul de odihnă şi să nu beneficieze integral de concediul său de odihnă anual.

La acest moment legea română nu are prevederi concrete cu privire la acest aspect, ci se mulțumeşte ca în situații specifice să precizeze că anumite perioade sunt avute în vedere pentru determinarea concediului de odihnă. Astfel, de exemplu art. 158 din Codul muncii, republicat stabileşte că durata concediului pentru formare profesională nu se deduce din baza de determinare a concediului de odihnă fiind asimilată unei perioade de muncă efectivă. Or, în condițiile în care perioada de concedii de studii care conduce la o suspendare a contractului de muncă prin acordul părților nu determină efecte negative asupra concediului de odihnă, cu atât mai mult s-ar impune ca o cauză obiectivă de suspendare a contractului de muncă la rândul ei să nu afecteze drepturile salariale.

II. Regulamentul intern

Art. 241 din Codul muncii stabileşte că regulamentul intern se întocmește de către angajator, cu consultarea sindicatelor sau a reprezentanţilor salariaţilor. Regulamentul intern reprezintă un izvor specific al dreptului muncii deoarece la nivel microsocial are caracter normativ, dispozițiile sale fiind generale, obligatorii, abstracte şi impersonale la nivelul la care sunt edictate.

97

Art. 241 din Codul muncii stabileşte intervenţia sindicatului numai cu caracter consultativ. Regulamentul intern reprezintă legea disciplinară într-o unitate, având putere normativă și stabilind de principiu cadrul disciplinar la nivel microsocial. Dacă un astfel de act este întocmit cu acordul sindicatului prerogativa disciplinară şi cea normativă sunt încălcate. Consultarea sindicatului la întocmirea regulamentului intern în schimb, este necesară şi oportună şi îşi găseşte fundamentul în principiile europene referitoare la dialogul social şi la informarea şi consultarea sindicatului. Evident că în procedurile concrete de întocmire a unui regulament intern este bine ca angajatorul să coopteze şi un reprezentant al sindicatului, dar după consultarea cu sindicatul decizia finală trebuie să aparțină patronului.

La nivelul unei unități există şi alte reglementări interne, reglementări ce pot purta denumiri diferite - politici, proceduri, regulamente, coduri de etică etc. Dacă cele ce se referă la disciplina muncii se regăsesc unite în conceptul de regulament intern, cele ce fac referire la organizarea unității, relațiile interdepartamentale şi relațiile de subordonare, toate acestea se regăsesc unite sub conceptul de regulamentul de organizare și funcţionare.

Spre deosebire de regulamentul intern, regulamentul de organizare și funcţionare nu este reglementat aparte în legislația românească, el regăsindu-se în actele constitutive ale unei societăți comerciale şi rezultând din practica socială. Pentru că regulamentul de organizare şi funcționare stabileşte modul de organizare internă a unei unități, presupune punerea în practică a celui mai important drept recunoscut de lege angajatorului, respectiv dreptul de a-și organiza singur activitatea, drept reglementat de art. 40 alin. (1) lit. a) din Codul muncii. Față de această situație, patronul este liber să-şi întocmească regulamentul de organizare şi funcționare aşa cum doreşte fără a fi necesară intervenția consultativă a reprezentanților salariaților. Totuşi, având în vedere obligația generală de informare ce incumbă angajatorului, s-ar putea considera că el are şi obligația de a-şi informa salariații cu privire la regulamentul de organizare şi funcționare.

Legea română stabileşte cu valoare minimală elementele ce trebuie să se regăsească în cuprinsul regulamentului intern în cadrul art. 242 din Codul muncii, respectiv Regulamentul intern cuprinde cel puțin următoarele categorii de dispoziții:

a) reguli privind protecția, igiena şi securitatea în muncă în cadrul unității;

b) reguli privind respectarea principiului nediscriminării şi al înlăturării oricărei forme de încălcare a demnității;

c) drepturile şi obligațiile angajatorului şi ale salariaților;

d) procedura de soluționare a cererilor sau a reclamațiilor individuale ale salariaților;

e) reguli concrete privind disciplina muncii în unitate;

f) abaterile disciplinare şi sancțiunile aplicabile;

98

g) reguli referitoare la procedura disciplinară;

h) modalitățile de aplicare a altor dispoziții legale sau contractuale specifice;

i) criteriile şi procedurile de evaluare profesională a salariaților.

a. Obligaţia de informare

Atât conform art. 40 alin. (2) din Codul muncii, cât şi în baza legii speciale privind informarea şi consultarea salariaților angajatorului îi revine obligaţia de a-și informa salariaţii cu privire la cele mai importante aspecte ce intervin în cadrul unității.

Art. 243 din Codul muncii, pornind de la obligația generală a angajatorului, dezvoltă ce trebuie acesta să facă atunci când se pune problema informării salariaților cu privire la regulamentul intern. Art. 243 alin. (2) din Codul muncii precizează în mod expres această obligație specifică a angajatorului. De altfel, obligația de informare şi stabilirea procedurii în care trebuie realizată informarea prin lege, este o soluție normală deoarece regulamentul intern se adresează în special salariaților. De aceea, un astfel de act nu poate fi opozabil salariaților şi nu începe să-şi producă efectele decât după ce salariații au fost încunoştiințați cu privire la conținutul regulamentului.

În planul practicii, de multe ori instanțele judecătoreşti au admis contestațiile salariaților împotriva deciziilor de sancționare date de angajator, deoarece în instanță s-a făcut dovada faptului că salariații nu au fost încunoştințați cu privire la conținutul regulamentului intern în cadrul căruia fapta săvârşită atrăgea răspunderea disciplinară.

b. Modalitatea de informare

Art. 243 din Codul muncii precizează modalitatea în care se realizează informarea, impunând însă la alin. (4) ca regulă generală afișarea regulamentului intern în unul sau mai multe locuri vizibile din unitate. Rezultă din dispozițiile legii că afişarea regulamentului intern reprezintă o procedură de informare obligatorie, dar nu suficientă. În acest sens alin. (3) din art. 243 stabileşte şi o obligaţie de informare printr-o modalitate specifică angajatorului, la îndemâna acestuia, modalitate care însă trebuie prestabilită în contractul colectiv de muncă sau, după caz, în regulamentul intern.

Față de modul de redactare al textului art. 243 alin. (3) din Codul muncii rezultă următoarele:

99

modalitatea specifică de informare cu privire la conținutul regulamentul intern se adaugă procedurii de afişaj;

procedura de informare aleasă este funcțională în măsura în care este precizată în contractul colectiv de muncă sau după caz chiar în cuprinsul regulamentului intern.

Se poate aprecia că în contractul colectiv de muncă de la nivelul unității s-ar impune a se preciza concret modul de informare a salariaților cu privire la conținutul regulamentului intern, numai în cazul în care la nivelul unității nu s-ar fi încheiat un contract colectiv fiind posibilă precizarea cu privire la procedura de informare în chiar cuprinsul regulamentului intern.

Referitor la modalitatea de informare concretă, legea nu limitează nicicum opțiunea angajatorului, în practică de regulă informarea realizându-se la momentul angajării când salariatul primeşte alături de un exemplar din contractul individual de muncă şi un exemplar din contractul colectiv de muncă şi, respectiv, din regulamentul intern. Există în special în cadrul societăților mari şi opțiunea postării regulamentului intern pe intranet.

Modificarea regulamentului intern se realizează în condițiile în care acel regulament a fost întocmit. Este interesant de observat faptul că art. 244 din Codul muncii nu stabileşte decât că, în cazul modificării regulamentului intern procedura de informare a salariaţilor cu privire la modificare trebuie să se realizeze la fel ca și în cazul întocmirii unui nou regulament.

Evident că modificarea regulamentului intern poate fi opusă salariaților numai în măsura în care aceştia au fost încunoştințați cu privire la acea modificare. Legea nu precizează nimic în legătură cu modalitatea de redactare şi aprobare a modificării. Aceasta ar însemna la prima vedere, că numai angajatorul este îndreptățit ca în mod liber să modifice regulamentul intern fără nici un fel de obstrucționare, nefiind necesară nici chiar consultarea sindicatului. În realitate însă, dispoziția art. 241 din Codul muncii trebuie interpretată extensiv, în sensul că se are în vedere atât întocmirea unui nou regulament intern, cât şi intervenția unor modificări ale celui existent. În consecință, modificarea regulamentului intern se realizează în aceleaşi condiții ca şi adoptarea acestuia, presupunând în temeiul legii consultarea sindicatelor sau, după caz, a reprezentanţilor salariaţilor.

Conform art. 245 alin. (1) din Codul muncii, în măsura în care anumite dispoziții din cuprinsul regulamentului intern sunt de natură a aduce atingere drepturilor recunoscute salariaților, persoana interesată este îndreptățită să atace acele dispoziții printr-o procedură ce presupune două etape.

O primă etapă este o etapă prealabilă, prejurisdicţională, care se derulează la nivelul unității şi care presupune sesizarea angajatorului cu privire la faptul că o dispoziție din regulamentul intern este de natură să conducă la încălcarea unor drepturi ale salariaților.

100

Această etapă premergătoare controlului jurisdicțional are rolul de a permite angajatorului, care este practic autorul regulamentului intern, ca acesta să realizeze o autoverificare a propriilor dispoziții edictate şi, în măsura în care într-adevăr acestea sunt de natură a încălca anumite drepturi ale salariaților, să le poată retracta. Astfel se înlătură trecerea imediată la acțiune în instanță existând posibilitatea rezolvării interne, mai rapide a sesizărilor salariaților.

Angajatorul are la dispoziție un termen de 30 de zile înăuntrul căruia este chemat să rezolve sesizarea. Dacă, în acest termen nu rezolvă sesizarea sau răspunsul angajatorului nu-l mulțumeşte pe salariatul care a făcut sesizarea, acesta din urmă este îndreptățit să introducă o acţiune în instanţă împotriva dispoziţiei din regulamentul intern întemeiată pe prevederile art. 245 alin. (2) din Codul muncii într-un termen de 30 de zile de la momentul în care angajatorul nu a răspuns sau a transmis un răspuns nefavorabil.

Termenul de 30 de zile înăuntrul căruia salariatul are dreptul la acțiune în justiție este un termen procedural de prescripţie având regimul juridic al oricărui termen de prescripție. Termenul de 30 de zile înăuntrul căruia angajatorul trebuie să răspundă la sesizarea salariatului său este un termen maximal cu caracter de recomandare care rezultă din practica socială prin analogie cu termenul folosit în cadrul raporturilor de drept administrativ, atunci când se pune problema răspunderii de către autorități la sesizările înaintate de cetățeni. În consecință angajatorul nu poate depăşi termenul de 30 de zile pentru a răspunde la sesizare, nimic neoprind însă ca în regulamentele interne să se precizeze termene mai mici de 30 de zile pentru rezolvarea acestei sesizări.

Având în vedere dispozițiile art. 241 din Codul muncii care au impus la nivelul fiecărui angajator întocmirea regulamentului intern, era logic a se asigura o perioadă de tranziţie înăuntrul căreia fiecare angajator să aducă la îndeplinire cerințele legii. Aşa se explică existența art. 246 alin. (1), text în temeiul căruia angajatorii care nu aveau întocmit un regulament intern la data de 1 martie 2003, au avut la dispoziție o perioadă de 60 de zile pentru a se conforma legii. Este de menționat faptul că deşi anterior intrării în vigoare a actualului cod legea nu prevedea în mod expres întocmirea regulamentului intern, acesta era totuşi funcțional, în special, la nivelul companiilor mari.

În schimb, art. 246 alin. (2) este un text cu incidență actuală deoarece impune oricărui angajator întocmirea regulamentului intern într-un termen de 60 de zile de la data dobândirii personalităţii juridice. Este de observat faptul că dispoziția art. 246 alin. (2) contrazice dispoziția de principiu conform căreia se impune întocmirea regulamentului intern la nivelul fiecărui angajator, deoarece poate avea calitatea de angajator atât o persoană fizică, cât şi o persoană juridică. Or, momentul de la care începe să curgă termenul de 60 de zile înăuntrul căruia angajatorul are obligația să întocmească regulamentul intern începe să curgă de la momentul dobândirii personalității juridice. Or, dobândirea personalității juridice este specifică persoanelor juridice, nu şi celor fizice.

101

Faţă de o astfel de reglementare ar rezulta că regulamentul intern nu este necesar în cazul persoanelor fizice? Din punctul nostru de vedere şi ca soluție de oportunitate, având în vedere şi soluțiile de drept comparat în domeniu, ni se pare că un astfel de regulament nu poate fi impus oricărui angajator, şi în nici un caz angajatorului persoană fizică. Totuşi, raportat la legea română şi la actuala soluție, de lege lata, ar rezulta că un astfel de regulament este necesar şi pentru lucrători angajatorului persoană fizică, aceştia fiind practic obligați să întocmească un astfel de regulament în termen de 60 de zile de la angajarea primului lor lucrător.

Considerăm însă că, de lege ferenda, s-ar impune precizarea în mod expres a faptului că regulamentul intern nu este necesar în cazul angajatorilor persoane fizice şi chiar în cazul angajatorilor cu un număr mic de salariați, de exemplu, sub 20 de salariați.

III. Răspunderea disciplinară

Răspunderea disciplinară, reglementată în cuprinsul Codului muncii în art. 247-252, reprezintă o formă cu totul specifică de răspundere juridică, ce nu se întâlnește decât în cadrul raporturilor de muncă. Răspunderea disciplinară intervine în cadrul unor raporturi de muncă, altele decât cele care izvorăsc din contractul individual de muncă. De exemplu, există răspundere disciplinară în cazul funcţionarilor publici sau la militari, existând reglementări specifice în acest sens în cuprinsul statutelor profesionale.

În Codul muncii reglementările privesc exclusiv răspunderea disciplinară a salariaților. Însuşi Codul muncii afirmă în cuprinsul art. 247 alin. (1) că prerogativa disciplinară a angajatorului se concretizează prin faptul că acesta este singurul în măsură să determine dacă o faptă poate fi abatere disciplinară, să stabilească sancțiunea de aplicat prevăzută de lege şi să aplice sancțiunea.

Alin. (2) al art. 247 din Codul muncii defineşte abaterea disciplinară ca fiind acea faptă săvârșită cu vinovăţie de către un salariat, faptă în legătură cu munca și de natură a aduce atingere relaţiei de muncă. Practic, încălcarea disciplinei se realizează prin faptul că salariatul culpabil, prin fapta sa, a încălcat regulamentul intern sau contractul individual de muncă sau contractul colectiv de muncă sau legea sau un ordin al superiorului dat în limitele legii.

Abaterea disciplinară este astfel definită, cu elemente de structură apropiate de cele care se regăsesc în cazul infracțiunii. Astfel, subiectul activ va fi întotdeauna salariatul, subiectul pasiv angajatorul. Latura obiectivă - fapta săvârşită în legătură cu munca, latura subiectivă – vinovăția, iar obiectul – încălcarea regulamentului, legii sau ordinul superiorului. În cazul în care un salariat săvârşeşte o abatere disciplinară, angajatorul este îndrituit să-l tragă la răspundere disciplinară printr-o procedură specială, procedură reglementată de principiu,

102

de lege. Ca să funcționeze prerogativa angajatorului de a sancționa, legea impune cercetarea prealabilă a salariatului astfel încât să se stabilească sau nu dacă salariatul a săvârşit fapta, dacă fapta imputată există, dacă salariatul este vinovat, precum şi gradul de vinovăție.

3.1. Sancţiunile disciplinare

A. Regimul sancţionator general

Reprezentantul angajatorului analizând dosarul disciplinar este cel îndreptățit să dispună sancțiunea aplicabilă. Sancţiunile pe care angajatorul le poate dispune sunt enunțate în cuprinsul art. 248 din Codul muncii, acestea fiind:

a) avertismentul scris;

b) retrogradarea din funcție, cu acordarea salariului corespunzător funcției în care s-a dispus retrogradarea, pentru o durată ce nu poate depăşi 60 de zile;

c) reducerea salariului de bază pe o durată de 1-3 luni cu 5-10 %;

d) reducerea salariului de bază şi/sau, după caz, şi a indemnizației de conducere pe o perioadă de 1-3 luni cu 5-10 %;

e) desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă.

Din enumerarea sancțiunilor disciplinare prevăzute de lege rezultă că marea majoritate a sancțiunilor aplicabile au caracter temporar. De principiu, acestea presupun o modificare a unui element al contractului individual de muncă, respectiv a salariului în cazul reducerii temporare a salariului 5 – 10% sau în cazul reducerii salariului şi a retragerii indemnizației de conducere. De asemenea, mai poate interveni modificarea temporară a locului şi felului muncii. În cazul retrogradării din funcție pe o perioadă de 1 – 3 luni. De altfel, această situație este expres prevăzută de lege care la art. 48 din Codul muncii, republicat stabileşte că angajatorul este îndreptățit să dispună prin decizie unilaterală modificarea locului şi a felului muncii în caz de forță majoră pentru protecția salariatului sau cu titlu de sancțiune pentru salariat.

De asemenea, se poate observa că singura sancțiune disciplinară cu efect definitiv este cea care conduce la ruperea raporturilor de muncă, respectiv desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă.

103

În practica jurisprudențială sublinierea caracterului temporar şi sancționator este esențială deoarece nelegalitatea sau netemeinicia unei decizii a angajatorului a fost astfel apreciată de către instanțele judecătoreşti pornind şi de la faptul că sancționarea salariatului concretizată prin reducerea salariului sau retrogradarea din funcție nu poate avea caracter permanent (art. 248 alin. (1) lit. b) din Codul muncii, republicat).

Sancțiunile sunt clasificate în sancțiuni precumpănitor morale, de exemplu, avertismentul şi sancțiuni precumpănitor pecuniare, de exemplu, reducerea salariului sau reducerea salariului şi a indemnizației de conducere.

Legea foloseşte conceptul de precumpănitor pentru că, de exemplu, avertismentul poate conduce în mod indirect la efecte patrimoniale în cazul în care conform normelor interne proprii se acordă premieri numai salariaților nesancționați. La fel, sancțiunile precumpănitor pecuniare determină şi efecte morale având în vedere poziția salariatului sancționat în colectiv. Sancțiunea retrogradării din funcție este o sancțiune mixtă care determină efecte pecuniare, încadrarea pe funcția inferioară presupunând un salariu mai mic, dar şi efecte morale pentru că salariatul sancționat în organigrama unității va ocupa o poziție inferioară.

Sancțiunile reglementate de art. 248 din Codul muncii au caracter imperativ în sensul că prin regulamente interne nu pot fi stabilite sancțiuni mai grave. Nimic nu împiedică însă ca la nivelul Regulamentului intern să existe sancțiuni mai variate, dar în limitele impuse de art. 248 alin. (1) din Codul muncii, republicat.

Sancțiunile prevăzute de art. 248 alin. (1) din Codul muncii, republicat sunt sancțiuni generate de dreptul comun, existând însă în cadrul instituțiilor specifice, de regulă, în statute profesionale adoptate prin lege sancțiuni specifice acelei profesiuni. Când se pune problema sancționării unui salariat care beneficiază de un statut specific, legea specială este de strictă interpretare, astfel încât devin incidente sancțiunile din legea specială şi nu cele de drept comun prevăzute de art. 248 alin. (1) din Codul muncii, republicat.

Ca urmare a adoptării Legii nr. 40/2011, art. 248 din Codul muncii s-a modificat în sensul adăugării unui alineat suplimentar, alineat care reglementează o formulă specială de reabilitare a salariatului sancționat. În dreptul românesc a funcționat instituția reabilitării până la 1 martie 2003, când a fost adoptată Legea nr. 53/2003 adică noul Cod al muncii. Reabilitarea disciplinară nu funcționa în temeiul vechiului Cod al muncii, ci în temeiul unei legi speciale care reglementa exclusiv disciplina în muncă, respectiv Legea nr. 1/1970. În perioada 2003 – 2011 doctrina şi sindicatele au susținut vehement revenirea în legislația română a instituției reabilitării disciplinare.

Legea nr. 40/2011 nu face referire expresă la instituția reabilitării, ci face referire la instituția radierii sancțiunii, adică exact la efectul reabilitării. La acest moment, art. 248 alin. (3) din Codul muncii, republicat stabileşte că dacă nu se mai constată săvârşirea unei noi abateri disciplinare pe perioada a 12 luni, abaterea disciplinară anterior dispusă se radiază de drept,

104

angajatorul urmând să emită o decizie prin care să constate în scris această situație. Față de ambiguitatea şi noutatea textului de lege, s-au pus o serie de probleme, în primul rând când şi cum îşi produce efectele art. 248 alin. (3) din Codul muncii, republicat. Astfel, pot exista două ipoteze:

prima ar presupune că radierea intervine numai pentru sancțiunile aplicabile după data de 1 mai 2011, data modificării textului de lege. O astfel de soluție ar avea la bază principiul aplicării legii în timp, în sensul că legea nou intrată în vigoare la 1 mai 2011 nu poate retroactiva pentru cauze existente anterior momentului 1 mai 2011;

cea de-a doua ar presupune că ori de câte ori de la data de 1 mai 2011 se constată că într-o perioadă de 12 luni un salariat nu a mai comis alte abateri disciplinare sancțiunii anterior dispuse, chiar dacă au fost dispuse anterior datei de 1 mai 2011, vor fi radiate de drept. Această interpretare ține cont de textul de lege adoptat prin Legea nr. 40/2011.

Sancţiunile disciplinare aplicabile

Avertismentul

Avertismentul reprezintă o atenţionare scrisă transmisă salariatului, prin care acesta este notificat cu privire la abaterea săvârşită, atrăgându-i-se atenția că în cazul repetării abaterii poate fi sancționat mult mai drastic, inclusiv cu concedierea disciplinară.

Legea, în speță art. 251 din Codul muncii, republicat stabileşte că în cazul avertismentului, prin excepție, procedura prealabilă, adică cercetarea disciplinară nu are caracter obligatoriu.

Retrogradarea din funcţie

Este o sancțiune care presupune schimbarea temporară pe o perioadă de maximum 60 zile a felului muncii și, după caz, a locului muncii. De altfel, printre situațiile de excepție care permit modificarea unilaterală a contractului individual de muncă, prin actul angajatorului se regăseşte şi sancționarea disciplinară a salariatului, la aceasta făcând referire art. 48 din Codul muncii. Ca o consecință a schimbării funcției cu titlu de sancțiune, salariatul va beneficia corespunzător de salariul poziției pe care a fost retrogradat.

Față de tăcerea legii, practica a considerat că o retrogradare nu se impune a se realiza în funcția imediat inferioară, ci în orice altă funcție inferioară, evident fără ca astfel măsura angajatorului să îmbrace o formă abuzivă.

Reducerea salariului de bază cu 5 – 10% pe o perioada de 1 – 3 luni

105

Atât reducerea salariului de bază prevăzut de art. 248 alin. (1) lit. c) din Codul muncii, republicat cât şi reducerea salariului şi a indemnizației de conducere, art. 248 alin. (1) lit. d) din Codul muncii sunt sancțiuni care se regăseau şi în Codul muncii anterior celui adoptat în 2003.

Cea mai importantă problemă legată de aceste două sancțiuni constă în faptul că ele se apropie foarte mult de o formă de amendare pe care o suportă salariatul, în condițiile în care art. 249 din Codul muncii stabileşte că este interzisă aplicarea amenzilor de orice fel cu titlu de sancţiune disciplinară faţă de salariaţi.

Interzicerea amenzilor şi în general a unor măsuri preponderent materiale băneşti ca măsură sancționatorie împotriva salariaților, reprezintă o soluție impusă prin norme europene. Cu toate acestea, pe considerentul tradiției în acest domeniu, şi a faptului că sunt sancțiuni uşor de aplicat, legiuitorul român a preferat să păstreze asemenea reglementări şi în cuprinsul actualului cod, chiar dacă sunt contrare atât reglementărilor interne de principiu, cât şi a celor internaționale.

Reducerea salariului de bază și/sau, după caz, și a indemnizaţiei de conducere pe o perioadă de 1-3 luni cu 5-10 %

O astfel de sancțiune se aplică în cazul în care răspunderea disciplinară presupune un subiect activ calificat, respectiv o persoană cu funcţie de conducere, doar aşa fiind funcțională prevederea legală ce face referire şi la indemnizația de conducere.

Se poate considera că o astfel de sancțiune cumulează două penalizări, pe de o parte, reducerea salariului cu 5-10% pe o perioadă de 1-3 luni, reducere ce presupune acelaşi regim juridic funcțional şi în cazul sancțiunii reglementate de art. 248 alin. (1) lit. c) din Codul muncii, la care se adaugă elementul specific aplicabil doar în cazul persoanelor cu funcție de conducere, respectiv reducerea ce operează asupra indemnizației de conducere.

Şi această sancțiune presupune o funcționalitate dublă, determinând efecte în special pe plan pecuniar, dar şi în plan organizațional, deoarece retragerea indemnizației de conducere determină şi înlăturarea elementelor „de fațadă” specifice funcției de conducere. Este de subliniat însă că aplicarea acestei sancţiuni nu conduce și la înlăturarea atribuţiilor specifice funcţiei de conducere pentru că dacă salariatului cu funcție de conducere i s-ar reduce salariul şi indemnizația, şi, totodată nu i s-ar mai permite sa-şi exercite funcția de conducere, s-ar încălca dispozițiile art. 249 alin. (2) din Codul muncii, deoarece acelui salariat i s-ar aplica dintr-o dată două sancțiuni, respectiv retrogradarea din funcție astfel cum aceasta este reglementată de art. 248 alin. (1) lit. b) şi reducerea salariului şi indemnizația de conducere astfel cum este reglementată de art. 248 alin. (1) lit. d).

106

Dispoziția art. 248 alin. (1) lit. d) din Codul muncii se regăsea într-o formă apropiată şi în vechiul cod al muncii. Este însă de observat că actualmente, astfel cum este formulat textul art. 248 alin. (1) lit. d), acesta dă loc la discuții.

Dacă textul anterior stabilea clar în mod cumulativ reducerea salariului şi a indemnizației de conducere pe o perioadă de 1-3 luni cu 5-10%, textul actual, respectiv art. 248 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 53/2003 dispune „reducerea salariului de bază şi/sau, după caz, şi a indemnizaţiei de conducere …”. Formularea alternativă a textului din legea actuală conduce la ideea că aplicarea sancțiunii poate presupune:

➫ fie reducerea salariului de bază, fie reducerea indemnizației de conducere➫ reducerea salariului de bază şi a indemnizației de conducere.

Dacă s-ar admite interpretarea alternativă de la pct. 1 ar rezulta că aplicarea sancțiunii reglementată de art. 248 alin. (1) lit. d) ar fi identică în anumite situații cu anumite situații cu aplicarea sancțiunii reglementate la art. 248 alin. (1) lit. c) deoarece există opțiunea în cazul persoanelor cu funcții de conducere de a li se reduce numai salariul de bază cu 5-10% pe o perioadă de la 1-3 luni, aşa cum poate exista opțiunea ca reducerea să opereze în mod separat numai cu privire la indemnizația de conducere.

Cea de a doua ipoteză analizată presupune penalizarea cumulată aplicată asupra salariului de bază şi a indemnizației de conducere. Această a doua ipoteză este funcțională numai în măsura în care salariatul sancționat beneficiază în mod aparte de indemnizația de conducere, fără ca aceasta să fie absorbită în salariul de bază (soluție din ce în ce mai funcțională actualmente în practica socială).

În ipoteza întâi analizată există opțiunea aplicării sancțiunii şi în cazul în care indemnizația de conducere este absorbită în salariul de bază, caz în care penalizarea va opera exclusiv asupra salariului de bază. Evident că, dacă s-ar opta pentru reducerea indemnizației de conducere, soluție învederată de prima ipoteză analizată, s-ar impune ca indemnizația de conducere să fie aparte față de salariul de bază.

Analizând toate aceste aspecte şi pornind de la regula conform căruia redactarea unui text de lege urmăreşte producerea de efecte juridice, nu se poate desprinde decât o singură soluție: sancţiunea precizată de art. 248 alin. (1) lit. d) din Codul muncii, republicat, spre deosebire de reglementarea anterioară, este aplicabilă numai în cazul, persoanelor cu funcţii de conducere. Mai mult, având în vedere faptul că există similitudine de situații în cazul în care operează prima ipoteză analizată în cadrul art. 248 alin. (1) lit. d), față de soluția precizată de art. 248 alin. (1) lit. c), rezultă că în cazul persoanelor cu funcție de conducere opțiunea reducerii salariului de bază a acestuia în temeiul art. 248 alin. (1) lit. c) nu este posibilă. Dacă se urmăreşte sancționarea unei persoane cu funcție de conducere şi se consideră ca sancțiunea cea mai adecvată ar presupune o reducere de salariu, atunci singura întemeiere posibilă ar fi cea precizată de art. 248 alin. (1) lit. d).

107

Evident că această soluție nu înlătură nicicum opțiunea aplicării unei alte sancțiuni persoanelor cu funcții de conducere, altele decât cele ce presupun reducerea salariului de bază şi/sau a indemnizației de conducere, respectiv avertismentul, suspendarea din funcție, retrogradarea din funcție şi concedierea disciplinară.

Desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă

Reprezintă cea mai drastică sancțiune disciplinară, efectele determinate de această sancțiune fiind definitive.

O astfel de sancțiune poate fi dispusă în cazul în care salariatul săvârşeşte o abatere disciplinară gravă, sau a demonstrat o atitudine de indisciplină în mod repetat. Efectul principal al aplicării unei astfel de sancțiuni constă în încetarea contractului individual de muncă, din inițiativa angajatorului, în temeiul art. 61 lit. a) din Codul muncii, republicat pentru motive ce țin de persoana salariatului (pentru săvârşirea unei abateri disciplinare grave sau a unor abateri disciplinare repetate).

Este de observat faptul că în cazul în care se dispune o concediere disciplinară în cuprinsul aceleiaşi decizii a angajatorului trebuie să se regăsească atât întemeierea în drept a sancțiunii, cât şi întemeierea încetării contractului individual de muncă din inițiativa angajatorului (adică referirea la dispozițiile art. 61 lit. a) din Codul muncii). Art. 252 alin. (2) lit. d) impune întemeierea în drept a sancțiunii, aşa cum art. 62 alin. (3) impune întemeierea cauzei de concediere. În consecință, considerăm că dispoziția reprezentantului angajatorului atunci când se decide aplicarea desfacerii disciplinare a contractului individual de muncă nu poate presupune decât referirea la ambele texte, coroborate, unul dintre acestea întemeind sancțiunea disciplinară, iar cel de-al doilea consecința aplicării sancțiunii, respectiv concedierea salariatului.

B. Regimul sancţionator special

Sancțiunile reglementare de art. 248 alin. (1) din Codul muncii, republicat reprezintă dreptul comun în domeniu. Există însă posibilitatea aplicării şi a unui regim sancţionator special, ce rezidă de regulă din Statute profesionale proprii, cele mai multe aprobate prin lege. Astfel de Statute profesionale, determinate de specificul profesiunii, imprimă acelaşi specific şi regimului sancționator. De cele mai multe ori, astfel de Statute profesionale sunt funcționale pentru persoane care prestează munca în afara unui contract individual de muncă (de exemplu: funcționarii publici, magistrații, avocați, etc.). Există totuşi şi salariați ce beneficiază de un astfel de Statut propriu, statut ce cuprinde şi regimul sancționator corespunzător. Fiind vorba despre lege specială, dispozițiile cuprinse în aceasta sunt de strictă aplicabilitate. De altfel această soluție este expres prevăzută şi de art. 248 alin. (2)

108

din Codul muncii, text care reflectă în acest domeniu relația dintre dreptul comun sancționatoriu şi cel special

De principiu, nimic nu ar împiedică stabilirea unor sancțiuni specifice prin alte instrumente, altele decât legea. Atâta vreme cât un regulament intern trebuie să cuprindă în special regimul disciplinar într-o unitate, s-ar putea admite ca în cuprinsul acestuia să fie stabilite şi sancțiuni specifice pentru fapte încriminate ca fiind abateri. Totuşi, regimul sancționatoriu astfel stabilit nu se poate abate de la dreptul comun în materie (sancțiunile precizate de art. 248 alin. (1) din Codul muncii), în sensul că nu se poate îngreuna situația salariatului sancționat. Nimic însă nu ar împiedica de exemplu, ca în cuprinsul regulamentului intern să se stabilească pentru anumite fapte o suspendare a contractului individual de muncă de numai 5 zile, iar pentru altele o suspendare de 7 zile, aceasta fiind la nivelul unității respective durata maximă pentru care se poate dispune suspendarea contractului individual de muncă sub formă de sancțiune.

Interdicţia amenzii disciplinare; unicitatea sancţiunii

Conform Codului muncii, amenzile de orice fel nu sunt admisibile ca sancţiuni disciplinare. Această soluție îşi găseşte sorgintea în convențiile internaționale. Cu toate acestea, dispozițiile art. 249 alin. (1) din Codul muncii sunt contrazise de dispozițiile art. 248 alin. (1), în special de sancțiunile prevăzute la lit. c) şi d).

Astfel, reținerea unui procent din salariu nu reprezintă altceva decât o formă de penalizare a salariului angajatului, ceea ce foarte bine poate fi asimilat unei amenzi. Sancțiunile enunțate de legea română au în marea lor majoritate caracter temporar. Singura sancțiune definitivă care determină pentru salariat şi efectul cel mai puternic este cea reglementată la lit. e) şi care are ca efect încetarea raporturilor de muncă. Sancțiunile enunțate de art. 248 alin. (1) sunt sancțiuni generale de drept comun, pot fi însă aplicate şi sancțiuni speciale. Intervenția unor sancţiuni speciale este posibilă în două sensuri:

fie prin lege, atunci când sunt aprobate în acte normative, statute profesionale proprii cu un regim disciplinar aparte;

fie este posibil ca un regim sancționator aparte să fie precizat prin regulamentul intern sau, după caz, contractul colectiv de muncă. Într-o astfel de situație intervine practic o quasiderogare de la regimul general, deoarece regimul specific aplicabil la nivelul unei unități, în baza regulamentului intern propriu sau a contractului colectiv de muncă aplicabil, nu poate stabili reguli mai drastice şi sancțiuni mai grave decât cele prevăzute în general de Codul muncii. De regulă, prin regulamentul intern se pot stabili între anumite limite şi până în limita maximă prevăzută de lege, sancțiuni intermediare pentru anumite fapte determinate.

109

Conform dispozițiilor art. 249 alin. (2) din Codul muncii, pentru o abatere disciplinară nu se poate aplica decât o sancţiune disciplinară. Acest principiu al unicității sancțiunii nu înlătură însă posibilitatea cumulării răspunderii disciplinare cu altă formă de răspundere. De exemplu, dacă o autoritate de control amendează contravenţional un salariat, aceasta nu înseamnă că salariatului respectiv nu i se poate aplica pentru aceeași faptă și o sancţiune disciplinară în măsura în care se întrunesc elementele răspunderii sale disciplinare. Dacă fapta salariatului prin care acesta a încălcat disciplina muncii aduce şi prejudicii angajatorului, nimic nu împiedică angajatorul să acționeze împotriva salariatului în cauză pentru tragerea la răspunderea patrimonială a acestuia pe cale judecătorească în temeiul art. 254 şi urm. din Codul muncii, republicat.

La fel se pune problema şi în ce priveşte cumulul răspunderii disciplinare cu răspunderea penală. La prima vedere s-ar putea considera că atâta vreme cât un salariat suportă o sancțiune penală aceasta nu ar putea fi dublată de o sancțiune disciplinară. Astfel, conform art. 56 lit. f) din Codul muncii, republicat, în măsura în care un salariat este condamnat la o pedeapsă privativă de libertate, contractul său individual de muncă încetează de drept. La fel, pe durata derulării cercetării penale, contractul individual de muncă poate fi suspendat în condițiile art. 52 alin. (1) lit. b) din Codul muncii, republicat; pe durata suspendării, contractul individual de muncă rămâne valabil.

Există însă situații neacoperite actualmente de legea română, situații în care salariatul este sancționat penal cu o măsură neprivativă de libertate (de exemplu, cu o amendă penală). Într-o astfel de situație este perfect posibil, în măsura în care nu se încalcă termenele impuse de art. 252 alin. (1) C. muncii, ca salariatul culpabil să fie sancționat şi disciplinar, funcționând un cumul de răspunderi.

Mai mult, există posibilitatea ca în cazul în care nu s-a reținut răspunderea penală a salariatului să funcționeze totuşi o răspundere disciplinară. Astfel, este posibil ca o faptă să nu întrunească elementele specifice ale unei infracțiuni, dar să le îndeplinească pe cele ale unei abateri disciplinare.

Criterii de stabilire a sancţiunii disciplinare

În conformitate cu dispozițiile art. 250 din Codul muncii, republicat, la aplicarea sancțiunii trebuie să se țină cont şi de anumite circumstanţieri individuale. Pentru aceasta, comisia de cercetare va avea în vedere o serie de elemente de circumstanțiere individuală stabilite de art. 250 Codul muncii, republicat; astfel de elemente ce trebuie avute în vedere sunt:

poziția salariatului pe durata derulării cercetării;

dacă acesta a mai săvârşit abateri disciplinare;

comportamentul general în muncă al salariatului;

110

dacă fapta salariatului a determinat producerea unor prejudicii şi dacă acestea au fost sau nu recuperate.

Intervenţia instanţelor judecătorești în modificarea deciziei angajatorului

Aceste elemente enumerate de lege nu au caracter limitativ. Cu privire la aceste criterii de apreciere, jurisprudenţa română a cunoscut în timp soluții extrem de variate, mai ales în ultimii 20 de ani. Problema care se pune este de a şti dacă instanțele judecătoreşti sunt îndreptățite să modifice sancțiunea dispusă de angajator. Există argumente care de-a lungul timpului au fundamentat intervenția judecătorilor peste decizia angajatorului. La acest moment, din păcate, marea majoritate a instanțelor judecătoreşti schimbă sancțiunea atunci când consideră că sancțiunea aplicată de angajator a fost prea drastică. Motivarea unei astfel de soluții judecătoreşti porneşte de la rolul activ al judecătorilor, principiu recunoscut de Codul de procedură civilă. În baza acestui rol activ, instanțele judecătoreşti, analizând situația de fapt şi circumstanțele subiective sau obiective, pot aprecia că sancțiunea aplicată de angajator este disproporționată față de faptă şi vinovăția salariatului, motiv pentru care o poate schimba întotdeauna în favoarea salariatului. Faptul că instanțele judecătoreşti schimbă decizia angajatorului numai în favoarea salariatului se poate explica, pe de o parte, prin faptul că, în general, în dreptul muncii și jurisdicţia muncii, orice interpretare se face în favoarea salariatului, iar, pe de altă parte, pentru că şi în acest domeniu funcționează regula non reformatio imperio.

Salariatul este îndreptățit să atace decizia angajatorului pe cale jurisdicțională fără însă a fi posibil, indiferent de ceea ce constată instanța ca prin contestația adresată puterii judecătoreşti să i se creeze o situație mai rea. Soluția conform căreia instanţele judecătorești sunt îndreptăţite să schimbe sancţiunea aplicată de angajator este explicată şi pe rațiuni practice şi de echitate. Astfel, Codul muncii, republicat, stabileşte anumite termene până la care decizia de concediere poate fi emisă. Dacă nu s-ar admite ca instanța judecătorească să modifice decizia angajatorului ar trebui ca atunci când instanța consideră că decizia de sancționare nu este corespunzătoare, să admită contestația salariatului şi să dispună anularea deciziei. Astfel însă un salariat care este totuşi vinovat ar putea rămâne nepedepsit pentru că angajatorul nu are timpul fizic necesar să reanalizeze situația şi să emită o nouă decizie.

Cu aceste explicații, uneori surprinse generic în motivarea hotărârii judecătoreşti, marea majoritate a instanțelor din România intervin peste decizia angajatorului. O astfel de soluție însă, pornind de la principiul dreptului muncii, nu poate fi privită ca fiind întru totul corectă. Schimbarea deciziei angajatorului prin hotărâre judecătorească presupune o imixtiune a puterii judecătorești în prerogativele disciplinare ale angajatorului. Nu instanțele

111

judecătoreşti sunt cele chemate să aprecieze raportat inclusiv la criteriile prevăzute de art. 250 Codul muncii, republicat, sancțiunea de aplicat, ci numai angajatorul. În măsura în care angajatorul emite o decizie de sancționare, iar instanța judecătorească constată că acesta nu a ținut cont de criteriile precizate la art. 250 Codul muncii, republicat, iar, de exemplu, raportat la gravitatea faptei sancțiunea este prea drastică, singura soluție conformă cu principiile dreptului muncii ar fi aceea de anulare totală a deciziei angajatorului şi nu aceea de modificare a sancțiunii aplicabile.

3.2. Cercetarea disciplinară

Conform Codul muncii cercetarea disciplinară are caracter obligatoriu, în cazul în care există premisa săvârşirii unei abateri disciplinare care ar atrage sancționarea disciplinară, cu excepția situației în care sancțiunea disciplinară aplicabilă ar fi avertismentul. Mai mult decât atât, legea stabileşte în mod expres că orice decizie de sancționare cu excepția sancționării cu avertisment este lovită de nulitate absolută dacă nu s-a derulat cercetarea disciplinară în condițiile legii, adică în condițiile art. 251 din Codul muncii, republicat. Această soluție de principiu se explică pornind de la dreptul la apărare al unui salariat. Astfel, se consideră că trebuie să se permită salariatului să-şi prezinte propria poziție față de faptele ce-i sunt imputate. Orice decizie a angajatorului care a fost adoptată fără a cântări în prealabil şi apărarea salariatului fiind nulă absolut.

În contractele colective la nivel național existente până în anul 2011 deşi legea nu impunea cercetarea prealabilă în cazul avertismentului, chiar şi pentru cea mai uşoară sancțiune contractul colectiv de muncă impunea o procedură complexă cu multe reguli formale ce trebuiau respectate în cadrul cercetării prealabile. Față de faptul că contractul colectiv de muncă unic la nivel național a încetat la acest moment regulile generale sunt cele stabilite de art. 251 din Codul muncii, republicat acestea fiind dezvoltate în funcție de situația concretă a fiecărui angajator în cuprinsul regulamentului intern , legea impunând procedurile disciplinare ca element obligatoriu de conținut pentru regulamentul intern. Evident că nimic nu ar împiedica reglementarea procedurilor disciplinare şi în cuprinsul contractelor colective de muncă la nivel de unitate dacă părțile convin în acest sens. Totuşi, din punct de vedere al angajatorului, o astfel de soluție este inoportună deoarece prerogativa disciplinară aparține exclusiv angajatorului nefiind deci obiect de negociere.

Chiar dacă în cazul unei eventuale sancționări cu avertisment de principiu, chiar dacă legea nu impune cercetarea disciplinară este bine venită. Există două argumente în susținerea unei asemenea soluții de practică socială:

mai întâi se derulează o cercetare disciplinară cu scopul de a se stabili toate elementele răspunderii disciplinare, în special vinovăția şi dimensiunile acesteia. Cei care asigură cercetarea disciplinară sunt chemați să aprecieze şi să propună şi

112

sancțiunea de aplicat. Or, în aceste condiții este logic ca mai întâi să intervină o cercetare disciplinară, să se stabilească elementele răspunderii disciplinare şi abia apoi să se propună sancțiunea avertismentului. Altfel spus, nu se poate şti fără o cercetare disciplinară prealabilă dacă se impune un avertisment sau o sancțiune mai drastică.

principiului dreptului la apărare ar trebui să funcționeze în mod identic indiferent de sancțiunea ce urmează a fi dată.

În consecință având în vedere aceste două argumente dar şi dispozițiile cuprinse în art. 251 din Codul muncii, republicat concluzia ar putea fi una singură: o cercetare disciplinară a unei fapte săvârșite de un salariat în legătură cu munca se impune a fi realizată întotdeauna. În cazul în care ca urmare a constatărilor din cadrul cercetărilor disciplinare se ajunge la concluzia că sancțiunea cu avertisment este suficientă regulile cuprinse în art. 251 din Codul muncii, republicat inclusiv audierea efectivă a salariatului culpabil nu mai sunt incidente.

Regulile cercetării

În cazul în care angajatorul este sesizat cu privire la săvârşirea unei fapte ce aduce atingere relațiilor de muncă acesta v-a dispune cercetarea disciplinară împuternicind o persoană sau o comisie pentru a realiza această cercetare. Prima etapă prealabilă demarării cercetării propriu-zise constă în sesizarea faptei. Angajatorul v-a fi sesizat cu privire la elementele obiective, iar în măsura în care se cunoaşte şi făptuitorul cu privire la persoana care a săvârşit sau se presupune că a săvârşit acea faptă. Legea nu impune o formă specifică a sesizării, de regulă însă şi pentru argumente de probațiune în condițiile în care în dreptul muncii întotdeauna sarcina probei incumbă angajatorului o astfel de sesizare este bine să fie făcută în scris.

A doua etapă şi etapă care deschide procedura disciplinară propriu-zisă presupune desemnarea împuternicitului angajatorului care să asigure cercetarea. În contractele colective de muncă la nivel superior existente până în 2011 se impunea ca cercetarea să fie realizată de către o comisie, iar din această comisie să facă parte obligatoriu un reprezentant al sindicatului. Astfel de reglementări nu mai funcționează la acest moment cu excepția situațiilor în care ele nu ar fi prevăzute în mod expres de contractul colectiv de muncă la nivel de unitate, astfel încât angajatorul are şi opțiunea de a desemna o singură persoană pentru efectuarea cercetării. În practica socială, în special în cazul angajatorilor mari şi mijlocii uzual este să se desemneze o comisie de cercetare din care nu lipseşte şeful ierarhic al salariatului prezumat culpabil şi eventual specialişti care ar avea legătură cu fapta indicată. În special la nivelul angajatorilor mari există astfel de comisii desemnate permanent şi care intervin ori de câte ori se pune problema unei cercetări disciplinare fie la nivelul anumitor departamente, fie cu privire la anumite fapte. Esențial este faptul că față de cerința legiuitorului ca cineva să fie împuternicit să realizeze cercetarea disciplinară

113

reprezentantul angajatorului va dispune demararea cercetării şi împuternicirea propriu-zisă prin intermediul unei decizii interne.

Conform art. 251 din Codul muncii, republicat salariatul poate pretinde ca în cadrul cercetării disciplinare şi în special la audierea acestuia să participe un reprezentant al sindicatului din care face parte. Soluția precizată de lege este necesară şi suficientă pentru a acoperi drepturile salariatului, dar şi obligațiile corelative ale sindicatului chemat să apere şi să promoveze interesele membrilor proprii. În consecință, angajatorul nu are obligația de a chema la cercetarea disciplinară un reprezentant al sindicatului din care face parte salariatul cercetat, ci salariatul are dreptul de a-i pretinde angajatorului său să fie asistat de un reprezentant al sindicatului din care face parte în cursul procedurilor disciplinare. Evident că nimic nu împiedică angajatorul ca în corespondența cu salariatul cercetat să-i comunice acest drept de care beneficiază în temeiul legii, dar nu are obligația să convoace direct reprezentanții sindicatului din care salariatul face parte şi cu atât mai puțin nu are obligația să includă în comisia de cercetare vreun reprezentant al sindicatului din care face parte salariatul cercetat.

Salariatul cercetat are dreptul să fie asistat numai de sindicatul din care face parte şi în baza faptului că în conformitate cu Legea nr. 62/2011 scopul pentru care se constituie un sindicat este acela de a apăra şi promova interesele propriilor membri. În consecință, dacă de exemplu la nivelul unei unități există un sindicat reprezentativ în condițiile art. 51 din Legea nr. 62/2011 dar salariatul supus cercetării disciplinare nu face parte din acel sindicat sau face parte dintr-un alt sindicat cercetarea disciplinară nu poate fi considerată nelegală dacă sindicatul reprezentativ nu a participat la cercetare.

A treia etapă este convocarea salariatului la cercetare disciplinară, respectiv convocarea salariatului pentru a fi audiat de către împuterniciții angajatorului. legea impune ca în cuprinsul convocării să fie concret determinată data, ora şi locul unde va fi audiat salariatul, precum şi obiectul cercetării. În consecință, o convocare este legal îndeplinită dacă i se comunică salariatului cercetat motivul pentru care el va fi audiat astfel încât acesta să aibă într-adevăr posibilitatea să se apere în cadrul cercetării disciplinare.

Decizia de sancționare nu poate fi dispusă fără audierea prealabilă a salariatului, o astfel de decizie fiind nulă absolut. Prin excepție, angajatorul poate emite o decizie de sancționare şi fără audierea salariatului dar numai în situația în care a convocat salariatul în condițiile legii, iar salariatul nu s-a prezentat fără a avea un motiv justificat. În consecință, decizia de sancționare poate fi lovită de nulitate absolută şi în cazul în care salariatul convocat în condițiile legii nu s-a prezentat la cercetare, dar a prezentat o motivație serioasă şi justă cu privire la absență.

Audierea salariatului

114

Odată constituită comisia, aceasta va urmări pe toată durata derulării cercetării să descopere adevărul utilizând orice probe necesare în acest scop. Legea impune însă ca în orice situație, comisia de cercetare prealabilă să audieze salariatul culpabil. Cercetarea prealabilă derulată fără audierea salariatului conduce la nulitatea absolută a deciziei de sancționare. Prin excepție, se poate finaliza cercetarea şi se poate dispune o sancțiune disciplinară în lipsa audierii salariatului, dar numai în măsura în care deşi acesta a fost convocat la audiere conform legii, nu s-a prezentat şi nu a prezentat vreun motiv justificat de natură a motiva neprezentarea sa.

În practică, soluția cuprinsă de art. 251 alin. (3) C. muncii, republicat, a condus la multe probleme, deoarece au existat situații în care salariatul nu s-a prezentat la audiere, nu a prezentat o motivare care să-i justifice întemeiat neprezentarea, angajatorul a emis decizie de sancționare, iar ulterior salariatul a prezentat o justificare. Practica jurisprudențială uneori a considerat că salariatul ce nu a prezentat la timp justificarea pentru neprezentarea la cercetarea prealabilă este el însuşi culpabil şi nu se poate invoca propria turpitudine pentru a solicita desființarea deciziei de sancționare. Au existat însă instanțe care au considerat că atâta vreme cât existau motive temeinice pentru ca salariatul să nu se prezinte la cercetarea prealabilă, aceasta trebuia amânată, deoarece astfel s-ar încălca dreptul constituțional la apărare de care trebuie să se bucure orice cetățean salariat.

Cercetarea salariatului

Legea nu stabileşte expres modul de desfăşurare al audierilor, dar având în vedere finalitatea acestora, comisia trebuie să concretizeze punctul de vedere al salariatului într-un înscris asumat într-o formă sau alta de salariat. De regulă, comisiile procedează la luarea unor note explicative de la salariat, iar, în cadrul audierilor, discuțiile se surprind în cuprinsul unui proces-verbal semnat de membrii comisiei şi de cel audiat. În cazul în care cel audiat refuză să semneze, se va lua act despre acest aspect în cuprinsul procesului-verbal. În măsura în care după prima audiere comisia nu este lămurită întru totul, ea poate să solicite şi ulterior o audiere, admițându-se ideea că părțile pot conveni după prima audiere cu privire la când va avea loc următoarea. Pentru ca angajatorul să fie acoperit în situația unor multiple convocări, este oportun ca în prima convocare să se insereze faptul că pot interveni convocări ulterioare cu privire la care va dispune comisia.

După derularea audierilor şi adunarea tuturor probelor necesare, comisia deliberează cu privire la situația cu care a fost sesizată şi întocmeşte un raport în care prezintă modul în care s-a derulat cercetarea prealabilă, arată dacă există fapta, făptuitor şi dacă făptuitorul este vinovat de săvârşirea faptei şi, în raport de toate actele dosarului, propune o sancțiune. După întocmirea raportului de către comisia de cercetare, aceasta va înainta raportul şi întregul dosar la reprezentantul angajatorului îndreptățit să emită decizia de sancționare.

115

IV. CONTRACTE INDIVIDUALE DE MUNCĂ SPECIFICE

4.1. Contractele încheiate pe durată determinată

Art. 12 din Codul muncii stabileşte că, contractul individual de muncă se poate încheia şi pe durată determinată, dar numai în condițiile expres prevăzute de lege. Astfel în titlul referitor la contractul individual de muncă există un capitol întreg dedicat contractului încheiat pe durată determinată.

În ceea ce priveşte forma, contractul de muncă a devenit începând cu 1 mai 2011 un contract formal, anterior acestui moment clauza referitoare la durata determinată a unui contract de muncă îşi producea efectele numai în măsura în care era expres determinată în scris în cuprinsul contractului.

Contractul încheiat pe durată determinată este un contract afectat de un termen, termenul poate fi determinat atunci când se precizează fie durata concretă pentru care s-a încheiat contractul, fie momentul concret la care contractul va expira, dar poate fi şi determinabilă atunci când se apelează la un termen incert. Astfel, una din cauzele care permit încheierea unui contract pe durată determinată este reprezentată de înlocuirea titularului postului. Într-o astfel de situație se poate apela la un termen incert, respectiv contractul va înceta la momentul revenirii titularului pe post. O astfel de situație intervine în cazul în care titularul postului are contractul de muncă suspendat şi în consecință până la încetarea cauzei de suspendare acel post este temporar disponibil şi poate fi ocupat numai de către un salariat angajat cu contract de muncă pe durată determinată. Această situație este singura situație de încheiere a unui contract pe durată determinată care nu impune un termen maxim al contractului. Ca regulă generală art. 84 alin. (1) din Codul muncii limitează perioada pentru care se poate încheia un contract individual determinat, la maximum 36 de luni.

În mod excepţional atunci când contractul individual de muncă se încheie pentru înlocuirea titularului postului, termenul de 36 de luni poate fi depășit. În cazul în care un contract individual de muncă s-a încheiat pentru o perioadă certă şi ulterior se depăşeşte această perioadă, fără a interveni modificări în ceea ce priveşte clauza referitoare la durata contractului, pot exista două opțiuni de interpretare:

116

o primă opțiune ar presupune intervenția sancțiunii nulității pentru că prelungirea perioadei de existență a contractului fără respectarea condiției de validitate a formei este de natură a atrage sancțiunea nulității; a doua opțiune ar presupune ca în situația în care termenul pentru care a fost încheiat contractul este depăşit, fără însă a interveni o clauză nouă cu privire la acest aspect convenită de părțile contractante, situația de excepție este înlocuită cu regula în domeniu, considerându-se că voința tacită a părților a fost în sensul transformării acelui contract dintr-un contract încheiat pe durată determinată într-un contract încheiat pe durată nedeterminată.

Dacă părțile şi-ar fi dorit prelungirea contractului inițial tot pentru o durată determinată, s-ar fi impus o manifestare expresă de voință în acest sens, contractele pe durată determinată reprezentând excepția în acest domeniu. În lipsa unei manifestări exprese de voință rezultă că părțile contractului înțeleg să aplice în continuare regula, respectiv contractul individual de muncă pe durată nedeterminată. Totuşi, în mod excepțional, în cazul în care prin însăşi natura lui acel contract nu poate fi încheiat altfel decât pe durată determinată, prelungirea tacită a termenului contractului se va face pe durată determinată, dar până la termenul maxim pentru care acel contract poate fi prelungit. Pot exista următoarele situații:

➫ cazul vârfului de activitate, respectiv atunci când la nivelul angajatorului intervine o creştere de activitate. Astăzi acestei situații i se alătură şi cazul în care temporar la nivelul unui angajator intervine o modificare a structurii activității. Practic angajatorul poate încheia contract pe durată determinată fie atunci când temporar activitatea sa determinată conform obiectului se măreşte, fie atunci când necesitățile de derulare a activității impun alte prestații decât cele pe care de regulă le îndeplineşte. Nu este necesar ca la momentul angajării să existe documente justificative a vârfului de activitate sau a schimbării temporare a structurii de activitate, dar pe de o parte inspectorii de muncă au competență de control şi cu privire la legalitatea contractelor încheiate pe durată determinată.

În consecință, angajatorul trebuie să aibă pregătită justificarea necesară care să demonstreze organismului de control faptul că în ipoteza existentă angajatorul avea dreptul să recurgă la situația de excepție a încheierii contractului pe durată determinată. Pe de altă parte, nu ar fi imposibil ca însuşii salariatul angajat cu contract pe durată determinată, chiar dacă şi-a dat consimțământul la încheierea contractului în raport cu dispozițiile art. 38 din Codul muncii, să fie îndreptățit să conteste durata contractului individual de muncă considerând că acesta s-ar fi impus a fi încheiat pe durată nedeterminată pentru că temeiul invocat de angajator, respectiv vârful de activitate nu se regăseşte. Cum sarcina probei incumbă angajatorului, într-un astfel de litigiu angajatorul va fi obligat să demonstreze legalitatea contractului individual de muncă pe durată determinată, respectiv faptul că temporar s-a aflat într-un vârf de activitate sau a intervenit o modificare a structurii activității obişnuite.

117

➫ încheierea unui contract pe durată determinată în temeiul unor dispoziții legale, emise cu scopul de a favoriza temporar anumite persoane fără loc de muncă. De regulă astfel de dispoziții de regăsesc în legea şomajului nr. 76/2002, lege prin care se acordă o serie de facilități pentru angajatorii care angajează anumite categorii de şomeri. Printre aceste facilități se regăseşte şi opțiunea încheierii unor contracte pe durată determinată.

Apropiată de această situație este şi situația în care cel angajat este o persoană care are mai puțin de 5 ani până la îndeplinirea condițiilor de pensie. Această prevedere pe de o parte poate fi perfect inclusă în categoria anterioară pentru că reprezintă o măsură legală de protecție a unei categorii de salariați aflați în situația de a fi şomeri sau lipsiți de lucru, pe de altă parte raportat la faptul că între cauzele de încetare de drept a contractului individual se regăseşte şi cauza privind îndeplinirea condițiilor de vârstă pentru pensionare, reglementarea specifică a unui astfel de contract ca fiind încheiat pe durată determinată nu se mai justifică. Dacă la îndeplinirea vârstei de pensionare oricum contractul de muncă încetează de drept, nu mai există rațiune pentru a se determina şi un alt temei de încetare, tot de drept, a aceluiaşi contract, respectiv expirarea termenului contractului. Singura rațiune în care acest caz ar fi funcțional apare în ipoteza în care în perioada celor 5 ani până la împlinirea vârstei legale de pensionare se permite salariatului încheierea mai multor contracte de muncă pe durată determinată la mai mulți angajatori. În aceste condiții această cauză este reglementată tocmai pentru a determina angajatorul să angajeze acea categorie care se presupune că ar avea şanse mai reduse la angajare.

În afară de limitarea cauzelor în care se poate încheia contractul pe durată determinată, respectiv strict cauzele enunțate de lege, legiuitorul român introduce încă două limitări, tocmai pentru a demonstra caracterul excepțional al contractului încheiat pe durată determinată.

O primă limitare vizează durata maximă pentru care se poate încheia contractul pe durată determinată. Astfel, la acest moment un contract poate fi încheiat pe o durată de maximum 3 ani (36 luni). Legea nu specifică şi o durată minimă a contractului şi având în vedere faptul că, de regulă, izvorul raporturilor de muncă este pentru angajați contractul individual de muncă ar rezulta că şi pentru activități cu caracter întâmplător şi de durată foarte redusă, dacă legea nu prevede altfel, se impune încheierea contractului individual de muncă pe durată determinată. În plus, s-a considerat că față de o reglementare specifică referitoare la contractul încheiat pentru timp parțial şi care stabilea o durată minimă zilnică de lucru de 2 ore ca urmare a modificării legii în sensul eliminării limitării minime, ar rezulta că singurul element ce determină durata minimă a unui contract individual de muncă este reprezentat de voința părților.

Contractul individual de muncă pe timp parţial reprezintă la rândul său o categorie specifică de contracte individuale de muncă, acest specific rezultând din durata timpului de

118

lucru. Astfel, dacă regula generală stabileşte de principiu o durată a timpului de lucru de 40 de ore pe săptămână, un contractul individual de muncă încheiat pe timp parţial va presupune întotdeauna o fracţie din această durată normală.

În practică, cel mai adesea timpul normal de lucru este împărțit în săptămâna de lucru în mod egal 5 zile pe săptămână, 8 ore zilnic. Raportat la acest program fiind stabilit şi programul pentru contractele pe timp parțial. Contractele încheiate pe timp parțial presupun acordarea drepturilor pentru salariați corespunzător timpului de lucru prestat. În cazul concediilor de odihnă salariatul va beneficia de numărul de zile de concediu prevăzut în contractul său individual de muncă corespunzător cu dreptul celorlalți salariați. Indemnizația de concediu însă va reprezenta numai o parte din indemnizația de concediu acordată celorlalți salariați.

A doua limitare impusă de lege are în vedere succesivitatea contractelor pe durată determinată. Pornind de la faptul că un contract pe durată determinată reprezintă excepția, legea română limitează numărul de contracte pe durată determinată succesive încheiate între aceleaşi părți la un număr de trei contracte. De asemenea, legea defineşte conceptul de contracte succesive considerând că acestea ar fi acele contracte încheiate între aceleaşi părți pe o durată mai mică de 3 luni. În măsura în care oricare din limitele prevăzute de lege nu s-a respectat, consecința normală ar fi transformarea automată a contractului încheiat pe durată determinată într-un contract încheiat pe durată nedeterminată. Această soluție este funcțională pentru rigori de echitate, dar nu răspunde întru-totul cerințelor actuale ale legii, având în vedere caracterul consensual al contractul individual de muncă.

Existența celor trei limitări îşi găseşte izvorul în dreptul european al muncii, existând în acest sens un acord european conform căruia pentru protejarea intereselor salariaților statele membre trebuie să cuprindă în legislația internă cel puțin una dintre cele trei limitări. Până la adoptarea OUG nr. 65/2005 în legea română existau două astfel de limitări, respectiv limitarea duratei contractului şi enunțarea limitativă a situațiilor se poate încheia pe durată determinată. Din 2005 s-a introdus şi cea de-a treia limitare, astfel încât dacă legea europeană impunea alternativ una dintre aceste limitări, legea națională le impune consecutiv.

4.2. Agentul de muncă temporară

În ce priveşte munca temporară, aceasta presupune un mecanism de tip triunghiular şi suprapunerea mai multor raporturi contractuale. Actorii care intervin în acest mecanism sunt salariatul temporar, agentul de muncă temporară și beneficiarul.

Între salariat şi agentul de muncă temporară se încheie un contract individual de muncă, obiectul acestui contract fiind reprezentat de regulă de o misiune pe care agentul de muncă

119

temporară o dispune în sarcina salariatului temporar. În practică, de regulă contractul se încheie pe durată determinată, practic fiecare misiune presupunând un singur contract. Legea însă nu înlătură posibilitatea încheierii unui contract pe durată nedeterminată sau pentru mai multe misiuni. Ceea ce face însă legea este să limiteze durata misiunii la 24 de luni. Între agentul de muncă temporară şi beneficiar se impune un contract de punere la dispoziţie în baza căruia agentul de muncă temporară se obligă să pună la dispoziția beneficiarului salariatul temporar care va îndeplini misiunea pentru care s-a făcut punerea la dispoziție. În schimbul punerii la dispoziție, agentul de temporară va beneficia de un preț al prestației sale, preț care de regulă cuprinde salariul pentru salariatul temporar şi un comision al agentului. Salariatul temporar pe toată durata misiunii rămâne angajat al agentului, acesta fiind cel care exercită prerogativele față de salariatul său şi care plăteşte salariul. Prerogativele angajatorului într-o astfel de situație vor presupune practic îndeplinirea tuturor condițiilor stabilite cu beneficiarul în contractul de punere la dispoziție. Dacă salariatul temporar este angajat pentru mai multe misiuni, între misiuni, atâta vreme cât salariatul se află la dispoziția angajatorului, el va beneficia de salariul minim garantat în plată pe economie națională.

În practică, această instituție recunoscută de regulă sub denumirea de leasing de personal prezintă o serie de avantaje deoarece pe de o parte, beneficiarul prestației în muncă nu este răspunzător ca orice angajator pentru salariații care prestează munca, iar pe de altă parte astfel sunt evitate formalismele impuse de legislația muncii în special atunci când se pune problema încetării raporturilor de muncă. Pe de altă parte, tocmai pentru a se asigura o protecție a stabilității în muncă a salariaților, munca temporară la fel ca şi munca pe durată determinată sau munca pe timp parțial reprezentând o formă de muncă precară, legea română limitează şi în această situație atât durata misiunii, cât şi motivele pentru care un beneficiar ar putea recurge la munca prin agent de muncă temporară. Această limitare impune ca beneficiarul să recurgă la muncă temporară numai în mod excepțional, regula fiind reprezentată de încheierea directă a unui contract individual de muncă cu salariatul pe durată nedeterminată.

4.3. Munca la domiciliu

Se pot încheia contracte individuale de muncă în cuprinsul cărora să se menționeze ca o clauză specială prestarea muncii în tot sau în parte la domiciliu. Pentru că un contract de muncă presupune munca sub autoritatea angajatorului, de regulă părțile stabilesc în cadrul contractelor cu muncă la domiciliu o perioadă în cadrul zilei de muncă în care angajatorul este îndreptățit să verifice prestarea muncii de către salariatul său. În rest salariatul este singurul în măsură să-şi organizeze timpul de lucru şi activitatea.

120

V. PARTENERII SOCIALI ȘI DIALOGUL SOCIAL

5.1. Informarea și consultarea

Legea română a transpus o Directivă europeană cu privire la informarea şi consultarea salariaților, astfel fiind adoptată Legea nr. 467/2006 privind procedurile de informare și consultare a salariaţilor. În cadrul procedurilor de informare despre care legea face vorbire, există referințe legate de confidențialitate, distingându-se două ipoteze:

Situația în care angajatorul consideră că transmite informații confidențiale şi solicită apărarea acestor informații, iar părțile convin să încheie acordul de confidențialitate;

Cazul în care angajatorul transmite informații sensibile, confidențiale iar cei ce reprezintă interesele salariaților refuză să încheie acordul de confidențialitate. Într-o astfel de situație, spune directiva şi corespunzător legea internă, angajatorul poate refuza transmiterea acelor informații sensibile cu condiția demonstrării faptului că transmiterea unor asemenea informații ar fi de natură să-i aducă prejudicii serioase.

În cadrul negocierilor cei ce reprezintă interesele salariaților au tendința să solicite salariile acordate în unitate. Or, conform Codului muncii funcționează principiul confidenţialităţii salariilor. Cu privire la obligația de confidențialitate răspunderea îi incumbă conform legii angajatorului, acesta fiind ținut să adopte toate măsurile pentru menținerea confidențialității salariului. În mod excepțional legea face o derogare de la acest principiu stabilind că această confidențialitate nu poate fi opusă sindicatelor care apără şi promovează interesele unui membru al lor, în relația directă cu angajatorul. Atunci când pentru buna derulare a negocierilor colective sindicatele reprezentative solicită prezentarea salariilor aceştia îşi întemeiază cererea exact pe excepţia prevăzută de Codul muncii de la principiul confidențialitatea salariilor. Or, în realitate această excepție nu acoperă situația negocierilor colective. Excepția funcționează numai pentru membrii de sindicat. Or, într-o negociere colectivă se negociază pentru toți salariații din unitate indiferent dacă au sau nu calitatea de membru de sindicat. În al doilea rând, excepția de la principiul confidențialității salariilor funcționează atunci când sindicatul îşi îndeplineşte scopul pentru care există, adică apărarea şi promovarea intereselor unui salariat în relația directă a acelui salariat cu angajatorul. În cazul negocierilor colective nu se are în vedere o relație directă, individuală între angajator şi salariatul său, ci funcționează un raport colectiv de muncă prin care se urmăreşte stabilirea nivelurilor minimale a drepturilor recunoscute tuturor salariaților din unitatea respectivă.

5.2. Sindicatele și patronatele

121

În cadrul relațiilor colective subiectele principale în care acestea funcționează sunt:

reprezentanții salariaților, organizați sau nu în sindicate

patronul sau pentru niveluri superioare grupări patronale.

Din punct de vedere legislativ reprezentanții salariaților şi în special sindicatele au cunoscut în ultimii 22 de ani reglementări mai ample decât grupările patronale. Astfel, în anul 1991 s-a adoptat prima lege care să reglementeze în mod democratic sindicatele în condițiile în care la acel moment, datorită în primul rând relațiilor economice mai puțin dezvoltate nu exista un patronat de tip privat, prima lege a sindicatelor, Legea nr. 54/1991.

În ceea ce priveşte patronatele, dacă imediat după adoptarea primei legi a contractelor colective de muncă, respectiv Legea nr. 13/1991, partener social la negociere pentru sindicate şi ca reprezentant al patronului era Camera de Comerț şi Industrie a României, ulterior s-a adoptat prin intermediul unei hotărâri de Guvern o reglementare proprie pentru patronate, respectiv HG nr. 503/1991. La acel moment dacă reglementarea referitoare la sindicate era relativ în concordanță cu Convențiile OIM şi chiar cu unele acte ale Comunității Europene privind libertatea sindicală, de cealaltă parte primele grupări patronale au fost la nivelul societăților comerciale cu capital de stat şi a regiilor autonome. Aşa se explică de ce pentru patronatul din România au fost necesari 15 ani pentru a interveni o reglementare specifică proprie, respectiv în 2006 a fost adoptată Legea nr. 356 privind patronatele, iar în fapt nici la acest moment organismele patronale nu au o entitate şi o funcționare corespunzătoare poziției pe care o promovează.

În cazul sindicatelor, după adoptarea Codului muncii în anul 2003 s-a adoptat şi o nouă lege a sindicatelor, intitulată Legea nr. 54/2003, reglementare foarte apropiată din punct de vedere al principiilor pe care le impunea cu cea adoptată în 1991. Principiile care au funcționat în ceea ce priveşte sindicatul au avut în vedere o libertate totală de afiliere sau asociere şi posibilitatea de a interveni în negociere cu partenerul social, patron numai pentru grupările sindicatele reprezentative, în condițiile în care însă reprezentativitatea se obținea extrem de uşor. Concret, un sindicat la nivel de unitate era reprezentativ dacă fie avea ca membrii cel puțin 1/3 din numărul total al salariaților din acea unitate, fie era afiliat la o grupare sindicală superioară, reprezentativă. Datorită reprezentativității prin afiliere se ajungea la situații paradoxale când într-o unitate care presupunea un colectiv de 100 de salariați să existe 5 sindicate reprezentative chiar dacă acestea aveau 15 – 20 de membri, deoarece erau afiliate la organisme superioare reprezentative. O astfel de abordare nu a permis niciodată un echilibru real de forțe la negociere deoarece, în special la nivelul acelor unități în care existau interese sindicale mari, practic patronul nu negocia cu proprii salariați şi pentru interesele propriilor salariați, ci cu reprezentanții marilor grupări sindicale şi în favoarea intereselor acestora.

122

La acest moment există o reglementare unitară, care dezvoltă atât aspectele ce țin de partenerii sociali, sindicate şi patronate, de instituțiile specifice dialogului social. De asemenea reglementează contractul colectiv de muncă şi conflictele de muncă, din acest punct de vedere fiind o reglementare ce cuprinde atât norme de drept substanțial, cât şi de drept procesual, este vorba de Legea nr. 62/2011 intrată în vigoare la 13 mai 2011 cunoscută şi sub denumirea de Codul de dialog social.

În chiar primul articol al legii există un set de definiții legale, esențial fiind nu numai faptul că legiuitorul defineşte concepte tradiționale în acest domeniu, dar şi faptul că pentru prima dată terminologia folosită este foarte exactă (de exemplu, există conceptul de organizaţie sindicală, echivalent cu conceptul de sindicat lato sensu, ceea ce ar cuprinde grupările sindicale la toate nivelurile de organizare, dar şi conceptul de sindicat stricto sensu, ca grupare constituită şi funcţională numai la nivelul unei unităţi ca rezultat al asocierii salariaţilor din acea unitate).

O astfel de distincție este esențială în condițiile în care, în special la nivelul marilor angajatori partenerul social al acestora era reprezentat până la intrarea în vigoare a Legii nr. 62/2011 de federații sindicale şi nu de sindicate. Existau sindicate la nivel de regulă local, la nivelul unor sucursale din țară, conducerea acestora fiind însă centralizată la nivelul federațiilor sindicale. Or, conform legii o federație sindicală se poate constitui prin asocierea mai multor sindicate persoane juridice. Membrii unei federații sindicale nu pot fi salariații ci grupările din care aceştia fac parte, adică sindicatele din care aceştia fac parte. În consecință, o federație sindicală nu poate fi partener de dialog direct pentru un angajator ci numai pentru o grupare patronală.

Înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 62/2011 au existat hotărâri judecătoreşti prin care s-a acordat reprezentativitate la nivel de unitate pentru anumite federații sindicale, de exemplu Federația Sindicatelor Independente din BCR, Federația Sindicatelor EON şi GDF, Federația Sindicatelor Romtelecom etc.

La acest moment conform art. 51 alin. (1) pct. C din Legea nr. 62/2011 o grupare sindicală este reprezentativă la nivel de unitate numai dacă:

a) are statut legal de sindicat;

b) are ca membrii cel puțin jumătate plus unul din numărul total de salariați din unitatea respectivă.

Or, pentru ca o grupare să aibă statut de sindicat, ea trebuie să răspundă conceptului definit în art. 1 din Legea nr. 62/2011 şi trebuie să se constituie ca atare în condițiile Legii nr. 62/2011, respectiv prin asocierea unui număr de minimum 15 salariați dintr-o unitate. Pentru a obține personalitate juridică, salariații care îşi manifestă interesul pentru asociere vor solicita constatarea îndeplinirii condițiilor legale pe cale judecătorească, condițiile

123

privind legalitatea constituirii rezultă din statutul propriu de funcționare, legea stabilind elemente obligatorii pe care acesta trebuie să le îndeplinească: atribute de identificare, patrimoniu, condiții de asociere cu alte grupări sindicale sau de aderare la o altă grupare sindicală; modalitate de încetare a personalității juridice etc.

De asemenea, se prezintă în instanță lista cu membrii fondatori, deoarece conform legii nu pot face parte dintre membrii fondatori persoanele cu funcții de conducere în unitate. Totodată, în baza listei fondatorilor, se analizează condiția numărului minim de asociați la constituire. În sfârşit se depune în instanță lista cu primele organe de conducere ale sindicatului respectiv. Competența aparține judecătoriei din raza teritorială a sediului declarat prin statut a acelui sindicat. Instanța judecă în procedură grațioasă verificând îndeplinirea condițiilor impuse de lege. În măsura în care se constată că aceste condiții sunt îndeplinite, constată legalitatea actelor constitutive ale grupării, acordă personalitate juridică sindicatului astfel constituit şi dispune înregistrarea într-un registru special aflat la grefa judecătoriei.

Deşi o astfel de cauză presupune o procedură grațioasă, lipsită de contradictorialitatea părților, nimic nu împiedică ca o parte interesată în cauză să poată interveni, de regulă printr-o intervenție principală, o intervenție în interes propriu. Hotărârea dată de judecătorie în primă instanță este supusă numai recursului într-un termen de 15 zile de la comunicare. Se înscrie în registrul special acesta fiind şi momentul obținerii efective a personalității juridice hotărârea rămasă definitivă şi irevocabilă. Chiar dacă acordarea personalității juridice pentru un sindicat presupune o procedură necontencioasă există posibilitatea prevăzută de Codul de procedură civilă ca orice persoană interesată să poată ataca hotărârea primei instanțe în termen de 15 zile de la comunicare şi datorită lipsei contradictorialității în fond poate interveni oricând o repunere în termen.

VI. CONTRACTUL COLECTIV DE MUNCĂ

124

6.1. Definiţia contractului colectiv de muncă

Contractul colectiv de muncă reprezintă instituția centrală în cadrul relațiilor colective de muncă şi totodată elementul care defineşte partea contractuală a dreptului muncii, separând-o în mod clar de orice posibilă înglobare în dreptul civil.

Contractul colectiv de muncă reprezintă o convenție care se încheie între salariați şi patroni, organizați la diferite niveluri şi prin care se stabilesc drepturi şi obligații privind raporturile de muncă.

La acest moment există o definiție legală a conceptului de contract colectiv de muncă, aceasta regăsindu-se în chiar art. 1 a Legii nr. 62/2011. De altfel, toată reglementarea referitoare la contract colectiv de muncă se regăseşte astăzi în cuprinsul Legii nr. 62/2011, acestui subiect fiindu-i alocat un capitol aparte. În ceea ce priveşte definiția legală, actuala definiție în raport cu cea existentă anterior, care se regăsea în Legea nr. 130/1996, se remarcă printr-o mai mare flexibilitate, în sensul că nu mai stabileşte în mod concret anumite categorii de reglementări ce ar trebui să se regăsească într-un contract colectiv (de exemplu, salarizare, timp de muncă şi de odihnă, condiții de muncă), ci face o referire generică la orice prevedere pe care părțile ar avea interesul să o negocieze.

Ca efect al acestei modificări în ce priveşte definirea legală a conceptului, partenerii sociali (adică reprezentanții părților contractului colectiv de muncă) nu mai pot impune unul altuia ce anume să negocieze la momentul încheierii unui contract colectiv. De exemplu: se doreşte încheierea unui contract la nivelul unui sector de activitate. În cuprinsul contractului însă nu se doreşte să se negocieze aspecte legate de salarizare, ci numai cele legate de timpul de muncă şi timpul de odihnă şi reglementări referitoare la constituirea unor grupări bipartite, care să coordoneze activități de pregătire profesională în domeniul industriei alimentare. Sub Legea nr. 130/1996 o astfel de soluție nu era posibilă, deoarece conform definiției legale contract colectiv de muncă presupunea obligatoriu în conținut salarizare, timp de muncă şi de odihnă, etc. O astfel de flexibilizare a conceptului este foarte bine venită în cadrul dialogului social.

6.2. Natura juridică a contractului colectiv de muncă

Specific contractului colectiv de muncă este faptul că acesta reprezintă expres pentru dreptul muncii şi izvor de drept. În consecință, are valoare normativă. Regulile pe care le negociază partenerii sociali produc efecte ca o normă juridică, pentru că ele sunt generale, impersonale şi obligatorii.

Spre deosebire de reglementările anterioare, adică Legea nr. 13/1991 – prima Lege a contractului colectiv de muncă, şi apoi, Legea nr. 130/1996, republicată în 1998, - cea de-a

125

două Lege a contractului colectiv de muncă, legiuitorul din 2011 a redus caracterul normativ al contract colectiv de muncă, subliniind însă mai pregnant caracterul convențional al contractului. Contractul colectiv de muncă fiind în esența lui un contract, acord de voință între două părți prin care se urmăreşte producerea unor efecte juridice în cadrul raporturilor de muncă, are în esența sa, caracter convențional. Până la acest moment toată doctrina a fost unanim de acord că un contract colectiv de muncă are o natură juridică cu totul specială, unii autori numind această natură juridică, sui – generis, definind clar ca natură juridică duală, mixtă, această natură juridică formată din caracterul normativ pe de o parte şi cel convențional de cealaltă parte.

Toată lumea a fost de acord că un contract colectiv de muncă cuprinde norme negociate, pentru că asupra aspectelor cu privire la care partenerii sociali conveneau într-un anumit fel, intervenea forța normativă , deoarece orice contract colectiv de muncă presupunea clauze generale, impersonale şi obligatorii.

Această soluție, era determinată, pe de o parte, de principiul unicității contract colectiv de muncă , iar pe de altă parte era astfel determinată, datorită existenței unor reguli speciale în ce priveşte aplicabilitatea contract colectiv de muncă .

În ce priveşte unicitatea contractului colectiv de muncă, aceasta presupunea ca la fiecare nivel, să existe şi să funcționeze un singur contract colectiv de muncă. De principiu, această soluție funcționează şi astăzi, pentru că atât la nivel de unitate cât şi la nivelul unui grup de unități sau la nivel de sector, poate exista numai un singur contract colectiv de muncă.

6.3. Aplicabilitatea contractului colectiv de muncă

În ce priveşte cel de-al doilea principiu, rezultat din aplicabilitatea contractului colectiv de muncă, acesta îşi găsea rădăcina în dispozițiile art. 11 din Legea nr. 130/1996, republicată. Legea nr. 130/1996, republicată, stabilea patru niveluri pentru încheierea unui contract colectiv de muncă, adică:

- Nivel de unitate;- Nivel de grup de unități- Nivel de ramură- Nivel național.Din aceste patru niveluri, în două situații se putea vorbi despre o aplicabilitate generală şi absolută a contractului colectiv de muncă.

Astfel, contractul colectiv de muncă încheiat la nivelul unității se aplică tuturor salariaților din unitatea respectivă, indiferent de momentul angajării acestora şi indiferent de apartenența sau nonapartenența la o grupare sindicală. La fel, contractul colectiv de muncă

126

la nivel național se aplica tuturor salariaților din România, astfel încât practic, contractul colectiv la nivel național dubla legea, atâta vreme cât avea o aplicabilitate generală. De fapt această dublare inexplicabilă a reglementărilor legale a reprezentat unul din rațiunile fundamentale ce au condus la eliminarea nivelului național, ca nivel de încheiere a unui contract colectiv, începând cu 13 mai 2011.

Deci în cazul contractului la nivel de unitate şi a contractului la nivel național legea anterioară impunea aplicabilitatea pentru toată lumea.

În cazul contractului la nivel de grup de unități şi la nivel de ramură, reglementarea cuprinsă în art. 11 din Legea nr. 130/1996, republicată, era mai nuanțată ca urmare a reglementărilor ce se regăseau în art. 13 din aceiaşi lege. Conform art. 13, se aplica un contract colectiv de muncă la nivelul întregii ramuri de activitate sau la nivelul grupului de unități dar, aplicabilitatea efectivă pentru toți salariații din unitățile din ramură sau din grup presupunea o etapă intermediară a negocierii ramurii sau grupului.

Concret, art. 13 din Legea nr. 130/1996, republicată stabilea că, contractul colectiv de muncă la nivel de ramură sau grup de unități se aplică salariaților din unitățile ce se regăseau în Lista anexă la acel contract colectiv de muncă , conținutul acestei liste anexe urmând a fi negociat între partenerii sociali de la acel nivel. Astfel de exemplu, asociațiile patronale împreună cu federațiile sindicale erau singurele în măsură, în baza liberei lor voințe, să determine unitățile pe care le considerau într-o anumită ramură de activitate. În consecință, chiar şi cu nuanțele impuse de intervenția art. 13 din Legea nr. 130/1996, legea anterioară nu permitea aplicabilitatea contractului numai între părți, ci practic, extindea această aplicabilitate, în baza voinței discreționare a participanților la negociere, şi la nivelul unei unități care nu era nicicum reprezentată în negociere, astfel caracterul normativ al contractului colectiv de muncă acoperind şi ştirbind libertatea contractuală specifică unui contract.

În teoria dreptului, contractele colective de muncă în general, erau considerate excepție de la principiul relativității efectelor contractelor sinalagmatice. Specific Legii nr. 62/2011 este faptul că peste nivelul unității suverană este exclusiv voința părților. Astfel, la nivel de unitate, contractul colectiv de muncă astfel încheiat continuă să reprezinte o excepție de la principiul relativității efectelor contractului sinalagmatic, pentru că şi acum odată încheiat contractul se aplică tuturor angajaților dintr-o unitate, chiar şi acelora care nu erau încadrați în acea unitate la momentul încheierii contractului. În consecință, la nivel de unitate contract colectiv de muncă îşi menține natura juridică a unui act dual, în egală măsură normativ şi convențional, dispozițiile sale fiind practic norme negociate.

La nivel de grup de unități, nu apar modificări majore față de reglementarea anterioară, pentru că numai membrii grupului hotărăsc din cine este format acel grup. În consecință, un astfel de contract colectiv de muncă se aplică salariaților din unitățile membre ale grupului, un asemenea grup fiind posibil a rezulta fie pe cale juridică, fie ca o grupare ad-hoc. Când se

127

constituie pe cale juridică, practic se constituie o asociație patronală în condițiile legii (a Legii nr. 62/2011) ca persoană juridică menită să apere şi să promoveze interesele patronilor din acea grupare. O astfel de grupare poate negocia cu reprezentanții salariaților din acele unități, sau cu sindicatele reprezentative din acele unități, grupate sau nu într-o asociație sindicală superioară. Oricum, nu se poate ca un astfel de contract să se aplice salariaților dintr-o unitate care nu şi-a manifestat expres voința de apartenență la acel grup. Chiar dacă nu la fel de bine nuanțată în cuprinsul legii, această practică a funcționat şi anterior intrării în vigoare a Legii nr. 62/2011, existând soluții de jurisprudență prin care instanțele au considerat că principiul libertății contractuale şi reglementările fostului art. 969 C. civ. sunt suverane, nefiind admisibil să constitui un grup de unități împotriva sau peste voința propriilor membrii.

În consecință, dacă la nivelul unei unități nu se manifesta expres voința ca acea unitate să facă parte din grupul respectiv, contract colectiv de muncă de la nivelul grupului nu era aplicabil salariaților din acea unitate.

Dacă până la acest nivel situația este apropiată de cea existentă în reglementarea anterioară, pentru nivelurile următoare, Legea nr. 62/2011 rupe definitiv tradiția aplicabilității generale a contractului colectiv.

Legea actuală nu mai recunoaşte nici instituția contractului colectiv de muncă încheiat la nivelul ramurii de activitate şi nici instituția contractului colectiv de muncă la nivel național. În locul contract colectiv de muncă încheiat la nivel de ramură legea actuală recunoaşte contractul încheiat la nivel de sector. Dacă ramurile anterioare erau determinate prin contract colectiv de muncă la nivel național fiind posibil a se încheia un contract colectiv numai la nivelul acelor ramuri acolo definite, sectoarele reglementate în Legea nr. 62/2011 se stabilesc expres prin lege, la acest moment ele fiind determinate printr-o Hotărâre de Guvern adoptată la 29 decembrie 2011 (HG nr. /2011). Apartenența unei unități la sector nu mai este negociabilă ci o unitate, în funcție de propria ei voință, poate sau nu să negocieze un contract colectiv de muncă la acest nivel sau după caz, să i se aplice un astfel de contract, numai în măsura în care face parte conform legii din acel sector, adică obiectul principal de activitate, conform Codului CAEN aparține sectorului respectiv, în HG fiind dezvoltat în acest sens conținutul fiecărui sector.

De asemenea, un contract încheiat la nivel de sector la acest moment nu-şi poate produce efectele decât, de principiu, numai față de salariații din acele unități care şi-au manifestat expres voința prin acordarea unui mandat în acest sens pentru încheierea acelui contract colectiv de muncă. De altfel, atunci când se înregistrează un contract colectiv de muncă la nivel superior unității, înregistrarea pentru acest nivel fiind asigurată direct de Ministerul Muncii, unul din documentele obligatorii pentru înregistrare este împuternicirea acordată negociatorilor de către unitățile din gruparea patronală semnatară a contract colectiv de muncă.

128

Deci, fără acordul expres de voință un contract colectiv de muncă nu mai poate fi aplicat salariaților dintr-o unitate care nu a înțeles să negocieze un astfel de contract.

Exemplu: Diferenţa este majoră faţă de reglementarea anterioară. Astfel, dacă până la intrarea în vigoare a Legii nr. 62/2011 într-o ramură de activitate grupările reprezentative de la nivelul ramurii (care reprezentau 10% din numărul total al salariaţilor din ramură – condiţie cerută pentru reprezentativitatea asociaţiilor patronale, respectiv 7% din salariaţii ramurii – erau membrii în sindicatele afiliate la acea Federaţie sindicală.

În ceea ce priveşte aplicabilitatea şi încheierea contractelor colective la nivel de sector, tocmai pentru a asigura, pe de o parte, caracterul convențional al contractului, iar pe de altă parte pentru a conferi o anumită forță contractului la un anumit nivel, legea stabileşte că în cazul în care contract colectiv de muncă negociat la nivel de sector nu cuprinde mai mult de jumătate din numărul total de salariați din sectorul respectiv, luându-se în calcul numărul de salariați de la toate unitățile care şi-au dat consimțământul pentru negocierea acelui contract, atunci contractul se va considera încheiat la nivel de grup de unități. Numai în măsura în care numărul total de salariați depăşeşte jumătate din numărul salariaților din sector conform datelor transmise de Institutul Național de Statistică, Ministrul Muncii va înregistra acel contract ca fiind un contract la nivelul sectorului.

În plus, şi pe cale de excepție numai contractul încheiat la nivelul sectorului permite intervenția instituției extinderii. Concret, în mod excepțional la solicitarea oricăreia dintre părți un contract colectiv de muncă încheiat la nivelul sectorului, deci cuprinde voința a jumătate plus unul din numărul total de salariați din sectorul respectiv, poate fi extins la toate unităților din acel sector, fiind aplicabil tuturor salariaților din acel sector în baza unui Ordin al Ministrului Muncii.

Această soluție de excepție se explică prin faptul că întreaga construcție a reglementărilor referitoare la contract colectiv de muncă astfel cum acestea apar în Legea nr. 62/2011, au la bază voința majorității.

În practică, va fi destul de dificil de încheiat contract colectiv de muncă la nivelul sectorului, fiind greu de întrunit voința Patronilor în care să lucreze mai mult de jumătate din salariații sectorului. Numai într-o astfel de situație excepțională şi numai în baza unui act normativ (Ordin al ministrului) efectele unui contract colectiv de muncă încheiat la nivelul sectorului între anumite părți poate dobândi aplicabilitate generală, obligatorie şi impersonală.

Pentru aceste considerente la nivel de grup de unități şi la nivel de sector, caracterul normativ al contractului colectiv de muncă este extrem de diluat în favoarea caracterului convențional, funcționând principiul libertății contractuale. Numai în mod indirect mai funcționează caracterul normativ la nivel de sector şi la nivel de grup de unități, fiind determinat practic de caracterul normativ de la nivel de unitate, pentru că o unitate odată inclusă în grupul de unități care încheie contract la acest nivel, sau în gruparea patronală

129

care încheie contractul la nivel de sector va determina aplicabilitatea contractului colectiv de la nivelul corespunzător pentru toți salariații din unitatea respectivă, indiferent de momentul angajării acestora şi de apartenența sau nonapartenența acestora la o grupare sindicală. Deci un contract colectiv de muncă la nivel de sector, de exemplu, se aplică tuturor salariaților.

În ce priveşte publicitatea contractului colectiv de muncă, de principiu contractul colectiv de muncă se comunică prin grija angajatorului, acesta fiind cel care trebuie să informeze toți salariații cu privire la clauzele contractului. Legea nu stabileşte exact cui incumbă obligația informării, dar această obligație se stabileşte prin contractul colectiv de muncă de cele mai multe ori fiind reținută în sarcina angajatorului.

Contractul colectiv de muncă la nivel de sector presupune o publicitate specială prin intermediul Monitorului Oficial Partea a V-a. Contractul colectiv de muncă însă nu intră în vigoare la momentul publicării în Monitorul Oficial, ci la momentul înregistrării la Ministerul Muncii. De altfel, contractul colectiv de muncă la nivel de sector intervine destul de greu conform legislației actuale. Astfel legea stabileşte că un contract colectiv se poate încheia la nivel de unitate, la nivel de grup de unităţi și la nivel de sector.

6.4. Părţile contractului colectiv de muncă

Contractul colectiv de muncă se încheie întotdeauna între două părți, una dintre aceste părți fiind „salariații”, cealaltă parte, după caz, patronul sau „patronii”. Deci practic, contractul colectiv de muncă reprezintă o convenţie între salariaţi și patron.

În vederea negocierii şi încheierii unui contract colectiv de muncă nu intervin în mod direct nici salariații, şi nici patronii, ambele subiecte de drept având practic în cadrul unei negocieri colective un caracter cu totul abstract. Întotdeauna părțile unui contract colectiv de muncă vor fi reprezentate, legea stabilind în funcție de nivelul de încheiere a contractului colectiv de muncă care este „mandatarul legal” pentru fiecare parte.

În cazul salariaților, ca regulă generală, aceştia vor fi reprezentați la negocierea şi încheierea contractului colectiv de muncă de instituția specializată în reprezentarea intereselor salariaților, respectiv sindicatul.

Conform legii, sindicatul se constituie şi funcționează pentru apărarea şi promovarea intereselor membrilor săi. Pornind de la însuşi scopul pentru care un sindicat există, legiuitorul a considerat că cel mai bun reprezentant al salariaților trebuie să fie însuşi sindicatul. Spre deosebire de reglementările anterioare, specific Legii nr. 62/2011 în materia negocierii este faptul că accentuează intervenția şi decizia într-o negociere colectivă pentru cei ce reprezintă majoritatea. Astfel conform art. 134 din Legea nr. 62/2011 la cele trei

130

niveluri la care se poate încheia contract colectiv, reprezentarea salariaților poate fi asigurată de către sindicatul reprezentativ. Reprezentativitatea cunoaşte cel puțin la nivel de unitate o nouă formă de manifestare criteriile avute în vedere de art. 51 alin. (1) pct. C garantând că la nivel de unitate cei ce decid pentru toți salariații din unitate nu pot fi alții decât aceia care reprezintă voința a cel puțin jumătate plus unul din numărul total de salariați.

Practic, pentru ca un sindicat să fie reprezentativ la nivel de unitate, art. 51 alin. (1) pct. C impune îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii:

să existe constituit în mod legal un sindicat la nivel de unitate;

sindicatul astfel constituit să reprezinte cel puțin jumătate plus unul din numărul total al salariaților din unitatea respectivă.

De asemenea, conform art. 51 alin. (2) din Legea nr. 62/2011, odată îndeplinite criteriile de reprezentativitate acestea sunt supuse unui control jurisdicțional. Constatarea reprezentativității fiind de competența instanței judecătoreşti care a înființat sindicat respectiv. Față de noile reglementări ale legii, raportat la cele existente şi în special la situația de fapt intervenită în perioada de tranziție, practica socială şi jurisdicțională s-a confruntat cu o serie de probleme.

Astfel, în primul rând s-a pus problema participării la negociere a unor organisme sindicale a căror reprezentativitate a fost recunoscută sub imperiul vechii legi (Legea nr. 130/1996, abrogată expres la 13 mai 2011 odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 62/2011, a se vedea art. 224 din Legea nr. 62/2011 care a abrogat expres Legea nr. 130/1996). De principiu, s-a invocat aplicabilitatea legii în timp considerându-se că atâta vreme cât la momentul constatării reprezentativității unui sindicat printr-o hotărâre judecătorească erau îndeplinite cerințele legii, printr-o lege nouă nu se poate încălca acea hotărâre judecătorească. Spunem noi, dincolo de cele afirmate de doctrină în acest domeniu dar şi de încercarea de înlăturare a unor reglementări din Legea nr. 62/2011 pe considerentul că aceasta ar încălca principiul constituțional al aplicabilității legii în timp, s-ar putea pune problema chiar şi a unui „amestec” între puteri în state.

Astfel, puterea judecătorească ce a hotărât reprezentativitatea unui sindicat în baza legii în vigoare la momentul la care i s-a solicitat constatarea reprezentativității este înfrântă de puterea legiuitoare care prin legea nou adoptată statuează o nouă ipoteză de natură să înlăture cele hotărâte de către instanțele judecătoreşti. Pentru ca măcar aparent această stare de lucruri care vizează încălcarea principiului separației puterilor în stat să fie acoperită, legiuitorul român a conceput un text de tipul celui ce se regăseşte în cuprinsul art. 223 din Legea nr. 62/2011. Regula pe care o lansează acest text stabileşte cu titlu de principiu că ceea ce s-a decis, deci s-a constatat prin hotărâri judecătoreşti rămâne în ființă, această regulă funcționând însă numai condiționat. Astfel, hotărârile judecătoreşti prin care

131

s-a constatat că o anumită organizație sindicală este reprezentativă sunt pe deplin funcționale, ele producându-şi toate efectele juridice. Dar, legiuitorul condiționează în final reprezentativitatea dobândită în baza unei hotărâri judecătoreşti anterioare intrării în vigoare a Legii nr. 62/2011 de îndeplinirea de către acea grupare sindicală a actualelor criterii impuse de lege. Altfel spus, nimeni nu neagă reprezentativitatea dobândită sub imperiul vechii legi de către oricare din partenerii sociali, dar dacă aceştia doresc să se aşeze la masa negocierilor după data de 13 mai 2011, ei trebuie să îndeplinească criteriile expres enunțate în cazul organizațiilor sindicale de art. 51 alin. (1) din Legea nr. 62/2011, respectiv pentru grupările patronale de art. 72 alin. (1) din aceeaşi lege.

În continuare s-a pus problema dacă se impune sau nu constatarea „noii reprezentativități” printr-o hotărâre judecătorească. Altfel spus, întrebarea care se pune este: în cazul unui partener social care deține o hotărâre judecătorească anterioară intrării în vigoare a Legii nr. 62/2011 şi prin care i se constată reprezentativitatea la un anumit nivel, dacă acest partener social nu îndeplineşte şi criteriile impuse de legea actuală (după caz, art. 51 sau art. 72 din Legea nr. 62/2011) ar fi legală negocierea derulată de acesta sau la dosarul negocierii înaintat autorității competente să înregistreze contractul trebuie să existe şi o hotărâre judecătorească nouă, întemeiată pe dispozițiile art. 51 alin. (2) sau, după caz, art. 72 alin. (2) din Legea nr. 62/2011 prin care instanța competentă constată reprezentativitatea partenerului social conform legii noi.

Raportând această ipoteză la dispozițiile art. 223 din Legea nr. 62/2011 credem că singura soluție legală care s-a născut ar fi în sensul că în măsura în care există o hotărâre judecătorească prin care s-a constatat reprezentativitatea unui partener social anterior datei de 13 mai 2011 (data intrării în vigoare a Legii nr. 62/2011) în măsura în care acest partener social face dovada îndeplinirii criteriilor impuse de noua lege, o astfel de dovadă depusă la dosar care să dubleze hotărârea de reprezentativitate anterioară intrării în vigoare a legii noi este suficientă pentru a conferi acelui partener social dreptul deplin de a participa în negocierea colectivă, chiar şi în temeiul legii noi.

Orice altă interpretare ar fi de natură de a lăsa practic fără substanță dispoziția cuprinsă în art. 223 din Codul muncii. O a doua problemă care a apărut în practică este legată de îndeplinirea efectivă a criteriilor de reprezentativitate impuse de lege. În practica socială şi jurisprudențială anterioară în multe cazuri instanțele (considerăm noi greşit şi în raport cu dispozițiile vechii legi) au constatat că la nivel de unitate sunt reprezentative organisme sindicale superioare față de sindicat, de cele mai multe ori federații sindicale. Or, sindicatul a reprezentat întotdeauna o grupare asociativă formată de regulă din mai mulți salariați, dar întotdeauna din mai multe persoane fizice, în timp ce grupările asociative sindicale superioare sindicatului de la nivelul de bază apar ca rezultat al asocierii mai multor persoane juridice, de regulă sindicate de bază.

132

Odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 62/2011 lucrurile au devenit cât se poate de clare, din acest punct de vedere, deoarece legea actuală cuprinde o serie de definiții legale între acestea cuprinzându-se şi conceptul de sindicat. Astfel, conform art. 1 lit. w) prin sindicat se înțelege „sindicat – formă de organizare voluntară a angajaţilor, în scopul apărării drepturilor şi promovării intereselor lor profesionale, economice şi sociale în relaţia cu angajatorul.” În cuprinsul art. 1 există şi o definiție a unui concept mai larg, ceea ce anterior se recunoştea sub forma conceptului de „sindicat” lato sensu. În acest fel, art. 1 lit. u) defineşte conceptul de organizație sindicală înțelegând prin acesta „orice sindicat, federație, confederație sindicală”. La fel prin federație sindicală actualmente se înțelege „Două sau mai multe sindicate constituite în cadrul aceluiaşi sector de activitate se pot asocia în vederea constituirii unei federaţii sindicale.”, respectiv prin confederație sindicală se înțelege „Două sau mai multe federaţii sindicale din sectoare de activitate diferite se pot asocia în vederea constituirii unei confederaţii sindicale.” Conform art. 42 din Legea nr. 62/2011.

Revenind la aspectele legate de reprezentativitate se poate observa de exemplu că art. 51 alin. 1 pct. C lit. a), face referire expresă la conceptul de sindicat astfel cum acesta este definit la art. 1 lit. w) din Legea nr. 62/2011. În consecință, la acest moment acele federații sindicale care beneficiază chiar şi de o hotărâre judecătorească de reprezentativitate anterioară intrării în vigoare a Legii nr. 62/2011 nu mai pot avea calitatea de parteneri de negociere la nivel de unitate atâta vreme cât legea face referire expresă la conceptul de sindicat, adică asocierea mai multor salariați.

Din păcate practica socială a creat în trecut situația federațiilor sindicale reprezentative la nivel de unitate pornind de la necesități de ordin practic. Astfel la nivelul marilor angajatori ai căror salariați erau disipați teritorial, la fiecare locație existau constituite sindicate, dar toate aceste sindicate aparțineau unei grupări centrale constituite sub formula federației, aceasta fiind cea care intervenea la nivel central în dialogul direct cu angajatorul. Din punct de vedere practic această soluție era extrem de funcțională chiar dacă, aşa cum am subliniat anterior nu se justifică din punct de vedere juridic. Față de clarificările aduse la acest moment de Legea nr. 62/2011 nu se mai poate considera că o federație sindicală ar mai putea reprezenta parteneri de negociere reprezentativ la nivel de unitate. Nu este mai puțin adevărat că, aşa cum vom arăta în continuare, grupările sindicale de tip federativ sunt îndreptățite conform actualei legi să participe la negociere, dar în baza unui mandat bine definit şi numai alături de reprezentanți ai salariaților (a se vedea cu titlu de exemplu 135 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 62/2011).

În legătură cu participarea la negociere a grupărilor reprezentative, practica şi doctrina anterioară, dar şi legea nouă scoate în evidență şi o serie de probleme mai curând de ordin procesual. Astfel, legea nouă conferă competență pentru constatarea reprezentativității instanțelor judecătoreşti care au acordat personalitate juridică acelor grupări sindicale sau, după caz, patronale.

133

Analizând reglementările anterioare se poate observa că de la momentul în care grupările sindicale şi patronale s-au constituit în baza unor legi proprii la nivel de bază competența de înființare a aparținut judecătoriei din raza teritorială a sediului noii persoane juridice astfel constituite, în timp ce pentru grupările superioare competența aparține tribunalelor corespunzătoare. Soluția găsită actualmente de legiuitor nu creează probleme reale la acest moment, din păcate însă există situații în care grupările sindicale s-au constituit anterior primelor legi speciale (de exemplu, anterior intrării în vigoare a primei Legi a sindicatelor nr. 54/1991). Astfel de grupări sindicale constituite la nivel superior nivelului unității s-au constituit în baza legii generale funcționale în perioada 90 – 91 până la intrarea în vigoare a Legii nr. 54/1991, respectiv Legea asociațiilor şi fundațiilor (la acel moment Legea nr. 21/1954) sau, după caz, actul normativ specific în ce priveşte statutul persoanelor, respectiv Decretul nr. 51/1954. Ca regulă de principiu, de exemplu o federație sindicală se constituie la nivel de tribunal. Anterior, dacă persoana juridică de tip asociativ denumită federație sindicală s-a constituit în baza legii asociațiilor şi fundațiilor competența la acordarea personalității juridice aparținea judecătoriei.

Având în vedere dispozițiile art. 51 alin. (2) din Legea nr. 62/2011 pentru obținerea reprezentativității de către o astfel de grupare este necesar să intervină hotărârea instanței judecătoreşti ce a acordat personalitatea juridică, deci în speță, tot judecătoria. Or, este greu de admis atâta vreme cât principiile Legii nr. 62/2011, ca de altfel şi a reglementărilor anterioare, respectiv Legea nr. 54/1991 şi ulterior Legea nr. 54/2003 stabilesc competența de acordare a personalității juridice pentru grupările superioare sindicatului de bază la nivel de tribunal, practic toată construcția avută în vedere de legiuitor este destrămată de o situație de fapt tributară unui vid legislativ.

De altfel, în practica jurisprudențială foarte actuală au existat situații în care s-a ajuns la un conflict negativ de competență în constatarea reprezentativității unor grupări sindicale de tip federativ, pornindu-se tocmai de la ipotezele menționate mai sus. Astfel, judecătoria considera că atâta vreme cât de principiu competența materială aparține tribunalului nu se poate pronunța în ce priveşte reprezentativitatea solicitată, declinându-şi competența în favoarea tribunalului la rândul său invocând dispoziția clară cuprinsă în art. 51 alin. (2), tribunalul şi-a declinat competența considerând că reprezentativitatea poate fi constatată numai de către instanța care a acordat personalitate juridică.

La acest moment nu avem încă o soluție dată de declinator de competență, deşi ar fi foarte interesantă argumentarea dată într-o astfel de speță. Facem şi mențiunea că din păcate au existat în practică şi soluții ce presupun un conflict pozitiv de competență existând grupări de tip federativ care şi-au obținut reprezentativitatea atât la nivel de judecătorie, cât şi la nivel de tribunal.

Din punctul nostru de vedere şi raportat strict la criteriile impuse de legea actuală, în cuprinsul art. 51 credem că trebuie avută în vedere obținerea personalității juridice şi a

134

statutului de sindicat. Or, conferirea unei grupări asociative a statutului de organizație sindicală nu se poate realiza decât în baza legii speciale, aceasta ar fi impus pentru toate grupările sindicale existente anterior intrării în vigoare a Legii nr. 54/1991 ca acestea să-şi pună de acord propriul statut şi să-şi obțină personalitatea juridică în temeiul legii specifice.

Mergând pe această linie de idei rezultă că nu ar fi putut avea competența funcțională de a acorda personalitate juridică decât judecătoriile pentru sindicatele de la nivelul unității, respectiv tribunalele pentru grupările asociative superioare.

În ceea ce priveşte competența instanțelor judecătoreşti, la constatarea reprezentativității în afara problemelor şi aşa încâlcite prezentate mai sus, intervin probleme legate şi de competența teritorială.

În acest sens în cuprinsul aceleiaşi legi (Legea nr. 62/2011) legiuitorul conferă în egală măsură competență atât pentru tribunalul municipiului Bucureşti, cât şi pentru tribunalul din raza teritorială a sediului în care se constituie gruparea sindicală respectivă. În atari condiții, având în vedere dispoziția art. 51 alin. (2) conform căreia competența aparține instanței care a acordat personalitate juridică, cum are competență teritorială de a acorda personalitate juridică pentru organizațiile sindicale atât tribunalul municipiului Bucureşti, conform art. 53, cât şi tribunalul din raza teritorială a sediului acelei grupări, în practică sesizată fiind şi instanța – Tribunalul Bucureşti, aceasta a acordat şi ea la rândul ei reprezentativitate unei grupări sindicale în condițiile în care acesteia i s-a recunoscut reprezentativitatea atât de către judecătoria care a dat prima hotărâre de acordare a personalității juridice, cât şi de către tribunalul din raza teritorială a sediului acelei organizații sindicale. Este evident că în ceea ce priveşte competența teritorială avem de a face cu o eroare vădită a legiuitorului. Este inadmisibil ca în cuprinsul aceleiaşi legi să se confere pentru acelaşi aspect o competență teritorială diferită. Totuşi, cum legea trebuie respectată şi aplicată aşa cum este, singura soluție de bun simț ar fi în sensul recunoaşterii unei competențe teritoriale alternative, în acest domeniu lăsând la aprecierea petentului instanța pe care doreşte să o sesizeze pentru dobândirea personalității juridice conform Legii nr. 62/2011. Evident că această soluție poate naşte „monştrii” pentru că, dacă petentul nu este mulțumit de soluția primei instanțe astfel sesizată, nimic nu îl împiedică să se adreseze celeilalte instanțe competente teritorial conform legii.

Mai departe, scenariul poate deveni din ce în ce mai tragic pentru că se poate ajunge chiar şi la o cale extraordinară de atac pentru hotărâri judecătoreşti contrarii, respectiv s-ar putea pune problema chiar a revizuirii hotărârii inițiale raportat la soluția dată la cea de a doua cerere.

Nu este mai puțin adevărat că procedura de acordare a reprezentativității a continuat să rămână şi în cuprinsul legii noi o procedură grațioasă, necontencioasă aceasta ar presupune că hotărârile date se limitează nu la a constata o situație de fapt incidentă exclusiv la momentul în care a fost pronunțată. În consecință este perfect posibil ca la un moment dat

135

să se constate că un partener social există, are personalitate juridică sau, după caz este reprezentativ, iar ulterior să se constate cu privire la aceeaşi persoană că nu mai există sau nu mai este reprezentativă. De altfel în special cu privire la constatarea reprezentativității problema caracterului grațios al cererii a reprezentat anterior intrării în vigoare a Legii nr. 62/2011 o altă problemă reală dezbătută, de data aceasta în special de către practica de specialitate.

6.5. Durata contractului colectiv de muncă

Contractele colective de muncă sunt întotdeauna contracte pe durată determinată, în acest sens sunt prevederile art. 141 din Legea nr. 62/2011, care stabilesc în mod expres atât durata minimă a unui contract colectiv de muncă respectiv 12 luni, cat si durata maxima 24 de luni.

Alineatul 2 al articolului menționat anterior stabileşte posibilitatea de prelungire a duratei de aplicabilitate a contractului colectiv de muncă peste perioada pentru care a fost încheiat, precizând că o astfel de prelungire se poate realiza în condițiile stabilite de prezenta lege, si anume o singura data si pentru cel mult 12 luni.

Înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 62/2011 în practica socială s-a încercat încheierea unor contracte colective perpetue, astfel de contracte aveau precizată numai o durată minimă stabilindu-se că dacă părțile nu convin la încheierea unui alt contract se va prelungi contractul inițial. Dincolo de faptul că această practică încalcă principiul libertății contractuale, ca de altfel şi principiul negocierii, impunând în permanență existența unui contract inițial peste voința uneia dintre părți care ar dori schimbarea, soluția ducea şi la încălcarea dispozițiilor art. 23 alin. (1) din Legea nr. 130/1996 deoarece permite prelungirea la infinit a unui contract. În condițiile actualei reglementări astfel de practici nu mai sunt posibile având în vedere faptul că în lege se stipulează în mod clar că un contract colectiv de muncă nu poate fi încheiat pe o perioadă mai mică de 12 luni şi mai mare de 24 de luni, acesta putând fi prelungit o singură dată pentru cel mult 12 luni.

Contractul colectiv de muncă se poate modifica pe parcursul existenței acestuia prin act adiţional, actul adițional fiind supus negocierii în aceleaşi condiții ca şi în cazul încheierii contractului colectiv şi fiind supus aceloraşi proceduri de înregistrare. Spre deosebire de legislația anterioară, nu mai există obligativitatea intervenției unui act adițional pe parcursul existenței unui contract colectiv de muncă multianual atâta vreme cât principiul negocierii anuale obligatorii a fost înlăturat. Dacă însă prin contractul colectiv de muncă părțile îşi asumă de comun acord obligația negocierii cu privire la anumite aspecte, la un anumit interval de timp această obligație este perfect funcțională nerespectarea obligației conducând la răspunderea contractuală a celui ce nu şi-a executat obligația. şi într-o astfel de situație acțiunea în instanță nu poate avea ca obiect decât obligația de a face respectiv

136

obligarea celui vinovat la negociere. Cum în conformitate cu legea inițiativa negocierii aparține angajatorului angajatorul va fi ținut şi la obligația de a face, adică a negocia. Aceasta nu înseamnă însă că angajatorul are obligația de a încheia un contractul colectiv de muncă sau după caz un act adițional la contract. În ceea ce priveşte finalizarea negocierii prin contract sau act adițional la contract obligația părților se menține la obligație de diligență şi nu de rezultat.

Înlăturarea obligației anuale de negociere are în vedere faptul că prin legea nouă s-a prevăzut nu numai durata minimă pentru care se încheie contractul colectiv de muncă, respectiv 12 luni ci şi durata maximă pentru existența unui contract, respectiv 2 ani. În mod excepțional admițându-se posibilitatea prelungirii contractului peste 2 ani cu încă maximum 12 luni. În consecință oricum negocierea trebuie să se întâmple cel puțin o dată la 2 ani deoarece o eventuală prelungire este posibilă numai prin act adițional.

6.6. Suspendarea contractului colectiv de muncă

În ce priveşte suspendarea contractului colectiv de muncă este posibilă pe cale convențională atunci când părțile convin în acest sens sau în cazul în care pentru motive obiective se consideră că acel contractul colectiv de muncă nu poate fi funcțional o perioadă temporară de timp. Ca exemplu pentru a doua ipoteză este dat cazul grevei, când activitatea în unitate nu se mai poate continua numai cu salariații nongrevişti. Soluția nu este însă întrutotul corectă deoarece dacă s-ar suspenda contractul colectiv aceasta ar presupune suspendarea tuturor drepturilor salariaților şi corelativ a obligațiilor angajatorului, ceea ce din punct de vedere al efectelor ar fi foarte apropiat de instituția look out-ului.

Lookout-ul înseamnă blocarea angajatorului ca răspuns al acestuia în cazul declanşării grevei de către salariați. în cazul în care salariații încetează voluntar şi temporar activitatea pentru realizarea revendicărilor lor, lookout-ul presupune că angajatorul la rândul lui închide temporar activitatea. Or, în Europa majoritatea legislațiilor inclusiv legislația română nu au legiferat lookout existând discuții în sensul că un astfel de răspuns al angajatorului ar reprezenta un fapt ilicit pentru că încalcă un drept fundamental recunoscut de Carta Socială Europeană cetățeanului salariat.

VII. Negocierile colective

7.1. Iniţiativa declanşării negocierii

Codul muncii stabileşte cu titlu de principiu completarea reglementărilor generale, prin legea specială, lege specială care actualmente este Legea nr. 62/2011.

137

În cuprinsul acestui comentariu considerăm că sunt necesare lămuriri cu privire la procedura de negociere, care este cea prevăzută la art. 127 şi următoarele din Legea nr. 62/2011. Astfel, iniţiativa negocierii aparţine, ca regulă generală, angajatorului sau organizaţiei patronale. Conform legii române, angajatorul este cel obligat să deschidă negocierea. Totuşi, nedeclararea negocierii de către angajator nu este de natură a bloca definitiv derularea unei negocierii colective în cadrul unității sau la un anumit nivel. Un astfel de demers poate fi realizat şi de către celălalt partener social, respectiv de către sindicat, în măsura în care angajatorul nu-şi îndeplineşte obligația.

Conform Legii nr. 62/2011, dacă angajatorul nu-şi execută obligația de a negocia este liber sindicatul reprezentativ să determine declanşarea procedurii negocierii. Odată sesizat angajatorul cu o astfel de cerință din partea sindicatului reprezentativ, acesta este obligat să-i dea curs, legea stipulând în mod expres că în termen de 5 zile angajatorul are obligația sa convoace toate partile indreptatite in vederea negocierii contractului colectiv de munca. Dispoziția legală este discutabilă şi uneori ambiguă. Astfel, față de solicitarea expresă a sindicatului, în sensul declanşării procedurii de negociere colectivă, angajatorul este obligat să purceadă la preparativele necesare declanşării efectiv a şedinței de negociere.

7.2. Prima şedinţă de negociere

Legea română nu reglementează o procedură specifică de negociere, ci impune anumite reguli care ar trebui avute în vedere la prima negociere. Astfel, analizând dispozițiile art. 129 alin. (5) din Legea nr. 62/2011 ar rezulta că o negociere colectivă se derulează pe o anumită perioadă, respectiv pe un termen de 60 de zile. Cu privire la natura juridică a acestui termen urmează să revenim în continuare, ceea ce ne interesează acum este să observăm că negocierea colectivă trebuie să fie privită ca un proces ce se derulează în timp.

Legiuitorul român stabileşte ce se întâmplă la prima ședinţă de negociere, în acest sens art. 130 din Legea nr. 62/2011 stabilind că la prima şedință de negociere se hotărăsc informațiile publice şi cu caracter confidențial pe care angajatorul le va pune la dispoziția reprezentanților angajaților sau a delegaților sindicali, conform legii, precum şi data până la care urmează a se îndeplini aceasta obligație. Tot la prima şedință de negociere părțile vor consemna componența nominală a echipelor de negociere pentru fiecare parte, în baza unor împuterniciri scrise, se vor nominaliza persoanele mandatate să semneze contractul colectiv de muncă, se va stabili durata maximă a negocierilor convenită de părți, fără însă a depăşi termenul maxim de 60 de zile, locul şi calendarul reuniunilor, dovada reprezentativității părților participante la negocieri precum şi dovada convocării tuturor părților îndreptățite să participe la negociere.

La prima şedință de negociere, părțile stabilesc regulile pe care urmează să le respecte în decursul procesului de negociere derulat pe o perioadă, de regulă, de maximum 60 de zile.

138

7.3. Regulamentul de negociere

Practica socială a condus, în special la nivelul negocierilor mari, fie în cadrul unor companii puternice, unor platforme industriale, fie în cadrul negocierilor la niveluri superioare, la necesitatea concretizării procedurii de derulare a negocierii colective într-un regulament de negociere agreat de ambele părți, prin care se stabileşte exact cum vor funcționa şedințele de negociere. Astfel de regulamente, de regulă, stabilesc proceduri de lucru pentru secretariatul comisiei de negociere, funcție de o deosebită importanță pentru că prin aceasta urmează să treacă toate actele, înscrisurile, documentele supuse atenției partenerilor sociali sau agreate de partenerii sociali.

De asemenea, în cuprinsul unui astfel de document se precizează reguli cu privire la modul de întocmire a procesului-verbal, a forței pe care acesta o poartă cu privire la aspectele agreate de părți, se pot stabili reguli cu privire la conducerea şedinței de lucru, inclusiv la modul concret în care urmează să se lucreze. Astfel, de exemplu, în contractele colective de muncă ce presupun o dezvoltare anterioară suficientă pentru a acoperi direcții generale de derulare a raporturilor de muncă în unitatea respectivă, chiar şi atunci când se pune problema încheierii unui nou contract, părțile pot conveni ca baza de lucru să fie prezentată de vechiul contract, urmând ca fiecare dintre partenerii sociali să aducă propuneri concrete de modificare şi completare a vechiului contract. În regulament se poate preciza acest aspect, precum şi momentul în care partenerii sociali vor face schimbul de materiale în vederea modificării şi completării textelor existente. Evident că într-o astfel de situație nimic nu ar împiedica ca părțile să convină prelungirea contractului existent printr-un act adiţional, actul adițional urmând să cuprindă şi modificări şi completări la contractul prelungit.

Nu în ultimul rând, raportat la regulile care se impun pentru buna derulare a negocierii de regulă, în special angajatorul, este interesat să impună o clauză de confidenţialitate, astfel încât documente prezentate în cadrul negocierii, ca şi orice fel de informație cu privire la care celălalt partener social este pus în temă, să nu poată fi divulgate. Pot fi concepute şi clauze care să impună derularea negocierii cu bună-credință, sau o negociere în care fiecare dintre părți să se abțină de la denigrarea celeilalte părți, deci o negociere în cadrul căreia climatul de pace socială să fie deplin menținut de către parteneri, tocmai pentru că un astfel de climat este de natură să permită o negociere reală şi constructivă.

7.4. Obligaţia de informare

În ce priveşte obligaţia de informare, de transmitere a anumitor informații, obligație existentă în sarcina patronului în baza Legii nr. 62/2011, se observa ca acesta trebuie sa

139

stabilească informațiile publice şi cu caracter confidențial pe care angajatorul le va pune la dispoziția reprezentanților angajaților sau a delegaților sindicali, conform legii. Regimul informațiilor confidențiale puse la dispoziție de angajator este cel stabilit prin legea nr. 467/2009 privind cadrul general de informare si consultare a angajaților. Practic, angajatorul este obligat să furnizeze anumite informații partenerului său de negociere pentru ca acesta să poată negocia în cunoştință de cauză.

În practica socială au existat multe probleme legate de limitele ce pot fi stabilite dreptului sindicatului de a fi informat. Practica a demonstrat uneori că angajatorul nu este dispus să asigure informații relevante partenerului de negociere, aşa cum şi partenerul de negociere, sindicatul, de reprezentativ, solicită şi impune a-i fi aduse la masa negocierilor, informații ce exced cadrului normal pentru buna desfăşurare a negocierilor. Atâta vreme cât legea nu stabileşte nişte elemente clare, rezultă că rămâne la latitudinea bunei-credințe pe care fiecare dintre partenerii sociali înțelege să o manifeste în cadrul negocierii pentru ca negocierea să nu se blocheze în ceea ce priveşte transmiterea informațiilor. Este de observat că legiuitorul nu stabileşte o sancțiune concretă în cazul neîndeplinirii obligației de informare.

7.5. Perioada de derulare a negocierilor

În ce priveşte perioada de derulare a negocierilor, astfel cum este reglementată aceasta prin art. 129 alin. (5) din Legea nr. 62/2011, considerăm că termenul de 60 de zile este imperativ. Practic, legiuitorul a determinat un termen în cadrul căruia partenerii sociali sunt obligați să finalizeze negocierea, fie în sensul fericit al încheierii unui contract colectiv de muncă, fie în sensul mai puțin fericit al eşuării negocierilor, atunci când partenerii sociali nu au găsit numitorul comun pentru stabilirea cadrului în care urmează să se deruleze relațiile de muncă. Nu-i mai puțin adevărat însă că, dincolo de modul de redactare al textului de lege, în practică, de multe ori părțile convin prelungirea termenului de 60 de zile. O astfel de soluție trebuie să funcționeze în primul rând pentru rațiuni de oportunitate, interesul general este acela de a se încheia contractul colectiv de muncă şi nicidecum de a se constata eşuarea negocierilor.

7.6. Declanşarea conflictului de interese

Problema care se pune în legătură cu perioada de derulare a negocierilor este de a şti dacă există posibilitatea declanșării unui conflict de interese, pe considerentul că angajatorul nu acceptă revendicările formulate în cadrul negocierilor de către salariaţi . Dispozițiile art. 156 din Legea nr. 62/2011 sunt foarte clare, în sensul de a impune ca un conflict de interese să apară atunci când intervin probleme cu privire la negocierea colectivă. Altfel spus,

140

declanşarea conflictului de interese este strâns legată de negocierea efectivă. Articolul 161 enunță între cazurile care sunt de natură a admite declanşarea conflictului de interese situația în care patronul nu admite revendicările reprezentanților salariaților.

Oricum, se poate pune problema când se poate considera pe drept cuvânt că angajatorul nu admite revendicările salariaților. În tăcerea legii, ar putea exista două soluții: fie se poate considera că atâta vreme cât legea nu distinge, nici noi nu putem distinge, motiv pentru care oricând sindicatul ar putea fi îndreptățit să declanşeze conflictul de interese pentru că revendicările pe care le-a adus la masa negocierilor nu au fost admise de angajator; fie se poate considera că cel puțin pe perioada de negociere legală prevăzută de art. 129 alin. (5) din Legea nr. 62/2011 părțile sunt îndreptățite să negocieze şi să găsească soluții comune. În acea perioadă nu se poate face vorbire despre revendicări ale salariaților, ci despre propuneri înaintate de către reprezentanții salariaților la masa negocierilor. Dacă după derularea termenului înăuntrul căruia se desfăşoară negocierea părțile nu au ajuns la un punct de vedere comun şi, în continuare, există solicitări ale salariaților, acestea se pot transforma în revendicări şi pot duce la naşterea conflictului de interese.

Dar, până la finalizarea perioadei legale sau a perioadei convenite de către partenerii sociali pentru negociere, orice demers în sensul declanşării conflictului de interese ne pare a fi prematur, el reprezentând o blocare a negocierii şi o intervenție prin presiune asupra angajatorului pentru a-l forța pe acesta, prin alte mijloace decât negocierea, să accepte anumite pretenții.

7.7. Teoria drepturilor câştigate în cadrul relaţiilor collective de muncă

Teoria drepturilor câştigate reprezintă unul din fundamentele legislației muncii, pornind de la faptul că este unul din instrumentele cele mai eficace de protecție a intereselor salariatului, raportat la prerogativele ce conferă autoritate angajatorului în relația cu salariatul său. Pornind de la dispozițiile art. 38 Codul muncii care creionează ideea conform căreia, odată câștigate prin lege anumite drepturi de către un salariat, acestea nu mai pot fi pierdute nici chiar dacă acel salariat își manifestă voinţa în acest sens, se pune pe bună dreptate întrebarea dacă aceleaşi reguli sunt funcționale şi în raporturile colective.

Considerăm că răspunsul nu poate fi decât negativ, o exacerbare a teoriei drepturilor câştigate fiind de natură a rupe echilibrul normal între partenerii sociali specific raportului de drept privat. De altfel, chiar şi în cuprinsul contractelor colective de muncă se precizează în mod expres principiul egalităţii partenerilor sociali. Ar mai trebui de subliniat faptul că, dacă s-ar pune problema invocării drepturilor câştigate în relațiile colective de muncă, atunci, în realitate, însuşi mecanismul negocierii ar dispărea. Orice „negociere” ar

141

presupune ca moment de pornire drepturile câştigate în cadrul negocierii anterioare, astfel în permanență unul din partenerii sociali (patronul sau, după caz, patronatul) ar negocia sub presiunea reprezentanților salariaților, interesați să obțină în permanență drepturi noi.

7.8. Sancţiunea nerespectării drepturilor din lege sau din contractul superior – nulitatea acelei clauze

De altfel, soluția este conformă şi cu dispozițiile art. 142 din Legea nr. 62/2011, într-adevăr dispoziții de principiu ce impun respectarea drepturilor câştigate la nivel superior şi la nivel inferior. Relația ce se stabileşte între diferitele drepturi recunoscute prin contractele colective de muncă reprezintă mecanismul ce susține un specific cu totul aparte al negocierii în cadrul relațiilor de muncă. Astfel, drepturile ce se regăsesc într-un contract colectiv de muncă la nivel inferior nu pot fi sub nivelul celor de la nivel superior, sancţiunea aplicabilă în sens contrar fiind nulitatea absolută. Este de observat că sancțiunea nerespectării drepturilor „câştigate” este nulitatea absolută a dispozițiilor ce stabilesc drepturi sub acel nivel. Totuşi, nulitatea nu funcționează automat, în acest sens sunt de observat dispozițiile art. 142 alin. 2 din Legea nr. 62/2011, care precizează în mod expres că „nulitatea clauzelor contractuale se constată de către instanţa judecătorească competentă, la cererea părţii interesate, fie pe cale de acţiune , fie pe cale de excepţie”. Din textul art. 142 alin. (2) rezultă două aspecte principale:

problema nulității nu poate fi pusă din oficiu şi este necesar ca instanța să fie sesizată cu privire la aceasta;

nulitatea nu funcționează automat, ci ea se constată în baza hotărârii judecătoreşti.

Tocmai pentru ca soluția să fie cât de poate de clară, legiuitorul precizează care ar fi efectele în cazul constatării nulităţii unor clauze contractuale de către instanţa judecătorească . Într-o astfel de situație:

fie, dacă acțiunea reclamantului cuprinde un astfel de capăt de cerere, instanța, în măsura în care îl admite, va obliga patronul la negociere urmând ca până la renegocierea drepturilor clauzele nule absolut să fie înlocuite cu cele cuprinzând drepturi mai favorabile din contractele superioare incidente sau, după caz, din lege;

fie, constatându-se nulitatea clauzele din contractele colective de la nivel inferior deoarece drepturile acolo recunoscute sunt sub nivelul celor de la nivel

142

superior, vor deveni incidente automat clauzele din contractele colective de la nivel superior aplicabile.

Este de menționat în această a doua situație că intervenția drepturilor mai favorabile de la nivel superior funcționează în temeiul legii şi nu în baza unei hotărâri judecătoreşti pentru că ceea ce scoate în evidență cu maximă claritate şi dispoziția cuprinsă în art. 142 din Legea nr. 62/2011 este faptul că înlocuirea unei clauze contractuale de către părți, fie ea şi sub nivelul drepturilor recunoscute la nivel superior, se dispune în baza unei hotărâri judecătoreşti şi nu automat, până la acel moment voința partenerilor sociali fiind suverană.

143