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TEORA GENERAL DE CONTRATOS MERCANTILES

I. ESPECIALIDADES MERCANTILES EN MATERIA DE OBLIGACIONES Y CONTRATOA) Especialidades mercantiles en relacin con las obligaciones en general.

1. Trmino esencial y prohibicin de los trminos de gracia y cortesa.

2. Exigibilidad de las obligaciones puras.

3. Rgimen de la mora.

4. Prescripcin de las obligaciones mercantiles..5. La cuestin de la solidaridad como forma de cumplimiento de las obligaciones mercantiles.B) Especialidades mercantiles en materia de contratos.

1. Principio de libertad de forma.

2. Pena convencional.C) La contratacin electrnica.

1. La equivalencia funcional entre forma escrita y documento electrnico.2. La perfeccin de los contratos celebrados a travs de medios electrnicos.

D) Elementos de caracterizacin de los contratos celebrados entre empresarios y consumidores.

1. Relativizacin del principio de libertad de forma.2. Los deberes de informacin precontractuales.

3. El derecho al desistimiento del contrato.

4. Irrenunciabilidad de los derechos del consumidor.

I. ESPECIALIDADES MERCANTILES EN MATERIA DE OBLIGACIONES Y CONTRATO

A) Especialidades mercantiles en relacin con las obligaciones en general.

1. Trmino esencial y prohibicin de los trminos de gracia y cortesa.

Es lugar comn considerar que la justificacin misma del Derecho mercantil descansa en las exigencias propias del trfico econmico profesional que demanda rapidez y seguridad en el cumplimiento de las obligaciones, rigor en la responsabilidad y previsibilidad de las conductas. Reflejo de estas exigencias, el art. 61 C de c. prohbe que se reconozcan trminos de gracia, cortesa u otros que, bajo cualquier denominacin, difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, sino los que las partes hubieren prefijado en el contrato, o se apoyaren en una disposicin terminante de derecho, lo que contrasta con su paralelo en el mbito civil, el art. 1124 prrafo 3 CC que dispone que el Tribunal decretar la resolucin que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para sealar plazo. Por tanto, el precepto mercantil se explica en el objetivo de garantizar la rapidez en el cumplimento de la prestacin debida. A la vez que se desplaza el contenido de ese precepto del CC, el art. 61 C de c. tambin excluye cualquier costumbre en contrario. En el mbito de la compraventa internacional el art. 45.3 de la Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderas (en adelante, CCIM) establece esta mis prohibicin que en ese contexto se explica no slo por razones de rapidez, sino tambin porque la concesin del plazo de gracia se dejara al criterio discrecional de un juez que, por lo general, ser connacional de una de las partes.

El carcter esencial del plazo o trmino de las obligaciones mercantiles ha sido reiterado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (en adelante, TS) en varias sentencias como la de 31 de enero de 1985 en la que se puede leer que en la vida mercantil el retraso en la ejecucin equivale a falta de prestacin, a consecuencia de la especialidad caracterstica del Derecho mercantil [Cfr. tambin SSTS de 29 de enero de 1991 y de 21 de septiembre de 1990].Debe tenerse en cuenta que la norma recogida en el art. 61 C de c. es una norma cuyo destinatario son, evidentemente, los tribunales de justicia como lo demuestran sus correlativos en el CC (art. 1124.3 y 1128) y tambin el art. 45.3 CCIM. Por ello, a nuestro juicio, nada impide que en el mbito de la contratacin mercantil espaola la parte perjudicada por el retraso pueda establecer un plazo suplementario para el cumplimiento de las obligaciones, en la misma lnea que se reconoce en el art. 47. 1 CCIM y en el art. 8.106 Principios Del Derecho Europeo de los contratos (conocidos por sus siglas en ingls, PECL). En esta lnea la STS de 14 de noviembre de 1989 establece que el art.61 C de c. no quiere decir que si los contratantes quieren aceptar o convalidar voluntariamente el retraso o demora, con la que cualquiera de las partes cumple su correspondiente obligacin, se lo impida dicho precepto que no sera sino ir contra el principio de autonoma y libertad contractual.2. Exigibilidad de las obligaciones puras.

Las obligaciones puras son aquellas que no estn sometidas ni a plazo ni condicin. En el mbito mercantil se establece una especialidad en la medida en que, de un lado, el art. 1113 CC establece la exigibilidad inmediata de las obligaciones puras, frente a los diez das a los que se refiere el art. 62 del C de c. para aquellas obligaciones que no lleven aparejadas ejecucin y, de otro, porque el art. 1128 CC faculta a los Tribunales para la fijacin del plazo en estos tipos de obligacin si de la naturaleza y circunstancia de la obligaciones derivara que se ha querido conceder.

Dejando al margen este ltimo aspecto, se trata de una especialidad que no tienen una justificacin en las exigencias del trfico econmico profesional, pareciendo incluso que la norma civil de exigibilidad inmediata de las obligaciones puras se adapta mejor a las exigencias de ese sector de la realidad econmica, ya que no es plenamente convincente la tradicional explicacin de esta especialidad en la idea de la relevancia que tiene el crdito en el mbito jurdico mercantil. No obstante esto lo cierto es que este art. 62 C de c. no tiene apenas relevancia en la prctica forense.3. Rgimen de la mora.

Se habla de mora cuando se produce un retraso en el cumplimiento de las obligaciones. En sentido estricto el trmino mora se debe reservar para aquellas situaciones en las que es posible todava el cumplimiento del contrato [STS de 15 diciembre de 2004], porque el plazo para el cumplimiento no era esencial bien por disposicin legal o bien por voluntad de las partes y, an en este ltimo caso, cabe que el acreedor pueda conceder un plazo suplementario para su cumplimiento, sin perjuicio de la eventual accin de indemnizacin de daos y perjuicios. La especialidad mercantil en relacin con la mora deriva de que dado el carcter esencial con el que se configura los plazos o trminos para el cumplimiento de las obligaciones mercantiles (art. 61 C de c.), el deudor se constituye en mora desde que vencido el plazo no se cumple la obligacin, sin necesidad ningn tipo de interpelacin, judicial o extrajudicial al deudor (art. 63 1 C de c.), como se exige en el art. 1100 CC. En nuestro ordenamiento la cuestin se ha complicado por el contenido del segundo apartado del art. 63 C de c. que dispone que los efectos de la morosidad comenzarn en los contratos que no tengan sealado plazo para su cumplimiento desde el da en que el acreedor interpelare judicialmente al deudor, o le intimare la protesta de daos y perjuicio hecha ante un Juez, Notario u otro oficial autorizado para admitirla.. De ese contenido algunos autores han derivado que la especialidad mercantil se concreta en ese caso en el hecho de excluir la interpelacin extrajudicial, mientras que, alguna Jurisprudencia aislada, como la STS de 30 de octubre de 2006, llega a decir que el art. 110 CC y el 63 C de c. coinciden en cuanto al comienzo de los efectos de la morosidad desde la reclamacin judicial.No obstante esto, desde siempre ha habido una constante doctrina cientfica y jurisprudencial que ha sostenido que los efectos de la morosidad en el mbito mercantil comienzan desde que se incumple la obligacin, al margen pues de que el incumplimiento sea imputable al deudor y de que se realice ningn tipo de interpelacin judicial o extrajudicial [SSTS de 2 de julio de 1992;18 de junio de 1982; 16 de junio de 1982; 8 de mayo de 1980; 3 de noviembre de 1979]. Tras la promulgacin de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, no se puede dudar que en el mbito de la contratacin mercantil, el obligado al pago de una deuda dineraria se constituye en mora automticamente por el mero incumplimiento dentro del plazo estipulado (art. 5 Ley 3/2004) ya que dicho precepto se aplica a todos los pagos efectuados como contraprestacin en las operaciones comerciales realizadas entre empresas (art. 3 Ley 3 /2004). Ya antes de la promulgacin de esta norma, el art.59 de CCIM haba dispuesto que el deudor deber pagar sin necesidad de requerimiento ni de ninguna otra formalidad.4. Prescripcin de las obligaciones mercantiles.En materia de prescripcin de las obligaciones mercantiles la cuestin se ha centrado en determinar si la interpelacin extrajudicial interrumpe o no la prescripcin toda vez que el art.944 del C de c. no hace referencia a dicha posibilidad, al contrario de lo que sucede con el art. 1973 CC. A la vista de la doctrina que el TS ha mantenido desde su sentencia de 4 de diciembre de 1995, no parece que en la prctica forense se puede hablar ms de una especialidad mercantil en esta materia. Efectivamente en la referida STS de 4 de diciembre de 1995, se puede leer: Suele decirse. que el artculo 944 del Cdigo de Comercio presenta una especialidad mercantil, frente al artculo 1973 del Cdigo Civil, en la medida en que, frente a las causas de interrupcin de la prescripcin que este ltimo precepto contiene (accin ante los Tribunales, reclamacin extrajudicial y reconocimiento), el artculo 944 del Cdigo de Comercio slo menciona la interpelacin judicial, el reconocimiento y la renovacin del documento contractual, excluyendo, parece que deliberadamente, y en esto consistira la especialidad, la reclamacin extrajudicial como causa de interrupcin de la prescripcin. Por el contrario, existen poderosas razones para concluir que nuestro ordenamiento permite, en todo caso, en el trfico civil o en el mercantil, la interrupcin de la prescripcin por efecto de la reclamacin extrajudicial. Entre esas razones se sealan las siguientes: a) La reclamacin extrajudicial se introduce como medio de extender las posibilidades del acreditamiento del "animus conservandi" frente a una formalizacin excesiva que permitiera considerar abandonadas las acciones, cuando constaba por otras vas una voluntad contraria a tal "derelictio" de los derechos.

b) El art. 944 C de c. se considera incorporado al art. 1973 CC que es de posterior promulgacin.c) No aplicacin del principio de que ley general no deroga a ley especial, por la ausencia misma de justificacin de la norma especial (art. 944 C de c.) y la presencia de otras normas como los arts. 50, 57 y 59 C de c. que informan en ese sentido.d) Vulneracin del principio de igualdad ante la Ley si se mantiene una distinta aplicacin de normas que no resultan fundadas.

e) Finalmente, la propia evolucin de la moderna legislacin mercantil ha puesto de manifiesto la unidad de tratamiento cuando en el art. 89 de la Ley Cambiaria del Cheque en materia de interrupcin de la prescripcin se remite expresamente al art.1973 CC y no al 944 del C de c. Con respecto a esta ltima razn expresamente se dice que La extrapolacin a todo el mbito mercantil, por las razones que se vienen exponiendo, resulta imprescindible, dada la incidencia de la regulacin de la letra de cambio en todo el mbito comercial, como instrumento en muchas ocasiones del pago del precio o de los servicios prestados por consecuencia de los contratos mercantiles, situacin que contribuye a afianzar la tesis unitaria de la interrupcin [STS de 4 de diciembre de 1995].Esta doctrina se ha reiterado posteriormente en las SSTS de 30 de diciembre de 2006; 31 de marzo de 2001; 21 de marzo de 2000; 31 de diciembre de 1998.5. La cuestin de la solidaridad como forma de cumplimiento de las obligaciones mercantiles.

A diferencia de otros ordenamientos, en el nuestro no hay ninguna norma especial mercantil que desplace la regla de la mancomunidad como forma de cumplimiento de las obligaciones en los supuestos de pluralidad de deudores. Por tanto, a falta de disposicin legal o convencional rige el art. 1137 CC en virtud del cual la concurrencia de dos o ms acreedores o de dos o ms deudores en una obligacin no implica que cada uno de aqullos tenga derecho a pedir, ni cada uno de stos deba prestar ntegramente, las cosas objeto de la misma.

No obstante esto, lo cierto es que son numerosos las disposiciones jurdico mercantiles que para supuestos concretos establece la regla de la solidaria como forma de cumplimiento. A beneficio de inventario, cabe referirse al art. 148 C de c. en relacin con los socios de una sociedad colectiva; art. 18 Ley de Sociedades Annimas para los socios fundadores; art.57 de Ley Cambiaria y del Cheque en relacin con los libradores, aceptantes, endosante o avalistas de la letra de cambio; art. 34 Ley de Contrato de Seguro para el adquirente y el antiguo titular del objeto asegurado por el pago de las primas del seguro; etc.. Ni siquiera esta proliferacin de supuestos permite a travs de la analoga iuris extender la regla de la solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles. Cuestin distinta es que de las circunstancias de un caso concreto los tribunales puedan deducir que la voluntad de las partes era la constitucin de una obligacin solidaria. En este sentido la STS de 12 de mayo de 1987 estableci que aun cuando evidente es que la solidaridad constituye una norma drstica y exigente que requiere una manifestacin expresa, ello no impide que su apreciacin exija ineludiblemente una constatacin escrita cuando las caractersticas de la obligacin permitan deducir la voluntad de los interesados de crear una obligacin generadora de esa responsabilidad solidaria, especialmente, cuando como aqu ha acontecido, del contexto del contrato celebrado por los tres demandados y de su comportamiento en orden a la obligacin cuyo pago se les reclama aparece la voluntad de pagar ntegramente lo debido, y todo ello sin perjuicio, claro es, de que quien satisfaga el importe de la deuda pueda repetir reclamndolo de los restantes deudores solidarios.B) Especialidades en materia de contratos.

1. Principio de libertad de forma.

El Derecho privado espaol parte del principio espiritualista de que para la validez de los contratos no es necesaria una determinada forma. As se consagra con carcter general en el art. 1278 CC y, para el mbito mercantil en el art 51 C de c dnde se establece que Sern vlidos y producirn obligacin y accin en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sea la forman la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto...

No obstante esto, lo cierto es que ni siquiera en las codificaciones del XIX se abandon completamente el principio formalista, mantenindolo todava para algunos tipos contractuales, como se refleja en nuestro art. 1280 CC, en el que se enumera una serie de contratos que necesariamente debern constar, en ese caso, en documento pblico, que se separan del principio espiritualista porque el legislador aprecia que sus consecuencias jurdicas tienen una especial gravedad. En el mbito, mercantil, dejando aparte el supuesto de los contratos entre empresario y consumidores del que no ocuparemos particularmente ms adelante, nos encontramos tambin con diversos preceptos que exigen una determinada forma para la plena eficacia de algunos negocios jurdico mercantiles: contrato de afianzamiento ( art. 440 C de c); contrato de compraventa de buque (art. 573 C de c); contrato de prstamo a la gruesa art. 720 C de c.); contrato de seguro martimo (art.737 C de c.); contrato de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento (art. 16 de la Ley de 5 de diciembre de 1951 sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento); contrato de seguro Ley 50/1980, de 8 de octubre, del contrato de seguro; negocios jurdico de constitucin de una sociedad annima o de responsabilidad limitada (art. 11 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y art. 7 Ley de Sociedades Annimas).La principal cuestin que plantea la exigencia de una concreta forma en esos preceptos es la determinacin de las consecuencias jurdica que acarrea su incumplimiento ya que el art. 1279 CC establece que si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrn compelerse recprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y los dems requisitos necesarios para su validez. Por tanto, con carcter general no se puede decir que la falta de forma implique la nulidad del contrato, sino solo una eficacia relativa en la medida en que las partes pueden compelerse a cubrir dicha forma. La cuestin ser, por tanto, determinar en cada caso qu eficacia atribuye el CC y el C de c. a la forma. En otros trminos, se trata de ubicar la exigencia forma dentro de alguna de las categoras de formalidades que se distinguen doctrinalmente y que son:

Ad substantiam o valor constitutivo, cuando la forma se configura como elemento esencial del negocio, de tal manera que habindose celebrado el contrato con las formalidades exigidas, el negocio es totalmente vlido sin que sea preciso que concurra ningn otro elemento. Valor interpretativo o ad solemnitatem, aquellos casos en que la forma es un requisito esencial del negocio, si bien para la validez de ste han de concurrir igualmente los dems requisitos exigidos por la ley, pues de otro modo el negocio en nulo.

Valor de publicidad que implica su eficacia general o respecto de terceros.

Mayor valor relativo, respecto de los negocios carentes de solemnidad (ejemplo la clasificacin de crditos).

Valor probatorio o ad probationem, que se puede manifestar positivamente (la forma es el nico medio de probar su existencia) o de forma negativa (excluyendo los dems)

Compartimos la opinin de aquel sector de nuestra doctrina que considera que en nuestro ordenamiento slo para algunos casos concretos juega la forma ad solemnitatem, mientras que la ad probationem sencillamente no existe en nuestro ordenamiento porque la existencia de los contratos se puede probar por cualquiera de los medios admitidos en derecho. El incumplimiento de la forma de los arts.1279 y 1280 CC solo tiene como consecuencia el surgimiento para las partes de la facultad de exigirse recprocamente el otorgamiento del documento pblico. En otros trminos, nuestro CC en los arts.1279 y 1280 CC acoge la forma ad utilitatem o ad legitimationem .Los casos concretos que en el mbito mercantil se detecta la exigencia de forma con carcter constitutivo o ad solemnitatem son los supuestos de negocios jurdicos de atribucin patrimonial a ttulo gratuito, como puede ser el afianzamiento del art. 440 C de c.; el negocio jurdico constitucin de una sociedad annima o de responsabilidad limitada (art. 7 Ley de Sociedades Annimas y art. 11 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada); el libramiento de una letra de cambio cheque o pagar (art.1 Ley Cambiaria y del Cheque). En los dems casos que sealbamos anteriormente la opinin dominante se inclina por considerar que la forma se exige en los trminos del art. 1279 CC, por tanto no afectando a la validez del mismo y pudiendo las partes compelerse a cubrir la forma en un momento posterior a la perfeccin del contrato.2. Pena convencional.El art. 56 C de c. establece que cuando en un contrato mercantil se fijare pena de indemnizacin contra el que no lo cumpliere, la parte perjudicada podr exigir el cumplimiento del contrato por los medios de derecho o la pena prescrita; pero utilizando una de estas dos acciones quedar extinguida la otra, a no mediar pacto en contrario. [STS de 4 de julio de 1991] La justificacin primaria de este tipo de convenciones se encontraba en las exigencias propias del trfico mercantil ya que al anticipar el quantum indemnizatorio facilita los procedimientos judiciales en caso de incumplimiento por alguna de las partes. Sin embargo, como otros recursos jurdico mercantiles, su funcionalidad se ha extendido, va art. 1152 CC, a otros mbitos de la contratacin, por lo que nos encontramos, otra vez, con una especialidad mercantil absolutamente superada por la prctica contractual.C) La contratacin electrnica.

1. La equivalencia funcional entre forma escrita y documento electrnico.Cuando las declaraciones de voluntad se emiten a travs de medios electrnicos la cuestin no es su validez, toda vez que el principio de libertad de forma consagrado en el art. 51 C de c. avalara su licitud, sin necesidad de que expresamente el art. 23 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y del Comercio Electrnico (en adelante LSSICE) haya tenido que establecer que los contratos celebrados por va electrnica producir todos los efectos previstos por el ordenamiento jurdico, cuando concurran el consentimiento y los dems requisitos necesarios para su validez. El problema principal se plantea si el requisito de forma escrita, exigida para algunos contratos como el de afianzamiento mercantil art. 440 C de c.), se puede considerar cumplido cuando el contrato conste en un documento electrnico. La regla de equivalencia funcional entre forma escrita y forma electrnica viene recogido en el art. 23.3 LSSICE, en el se puede leer: Siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier informacin relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entender satisfecho si el contrato o la informacin se contiene en un soporte electrnico.Por tanto la cuestin clave para determinar la aplicacin de la regla de la equivalencia se centra en el concepto de soporte electrnico, el cual viene recogido, a su vez, en el art. 27.4 LSSI que al establecer los requisitos de incorporacin de las condiciones generales de la contratacin en la contratacin electrnica, sustituye la exigencia de forma escrita si las mismas se pone a disposicin de manera que stas puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario. En este sentido, se expresa tambin el art. 6 de la Ley de comercializacin a distancia de productos financieros destinados a consumidores cuando dispone que por soporte duradero se entiende todo instrumento que permita al consumidor almacenar la informacin dirigida personalmente a l, de modo que pueda recuperarla fcilmente durante un periodo de tiempo adecuado para los fines para los que la informacin est destinada y que permita la reproduccin sin cambios de la informacin almacenada.

Por tanto, en el mbito de la contratacin electrnica, tanto con consumidores como con no consumidores, para que el documento electrnico cumpla su funcin de equivalencia con la forma escrita es preciso que permita al destinatario almacenar por si mismo y reproducir el contenido del contrato sin que se haya producido ningn cambio. Cumplira con estas exigencias, por ejemplo, el envo de un correo electrnico en el que se adjunte un archivo con el contenido del contrato o la remisin del contenido contractual en un disquete o CD. No servira, sin embargo, el enlace a una pgina Web donde se puede consultar el contenido del contrato. En este sentido en el considerando 20 de la Directiva 2002/65/CE se dice expresamente que a menos que responda a los criterios de la definicin de soportes duraderos, una direccin internet no constituye un soporte duradero.No obstante todo esto, debemos advertir que el todava vigente art. 3.3 RD 1906/1999, por el que se desarrolla el art. 5.3 de la Ley de Condiciones Generales de Contratacin, se separa de esta tendencia al definir el soporte duradero como cualquier instrumento que permita al consumidor conservar sus informaciones sin que se vea obligado a realizar por s mismo su almacenamiento, en particular los disquetes informticos y el disco duro del ordenador del consumidor que almacena los mensajes de correo electrnico. Interpretado literalmente el referido precepto lleva a una conclusin muy restrictiva de las tcnicas de comunicacin a distancia que se podran emplear para cumplir con los requisitos del soporte duradero, ya que al disponer que la conservacin de la informacin debe realizarse sin que el destinatario, consumidor o no, se vea obligado a realizar por s mismo su almacenamiento, parece excluir cualquier tipo de descarga de archivos realizados desde una pgina Web, lo que resulta absurdo, siendo adems esta una forma muy habitual de disposicin de las informaciones contractuales en el mbito de los contratos electrnicos. Por tanto, debe entenderse que este apartado 3 del art. 3 RD 1906/1999 est derogado por el contenido del art. 27.7 LSSICE, por ser sta una norma de rango superior dictada con posterioridad a la misma.Finalmente, no creemos que a estas exigencias haya que aadir la de la firma electrnica por el hecho de que el art. 3.5 Ley 59/2003 de firma electrnica ( en adelante LFE), defina el documento electrnico como aquel que redactado en soporte electrnico incorpora datos que estn firmados electrnicamente funcional. Esta cuestin se diluye completamente desde el momento en que se entiende que la firma exigida para la validez del documento electrnico es la llamada firma electrnica general, es decir, aquella que consiste en un conjunto de datos en forma electrnica, consignados junto a otros asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificacin del firmante (art.3.1. LFE). Conforme a esta definicin firma electrnica sera simplemente cualquier mtodo o smbolo basado en medios electrnicos utilizado o adoptado por una parte con la intencin de vincularse o autenticar un documento , cumpliendo todas o algunas de las funciones caractersticas de la firma manuscrita, especialmente la de identificacin. Esta conclusin vendra avalada por el art. 3.9 LFE que impide negar efectos jurdicos a una firma electrnica que no rena los requisitos de la llamada firma electrnica reconocida.2. La perfeccin de los contratos celebrados a travs de medios electrnicos.En sede de teora general de contratos se distinguen dos formas bsicas de perfeccin de los contratos: entre personas presentes y entre personas ausentes. El criterio para distinguir una y otra es el espacio temporal, jurdicamente relevante, que media entre la emisin de la aceptacin de la oferta del contrato y su conocimiento por parte del oferente. La cuestin del momento de perfeccin de los contratos celebrados por va electrnica no puede perder de vista que los distintos servicios que ofrece Internet para que las partes entren en comunicacin (correo electrnico, chats, comunicacin on line en pginas Web, etc.), pueden dar lugar a que el espacio temporal que medie entre la aceptacin por medios electrnicos y su conocimiento por parte del oferente sea ms o menos relevante segn cul sea el servicio de Internet por el que se haya optado para transmitir las declaraciones de voluntad . Por lo que esas diversas formas de celebrar un contrato electrnico no pueden ni deben clasificarse en una misma categora, ni tener, por consiguiente, un mismo tratamiento jurdico positivo. Es necesario, pues, distinguir entre los contratos celebrados a travs del llamado correo electrnico y los que se perfeccionan on line, es decir, desde una pgina Web pulsando sobre un botn de aceptacin, de tal forma que entre las dos partes contratantes se produce una comunicacin interactiva, en el sentido de que cada una de ellas conoce casi de inmediato la declaracin de voluntad de la otra. Estas son hoy por hoy las formas ms habituales de celebracin de contratos con consumidores y las que tienen ya refrendo jurdico positivo tanto en el Directiva 2000/31 CE cuyos arts. 10.4 y 11.3 como tambin en nuestro art. 27. 2 LSSI que exoneran de la obligacin de informar de la recepcin de la aceptacin de una oferta contractual cuando el contrato se haya celebrado a travs de intercambio de correos electrnicos.

Pues bien, en los supuestos en los que la aceptacin de la oferta contractual es enviada a travs de un correo electrnico, no tiene por qu ser conocido de forma inmediata por el oferente, sin que ello suponga ninguna falta de diligencia por su parte. Imaginemos que el correo electrnico se enva a una empresa un da festivo. Por tanto, la perfeccin del contrato a travs de intercambio de correos electrnicos es un supuesto de contratacin entre personas ausentes, pues, como hemos sealado, lo determinante para atribuir esa cualidad es el tiempo que media entre la emisin de la aceptacin y su conocimiento por parte del oferente. Y en ese lapso temporal influye no slo que el medio de comunicacin que se utilice sea ms o menos rpido, sino que por la propia configuracin tcnica del mismo sea indispensable una ulterior colaboracin del destinatario del mensaje. Cuando se utiliza el correo electrnico como medio de comunicacin para transmitir una declaracin de voluntad, no podemos suponer, an contando con los ordenadores y redes ms veloces, que la declaracin ha llegado a conocimiento del destinatario cuando ese mensaje de datos haya llegado ni siquiera al buzn electrnico del destinatario, pues todava tenemos que contar con que lo abra y lo lea.

En cambio en los supuestos de contratos va electrnica click-wrap, o de adhesin on line, constituyen un supuesto de contratacin entre presentes, pues la interoperabilidad que se produce cuando se contrata de esta forma hace que el espacio temporal que media entre la declaracin de aceptacin y el conocimiento de la misma por parte del oferente sea prcticamente en tiempo real o en un lapso temporal, creemos, que absolutamente insignificante. D) Elementos de caracterizacin de los contratos celebrados entre empresarios y consumidores. El principal motor que est impulsando la renovacin del derecho de los contratos a la vez que propiciando una unificacin material del derecho civil y mercantil, es el llamado derecho contractual de consumo que recibe, adems, un decido impulso desde la Unin Europea a travs de la promulgacin de una larga lista de directivas en esta materia. En el caso de Espaa y, a diferencia de otros pases, no contamos ni con un Cdigo de especfico de consumo en el que trasponer esas directivas (caso de Francia), ni tampoco hemos emprendido la tarea de revisin de nuestros viejos cdigo tanto el civil como el mercantil (caso de Alemania y Holanda). Por lo general toda esta vasta normativa comunitaria se ha incorporado a nuestro ordenamiento a travs de leyes especiales cuyo objeto coincida, normalmente, con el de las directivas comunitarias, lo que ha provocado la promulgacin de una amplsima lista de Leyes sectoriales de contratacin con consumidores. Esta tcnica legislativa tiene como resultado que el Derecho contractual de consumo tiene en nuestro ordenamiento un carcter fragmentario, asistemtico y, en ocasiones, contradictorio dadas la diferentes soluciones que se adoptan en esas pluralidad de normas. Un ejemplo de esto ltimo es el diverso rgimen jurdico que tiene el derecho de desistimiento, una de las piezas sobre las que hoy se pretende hacer descansar la proteccin de los consumidores y usuarios. Aunque esta es una obra dedicada a los contratos mercantiles, entendemos que es conveniente exponer por va necesaria presuntiva, las principales caractersticas que se desprenden del rgimen jurdico de los distintos tipos de contrato.

1. Relativizacin del principio de libertad de forma.

Como vimos anteriormente el ordenamiento jurdico privado espaol parte del principio de libertad de forma para la celebracin de contratos. Sin embargo tambin tuvimos ocasin de exponer que ya en las codificaciones del siglo XIX tanto civil como mercantil este principio tena algunas excepciones relevantes (por ejemplo, art. 440 contrato de afianzamiento). La exigencia de forma en esos casos se explicaba en la idea de que la moderna finalidad de la forma es sobre todo, la de asegurar contra toda duda la univocidad del acto y garantizar su seriedad, advirtiendo a quien lo realiza de que apareja consecuencia sociales que han de ser bien ponderadas, lo que otros sectores de la doctrina resumen en las ideas del efecto psicolgico de la forma y de la certidumbre de la misma. En tales supuestos la exigencia de una determinada forma, normalmente la escrita, presenta la ventaja de fijar el momento de perfeccin del contrato, adems de dotar de claridad, facilidad y perdurabilidad a la prueba de su existencia.

Con la consolidacin del principio de poltica jurdica de proteccin de los consumidores y usuarios, estos argumentos esgrimidos tradicionalmente para justificar el principio formalista en la contratacin cobra renovados argumentos. Ejemplos jurdico positivos de esta tendencia formalista en la contratacin con consumidores son los arts. 6 LVAPBM, 3 Ley LCCFEM, 6.1 LCC y art 5 Ley LCS. En este mbito la justificacin del carcter formalista descansa, adems de las razones tradicionales apuntadas anteriormente, en que a travs de la forma se garantiza la realizacin efectiva de los deberes de informacin pre y poscontractuales legalmente impuestos a los profesionales o empresarios y con ello se procura que el consumidor preste un consentimiento lo ms informado posible.

Como en el mbito general de los contratos civiles y mercantiles, en la contratacin con consumidores, los problemas de aplicacin normativa que plantea la imposicin de una determinada forma se centran en la determinacin de los efectos que se derivaran de su eventual incumplimiento. Desde algunos sectores de nuestra doctrina, se considera que la forma es requisito esencial del contrato de consumo, constituyndose en exigencia para su validez y eficacia. Estamos, por tanto, ante verdaderos contratos formales, en los que la forma no es simplemente ad probationem sino que se tratara de una forma ad solemnitamen. Como argumentos jurdico positivos que justificaran esta interpretacin se cita el art. 7 de la Ley de Crdito al Consumo (en adelante LCC) segn el cual el incumplimiento de la forma escrita dar lugar a la nulidad del contrato. En este sentido tambin se cita tambin el art. 6.1 (Ley Compraventa a plazos de bienes muebles (en adelante, LCVPBM) Para la validez de los contratos sometidos a la presente ley ser preciso que consten por escrito. Se formalizarn en tanto ejemplares como partes intervengan, entregndose a cada una de ellas su correspondiente ejemplar debidamente firmado] dada la conexin normativa y funcional entre ambos textos legales. Sin embargo, desde otros sectores, que nosotros compartimos, se considera que atendiendo, de un lado, a las graves implicaciones que lleva consigo la declaracin de nulidad radical en el sentido de que la accin sera imprescribible y, de otro, que dicha nulidad radical no constituye un elemento de proteccin del consumidor, sino ms bien lo contrario toda vez que la declaracin de nulidad le obligara a la restitucin de la cosa en el sentido de los arts. 1303 a 1307 CC, estima que aqu no estamos ante un supuesto de nulidad absoluta sino ante un supuesto de anulabilidad. Para esta doctrina la forma se exige aqu en el sentido del art. 1279 CC, es decir como forma ad legitimationem, el contrato de venta a plazos no formalizado por escrito tendra una eficacia relativa en el sentido de que las partes se puede obligar a cumplir la forma en un momento posterior.

Esta caracterizacin de la forma en los contratos de consumo es especialmente clara en los arts. 3 y 4 LCVFEM que el contrato celebrado con infraccin de los requisitos establecidos en el artculo anterior [(forma escrita] podr ser anulado a instancia del consumidor. La solucin parece razonable si tenemos en cuenta que la forma escrita se justifica especialmente como medio de proteccin del consumidor con la finalidad de concederle un medio de prueba sobre la existencia del contrato. De esta forma estaramos ante una versin actualizada del art. 1279 CC solo que en este caso el derecho se concede slo a una de las partes, el consumidor. Lo que a su vez nos conecta con el problema de la eficacia del cumplimiento voluntario de los contratos formales sin forma, que como sabemos en la doctrina, jurisprudencia espaola, as como en algn derecho positivo se tiende a considerar como saneamiento del vicio o de defecto de forma, salvo en los casos de contratos de atribucin patrimonial a ttulo gratuito. Desde esta perspectiva, los mismos resultados se pueden alcanzar considerando que se trata de una nulidad radical pero relativa, en el sentido que limita los sujetos que puede invocarla.2. Los deberes de informacin precontractuales.

Son varias las normas de consumo que exigen al profesional, empresario p prestador de servicios que antes de la perfeccin del contrato facilite determinadas informaciones al comprador consumidor. Estos deberes adquieren especial relevancia en aquellas formas de celebracin de un contrato en las que el comprador no dispone de la posibilidad de examinar el bien hasta despus de la perfeccin del contrato. De ah que sea en el rgimen de las llamadas ventas a distancia reguladas con carcter general en el art. 38 LOCM, donde esta exigencia encuentra un desarrollo ms pormenorizado.El problema que plantea estos deberes de informacin es, otra vez, el de determinar las consecuencias jurdico privadas de su incumplimiento. Hoy se puede considerar absolutamente superada aquella doctrina que centraba los efectos de su incumplimiento en la fase precontractual, concretamente en el momento de emisin de una oferta contractual, de forma que se entenda que estos deberes de informacin precontractuales integraba el rgimen general sobre oferta de contrato, lo que supona que si se incumpla con algunos de estos deberes no se poda hablar de oferta plenamente eficaz en el sentido de dar lugar al nacimiento de un contrato cuando la misma era aceptada por el destinatario de la misma. En la actualidad se considera que el incumplimiento de estos deberes, al margen de las sanciones jurdico pblicas que en muchas normas de consumo se prevn, slo tiene repercusiones en la modulacin del error y el dolo como causa de anulacin del contrato, as como posible fuente de responsabilidad in contrahendo del oferente que omite deliberadamente el cumplimiento de estas obligaciones legales.3. El derecho al desistimiento del contrato.

El derecho de desistimiento es la posibilidad que se ofrece al comprador- consumidor de desistir, durante un determinado periodo, del contrato que ha celebrado con un profesional o empresario. Este derecho constituye un recurso habitual del legislador cuando pretende propiciar un marco de proteccin del consumidor y usuario en el mbito de la contratacin con empresarios o profesionales. Varios son los textos legales que, con una formulacin no siempre coincidente en aspectos esenciales, reconocen, durante un determinado periodo de tiempo posterior a la perfeccin del contrato, al consumidor la posibilidad de denunciar unilateralmente y sin alegar ninguna causa el contrato que ha firmado con un empresario u profesional. As, por ejemplo, para todo tipo de las ventas a distancia, art. 44 de la LOCM; o especficamente en el de contratos de seguros a distancia art. 6 bis LCS; contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil art 5 LCCFEM; ventas a plazos el art.9 LCVPBM. La justificacin de este derecho vara segn, los objetivos de poltica jurdica que se persiguen concretamente en cada uno de esos textos legales. As, por ejemplo, en el caso de los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles se alegan razones derivadas de la asimetra de informacin que se produce por el hecho de que el empresario o vendedor aborde al consumidor en un hbitat y en un horario que no es en el que normalmente celebraba este tipo de contratos. Por tanto se protege al consumidor frente a ese efecto sorpresa. En el caso de las ventas a distancia, y pensando por lo general que lo que adquiere el consumidor es un bien tangible, la doctrina explica el sentido de este instrumento tuitivo en la necesidad de conceder al comprador una segunda oportunidad de decidirse a favor de la compra o de desistir de ella al recibir el producto comprado y poder comprobar si en verdad responde a sus expectativas. Se trata pues de proteger al comprador frente a su falta de conocimiento directo de lo adquirido en el momento de aceptar la propuesta contractual y perfeccionar la compraventa. En este mbito de las ventas a distancia sera la distancia fsica respecto del objeto del contrato y, por consiguiente, la imposibilidad de examinarlo en el momento de perfeccin del contrato con los correspondientes riegos de frustracin de las legtimas expectativas del consumidor, las que justificaran el reconocimiento de este derecho.A pesar de estos distintos fundamentos en los que descanse el reconocimiento de este derecho, no creemos que los mismos sirvan para justificar algunas de las diferencias de rgimen que se detectan entre los distintos textos legales en los que se recoge. As, por ejemplo, con respecto a los gastos de devolucin de la cosa objeto del contrato el art. 9.1 la LVPBM establece que el contrato puede prever la obligacin de indemnizar al vendedor por la eventual depreciacin comercial del bien, mientras que el art. 44.3 LOCM dispone que el ejercicio de este derecho no puede implicar la imposicin de penalidad alguna, si bien podr exigirse al comprador que se haga cargo del coste directo de devolucin del producto.4. Irrenunciabilidad de los derechos del consumidor.

El sistema de proteccin de los consumidores se suele cerrar en las distintas normativas sectoriales declarando bien el carcter de irrenunciables de los derechos que dicha normativa les concede o bien el carcter imperativo de sus preceptos. Ejemplo de la primera opcin son los arts. 48 LOCM para las ventas a distancia y art.9 LCCFEM . En el segundo caso se sitan los arts. 3 LCC y art. 14 LVPBM.

Vid por todos ALONSO UREBA , A., Contrato mercantil en AAVV Enciclopedia Jurdica Bsica, I, Madrid , 1995, pg. 1646.

LOPEZ LPEZ, A., en DIEZ PICAZO, L., (Dir.) La compraventa internacional de mercaderas. Comentario de la Convencin de Viena, Madrid 1998, pg. 411; BROSETA PONT, M./ MARTINEZ SANZ, F., II, 14 ed., Madrid 2007 , pg. 37.

STS Sala 1 de 31 enero 1985 (EDJ 1985/7131).

STS Sala 1 de 29 enero 1991 (EDJ 1991/804).

STS Sala 1 de 21 septiembre 1990 (EDJ 1990/8497)

En contra parece pronunciarse LOPEZ LPEZ, A., en DIEZ PICAZO, L., La compraventa internacionalcit., pg. 426, quien al hilo del comentario del art. 47.1 CCIM afirma que hoy por hoy, los esquema del Derecho Privado de nuestro pas estn alejados de soluciones como la que formula el artculo 47 [CCIM].

Art. 47.1 CVCVIM: El comprador podr fijar un plazo suplementario de duracin razonable para el cumplimiento por el vendedor de las obligaciones que le incumban.

Art.8.106 PECL: En todos los casos de incumplimiento, el perjudicado puede conceder a la otra parte una prrroga para proceder al pago, comunicndole dicha decisin

STS Sala 1 de 14 noviembre 1989 (EDJ 1989/10143).

ALBADALEJO, M., Derecho Civil, II, Derecho de obligaciones, 11 ed., Barcelona 2002, pg.124.

Art. 1113 CC: Ser exigible desde luego toda obligacin cuyo cumplimiento no dependa de un suceso futuro o incierto, o de una suceso pasado, que los interesados ignoren

ALONSO UREBA, A., Contrato mercantil cit., pg. 1649.

URIA, R.,/MENENDEZ, A./ VERGEZ, M., en URIA, R./ MENNDEZ, A., Derecho mercantil, II 2 ed., Madrid 2007, pg. 48.; BROSETA PONT, M.,/MARTINEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, II, cit., pg. 36.

En este sentido tambin BROSETA PONT, M.,/MARTINEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, II, cit., pg. 36.

DIEZ PICAZO, L., Fundamentos de Derecho civil patrimonial, I Madrid 1986, pg. 674 y ss.

STS Sala 1 de 15 diciembre 2004 (EDJ 2004/197303)

URIA, R.,/MENENDEZ, A./ VERGEZ, M., en URIA, R./ MENNDEZ, A., Derecho mercantil, II, cit., pg. 49.

STS Sala 1 de 30 octubre 2006 (EDJ 2006/299576)

STS Sala 1 de 2 julio 1992 (EDJ 1992/7220)

STS Sala 1 de 3 noviembre 1979 (EDJ 1979/773) .

En la doctrina cientfica vid. por todos ALONSO UREBA, A., Contrato mercantil en AAVV Enciclopedia Jurdica Bsica, I, Madrid 1995, pg. 1650; BROSETA PONT, M.,/MARTINEZ SANZ, F., Manual de Derecho mercantil, II, 14 ed., Madrid 2007, pg. 37.

STS Sala 1 de 4 diciembre 1995 (EDJ 1995/6373)

STS Sala 1 de 4 diciembre 1995 (EDJ 1995/6373)

STS Sala 1 de 31 marzo 2001 (EDJ 2001/2332)

STS Sala 1 de 21 marzo 2000 (EDJ 2000/2615)

STS Sala 1 de 31 diciembre 1998 (EDJ 1998/31406)

STS Sala 1 de 12 mayo 1987 (EDJ 1987/3692

Vid infra apartado 1.4.1

REGLERO CAMPOS, F., Artculos 1278 y 1279 en ALBADALEJO, M.,/ DIAZ ALABART, S., Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, XVII v 1-B, Madrid 1993, pg.670 y ss.

DE CASTRO y BRAVO, F., El negocio jurdico, Reimpresin 1991, pg. 278.

REGLERO CAMPOS, F., Artculos 1278 y 1279, cit., pg. 675 y ss. .

REGLERO CAMPOS, F., Artculos 1278 y 1279, cit., pg.727.

STS Sala 1 de 4 julio 1991 (EDJ 1991/7253)

ALONSO UREBA, A., Contrato mercantil, cit., pg. 1651.

El art. 2 f) Directiva 2002/65/CE, que se incorpora a nuestro ordenamiento por la LSSICE define el soporte duradero como todo instrumento que permita al consumidor almacenar la informacin dirigida personalmente a l, de modo que pueda recuperarla fcilmente durante un periodo de tiempo adecuado para los fines para los que la informacin est destinada y que permita la reproduccin sin cambios.

Vid por todos ROGEL VIDE, C., Momento y lugar de formacin del contrato en La Ley 1982- 4, pg.. 1267.

As ECHEVARRIA SENZ, J .A., El comercio electrnico entre empresarios en ECHEVARRIA SENZ, J .A.,(Dir.) El comercio electrnico, Madrid 2001 pg. 101-102 quien afirma que en un contrato electrnico celebrado mediante pgina Web en el que, por ejemplo, se descargue de manera inmediata un archivo y se realice el pago inmediato por compensacin electrnica, el consentimiento ser inmediato aunque vendedor y comprador no estn presentes.

BETTI, E., El negocio jurdico, Madrid 1959, pg. 203.

DIEZ PICAZO, L., Fundamentos de Derecho civil patrimonial, I, cit.,pg. 183-184.

BETTI, E., El negocio jurdico, cit., pg. 204.

ALVAREZ LATA, N., Invalidez e ineficacia en el Derecho contractual de consumo espaol, Cizur Menor, 2004, pg. 68-69.

ALVAREZ LATA, N., Invalidez e ineficacia.., cit., pg. 68, si bien de lege ferenda considera que la proteccin ms adecuada es la de la anulabilidad.

REGLERO CAMPOS, F., Artculos 1278 y 1279 cit., pg. 675 y ss.

ALVARES LATA, N., ob.cit., pg. 73.

Vid. por todos GMEZ CALLE, E., Los deberes precontractuales de informacin, Madrid 1994, passim y JUSTE MENCIA, J., Contratacin a distancia y proteccin de los consumidores en el Derecho comunitario europeo.(Algunas consideraciones sobre la Directiva 97/7 CE del Parlamento europeo y del Consejo de 20 de mayo de 1997) en La Ley 1997, 6, pg.1615.

CHRISTIANOS, V., Plazos de reflexin: una evolucin terica en EC n 25, diciembre 1992, pg. 51.

BERCOVITZ, R., en AAVV Comentarios a las Leyes de ordenacin del comercio minorista, Madrid, 1997, pg. 716.

JUSTE MENCIA, J., ob.cit., pg. 1615 y ss..

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