teoría del delito_tema 6

8/14/2019 Teora del Delito_Tema 6

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Escuela Nacional de la Judicatura

TEMA 6

1. CONCEPTO DE AUTOR Y FORMAS DE AUTORA

1.1 INTRODUCCIN. FORMAS DE INTERVENCIN EN EL DELITO

1.2 AUTORA Y PARTICIPACIN. TEORAS GENERALES SOBRE LA DIFEREN-CIACIN ENTRE FORMAS DE INTERVENCIN

1. 2.1 El concepto unitario de autor

1.2.2. Teoras dierenciadoras

1.2.2.1 Teoras extensivas de la autora. La teora subjetiva1.2.2.2 Teoras restrictivas. La teora objetivo-ormal y la teora del dominio del hecho

1.3 LA REGULACIN DE LA AUTORA Y LA PARTICIPACIN EN EL CDIGO PENALDOMINICANO

1.3.1 Ubicacin tpica de las ormas de autora y participacin

1.3.2 La autora y la par ticipacin en el Cdigo Penal dominicano

1.4. FORMAS DE AUTORA

1.4.1 La autora directa individual1.4.2 La coautora

1.4.2.1 Concepto

1.4.2.2 Requisitos: mutuo acuerdo y contribucin esencial

1.4.2.3 La tentativa en la coautora

1.4.3 La autora mediata

1.4.3.1 Concepto

FORMAS DE INTERVENCIN EN EL HECHO TPICO:

LA AUTORA Y LA PARTICIPACIN

Raael Alccer GuiraoLetrado del Tribunal ConstitucionalEspaa


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1. CONCEPTO DE AUTOR Y FORMAS DE AUTORA

1.1 INTRODUCCIN. FORMAS DE INTERVENCIN EN EL DELITO

En la teora del delito se analizan distintas ormas de realizacin, ya sea desde su ca-rcter completo o incompleto (tentativa rente a consumacin), ya sea de modo activoo a travs de una omisin. Pero lo caracterstico de todas esas ormas de aparicin delhecho punible, es que su realizacin se lleva a cabo por una sola persona, es decir, por unautor nico. Por otra par te, tal es tambin la contemplacin del delito de que parte ellegislador a la hora de redactar (la mayora) de las descripciones tpicas en el CP, descri-biendo la conducta contraria a derecho en singular y rerindose a un genrico el: El

que voluntariamente mata a otro; El que voluntariamente inere heridas, etc.No obstante, como es sabido en la realizacin de un hecho punible pueden inter-venir varias personas, y tales intervenciones pueden revestir dierente importancia decara a la consecucin del delito. Para trazar esas dierencias y para asignar de modo pro-porcionado una respuesta penal dierente segn la relevancia de la aportacin, resultaundamental distinguir las ormas de intervencin a ttulo de autor, de las conductas departicipacin, que sern contribuciones a la realizacin del hecho de menor relevanciay, por tanto, a las que habra de asignarle una pena de menor gravedad.

FORMASDEINTERVENCIN

ENELHECHOTPICO:

LAAUTORAYLAPARTICIPACIN

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En una primera aproximacin, y todava en un plano puramente terico, ladierencia estructural bsica entre el autor y el partcipe podra establecerse en los

siguientes trminos: el autor es aqul a quien se le puede imputar el hecho comopropio, mientras el partcipe interviene colaborando en un hecho ajeno. Como ar-ma Mir Puig: El autor es un sujeto que se encuentra en una relacin especialmenteimportante respecto de alguno de los hechos previstos como delitos en la ParteEspecial o que constituyen ases de imperecta ejecucin de los mismos. Segn ladoctrina dominante, dicha relacin especial concurre cuando el sujeto realiza comopropio algunos de los hechos mencionados. Autor es, en este sentido, el sujeto aquien se puede imputar uno de tales hechos como suyo. Welzel, en rase que hahecho ortuna, dice que es autor el quien annimo de los reeridos tipos legales(El que matare a otro). Esto signica que, en este sentido, los tipos de la Parte

Especial son tipos de autora, pues es autor quien los realiza. Este es el sentido estrictodel trmino autor porque se entiende que responde al signicado propio de lapalabra autor: el verdadero autor de un hecho sera, en eecto, aqul que lo realizay del que se puede armar que es suyo115.

Ciertamente, en cualquiera de ambos casos pueden ser uno o varios los auto-res o los partcipes; del mismo modo, dentro de la autora como de la participacinpueden darse diversas ormas de intervencin; ormas que la dogmtica jurdico-pe-nal ha ido perlando. No obstante, tales clasicaciones adquieren sentido nicamenteen uncin de los presupuestos que sobre esta cuestin haya asumido el derechopositivo, por lo que resulta imprescindible que nos reramos a la regulacin del CP

vigente, en aras de concretar qu aspectos de la teora de la autora y la par ticipacinhan a ser determinantes para nosotros, sin que ello obste a que a eectos ilustrativosse orezca una panorama ms amplio de esta institucin. Antes de ello, resulta proce-dente estudiar cules son las distintas alternativas existentes en un plano terico paraabordar las dierencias entre la autora y la participacin.

1.2 AUTORA Y PARTICIPACIN. TEORAS GENERALES SOBRELA DIFERENCIACIN ENTRE FORMAS DE INTERVENCIN

Como se ha sealado, para tratar los problemas de la intervencin en el delitohay undamentalmente dos posibilidades de solucin116. Cabe, en primer lugar, reducir

todas las clases de intervencin al comn denominador de un concepto de autorque las abarque en general, o bien, en segundo lugar, distinguir entre varias ormas deintervencin segn la importancia material de las contribuciones al hecho.

115 MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, p. 365.116 JESCHECK, Tratado de Derecho penal, p. 587.


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Esta ltima opcin es la mayoritariamente seguida en la mayora de los sistemaspenales y es, por lo dems, la que se asumir como ms adecuada en esta pginas.

As, ya el Cdigo napolenico rancs de 1810 distingui entre las guras del autor,el inductor y el cmplice, y tal distincin, con ms o menos matizaciones, ha sidoasumida por las legislaciones penales de pases como Alemania, Italia o Espaa. Noobstante, tambin existen Cdigos penales, como el austriaco, que asumen un con-cepto unitario de autor. Veamos las caractersticas de esta opcin con un poco dedetalle a continuacin.

1. 2.1 El concepto unitario de autor

El concepto unitario de autor considera autor a todos los intervinientes queaporten una contribucin causal a la realizacin de la conducta descrita en el tipolegal, con independencia de la importancia que corresponda a su contribucin en elmarco de la totalidad del suceso. Para esta concepcin, el dierente rol que los inter-vinientes hayan ocupado en el desarrollo del hecho, y la importancia que su contri-bucin haya tenido para el xito del proyecto delictivo, slo es tenido en cuenta, alo sumo, a la hora de concretar la cuanta de la pena a imponer y por lo general seresuelve al margen de las distinciones dogmticas trazadas por la teora de la partici-pacin, atendiendo nicamente a necesidades poltico-criminales del caso concreto.En consecuencia, la causalidad viene a constituir el nico cr iterio de imputacin al he-cho, careciendo de toda relevancia, en suma, la dierencia entre autora y par ticipacin,puesto que todos son por igual autores.

La deensa de esta concepcin se ha sostenido esencialmente desde perspec-tivas poltico-criminales, acogiendo el presupuesto de que resulta conveniente primaacie aplicar el mismo castigo a todos los intervinientes en el hecho, y slo en casosexcepcionales admitir una rebaja de la pena a determinadas contribuciones de esca-sa entidad. A ello se debe que dicha concepcin unitaria haya sido deendida por laescuela moderna, que parte de la peligrosidad del delincuente como pauta para laaplicacin de la pena, y especialmente por el derecho penal de la voluntad propio delnacionalsocialismo alemn; y ello porque con esta teora se evitan lagunas de punibili-dad, siendo susceptible de castigo con la mxima pena a toda intervencin causal.

Ejemplo: A, con intencin de matar al poltico B, le pide a C un rife de precisin,quien se lo proporciona, y se concierta con D para que le espere con un vehculoen marcha y poder huir despus del atentado. El plan es subir a un edicio y disparardesde la azotea, y para tal n consigue que E, quien tiene las llaves de la puerta queda a la azotea, le acilite el acceso. El plan sale como estaba previsto y A dispara sobreel poltico, matndolo.


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En este caso, quien realiza la accin de matar es, en rigor, A, por cuanto es lquien dispara. Sin embargo, todos los dems (B, C, D, y E) han contr ibuido causalmen-

te a la produccin del resultad lesivo, por lo que, segn la teora del concepto unitariode autor, todos seran autores del delito de homicidio, susceptibles, en principio derecibir la misma pena.

Como arma Jescheck, rente al concepto unitario de autor se alzan uertesreservas, por mucho que a pr imera vista pueda parece sencillo y prctico. De un lado,es especco injusto de la accin de cada tipo se pierde con la reinterpretacin queincluye todas las contribuciones al hecho en la causacin de las lesiones a los bienes

jurdicos. De otro, en los delitos de propia mano y en los delitos especiales habra queconsiderar asimismo autores, por la mera causalidad de su colaboracin a los intervi-nientes extraos, aunque ellos, precisamente no actan de propia mano, o, en su caso,

no se encuentran cualicados como autores. Adems, con el abandono del principiode accesoriedad se diuminaran los contornos de los tipos. El concepto unitario deautor lleva tambin a una ampliacin no deseada de la punibilidad, puesto que la ten-

tativa de la cooperacin resulta punible en todos los casos en los que se halle prevista,conorme al tipo, la punibilidad de la tentativa () Finalmente, el concepto unitariode auto desemboca en una prdida de matizaciones, porque excluye la posibilidad delos marcos penales atenuados para la induccin y la complicidad117.

1.2.2 Teoras dierenciadoras

Como ya hemos armado, la inmensa mayora de los sistemas jurdico-penalesacogen la distincin entre autora y participacin. Es decir, acogen una teora dieren-ciadora. Estas concepciones pretenden encontrar elementos que permitan trazardicha distincin entre quienes ocupan un lugar central en el hecho (autores), y quie-nes ostentan un papel secundario (partcipes). Dentro de stas podemos trazar unaprimera distincin entre las teoras extensivas y las teoras restrictivas.

1.2.2.1 Teoras extensivas de la autora. La teora subjetiva

El concepto extensivo de autor par te, al igual que la teora unitaria, de la causa-lidad y, en concreto, de la teora causal de la equivalencia de las condiciones, segn lacual toda ayuda que haya contriaborado causalmente al resultado es causa del mismo.Para este sector doctrinal, en consecuencia, toda contribucin causal a la realizacinde un hecho tena la misma importancia, por lo que partiendo de la causalidad re-sultaba imposible establecer dierencias de mayor o menor grado en la intervencinen un hecho.

117 JESCHECK, Tratado de Derecho penal, p. 587


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De este presupuesto de partida surge la teora subjetiva de la diferenciacinentre autora y participacin. El planteamiento surgido en la doctrina alemana de

comienzos del siglo XX- sera el siguiente: acogiendo la teora de la equivalencia delas condiciones (que, antes del surgimiento de la teora de la imputacin objetiva, erael nico criterio del tipo objetivo) no es posible trazar esa distincin; no obstante,la ley establece esa distincin, por lo que obliga a encontrar un criterio que permitadistinguir los casos de autora de los de mera participacin. En consecuencia, dadoque en plano objetivo no pueden establecerse dierencias entre las contribucionesde los distintos intervinientes en el hecho, pues tanto autores como partcipes hanrealizado aportaciones sin las cuales el resultado no se habra producido, el criteriode distincin habr de buscarse en el plano subjetivo.

A partir de estas premisas, la dierencia entre autor y partcipe vendr dada

por el nimo con que se intervenga en el hecho. As, ser autor quien habiendo con-tribuido causalmente a la realizacin del hecho tpico, haya actuado en uncin de uninters personal en la consecucin del resultado lesivo, esto es, acte con un animusauctoris. En cambio, ser par tcipe quien acte con un mero animus socii.

Esta concepcin nunca goz de demasiados seguidores, y est completamenteabandonada en la actualidad. Las crticas que se le han realizado habitualmente sonque, de una parte, no establece en realidad un criterio concreto para la delimitacin,sino una mera rmula vaca (ROXIN) carente de contenido que pone en manosde la intuicin del juez la resolucin del caso concreto; de otra, que llega a resultadosmaterialmente injustos, al poder condenar slo como cmplice a quienes han llegado

a ejecutar el delito con sus propias manos, si no tena un inters personal en el hecho.Con razn se ha armado que la teora subjetiva es la doctrina de la salvacin delasesino a sueldo, pues habra que calicarle como mero cmplice, dado que ser elque paga quien tenga inters en que se cometa el asesinato118.

Ejemplo:Como ejemplo de las consecuencias a que esta concepcin puede lle-var podemos mencionar dos casos reales enjuiciados por el Tribunal Supremo alemnaplicando dicha teora que causaron gran repercusin social y severas crticas porparte de los penalistas:

1. Caso de la baera. La madre de un hijo concebido uera del matr imonio pidia otra mujer que matara al nio. sta, con sus propias manos y sin ayuda de nadie,ahog al nio en una baera. El Tribunal conden a la mujer como mero cmplice.

118 La rase es del penalista alemn Dahm, citado por GIMBERNAT, Autor y cmplice, p. 52.


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2. Caso Stayinski. Un espa de la Repblica Democrtica Alemana, de nombreStayinski, asesin a un alto uncionario de la Repblica Federal Alemana por rdenes

del servicio secreto de su pas. El Tribunal Supremo alemn (en Sentencia de 1962)consider que el espa no era autor del homicidio, sino mero cmplice, toda vez quel no tena un inters personal en la produccin del resultado.

1.2.2.2 Teoras restrictivas. La teora objetivo-ormal y la teora del dominiodel hecho

Las concepciones que pueden agruparse bajo la rbita de las teoras restric-tivas parten de premisas distintas a las del concepto unitario de autor y, con ello, alas de las teoras extensivas. Desde esta concepcin restrictiva, no todo aqul quecontribuya a causar el resultado ha de ser, slo por ello, autor del mismo, porque la

causacin del resultado no es equivalente a la realizacin del tipo. Causacin no esigual a realizacin del delito. Para sta es preciso algo ms que la causacin119. Desdeesta concepcin, entonces, se parte de la necesidad de la distincin entre autora yparticipacin, pero asimismo se rechaza el elemento subjetivo como criterio de deli-mitacin, acogindose la premisa de que es posible encontrar cr iterios objetivos quedelimiten la importancia de la contribucin al hecho punible.

A dierencia del punto de par tida propio del concepto extensivo de autor, parael que las modalidades de participacin previstas legalmente seran circunstanciasrestrictivas de la pena, en la medida en que, en principio, todos los que causalmentecontribuyen son autores; en las teoras restrictivas de la autora las modalidades departicipacin establecidas por el legislador seran constituiran causas extensivas de lapena, por cuanto, sin una tipicacin expresa, tales conductas de par ticipacin seranimpunes, dado que slo las ormas de autora se derivan directamente de los tipospenales que conorman el catlogo de delitos.

Dentro de las concepciones restrictivas pueden encontrarse diversas aproxi-maciones a la cuestin de cmo establecer la dierenciacin entre autor y partcipe.Todas ellas parte de la misma premisa: autor es quien realiza el tipo; partcipe quiencontribuye a dicha realizacin con actos situados en la rbita del tipo, pero discrepansobre cmo determinar cundo una conducta realiza el respectivo tipo penal. Deentre las distintas teoras surgidas dentro de estos planteamientos, podemos limitar laexposicin a las dos concepciones doctrinales que gozan hoy de mayor aceptacin:la teora objetivo-ormal, y la teora del dominio del hecho.

119 MIR PUIG, Derecho Penal, p. 570.


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1.2.2.2.1 La teora objetivo-ormal

Arrancando de la premisa, acabada de mencionar, de que slo es autor quien

realiza el tipo; esto es, aqul cuya conducta puede subsumirse directamente en ladescripcin tpica del delito, la teora objetivo-ormal considera que slo quien realiza

todos o algunos de los actos ejecutivos expresamente previsto en el tipo podr serconsiderado autor. Es decir, se atiene a la descripcin literal de la conducta previstaen los respectivos tipos legales, prescindiendo de la importancia eectiva de la contri-bucin realizada para la totalidad del hecho.

Ejemplo: el que clava el cuchillo es autor del homicidio; el que se apodera deldinero es autor del robo, pero tambin ser autor del robo el que realiza los actos deviolencia, auque sicamente no se apodere de la cosa robada, porque la violencia es

un elemento expresamente incluido en el tipo del ar t. 381.5 CP.La teora objetivo-ormal presenta ciertas ventajas, como su apego al principio

de legalidad, en tanto en cuanto aspira a partir de la redaccin literal de la Ley paraestablecer la distincin entre autor y partcipe; no obstante, sus evidentes decienciashan hecho que gran par te de la doctrina la haya rechazado como teora de la autora120. Entre tales deciencias pueden citarse las siguientes:

En primer lugar, no es capaz de explicar la autora mediata. Como luegoveremos con ms detenimiento, autor mediato es aqul que realiza el de-lito sirvindose de otro que acta como un mero instrumento, al carecer

del conocimiento sobre la trascendencia de su accin o de la capacidadde evitarla. As, por ejemplo, el cocinero que da al camarero, sin que stelo sepa, un plato con comida envenenada para que lo lleve a un comensaldel restaurante. Si, segn la teora objetivo-ormal, autor es slo quienrealiza actos ejecutivos, el autor sera el camarero, que es quien pone elplato en la mesa de la vctima, pero ste no puede ser autor porque no

tiene un dolo de matar ; y el cocinero, que es en realidad la gura centraldel hecho porque es el nico que dirige la accin hacia el resultado lesivo,

tampoco podra ser autor porque no realiza actos ejecutivos.

Tampoco llega a soluciones razonables en la coautora, porque llevara anegar carcter de autor a quienes realizan actos en divisin de trabajoque resultan esenciales para la consecucin del delito. As, por ejemplo:para alcanzar la ventana de la casa a la que se va a entrar a robar, A secoloca debajo para permitir que B trepe por su espalda y se alce a laventana. Segn la teora objetivo-ormal, B sera nicamente cmplice.

120 Cr. GARCA DEL BLANCO, V., La coautora en derecho penal, pp. 255 ss.


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Como colon de las anteriores, se concluye que la teora objetivo-ormalpresenta notables inconsecuencias poltico-criminales, al ser incapaz de

acomodar bajo su denicin de autora supuestos que unnimemente seconsideran merecedores de tal condicin.

1.2.2.2.2 La teora del dominio del hecho

La teora del dominio del hecho, dominante en la doctrina alemana y quiztambin mayoritaria en la actualidad en la espaola, acoge un criterio material paradelimitar la autora de la participacin. Tal criterio sera el siguiente: autor del hechoser quien ostente el dominio nal sobre el acontecer de la accin tpica hacia elresultado lesivo. Esta rmula genrica se ha concretado armando que ostenta eldominio del hecho quien tiene en sus manos el curso del suceder tpico, de modoque la produccin del resultado depende de su decisin121.

Por sus deensores, y especialmente por ROXIN122, a quien puede considerarsesu mximo representante, se reconoce que la nocin del dominio del hecho es un con-cepto abierto, que debe ser concretado en uncin de cada modalidad de autora; esprecisamente ese carcter abierto lo que le permite abarcar no slo la autora directaindividual, sino tambin la autora mediata y la coautora. No obstante, ello no implicaque sea indeterminado y que la cuestin relativa a la dierenciacin entre autora y par-

ticipacin quede librada al arbitrio del aplicador del derecho, sino que, partiendo de esanocin genrica, habr de ser concretada en cada una de las ormas de autora.

Cuando expongamos esas distintas ormas de autora, concretaremos los tr-minos de esta concepcin ms detenidamente, pues ser la teora del dominio delhecho la que se asumir en esta Leccin; no obstante, podemos ya presentar suscontornos de modo sinttico.

autora directa individual: siempre ser autor quien realiza de propia mano loselementos el tipo.

autora mediata: el dominio del hecho se concreta en el dominio sobre la de-cisin. El autor mediato no realiza de propia mano los elementos tpicos (no

ejecuta la accin); sin embargo, tiene el dominio pleno sobre la decisin, puesquien cticamente ejecuta la accin se halla en un estado de error o coaccinprovocado por aqul.

121 Vid. MIR PUIG, Derecho penal, p. 272, citando a Maurach.122 ROXIN, Autora y dominio del hecho, pp. 144 ss.


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Coautora: ser coautor quien ostente el dominio uncional del hecho. Ese do-minio uncional pasa por la aportacin de una parte esencial del hecho, de la

cual dependa la consecucin del proyecto delictivo global.

Lo caracterstico de la teora del dominio del hecho radica en que aspira a man-tenerse en los mrgenes de una teora restrictiva, si bien estableciendo una mayorfexibilidad que la teora objetivo-ormal, en el sentido de considerar autor no slo aquien ejecuta materialmente el hecho tpico (practicando de propia mano actos tpi-cos), sino tambin a quienes, aun no ejecutando actos estrictamente tpicos, ostentanun papel preponderante en la realizacin del delito, dependiendo de tal contribucinla produccin del resultado.

Lectura. Sobre el contenido del dominio del hecho

Objetivo ormativo: Aprehensin de los planteamientos actuales de la teoradel dominio del hecho y primera aproximacin de su aplicacin a las distintas or-mas de autora

Esta concepcin, acogida en Espaa por un sector de opinin cada vez msamplio, puede ser objeto de algunas observaciones. En primer lugar, debe preci-

sarse ms qu se entiende por ejecutar de propia mano los elementos del tipo, sino se quiere caer en la misma crtica que merece la teora objetivo-ormal en losdelitos de resultado sin medios tpicamente determinados: en ellos toda causacin(objetivamente imputable) podra entender tpica, por lo que tambin el inductorpodra considerarse que realiza los elementos del tipo. La ejecucin de propiamano ha de entenderse en el sentido estricto de realizacin de la ase ejecutivacomo se entiende a eectos de tentativa: limitada a la prctica de los actos ltimos,previos a la consumacin, o, si el tipo descr ibe otros momentos parciales anterio-res a la consumacin, decisivos para la presencia de dichos elementos tpicos.

Ejemplo: En el homicidio sera ejecucin de propia mano el disparar sobre la

vctima (acto ejecutivo, con independencia de que se produzca o no la consuma-cin). Pero enseguida surge la segunda cuestin que suscita la teora del dominiodel hecho: por qu tiene el dominio del hecho quien realiza los actos ltimos parala realizacin del tipo?

Esto remite a la problemtica central de la teora examinada: en qu consisterealmente el dominio del hecho? Se ha acusado a esta rmula de carecer de uncontenido preciso que sirva para resolver con nitidez la cuestin de la delimitacin


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de la autora y la participacin. Una posibilidad de concrecin del concepto dedominio del hecho es entender que concurre en el sujeto que tiene el poder de

interrumpir la realizacin del tipo. Podra decirse, entonces, que el ejecutor mate-rial tiene el dominio del hecho, y es autor, porque con las contribuciones anteriores(por ejemplo, del inductor) dependen de que aqul culmine la ejecucin y no ladeja inacabada. Mas la doctrina ha advertido que el poder de interrupcin no pue-de bastar para la autora, pues tal posibilidad puede hallarse tambin en manos delinductor, del cmplice y hasta de terceros.

La teora del dominio del hecho sigue anclada en una perspectiva ontolgicaque desconoce el sentido undamentalmente social-normativo de imputacin quecaracteriza a la calicacin de autor. El control material del hecho es slo unode los criterios a tener en cuenta para la imputacin del hecho a ttulo de autor.

Para esta imputacin lo decisivo es que pueda armarse que el delito perteneceal sujeto como suyo. En los delitos de accin ello presupone, como mnimo, queel sujeto ha (co-) causado el hecho tpico en condiciones que permiten armar laimputacin objetiva y subjetiva del resultado: presupone la relacin de causalidady la relacin de riesgo entere la conducta del sujeto y el hecho tpico, adems deldolo o la imprudencia. Pero ello no basta, pues tambin puede armarse lo mismode los sujetos que intervienen en el hecho como partcipes, induciendo al autoro cooperando con l. A mi juicio, slo son autores aquellos causantes del hechoimputable a quienes puede atribuirse la pertenencia, exclusiva o compartida, deldelito; de entre aquellos causantes, el delito pertenecer como autor a aqul oaqullos que, reuniendo las condiciones personales requeridas por el tipo (esto esimportante en los delitos especiales), aparezcan como protagonistas del mismo,como sujetos principales de su realizacin. La ejecucin material del hecho o sucontrol eectivo pueden ser un criterio que permita armar dicho protagonismo(autora directa o autora mediata con dominio eectivo del hecho), pero ello nisiempre ser as. El sujeto principal del hecho a veces es un co-causante que nocontrola eectivamente el hecho ejecutado materialmente por otro sujeto, porquees el nico al que puede imputarse el delito (autora mediata aprovechando laignorancia del ejecutor material o sirvindose de alguien que no rene las condi-ciones personales requeridas para ser autor), o se limita a ejecutar slo una partede la ejecucin o incluso a aportar una contribucin no tpica en sentido literal,

pero s undamental en la realizacin del plan (coautora).La autora supone, pues, que el delito es imputable al sujeto como suyo, presu-

pone una relacin de pertenencia. Esta pertenencia corresponde en primer lugaral ejecutor material individual al que puede imputarse el delito: cuando es el nicocausante al que es imputable el tipo (no hay inductores ni ningn otro causantedel hecho), porque no existe posibilidad de atribuirle a otro aquella pertenencia;y cuando concurren otros causantes no ejecutores que desempean un papel


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previo menos prximo y decisivo (as, un inductor), porque dependen de que elprimero ejecute o no un delito que queda en sus manos a ttulo propio. Es seguro

que la pertenencia de la causacin tpica tambin corresponde, en segundo lugar,al autor mediato que utiliza a un instrumento bajo su total control. El llamadohombre de atrs (mejor: persona de atrs) es aqu el nico causante del delitoal que puede imputrsele como propio, puesto que el instrumento, pese a hallarsems prximo a la consumacin, no puede disputarle la pertenencia del mismo En tercer lugar, la pertenencia del hecho se comparte por quienes se distribuyenpartes esenciales del plan global de ejecucin al delito (coautora).

MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, p. 373-374.

1.3 LA REGULACIN DE LA AUTORA YLA PARTICIPACIN EN EL CDIGO PENAL DOMINICANO

1.3.1 Ubicacin tpica de las ormas de autora y participacin

Segn el concepto restrictivo de autor, son autores quienes realizan el tipo legal,esto es, aquellos a quienes puede imputrselo como propio; en cambio, los par tcipesrealizan otras acciones que contribuyen a la realizacin el delito.

Expresado desde el plano de la tipicidad, podemos decir entonces que losautores realizan el tipo penal descrito en la par te especial; tipos legales que, desdeesta perspectiva, se caracterizan como tipos de autora. Los partcipes, por tanto,no realizan ese tipo de autora, sino que realizarn un tipo de participacin espe-cco.

As, las conductas de autora (tanto la conducta del autor individual como lasdel autor mediato y los coautores) se subsumen directamente en los tipos legales

principales en el tipo de homicidio, de lesiones, de estaa, de robo, etc. -, sin quesea necesaria una regulacin concreta a tal n. En cambio, y dado que los partci-pes no realizan el tipo de autora, su conducta no puede subsumirse en el mismo,por lo que, en aras del principio de legalidad, para poder castigar dichas conductases necesario que el legislador incorpore una regulacin especca: que incorporeconcretos tipos de participacin, ya sea mediante una clusula de incriminacingeneral, ya mediante incriminaciones especcas junto a los respectivos tipos deautora.


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1.3.2 La autora y la participacin en el Cdigo Penal dominicano

Siguiendo estos presupuestos, en el CP dominicano aparece una regulacin

especca de la complicidad, a modo de clusula general de incr iminacin, previstaen sus artculos 59, 60, 61 y 62. En cambio, no se introduce regulacin alguna delas ormas de autora. Como ya hemos dicho, ello no plantea problemas desde elprincipio de legalidad, porque, sea cual sea la orma que adopte , la autora puede ydebe ser directamente subsumida en los tipos penales de la parte especial.

Adems, como suele ser habitual, el legislador dominicano, ha establecido unadierente penalidad para los cmplices, reduciendo en un grado la pena a imponercon relacin a la que recibiran los autores. De este modo, la dierenciacin bsicaa realizar en el derecho penal dominicano ser la existente entre autor y cmplice,pues es dicha dierencia la que va a establecer una dierente consecuencia jurdica.

Asimismo, es importante poner de maniesto que en dicha regulacin no seincluyen distintas ormas de participacin, sino que todas se agrupan bajo la de-nominacin general de complicidad, incluyendo, entonces, tanto la complicidaden sentido estricto como lo que en la teora del delito se denomina induccin,comprendida como otra orma de participacin. Despus nos ocuparemos msdetalladamente de las distintas ormas de participacin.

1.4 FORMAS DE AUTORA

A continuacin debemos ocuparnos de concretar los perles de las tres ormas

de autora manejadas por la doctrina cientca. Para ello partiremos, como ya hemosanticipado, de la teora del dominio del hecho.

1.4.1 La autora directa individual

La autora directa (por oposicin a la mediata) e individual (por oposicin a lacoautora) constituye la orma ms simple de realizacin del hecho, en la medida enque es una sola persona a salvo los par tcipes quien realiza el hecho tpico. As, enotras palabras, consiste en que un solo sujeto realiza por s mismo todos los elemen-

tos del tipo, razn por la que tiene un pleno dominio del hecho.

1.4.2 La coautora

1.4.2.1 Concepto

Los tipos penales pueden ser realizados por una sola persona, pero tambinpueden llevarse a cabo por varias personas. Esa realizacin conjunta puede estable-


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cerse bajo el esquema de autora/participacin, en el que existe una persona queocupa el papel central en la realizacin del hecho (autor) y otras contribuyen al n

delictivo con actos de apoyo o ayuda, subordinados a la accin principal (actos departicipacin). Pero la realizacin conjunta del hecho tambin puede revestir el es-quema de la coautora, consistente en la realizacin en comn del delito por variaspersonas, pero ocupando todas un papel equiparable en importancia; es decir, ejer-ciendo todas ellas el papel de autores.

La coautora se basa, as, en un principio de divisin de trabajo, en un repartode unciones, cada una de las cuales resulta esencial para la consecucin del n de-lictivo.

En cualquier caso, la nocin de coautora, y su mbito de aplicacin, ser dis-tinto segn la teora de la autora que se siga. As, para la teora subjetiva bastar con

que cada interviniente acte con nimo de autor para que todos sean consideradoscomo tales; en cambio, para la teora objetivo-ormal ser necesario que cada unode los intervinientes realice actos de ejecucin tpica. Como ya hemos armado, laopcin preerible para establecer el mbito de las ormas de la autora es la teora deldominio del hecho. Desde esta concepcin, la intervencin de los coautores no tienepor qu limitarse a la realizacin de actos ejecutivos, sino que lo relevante ser quela contribucin realizada ostente tal grado de importancia para la consecucin delplan conjunto que pueda armarse que el sujeto que la realiza posee el dominio de

toda la realizacin del delito. Desde esta concepcin, lo caracterstico de la coautoraes que en ella se dar un dominio compartido del hecho, dado que cada uno de los

coautores realiza una contribucin esencial al plan delictivo, sin la cual no habra po-dido llevarse a cabo.

A modo de denicin genrica, que ser desarrollada a continuacin, podemosdecir que son coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo el he-cho tpico, aportando una contribucin esencial para la consecucin del delito. Dadaesa realizacin conjunta, y la realizacin de una aportacin esencia, en la coautorase unda una imputacin recproca del hecho. Es decir, a pesar de que cada uno delos coautores haya realizado slo una parte del hecho punible, a cada uno de ellosse les imputa lo realizado por todos los dems (co)autores: cada uno ser jurdico-penalmente responsable de la totalidad del hecho y, por tanto, se le impondr la pena

correspondiente al autor.Tal como lo expresa Mir Puig, los coautores son autores que cometen el de-

lito entre todos. Los coautores se reparten la realizacin del tipo de autora. Comoninguna de ellos por s solo realiza completamente el hecho, no puede considerarsea ninguno partcipe del hecho de otro. No rige, pues aqu el principio de accesorie-dad de la participacin, segn el cual el partcipe es slo punible cuando existe unhecho antijurdico del autor, sino un principio en cierto modo inverso: el principio


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de imputacin recproca de las distintas contribuciones. Segn este principio, todo loque haga cada uno de los coautores es imputable (es extensible) a todos los dems.

Slo as puede considerarse a cada autor como autor de la totalidad. Para que estaimputacin recproca pueda tener lugar es preciso el mutuo acuerdo, que convierteen partes de un plan global unitario las distintas contribuciones 123.

Ejemplo: A, B, C, y D se conciertan para eectuar conjuntamente el robo a unbanco. A es el conductor del vehculo que lleva a los dems hasta la puer ta del bancoy espera hasta que salgan; B es un empleado del banco que est compinchado con losdems y les proporciona la inormacin sobre la seguridad del banco y sobre la clavede la caja uerte; C y D entran armados en el banco y amenazan a los clientes y, conla inormacin proporcionada por B, se apoderan del dinero e la caja uer te, saliendo

despus del banco y metindose en el coche conducido por A.En este caso, aunque por ejemplo B no ha realizado actos ejecutivos del tipo

del robo, porque ni ha ejercido la violencia o intimidacin ni se ha apoderado sica-mente del dinero, podr ser considerado coautor si llegamos a la conclusin de queha realizado una contribucin esencial que permite concluir que ostenta el dominiouncional del hecho. Si es as, aun cuando no haya realizado todos los elementos del

tipo de robo, el delito se le imputar en su totalidad y se le impondr la pena corres-pondiente.

Para la teora objetivo-ormal, en cambio, B, aun cuando su contribucin hubiera

sido determinante para el xito del plan delictivo, nunca podra ser coautor, porqueno realiza un acto ejecutivo descrito en el tipo penal.

1.4.2.2 Requisitos: mutuo acuerdo y contribucin esencial

a) La imputacin recproca que caracteriza a la coautora exige, en primer lugar,la existencia de un mutuo acuerdo entre todos los intervinientes. El undamento de lanecesidad del mutuo acuerdo puede hallarse en los mismos presupuestos que esta-blecen la imputacin subjetiva propia del dolo. As, al igual que para poder imputar un

determinado resultado al dolo del agente es preciso que ste hubiera asumido su pro-duccin, pera poder imputar a un coautor lo realizado por todos los dems es tambinpreciso que ste tuviera conocimiento y hubiera asumido que el resto de los coautoresvan a llevar a cabo sus respectivos actos encaminados a la produccin del delito.

123 MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, p. 390.


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vez dentro, C, ante las dicultades para encontrar la caja uer te, opta por matar a unade las personas para conseguir la inormacin sobre la caja uerte por parte de los

dems habitantes de la casa.En este caso, A y B no responderan como coautores del delito de homicidio.

Ahora bien, tal como hemos armado, el mutuo acuerdo puede ser coet-neo a la realizacin del hecho, por lo que, si una determinada accin constituyeun exceso sobre el plan conjunto inicial, pero despus, una vez iniciados los actos

tpicos, es asumida por los dems coautores como parte del proyecto delictivo,dicha accin dejar de constituir un exceso pues habr pasado a ormar parte delplan conjunto actualizado, y podr, en consecuencia, ser imputado recprocamentea todos.

Ejemplo: En el ejemplo anterior, despus de que C mate a uno de las personasque habitan la casa, consiguiendo as la inormacin necesaria sobre la ubicacin de lacaja uerte, A y B asumen esa muerte como parte del plan y utilizan la inormacinrecibida por esa va para robar la caja uerte.

Como criterio para establecer la asuncin de una accin de un coautor comoparte del plan conjunto y, con ello, para integrarla en el mutuo acuerdo, puede sertil el manejado por las teoras cognoscitivas para determinar el dolo eventual, quevimos en la Leccin 3.

b) Si el mutuo acuerdo constituye el elemento subjetivo de la coautora, quepermite establecer ese vnculo de imputacin recproca, como elemento objetivo espreciso que se realice una intervencin de carcter esencial, sin la cual el hecho pu-nible no habra podido ser realizada. Slo en esos casos cabe armar que el coautor

tiene un dominio uncional del hecho, dado que de su contribucin depende el xitode la produccin del delito.

El dominio del hecho en la coautora se denomina uncional por ROXIN124,en el entendimiento de que si bien un coautor no domina personalmente cadauno de los actos del hecho como s lo hara un autor nico, la esencialidad de

su uncin en el proyecto global permite considerar que tiene en sus manos latotalidad del hecho porque su realizacin depende de que lleve a cabo su con-tribucin.

Asumiendo esa exigencia como punto de partida, la doctrina mantiene dosposiciones sobre el mbito objetivo de la coautora:

124 ROXIN, Autora y dominio del hecho, pp. 303 ss.


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segn una concepcin restrictiva, para estar ante ese dominio uncional delhecho sern preciso no slo que el sujeto realice una contribucin esencial

para la realizacin del plan comn, de modo tal que sin ella no habra podi-do llevarse a cabo, sino adems que esa accin se realice en la ase ejecutivadel hecho conjunto. Expresado inversamente, quienes intervengan nica-mente en la ase preparatoria, aunque con una aportacin esencial para elxito del plan, no sern coautores, porque slo quienes actan en la aseejecutiva tiene un poder de conguracin actual el hecho.

segn la concepcin extensiva de la coautora, en cambio, tambin quienacta en la ase preparatoria puede ser coautor, bastando con que suaportacin haya sido determinante para la realizacin del delito.

El ejemplo que suele manejarse para ilustrar esta polmica es la gura del jeede la banda. Recurramos de nuevo al supuesto del robo al banco. A propone a B,C y D que roben un banco. A les proporcionar un plan detallado de actuacin, lainormacin relativa a las claves de acceso a caja uerte, y se encargar asimismo deinutilizar los sistemas de alarma. B y C entrarn en el banco con las armas y se apo-derarn del dinero, y D les recoger la salida del banco.

El comienzo de la ejecucin conjunta se dar cuando (siguiendo los criterios delcomienzo de la tentativa que ya vimos en la Leccin correspondiente) algunos de loscoautores se disponga a realizar de inmediato el primer acto del tipo. En nuestro ejem-

plo, ello ocurrira cuando B y C entrarn en el banco armados y ejercieran actos deviolencia o intimidacin. Pues bien, situado en ese momento el inicio de la ase ejecutiva,B y C seran indudablemente coautores, pues realizan los actos propiamente ejecutivos;

tambin lo sera D, pues contribuye con actos tpicos consistentes en el apoderamientodel dinero una vez que B y C salen del banco, teniendo en cuenta que el tipo del robono se consumar hasta que se halla podido disponer de orma segura del bien.

Las dudas se plantean respecto de la intervencin de A; su contribucin es induda-blemente esencial, pero tiene lugar nicamente en la ase preparatoria, incluso varios dasantes de que B y C entren en el banco. Para el primer sector slo podra ser, en principio,cmplice, y no coautor, porque le alta ese dominio de conguracin actual del hecho. El

segundo sector, en cambio, no hallara obstculos en imputarle el hecho en coautora.Las dudas quedan circunscritas el caso en el que el interviniente limita su actua-

cin exclusivamente a la ase preparatoria. Si, en cambio, su aportacin se prolongaen la ase ejecutiva, no habr inconveniente en considerarle coautor. As, cabe ima-ginar el caso en el que el jee de la banda que tiene la inormacin imprescindible,va proporcionando dicha inormacin a travs de un telono mvil a los coautoresuna vez que stos han entrado ya en el banco. En este caso, su actuacin se produceindudablemente en la ase ejecutiva.


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A avor de una concepcin restrictiva habla el hecho de que quien acta sloen la ase preparatoria no tiene, en realidad, el poder de decisin ltima sobre la

produccin del delito, pues ste slo se realiza cuando se cometen los actos tpicos,quedando en manos de los que actan en la ase ejecutiva la decisin sobre si eldelito va a realizarse o no. No obstante, podra armarse que en ocasiones el papelde quien acta en la ase preparatoria es tan determinante para el xito del plan de-lictivo que resulta injusto dada la dierente penalidad- imponerle menos pena quea los simples ejecutores.

En cualquier caso, para algunos de esos supuestos singularmente, en los llama-dos aparatos organizados de poder-, la doctrina ha propuesto recurr ir a la gura dela autora mediata, por resultar ms acorde con la estructura vertical y jerrquica deesos supuestos. Despus haremos mencin de ello.

1.4.2.3 La tentativa en la coautora

Al hilo de lo anterior, debemos plantearnos los criterios para determinar elcomienzo de la tentativa en la coautora. Al respecto, debe tenerse presente que lacuestin anteriormente planteada, relativa a la determinacin del momento en quecomienza la ase ejecutiva no resuelve enteramente el mbito de cuestiones inheren-

te a la tentativa de la realizacin conjunta del hecho. Y ello porque con la concrecindel comienzo de la ase de realizacin tpica, que se dara cuando uno de los autores

realizara el pr imer acto tpico, o inmediatamente anterior, todava no da respuesta a sicon que uno de ellos realice actos tpicos e inicie con ello lo que podramos llamarla accin global- el resto de los coautores deben ser ya castigados por la tentativadel delito respectivo.

Ejemplo: En el ejemplo anterior del robo al banco, B y C entran al bancomostrando las pistolas y amenazando a los clientes, pero antes de poder llegara la caja uerte son reducidos por un grupo de policas que haban llegado conantelacin.

La cuestin es la siguiente: Si, siguiendo una concepcin extensiva, conside-ramos a A autor y no partcipe-, podra ser tambin condenado por tentativa deldelito de robo, dado que ya ha realizado su parte en el plan conjunto. Pero quocurre con D? D tena el cometido de recoger a B y C a la salida del banco, perocomo ueron apresados antes de ese momento, nunca pudo realizar su contribucinal hecho. Debe ser condenado tambin por la tentativa de la accin global aunqueno haya llegado a actuar, o es preciso que realice su parte para poder serle atribuidaresponsabilidad?


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En la doctrina pueden encontrarse dos posiciones alternativas.

La solucin global considera que con el inicio de la tentativa de la accinglobal por parte de alguno de los coautores, la tentativa del delito esatribuible a todos los dems, auque no hubieran llegado a actuar.

Por su parte, la solucin individual acoge el punto de partida opuesto, yentiende que la tentativa slo ser atribuible a quienes hayan ya realiza-do su contribucin segn el plan conjunto, de modo que si la accin seinterrumpe antes de que hayan actuado todos, slo podr atribuirse aquienes hubieran ya realizado actos tpicos.

Resulta preerible esta ltima opcin por estar ms acorde con un derechopenal del hecho. Desde este presupuesto, una voluntad delictiva que no llega a ex-

teriorizarse habr de carecer de relevancia penal. Y no basta con que dicha voluntadse exteriorice en el momento del acuerdo previo, por cuanto en esa ase todava noexiste un dolo tpico, que slo concurrir cuando se realice la accin tpica. Si se casti-ga por autora en los casos en los que tras ese acuerdo previo el sujeto no llega a ac-

tuar, estaremos castigando por lo pensado, y no por lo realizado, vulnerando con elloexigencias del principio de culpabilidad. Esa maniestacin de voluntad exteriorizadaen el acuerdo previo slo podra undar responsabilidad por complicidad, o en todo

caso por otros delitos distintos conspiracin para delinquir o delito de asociacinilcita o similar -, pero no unda un dolo de autora.

1.4.3 La autora mediata

1.4.3.1 Concepto

La autora mediata se caracteriza porque el autor del hecho utiliza a otra per-

sona como un instrumento para la ejecucin del delito. As, ser el instrumento elque cticamente ejecute los actos tpicos (el que apretar el gatillo, se apoderar dela cosa, etc.), sin embargo se imputar el hecho al llamado hombre de atrs porquees l quien, al haber instrumentalizado a aqul, tiene el control sobre el riesgo delsuceso para el bien jurdico protegido.

Tal dominio del hecho, que es lo que permite calicar como autor al hombre deatrs a pesar de que no ha ejecutado de propia mano los actos descritos por el tipo


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1.4.3.2.1 Instrumento que acta sin capacidad de accin

Ejemplo: A empuja a B a la piscina y ste cae sobre C, producindole lesiones

En el presente caso, A se sirve de B como objeto de ataque, generando enste, con el empujn, una situacin de uerza irresistible que le impide controlar susmovimientos hasta el punto de no estar ante una accin. En estos casos, si bienpor algunos autores se arma la existencia de una autora mediata, otros autores,ms correctamente, preeren hablar de una autora directa. En palabras de MIRPUIG, cuando [el instrumento] no realiza un comportamiento humano no se halla

justicado acudir a la autora mediata, pues la utilizacin meramente material de unapersona, sin que sta acte como tal bajo el control de su volunta, no tiene por qudistinguirse del empleo de otro instrumento no humano. Conviene considerar a lapersona de atrs autor directo126.

1.4.3.2.2 Dfcit de conocimiento en el instrumento

Ejemplos:

(1) El che de un restaurante le dice al camarero que lleve a la mesa del comensal aquien quiere matar un plato de comida donde previamente ha puesto veneno.

(2) A le dice a B que la pistola est descargada y le propone dar un susto a C hacien-

do que le dispara. En dicha creencia errada B aprieta el gatillo y mata a C.

(3) A le dice a un empleado suyo que una determinada maleta que est en la cintatranspor tadora del aeropuerto es suya y que la cargue en el coche. Sin saber que lamaleta pertenece a un tercero, el empleado carga la maleta en el coche y se la lleva.

(4) El marido de una mujer extranjera y que lleva muy poco tiempo viviendo en elpas la convence de que en ese pas el aborto no est penalizado y, contando tam-bin con un mdico quien no saca del error a la mujer, hace que sta se produzca el

aborto del hijo que esperan.En estos casos estaremos ante un supuesto de autora mediata si el hombre de

atrs ha generado el error en el instrumento y se aprovecha del mismo para producirun resultado tpico. El error puede recaer sobre:

126 MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, p. 380


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a) la peligrosidad del hecho (ejemplos 1 y 2),

b) la concurrencia de otros elementos que hacen la conducta tpica (ejemplo 3,en el que hay un error acerca de la ajenidad de la cosa),

c) la prohibicin (ejemplo 4).

Para atribuir la autora del hecho al hombre de atrs resulta indierente, enprincipio, si el error en que se haya sumido el instrumento dar lugar a la impunidadde su conducta - por estar ante errores invencibles, ya de tipo, ya de prohibicin -, osi, en cambio, pudiera ser, a su vez, hecho responsable del delito al haber actuado en

un error vencible.

1.4.3.2.3 Dfcit de libertad en el instrumento

Ms complejos son los supuestos en los que el instrumento acta movido porun dcit de libertad, por lo que procede distinguir los siguientes casos.

1.4.3.2.3.1 Supuestos de coaccin

Los casos de coaccin presentan ms dudas, en relacin con la cuestin de si

cabe la autora mediata. Ello se debe a que, de una parte, el instrumento que actacoaccionado acta con dolo y realiza un hecho tpico y, en muchas ocasiones, antijur-dico; de otra, a que en estos casos, el sujeto s tiene capacidad, aunque limitada, paradecidir acerca de la lesin del bien jurdico, a dierencia de aqullos en los que existeun error, en los que la alta de conocimiento sobre la trascendencia de su accin im-pide al sujeto tomar una decisin al respecto.

El problema radica en la delimitacin entre induccin y autora mediata: de-terminar si estos casos, o cules de ellos, deben considerarse de autora mediata osi, en cambio, han de ser considerados como una induccin. A dierencia de en loscasos en los que el instrumento no realiza una accin tpica (por un error de tipo),

en estos casos, por lo general, el instrumento acta tpica y antijurdicamente, porlo que, desde el principio de accesoriedad limitada que despus veremos- y auncuando la amenaza anulara completamente la capacidad de eleccin y con ello laculpabilidad, no habra obstculos tericos para entender que el hombre de atrssolamente participa en el hecho principal realizado por la persona que cticamenteejecuta el tipo, dado que esta accin sera antijurdica. De hecho, lo cierto es que lacoaccin, bajo la orma de amenazas, aparece expresamente recogida en el ar t. 60del CP como una orma de complicidad: se castigarn como cmplicesaqullos


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que por ddivas, promesas, amenazas, abuso de poder o de autoridadprovocarenesa accin o dieren instruccin para cometerla. Por ello, como ya se ha anticipa-

do, el mbito de la autora mediata no puede abarcar todos los supuestos en losque un sujeto emplee la amenaza para que otro acte delictivamente, sino que, dehecho, y dado que el propio legislador regula dicha conducta como una orma departicipacin, la regla habr de ser considerarlo como induccin y la excepcinhallar una autora mediata.

En cualquier caso, dentro de la instrumentalizacin bajo coaccin es precisodistinguir varios supuestos.

a) Por una parte, estaremos siempre ante una autora mediata en los casosen los que con la amenaza el hombre de atrs site al instrumento ante

una situacin de estado de necesidad, porque el delito que haya de rea-lizar bajo coaccin sea menos grave que el mal con que se amenaza.

Ejemplo: A conmina a B a que se apodere de determinadas joyas en la joyeraen la que trabaja bajo la amenaza de matar a su mujer, a la que ha secuestrado.

En estos casos, la conducta del instrumento no sera antijurdica, al estar am-parada bajo un estado de necesidad, por lo que, bajo el criterio de la accesoriedadlimitada, la conducta del hombre de atrs o se calica como autora o quedar im-pune, pues no cabe participar en un hecho que no es contrar io a derecho.

b) En los casos en los que la conducta del agente s sea antijurdica, la doctrinaalemana, por lo general, acoge para tal distincin el criterio de la respon-sabilidad, segn el cual la utilizacin de la coaccin slo dar lugar a unaautora mediata cuando sta, por las circunstancias en que se realiza y lagravedad de la amenaza, llegue a anular la capacidad de decisin del sujetoacerca de la lesin del bien jurdico, pues slo entonces podr decirse queel hombre de atrs ejerce un pleno dominio sobre la decisin de producirel resultado127. En caso contrario, nos hallaremos ante una induccin.

1.4.3.2.3.2 Supuestos de utilizacin de inimputables

Un grupo diverso de casos se plantea cuando el hombre de atrs se sirve de su-jetos que se hallan en una situacin de inimputabilidad. Entre los mismos suele ponerseel ejemplo de la utilizacin de un nio menor de edad para llevar a cabo un delito, o lautilizacin de una persona con una demencia severa o en estado de embriaguez.

127 Cr. BOLEA BARDON, La Autora mediata, pp. 256 s. En la doctrina alemana y espaola, la cuestin no suele ser abordada con de-masiada proundidad, debido a que la induccin, a pesar de congurarse como una orma de par ticipacin, posee, tanto en el CP es-paol como en el alemn, la misma pena que la autora. En cambio, esa cuestin se torna crucial en el derecho penal dominicano.


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Al igual que hemos mencionado en los supuestos anteriores, en este caso laconducta del hombre de atrs podra ser tanto de autora (mediata) como de induc-

cin. Ello se debe a que quien acta en estado de inimputabilidad realiza, no obstante,una conducta contraria a Derecho (antijurdica), por lo que, aunque dicha conductaquedara impune por serle aplicable una causa de exencin de pena, quien participeen la misma puede ser condenado como cmplice.

En esta cuestin, una serie de autores traza la dierencia a partir de enatizar laidea de instrumentalizacin. En eecto, si la autora mediata consiste precisamente enla utilizacin de otra persona como un instrumento, slo habramos de estar ante unaverdadera autora mediata cuando la situacin de alta de libertad en vir tud de la queel sujeto de delante pasa a ser instrumentalizado ha sido provocada por el hombrede atrs; a sensu contrario, en los casos en los que el sujeto se aproveche de una

situacin de alta de libertad de decisin surgida previamente por otros actores, noestaremos ante una autora mediata, sino ante una mera induccin.As, por ejemplo, un caso de autora mediata sera el de quien con intencin de

que un sujeto mate a otro y conocedor de sus tendencias violentas cuando bebe, loinvita a beber hasta caer en un estado de embriaguez para despus sugestionarle conla idea de producir la muerte a la vctima.

En cambio, utilizar a un menor o a una persona psquicamente discapacitadapara un n delictivo, a pesar de la mayor acilidad que dicha situacin conlleva de caraa ser inducido al delito, sera un acto de induccin (del art. 60 CP), pues la situacinno es creada o provocada por el autor.

Frente a ese punto de vista restrictivo de la autora mediata, la mayora de ladoctrina no otorga relevancia a la dierencia entre provocacin y utilizacin de laincapacidad de libre decisin del sujeto, y considera que tanto en un caso como enotro cabe armar la autora mediata, siendo el aspecto relevante la eectiva incapa-cidad (o seria disminucin) de la capacidad de actuar libremente del instrumento;considerando algunos autores que incluso actos de mera complicidad como aportarlos instrumentos para el delito sin haber generado al mismo tiempo la decisinde delinquir- pueden ser constitutivos de autora mediata si la inimputabilidad delinstrumento le impide ostentar el dominio eectivo de la decisin . En este sentido, loundamental ser si el dcit de libre decisin pone en manos del hombre de atrs eldominio del riesgo para el bien jurdico.

Tal es, por ejemplo, el punto de vista de Jescheck, quien maniesta que en laautora mediata surgen dudas cuando alguien hace realizar el delito por un instru-mento incapaz de culpabilidad (un nio, una persona ebria o un enermo mental),pues en estos casos, en virtud de la limitacin de la accesoriedad, pueden incluirseestructuralmente tanto en la autora mediata como en la induccin. Lo decisivo es

128 ROXIN, Autora y dominio del hecho, pp. 257 ss.


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Los casos problemticos son aquellos en los que no concurren tales ormasde instrumentalizacin sobre el instrumento, sino que el sujeto de delante, quien

cticamente realiza el hecho tpico, acta con un dominio propio de la accin, siendola nica circunstancia especial la de que ste no rene el requisito tpico para poderser autor.

La doctrina se halla muy dividida en esta cuestin. Si bien se asume que esaestrategia delictiva no puede llevar a la impunidad de ambos intervinientes, pues noshallaramos ante un evidente raude de ley, no se ha alcanzado un mnimo consensoacerca de cual habra de ser la solucin adecuada para undar el castigo.

As, para Roxin, estos casos deben resolverse prescindiendo del criterio deldominio del hecho, bajo la consideracin de que los delitos especiales 130constituyendelitos de inraccin de deber y no de dominio, en los que la autora se rige por reglas

distintas, pudiendo considerarse autor al que inringe el deber especco derivadode su cargo131.

Por otros autores, como Jescheck, se apela a un concepto normativo y no c-tico, del dominio del hecho, considerando que la autora en estos casos se unda por-que la capacidad de autora del hombre de atrs, unido al infujo psicolgico propiode la induccin sobre el de delante, permite armar un dominio jurdico del hechodelictivo atribuible al hombre de atrs y erigirlo, entonces, en autor132.

Finalmente, otros penalistas como Bolea Bardn proponen castigar estos casosbajo la orma de la comisin por omisin, entendiendo que el uncionario o el admi-

nistrador tienen un deber de garante sobre, por ejemplo, los documentos que tienena su cargo, por lo que la creacin de una situacin de riesgo sobre esos documentos,consistente en inducir a otro en su destruccin, unido a no haber evitado que eseriesgo desemboque en la lesin, permite atribuirles el resultado como autores delmismo en comisin por omisin133.

1.4.3.3 La autora mediata en los aparatos organizados de poder

El penalista alemn Roxin denomina de ese modo a los supuestos en los queel delito se realiza por miembros de una organizacin jerrquicamente organizada, ydonde se plantea la controversia relativa a la responsabilidad penal que debe ostentarla persona que se halla en la cspide de la organizacin, quien tiene, arma ese autor,el dominio de la organizacin134, pero que, sin embargo, no realiza actos ejecutivos

no roba, no lesiona, no mata-.

130 Esto es, delitos que slo pueden ser realizados por un crculo determinados de sujetos en virtud de un determinado rol: uncionarios, jueces, etc.

131 ROXIN, Autora y dominio del hecho, pp. 396 ss.132 JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, p. 610.133 BOLEA BARDON, La Autora mediata, pp. 433 ss.


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En un primer momento la cuestin se plante para responder a la responsabi-lidad de los mandos superiores en los crmenes cometidos por Estados totalitarios;

casos como el Eichmann en el rgimen nazi. Pero con posterioridad el planteamientose ha ido extendiendo a organizaciones delictivas estables maas- o incluso a orga-nizaciones empresariales.

El problema jurdico-penal que se plantea es el que ya habamos mencionadocon relacin a la coautora del jee de la banda: que resulta insatisactorio valorativa-mente imponer la pena de la complicidad por mera induccin a quien ocupa un papelcentral en la realizacin del hecho punible. Ciertamente, si se dan los supuestos decoaccin o error propios de la autora mediata, entonces no habra inconveniente enaplicar dicha orma de autora. Pero el problema radica en que en dichas organizacio-nes, la realizacin de los actos tpicos por parte de los subordinados se produce sin

tales mecanismos de coercin o instrumentalizacin, e incluso como en el caso delexterminio judo- sin tener que concretar en cada ocasin la orden de actuar. En pa-labras de Roxin, lo caracterstico es que ese tipo de organizacin despliega una vidaindependiente de la identidad variable de sus miembros. Funciona automticamente,sin que importe la persona individual del ejecutorEl sujeto de detrs que se sientaa los mandos de la estructura organizativapuede conar en que la orden se va acumplir sin que tenga que conocer al ejecutor. Tampoco es necesario que recurra amedios coactivos o engaosos, puesto que sabe que si uno de los numerosos rga-nos que cooperan en la realizacin de los delitos elude cumplir su cometido, inmedia-

tamente otro va a suplir le, no resultando aectada la ejecucin del plan global.

A juicio de este autor, el actor decisivo para poder undamentar el dominio dela voluntad en estos casos y, con ello, asignarle el carcter de autor mediato, resideen la ungibilidad del ejecutor: el ejecutor, si bien no puede ser desbancado de sudominio de la accin, sin embargo es al mimo tiempo un engranaje sustituible encualquier momento- en la maquinaria del poder, y esta doble perspectiva impulsa alsujeto de detrs, junto con l, al centro del acontecer135.

Si bien dicha concepcin ha sido objeto de muchas objeciones por la doctrina(especialmente por la de habla hispana, ms reacia a su asuncin), cabe mencionar,como ejemplos de su alcance, que la misma ue empleada en Argentina por la C-mara Federal de Apelaciones en lo Criminal en el proceso seguido por los delitos

cometidos durante el ltimo Gobierno de la dictadura militar ; as como por el Tribu-nal Supremo alemn para juzgar a los dirigentes de la extinta Repblica DemocrticaAlemana por los asesinatos cometidos por los soldados que vigilaban el muro deBerln, a las personas que intentaban escapar saltndo.

134 ROXIN, Autora y dominio del hecho, pp. 268 ss.135 ROXIN, Autora y dominio del hecho, pp. 270-271.


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Esos supuestos de aparatos organizados de poder son resueltos por otros au-tores, en cambio, a travs de la gura de la coautora, considerando que los mandos

de la organizacin pueden ser coautores porque ejercen un dominio eectivo sobreella, y que la resolucin conjunta de delinquir se construye de modo tcito a travsde la mera pertenencia a la organizacin.

Por ltimo, no altan voces que reprochan a estas construcciones alterar loscriterios de imputacin de responsabilidad de la teora del delito para hacer rente acasos excepcionales, y que postulan, siguiendo los criterios generales, castigar en estoscasos por induccin o, en su caso, por complicidad136.

1.4.3.4 La tentativa en la autora mediata

Cundo comienza la tentativa en la autora mediata? Dado que en ella inter-vienen al menos dos sujetos el hombre de atrs y el instrumento-, la doctrina haplanteado dos alternativas.

Ejemplo: El mdico, con la intencin de matar a su paciente, da a la enermerauna medicacin para que se la suministre a ste por va intravenosa, sin que la en-ermera sepa que el paciente es extremadamente alrgico a la misma y morir conseguridad.

5 Segn los partidarios de la solucin del autor mediato, la tentativa comen-zar ya con la ltima intervencin de ste, sin que sea entonces necesario

esperar a la inter vencin del instrumento. En nuestro ejemplo, ya existirauna tentativa punible cuando el mdico proporciona la medicacin a laenermera, o cuando le da la orden de que se la ponga.

6 Segn la solucin del instrumento, la tentativa no comenzar hasta que elinstrumento realice los actos propiamente ejecutivos. En nuestro ejem-plo, no habra una tentativa hasta que la enermera se dispone de modoinmediato a inyectar la medicina al paciente.

Si bien la segunda lnea doctrinal tiene la ventaja de seguir los cr iterios generalesde delimitacin del comienzo de la tentativa, aplicando los propios de la tentativa deautor individual, la solucin del autor mediato sita el comienzo de la responsabilidadpenal sobre quien es considerado autor del delito, lo que resulta ms razonable. Ade-ms, puede decirse que, dado que el instrumento no tiene el control sobre el r iesgode la situacin, en la nalizacin de la accin del autor mediato se da ya una situacin

136 Sobre todo ello, cr. BOLEA BARDON, La Autora mediata, pp. 358 ss., citando a Jescheck/Weigend, Otto o Jakobs.


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de peligro que debe ser penalmente relevante como tentativa, porque ya desde esemomento el autor abandona el control sobre la situacin de peligro y queda ste

librado al azar137

.

2. LA PARTICIPACIN: LA COMPLICIDAD EN EL DELITO

2.1 CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Como habamos dicho, cuando en un hecho intervienen varias personas puedenstas realizar contribuciones de distinta relevancia para el n delictivo. Si los autoresse caracterizan por ocupar un papel central en el hecho punible, atribuyndoseleel mismo como una obra propia, los partcipes, por el contrario, ocupan un papel

secundario, en la medida en que su contribucin posee una menor relevancia para laproduccin del resultado lesivo.

Si el hecho punible se va a imputar a los autores, la participacin, en consecuen-cia, consiste en la contribucin a un hecho ajeno. Ello implica, para empezar, que laparticipacin slo puede concurrir cuando existe un hecho principal atribuido a unautor (principio de accesoriedad).

En segundo lugar, y como ya habamos mencionado, desde el punto de vista de latipicidad penal ello conlleva que la participacin deber requerir una tipicacin expre-sa por parte del legislador, dado que la conducta de participacin no puede subsumirseen la descripcin tpica del delito correspondiente de la parte especial (tipos de auto-

ra). As, el cmplice de un homicidio (por ejemplo, quien proporciona la pistola con laque otro mata a un tercero) no realiza el tipo del homicidio, sino que realiza un tipo decomplicidad, que en el CP dominicano se ubica en los arts. 59 y siguientes.

Si las conductas de participacin no realizan por s solas el hecho punible, si nolesionan el bien jurdico protegido por la norma de conducta, es preciso plantearse la ra-zn de su castigo. Al respecto, se han venido manejando dos undamentaciones. De unaparte, la doctrina ms antigua propuso la teora de la corrupcin, segn la cual la razndel castigo al partcipe haba que hallarla en el infujo de dichas conductas sobre el autorprincipal para la realizacin del hecho, en su contribucin a la culpabilidad del autor.

De otra par te, en la actualidad se sostiene un undamento ms compatible con

el principio del hecho, basado en la llamada teora del avorecimiento o de la causa-cin. Segn esta concepcin, el castigo de la participacin radica en el avorecimientoobjetivo a la lesin del bien jurdico que tales conductas conllevan. Adems de por loya armado, esta postura resulta ms coherente con la accesoriedad limitada queveremos a continuacin - al no exigir o presuponer la culpabilidad del autor principalcomo requisito para la participacin punible.

137 Sobre todo ello, cr. ALCCER GUIRAO, Tentativa y ormas de autora.


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Citando a Mir Puig, la teora de la causacin es la ms convincente. La impu-tacin personal (lo que suele denominarse es una cuestin personal de cada sujeto:

su sentido se agota en permitir la atribucin al sujeto del hecho antijurdico; quealte esa atribuibilidad respecto de uno de los sujetos que intervienen en un hechoantijurdico slo puede aectarle a l, y no rompe la relacin entre dicho hecho y losdems sujetos que contr ibuyen a su realizacin, si a tales sujetos s les es atribuible

tal relacin. El partcipe contribuye a causar el hecho del autor, sea interponiendouna condicin propiamente causal del mismosea avoreciendo ecazmente surealizacin (lo que basta para la complicidad). Si, adems, puede imputrsele perso-nalmente esa contribucin, por qu no habra de atribursele por la circunstancia,ajena a l y que no empece a la antijuridicidad del hecho avorecido ni por tantoa la de su avorecimiento, de que al autor no pueda atribursele personalmente su

hecho?138

.

2.2 LA ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIN

Despus de lo armado, podemos concluir que la conducta del partcipe esaccesoria respecto del hecho principal realizado por el autor, de modo que sin laexistencia de ste no cabe undamentar una par ticipacin. Expresado grcamente: sino concurre el hecho del autor no hay nada en lo que participar.

Ahora bien, ese grado de accesoriedad puede ser de dierente intensidad, porlo que es preciso concretar cul ha de ser el grado de dependencia del hecho de

autora. Caben tres alternativas:

a) accesoriedad mnima: basta con que la conducta del autor sea tpica, aunqueno sea antijurdica (esto es, concurra una causa de justicacin), para que la conductade participacin pueda castigarse.

Ejemplo: A rompe la ventana de la casa de B para entrar a sacar a la hija peque-a de ste que se haba quedado dentro sola, con una maza que le proporciona C.

b) accesoriedad limitada: el hecho de autora debe ser tpico y antijurdico, perono es preciso que sea culpable.

Ejemplo: AA, quien se halla en estado de embriaguez plena, comienza unapelea con B y le pide a C que le pase la navaja que guarda; C se la da y A hiere degravedad a B con el arma.

138 MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, p. 397


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c) accesoriedad mxima: la conducta del autor debe ser no slo tpica y antijur-dica, sino tambin culpable.

Cul es la opcin preerible? La prctica totalidad de la doctrina opta por elgrado intermedio de la accesoriedad limitada. Los argumentos para ello seran que la

justicacin de una conducta (actuar, por ejemplo, en estado de necesidad o en leg-tima deensa) tiene un alcance erga omnes: no es un juicio sobre el autor, sino que laconducta se considera acorde a derecho, por lo que quien par ticipa en una conductaacorde a derecho no puede realizar al mismo tiempo una conducta contraria a susnormas.

En cambio, en nada ha de aectar a la punibilidad de la participacin el que laconducta principal haya sido realizada sin culpabilidad, puesto que ello es una circuns-

tancia que slo aecta al autor del hecho y que no excluye a la conducta del mbitode lo prohibido.

La idea de la accesoriedad implica, adems, que la pena de la participacin noes autnoma, sino que depender del grado de ilicitud de la conducta del autor. As,por ejemplo, si la conducta del autor principal queda en grado de tentativa, no podrimponerse al partcipe la pena del delito consumado, por cuanto, lgicamente, steno ha llegado a producirse, sino que tendr que modularse (segn las reglas dispues-

tas en los arts. 59 y ss. CP) a partir de la pena prevista para la tentativa del delitocorrespondiente.

La asuncin de la accesoriedad limitada implica, en suma, que requisito mnimopara la par ticipacin ha de ser que la conducta en la que se participa sea tpica y anti-

jurdica; sin que, a sensu contrar io, aecten a la posibilidad de par ticipacin, ni a la penaa imponer al partcipe, que nalmente la conducta del autor haya quedado impunepor razones que no aectan a la antijuridicidad, tales como que el autor haya actuadosin culpabilidad o, por ejemplo, haya desistido de su conducta.

2.3 CLASIFICACIN DOGMTICA: LA INDUCCIN Y LA COMPLICIDAD

Como ya hemos anticipado, los modos de par ticipacin suelen ser divididos endos ormas bsicas: la induccin y la complicidad. A pesar de que el CP dominicano noestablece de manera expresa tal distincin, agrupando toda orma de participacinbajo la nocin de complicidad, lo cierto es que bajo las ormas de complicidaden sentido amplio recogidas en los arts. 59 y 60 pueden distinguirse dos estructurasbsicas, que se corresponden con la induccin y lo que llamaremos complicidad ensentido estricto. De ah que resulte necesaria una aproximacin a tales ormas deintervencin en el hecho delictivo.


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conducta delictiva de autora; sin que sea susceptible de castigarse por induccin loscasos de induccin rustrada, en los que, a pesar de haberse generado la resolucin

delictiva, el inducido no llega a realizar, por las razones que sean, los actos tpicos.

b) Desde el plano subjetivo, la induccin debe ser dolosa, bastando eldolo eventual. No cabe, en consecuencia, la induccin imprudente. El mbito deldolo determina el marco de lo que puede serle imputado como induccin. As, nole sern atribuibles como induccin los delitos realizados por el autor principal queconstituyan un exceso respecto de la resolucin de voluntad generada por aqul sisu realizacin no ue abarcada al meno con dolo eventual.

Ejemplo: A induce a B a cambio de precio a que amenace a C con causarle undao si no le paga lo que le debe. B, en lugar de limitar su conducta a la preerenciade amenazas, propina a C un navajazo en la mano, amputndole un dedo.

No obstante, se ha armado que en los supuestos de exceso en el mbitode induccin, los lmites del dolo del inductor han de trazarse con mayor amplitudque los del dolo en la coautora y la autora mediata, porque es inherente a laesencia de la induccin que el inductor deje al criterio del autor los detalles de laejecucin139.

Ahora bien, el inductor, desde la citada relacin de accesoriedad, slo respon-der por lo eectivamente realizado: si el autor principal realiza menos del objeto de

la induccin, el inductor slo responder por el delito realizado; siempre que, lgica-mente, est abarcado por el dolo.

Ejemplos:

(1) A induce a B a matar a C, y C dispara con intencin de matar pero B resultasolamente lesionado y no muere.

(2) A induce a B a matar a C, pero B se arrepiente y opta nicamente por

herir B.

En el pr imer caso, A sera inductor de la tentativa de homicidio. En el segundocaso, sera inductor de las lesiones dolosas, porque el dolo de matar engloba el delesionar.

139 JESCHECK, Tratado de Derecho penal, p. 628


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(2) A peticin de una banda terrorista, C se encarga de ejercer una amplia laborde seguimiento de un poltico, proporcionando despus la inormacin obtenida so-

bre los horarios de aqul para la planicacin de su asesinato. No obstante, al naluno de los miembros de la banda se encuentra de casualidad, y sin haber dependidode esa inormacin, al poltico en un lugar de vacaciones y opta por dispararle allmismo.

b) En lo tocante a su aspecto objetivo, y al igual que hemos armado de la in-duccin, la complicidad debe, en principio, ser dolosa, bastando con un dolo eventual.Debe existir un doble dolo: tanto reerido a prestar la ayuda como el reerido a larealizacin del hecho principal Y, de igual modo, lo representado por el dolo ser ellmite de la atribucin por complicidad en caso de que el autor vaya ms all de lo

que el cmplice haba asumido.

Ejemplo: C accede a vigilar desde la puerta de la casa en la que A piensa entrara robar. Una vez dentro, A no encuentra nada de valor y opta por violar a la mujerque haba dentro.

En este caso, C no podra ser hecho responsable como cmplice de la violacin,porque no ormaba parte de su dolo de complicidad140; slo sera cmplice de una

tentativa de robo. En cualquier caso, debe tenerse presente lo antes armado, relativoa que en los supuestos de participacin el dolo debe trazarse con mayor amplitud.

As, puede haber casos en los que desde una comprensin laxa del dolo eventual laconducta de autora s podra quedar abarcada por el dolo.

Ejemplo: C le presta a A su pistola para atracar una joyera, conando en queslo la utilizar para amenazar al dueo. No obstante, A, ante la resistencia del dueoa entregarle las joyas, le dispara y lo mata. En este caso, podramos concluir que laconanza de C en que A no hara uso de la pistola no es del todo racional, puestoque, de una parte, el mero uso de un arma es ya muy peligroso, y, de otra, el dominiosobre la situacin no lo tiene C, sino A, en cuyas manos C ha puesto el control delpeligro que supone el uso de la pistola. Estamos ante un caso dudoso, pero en el quepodra atribuirse a C, siquiera con dolo eventual, no slo la complicidad por el robo,sino tambin la complicidad en un homicidio.

c) La cuestin esencial radica en establecer el criterio de dierenciacin entrela complicidad y la coautora, dada la evidente dierencia de penalidad que estableceel ar t. 59 CP. En principio, la misma conducta puede ser de coautora o complicidad

140 Y de coautora: despus veremos cules han de ser los criterios de dierenciacin entre coautor y cmplice.


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segn la relevancia que la misma tiene para la realizacin del plan delictivo, por lo que,ciertamente, el punto de partida ser encontrar un criterio que permita discriminar

aportaciones de mayor o menor relevancia.Para trazar dicha dierenciacin podemos partir de dos criterios: el primero

atiende al momento de realizacin del hecho si bien su papel se limitar a servircomo mera orientacin -, y el segundo al de la importancia para la realizacin delhecho.

-Momento de realizacin del hecho

En principio, la accin del cmplice puede tener lugar tanto en la ase depreparacin del hecho como en la ase de ejecucin. Ejemplo de lo primero

puede ser el proporcionar las herramientas para llevar a cabo el delito, o pro-porcionar inormacin sobre el sistema de alarma de un banco que despus serobar. Ejemplo de lo segundo sera la realizacin de actos de vigilancia mientraslos autores roban el banco, o distraer a la vctima mientras el autor se apoderade sus per tenencias.

Y, como habamos airmado, la coautora limita su mbito de intervencin,en principio, a la ase de ejecucin, puesto que slo quien acta cuando el he-cho est ya en ase de realizacin tiene un dominio de coniguracin del hecho

tpico.

Ello permite concluir que, como regla general, las aportaciones de medios o

de hacer que se realicen en la ase de preparacin sern de complicidad, por lo quelos verdaderos problemas de delimitacin con la coautora se darn con respectoa conductas realizadas en ase de ejecucin. No obstante, esa regla general no esta-ra exenta de excepciones, al menos si, como ya hemos comentado que asume unsector doctrinal, se admite que conductas realizadas en la ase preparatoria puedancongurar tambin la coautora, dada su relevancia (ejemplo del jee de la banda).En cuanto al mbito temporal, es importante poner de relieve por lo que luego di-remos respecto de las ormas de complicidad previstas en el CP que la complicidadpuede prestarse incluso ms all de la consumacin, durante la ase de terminacindel hecho141.

- Importancia de la contribucin

El criterio esencial ser, en consecuencia, el de la importancia de la contribucin.En este sentido, la complicidad se caracteriza por prestar una aportacin secundaria,menor, no determinante del xito del plan delictivo, y la escasa relevancia de esacontribucin lo que permite negar que el cmplice tenga un dominio sobre el hecho,como s tiene el coautor.


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Un criterio adecuado puede ser el de atender a la escasez de la aportacin,en el sentido de si la contribucin realizada, ya consistente en la aportacin de un

bien, ya en la prestacin de un auxilio activo, le habra sido dicil de conseguir al autory, con ello, ha resultado determinante para la realizacin del hecho segn su plan. Elloresponde a la llamada teora de los bienes escasos creada por Enrique GIMBERNAT,que ha tenido una amplia aceptacin en la doctrina de habla hispana142.

Segn esta concepcin, las contribuciones consistentes en la aportacin deun bien sern de complicidad cuando el bien no sea escaso, atendiendo a las cir-cunstancias objetivas en que tiene lugar la aportacin (una pistola puede ser un bienescaso en cuanto dicil de obtener en un pas y en otro no) y a las subjetivas delautor (no ser lo mismo si el autor tiene ya en su poder pistolas y recaba otra porsi acaso).

Por lo que respecta a las contribuciones consistentes en realizar una accin deauxilio al autor del delito, la escasez de la conducta deber ponderarse el actorrelativo a la apariencia de criminalidad de la conducta; as, ser abundante y, porello, inesencial, la conducta que todo ciudadano estara dispuesto a llevar a cabo, ac-

tor que deber en todo caso ponderarse en el caso concreto con las circunstanciassubjetivas del autor y la eectiva infuencia que la aportacin haya ejercido sobre larealizacin del hecho.

En suma, podemos concluir armando dos lneas bsicas para la dierenciacin:

7 si la accin se realiza en la ase preparatoria ser, por lo general, una aporta-

cin de complicidad, salvo que, excepcionalmente, por su importancia para la con-guracin global del hecho pueda ser elevada a coautora.

8 Si la accin se realiza en ase de ejecucin, estaremos ante una coautora cuan-do la contribucin sea, por su escasez, determinante para la realizacin del hecho.

CASO: Delimitacin de autora y complicidad

Objetivo Formativo: Delimitacin entre intervencin como coautor y comocmplice en supuestos de vigilancia.

Descripcin del supuesto ctico planteado:

140 As, JESCHECK, Tratado de Derecho penal, p. 631.141 Vid. GIMBERNAT, Autor y cmplice , pp. 153 ss.


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2.4.1 Modalidades de induccin

Como modalidades de induccin encontramos el primer grupo de conductas

incluido en el art. 60 CP:

Aquellos que por ddivas, promesas, amenazas, abuso de poder o de autoridad,

maquinaciones o tramas culpables, provocaren esa accin o dieren instruccin para co-

meterla.

Como puede apreciarse, la descripcin tpica coincide plenamente con la no-cin doctrinal de induccin que antes hemos expuesto, debiendo tener presente, esos, que en los casos en que tales medios especialmente la reerencia a las amenazas-

den lugar a la anulacin de la plena capacidad e decisin del autor nos hallaramos yaen el mbito de la autora mediata y no resultara aplicable este precepto sino que laconducta, como orma de autora, habra de ser subsumida directamente en el tipolegal correspondiente.

2.4.2 Modalidades de complicidad en sentido estricto

Como modalidades de complicidad en sentido estricto encontramos las si-guientes (art. 60 CP):

1. Aquellos que, a sabiendas, proporcionaren ambas o instrumentos, o acilita-

ren los medios que hubieren servido para ejecutar la accin.

2. Aquellos que, a sabiendas, hubieren ayudado o asistido al autor o autores dela accin, en aquellos hechos que prepararon o acilitaron su realizacin, o en aquellosque la consumaron.

Como puede apreciarse, el legislador ha trazado una primera dierenciacinentre aportacin de objetos, de una parte, y contribucin con actos, de otra; y unasegunda, relativa a la posibilidad de realizar actos de complicidad tanto en la ase

preparatoria como en la ase de ejecucin del hecho tpico. Todo lo cual coincidecon la concepcin dogmtica de la complicidad que hemos expuesto en pginasanteriores.

Una cuestin sobre la que es preciso indagar, por cuanto s plantea una die-rencia importante con respecto a la nocin de la complicidad, es si la expresin asabiendas excluye la posibilidad de la complicidad con dolo eventual. Al respecto,caben dos ormas de interpretar tal elemento subjetivo:


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Por lo que respecta a la modalidad del art. 62 CP, su regulacin independientetiene sentido porque, a dierencia de las conductas de complicidad normales, des-

critas en el ar t. 60, stas no se realizan en la ase de preparacin o de ejecucin, sinoen la ase de terminacin, una vez que el delito ya se ha consumado. Estamos anteconductas de encubrimiento, caracterizadas por contribuir no a la realizacin delresultado lesivo, sino a servir como apoyo posterior a los autores del hecho, ya paraobtener los benecios econmicos derivados de la realizacin del delito de ah laexpresa reerencia a delitos patrimoniales-, ya para evadirse de la justicia.


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BIBLIOGRAFA

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teoría del delito_tema 6

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