Droit des sretsExamen: Commentaire d'arrt ou cas pratique, ou dissertation. Bibliographie: Prcis Dalloz, DS Monchrtien, Droit des srets Legeais, DS Bachelier et Bremmont, DS

IntroductionI.

Pourquoi les srets?

Revenons sur la dfinition de l'obligation. L'obligation est un lien de droit unissant deux personnes et en vertu de quoi l'un s'engage auprs de l'autre de faire, de ne pas faire quelque chose, ou de transfrer la proprit d'un bien. Mais il existe une obligation particulire: celle de payer une certaine somme d'argent obligation montaire. Le crancier est en attente de sa ralisation. Si le dbiteur excute son obligation, il n'y a pas de difficult. La difficult provient du fait que le dbiteur peut ne pas excuter spontanment son excution. Le crancier va tenter d'obtenir de manire force le recouvrement de sa crance. Quels sont les droits de ce crancier? La rponse se trouve aux articles 2284 et 2285 du Code Civil. L'article 2284 nonce le droit de gage gnral: cela signifie qu'un crancier peut obtenir le paiement de sa crance en saisissant tous les lments se trouvant dans le patrimoine de son dbiteur tel que ce patrimoine est compos le jour o il agit, et ce peu importe la date de naissance de sa crance. Consquences: Positive: Un crancier va donc profiter de l'enrichissement de son dbiteur entre le jour o sa crance est ne et le jour o il agit en paiement. Ngative: Mais cela signifie aussi que le crancier peut souffrir de l'appauvrissement de son dbiteur entre le jour de naissance de sa crance et le jour o il agit. Bilan: Le droit du crancier porte donc sur un ensemble qui volue. Le crancier chirographaire est confront un risque: que son dbiteur devienne pauvre. Une thorie a t labore pour identifier le patrimoine la personne. Le patrimoine est en quelque sorte la projection du sujet de droit dans les relations conomiques. Consquences: Toute personne est concerne, mme la plus pauvre Seule des sujets de droit ont un patrimoine Toute personne n'a qu'un seul patrimoine. Ainsi, le crancier chirographaire met la main que sur l'enveloppe.

Droit des sretsL'article 2285 dispose que tous les cranciers sont gaux face au patrimoine de leurs dbiteurs. Donc, ils ont un droit gal apprhender ces biens pour se faire payer. Donc, il peut exister une concurrence entre les cranciers. En cas de concours entre les crancier, s'ils viennent tous agir en mme temps, l'insuffisance d'actifs sera support par chacun des cranciers concurrence du montant de la crance. La crancier chirographaire subi donc un second risque. Le risque insolvabilit a donc deux causes: soit l'insuffisance d'actifs soit un trop grand nombre de cranciers!! C'est pour se prmunir contre ces risques que le droit des srets intervient, de sorte protger un crancier contre le risque d'insuffisance d'actifs. II.

Qu'est-ce qu'une sret?

Cf. Des srets, Livre 4 du Code civil. Les techniques employes pour parer l'insuffisance d'actifs de son dbiteurs: L'injonction du dbiteur contre lequel le crancier va exercer les poursuites Confrer au crancier un droit prfrentiel ou exclusif sur tout ou partie du patrimoine du dbiteur. Il faut distinguer les srets relles des srets personnelles. La sret personnelle va permettre de multiplier les possibilits d'agir contre les patrimoines. Les dispositions du C.Civ indique qu'il existe trois types de srets personnelles: Cautionnement Garanties autonomes La lettre d'intention La sret personnelle n'efface pas le risque d'insuffisance d'actifs; il n'y a simplement que multiplicit des droits de poursuite. Cependant, en multipliant le droit de gage gnral, on peut esprer que tous les dbiteurs ne seront pas en mme temps incapables de faire face leurs obligations. La sret relle porte sur une chose: Le gage Le nantissement L'hypothque Le privilge Elles confrent au crancier un droit de prfrence sur tout ou partie du patrimoine du dbiteur. L'article 2285 C.Civ. Dfinit ce droit comme un droit d'tre payer avant les autres cranciers sur la somme d'argent, la valeur rsultant de la vent d'un bien du dbiteur. Donc, c'est d'chapper au principe d'galit et de ce fait la loi du concours. Il existe aussi des srets relles fondes sur l'ide d'exclusivit. Ici, le crancier va dtenir un droit exclusif. Les srets fondes sur l'ide de prfrence sont efficaces s'il n'y a pas plusieurs cranciers qui bnficient de la prfrence. Le problme survient en cas de pluralit de cranciers privilgis, qui seront alors classs. Au contraire, sin on bnfice d'un droit d'exclusivit, il n'y a plus de concours possible, cela exclue donc toute concurrence. L'efficacit des ces droits exclusifs.

Droit des sretsIl n'y a pas de dfinition lgale de la sret. La dfinition donne est doctrinale. Au plus simple, on peut dire que toutes les srets ont en commun de confrer une situation privilgie au crancier. Le crancier qui bnficie d'une sret se trouve dans une meilleure situation que s'il n'tait qu'un simple crancier chirographaire. Cf. Pierre Cros: La technique de constitution de la sret est l'affectation la satisfaction du crancier d'un bien, d'un ensemble de biens ou d'un patrimoine, par l'adjonction au droit rsultant normalement pour lui du contrat de base d'un droit d'agir accessoire son droit de crance . Une sret est ncessairement l'accessoire d'une crance; donc, il ne peut exister de sret sans crance. Simplement le caractre accessoire est plus ou moins accentu: il est particulirement important en manire de cautionnement et moins ne manire de garantie autonome et encore moins en matire de srets relles. La difficult est qu'il existe des techniques qui permettent de lutter contre le risque d'insuffisance d'actifs de son dbiteur, et qui ne sont pas qualifies par le lgislateur de srets. On dit que ces techniques ont une fonction de garanties. Exemples: Promesse de porte-fort, par laquelle une personne se porte-fort, soit s'engage ce qu'une autre par exemple, conclut un contrat. Solidarit: l'existence de codbiteurs solidaires permet d'attnuer le risque d'insolvabilit ou du moins de non paiement. Compensation: extinction simultane de deux crances, d concurrence de la plus faible. Elle est gnralement prsente comme un paiement abrg; mais elle constitue aussi une garantie contre l'insuffisance d'actifs. On fini par dire que toutes les garanties sont des srets, mais que toutes les srets ne sont pas des garanties. L'intrt est simplement pratique: on doit connatre le droit des srets, mais galement ces techniques du droit des obligations. III. Quelles

sont les sources du droit des srets?

La rglementation se trouve dans le livre 4 du C.Civ. Il est issu d'une Ordonnance du 23 mars 2006. Il y a eu refonte du droit des srets, tout le moins, il y a eu recodification. On trouve des rgles spciales dans le Code de la consommation, et dans le Code montaire et financier, puisqu'en droit des srets, comme dans les autres droits, il existe des rglementations spcifiques en fonction de la qualit de la caution (professionnelle, consommateur, etc.). En outre, il existe un droit spcial des srets qui trouve son sige dans le droit des procdures collectives, car le droit des srets n'a vocation s'panouir que lorsque le dbiteur ne peut pas payer. Mais lorsque ce dbiteur se trouve dans cette situation, et qu'il est un professionnel, il est soumis des procdures collectives. Or, la logique qui anime ce dit droit n'est pas identique celle des droit des srets. Le droit des srets vise l'objectif: le paiement du crancier; alors que le droit des procdures collectives depuis la loi de 1985, vise d'abord la survie de l'entreprise. La logique des procdures collectives visent donc paralyser les srets, essentiellement les srets relles, et notamment les rendre inefficace. Donc, les solutions du Code Civil peuvent tre cartes par le droit des procdures collectives.

Droit des srets

Partie I: Les srets personnellesLa sret personnelle consiste dans l'adjonction au rapport d'obligation principale d'un rapport d'obligation supplmentaire pour permettre au crancier d'exercer les poursuites contre le garant. Dans les srets personnelles envisages dans le Code civil, il en existe deux catgories: le cautionnement, qui se caractrise par son caractre accessoire prononc, et les srets personnelles non accessoires.

Titre 1: Le cautionnement Chapitre I: La dfinition et diverses sortes de cautionnementL'avantage de cette srt est qu'elle st complte.

Section 1: Exgse de l'article 2288 Celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le cranciers satisfaire cette obligation si le dbiteur n'y satisfait pas lui-mme . Cela correspond l'ancien article 2011 du Code Civil. Le cautionnement est d'abord un engagement. Il rsulte donc d'un acte juridique; il faut qu'il y est la volont de la caution. Il en est ainsi, mme lorsque l'on parle de cautionnement judiciaire ou lgal. Lorsque l'on parle de cautionnement judiciaire, signifie seulement que l'exigence de la fourniture d'une caution rsulte d'une dcision judiciaire. Il en est de mme lorsque l'on parle de cautionnement lgal: la loi peut exiger qu'une personne fournisse une telle sret, mais l aussi, se sera sous condition qu'une personne accepte de se porter caution. Parce que c'est un engagement, la sret fera naitre une obligation, soit un droit personnel contre la caution: la caution se soumet au crancier . La caution va donc devenir dbitrice, et conformment l'article 2284 du C.Civ, le crancier va pouvoir la poursuivre sur tous ses biens. C'est cette caractristique qui va pouvoir aider distinguer le cautionnement du pseudocautionnement. Attention l'abus du langage courant, lorsqu'on parle de caution lors de location d'appartement, il s'agit en fait de sret relle. Avec l'expression cautionnement rel, on vise la sret relle constitue en garantie de la dette d'autrui. Donc, cela suppose qu'il existe un crancier et un dbiteur principal et une tierce

Droit des sretspersonne va affecter un meuble ou immeuble lui appartenant en garantie de la dette de ce dbiteur principal. Ce cautionnement rel a pos des problme de qualification. On s'est demand si le tiers tait aussi personnellement oblig d'excuter l'obligation du dbiteur principal. En 2002, la Cour de cassation a dcid que le cautionnement rel comportait un engagement personnel limit la valeur du bien affect en garantie. Donc, le crancier pouvait agir comme si le tiers ta it une caution. Cette solution a t fortement critique en doctrine. Par un arrt du 2 dcembre 2005, rendu en chambre mixte, la Cour est revenue sur sa position: une sret relle consentie pour garantir la dette d'un tiers n'implique aucun engagement satisfaire l'obligation d'autrui et n'est pas un cautionnement. Bien entendu, rien n'interdit de cumuler les deux. Le cautionnement est un engagement envers le crancier. Donc, le crancier doit tre dtermin ou dterminable. Cela signifie aussi que le crancier est gnralement le cocontractant de la caution. Le cautionnement est alors un contrat unilatral qui va unir crancier et caution. Mais il se peut que les parties au contrat de cautionnement soient autre: le contrat peut lier le dbiteur principal et la caution, le crancier bnficiant alors des effets de ce contrat. En toute hypothse, le dbiteur principal ne retire aucun droit du cautionnement; les effets de ce contrat concerne le crancier et la caution. Le cautionnement correspond la satisfaction de l'obligation de payer la dette d'autrui: une personne va faire sienne l'obligation d'une autre personne. Cet engagement est un engagement juridique, et non d'honneur, moral. Et c'est parce que la caution est juridiquement tenue que sa volont doit tre expresse. Qu'est-ce qui distingue la caution du co-oblig solidaire? La premire s'engage payer la dette d'autrui, comme le deuxime, du moins en partie. Ils se distinguent car le cautionnement prsente un caractre accessoire. En principe la mesure de l'obligation de la caution est gnralement l'obligation du dbiteur principal. Au contraire, le co-oblig est tenu en qualit de dbiteur principal, donc il ne fait que payer sa propre dette. Cette distinction a des consquences quant aux effets de ces deux institutions. La caution, ne peut ainsi tre tenue si la dette du dbiteur principal n'existe plus. Ce qui n'est pas forcment le cas de deux co-obligs. La caution n'est tenue de payer la dette d'autrui que si le dbiteur n'y satisfait pas luimme, soit que s'il est dfaillant. La consquence est notamment que le crancier ne peut pas bnficier des deux paiements celui de dbiteur et celui de la caution! De plus, on aurait tendance penser que la caution ne peut tre mise en uvre qu'aprs que l'on ait constat la carence du dbiteur principal. C'est faux: la caution ne prsente pas toujours un caractre subsidiaire, tout dpend de ce que prvoit la convention: Si le cautionnement est simple: la caution bnfice du bnficie de discussion, et peut alors dire au crancier de d'abord saisir les biens du dbiteur principal avant de se retourner contre elle. Mais la caution peut renoncer ce bnfice c'est ce que l'on appelle le cautionnement solidaire: il n'y a plus l, un caractre subsidiaire.

Section 2: Diversit des cautionnementsOn peut classifier le cautionnement de diffrente manire: on s'en tient 3 oppositions majeurs:

Droit des srets1. Cautionnement titre gratuit et titre onreux La premire est l'opposition entre le cautionnement titre gratuit et le cautionnement titre onreux. Le cautionnement est un acte notoire, il est seulement un contrat unilatral, pour qualifier le contrat de cautionnement, il faut analyser les lments externe au contrat lui-mme. Il faut se pencher sur les relations entre les dbiteurs et la caution. Et cet gard, le cautionnement peut tre qualifi de donation1, d'actes de bienfaisance2 ou d'actes titres onreux3. Historiquement, le cautionnement a t conu comme un service d'amis; mais cette conception ne prend pas en compte la ralit conomique car ce contrat est devenu de plus en plus un acte titre onreux. Ainsi, la caution, en contrepartie de son engament va obtenir une rmunration provenant du dbiteur. Ce phnomne se constate essentiellement pour le cautionnement fourni par des tablissements bancaires bancarisation du cautionnement. Enfin, le cautionnement peut tre aussi lune donation: il y a donation lorsque la caution qui a pay le dbiteur renonce exercer son recours contre le dbiteur. Cette renonciation va constituer une donation indirecte. Et cette renonciation va tre soumise au rgime de la donation. On appliquera le rgime adapt selon laquelle de ces qualifications s'appliquera. 2. Le cautionnement civil et celui commercial La seconde opposition est celle qui oppose le cautionnement civil et celui commercial. Le cautionnement peut tre un acte de commerce, bien qu'il n'est pas envisag comme tel dans le Code civil (envisag comme un acte civil). Les intrts de la distinction sont: la dtermination de la juridiction comptente; la solidarit, prsume en matire commerciale; mais en pratique, ce point n'est pas essentiel, car on rajoute gnralement une clause stipulant la solidarit quand l'acte est civil. >> Le dbat est purement dilatoire. Hypothse: Une caution est assigne devant le tribunal du commerce, et va dire que la juridiction n'est pas comptente pour perdre du temps et dissuader le crancier. 4 hypothses o le cautionnement est un acte de commerce: Acte de commerce par nature, lorsque le cautionnement est une opration de banque, quand un tablissement bancaire s'engage comme caution Acte de commerce par la forme: c'est le cas en prsence de l'aval cautionnement d'une lettre de change ou d'un billet ordre.1 Contrat par lequel une personne transfre la proprit d'un bien 2 Article 1105: le service gratuit 3 Acte titre onreux: acte intress

Droit des srets Acte de commerce par accessoire: fourni par un commerant dans le cadre de son activit commerciale. Cautionnement commercial en raison de l'intrt patrimonial de la caution dans l'opration commerciale cautionne. Exemple: Un dirigeant ou un associ majoritaire va garantir, se porter caution des dettes de la socit envers un tiers. Ce dernier cas est embtant car la jp est fluctuante sur la notion d'intrt patrimonial dans l'obligation cautionne. La qualit d'associ de la caution ne suffit pas confrer un caractre commercial son engagement. De mme, le fait d'tre dirigeant d'une socit n'entraine pas automatiquement la qualification commerciale du cautionnement; il en est ainsi par exemple si ce dirigeant n'a pas un pouvoir effectif de direction. Le flou est d'autant plus important si lo'n s'interroge sur la commercialit du cautionnement lorsqu'il est fourni par l'poux, le concubin, etc. soit une eprsonne dans un lien d'affection avec la socit. On a considrait que la concubine bnvole, poux d'une comemrant, et qio s'engage comme caution, est tenu comme caution commerciale au motif que leur communaut de vie avec leurs enfants entrainant un intrt financier de la caution au succs commercial de la dbitrice. (Mais il y a des dcisions qui disent l'inverse!) 3. Troisime opposition: cautionnement simple et cautionnement solidaire Une caution n'est pas un codbiteur solidaire, car la caution s'engage payer la dette d'autrui. Au contraire, le codbiteur solidaire est tenu de payer se dette: chaque codbiteur solidaire est un dbiteur principal. Il a toujours t admis qu'un crancier puisse bnficier des avantages du cautionnement mais aussi de la solidarit sous la forme d'un cautionnement solidaire: 2298 du C.Civ admet une telle possibilit. a) Trois figues du cautionnement solidaire: Solidarit de la caution avec le dbiteur principal, c'est la figure la plus frquente Cette solidarit permet au crancier de poursuivre la caution comme si elle tait dbitrice principale; la caution ne pourra pas lui opposer de bnfice de discussion; cependant, la caution conserve toujours la possibilit d'invoquer tous les moyens juridiques affectant la dette principale; le cautionnement solidaire conserve son caractre accessoire. Cette figure de la solidarit est considre comme dangereuse; la loi a donc nonc deux restrictions son recours: Lorsque l'on est en prsence d'une caution, personne physique, qui s'engage envers un crancier professionnel par acte sous seing priv, il faut que cette caution est recours une formule sacramentelle et l'utilisation de cette formule est une condition de validit du cautionnement Plafonnement obligatoire pour les cautions personnes physiques envers un crancier professionnel: il faut que la caution sache le maximum de son engagement en K lorsqu'elle va consentir au cautionnement; c'est exclure le cautionnement de dettes futures dont le montant n'est pas dtermin.

Droit des srets Hypothse o il y a plusieurs cautions cofidjuceurs: Il y a solidarit entre les cautions, mais pas avec le dbiteur; cette figure est plus rare. Les cautions peuvent opposer au crancier le bnfice de discussion. Mais comme elles sont solidairement tenues entre elles, elles ne pourront pas opposer au crancier le bnfice de division. Donc chaque caution est tenue de la totalit de la dette envers le crancier; cela fait pesait sur les cautions un risque d'insolvabilit. Il y a pluralit de cautions, chacune est solidairement tenue de la dette envers le dbiteur principal, mais il n'y a pas solidarit entre les cautions: Les cautions ne pourront pas opposer au crancier le bnfice de discussion, puisqu'elles sont solidairement tenues avec le dbiteur principal avec qui elles se retrouvent en premire ligne. Les cautions ne sont nullement lies entre elles; et le crancier ne pourra demander chaque caution que le montant de son engagement. On peut imaginer que les cautions vont s'negager pour des montants diffrents: le crancier pourra agir contre chacune des cautions dans la mesure d eleurs engagements. b) Effets de la solidarit: Notes: il y a superposition avec les rgles de cautionnement!! et non soustraction. >>Effets principaux Poursuivre la caution solidaire comme le dbiteur principal sans avoir poursuivre ce dbiteur principal ni mme avoir le mettre ne cause, et sans se heurter au bnfice de discussion. La caution, mme solidaire, n'est tenue que dans la limite de son engagement. >> Effets secondaires Ils sont fonds sur l'ide qu'il existe d'intrt et de destin entre les codbiteurs solidaires. Ils sont placs dans la mme position l'gard des cranciers. On dduit de cette communaut, l'ide que les codbiteurs solidaires se reprsentent. Lorsque l'on agit l'gard d'un codbiteur solidaire, on agit envers les autres. Cette ide on la retrouve pour le cautionnement solidaire. Exemple: la mise en demeure laisss un codbiteur solidaire ou l'gard des autres codbiteurs; l'interruption de la prescription l'gard de l'un vaut l'gard de l'autre; le dclenchement des intrts moratoire l'gard de l'un vaut l'gard de l'autre... Ce qui est juge relativement la dette principale, dans un procs conduit contre la caution solidaire, s'impose au dbiteur principal et inversement. Une limite cette reprsentation l'gard de l'autorit de la chose juge: la caution peut invoque une exception qui lui est purement personnelle. Que se passe-t-il lorsque l'un des codbiteurs solidaires est libr? On peut reformuler cela pour le cautionnement: on a plusieurs cautions solidairement tenues, les autres cautions peuventelles des prvaloir de cette libration? Article 1281 du C.Civ donne la rponse concernant les codbiteurs solidaires: la novation l'gard de l'un des codbiteurs solidaires taient la dette commune et libre les autres codbiteurs solidaires. L'article 2285 traite de la remise de dette, pour laquelle il faut distinguer deux hypothses: s'il s'agit de la remise de la seule dette du codbiteur, les

Droit des sretsautres codbiteurs n'en bnficient pas; s'il s'agit d'une remise de la dette commune, tout le monde ne bnficie. Concernant le cautionnement solidaire, faut-il transposer la solution? Chaque caution s'engage payer la totalit de la dette principale. Si cette dette principale est rduite, toutes les cautions vont en bnficier. Mais la libration d'une caution ne fait pas disparatre la dette principale; en consquence, les autres cautions ne doivent pas tre libres. C'est ce que dcide la Cour de cassation propos de la novation4: la notion opre l'gard de l'une des caution n'a pas pour effet de librer le dbiteur principal et donc n'a pas pour effet de librer les autres cautions. Au contraire, s'il y a remise de la dette principale, elle bnficiera toutes les cautions. Il ne faut pas confondre le cautionnement avec le cautionnement solidaire et le certificat de caution; ainsi qu'avec le sous cautionnement. >> Le certificat de caution: Article 2291, il faut imaginer qu'un crancier bnficie d'un cautionnement,n et il peu avoir des craintes quant la capacit de la caution satisfaire ses engagements; et donc un certificateur va venir garantir l'engagement de la cation l 'gard du crancier qui pourra agir contre le certificateur si la caution est dfaillante. >> Le sous cautionnement: il y a toujours un dbiteur principal et une caution; et la sous caution va venir garantir le recours de la caution principale contre le dbiteur principal. Le crancier n'est plus l qui a obtenu satisfaction. La caution veut agir contre le dbiteur principal, qui ne peut pas faire face son engagement,donc elle agira contre la sous caution. Attention, il ne s'agit pas d'un sous contrat!! La prposition vise seulement l'arrive ultrieure de cette troisime personne.

Chapitre II: Les conditions de formation du cautionnementSection 1: Consentement des partiesOn parle du consentement de la caution, qui prend un grand risque. Il faut analyser trois lments:

1. L'expression de ce consentementLe cautionnement est un contrat consensuel. Mais comme il s'agit d'un contrat singulier, le lgislateur impose que le consentement de la notion soit expresse. Ce mme lgislateur a estim qu'il fallait transformer le cautionnement ne un contrat solennel en imposant un formalisme en titre de validit. Il existe aussi un formalisme titre probatoire. a) L'exigence d'un consentement expresse Cf. Article 2292: Le cautionnement ne se prsume point; il doit tre expresse, et on ne peut pas l'tendre au del des limites au del des limites dans lesquelles il a t contractes . Il est rare que le lgislateur se prononce sur la qualit du consentement; il y a peu d'articles qui demandent que ce soit expresse sauf exception comme pour la solidarit (1202), et la dlgation parfaite. Cela s'explique par la dangerosit du contrat. Il ne s'agit pas d'une exigence de forme; expresse signifie qu'il faut que l'accord de la 4extinction dette prexistence par la cration d'une nouvelle obligation

Droit des sretscaution ait t positivement exprim. Donc, on ne peut pas dduire le cautionnement d'un silence ou d'un retard nier un tel engagement, ou de la seule prsence d'une personne ct du dbiteur principal, ou bien encore qu'une personne ait rpondu un questionnaire sur l'tat de son patrimoine. Il faut que la volont de s'engager la dette d'autrui soit univoque. Peu importe la manire, l'essentiel est la certitude. La jp dduit galement de cette exigence que le cautionnement est d'interprtations stricte. L'engagement de la cautionne peut tre tendu au del de ce qu'elle a voulu. Le doute bnficie la caution. Cette rgle est frquemment invoque. Exemples: Le cautionnement fourni pour garantir la dette de la socit en formation ne garantit pas la dette personnelle du dirigeant de cette socit. Le cautionnement d'une entit non dclare (sans personnalit juridique) ne s'tend apas aux engagement des dirigeants. Pareillement les engagements de la socit mre ne s'tend pas celle des filiales. b) Le formalisme titre de validit C'est une drogation au principe selon lequel le cautionnement est un contrat consensuel. Le lgislateur impose un formalisme pour protger la caution, personne physique. La technique utilise est la mention manuscrite d'une formule. Cela est intervenu par tapes en largissant le domaine du formalisme. La premire tape a consist pour le lgislateur imposer la caution du consommateur de crdit, la reproduction manuscrite sur l'acte sous seing priv d'une formule nonce l'article L 3137 C.Cons. Le non respect de cette exigence emporte la nullit. Et cette exigence ne s'applique pas quand le consentement est recueilli dans un acte notari, car il y a l'obligation du notaire pour pallier l'information de la caution, sous peine d'engagement de sa responsabilit. La seconde hypothse concerne le cautionnement du locataire, dont le bail est soumis la loi du 6 juillet 1989. Il faut recopier la mention, sous peine de nullit, la diffrence que le bailleur doit remettre l'exemplaire du contrat de location la caution. Enfin, le lgislateur a gnralis cette technique aux cautionnements sous seing priv donn par une personne physique un crancier professionnel. Il s'agit des articles L 341-2 L 341-6 du C.Cons. Il faut donc une personne physique et un crancier professionnel. Il n'y a a pas de difficult quand il s'agit d'une banque. Il y a difficult quand la crance garantie est en rapport avec le cautionnement, alors que la profession consiste pas en une activit de cautionnement, bancaire. Exemple: Cautionnement fourni un garagiste pour garantir sa crance de rparation d'un vhicule/ Cour de cassation: un crancier professionnel s'entend de celui dont la crance est ne dans l'exercice de la profession et se trouve en rapport direct avec l'une de ses activits professionnelles mme si celle ci n'est pas principale. Pour la stipulation de solidarit, l'engagement de la caution est ncessairement limit, sans cela la stipulation de solidarit ne sera pas bonne. La preuve du cautionnement nourrit un contentieux important depuis les annes 1980. Et ce, d'une part, car la contestation n de l'existence du cautionnement a t envisag apr els parties, par la caution, comme un moyen d'chapper son obligation; d'autre part, la Cour de cassation a voulu pendant un certain temps utilis les rgles de preuves afin d'assurer la protection des cautions,

Droit des sretscar elle estimait que la protection tait insuffisante. Pour se faire, la Cour a transform les exigences probatoires en condition de validit du cautionnement. Cette jp a t abandonn, et on est revenu une lecture plus orthodoxe des dispositions du C.Civ. Conforment l'article 1315, en cas de contestation du cautionnement, il incombe au crancier d'en tablir leur existence. L'objet de la preuve est le contrat, et plus particulirement le consentement de la caution. Les articles 1341 et 1326 du C.Civ: le premier exige la pr-constitution d'un crit lorsque l'intrt en jeu est suprieure une somme fixe par dcret, aujourd'hui 1.500euros. Le second exige que cet crit comporte une mention en chiffres et en lettres de l'tendue de l'engagement de la caution. Ces exigences concernent les actes sous seing privs, et non l'acte notari. L'crit ici, de plus, peut tre un crit papier ou lectronique. Enfin, il y a la mconnaissance de l'article 1326 lorsqu'il y a mention incomplte du montant de l'engagement de la caution; la sanction est que l'crit en cause ne vaut plus comme acte sous seing priv, il s'agit alors d'un commencement de preuve par crit qui doit tre complt par des lments extrinsques; et ces lments doivent tablir que la caution avait connaissance au moment de son engagement de la nature et de l'tendue de la dette principale. Cet lment peut se trouver en dehors de l'instrumentum irrgulier; mais il peut galement se trouver dans celui-ci, il suffira par exemple, que cet acte instrumentaire constate aussi le contrat de prt garanti par le cautionnement. L'exigence de l'article 1326 s'applique galement lorsque le montant de son engagement n'est pas connu au moment o le contrat de cautionnement est conclu, soit parce que la caution va s'engager garantir toutes les dettes d'une socit, par exemple. Les mentions de l'acte doivent traduire la connaissance de l'tendue de son engagement. L'lment extrinsque ne rsulte pas ncessairement de l'existence d'un lien de parent. Les juges du fond apprcie souverainement la valeur probatoire de l'lment extrinsque complmentaire. L'article 1326 nonce une rgle probatoire; toutefois, celle-ci a une finalit protectrice: la mention de l'tendue de l'engagement permet non seulement de contrler l'existence du consentement, mais aussi, sa qualit, i.e. une parfaite connaissance de son tendue.

2. La capacit juridique de la caution et pouvoirs des partiesi. La capacit C'est l'aptitude raliser un acte juridique. Les mineurs sont frapps ainsi une incapacit d'exercice. 1. Majeurs qui souffrent d'une incapacit naturelle En l'absence de mesure de protection, l'article 414-1 du Civ. dispose que pour faire un acte valable, il faut tre sain d'esprit. L'ide est de demander la nullit de l'acte si l'on n'est pas sain d'esprit. Il va falloir tablir, au moment du consentement au contrat litigieux, si la personne tait sous l'emprise d'un trouble mental. La preuve dpend du fait que la caution est vivante ou non: >>Si elle est vivante, la preuve est libre, on peut tablir l'insanit par tous moyens. >> Si la caution est dcde, le lgislateur n'a pas voulu que les hritiers de la caution puissent librement contest l'engagement de leur auteur. Il exige que la preuve d el'insanit

Droit des sretsrsulte de l'acte lui-mme. C'est ce que l'on appelle le systme de la preuve intrinsque. C'est gnralement l'incohrence de l'acte lui-mme qui ne pourra s'appliquer que par l'insanit de la caution. Ces solutions sont pertinentes aujourd'hui au regard de la population ge. Cependant, la caution pourra voir sa responsabilit engage si elle a t fautive dans la conclusion du contrat. Exemple: si la personne a dissimul qu'elle faisait l'objet de la mise ne place d'un rgime de protection. 2. Les majeurs bnficiant de mesures de protection L'hypothse est mis sous tutelle (mcanisme de reprsentation, le tuteur va agir au nom et place du majeur incapable) ou curatelle (mcanisme d'assistance, le curateur va accompagn la personne pour l'accomplissement de ses actes juridiques). Tout dpend de l'tendue de l'incapacit. Le juge peut constater qu'il tait capable, mais c'est rare. En l'absence d'une telle prcision, l'acte de cautionnement pourra faire l'objet d'une action en rduction , ou en nullit, qui rpondent trois conditions: Altration des facults personnelles entrainant une inaptitude dfendre ses intrts Altration doit exister au moment de l'acte litigieux Altration doit tre notoire Est-ce que leur reprsentant peut s'engager en qualit de caution? Le cautionnement est un acte neutre. Donc, on pourrait se dire que le reprsentant peut valablement s'engager. Cependant, le cautionnement est un acte de bienfaisance. Or, le reprsentant de l'incapable ne peut accomplir que des actes dans l'intrt de l'incapable. Et le cautionnement n'est pas dans l'intrt de l'incapable; on doit donc rpondre ngativement. ii. Le pouvoirs des parties On parle de pouvoir en droit lorsqu'une personne est charge de grer tout ou partie du patrimoine d'autrui. Celui investit du pouvoir d'agir peut-il valablement engager ce patrimoine par un acte de cautionnement? Le cautionnement est un service d'ami. Mais ce n'est pas un acte d'alination. L'engagement en qualit de caution n'implique pas en soi la cession de droit. Donc on devrait ranger l'acte de cautionnement parmi les actes d'administration. Cependant, une telle qualification mconnaitrait le fait que la caution est potentiellement tenue de payer une dette, ce qui va engager son patrimoine. Donc ce n'est pas seulement un acte d'administration. En outre, mme s'il s'agit d'un service d'ami, donc fait dans l'intrt du dbiteur, la conclusion du contrat de cautionnement peut tre aussi fait dans l'intrt de la caution elle-mme. Ce sera le cas si la caution a un intrt patrimonial dans la ralisation de l 'opration garantie. Le lgislateur a tent de concilier ces lments en envisageant des solutions distinctes selon que l'on envisage dans le cadre des groupements ou dans le cadre des gens maris. 1. Le droit des groupements Par hypothse, on a un reprsentant du droit en cause, et il agit au nom et pour le compte du

Droit des sretsgroupement. L'engagement du reprsentant lgal du groupement en qualit de caution emporte-t-il obligation lgale pour la socit de satisfaire l'obligation de cautionnement? Il faut vrifier la validit du cautionnement tant au regard de l'objet social, que de l'intrt social. >> Au regard de l'objet social Il est rgi par le principe de spcialit : une PM ne peut valablement accomplir que les actes juridiques correspondant la ralisation de son objet tel que dfini dans les statuts. Donc, lorsqu'un reprsentant d'une PM a accompli un acte qui ne rentre pas dans l'objet social, la PM ou un membre de la PM pourra demander la nullit de l'acte. Cette solution de principe impose d'interprter l'objet social, et donc de dterminer si implicitement l'objet social prvoit la possibilit pour le reprsentant lgal d'engager la PM en tant que caution. La jp se rvle relativement souple en ce sens qu'elle admet que le cautionnement puisse se rattacher indirectement l'objet social. C'est le cas en prsence d'une communaut d'intrts entre la PM caution et le dbiteur cautionn. Exemple: Le cautionnement est donn par la socit Buyrs au profit du locataire dbiteur. Ici, bail commercial, puisque le locataire est un commerant. Il y a ici communaut d'intrts puisqu'il a tout intrt ce que le locataire puisse obtenir un cautionnement et ainsi obtenir paiement du loyer. Le contrle de la validit du cautionnement vaut pour les susciter risque illimit; mais le lgislateur a exclu ce type de contrle pour les SA et les SARL, car les actes de leurs reprsentants les engagent mme s'ils sont trangers leur objet social. Le lgislateur a tout de mme prvu un mcanisme de contrle qui est diffrent pour les SA. Pour ces groupements l, les cautionnements (notamment) doivent faire l'objet d'une autorisation spciale du CA ou du CS et cette autorisation doit tre limite dans le temps et en montant. Si un cautionnement est fourni par un dirigeant au mpris de cette exigence lgale, la sanction est l'inopposabilit de cet engagement la socit. Ce mcanisme de contrle n'existe pas pour les SARL. Pour ce type de socits, il convient d'analyser l'intrt social. >> Au regard de l'intrt social Le dirigeant ne peut engager la socit si l'acte est contraire l'intrt de cette socit Les cranciers sociaux pourront demander la nullit du cautionnement qui constituera un abus du crdit de la socit. Ces cranciers ont un intrt agir car le cautionnement peur rduire l'actif de la socit Mais al notion d'intrt social est vague et sa comprhension dpend pour beaucoup de l'analyse du juge. Et la jp, notamment quand l'accord est donn unanimement par tous les membres du groupement, exige que soit dmontrer que les cranciers bnficiaires du cautionnement aient fait preuve de mauvaise foi. C'est comme si on considrait que cette unanimit faisait prsumer une conformit l'intrt social. Ce dbat autour de l'intrt social est fortement attnu voir supprim pour les SA et SARL; car le lgislateur a interdit, sous peine de nullit absolue et de sanctions pnales, le cautionnement par la socit des dettes des grants ou associs, des administrateurs ou assimils, des membres de leur famille proche ou de personnes interposes. On a voulu supprim les conflits d'intrts. 2. Les rgimes matrimoniaux

Droit des sretsLorsque l'on se marie, il existe un ensemble de rgles qui vont gouverner cette association singulire. Les poux sont libres d'organiser leurs rapports patrimoniaux, et cette libert s'exprime dans le cadre des contrats de mariage. Mais le lgislateur a quand mme prvu des modles d'organisation patrimoniale. Il y a des rgimes non communautaire comme le rgime de la sparation des biens, ou encore le rgime de participation aux acquts. Puis, il y a des rgimes communautaires: tout ce que l'on acquiert titre onreux pendant le mariage, tombe dans le pot commun, cela correspond au rgime lgal. Quelle est la porte de l'engagement en tant que caution de l'un des poux? Le fait de se marier n'est plus source incapacit juridique; donc la validit de l'engagement de l'un des poux ne pose pas difficult. La question porte sur l'tendue de l'assiette du gage du crancier bnficiaire du cautionnement. Si les poux sont sous le rgime de la sparation des biens, il n'y a pas de problme. La question se pose quand il y a un pot commun. Le cautionnement est un acte dangereux car il peut entrainer la ruine d'une famille. Le lgislateur a voulu protger la famille; et cette protection a t assure par le biais de l'article 1415 du Civ qui dispose que chacun des poux ne peut s'engager que ses biens propres et ses revenus quand il s'engage comme caution, moins que ceux-ci aient t contract avec le consentement exprs de l'autre conjoint. Donc, les biens propres de la caution peuvent tre saisis par le crancier bnficiaire du cautionnement, qui peut aussi saisir les revenus. Quant aux acquts, ils ne peuvent tre saisis si la caution s'est engag seul. Mais ce principe n'est pas absolu. L'assiette du gage du crancier peut inclure les biens communs si le conjoint de la caution a consenti ce cautionnement, ce consentement devant tre exprs. Ici, ce n'est pas un consentement en qualit de caution!!!! Le conjoint ne devient pas cocaution. Ce consentement s'apparente plus une autorisation. Ce cautionnement doit tre exprs: il ne s'agit pas d'une rgle de forme, l'ide est qu'un tel consentement ne se prsume pas. C'est une rgle d'interprtation de la volont. Le dfaut de consentement est sanctionn par le faut que les biens communs ne peuvent pas tre saisis. Et la jp indique que cette sanction peut tre invoque par les deux poux: non seulement le conjoint qui s'est engag en qualit de caution et l'autre. L'ide est d'assurer au maximum la protection des biens communs. L'article 1415 tel que rdig ne vise que le cautionnement sret personnelle; l'article n'envisage pas le cautionnement rel. Ce serait l'hypothse d'un bien commun affect par un poux en garantie d'un bien d'autrui. Pour l'hypothse de la sret relle, il faut consulter l'article 1422 du Civ. Pour une telle sret, le lgislateur impose le consentement des deux poux. Il s'agit ici d'un cas de cogestion dans le rgime patrimonial. L'poux qui n'est pas engag en qualit de caution, selon l'article 1415, son consentement permet seulement de saisir le bien commun!

3. Les vices du consentementOn applique la thorie des vices du consentement (1108s. Civ.). Seulement, leur application soulve quelques difficults en raison du caractre unilatral du contrat de cautionnement. Le seul consentement que l'on envisage ici est le consentement de la caution. i. L'erreur

Droit des sretsC'est une reprsentation inexacte de la ralit. Il y a d'abord l'erreur obstacle. C'est une personne qui s'engage en tant que caution, alors qu'elle ne pensait pas faire cela: elle se trompe sur le sens de l'engagement pris. C'est rare mais possible, si la caution est illettre. Il y a galement l'erreur sur la substance (qualit substantielle de l'objet de l'engagement). L'obligation de la caution consiste payer la dette d'autrui. Donc l'erreur pourrait porter sur les qualits de la dette d'autrui, par exemple sur les garanties pouvant assortir cette dette. Mais c'est rarement cette erreur qui est invoque. Gnralement, la caution va invoquer l'erreur sur la solvabilit du dbiteur. Cette erreur est en principe indiffrente, car la solvabilit du dbiteur n'est pas une qualit de la dette. Il existe nanmoins une exception: la caution a pu faire ou pourrait faire de la solvabilit actuelle du dbiteur une condition de son engagement. Dans ce cas, ce motif, va rentrer dans le champ contractuel et l'erreur commise par la caution pourra entrainer la nullit du cautionnement. La troisime hypothse est l'erreur sur la personne. Il ne s'agit pas d'une erreur sur l'identit physique de la personne (erreur obstacle). Ici, c'est une erreur sur certaines qualits personnelles. On pourrait imaginer que la caution ait t tromp sur l'honorabilit du dbiteur principal: elle n'tait pas au courant de sa qualit d'escroc. Cette erreur s'apparente une erreur sur une qualit substantielle. En matire de cautionnement, comme en matire d'autres contrats, l'erreur sur la personne est rarement admise, car il faudrait que la qualit personnelle soit dtermine et qu'elle soit intgrer dans le champ contractuel. ii. Le dol Aprs l'erreur spontane, on a une erreur provoque, employe par une personne pour induire l'autre en erreur et provoque une fausse reprsentation de la ralit. L'auteur du dol doit tre un cocontractant ou un tiers complice. Et il faut que le dol ait dtermin la caution s'engager, peu importe qu'il est port ou non sur la substance du contrat. Ce vice est souvent invoqu en matire de cautionnement, car la jp assimile aux manuvres le silence gard par le crancier sur une circonstance qu'il connat et dont la rvlation aurait dissuad la caution la caution de s'engager. Il s'agit du dol par rticence. Thoriquement, les tribunaux devraient exiger de la caution qu'elle dmontre la rticence, la rtention de l'information, mais aussi son caractre intentionnelle. Ce caractre est difficile tablir, et la jp a fait pes sur les tablissements bancaires une obligation d'information consistant imposer ces cranciers l le devoir de s'abstenir de rclamer un cautionnement dans les hypothses o si la caution avait t informe de l'tat d'insolvabilit du dbiteur principal, elle ne se serait pas engage. L'tablissement bancaire peut-il valablement peut-il valablement par crit se dispenser de cette obligation? Lobligation dinformation na pas t excute donc la cour de cass ne sen tient pas aux apparences et elles considrent que nonobstant une telle stipulation, le crancier principal peut tre sanctionn pour dol par rticence. iii. Violence

Droit des sretsC'est la contrainte d'ordre moral qui rsulte d'une menace qui doit tre illgitime. Ce vice de consentement est en principe rare. On trouve nanmoins ne jp, dans des hypothses o un syndic de faillite va contraindre une personne se constituer caution.

Section 2: L'obligation cautionneIl rsulte u contrat de cautionnement que la caution s'engage excuter l'obligation du dbiteur principal si ce dernier est dfaillant. Donc, l'objet de l'obligation de l'obligation de la caution est l'obligation du dbiteur principal en cas de dfaillance. C'est ce lien singulier que l'on traduit par le terme accessoire du cautionnement (vu que le cautionnement est plus accessoire que les autres garanties en gnral). Il y a plusieurs diifcults:

1. Identification de la dette principale garantieLe contrat de cautionnement est soumis aux articles 1128 et s. du Civ, comme tout autre contrat: l'objet de l'obligation de la caution doit tre dtermin ou au moins dterminable. Donc, au moment de la formation du contrat de cautionnement, l'obligation principale doit tre ainsi. L'obligation principale (celle du dbiteur) peut ne pas exister ce moment l. Cette obligation sera dtermine par rfrence l'identit du dbiteur principal et celle du crancier, car l'obligation est un lien de droit entre deux personnes, et si on identifie les deux personnes, on identifie l'obligation. L'essentiel est l'identification du dbiteur principal puisque c'est au regard des qualits de cette personne, de son activit, que la caution va se dterminer, va pouvoir envisager les dettes qu'elle aura assumer. En consquence, on admet la validit d'un cautionnement l'gard d'un crancier futur ou pour une catgorie de crancier. Exemple: cautionnement de toutes les sommes pouvant tre dues en vertu de contrat de sous-traitance conclus pendant telle priode par telle entreprise principale. Il s'agit d'une rgle de fond, qui ne se double pas d'une rgle de forme. On n'exige pas que l'acte instrumentaire qui constate le contrat le contrat de cautionnement comporte une dsignation du dbiteur principal, ce n'est pas une condition de validit. L'essentiel c'est que l'on puisse dterminer, au regard des lments noncs, quel est ce dbiteur principal.

2. Dettes prsentes et/ou dettes futuresIci aussi, il faut revenir au droit commun, l'objet de l'obligation peut tre futur: 1130 Civ. Donc un cautionnement peut avoir pour objet une telle dette future. Cela n'affecte pas le caractre obligatoire du contrat de cautionnement. Simplement, cela affecte le contrat d'une nouvelle incertitude. La caution paiera ventuellement si la dette ne et si le dbiteur principal ne peut faire face ses dettes futures. Le problme ici ce n'est pas la validit mais al temporalit. Un tel cautionnement suppose qu'un certain temps s'coule entre la date de formation du contrat et la date de la naissance de l'obligation principale et donc de l'ventuel recours au cautionnement. La doctrine a essay d'apprhender ce type de raisonnement; pour l'essentiel il s'agit de

Droit des sretsl'analyse dvelopp par Ch. Mouly: Il a constat que pour le cautionnement de dettes prsentes, une personne s'oblige immdiatement rgler terme une dette. Donc, dans ce type de cautionnement, ne pse sur la caution qu'une obligation de rglement. Dans le cautionnement de dettes futures, le raisonnement est diffrente: la caution procure immdiatement au crancier une couverture des dettes futures on parle d'obligation de couverture. Une telle obligation des transformera en obligation de rglement compter de la naissance de l'obligation principale. A la conclusion du cautionnement de dettes futures, l'obligation de couverture va permettre de fixer le cadre de la garantie offerte par la caution. Et l'obligation de rglement va permettre dans ce cadre l, de savoir si, cette dette doit tre assume par la caution ou non. Exemple: Deux entreprises lies par un bail commercial d'une dure de 9 ans, ce bail s'achve le 31 octobre 2006. Le bail est renouvel par tacite reconduction, la date de l'chance arrivant. Mais le locataire ne paie plus son loyer. Le bailleur invoque la clause rsolutoire et la relation contractuelle prend fin compter de 2007. Le bailleur demande la caution d'assumer les dettes du dbiteur principal. Mais de quelles dettes de ce dbiteur la caution est-elle tenue? Il s'agit de caution de dettes futures, car au jour du bail, la caution ne s'imagine que le locataire ne paierait pas le loyer. Le cautionnement n'tant pas limit dans le temps, il va couvrir la priode de l'obliagtion principale. Or la tacite reconduction implique un nouveau contrat; donc seules les dettes nes avant le 31 octobre 2006 peuvent tre poursuivies avec la caution. Aprs, la caution n'est plus tenu de l'obligation de couverture, un nouveau contrat de bail tant conclu. La dure de l'obligation de couverture est essentielle; il faut la dfinir le plus prcisment possible. En consquence, si le contrat de cautionnement est dure dtermine, seules les dettes nes avant le terme extinctif sont couvertes par l'obligation d'ouverture. Mais si c'est un CDI, la pdode de couverture est galement dure indtermine, et tant qu'il n'y a pas eu rsiliation unilatrale, l'obligation de couverture court. C'est un acte trs dangereux quand CDI; aussi le lgislateur exige quand la caution est une personne physique et que le crancier est un professionnel, la dure de l'engagement de la caution soit fixe. N.B: C'est l'obligation de couverture qui est DI; mais pour une dette ne pendant cette priode, le crancier a le droit d'agir aprs la caution aprs la date d'chance!!!! Type de cautionnement particulier: Cautionnement omnibus: la caution s'negage payer toutes les dettes prsentes et venir d'un dbiteur un crancier, avec ou sans limite. En principe, un tel cautionnement est valable; mais il est regard avec un suspicion certaine. Tout d'abord, les tribunaux par le biais de 1326 du Civ, exige que cet engagement vaste rsulte de manire claire de l'acte instrumentaire constatant le cautionnement. Par le biais d'une loi du 11 fvrier 1994, le lgislateur oblige la caution personne physique d'un entrepreneur individuel plafonner son engagement un montant global dtermin. La sanction en cas de non exigence du plafond est la nullit de la stipulation de solidarit ou de la renonciation au bnfice de discussion. On peut se demander qu'est-ce qui justifie que l'on demande une personne de garantir toutes les dettes d'une autre personne. Dans l'esprit du Code civil, le cautionnement est un service d'ami, mme dans les relations commerciales, puisqu'il est envisag comme un moyen de dvelopper les transactions commerciales en permettant une entreprise nouvelle d'intgrer le tissu

Droit des sretsmarchand. L'intervention d'une caution doit inciter les autres oprateurs lui faire confiance, et donc contracter avec le dbiteur principal. Le cautionnement est donc un service d'ami, mais dans l'intrt gnral, puisque cela favorise le dveloppement des changes conomiques. Dans le cadre de cette analyse, ce cautionnement traduit une certaine solidarit entre les oprateurs conomiques. Par rapport cette conception initiale (tribunaux de commerce analysait ainsi le cautionnement comme un acte civil), le cautionnement omnibus va venir bousculer cette conception. Le cautionnement en service d'ami du Code civil est ncessairement transitoire, et n'a pas vocation durer trop longtemps, il ne dure que le temps d'intgrer le nouvel oprateur conomique dans le circuit. Si, comme dans le cautionnement omnibus, la garantie est maintenue durant toute la vie de l'entreprise ou une dure proche, cela signifie que cette entreprise n'arrive pas susciter la confiance de ses cranciers et donc que cette entreprise n'arrive pas se procurer le crdit dont elle a besoin. De plus, un tel cautionnement ne vise pas permettre une nouvelle entreprise de s'panouir conomiquement; au contraire le cautionnement omnibus a pour finalit de faire apparatre sur la scne juridique, le dirigeant de l'entreprise, car gnralement un tel cautionnement est fourni par ce dirigeant. Et cette entreprise est gnralement une SARL. On ne pourrait pas pouvoir recherch le dirigeant de cette entreprise. Le recours au cautionnement omnibus permet d'engager au niveau patrimonial le dirigeant au del de ce qu'il a fourni comme capital l'entreprise elle-mme: contournement responsabilit limite du dirigeant. Mais au regard des montants en cause, les banques sont quasi certaine s de voir le paiement de leur crance si la socit est dfaillante, car les sommes sont astronomiques et ne pourrait pas tre totalement rgl par le patrimoine d'une personne physique. Mais un tel cautionnement permet de contrler l'activ de 'entreprise car par ce biais, le dirigeant doit faire preuve de prudence dans sa gestion, car il sait que s'il gre mal, il n'aura plus rien. Cela permet une surveillance indirecte de l'activit de l'entreprise.

3La nature de la dette principaleL'article 228 n'impose aucune restriction quant la nature des obligations pouvant tre cautionnes. Le plus frquemment le cautionnement est un instrument de crdit, et donc la dette principale est une dette contractuelle. Mais on peut parfaitement envisager que la dette garantie soit une dette dlictuelle ou quasi-dlictuelle. Ce sera le cas notamment dans le cadre du cautionnement omni-bus, quand la caution s'engage garantir toutes les dettes quelque soit leur cause. Il y a tout de mme une limite: c'est que les obligations illicites ou les obligations pnales ne peuvent pas faire l'objet du cautionnement.

4. La question de l'tendue du cautionnementSur ce point, il y a des indications textuelles. L'article 2290 du Civ, indique que l'tendue du cautionnement ne peut excder celle de l'obligation principale. Cette solution est l'expression du caractre accessoire du cautionnement. Cela rsulte du fait que l'objet de l'objet de l'obligation de la caution est dfini en fonction de l'obligation principale. Il ne peut donc pas tre plus important que cette obligation principale. L'engagement de la caution peut donc tre identique celui du dbiteur principal. Dans cette hypothse, selon les dispositions 2293 du Civ, on doit parler d'un cautionnement indfini: la caution est engage dans les mmes limites que le dbiteur principal. Et donc , elle est engage sans limitation par rapport cette obligation principale. La caution sera donc teneur du principal mais aussi des accessoires de cette obligations, puisque tenue dans la mme que le dbiteur principal. Donc la caution n'a pas besoin de s'engager expressment quant ces

Droit des sretsaccessoires puisque cela rsulte de al nature de son engagement. Les accessoires sont des dettes qui s'ajoutent l'obligation principale ds sa naissance, ou qui compensent son inexcution ou qui sont suscites par l'inexcution de l'obligation principale: intrts moratoires, frais mises en uvre de la demande d'excution de l'obligation, dommages et intrts contractuels, etc. Mais ne rentre pas dans la catgorie de l'accessoire: l'indemnit de d'occupation du par un locataire qui se maintiendrait dans des lieux, quand ce sont des dommages et intrts de nature non pas contractuels mais dlictuels. Il y a un accessoire qui pose problme: la clause pnale (indemnisation forfaitaire des dommages et intrts en cas inexcution: inciter excuter + fixation forfaitaire d&i: en raison de cette double nature, on se demande si on peut analyser cela comme accessoire). L'article 2293 du Civ n'est pas un texte d'OP donc la caution peut ne pas garantir les accessoires ou ne garantir que certains accessoires. Le lgislateur est aussi intervenue en imposant la fixation d'une limite chiffre l'engagement de la caution, et cette limite constitue un plafond tant en principal qu'en accessoire. C'est le cas pour le cautionnement d'un consommateur (L 313-7 Cons.), d'un cautionnement solidaire d'un entrepreneur individuel (47-2 L 1er fvrier 1994, loi Madelin) d'un cautionnement donn par une personne physique un crancier professionnel. Le lgislateur a imagin une protection particulire. La caution personne physique doit tre informe au oins annuellement de l'volution du montant de la crance et de ses accessoires. Si elle n'est pas informe, la sanction est la dchance de tous les accessoires ns depuis la dernire information. Le cautionnement dfini est celui qui n'est pas dfini en contemplation de l'obligation du dbiteur principal. Mais a cot de cette distinction, il y aussi opposition cautionnement limite et illimite, le premier pouvant tre limit dans le temps et quant au montant; mais il ne fait pas en dduire que le cautionnement indfinie est ncessairement illimite, puisque une caution peut s'engager excuter une obligation principale dans la limite de tel montant ou de telle priode. La jp a tendance a employ indfini pour illimit, et dfini pour limit. Mais il faut donc tre prudent. Le contrat de cautionnement est un contrat unilatral. Or dans un contrat unilatral la cause de l'engagement du dbiteur, doit tre cherche en dehors du contrat, puisque cela ne peut pas tre l'obligation de l'autre partie. Pour le cautionnement, existe-t-il une cause objective (subjective: motif intrieur dterminant) dont l'absence entrainera la nullit du contrat de cautionnement? Il y a toujours dbat doctrinal: La cause objective s'identifie au motif dterminant; et dans ce cas, on ne s'interroge pas sur la nature de la cause; D'autres auteurs ont dit qu'il y a une cause, qui n'apparait jamais car le contrat du cautionnement serait un acte abstrait La Cour de cassation s'est prononce par l'arrt l'Empereur de 1972: la cause du contrat de cautionnement doit tre recherche dans la relation du crancier et du dbiteur principal, et plus prcisment ce que le cautionnement devrait entrainer, la fourniture d'un crdit soit la prestation fournir par le crancier.

Droit des sretsMais si le crancier ne fournit pas la prestation attendu, gnralement la caution s'engage garantir le remboursement de ce crdit; or si pas de crdit, pas d'obligation du dbiteur principal, et alors pas de contrat, et pas besoin de cautionnement!!!! On peut dire qu'en gnral la thorie de la cause ne sert pas grand chose en matire de cautionnement. La cause impulsive et dterminante (subjective) doit tre aussi licite! Les hypothses d'illicit ne sont pas trs frquentes;

Section 3: Le rle du crancierLe contrat de cautionnement est un contrat unilatral; il ne faut peser sur le crancier aucune obligation, du moins aucune qui ne soit en miroir eu gard du dbiteur principal (ce n'est pas un contrat synallagmatique, pas d'obligations rciproques et interdpendantes). Mais cela ne signifie pas que le crancier est juste bnficiaire ce contrat. Il est tenu d'obligations l'gard de la caution. Le lgislateur et la jp ont fait preuve d'imagination, qui a eu pour terrain essentiel les hypothses o le crancier et le fournisseur de crdit, est un crancier professionnel. Et ce crancier peut dtenir des informations sur le dbiteur principal que la caution n' a pas. L'analyse classique tait que le professionnel avait simplement preuve de diligence et la caution n'avait qu' faire de mme, d'autant plus que la caution connait gnralement le dbiteur principal personnellement. Une autre analyse plus contemporaine serait de dire que celui qui dtient une information doit la rvler information dfavorable sur le dbiteur principal et que, si elle avait t communique la caution, l'aurait amene ne pas s'engager. On considre ici qu'il y a asymtrie entre les parties au contrat de cautionnement sur le plan de l'information; et on veut viter que le crancier ait un comportement opportuniste et tire partie de cette information. La jp s'est laisse gagne par cette seconde analyse, et a fond cela sur l'article 1134 du Civ et la loyaut contractuelle. Le crancier doit donc tre honnte avec son cocontractant. On aurait pu objecter que cet article se rfre la phase d'excution du contrat et qu'ici, on est au moment de la formation du contrat. Mais la Cour applique le texte mme au stade de la formation du cautionnement. On peut se demander si le crancier devrait aller plus loin et lui indiquer les risques qu'elle encourt, et tente de la dissuader: on passerait de l'information au conseil. Or, c'est l'essence du cautionnement que la caution perde quelque chose...Ce serait aller trop loin! La jp n'est pas aller jusque l, mais a trouv une obligation intermdiaire: le devoir de mise en garde. Le champ d'application de ce devoir a t dfini par la jp. Devoir de mise en garde : ide est que le banquier doit attirer lattention de son cocontractant sur les risques dendettement auquel sexpose en raison de ses capacits financires sil vient sengager dans lopration projete. Ce devoir de mise en garde na pour crancier que les cautions non averties. Qui sont les cautions non averties ? Il faut dabord noter quil sagit dune question de droit soumise au contrle de la CCa mais cette dernire na pas donn de dfinition de la caution avertie et cela entraine que la JP est qq peu source de casuistique et lexigence de la cour est quil faut rechercher in concreto si une personne revt les habits de la caution avertie.

Droit des sretsOn peut distinguer 3 cas de caution avertie : caution avertie en raison des cptces quon lui prte : donc la personne est cense bien connaitre, bien comprendre les engagements pris. Ex : lhuissier de justice qui sengage en tant que caution. la personne cense connaitre et comprendre les engagements du dbiteur. la caution avertie est celle qui exerce une influence sur le dbiteur pcpal. Ex : le dirigeant de la socit dbitrice exerce une influence sur le dbiteur pcpal. Ltablissement de crdit devra apporter la preuve quil a fournit la mise en garde : cette preuve est libre mais titre de scurit juridique il faut mieux la prconstituer. La sanction du manquement de mise en garde est lallocation de DI. Quel est le prjudice qui va tre la mesure de la rparation ? La CCa indique que le prjudice sanalyse en une perte de chance de ne pas contracter. On a surtout le sentiment que le prjudice subit pas la caution est quelle doit payer la place du dbiteur principal. Mais si on considre quil sagit dune perte de chance, les juges doivent effectuer un calcul de probabilit. En toute hypothse on peut imaginer sil sagit dune perte de chance que le montant du prjudice ne devrait pas tre quivalent au montant de lobligation reste impaye. Le lgislateur est galement intervenu pour faire peser des obligations sur le crancier. Cela se fait par le biais de la protection du conso de crdit et la caution personne physique. La loi Meyer sud 30 dc 89 a voulu protger la caution personne physique dun consommateur de crdit ( la conso ou immobilier). Larticle L 313-10 du CConso interdit ltablissement de crdit de se prvaloir du cautionnement lorsque lengagement de la caution est tel quau moment de sa conclusion manifestement disproportionn ses biens et revenus moins que le patrimoine de cette caution au moment o celle-ci est appel ne lui permet de faire face son obligation. Donc lide ici est que la disproportion manifeste va sapprcier en comparant 2 elts : dun ct le montant de la dette garantie qui est ncessairement plafonn et mentionn dans lacte de cautionnement et les biens et revenue de la caution. On se place au stade de la formation du contrat pour apprcier ces 2 elts. Le lgislateur a choisi la dchance comme sanction cd la privation du droit dinvoquer le cautionnement. Cette sanction est elle-mme conditionnelle, si la caution revient meilleure fortune au moment o elle est actionne, la sanction devient caduque. Cette rgle a t tendu ensuite toutes les cautions personnes physiques qui sengagement envers un crancier professionnel et ce qq soit la nature de la dette garantie. Par cette exigence de proportion, le lgislateur impose galement aux cranciers une exigence de loyaut au stade de la formation du contrat de cautionnement et la sanction de ce manquement intervient au stade de lexcution du contrat. Le lgislateur impose au crancier de refuser un engagement de la caution qui serait excessif par rapport ses ressources : arrt MACRON du 17 juin 1997, la CCa avait nonc cette exigence de proportionnalit entre les ressources de la caution et le montant de son engagement de manire gnrale. En outre elle avait nonc que le manquement cette obligation entrainait la responsabilit du crancier simplement on se sait pas trop quelle es la nature de cette responsabilit. Par la suite la cour a attnu la porte de cette JP dans un arrt du 8 oct 02 o elle a restreint le domaine dapplication et lexigence de proportionnalit aux cautions non averties cd aux cautions lgard desquelles la banque ne dispose pas de plus dinformation sur leur revenus, patrimoine et leur facult de rbst. Seules les cautions non averties peuvent sen prvaloir. Le lgislateur fait bnficier les cautions personnes physiques dune protection similaire. Le crancier a des obligations ds la formation du contrat mais nen fait pas un contrat synallagmatique, il reste un contrat unilatral.

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Chapitre III: Les effets du cautionnementLe cautionnement nintresse pas seulement le crancier et la caution, il produit des effets entre le dbiteur pcpal et la caution et entre les cautions.

Section 1: Rapport entre cranciers et cautionsLe cautionnement nintresse pas seulement le crancier et la caution, il produit des effets entre le dbiteur pcpal et la caution et entre les cautions. A. Le droit de poursuite En vertu du contrat de cautionnement, le crancier se voit octroyer un droit de poursuite lencontre de la caution, droit diffrent de celui quil a lencontre de dbiteur pcpal. La cause efficiente est lengagement spcial de la caution. Mais lobjet de la poursuite cest ce que doit le dbiteur principal. La dette de la caution est accessoire celle du dbiteur principal. Toute la difficult u droit du cautionnement vient de la difficult de cumul lautonomie du droit de poursuite du crancier lgard de la caution avec le caractre accessoire de lobligation de la caution. Distinction qui consiste essayer danalyser lobligation civile. Dans toutes obligations civiles il y a la dette (prestation due au crancier : dbitum) et il y a le pouvoir de contrainte qui permet au crancier dagit en excution force. La dette est commune la caution et au dbiteur principal car la caution doit ce que le dbiteur pcpal doit mais le crancier dispose dun pvr de contrainte distinct lgard de la caution. A partir de l on en tire comme connaissance que la caution peut invoquer toutes les exceptions inhrentes la dette, au dbitum mais elle ne peut pas se prvaloir des obstacles affectant le droit de poursuites du crancier lencontre du dbiteur pcpal. Malheureusement ici intervient le droit des procdures collectives, louverture dune PC entraine larrt des poursuites lgard du dbiteur pcpal, si lon sen tient la distinction ci-dessus, le crancier devrait pvr agir contre la caution puisque larrt des poursuites concernent que le pvr de contrainte et il ne sagit pas dune exception inhrente la dette. Cependant le lgislateur a adopt une autre solution : en cas de procdure de sauvegarde ou de redressement, le crancier ne peut pas poursuivre la caution personne physique pdt la priode dobservation donc le crancier va pvr poursuivre la caution PM donc lentrave la poursuite contre le dbiteur pcpal constitue une exception dont la caution peut se prvaloir selon que celle-ci est une personne physique ou un personne morale. En dehors de ces hypothses, le crancier peut poursuivre de manire indpendante la caution et le dbiteur pcpal. Le pb cest que mme si les droits de poursuites sont distincts, la dette elle est en partie commune, se pose donc lautorit de la chose juge dans un procs lgard de lautre procs. La dcision rendue simpose. Les parties linstance ne sont pas les mmes, larticle 1351 Cciv nonce que lautorit de la chose juge ne peut tre invoque entre les mmes parties agissant en la mme qualit, en csqce tout ce qui a pu tre jug relativement lobligation pcpal dans le procs crancier dbiteur pcpal par exemple peut tre nouveau dbattu dans le procs crancier/ caution. Il y a une exception cette solution dindiffrence entre les 2 procs, elle rsulte de la stipulation de solidarit entre la caution et le dbiteur pcpal. Parmi les effets secondaires de la solidarit, il y a celui en vertu duquel la caution ou le dbiteur pcpal sont censs se reprsenter dans le procs intent par le crancier. De ce fait, tout ce qui a t dbattu relativement la dette pcpal lgard de

Droit des sretslun simpose lautre. Le cautionnement donn par une personne physique en vue de garantir une opration de crdit, ici la nature spcifique de la dette garantie influe sur le droit de poursuite du crancier en ce sens que la juridiction comptente et le dlai pour agir lencontre de la caution sont les mmes que les rgles applicables lencontre du dbiteur pcpal. B. Les moyens de la dfense de la caution La plupart des cautions payent. Les cautions vont chercher les moyens pour ne pas payer si anomalies. Ces moyens de dfense peuvent se trouver dans le contrat de cautionnement lui-mme ou issu de lobligation principale 1. Moyens de dfense dans le contrat de cautionnement La caution peut invoquer les causes dinefficacit ou dinvocabilit de son consentement. Dans le cadre dun procs, il y a diffrentes manires de se dfendre : lexception de procdure a pour effet soit de retarder les poursuites soit de faire dclarer la procdure irrgulire ou teinte soit encore de faire dclarer la demande irrecevable. Le dfendeur peut aussi demander que la demande soit rejete au fond. Il peut aussi former une demande reconventionnelle. Entre ces diffrentes techniques la caution est libre de choisir la voix qui lui plait, il ne sagit pas dune libert totale. Tout dabord, il y a des techniques qui sont par nature des exceptions procdurales : ce sont les exceptions de procdures et les fons de non recevoir (bnfice de discussion et de division). Bnfice de cession daction ou de subrogation : dfense au fond ou exception procdurale ? Pour les dfenses au fond la caution peut dcider dagir de manire autonome en responsabilit civile contre le crancier ou alors former une demande reconventionnelle dans un procs form son encontre. La caution en vertu du pcpe de concentration si elle omet de se dfendre au fond la caution peut se voire opposer lautorit de la chose juge. Le bnfice de division : il y a pluralit dengagement, pluralit de dbiteur et lide cest que la caution peut contraindre le crancier diviser ses poursuites entre les diffrentes cautions, cette division na pr effet que de retarder les poursuites et cette division nopre quentre les cautions solvables. Cela signifie que linsolvabilit de lune ds cautions est ncessairement supporte par les cautions elle-mme, la dtermination de la part incombant chacune des cautions dpend de ltendue de leur engagement. Mais la caution qui a pay le tout na bien entendu pas un recours pour le tout, elle supporte ncessairement une fraction de la dette. 2. Moyens tirs de lobligation pcpal Les solutions se compliquent. Lobjet de lengagement de la caution est lobligation du dbiteur pcpal. Lengagement ne peut pas excder lengagement pcpal, conclusion lobligation de la caution est subordonne dans son existence et dans son tendu lobligation pcpale. La csqce ultime est tir par larticle 2313 Cciv nonce que la caution peut opposer aux cranciers qui appartiennent ne sont pas des exceptions purement personnelles au dbiteur toutes les circonstances entrainant lextinction totale ou partielle de la dette pcpal : paiement, compensation, novation, dlgation parfaiteLarticle 2289 du Cciv nonce les exceptions purement personnelles, on peut cautionner une obligation annulable pr incapacit du dbiteur. Lincapacit est une exception purement personnelle que la caution ne peut pas invoquer. Action en nullit pr dol appartenant au dbiteur pcpal : est ce que la caution peut exercer cette action en nullit ? oui la caution peut agir en nullit. La CCa dit que laction en nullit relative constitue une exception personnelle dont la caution ne peut pas se prvaloir. Si le dbiteur na pas agit est-ce quil faut imposer la caution de linviter la procdure. Laction

Droit des sretsen nullit est une nullit relative or il est possible de renoncer demander la nullit relative dun acte juridique = la confirmation. Si on admet que la caution peut agir que ce passe-t-il ? Larticle 1338 du Cciv indique que la confirmation nest pas opposable au tiers donc est-ce que la caution est un tiers ? On voit que l solution contraire celle retenue par la CCa soulve des pb auxquels on na pas de rponse. xxxxxxxxxxx La Cour a jug en 2007 que l'action en nullit pour dol constitue une exception personnelle du dbiteur principal dont la caution ne peut se prvaloir. La Cour a certainement t sensible aux difficults en la matire. Questions sans rponses: Faut-il inviter la caution forcer le dbiteur principal tre prsent dans la procdure qu'il actionne? L'action en nullit pour vice du consentement est une nullit relative. Or, il est possible de renoncer demander la nullit relative d'un acte juridique, on parle de confirmation. Si on admet que la caution puisse agir, que se passe-il si le dbiteur principal confirme l'acte, soit renonce l'action en nullit? L'article 1338 du Civ. Indique que la confirmation n'est pas opposable au tiers. Est-ce que la caution est un tiers? La solution contraire celle retenue par la Cour soulve des problmes pratiques srestant sans rponse; c'est ce qui aurait expliqu l'arrt. Porte Chambre mixte 8 juin 2007: la Cour n'envisage que la nullit relative pour dol; mais on peut penser que la solution vaut pour toute action en nullit de l'obligation principale donc que la caution ne peut pas exercer l'action en nullit de l'obligation principale qqs la cause de cette nullit. L'exception personnelle au dbiteur principale devrait tre comprise comme une exception extrieure l'obligation de garantie. En consquence, tout ce ui touche l'obligation principale devrait tre qualifi d'exception inhrente la dette. La solution de la Cour remet en cause cette grille de lecture; le seul problme c'est que l'on ne connat pas les cls de la grille de lecture de la Cour. Le lgislateur peut choisir d'attnuer voire de supprimer le caractre accessoire du cautionnement en empchant la caution de pouvoir se prvaloir d'une exception inhrente la dette. C'est le cas en cas de procdures collectives o l'on a vu que la caution personne morale, ne peut se prvaloir d'exception inhrente la dette. Mais plus gnralement, dans le cadre d'un redressement judiciaire, les cautions, qu'elles soient PM ou physiques, ne peuvent pas se prvaloir des dispositions du plan. La solution est identique dans le cadre de la procdure de traitement de situation de sur-endettement des particuliers. Les remises de dettes, qui peuvent tre par exemple octroy au dbiteur principal, ne bnficie pas la caution. L'extinction partielle de l'obligation principale ne bnficiera pas la caution qui sera tenue plus durement que le dbiteur.

Section 2: Rapports entre dbiteur principal et la cautionL'essence de la caution est qu'elle est une sret; elle n'a vocation supporter la dette qu' titre provisoire et elle dispose d'un recours contre le dbiteur aprs paiement. Mais le lgislateur a galement estim qu'il fallait permettre la caution, dans certains cas, d'anticiper, son recours aprs paiement.

Droit des srets1. Recours aprs paiementL'article 2305 Civ. Confre la caution un recours contre le dbiteur. L'article 2306 rajoute que la caution est subroge dans tous les droits qu'avaient le crancier contre le dbiteur principal. Il y a deux recours: personnel et subrogatoire; mais en pratique, il n'y a qu'un recours, et la caution n'a pas choisir entre les deux; elle va cumuler les avantages du recours personnel avec ceux de la subrogation. Ce cumul s'explique car la subrogation lui permet de venir aux droit du crancier et de bnficier d'ventuels autres srets que ce cranciers pouvait dtenir pour garantir cette crance. Sans ce bnfice de la subrogation, la caution n'est qu'une crancier chirographaire du dbiteur principal, et le risque alors pour ce crancier est de devoir supporter la concurrence d'autres cranciers du dbiteur principal, divisant alors sa chance d'tre pay. Les fondements du recours personnel sont au nombre de 2: Fondement sur gestion d'affaire: paiement caution par des soins du dbiteur principal La caution a agi comme mandataire: mais la caution ne paie pas au nom et pour le compte du dbiteur principal, donc le mandat parat un peu inexistant. L'essentiel est que la caution a rendu un service autrui, et ce service fonde son droit remboursement qui a pour objet ce que la caution a vers au crancier, mais galement les frais de poursuites et plus gnralement, tout le prjudice caus par la privation de la somme paye. Cela se traduirait gnralement par des int^rets destins rparer le prjudice.

La caution ayant pay bnficie de plein droit de ce recours; encore faut-il qu'elle n'ait pas commise d'imprudence et qu'elle n'ai pas renonc son recours: >>Imprudences: La caution qui paie le crancier, lorsque ce paiement prjudicie au dbiteur perd le droit de se retourner contre ce dbiteur. Hypothse N1: La caution paie le crancier sans avertir le dbiteur et alors mme que le dbiteur a pay le crancier. Ici, la caution paie une dette teinte, elle ne peut que se retourner contre le crancier contre le paiement indu. Hypothse N2: La caution paie spontanment le crancier, sans avertir le dbiteur principal, mais ce-dernier pouvait se prvaloir d'une cause d'extinction de la dette. La caution a agi ses risques et prils, elle doit en supporter les consquences. >>Renonciation: Elle peut tre expresse ou tacite; elle repose gnralement sur une intention librale envers le dbiteur. Il s'agit d'une donation indirecte. Ces recours de la caution contre le dbiteur principal sont distincts de droit de poursuite du crancier. Et donc l'action de la caution est soumise sa propre prescription. Exception: Cautionnement d'un consommateur de crdit o le recours de la caution sera soumis aux rgles de comptences et la prescription des oprations de crdit de ce type. On appliquera la

Droit des sretsprescription biennale. Le recours subrogatoire trouve son fondement dans l'article 1250 3eme Civ: la caution se trouve subroger de plein droit dans les droits du crancier aprs paiement dette du dbiteur principal. La caution peut bien entendu bnficier de garanties autres pour exercer ces recours.

2. Action en indemnisation avant paiementLes recours prcdents sont fonds sur l'ide qu'une fois le paiement fait, la caution doit pouvoir obtenir le remboursement; Mais l'article 2309 permet la caution d'tre indemnise avant d'avoir pay. Quel prjudice est ainsi rpar? Il ne peut s'agir du paiement, car la caution, par hypothse, ne l'a pas encore fait!! Deux analyses possibles: L'action l'article 2309 constitue une mesure conservatoire du recours aprs paiement de la caution. L'action aprs paiement serait en pril dans les hypothses envisags par l'article, et en raison du pril, on lui permet de demander indemnisation avant paiement. Cette justification n'est pas inexacte; nanmoins, les mesures conservatoires bnficient tous les cranciers cautions ou pas. Donc, pas d'utilit d'un texte spcial ici. L'article envisage l'existence d'une procdure collective l'gard du dbiteur principal. Or, dans cette premire hypothse, le crancier ne peut pas obtenir une mesure conservatoire. L'action en indemnisation permet la caution de recevoir par anticipation le produit de son futur recours. Mais alors, on ne comprend pas pourquoi la caution devrait pouvoir forcer le dbiteur payer sa dette. Autant imposer au dbiteur principal de payer directement le crancier!! Ces deux analyses n'tant pas satisfaisantes, on va considrer qu'il s'agit la fois une action conservatoire et indemnitaire. La caution, ne percevant par anticipation cette somme, va se mettre l'abri de l'aggravation de son risque. Ce recours n'est pas possible tout le temps; l'article numre 5 cas o ce recours anticip est possible: Hypothse o la caution est poursuivi en justice Hypothse o le dbiteur a fait faillite ou est en dconfiture hypothse o le recours anticip est le plus souvent invoqu. En pratique, la caution comme les autres cranciers, ne peut pas poursuivre le dbiteur car toutes les actions individuelles sont l'arrt, mais le recours anticip lui permet de dclarer sa crance. Hypothse o le dbiteur s'est oblig auprs de la caution lui procur sa libration au bout d'un certain temps qui est coul

Droit des srets Hypothse o le terme suspensif qui affect l'obligation principale dette est chu. Hypothse: au bout de 10 ans, en l'absence de terme fixe.

Il faut y ajouter une dernire hypothse trait par l'article 2307 : Le recours anticip est galement possible si le dbiteur principal bnficie de la part du crancier d'une prorogation du terme.

Dans toutes ces hypothses, cette action n'a de sens que si le dbiteur principal dispose d'un quelconque actif. N.B. Le droit de subrogation n'est qu' la mesure de son paiement; dans l'hypothse o la caution n'a garantie qu'une partie de la dette, elle ne pourra utiliser la subrogation qu' hauteur de son cautionnement. N.B. Bis: La caution va agir avant que le crancier ne lui ait demand de payer, donc pas de bnfice de discussion ou autre. N.B Ters: Cautionnement et stipulation pour autrui sont deux institution diffrentes, mais le crancier peut devenir un tiers bnficiaire du contrat de cautionnement par le biais. Article 2310 Civ: la caution qui a pay la dette principale en totalit ou en partie, pour une part excdante sa propre dette, a un recours contre les autres cautions. Le fondement de ce recours peut tre trouv dans l'ide de service rendu autrui; la caution qui a pay s'est appauvrie et a vit aux autres cautions de payer le crancier. On applique 1250 3eme et la caution pourra bnficier de la subrogation lgale. Le recours subrogatoire de la caution qui a pay est limit ce qu'elle a pay (elle ne peut s'enrichir par ce recours). Ce recours ne sera pas identique concernant le crancier principal. En cas de solidarit entre les cautions, la caution ayant pay ne peut pas rclamer la totalit l'une des autres cautions, elle doit diviser son recours en fonction de la part de la dette que chacune devait supporter ( dfaut de stipulation parts gales).

Chapitre IV: L'extinction du cautionnementIl y a deux manires d'teindre un cautionnement.

Section 1: Extinction par voie de consquenceLe cautionnement est une sret, qui ne peut exister sans dette, et si la dette est teinte la sret n'existe plus. La caution peut toujours se prvaloir de l'extinction de l'obligation principale, qqs la cause de l'extinction. Cette solution vaut autant pour la caution simple que celle solidaire. Il y a une limite cela: c'est lorsque le lgislateur, pour permettre le retapissement du dbiteur principal, interdit la caution d'invoquer l'extinction totale ou partielle de la dette principale.

Droit des srets Section 2: L'extinction par voie principaleIl y a une diversification des mcanismes juridiques ayant pour objet d'teindre le cautionnement.

Sous-section 1: Application des modes ordinaires d'extinction des obligationsL'article 1311 du Civ indique que l'obligation qui rsulte du cautionnement s'teint par les mmes causes que les autres obligations. De ce fait, on applique au contrat de cautionnement les causes d'extinction numres l'article 1134 Civ. >>L'extinction du cautionnement ne produit pas d'effet l'gard du dbiteur principal. >>En prsence de cautionnement solidaire, en principe, l'extinction d'un des cautionnements n'emportent pas librations des autres cautions. Comment applique-t-on ces causes d'extinction du cautionnement lorsque le cautionnement a pour objet des dettes futures? Les deux causes d'extinction en cause ici sont : terme extinctif, et, s'il s'agit d'un cautionnement dure indtermine, une rsiliation du cautionnement par la caution. Revenons la distinction entre obligation de couverture et obligation de rglement: l'extinction du cautionnement de dettes futures n'entrainent pas ncessairement libration totale de la caution. En effet, l'extinction du cautionnement va affecter la priode de couverture, procure par la caution. Et, le terme extinctif ou la rsiliation aura pour effet d'teindre uniquement cette obligation de couverture. Mais la caution, quant son obligation de rglement, sera tenue pour toutes les dettes nes pendant la priode de couverture. Donc, de ce fait, la caution pourra tre actionner aprs extinction du contrat de cautionnement en raison des dettes nes avant cette extinction. Pour le terme extinctif, les partie sont pu fixer un dlai. Mais d'autres vnements sont aussi considrs comme des termes extinctifs de l'obligation de couverture: Dcs de la caution Disparition de la socit crancire par voie de fusion donnant naissance une nouvelle PM Disparition de la socit, pour les mmes raisons que celles susvises dans le cas prcdent. Il n'y a pas d'autres lments constitutifs de l'extinction du terme de couverture. Question: Est-ce que la modification des relations entre le dbiteur et la caution, en particulier, la perte par la caution de sa qualit de dirigeant de la socit dbitrice, ne devrait pas constituer une cause d'extinction de l'obligation de couverture? Rponse jp: La jp rpond non avec constance. Exception: La caution peut toujours stipuler qu'elle sera libre de son obligation de couverture en cas de perte de sa qualit de dirigeant. Difficult de la mise en uvre de ces principes concernant les comptes courants?

Droit des sretsLe compte courant est un compte bancaire (remise/retrait), fonctionnement sur un mode particulier: o les dettes et crances rciproques des parties ce compte sont inscrites; et au fur et mesure des remises, il y a donc inscription; et les crances perdent toute leur individualit, une fois inscrite ce compte, deviennent indivisibles. En raison de ce caractre, dans l'hypothse d'un cautionnement de dette futures, il faudrait attendre la clture du compte courant pour savoir si la caution est tenue ou non de payer quelque chose au crancier. Si on respecte l'unit du compte courant, cela mconnat le principe de l'extinction de l'obligation de d l'ouverture. La jp a nonc une jp permettant de prserver la spcificit du compte courant tout en respectant l'extinction de couverture. Pour cela , il faut passer par trois tapes obligatoires: Lorsqu'il y extinction de l'obligation de couverture: tablissement solde provisoire du compte courant: Si dbiteur il constituera le plafond de la garantie de la caution Les tirages, dettes nes aprs extinctions, ne sont plus garantis par la caution. Les remises postrieures, soit inscrites au crdit du dbiteur principal postrieurement l'extinction du cautionnement, vont bnficier la caution, car ces remises vont teindre le solde provisoire que l'on a tabli lors de la premire phase.

Aussi, le solde dfinitif du compte courant peut tre dbiteur sans que la caution ne soit tenu d'une quelconque obligation de rglement la condition que les remises postrieures l'extinction du cautionnement soient au moins gales au montant du solde provisoire. Cette solution permet de prserver l'indivisibilit du compte courant tout en respectant l'tendue de l'engagement de la caution.

Sous-section 2: La dcharge de la caution par l'impossibilit de subrogation au crancierCf. article 2314 du Civ. Le recours de la caution est un lment essentiel de l'quilibre du contrat de cautionnement puisque la subrogation permet la caution qui a pay de bnficier des droits prfrentiels dont disposait le crancier. Or, l'existence et la conservation de ces droits prfrentiels, dpendent du crancier. Si ce crancier compromet ses droits en se disant qu'il a toujours la caution pour payer, c'est cette dernire qui va en subir les consquences. On pourrait se dire que la caution a toujours son recours personnel. Mais, dans le cadre du recours personnel, la caution ne revt que les habits d'un crancier chirographaire et est alors confronte directement au risques d'insolvabilit du dbiteur principal. Aussi, l'article 2314 impose au crancier de prendre les intrts de la caution en considration; si le crancier est ngligent, la caution se trouvera libre dans al mesure du prjudice qu'elle aura subi. Et, ce prjudice est fonction de la valeur des droits prfrentiels dont la caution est privs. L'article 2314 doit tre lu comme un texte protecteur du recours subrogatoire de la caution. On s'est interrog sur la nature, du moins le fondement de ce texte. >>Il semble instituer une forme de responsabilit particulire puisque c'est la faute du

Droit des sretscrancier qui entraine un prjudice pour la caution et la rparation dans la mesure du prjudice (lments de la responsabilit civile). >>Mais on a pu annonc l'ancien article 2037 tait fond sur un mcanisme de conditions rsolutoires implicites, en ce sens que la condition est que la caution n'est tenue que si le crancier prserve son recours subrogatoire. Si cet lment se ralise, c'est comme si le contrat de cautionnement tait ananti, mais ici l'anantissement n'est pas ici total et dpend de la valeur des droits prfrentiels perdu. Cette analyse, un peu artificiel, permet d'insister sur un lment: la caution ne peut se prvaloir que de droits prfrentiels qui sont rentrs dans le champ contractuel, soit les droit sur lesquels elle pouvait compter lors de son engagement. Quels sont ces droits? L'article 2314 n'est pas prcis: il parle de droits, hypothques, et privilges... Et cette nonciation (non dfinition) est incomplte. Les droits prfrentiels sont les droits qui auraient donn la caution une position de prfrence l'gard des autres cranciers du dbite