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EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS

TEORIA GERAL DO PROCESSO

1ºPERÍODO

Angela Issa Haonat Rosa Maria Leite

Maria do Carmo Cóta

PALMAS-TO/ 2005 6


APRESENTAÇÃO

Estudados os aspectos de linhas mais gerais da disciplina Teoria Geral do Processo, compreendidas as diferenças entre o Direito material e processual, além dos princípios que norteiam essa disciplina, e ainda : a organização judiciária, o Poder Judiciário, a jurisdição e a competência, passaremos agora ao estudo de tópicos mais específicos, como: a ação, processo, atos processuais e teoria geral dos recursos, dentre outros.

Deste modo, reafirmamos que a Teoria Geral do Processo funciona

como o instrumento responsável pelo vínculo entre os valores vigentes na sociedade e os valores dispostos na norma jurídica.

Assim, desenvolvemos nossos conteúdos de acordo com os objetivos

pretendidos como preparação para o avanço nas disciplinas processuais que passarão a ser vistas separadamente como o Direito Processual Civil e o Direito Processual Penal.

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EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS PLANO DE ENSINO CURSO: FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS DISCIPLINA:TEORIA GERAL DO PROCESSO -TGP PROFESSORAS: ANGELA ISSA HAONAT ROSA MARIA LEITE

I – JUSTIFICATIVA A disciplina Teoria Geral do Processo possibilita um vasto conhecimento em torno de temas diversos e atuais e, no estudo da evolução do direito, visto como forma de controle social, é possível delinear, de forma clara, tendências jurídico-político-ideológicas refletidas na legislação, na doutrina e na jurisprudência, propiciando assim um conhecimento profundo e real sobre a disciplina estudada, conhecendo um pouco mais de perto as teorias que deram origens a institutos como a ação e o processo dentre outros. II- EMENTA O Estado-Juiz. Categorias jurisdicionais. Da norma processual. Da jurisdição e da competência. Do Poder Judiciário. Da organização judiciária do Estado do Tocantins. Do Ministério Público. Do Advogado. Da ação. Do processo. Do juiz. Das partes. Dos atos processuais. Do processo civil, do processo, dos procedimentos e das fases processuais. Do processo penal, do processo e dos procedimentos. III- OBJETIVO Desenvolver um estudo sistematizado em relação aos institutos e instrumentos de direito processual, que envolvem o objeto da Teoria Geral do Processo e ao mesmo tempo fomentar nos alunos a necessidade de despertar para uma consciência crítica acerca dos pontos controvertidos na disciplina. IV- PROGRAMA DA DISCIPLINA

A ação;

As condições e dos elementos da ação;

A carência e da classificação das ações;

Os processos e dos sujeitos dos processos;

Os sujeitos do processo;

A classificação dos processos;

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Dinâmica do processo;

Os prazos processuais;

As provas;

A Teoria Geral dos Recursos; V- METODOLOGIA Na primeira aula será feita a apresentação da equipe de professores e da disciplina. As aulas serão expositivas. Na medida do possível serão utilizados recursos como entrevistas, vídeo - tapes etc VI - AVALIAÇÃO Provas objetivas que serão sempre antecedidas de revisão.

VII- BIBLIOGRAFIA BÁSICA CINTRA, Antonio Carlos Araújo. DINAMARCO, Cândido Rangel. GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria Geral do Processo. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. SILVA, José Milton da. Teoria Geral do Processo. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

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SUMÁRIO

Tema 11 - A ação........................................................................................ 06 Tema 12 - As condições e dos elementos da ação..................................... 14 Tema 13 - A carência e da classificação das ações.................................... 20 Tema 14 - Os processos e dos sujeitos dos processos .............................. 24 Tema 15 - Os sujeitos do processo............................................................. 30 Tema 16 - A classificação dos processos ................................................... 35 Tema 17 - Dinâmica do processo ............................................................... 41 Tema 18 - Os prazos processuais .............................................................. 48 Tema 19 - As provas .................................................................................. 54 Tema 20 - A Teoria Geral dos Recursos .................................................... 60

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TEMA 11

A AÇÃO

Objetivos: Conhecer o direito que surge para o indivíduo de acionar de fazer agir o Poder Judiciário na solução de um litígio; Estudar as teorias da ação e saber qual delas foi a adotada no direito brasileiro.

Após o estudo a respeito do fenômeno pelo qual o Estado fornece o serviço jurisdicional, necessário se faz a análise do fenômeno pelo qual a pessoa pede esse serviço estatal, chamado de direito de ação. O direito de ação nasce após o Estado ter reservado para si o exercício da função jurisdicional, considerando a vedação da autodefesa e a limitação da autocomposição e da arbitragem. A jurisdição, por sua vez, como já estudamos nos temas 05 e 06 ocorre pela provocação do titular da pretensão resistida (lide), a fim de que o Estado exerça a função jurisdicional, diante de um caso concreto, surgindo o direito de ação para o sujeito do interesse. Passamos então ao estudo da ação. Da Ação

Inércia da jurisdição. Pelo princípio da inércia da jurisdição, esta não pode ser ativada sem a provocação das partes.

Ao estudar o fenômeno da jurisdição, uma das suas características destacadas foi a da inércia da jurisdição.

Assim, diante de uma pretensão resistida, cabe ao titular deste interesse provocar a atuação jurisdicional, para aplicar o direito atuando no caso concreto. Ao assim fazer, o sujeito do interesse estará exercendo um direito (ou poder como querem alguns doutrinadores), que é o direito de ação, para cuja satisfação o Estado deve dar a prestação jurisdicional.

Grinover et. al. (2005, p. 257) conceituam esse direito como

“direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse

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exercício). Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos que é o processo”.

Para Vicente Greco Filho (2001, p.75), o direito de ação “é o direito subjetivo público de pleitear ao Poder Judiciário uma decisão sobre uma pretensão”, sendo que o direito de ação é dirigido contra o Estado, já que provém deste a decisão sobre o determinado pedido.

Grinover et. al. (2005, p.257) leciona que constituiu conquista definitiva da ciência processual o reconhecimento da autonomia do direito de ação, a qual se desprende totalmente do direito subjetivo material. No entanto, este não foi um caminho fácil de ser perseguido, pois durante o percurso, tivemos várias teorias sobre a natureza jurídica da ação. Veremos um pouco destas teorias.

1. Teoria Imanentista

FRIEDERICH KARL VON SAVIGNY (Civilista alemão) é considerado um autor de transição, uma vez que defendeu que a violação do direito substancial faz nascer para o violador do direito a obrigação de interromper sua atuação, o que seria conseguido com o ingresso em juízo. (COELHO, 2004, p. 212)

A teoria imanentista, também denominada de monista ou unitária, clássica ou civilista, teve como um dos mais expressivos defensores na pessoa de Savigny.

Três eram as conseqüências da

adoção desta teoria: • Não há ação sem direito. • Não há direito sem ação. • A ação segue a natureza do direito.

Portanto, para esta teoria, a ação é um elemento ou aspecto do direito material, uma vez que identifica a ação com o direito material, trabalhando com o entendimento de que fazem parte de uma mesma realidade. Assim, a ação é entendida como a reação do direito material a uma violação que o atinge. (COELHO, 2004, p. 211).

QUESTÕES QUE NÃO SÃO EXPLICADAS PELA TEORIA UNITÁRIA

1. EXISTÊNCIA DA AÇÃO INFUNDADA Ação infundada é aquela que não se reconhece, ao final do processo, a existência do direito subjetivo alegado. Ao contrário, ocorre a declaração de sua inexistência, uma vez que o pedido formulado foi rejeitado. Assim, não podemos dizer que existia uma relação de direito material a ligar as partes. Neste caso, não podemos dizer também que não há ação sem direito ou direito sem ação, já que houve o exercício do direito de ação, mesmo sem a presença do direito material, o que demonstra a separação e não a unidade entre ação e direito. 2. AÇÃO DECLARATÓRIA NEGATIVA Através da ação declaratória é possível obter a declaração a respeito da existência ou inexistência de uma relação jurídica. No caso da ação declaratória negativa, o que o autor pretende é justamente demonstrar que não existe uma relação jurídica de direito material entre as partes. Como exemplo de ação declaratória negativa pode-se citar o caso do contribuinte que vai até o judiciário para que seja reconhecido que ele não deve tributos. (o que se pretende é justamente demonstrar pela declaração do juiz, que não há entre as partes, nenhuma relação jurídica de direito material), o que demonstra a total separação entre o direito material e o direito de ação.

Fonte: (COELHO, 2004, p. 212) Como reforço à tese de autonomia do direito de ação, podemos

então apontar, de acordo com Coelho (2004, p. 213), duas ordens de relação jurídica.

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a) Relação jurídica processual - relacionamento disciplinado

pelas normas jurídicas processuais. Segundo o Autor, todas as vezes que acionarmos o judiciário teremos a aplicação destas normas ditas processuais, uma vez que o processo é o instrumento da jurisdição e o relacionamento que surge em seu seio entre o juiz, o autor e o réu é disciplinado pelo direito.

b) Relação jurídica material – é o relacionamento submetido as

normas jurídicas de cunho material. No processo pode-se concluir pela existência ou inexistência de uma relação jurídica material que vincula as partes.

A partir dos argumentos apresentados é que verificaremos se o

direito de ação funda-se ou não à existência de uma decisão favorável que, como nos adianta Coelho (2004, p. 213), é o ponto de vista defendido pelas teorias abstratas e concretas da ação.

A polêmica Windscheid-Muther A polêmica entre os romanistas Windscheid e Muther, travada na Alemanha do século passado, deu o passo para a reelaboração do conceito de ação. Assim, as doutrinas dos dois autores se completam, admitindo a existência de um direito de agir contra o Estado e contra o devedor. (GRINOVER, 2005, p. 258). Dessa forma, outros estudiosos demonstraram a autonomia do direito da ação, através de duas importantes teorias: a) a teoria do direito concreto à tutela jurídica; e b) a teoria do direito abstrato de agir.

a) a ação como direito autônomo e concreto

Por esta teoria, como leciona Coelho (2004, p. 213), só haverá o direito de ação caso a sentença seja favorável ao pedido formulado pelo autor. Vincula-se, portanto, a existência da ação ao resultado do processo. O que pode ser considerado como uma visão equivocada, pois deixa de responder as três indagações enumeradas por Coelho (2004, p. 213 e 214), o que passamos a explorar:

1. Como explicar nas ações julgadas improcedentes os atos processuais praticados até a sentença?

Quando a sentença julga improcedente o pedido do autor ficam sem explicação os atos processuais praticados até a sentença. Realmente não há como falar que não houve o exercício do direito de ação, quando os atos praticados – citação, produção de provas, julgamento – não se enquadram no direito material.

2. qual direito foi exercido pelo autor, uma vez que o Estado estava obrigado a prestar-lhe tutela jurisdicional?

Se o direito de acionar o judiciário não corresponde ao direito de ação do autor, qual a essência desse direito? Na verdade, apenas a existência do exercício do direito de ação pode explicar a atividade jurisdicional praticada pelo Estado.

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3. como explicar uma decisão injusta que acolhe a pretensão infundada do autor?

Deve ser entendido como sentença injusta àquele que acolhe

pedido infundado do autor (sem observar o direito material). Pode ocorrer por erro ou má-fé. Embora tenha ocorrido o acolhimento da pretensão, o que para os adeptos da doutrina do direito concreto à tutela jurídica implicaria no direito de ação, o direito material na verdade não existe. Portanto, seria mais um exemplo da autonomia do direito de ação em relação ao direito material.

Outro ponto relevante quanto à teoria do direito concreto à tutela

jurídica é a posição adotada pelo alemão Wach, e conforme explica Grinover (2005, p. 258/259), para essa teoria a ação é um direito autônomo não exigindo que haja um direito subjetivo material ameaçado ou violado, o que se observa nas ações declaratórias.

É dirigida contra o Estado, pois este é responsável pela exigência

de proteção jurídica deste para com seus jurisdicionados e, contra o réu, do qual se exige a sujeição da tutela pretendida.

O entendimento preponderante segundo, Coelho (2004, p. 214),

é o que atualmente “prepondera o entendimento de que o direito de ação é um direito subjetivo público exercido apenas em relação ao Estado juiz, que é movimentado para solucionar o conflito, não obstante a solução possa interferir na esfera jurídica do réu”.

A posição de Giuseppe Chiovenda. Dentro ainda da teoria da ação como direito concreto à tutela

jurídica, Coelho (2004, p. 214) nos traz a posição de Chiovenda que, embora tenha este considerado o direito de ação autônomo em relação ao direito material, salientou alguns aspectos que hoje deixariam sem resposta alguns aspectos de relevância à autonomia do direito de ação.

A posição de Giuseppe Chiovenda ressalta quanto ao direito

de ação: (a) que não corresponde a um direito subjetivo material, por não

vislumbrar a obrigação do Estado em prestar a tutela jurisdicional;

(b) não possui natureza pública;

(c) é dirigida contra o adversário e não contra o Estado; (d) trata-se de um direito potestativo.

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DIREITO POTESTATIVO

É o poder de adquirir ou alienar direitos, ou de exercer sobre seus direitos toda ação de uso, gozo, disposição ou proteção que a lei lhe assegura. É o que se caracteriza pelo fato de seu titular poder exercer livremente sua vontade, produzindo efeitos na esfera jurídica de terceiro, sem que este possa impedi-lo. Ex.: o poder de revogar uma procuração. (DINIZ, 1998,

A par da posição adotada por Chiovenda, pode-se levantar

algumas objeções, que segundo Coelho (2004, p. 214-215) não são por ele respondidas. Vamos a elas! Em primeiro lugar aponta-se:

(1) que não corresponde a um direito subjetivo material, por

não vislumbrar a obrigação do Estado em prestar a tutela jurisdicional; Ora, o direito de ação é indiscutivelmente colocado, inclusive em

sede constitucional, como um direito subjetivo garantido pelo Estado (art. 5º, XXXV), segundo o qual nenhuma lesão ou ameaça de direito pode ser afastada do judiciário.

(2) não possui natureza pública; A natureza pública do direito de ação bem como do processo são

incontestáveis. Não há dúvidas que o interesse público é o interesse que deve prevalecer. Assim, se não houver pacificação social há risco até mesmo que o Estado possa desaparecer.

(3) é dirigida contra o adversário e não contra o Estado; Também pode ser considerada como um outro mito. Por conta da

natureza pública da ação e do processo, o entendimento que hoje prevalece é o de que esta é dirigida tão-somente contra o Estado, embora o adversário tenha que se sujeitar ao seu resultado.

(4) trata-se de um direito potestativo. Neste ponto, Chiovenda configura a ação como um direito

potestativo

b) a ação como direito autônomo e abstrato. Esta teoria foi coincidentemente elaborada por Degenkolb, na Alemanha, e por Plósz, na Hungria. Segundo essa teoria, o direito de ação é independente da existência efetiva do direito material pretendido. Assim, mesmo que a sentença seja favorável ou desfavorável não deixa de se ter uma ação. Sendo que o que caracteriza o direito de ação é que o autor mencione um interesse seu protegido em abstrato pelo direito; que fará com que o Estado exerça a função jurisdicional, conforme esclarece Grinover at. al (2005, p. 260).

Filiou-se a esta corrente Francesco Carnelutti, Eduardo Couture e Alessandro Pekelis. Coelho (2004, p. 215) aponta que embora esses autores concordassem com a autonomia do direito de ação, adotaram posicionamentos que sofreram forte contestação. Vamos a eles!

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FRANCESCO CARNELUTTI

EDUARDO COUTURE ALESSANDRO PEKELIS

O direito de ação dirige-se contra o juiz e não contra o Estado.

Sustentou que o direito de petição busca levar ao conhecimento do poder público situações de ilegalidade ou abuso de poder.

Defendeu que os direitos materiais seriam meros reflexos do direito subjetivo de ação.

RAZÓES PELAS QUAIS TAIS POSIÇÕES SÃO INSUSTENTÁVEIS O Juiz é um mero agente ou representante do Estado, que necessita, para exercer a jurisdição, preencher todos os requisitos legais para ser investido na função. Não é a vontade do juiz pessoa física que prevalece e sim o dever do Estado de dar a solução ao caso concreto.

O direito de petição não pode ser considerado o gênero, do qual decorre como espécie o direito de ação. O direito de ação tem uma configuração própria, em virtude das próprias garantias constitucionais que lhe são inerentes e diversas do direito de petição.

Não pode prevalecer este entendimento sob pena de se estar vinculando o direito material ao direito de ação, o que afetaria a tese de autonomia do direito de ação.

Fonte: Coelho (2004, p. 215/216) Natureza jurídica da ação O direito de ação como direito subjetivo público, em que desfruta o autor e se exerce contra o Estado, ao se exigir uma decisão sobre determinada pretensão, pode ser observado sob dois aspectos: o da natureza constitucional e o da natureza processual. Desta forma, sendo o direito de ação de natureza pública pelo exercício da jurisdição, a ação tem natureza constitucional, consoante se destaca do artigo 5º, XXXV, da CF/ 88: ”a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Explicam Grinover et. al (2005, 263) que:

a garantia constitucional da ação tem por objeto o direito ao processo, assegurando às partes não somente a resposta do Estado, mas ainda o direito ao contraditório [...] tudo através daquilo que se denomina tradicionalmente devido processo legal (art.5º, LIV). Daí resulta que o direito de ação não é extremamente genérico , como muitos o configuram.

Quanto à natureza processual, Vicente Greco (2001, p.76) diz que:

o chamado direito processual de ação não é incondicionado e genérico, mas conexo a uma pretensão, com certos liames com ela. O direito de ação não existe para satisfazer a si mesmo, mas para fazer atuar toda a ordem jurídica, de modo que o seu exercício é condicionado a determinados requisitos, ligados à pretensão, chamados condições da ação.

Assim, tem-se que o direito de ação constitucional é o fundamento para o exercício do direito de ação processual. Coelho (2004,

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EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 216-217) sinaliza no sentido de que para compreender a natureza jurídica do direito de ação é necessário tratar em separado todos os seus elementos. É o que passamos a fazer, arrimados no que diz o Autor:

1) trata-se de um direito de natureza constitucional: decorre da previsão constitucional contida no art. 5º, XXXV “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”.

2) corresponde a um direito de prestação: a jurisdição passa a ser compreendida como prestação positiva por parte do Estado (obrigação de dar, fazer e prestar).

3) a faculdade de agir (facultas agendi) do indivíduo é substituída pelo direito de exigir (jus exigendi): em relação à ação fala-se em facultas exigendi (faculdade de exigir) a prestação da tutela jurisdicional por parte do Estado. Busca-se, com isso, afastar o exercício do direito de ação do direito material, pois enquanto o primeiro confere ao indivíduo apenas o direito de exigir do Estado que atue, no segundo o indivíduo exerce diretamente o direito concedido.

4) a ação é movida contra o Estado: O Estado é obrigado a prestar tutela jurisdicional e, assim sendo, não há como colocar o adversário no rol dos obrigados ou mesmo dizer que o direito é exercido contra a pessoa do juiz (física).

e) seu objeto é o direito ao devido processo legal: é por via da ação que movimentamos o judiciário e, essa movimentação é feita por via do processo. Contudo, o processo deve observar todos os requisitos que fazem parte do devido processo legal.

f) possui natureza pública: não obstante o autor consiga através do direito de ação a satisfação do seu interesse, vai prevalecer sempre o interesse público da pacificação social com justiça, por meio da aplicação das normas do direito material.

g) é um direito autônomo e abstrato: não depende da existência do direito subjetivo material e é considerado abstrato porque existe mesmo que a sentença seja desfavorável.

ATIVIDADES 1. Conceitue o direito de ação segundo a teoria da ação como direito abstrato. 2. Conceitue o direito de ação segundo a teoria da ação como direito concreto. 3. o conceito de ação judicial como direito potestativo é atribuído pela doutrina a: a ( ) Wach b ( ) Goldschimidt c ( ) Carnelutti d ( ) Liebman e ( ) Chivenda

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS CINTRA, Antonio Carlos Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. COELHO, Fábio Alexandre. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Juarez de Oliveira. 2004. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil. v.1. São Paulo: Saraiva, 2001.

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TEMA 12

AS CONDIÇÕES E DOS ELEMENTOS DA AÇÃO

Objetivo: Identificar que as condições e os elementos da ação, enquanto direito abstrato, para sua efetivação necessitam que sejam preenchidos determinados requisitos.

Na última aula foi estudado que o direito de ação é um direito desvinculado do direito material. Contudo, para que ocorra o direito de ação torna-se necessário que se preencha todos os seus requisitos para que se possa exigir o provimento da tutela jurisdicional.

Assim, vamos estudar, como leciona Marcato (2004, p. 26 e

seguintes), as condições da ação que, segundo o Autor, “dão vida ao direito de ação” e os seus elementos que a identificam.

As condições da ação.

CONDIÇÕES DA AÇÃO • interesse de agir; • legitimidade ad causam; • possibilidade jurídica do pedido.

A ação existirá se houver o preenchimento de condições, uma vez que o direito de ação é condicionado a esses requisitos. Essas condições são chamadas condições da ação, que dão legitimidade para se exigir o exercício da jurisdição. De acordo com a doutrina pátria, as condições da ação são: legitimidade ad causam, interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido.

Conforme leciona Marcato (2004, p. 27), as condições da

ação são as condições que:

dão vida ao direito de ação (ou, segundo alguns, permitem o seu exercício em juízo), representam questões prévias ao conhecimento do mérito, de tal sorte que o juiz apenas apreciará e julgará o pedido formulado pelo autor quando elas estiverem presentes. Ausente qualquer delas, é o autor carecedor de ação, competindo ao juiz extinguir o processo sem julgamento do mérito. (CPC, art. 267, VI)

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Após perceber a importância das condições da ação, passamos a estudar cada uma dessas condições.

Possibilidade Jurídica do Pedido

A possibilidade jurídica do pedido pode ser analisada como o pedido que está em conformidade com o ordenamento jurídico. Como explica Vicente Greco (2002, p. 83):

consiste na formulação de pretensão que, em tese, exista na ordem jurídica como possível, ou seja, que a ordem jurídica brasileira preveja a providência pretendida pelo interessado.

Assim, exemplificando, antes da Lei 6.515/77 que prevê o divórcio,

não era possível tal pedido, já que ordenamento pátrio não tinha essa previsão. Outro exemplo comum é o das dívidas de jogos, que o próprio Código Civil exclui da apreciação do Poder Judiciário.

Interesse de Agir

Ao adentrar na esfera do interesse de agir, convém destacar o binômio que integra: necessidade e adequação. Essa condição diz respeito à conveniência de se acionar o aparato judicial, e se poderá extrair algum resultado útil.

Assim, a necessidade pode ser observada quando houver a

impossibilidade de obter a satisfação da pretensão sem a interferência do Estado. Isso porque, além do estado vedar a autotutela, ainda existem direitos só podem ser exercidos mediante prévia declaração judicial, como exemplo as ações constitutivas, que serão estudadas oportunamente. Esclarece Vicente Greco (2001, p. 81) que:

interesse de agir surge da necessidade de obter do processo a proteção do interesse substancial; pressupõe, pois a lesão desse interesse e a idoneidade do provimento pleiteado para protegê-lo e satisfazê-lo.

A adequação para Marcato (2004, p. 27) significa que:

o exercício da atividade jurisdicional deve ficar condicionado, em cada caso, à efetiva utilidade que o provimento desejado pelo autor possa ter para atingir o escopo de atuação da vontade concreta da lei, bem como a justiça da sujeição da parte contrária aos rigores de cada tipo de processo.

Assim, o provimento deve ser capaz para que o autor satisfaça o seu interesse para ver corrigido a sua queixa. Como exemplo, tem-se o caso de adultério em que o cônjuge pede a anulação do casamento, o que neste caso é inadequado e deveria ser o divórcio, já que para pedir anulação há que se observar outros vícios logo na formação do vínculo matrimonial.

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Legitimidade ad causam Dispõe o Código de Processo Civil no seu art. 3º que a parte

deverá ter interesse e legitimidade para propor ou contestar a ação. Marcato ( 2004, p. 28) explica que:

Sob o ponto de vista estritamente formal são assim considerados, segundo conhecida orientação doutrinária, dois dos sujeitos integrantes da relação jurídica processual, quais sejam, o que exercita o poder de agir em juízo (sujeito ativo), mais aquele em face do qual se exercita esse poder (sujeito passivo) – figurando o juiz como sujeito imparcial.

Extrai-se então que os sujeitos de direito compreendem tanto a

legitimidade ativa como a legitimidade passiva. Ou seja, o autor no pólo ativo, sendo o titular do direito subjetivo material, e o réu no pólo passivo, sendo o titular da obrigação correspondente, contra quem irá surtir os efeitos da decisão. Por exemplo, numa demanda de cobrança de aluguéis, será entre locador e locatário.

Há que se mencionar os casos excepcionais em que a lei permite a legitimação extraordinária.

A Constituição Federal (art. 5º, XXI, LXX; art.129, III e §1º)

ampliou o art. 6º do Código de Defesa do Consumidor - CDC para a defesa dos direitos difusos e coletivos, com a implantação da Ação Civil Pública, na defesa do meio ambiente e dos consumidores, previstos na Lei 7.347/85 e no Código de Defesa do Consumidor (art. 82, c/c art. 81, parágrafo único). COISA

JULGADA Qualidade dos

efeitos do julgamento,

constituindo um fenômeno

processual consistente na imutabilidade e indiscutibilidad

e da sentença posta ao abrigo

dos recursos então

definitivamente preclusos e dos

efeitos por ela produzidos,

uma vez que os consolida.

(DINIZ, 1998, p. 640-641).

Os Elementos da Ação

LITISPENDÊNCIA Havendo ajuizamento de ação idêntica a uma outra pendente de decisão ou concurso de duas ações, simultaneamente ou não, no mesmo juízo, apresentando identidade de partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, o réu deverá argüir litispendência antes da discussão do mérito, podendo o magistrado declara-la de ofício. (DINIZ, 1998, p. 150 v. 3).

Os elementos da ação são aqueles que identificam ação, promovendo a distinção e a individualização de determinada demanda ao compará-la com outras já propostas. O que permite verificar se há listispendência e a coisa julgada, que são dois institutos que impedem a repetição da demanda.

A litispendência é identificada quando a ação ainda está em andamento e a coisa julgada quando ação já foi extinta por sentença de mérito. Assim, a demanda repetida deve ser extinta sem a apreciação do mérito, consoante o Código de Processo Civil, art.267.

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E para identificar a ação tem-se como seus elementos:

• as partes; • a causa de pedir; • o pedido

O art 301, § 2º, do Código de Processo Civil, diz que “uma ação é idêntica a outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”. Isto mostra importância que se reflete na própria lei ao se exigir estes elementos na peça inicial, assim temos: o Código de Processo Civil -CPC, art. 282, II, III, IV; a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, art 840, § 1º; Código de Processo Penal - CPP, art. 41. A falta destes elementos gera o indeferimento da petição inicial, por inépcia, prevista nos arts. 284 e 295 do Código de Processo Civil.

Inépcia: inabilidade, falta de aptidão. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL:

Qualidade da petição inicial que, por conter vício, não pode produzir efeitos, ensejando a preclusão e fazendo com que haja extinção da ação sem julgamento do

mérito. Partes As partes identificam as pessoas que constituem o contraditório dentro do processo. Denomina-se autor o sujeito ativo, é quem pede o provimento jurisdicional, e réu o sujeito passivo, contra quem se pede o provimento. No processo penal, as partes são o Ministério Público ou o querelante, como sujeitos ativos e o acusado ou querelado, como sujeitos passivos.

Esta conceituação é processual, pois as partes no âmbito do

direito material são os titulares da relação jurídica no processo e nem sempre coincidem com as partes deste, como ensinam Grinover et. al. (2005, p. 270). Causa de pedir Constitui a causa de pedir o fato jurídico que o autor coloca como fundamento de sua demanda, consoante os ensinamentos de Liebman apud Vicente Greco (2002, p. 90). É o fato pelo qual surge para o autor o direito de pedir a tutela jurisdicional. É através da causa de pedir que tem a exposição das circunstâncias e indicações para individualizar a ação proposta, o que varia de acordo com as categorias de direitos e de ações.

O Código de Processo Civil, art. 282, III, dispõe que a petição inicial deve conter o fato e os fundamentos jurídicos do pedido.

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EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS A causa de pedir próxima identifica os fundamentos jurídicos que justificam o pedido, e a causa de pedir remota são os fatos que constituem o pedido. Tem-se, portanto, que o Código de Processo adotou a teoria da substanciação, já que a causa de pedir exige a descrição dos fatos que decorre a relação jurídica para a propositura da ação. Teoria essa que difere a teoria da individuação, a qual bastaria a relação jurídica que fundamenta o pedido, sem qualquer descrição dos fatos para caracterizar a ação. A importância deste elemento existe já que para cada ação de separação judicial, por exemplo, tem causa de uma causa de pedir distinta, ou seja cada fato diferente possibilita uma nova ação. O fundamento jurídico mostra qual é a norma legal que se apóia a pretensão, sem exigência pelo Código, pois cabe ao juiz enquadrar na hipótese legal o fato apresentado, atendendo ao princípio constante do brocardo mihi factum, dabo tibi ius, ou seja, dá-me o fato que te darei o direito. Pedido

Pedido, como esclarece Marcato (2004, p. 31):

corresponde ao objeto da ação, é aquilo que se pede ao juiz, a matéria do provimento jurisdicional. Por meio dele o autor transporta para o plano processual o conflito existente no plano material, reclamando ao juiz uma tutela jurisdicional que atenda ao seu afirmado direito.

O pedido deve ser observado sob dois aspectos, o tipo de provimento jurisdicional, que a doutrina trata como sendo o pedido imediato e sob o aspecto que consiste no objeto pretendido, ou seja, o bem jurídico pretendido, que a doutrina trata como pedido mediato. Com relação ao pedido imediato, quanto ao provimento, poderá o pedido ter natureza cognitiva, executiva ou cautelar. O provimento de natureza cognitiva verifica-se no processo de conhecimento, quando há o julgamento da pretensão do autor, sendo que a sentença neste caso poderá ser declaratória, constitutiva ou condenatória. Sendo a natureza executiva, é o que se verifica no processo de execução. E no provimento de natureza cautelar visa-se resguardar eventual direito da parte. Sendo o pedido mediato, este se referirá ao bem jurídico, o objeto que pretende o autor com a demanda, como exemplo o imóvel numa ação de despejo ou o dinheiro numa ação de cobrança. O que demonstra que, se houver alteração do objeto, a ação não será a mesma.

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ATIVIDADES

1. O que e quais são as condições da Ação? 2. Quais são os elementos da Ação?

3. No que se refere a Ação é absolutamente correto afirmar que:

a.( ) ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio. b.( ) a substituição processual é possível quando há mandão expresso

nesse sentido. c.( ) a falta legitimidade ao autor, quando o seu advogado não tem

procuração nos autos. d. ( ) a lei pode autorizar alguém a defender, em juízo, direito que não é

seu. e. ( ) representação e substituição processual são institutos que se

equivalem.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

CINTRA, Antonio Carlos Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil. v.1. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos especiais. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2004.

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TEMA 13

A CARÊNCIA E A CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES

Objetivos: Compreender como o autor pode se tornar carecedor da ação. Classificar as ações.

Vimos na aula passada os elementos e as condições da ação. No presente estudo vamos aprender que se faltar uma das condições da ação, dizemos que o autor se torna carecedor da ação, seja por falta de legitimidade, seja por falta de interesse de agir ou ainda pela impossibilidade jurídica do pedido.

Vamos observar que, faltando uma das condições, ocorrerá o

que a doutrina costuma chamar de carência de ação o que acarretará a extinção do processo sem julgamento do mérito, conforme previsão do Código de Processo Civil, art. 267, inc. VI c/c art. 295, o que significa dizer que a pretensão do autor não será decidida, se procedente ou não.

Carência de Ação Uma vez estudadas as condições da ação, quando for ausente qualquer uma delas na propositura da ação, diz-se que o autor é carecedor da ação, ou seja, que faltou legitimidade para agir, falta de interesse de agir ou impossibilidade jurídica do pedido.

Improcedência da ação: a

ação foi julgada

improcedente (com análise

de mérito) fazendo coisa

julgada material.

Observada a carência de ação em relação a qualquer uma das suas condições, ocorrerá a extinção do processo sem julgamento do mérito.

Carência de ação: não há apreciação do mérito por conta da falta de uma das condições da ação.

Vale ressaltar a diferença entre carência de ação e improcedência da ação. Na primeira ocorre a falta das condições da ação, tendo por conseqüência não apreciação do mérito, e na segunda existe a análise do mérito, o que permite dizer que houve a presença das condições da ação.

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Como conseqüência dessa diferenciação tem-se que, quando há a carência da ação, a demanda pode ser proposta novamente observadas as condições da ação, e quando ocorre a improcedência da ação, a sentença faz coisa julgada, conforme o art. 467 do Código de Processo Civil, que diz: “denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”.

A verificação da carência da ação pelo juiz pode ocorrer em três momentos, como esclarece Vicente Greco (2002, p. 88):

a) ao despachar a inicial, estando evidente a falta das condições da ação;

b) na fase de saneamento, que ocorre após a resposta do réu, quando o juiz analisa os pressupostos processuais, as condições da ação e, havendo a ausência delas haverá extinção do processo, conforme o art. 329 c/c o art 267, VI do Código de Processo Civil;

c) ao proferir a sentença, se a ausência se revelar após a colheita das provas.

Comentam Grinover et al (2005, p. 269) que o juiz deve proceder a verificação das condições da ação o mais cedo possível para evitar que o processo caminhe inutilmente, poupando o dispêndio de tempo e recursos.

Ao se verificar a carência de ação com a extinção do processo, o

autor arcará com as custas do processo e pagará os honorários de advogado nos casos em que houver a atuação do advogado da a parte contrária (nos casos descritos acima, quando verificada a carência da ação na fase de saneamento e na fase da sentença), o que será arbitrado pelo juiz na sentença extintiva do processo. E ainda o autor não poderá propor outra ação se não pagar ou depositar em cartório as despesas e os honorários. Classificação das ações

Como estudado (elementos da ação – pedido), de acordo com o provimento que constitui o pedido, tem-se a ação correspondente. A natureza jurisdicional do provimento, por sua vez, é que fornece o ponto de apoio para classificar as ações.

Seguindo a classificação quanto à natureza do provimento, têm-se

as ações de conhecimento, de execução e cautelar. Além das decisões de conhecimento, de execução e cautelares, há ainda as decisões mandamentais e as executivas lato sensu, como exemplo, o mandado de segurança e a medida de manutenção de posse, respectivamente.

As ações de conhecimento podem ser tanto declaratórias,

constitutivas, como condenatórias. Será declaratória quando o pedido fizer menção a uma decisão que declare a existência ou não de uma relação jurídica.

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As constitutivas, por sua vez, dizem respeito aos pedidos que cria, modifica ou extingue a relação jurídica e é condenatória quando se requer uma sanção, ou seja, uma punição.

Já as ações executivas são as que se referem a um

provimento satisfativo, já que o juiz não mais analisa o mérito, parte-se do pressuposto do título executivo, que tanto pode ser judicial (proveniente do processo de conhecimento) ou extrajudicial.

As ações cautelares são as que requerem um provimento do

mesmo nome, com fundamento nos pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, que dizem respeito a evitar que um dano possa afetar o direito da parte e por tratar-se de um direito que seja futuramente favorável ao autor, é uma garantia do processo de conhecimento e de execução.

Periculum in mora Fumus bonis iuris Expressão latina. Perigo na demora.

Possibilidade de concessão de liminar em mandado de segurança e em medida cautelar, por existir um fato que pode ocasionar dano irreparável, se houver demora de uma providência que venha

impedi-lo.

Locução latina. Fumaça do bom direito. Possibilidade da existência de um direito, por apresentar base jurídica, que constitui

um dos pressupostos de admissão de medida cautelar para evitar dano

irreparável.

Fonte: (DINIZ, 1998) Outra classificação freqüente trata de ações ordinárias e sumárias, ações comuns e especiais, ações de jurisdição contenciosas e ações de jurisdição voluntárias. Exceção ou Defesa

No decorrer do estudo sobre a ação vimos que o direito de ação é dirigido contra o Estado, para que este exerça a atividade jurisdicional, entregando a tutela à pretensão resistida, com efeitos que serão suportados pela parte tratada como sujeito passivo da ação, o réu. E, com base no contraditório, pela bilateralidade da ação, se ao autor é permitido o direito de ação, ao réu há que se permitir o direito de defender-se das alegações do autor. A defesa do réu se faz por meio da exceção, que por sua vez, em sentido oposto, solicitará a rejeição do pedido do autor.

A exceção ou defesa pode ser classificada sob dois enfoques,

a saber, exceção processual e exceção substancial, que, por sua vez, se subdivide em direta e indireta, conforme organograma abaixo:

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Defesa de Mérito Direta: Atinge a pretensão do autor, o fundamento do pedido. Defesa de Mérito Indireta: opõe-se aos fatos extintivos, modificativos e impeditivos do direito do autor.

Exceções em preliminar de contestação: Defesa processual constante do artigo 301 do CPC. Exceções em sentido estrito:Alega-se o impedimento, suspeição, incompetência relativa, e vícios de vontade.

Exceção processual

Exceções Substanciais Sempre oferecidas em Contestação.

Exceção ou

Defesa

Esclarecem Grinover et. al. (2005, p. 281) que, sendo a “ação como um direito ao provimento jurisdicional [...] a exceção não pode ser o direito ao provimento de rejeição do pedido do autor”, mas pretende que ao se proferir o julgamento que se considere as razões do réu.

ATIVIDADES

1. O que é carência de ação? 2. Quais os tipos de tutela jurisdicional? 3. O que é tutela jurisdicional de conhecimento? 4. O que é tutela jurisdicional de execução?

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:


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TEMA 14

O PROCESSO E OS SUJEITOS DO PROCESSO

Objetivos: Conhecer a natureza jurídica do processo. Saber quem os sujeitos do processo.

Ao estudar a natureza jurídica do processo vamos perceber que existiram várias teorias para tentar defini-la. Contudo, a mais aceita na doutrina é a da relação jurídica processual. Ao mesmo tempo, vamos conhecer os sujeitos da relação jurídica processual e o papel desempenhado por cada um deles.

Natureza jurídica do processo

Seguindo os ensinamentos de Grinover et. al. (2005, p. 285), o processo pode ser visto pelos atos que lhe dão corpo, suas relações e pelas relações entre os sujeitos.

Diferencia-se de procedimento que é o meio pelo qual o

processo se instaura, desenvolve e termina. O processo tem uma noção teleológica, já que é o fim para o exercício da jurisdição, e o procedimento, por sua vez, tem uma noção formal, coordenando os atos que se sucedem no processo.

PROCESSO PROCEDIMENTO

• É o método imposto de forma cogente pela lei e que vincula partes e juiz na composição do litígio.

• Método pelo qual atua a jurisdição.• Instrumento para a realização da

justiça. Método pelo qual se opera a jurisdição, com vista a solução dos litígios.

• É relação jurídica, portanto, é abstrato e finalístico.

• Sucessão de atos processuais. É o modus faciendi, o rito, o caminho trilhado pelos sujeitos do processo.

Fonte: (DONIZETTI, 2005, P. 19-21)

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Grinover et. al. (2005, p. 285) definem o processo como ““oo

iinnssttrruummeennttoo aattrraavvééss ddoo qquuaall aa jjuurriissddiiççããoo ooppeerraa ((iinnssttrruummeennttoo ppaarraa ppoossiittiivvaaççããoo ddoo ppooddeerr))””,, já que se entende ser o processo indispensável na atuação da função jurisdicional, ao eliminar os conflitos mediante a vontade concreta da lei.

Quanto à natureza jurídica do processo, há várias teorias

revelando uma visão publicista ou privativista de seus elaboradores. Tais teorias apontam o processo com natureza de: contrato; quase-contrato; relação jurídica processual; situação jurídica e procedimento informado pelo contraditório.

Dentre as teorias elencadas, a teoria adotada no Brasil pelos

grandes doutrinadores processualistas é a teoria que tem a natureza do processo como relação jurídica. Por esta teoria tem-se que no processo há uma relação entre as partes e o juiz, que não se confunde com a relação jurídica de direito material.

NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO A natureza jurídica do processo é de relação jurídica porque estabelecida segundo as

regras do Direito (CPC) e com produção de efeitos jurídicos. A relação jurídica estabelecida por meio do processo é de direito público porque serve à realização de

uma função estatal e também porque, além do autor e do réu, vincula também um sujeito de direito público (o órgão jurisdicional)

Fonte: (DONIZETTI, 2005, p. 21) Foi Bülow, ao escrever sua obra Teoria dos pressupostos

processuais e das exceções dilatórias, quem sistematizou a relação jurídica processual, distinguindo a da relação jurídica de direito material sob três aspectos:

• pelos sujeitos (autor, réu e Estado-Juiz); • pelo objeto (prestação jurisdicional) e • pelos pressupostos processuais.

É através destes aspectos que se tem a autonomia da relação jurídica processual. Sujeitos da relação jurídica processual Os sujeitos da relação jurídica processual são determinados pelo Estado e as partes, sendo autor e réu, ou também denominados de demandante e demandado.

O que determina a diferença com a relação jurídica material é a presença do estado-juiz, mas devido ser o sujeito do exercício do poder de jurisdição, sujeitará as partes, sendo a principal característica da relação jurídica processual, conforme prelecionam Grinover et. al.(2005, p. 294).

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O Estado é o sujeito da relação jurídica processual, do qual o juiz é seu mero agente, que atua no comando da atividade processual e de forma desinteressada e imparcial. Ao se ajuizar a petição inicial nasce para o Estado o dever de natureza processual, ou seja, o dever de despachar.

Na doutrina brasileira, como ensinam Grinover et. al. (2005, p.

296), a relação jurídica processual é vista de forma triangular, considerando-se os seguintes argumentos:

a) as partes têm o dever de lealdade recíproca; b) a parte vencida tem obrigação de reembolsar à

vencedora as custas despendidas; c)podem as partes convencionar entre si a suspensão do

processo (Código de Processo Civil, art. 265, II). Cumpre ressaltar que o juiz não está em situação de igualdade

com as partes, pois atua no cumprimento de sua função, a jurisdição, na solução dos conflitos entre as partes, autor e réu.

Juiz

Autor X Réu

Objeto da relação processual.

O objeto que faz parte da relação jurídica processual pode ser situado sob dois aspectos, o objeto da relação jurídica substancial, que é o próprio objeto do conflito, a quantia em dinheiro, numa ação de cobrança ou o imóvel, numa ação de despejo.

O outro aspecto é o objeto da relação jurídica processual,

que é a própria prestação jurisdicional do Estado, que se consuma com o provimento em cada processo, ou seja, a sentença de mérito, como explicam Grinover et. al. (2005, p. 296). Pressupostos da relação processual (pressupostos processuais)

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O Código Civil, em seu art. 104, dispõe sobre os requisitos de validade do negócio jurídico, ou seja, a capacidade do agente, a licitude e a determinação do objeto, bem como a observação da forma, o que vale para a relação jurídica material.

Dessa forma, visualizando a relação jurídica processual, por sua autonomia perante a relação material, percebe-se que ela também se sujeita a certos requisitos para a própria constituição de uma relação processual válida, para se desenvolver regularmente (Código Processo Civil, art. 267, IV), consoante ensinam Grinover et. al. (2005, p. 297).

São pressupostos processuais, segundo Grinover:

a) uma demanda regularmente formulada (Código

Processo Civil, art.2º; Código Processo Penal, art. 24); b) a capacidade de quem a formula; c) a investidura do destinatário da demanda, ou seja, a

qualidade de juiz; Assim, “uma correta propositura da ação, feita perante uma

autoridade jurisdicional, por uma entidade capaz de ser parte em juízo”. Os pressupostos são, por sua vez, requisitos de admissibilidade do provimento jurisdicional.(GRINOVER et. al., 2005, p. 297).

Os requisitos acima correspondem a uma tendência mais

restrita da doutrina, pois há uma corrente doutrinária em sentido oposto, no sentido de ampliar o rol de pressupostos, que seriam objetivos e subjetivos.

Objetivos: a) intrínsecos: a regularidade procedimental e existência de

citação; b)extrínsecos: ausência de impedimentos (coisa julgada,

litispendência e nulidades). Subjetivos: referentes ao juiz (investidura, competência e

imparcialidade) e os referentes às partes (capacidade para ser parte, capacidade para estar em juízo e capacidade postulatória), segundo os esclarecimentos de Grinover et al. (2005, p. 297).

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS OBJETIVOS SUBJETIVOS

Forma processual adequada Petição apta.

Inexistência de litispendência, coisa julgada e nulidades.

Competência do juiz. Capacidade das partes.

Representação por advogado.

Fonte: (DONIZETTI, 2005, p. 23)

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Vale ainda ressaltar, conforme leciona Donizetti (2005, p. 23) que pressupostos processuais e condições da ação são coisas diferentes. Segundo o autor:

Os pressupostos processuais são requisitos necessários à validade e à eficácia da relação processual, dizem respeito, portanto, ao processo.Condições da ação nada tem a ver com a constituição e desenvolvimento do processo, até porque, quando são examinadas, o processo já se instaurou. Condições da ação, não é demais repetir, são requisitos que legitimam o autor a pleitear a tutela jurisdicional do Estado.

Leciona Donizetti (2005, p.23) que o processo é instaurado com a simples distribuição da petição inicial. Por esta razão é que o juiz verifica primeiro os pressupostos processuais. Desta forma, dependendo do caso (casos em que impliquem mudança de pedido), o processo já será extinto de plano. Somente após o exame dos pressupostos processuais é que o juiz passa ao exame das condições da ação, que no caso de falta de uma delas, o processo será extinto sem julgamento do mérito e sem possibilidade de se emendar a inicial pois não existe apenas defeito na peça processual e sim em requisitos que legitimem o direito de ação. Início e fim do processo O início ou a formação do processo ocorre com a prática do primeiro ato processual, descrito pelos artigos 263, do Código Processo Civil; 24 e 29 do Código Processo Penal e 840, §§ 1º e 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho. E o fim ou a extinção, por sua vez, será quando se proferir o provimento jurisdicional, que poderá ser com ou sem o julgamento do mérito. No processo trabalhista ocorre extinção do processo sem o julgamento do mérito, quando o reclamante notificado, não comparecer à audiência de conciliação e julgamento, conforme dispõe o art. 840, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

No processo penal, na ação penal pública ocorre a extinção sem o julgamento do mérito se a denúncia for indeferida (art. 43, do Código de Processo Penal), ou com o julgamento do mérito se ocorrer, por exemplo, uma causa de exclusão de punibilidade, extinguindo assim o jus puniendi do Estado (o poder de punir do Estado), conforme explicam Grinover et. al. (2005, p.300).

ATIVIDADES

1. Quais as teorias sobre a natureza jurídica do processo? Qual delas foi a recepcionada no Brasil? 2. Quando se dá o início do processo? Explique.

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3.O que vem a ser o objeto da relação processual? 4.Possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e interesse processual:

a. ( ) em conjunto, consubstanciam, no processo civil, o provimento jurisdicional.

b. ( ) constituem a relação jurídica processual formada entre o autor e o juiz, entre este e o réu e entre este e o autor.

c. ( ) são os pressupostos processuais que devem ser verificados quando da propositura da ação ou da constituição válida da relação processual.

d. ( ) são condições da ação, em que a ausência de uma delas informa a extinção do processo sem exame do mérito.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CINTRA, Antonio Carlos Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. DONIZETTI, Elpidio. Curso Didático de Direito Processual Civil. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

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TEMA 15

SUJEITOS DO PROCESSO

Objetivos: Conhecer os sujeitos do processo; Saber quais são os casos que a lei autoriza em terceiros postulem direito alheio em nome próprio.

A par da natureza jurídica do processo e estudados os

pressupostos processuais, se torna necessário, definir também quem são os sujeitos do processo. Ao estudá-los vamos verificar que nem todos se identificam com os sujeitos da relação material nele debatida.

Os sujeitos do processo

Como já foi analisado, o processo se desenvolve na presença de três sujeitos: o autor, o réu e o juiz. O autor e o réu, como sujeitos parciais e contrastantes da relação processual, e o juiz como sujeito imparcial, na solução do conflito.

LITISCONSÓRCIO Quando em um dos pólos da ação ou mesmo nos dois pólos ocorrer o fenômeno da pluralidade de pessoas

Ressalta-se que além da figura triangular que integra a relação processual, outros são os sujeitos que atuam no processo, como os órgãos auxiliares da Justiça, também os juízes em órgãos colegiados na atuação de atos processuais complexos, quando há pluralidade de autores ou réus, formando os litisconsórcios ativo e passivo respectivamente, na intervenção de terceiros, a participação de advogados e também do Ministério Público. Todos eles serão estudados separadamente. O juiz A jurisdição é uma função do Estado, que ocorre mediante provocação pela parte autora, exercido pelo juiz, que é o sujeito imparcial que decidirá o conflito, não podendo dessa função se eximir, seguindo a

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garantia constitucional prevista no art 5º, XXXV e no Código Processual Civil, art. 126. No desempenho de suas funções algumas condições são conferidas ao juiz através de poderes, quais sejam: poderes administrativos ou de polícia, a fim de se assegurar a ordem e o decoro no decorrer do processo, conforme se destaca dos artigos 445 e 446, do Código Processual Civil; e poderes jurisdicionais que se desenvolvem no curso do processo como poderes meios (ordinatórios, no andamento processual e instrutórios, na formação do convencimento do juiz) e poderes fins (decisão e execução), segundo esclarecem Grinover et. al. (2005, p. 302).

Além dos poderes, destacam-se os deveres, já que o juiz está como “um instrumento para a prestação de um serviço à comunidade e particularmente aos litigantes”. (GRINOVER et. al, 2005, p. 302) Assim, segundo os autores, caberá a ele juiz, sentenciar e conduzir o processo segundo o devido processo legal, garantindo as partes o contraditório. Autor e Réu Os principais sujeitos do processo são o autor e o réu, pois sem eles não se forma a relação jurídica processual, já que são importantes na produção do provimento jurisdicional. O autor é, por sua vez, aquele que ingressa em juízo com uma pretensão, e o réu é o sujeito contra quem a ação é proposta. As denominações destes dois sujeitos podem se alterar dependendo do tipo de processo, por exemplo, serão denominados: exeqüente e executado numa execução; demandante e demandado ou credor e devedor num processo de conhecimento; ou ainda reclamante e reclamado no processo trabalhista. Conforme ensinam Grinover et. al. (2005, p. 303), três princípios disciplinam a posição do demandante e do demandado no processo, a saber:

a) princípio da dualidade das partes, segundo o qual é inadmissível um processo sem que haja pelo menos dois sujeitos em posições processuais contrárias, pois ninguém pode litigar consigo mesmo; b) princípio da igualdade das partes, que lhes assegura paridade de tratamento processual [...]; c) princípio do contraditório, que garante às partes a ciência dos atos e termos do processo, com a possibilidade de impugná-los e com isso estabelecer autêntico diálogo com o juiz. (grifo nosso)

Feitas as considerações a respeito do autor e do réu, cumpre-nos esclarecer o fenômeno da pluralidade de pessoas, tanto no pólo ativo quanto no pólo passivo, denominado litisconsórcio.

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EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Litisconsórcio

Quando em um dos pólos da ação ou mesmo nos dois pólos ocorrer o fenômeno da pluralidade de pessoas estaremos diante do que se chama litisconsórcio. Será litisconsórcio ativo, a pluralidade de autores e litisconsórcio passivo a pluralidade de réus.

O Código de Processo Civil disciplina a matéria do litisconsórcio em seus artigos 46, 47 e 48, dizendo respeito à constituição, à admissibilidade e à sua necessidade.

O litisconsórcio necessário é o que ocorre quando indispensável sob pena de nulidade do processo e da sentença (art. 47 do Código de Processo Civil). O litisconsórcio unitário, quando os litisconsortes devem receber tratamentos homogêneos. O necessário e o unitário podem ocorrer ao mesmo tempo ou não. Intervenção de terceiros Pode ocorrer no processo, mesmo que a relação jurídica processual triangular, juiz, autor e réu esteja formada, casos que a lei permita o ingresso de um terceiro no processo, como esclarecem Grinover et. al. (2005, p.304), “seja em substituição de uma das partes , seja em acréscimo a elas, de modo a ampliar subjetivamente aquela relação”. As formas de intervenção de terceiros são heterogêneas, tendo em comum apenas a entrada no processo discutido entre outras pessoas. Entre as modalidades de intervenção estão a assistência, a oposição, nomeação a autoria, denunciação da lide e o chamamento ao processo, matéria que será estudada oportunamente em âmbito do Direito Processual Civil. Assistência Intervenção judicial de alguém numa causa na qual tem

legítimo interesse jurídico, sem ser autor ou réu. Pode ser simples ou litisconsorcial.

Oposição Modo pelo qual terceiro prejudicado intervém em um processo para defender seu direito contra pretensão alheia.

Nomeação à autoria Ato pelo qual o réu, que possui em nome outrem a coisa demandada, invoca o nome de verdadeiro proprietário ou possuidor indireto, para que ele seja citado pelo autor com réu, por ser o verdadeiro integrante da relação jurídico-processual.

Denunciação da lide Forma de intervenção de terceiro no processo, pela qual o autor ou o réu chama-o a juízo para garantir seu direito, resguardando-o caso seja vencido na demanda.

Chamamento ao processo

Modalidade de intervenção de terceiro em que é permitido ao demandado chamar ao processo: a) o devedor, na ação em que, sendo fiador, for réu; b) outros fiadores, se apenas ele foi citado; c) os demais co-devedores solidários, se ele for o devedor acionado pelo credor.

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O Advogado Diante da garantia constitucional do contraditório no processo, às partes é dada a possibilidade da ampla discussão do conflito, para que dessa forma a decisão seja a mais acertada possível. E, para que isso ocorra, conforme esclarecem Grinover et. al. (2005, p. 304), é necessário que os litigantes estejam acompanhados por seus advogados, pessoas estranhas ao conflito mas que possuem o conhecimento do direito, contribuindo para a realização da justiça na eliminação do conflito entre as partes. Essa representação em juízo por advogado chama-se capacidade postulatória. Capacidade essa que possui o advogado legalmente habilitado, ou seja, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, nos termos da Lei 8.906/94, conforme o expõe Vicente Greco (2002, p. 113). Essa necessidade de se ter um advogado representando a parte em juízo é expresso pela Constituição Federal ao disciplinar que “o advogado é indispensável à administração da justiça”, no artigo 133. Essa função, como lecionam Grinover et. al. (2005, p. 305), é essencial a justiça, juntamente com o Ministério Público, a Defensoria Pública e a representação judicial dos órgãos públicos, que é feita pela Procuradoria Geral da União - PGU, que representa judicialmente os órgãos da União, a Procuradoria Geral do Estado - PGE, que representa judicialmente os órgãos do Estado e a Procuradoria Geral do Município - PGM, que representa judicialmente os órgãos do Município. Comentam ainda Grinover et. al. (2005, p.305) que dada a importância da função do advogado no processo, aos necessitados foi garantido constitucionalmente, no art. 5º, LXXIV, a assistência judiciária, e no mesmo sentido instituiu a Defensoria Pública. O Ministério Público O exercício da atividade do Ministério Público pode ocorrer tanto no processo civil, quanto no processo penal, desde que sejam razões de ordem pública.

E, segundo Grinover et. al. (2005, p. 306), o Ministério Público ao atuar no processo, assume a posição de parte, que postula, requer e produz provas e ainda recorre, conforme dispõe o Código de Processo Civil, nos artigos 83 e 499.

A doutrina diz que, conforme seja o caso, o Ministério público pode ser:

• Parte; • Substituto processual; • Representante da parte; • Fiscal da lei.

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Assim, ou o Ministério Público tutela o direito objetivo, ou a defesa de uma pessoa. Ao defender uma pessoa pode atuar como parte principal ou como assistente. Como parte principal, o Ministério Público atua no processo-crime, ou nas reclamatórias trabalhistas, também quando atua na ação civil pública em benefício dos direitos difusos, quando autor na ação coletiva de improbidade administrativa e na proteção dos direitos coletivos.

E, como assistente, atua no processo-crime de queixa privada (CPP, art. 29 e 564, II) ou na defesa de incapazes, bem como pode ser assistente em ação civil pública proposta por outro legitimado ativo. Atua como custos legis, quando observa o direito objetivo, sem qualquer interesse da causa, conforme estabelece o art. 83 e o art 499, § 2º do Código de Processo Civil.

Comenta ainda Vicente Greco (2002, p. 159) a respeito do art. 84 do Código de Processo Civil que “a falta de intervenção do Ministério Público, nos casos em que a lei a considera obrigatória, determinará a nulidade do processo”.

Também se destaca do Código de Processo Civil, no § 2º do art. 236, que as intimações do Ministério Público serão feitas pessoalmente, bem como com prazos contados em dobro, seguindo a disposição do art. 188, do Código de Processo Civil.

ATIVIDADES

1. O que vem a ser capacidade postulatória? 2. Como deve pautar-se a conduta das partes e seus procuradores em juízo do ponto de vista ético? 3. O que é litisconsórcio? 4. Como se classifica o litisconsórcio? 5. O que vem a ser a intervenção de terceiros?



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TEMA 16

A CLASSIFICAÇÃO DOS PROCESSOS

Objetivo: Conhecer a importância da classificação dos processos

As ações são classificadas de acordo como provimento jurisdicional que se pleiteia, ou seja, que constitui o pedido. Assim, sendo o processo o instrumento de que se vale o Estado para exercer a jurisdição, também é em virtude do provimento jurisdicional que o processo ganha sua nomenclatura da seguinte forma: processo de conhecimento, processo de execução e processo cautelar.

Vamos estudar como se dá a classificação dos processos?

Classificação dos processos As ações são classificadas de acordo como provimento jurisdicional que se pleiteia, ou seja, que constitui o pedido. Assim, sendo o processo o instrumento de que se vale o Estado para exercer a jurisdição, também é em virtude do provimento jurisdicional que o processo ganha sua nomenclatura da seguinte forma: processo de conhecimento, processo de execução e processo cautelar. Ainda há na doutrina uma extensão desta classificação, pois cresce o número de autores que colocam a ação mandamental e a ação executiva lato sensu ao lado da classificação tripartida como esclarecem Grinover et. al (2005, p. 310).

O que permite dizer que há uma classificação quíntupla das ações, embora se considere que a sentença mandamental e a executiva lato sensu, seriam sentenças condenatórias, porém suas peculiaridades próprias se contrapõem a esta.

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EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS O processo de conhecimento

O processo de conhecimento provoca a atividade jurisdicional, a fim de que o julgamento declare qual das partes tem razão, num provimento que culmine com a sentença de mérito. Podendo essa sentença acolher ou não a pretensão do autor, ou seja, determinando a procedência ou a improcedência do pedido.

De acordo com o provimento pretendido, o processo de conhecimento poderá ter uma sentença meramente declaratória, constitutiva ou condenatória, as quais passaremos a estudar em separado. Sentença meramente declaratória

O que o autor pretende com o processo meramente declaratório é a declaração da existência ou da inexistência de uma relação jurídica, determinação e de meros fatos, consoante o art. 4º, do Código de Processo Civil.

Como exemplo deste tipo de provimento, temos as sentenças

declaratórias em processo de usucapião, em que se pretende a declaração da propriedade do imóvel, e no processo penal a sentença que concede o habeas-corpus, previsto no art. 648, VII, do Código de Processo Penal. (GRINOVER et. al., 2005, p. 311).

A sentença meramente declaratória será positiva ou negativa,

dependendo da existência ou não da relação jurídica. Sendo consideradas de natureza negativa as que rejeitam o pedido do autor, com exceção da ação declaratória negativa, pois a rejeição tem conteúdo declaratório positivo, como explicam Grinover et. al. (2005, p. 311).

Sentença condenatória

A sentença condenatória visa à condenação do réu. Assim, explicam Grinover at. al (2005, p. 312) que “acolhendo a pretensão do autor, a decisão afirma a existência do direito e sua violação”, cuja conseqüência será a aplicação da sanção pela inobservância da norma reguladora, que consiste em permitir o acesso ao processo de execução forçada. A sentença condenatória abre espaço para o autor ao direito à tutela executiva.

É o tipo de processo mais comum, tanto no campo civil, quanto

em matéria penal. Na esfera civil, a sentença condenatória impõe ao réu uma prestação de fazer, não fazer ou de dar. E no penal, a sentença condenatória constitui a pretensão punitiva impondo ao réu uma pena pelo ilícito penal praticado.

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Sentença constitutiva

A sentença constitutiva é o provimento do processo de constitutivo, que requer que se constitua, modifique ou extinga um a relação ou situação jurídica, declarando, por sua vez, as condições legais que autorizam quaisquer dessas situações.

As sentenças constitutivas podem ser classificadas em

necessárias e não necessárias. As primeiras dizem respeito às situações que o ordenamento jurídico prevê que somente se podem modificar, constituir ou desconstituir a relação jurídica por via judicial, ou seja, através da atividade jurisdicional, como exemplo a ação de anulação de casamento.

As sentenças constitutivas não necessárias são aquelas que

poderiam ter efeitos obtidos extrajudicialmente, e somente se recorreria ao judiciário se entre as partes não for possível por um acordo, como é o caso de uma rescisão de contrato por inadimplemento, como esclarecem Grinover et. al. (2005, p. 313).

Sentença mandamental e sentença executiva lato sensu

Vistas como um desdobramento da sentença condenatória, as sentenças mandamental e executiva lato sensu têm em si uma distinção peculiar, já que estas sentenças não dependem de um processo executivo ex intevallo, ou seja, não dependem de processo de execução autônomo, como explicam Grinover et. al. (2005, p. 313).

A ação mandamental é aquela que pretende “obter uma ordem

judicial (mandado) dirigido a outro órgão do Estado ou a particulares”, segundo Grinover et. al. (2005, p. 313).

É a sentença que concede, por exemplo, o mandado de

segurança. E no caso de ação executiva lato sensu tem sua eficácia ao legitimar sua execução sem ocorrer um outro processo, como no caso das ações de despejo. (GRINOVER 2005, p. 313). Dos efeitos da sentença

Relativo ao processo de conhecimento, os efeitos jurídicos da sentença podem ser ex nunc, para o futuro ou ex tunc, para o passado. Em geral, as sentenças condenatórias e declaratórias produzem efeitos ex tunc, já as constitutivas ex nunc, mas podem ocorrer exceções, pode haver condenatória com efeito ex nunc, caso de ação de despejo, ou até constitutiva com efeito ex tunc, como ação de rescisão de contrato por inadimplemento, conforme relatam Grinover et. al. (2005, p. 314).

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EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS Coisa julgada

A sentença que não mais é passível reforma através de recursos, tem a formação da coisa julgada formal, não podendo mais ser reexaminada. Por esse aspecto, tem-se o processo como extinto, houve o provimento jurisdicional concedido pelo Estado.

A coisa julgada formal é pressuposto para a coisa julgada material,

que torna imutáveis os efeitos produzidos pela sentença, conforme o art 467, do Código de Processo Civil.

Explicam Grinover et. al. (2005, p. 314) que “só as sentenças de

mérito, que decidem a causa acolhendo ou rejeitando a pretensão do autor, produzem a coisa julgada material”.

Há de se ressaltar os limites objetivos e os subjetivos da coisa

julgada. Os limites objetivos estão expressamente previstos no art. 469 do Código de Processo Civil:

Art. 469. Não fazem coisa julgada:

I) os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;

II) a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; III) a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no

processo.

Assim, apenas o dispositivo da sentença faz coisa julgada material, bem como o descrito no art. 470, do Código de Processo Civil, ou seja, a resolução da questão prejudicial.

Os dispositivos 469 e 470, do Código de Processo Civil,

esclarecem Grinover et. al (2005, p. 318) são de interpretação integrativa, valendo para também para o processo do trabalho como para o processo penal.

Os limites subjetivos encontram-se na leitura do art. 472, do

Código de Processo Civil, pois a “sentença faz coisa julgada entre as partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros”. Se o terceiro for prejudicado, poderá insurgir-se contra ela, pois a sentença não o atinge pela coisa julgada material.

Processo e provimentos executivos

Na esteira do processo de conhecimento estão os processos de execução, tendo como provimento o executivo, ou seja, o provimento satisfativo do direito do credor.

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Com as sentenças condenatórias, provenientes do processo de conhecimento, nasce o título executivo, instrumento para se proceder ao processo de execução.

Lecionam Grinover et. al (2005, p. 322) que:

O processo de execução visa a uma prestação jurisdicional que consiste em tornar efetiva a sanção, mediante a prática dos atos próprios da execução forçada. No processo executivo põe-se fim ao conflito interindividual, nem sempre inteiramente eliminado mediante o de conhecimento (e às vezes sequer sujeito a este: execução por título extrajudicial.

Cabe ressaltar que o processo de execução é independente do

processo de conhecimento, pois nem sempre será necessário a execução pela satisfação do autor pelo processo de conhecimento. E também porque pode ser que não seja necessário o processo de conhecimento, pois existem os títulos executivos extrajudiciais, os quais o Código de Processo Civil elenca no seu art. 585.

No processo penal, a sentença condenatória ao aplicar a sanção

constitui o título executivo para efetivação do processo de execução penal, com algumas peculiaridades ao comparar à execução civil, tais como: a execução é sempre forçada (o que também se vê na execução civil); a execução penal não é inerte, pois o processo é instaurado ex officio e não se exige nova citação do réu na execução penal (o que se exige na execução civil, a citação do devedor).

Processo cautelar

Aliado ao processo de conhecimento e de execução, tem-se como atividade auxiliar e subsidiária o processo cautelar, a fim de garantir o êxito daqueles, com o provimento acautelatório. Este provimento surge como meio de evitar que o dano proveniente da inobservância do direito fosse agravado por um provimento que chegou tarde demais, tornando-o irremediável.

Os pressupostos que se fundam o processo cautelar são o fumus

boni iuris e o periculum in mora, que dizem respeito a proteção de um direito na hipótese de um futuro provimento em favor do autor, pela demora de um do julgamento do mérito de uma ação.

Assim, como explicam Grinover et al. (2005, p. 326) “o provimento

cautelar opera imediatamente, como instrumento provisório e antecipado do futuro provimento definitivo, para que este não seja frustrado em seus efeitos”.

Cabe salientar que sendo provisório, o provimento cautelar será definitivo juntamente com o processo principal, que poderá reconhecer ou

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EAD UNITINS - TEORIA GERAL DO PROCESSO - FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS não a existência do direito, ou seja, satisfazendo o direito do autor ou revogando a cautelar.

O processo cautelar é disciplinado no Código de Processo Civil,

no Livro III, entre as quais destacam-se as medidas cautelares específicas: o arresto, o seqüestro, a busca-e-aprensão, a produção antecipada de provas etc e, ainda a medida cautelar inominada, segundo o art. 798, do CPC, a qual o juiz concederá conforme o caso concreto.

ATIVIDADES

1. Em que consiste o fenômeno da coisa julgada? 2. Qual a diferença entre sentença e acórdão? 3. O que vem a ser o fumus boni júris e o periculum in mora?


CINTRA, Antonio Carlos Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

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TEMA 17

DINÂMICA DO PROCESSO

Objetivo: Conhecer a forma de processamento das ações em trâmite junto ao Poder Judiciário e elevar o conhecimento dos alunos a trajetória do direito em execução.

Impulso Processual: Comportamento das partes Uma das características mais marcantes da relação processual é

a sua dinamicidade, visto que tem vida própria e desenvolvimento próprio. No percurso da sua trajetória, o processo atravessa fases lógicas que culminam com a prestação jurisdicional devida pelo Estado.

Postulatória: compreende a atividade das partes destinada à

exposição da pretensão, tanto do autor quanto do réu e, eventualmente, de intervenientes. Abrange, no processo de conhecimento, desde a petição inicial até a resposta do réu, inclusive com o pedido do autor e a defesa do réu.

De saneamento: vem após a resposta do réu, com as medidas preliminares e a decisão de saneamento. Nesta fase, o juiz faz um exame especial da regularidade do processo, ordenando diligências e suprindo eventuais nulidades ou irregularidades.

Instrutória: também chamada de probatória, permite às partes fornecerem ao juiz os elementos necessários ao conhecimento dos fatos em que se funda a pretensão ou a defesa. Compreende a realização da audiência e a produção das provas. Nesta fase, ocorre a tentativa de conciliação como mero incidente da audiência.

Decisória: corresponde àquela em que o juiz atua a vontade concreta de lei, resolvendo a lide, cumprindo obrigação jurisdicional devida pelo Estado. Compreende o momento da sentença, após o encerramento da instrução, ou antes, em determinados casos, como no julgamento antecipado da lide.

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Para que o processo tenha movimentação célere, é preciso que os órgãos e as partes dêem continuidade dos atos processuais até a sentença. É o chamado Impulso Processual.

Chama-se “impulso processual a atividade que visa somente a

obter o movimento progressivo da relação processual para o fim” (Chiovenda, apud Alvim, 2005, p. 250), ou o “fenômeno em virtude do qual se assegura a continuidade dos atos processuais e o seu encaminhamento à decisão definitiva” (Couture, 1988, p. 109 apud Alvim, 2005, p. 250).

Dos atos processuais Classificação dos Atos Processuais

• Fato jurídico - é todo ato/fato, humano ou não, que tenha repercussão no mundo jurídico e que, ocorrido, leva à constituição, modificação ou extinção de relações jurídicas. (Ex.: nascimento, contrato, crime, morte, omissão, ameaça, dano causado por animal ou por veículo (por negligência de seus donos), construção de prédio em desacordo à lei, separação judicial etc).

• Fato Processual – é todo fato, humano ou não, que tenha

repercussão no mundo do processo interferido no curso normal deste. (Ex.: decurso de prazo; acontecimentos que caracterizam força maior, como fechamento imprevisível do fórum por enchente, incêndio; prorrogação de prazo etc.)

• Ato processual – é aquele levado a efeito pelos sujeitos do

processo e que se apresenta como necessário para o desenvolvimento lógico/racional do processo, com a finalidade de conduzir a ação e o rumo à sentença.

Os atos processuais podem ser praticados pelos sujeitos do juízo ou pelas partes. No âmbito do processo, podem ser classificados em atos simples e atos complexos.

• Atos simples - são os atos processuais que se exaurem em

uma só conduta.

• Atos complexos - são os atos processuais compostos por um conjunto de atos processuais, unidos pela contemporaneidade e pela finalidade comum.

Os atos praticados pelos sujeitos do juízo (órgão jurisdicional) classificam-se em atos judiciais (atos do juiz) e dos auxiliares do juízo.

Os atos judiciais subdividem-se em finais, interlocutórios,

despachos e em atos reais/materiais (instrutórios ou de documentação). Os atos dos auxiliares da justiça subdividem-se em atos de

movimentação, de documentação e de execução.

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Os atos praticados pelas partes subdividem-se em atos

postulatórios, dispositivos, instrutórios e atos reais. Do Tempo, do Lugar e dos Prazos dos Atos

Processuais.

Do Tempo dos Atos Processuais. De regra, os atos processuais se realizam nos dias úteis, das 6 h

às 20 h, podendo ser concluídos após esse horário os atos que se iniciaram antes, caso o adiamento da conclusão for prejudicial ao bom andamento do ato (CPC, art. 172).

Os atos processuais são todos os atos praticados internamente

(no edifício sede do juízo) ou externamente (fora dele). São os atos praticados pelos sujeitos do processo, sejam partes, julgadores, auxiliares do juízo, representantes do MP.

Os atos das partes, que tiverem de ser praticados por meio de

petição, deverão ser apresentados e protocolados no horário do expediente estabelecido pelas normas de organização judiciária local (CPC, art. 172, § 3º).

A citação e a penhora poderão realizar-se aos domingos e

feriados, fora do horário de expediente, respeitando-se a inviolabilidade de domicílio (CPC, 172).

De regra os atos processuais não se praticarão durante as férias e

nos feriados, exceto os elencados nos art. 173 e 174, do CPC. São feriados, para efeito forense, os domingos e os dias

declarados por lei (CPC, art. 175). Do Lugar dos Atos Processuais.

O local próprio para a realização dos atos processuais é a sede do juízo.

Podem, todavia, efetuar-se em outro lugar, em razão de

deferência, de interesse da justiça ou de obstáculo argüido pelo interessado e acolhido pelo juiz (CPC, art. 176).

Considerando a importância da função pública exercida por

determinadas pessoas, por respeito aos cargos, deferência, de interesse público, os atos processuais relativos a elas, e ao seu critério, podem se realizar fora da sede do juízo, em dia, hora e local determinados.

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Em razão do interesse da justiça, poderá o juiz estabelecer que

um determinado ato processual se realize em local mais apropriado, por exemplo, que uma determinada audiência pública se realize em um local maior, mais apropriado, considerando que na sede do juízo não existe ambiente com as condições necessárias desejáveis para a boa prática do ato.

Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, em qualquer

fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa (CPC, arts. 440 e 442).

Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser

produzidas em audiência (CPC, art. 336). Por motivo de força maior, ou por obstáculo argüido pelo

interessado, poderão, alguns atos processuais serem realizados fora do edifício sede do juízo.

Dos Prazos dos Atos Processuais

Prazo é a fração ou delimitação de tempo dentro do qual deve ser praticado o ato processual, assegurado que o processo se desenvolva através do iter procedimental. (ALVIM, 2005, p. 254).

Prazo não se confunde com termo, que são os marcos (limites)

que determinam a fração do tempo. O prazo ocorre justamente entre dois termos: tem início com o advento do termo a quo (inicial) e se expira com o advento do termo ad quem (final).

Os prazos podem ser assim classificados: a) Dilatório é o prazo dentro do qual não é permitida a prática de

ato processual, o qual somente pode ser realizado depois de ultimado o termo final e assim, o prazo para comparecer em juízo. Nesses casos, a lei determina uma distância mínima, evitando que o ato se realize antes do prazo; o ato praticado antecipadamente é nulo. (MANZINI apud ALVIM, 2005, p.254)

b) Peremptório é o prazo dentro do qual o ato processual deve ser praticado, sob pena de, não sendo, que não podem sê-lo mais ( preclusão). São, em regra, prazos decorrentes da lei, e que não podem ser prorrogados.

Os prazos dilatórios podem ser reduzidos ou prorrogados por

convenção das partes (art. 181, do CPC) e, tanto quanto os peremptórios, podem ser fixados pela lei. Mas enquanto os primeiros resultam de uma norma processual dispositiva, os últimos são impostos por norma cogente. A preclusão é uma conseqüência de prazo peremptório não cumprido; a nulidade, a conseqüência do descumprimento de prazo dilatório.

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Para Frederico Marques, a peremptoriedade do prazo não é

incompatível com a prorrogabilidade. (MARQUES apud ALVIM, 2005, p. 254).

c) Legal é quando o prazo é estipulado pela Lei. d) Judicial é quando os limites do prazo ficam a critério do juiz ou

Tribunal. e) Convencional é o prazo convencionado pelas partes. f) Comum é o prazo que transcorre para ambas as partes

concomitantemente. De regra, corre em cartório ou na secretaria da vara. g) Especial é o prazo que beneficia apenas uma das partes.

Assim, os prazos em dobro, assinalados à Fazenda Pública e ao Ministério Público (art. 188).

h) Individual é o prazo que transcorre apenas para uma das partes.

i) Próprio é o prazo assinalado às partes, com as conseqüências que defluem do seu cumprimento ou descumprimento.

j) Impróprio é o prazo assinalado ao juiz e aos auxiliares da justiça, cujo descumprimento pode gerar apenas medidas de ordem disciplinar. É também chamado prazo programático.

Poderá o juiz, nas Comarcas onde for de difícil transporte,

prorrogar quaisquer prazos por até o limite de sessenta dias, excedendo tal limite em caso de calamidade pública (CPC, art. 182 e parágrafo único).

Segundo Grego Filho, apud Arno Melo Schlichting, 2004, p.

101:

é possível entender como peremptórios e, portanto, improrrogáveis por convenção, os prazos que importam em ônus imediato e direto à parte, instruídos pelo interesse público consubstanciado no andamento regular do processo e de que têm, como fundamento, o próprio equilíbrio do contraditório, como é o prazo para responder e recorrer. Quando o prazo é instituído no interesse da parte, pode ser entendido como dilatório, [servindo como exemplos os dos prazos convencionais acima mencionados].

Todos os prazos processuais, sejam dilatórios ou peremptórios, no

que concerne aos sujeitos principais parciais (partes), são preclusivos e sua perda acarreta a preclusão temporal.

Revelia e Preclusão

Intimamente ligados à teoria dos prazos estão a revelia e a preclusão, sendo que esta última se liga também ao princípio do impulso processual.

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Revelia é a situação em que se encontra qualquer das partes que, devendo fazer-se presente, se faz ausente; devendo praticar um ato processual (contestar, por exemplo) se omite. Assim, tanto o autor, quanto o réu podem incidir em revelia, embora a doutrina nacional e o CPC só empreguem essa expressão para referir-se à contumácia do réu.

Os efeitos da revelia são diversos, conforme o tipo de procedimento:

No procedimento ordinário, é a falta de contestação (art. 319, do CPC); no procedimento sumário, é a falta de comparecimento à audiência (art. 277, § 2º, do CPC); no procedimento monitório é a falta de interposição de embargos, e acarreta o reconhecimento do pedido (art. 1.102-c, do CPC).

Preclusão, objetivamente, consiste num fato impeditivo, destinado a garantir o avanço gradual do processo, evitando recuo a fases já superadas do procedimento; subjetivamente, representa a perda de um direito ou faculdade, por não ter sido exercido dentro do prazo, ou por se haver esgotado pelo seu exercício. A preclusão não é sanção processual, nem penalidade.

A doutrina aponta três tipos de preclusão, a saber: a) Temporal é a perda do direito de praticar algum ato processual

pelo decurso do prazo previsto em lei. Verifica-se, automaticamente, quando decorrido o prazo assinado para sua prática.

b) Lógica é também a perda desse direito, porém, quando não realizado na fase processual adequada.

c) Consumativa resulta da circunstância de que o direito ou a faculdade já foi validamente exercitado. Essa modalidade preclusiva alcança também o juiz, como sujeito do processo. Assim, se já sentenciou, não pode sentenciar mais, salvo na hipótese de embargos de declaração (art. 535, do CPC).

Fala-se também em preclusão pro indicato em relação às decisões de conteúdo exclusivamente processual, uma vez que, nessa preclusão, além de examinar-se o direito processual da parte, cria-se um impedimento ou limitação ao juiz (É o caso do art. 471, do CPC).

Observa Lopes da Costa que a preclusão não afeta a capacidade

da parte para a prática do ato, mas apenas lhe restringe o exercício.(COSTA apud ALVIM 2005, p. 256).

Alfredo de Araújo Lopes da Costa, Direito Processual Civil Brasileiro, vol. II, p. 188, citado por J.E. Carreira Alvim, Teoria Geria do Processo, p. 256, ed. Forense, Não confundir a preclusão com a decadência, prescrição e perempção. A decadência distingue-se da preclusão pelos efeitos: a decadência, podendo alcançar direitos processuais, impede o exercício destes em qualquer processo; a preclusão, ao

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contrário, tem os seus efeitos restritos ao processo em que ocorreu. A prescrição atinge o próprio direito material que serve de suporte à pretensão, enquanto a preclusão torna inoperante tão somente faculdades processuais. A perempção impede o autor de mandar o réu sobre o mesmo objeto, pelo que não pode instaurar nova relação processual eficaz para o julgamento da lide. A preclusão só produz efeitos no processo em que se verificou.

ATIVIDADES 1) É possível traçar um paralelo entre os atos processuais e os atos jurídicos? Demonstrar. 2) Qual a diferença entre os atos processuais e fatos processuais? 3) O que se entende por prazos processuais? 4) Que são e no que diferenciam os prazos dilatórios e os peremptórios? 5) Em que consiste a preclusão e quais os seus tipos? Explique cada um.


ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria Geral do Processo. 10. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2005. CINTRA, Antonio Carlos Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 21. ed.. São Paulo: Malheiros, 2005. SILVA, José Milton da. Teoria Geral do Processo. 2. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2003. COELHO, Fábio Alexandre. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. , v.1. São Paulo: Malheiros, 2001. SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria Geral do Processo. livro 2. 2. ed., ampliada e atualizada. Florianópolis: Ed. Momento Atual, 2004.

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TEMA 18

OS PRAZOS PROCESSUAIS

Objetivo: Verificar a importância da observância da contagem dos prazos processuais, para melhor desenvolvimento do impulso processual nas ações judiciais.

A Contagem dos Prazos dos Atos Processuais

O prazo, seja estabelecido pela lei ou pelo Juiz, é contínuo, não se interrompendo nos feriados (CPC, art. 178).

A superveniência das férias suspenderá o curso do prazo; o que

lhe sobrar recomeçará a correr a partir do primeiro dia útil seguinte ao termino das férias (CPC, art. 179).

Suspende-se também o curso do prazo por obstáculo criado pela

parte ou ocorrendo qualquer das hipóteses do art. 265, I, e III, do CPC e 788, § 4º, do CPP; casos em que o prazo será restituído por tempo igual ao que faltava para a sua complementação.

A interrupção do prazo implica na quebra da continuidade do

mesmo, de forma que se impossibilite a ligação do prazo decorrido com o faltante, não se permitindo, para a produção dos efeitos que lhes são atinentes, a ligação do anterior com o posterior. Assim, os prazos voltam a ser contados por inteiro.

A suspensão do prazo, por sua vez, considera que não existe sua

descontinuação, quebra na sua continuidade, de forma que, cessando os efeitos do fato que suspendeu, os prazos voltem a correr pelo que lhes sobrar quando o processo tomar o seu andamento.

Assim, os feriados não interferem no curso normal do prazo e,

pela superveniência das férias forense, ficam suspensos os cursos dos prazos, prosseguindo-se na sua contagem a partir do primeiro dia útil que se seguir delas.


Salvo disposição legal em contrário, os prazos, regra geral, são computados, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento (CPC art. 184, CPP art. 798; CC, art. 132).

Os prazos processuais, no processo civil, somente começam a

correr do primeiro dia útil após a citação ou a intimação (CPC, art. 184, § 2º, c/c. art 241) devidamente cumpridas. No processo Penal, são contados a partir da intimação, e não de sua juntada aos autos. (ver súmula 710, do STF).

No caso de citação por edital, o prazo começa a correr depois de

finda a dilação dada pelo juiz (CPC. art. 241, V). Havendo litisconsórcio ativo (formação de assistência

litisconsorcial CPC, art. 50 e segs.) ou passivo, com procuradores diferentes, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos (CPC, art. 191).

Havendo pluralidade de réus, o prazo começa a fluir para todos da

juntada aos autos do último mandado de citação (CPC, art. 241, III). Da Comunicação dos Atos Processuais

Atos Realizados por Meio de Cartas

Sendo o processo o instrumento que reúne em si todos os atos processuais necessários ao justo atendimento da tutela requerida, em regra, esses atos são realizados nos limites territoriais da comarca.

Mas, em função da relação processual e do desenvolvimento do

próprio processo e das competências estabelecidas para diversos juízos, alguns atos devem ser realizados fora desses limites territoriais.

Os atos processuais a serem executados nos limites territoriais da

comarca serão cumpridos por ordem judicial (CPC, art. 200), através de mandados de citação, de intimação, de notificação etc.

Tendo em vista que a jurisdição do juiz fica determinada para as

ações relacionadas ao juízo onde atua, e a este é estabelecida a competência para o processamento e julgamento das ações relacionadas aos seus limites territoriais, os atos processuais relativos a um processo que precisam ser processados em outras comarcas por outro juízo são requisitados por meio de cartas, seja de ordem, precatória ou rogatória.

Se o ato processual tiver que ser realizado no estrangeiro, será

expedida a carta rogatória: se tiver que realizar em outra comarca, dentro do território nacional, por juiz de mesma modalidade de justiça, expedir-se-á a carta precatória.

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A carta de ordem será expedida ao juízo competente (juízo ad quem) da comarca onde deverá ser realizado o ato, juízo este subordinado ao juízo a quo, que requer sua realização.

As cartas devem cumprir alguns requisitos essenciais, quais

sejam: a indicação dos juízes de origem e de cumprimento do ato; o inteiro teor da petição, do despacho judicial e do instrumento de mandado conferido ao advogado; a menção do ato processual, que lhe constitui o objeto; o encerramento com a assinatura do juiz (CPC, art. 202; CPP, art. 354).

Atos Realizados por Ordem do Juiz Os atos processuais a serem executados nos limites territoriais da

comarca serão por ordem judicial, através de mandados de citação, de intimação (CPC, art. 200; CPP, art. 351) ou de notificação.

Citação é o ato processual pelo qual se chama a juízo o réu ou o

interessado a fim de se defender (CPC, art. 213).

Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo para que faça ou deixe de fazer alguma coisa (CPP, art. 234)

No processo penal não existe uma diferença precisa entre intimação e notificação. Ambas são realizadas por mandado, por requisição ou por carta, e podem ser efetivadas pelo próprio escrivão (CPP, arts. 370 a 372).

Do fato, a situação juridicamente considerada pela sociedade, decorre a relação jurídica relativa a um Direito Subjetivo relacionado a um indivíduo dotado de um poder jurídico ligado a uma pretensão. Relação jurídica que liga juridicamente, nas pretensões resistidas, o indivíduo dotado desse poder com outro indivíduo obrigado, cuja conduta contrária um dever jurídico, e que confere ao primeiro indivíduo o poder jurídico de através de uma ação, iniciar um processo contra o segundo.

Exercitado o direito de ação pelo primeiro, e chamado ao processo

o sujeito obrigado para se defender, estabelece-se o que se chama de relação jurídica processual, que integra os sujeitos da relação jurídica em um vinculo complexo e dinâmico consolidado pela ação interposta e pelo processo correspondente.

O ato relativo à citação, além do requerimento para a citação do

réu, compreende dois momentos: o primeiro consiste na ciência do réu de todos os fatos/atos, da relação jurídica, que lhe são imputados; o segundo consiste em ser-lhe dado a ampla oportunidade para se defender.

Assim, no ato relativo à citação está presente o princípio do

contraditório e da ampla defesa. No processo civil ainda se faz presente, de

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forma plena, o princípio da disponibilidade, uma vez que, querendo, não se apresenta para contestar, e não lhe é indicado um defensor.

Será nulo o ato processual por falta da citação do réu (CPP. art.

564, III, ‘e’). Para a validade do processo, é indispensável à citação do réu

(CPC, art. 214). No processo civil, a citação far-se-á pelo correio (mediante aviso

de recebimento), pelo Oficial de justiça ou por Edital (CPC. Arts. 221 a 233). No processo penal, a citação será por oficial de Justiça ou por

Edital (CPP, arts. 351 a 369). As intimações efetuam-se de ofício, e serão feitas através da sua

publicação no órgão oficial, salvo as que devem ser realizadas pessoalmente (como as intimações do representante do Ministério Público para ciência de qualquer ato processual nos processos em que deva intervir).

Perfeição e Eficácia dos Atos Processuais

Os atos processuais estão sujeitos a requisitos de forma (princípio

da legalidade das formas), pelo que sua inobservância pode privá-los dos efeitos que normalmente deveriam ter. Com a perfeição, visa-se à eficácia dos atos processuais ou, em princípio, a eficácia deriva da perfeição.

A irregularidade na prática de atos processuais pode produzir

conseqüências diversas. Existem irregularidades sem conseqüências, como a denúncia

oferecida além do prazo legal (art. 46, do CPP); irregularidades que podem acarretar sanções extraprocessuais, como o retardamento do ato pelo juiz (art. 133, II, do CPC); irregularidades que acarretam nulidade; e irregularidades que determinam a própria inexistência do ato.

E algumas hipóteses, a sanção pela inobservância da forma é a

nulidade que, em última análise, é imposta como garantia das partes no processo.

Mesmo quando o ato é eivado de vício que o torne nulo, a

nulidade depende de declaração do juiz; até então, considera-se válido e eficaz.

Assim, a sentença, mesmo contaminada dos mais graves vícios,

passa em julgado se não houver recurso, sendo eficaz até vir a ser rescindida.

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A nulidade processual é uma sanção que resulta da prática do ato em desconformidade com a forma legal.

A sanção de nulidade pode ser imposta segundo três sistemas; a) todo e qualquer defeito do ato processual conduz a sua

nulidade; b) o ato só será nulo se a lei expressamente o declarar; c) a nulidade do ato depende da gravidade do vício que o

contamina.

Liebman apud Alvim, aponta três regras a respeito:

a) Não pode ser declarada a nulidade do ato processual, pela inobservância de forma, se a nulidade não é cominada em lei;

b) A nulidade pode ser declarada quando faltam ao ato requisitos formais, indispensáveis ao atingimento do seu objetivo;

c) A nulidade não pode ser declarada, se o atingiu o objetivo a que se destinava.

A anulação do ato processual obedece a uma série de regras

que se contem nos seguintes princípios: a) Princípio da causalidade - A nulidade de um ato

contaminará todos os atos posteriores que dele sejam dependentes (art. 248 do CPC), mas a nulidade de uma parte do ato não prejudica as outras, que dele sejam independentes.

b) Princípio da instrumentalidade das formas - Anulam-se

todos os atos irregulares, se o objetivo por eles colimado não tiver sido atingido (pás de nullité sans grief) “não há nulidade sem prejuízo”.

c) Princípio do interesse - A parte que tiver dado causa à

nulidade do ato não pode pleitear a sua anulação. Isto nos casos de nulidade relativa, quando a forma do ato é imposta no interesse das partes, e não nos de nulidade absoluta, quando imposta por motivo de ordem publica.

d) Princípio da economia processual - è o princípio segundo o

qual o juiz deve revelar a nulidade, quando convicto de decidir o mérito a favor da parte a quem aproveitaria a sua decretação.

A nulidade se diz absoluta, quando a exigência da forma visa a

preservar interesses de ordem pública, no processo, podendo ser decretada de ofício.

Quando o interesse da parte é que é o objeto da proteção visada pela determinação legal da forma, a nulidade diz relativa, e só pode ser decretada mediante provocação da parte prejudicada.

Ato Processual Inexistente – diz-se inexistente o ato processual

quando lhe faltam elementos essenciais à sua constituição, como por

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exemplo, sentença à qual falte a parte dispositiva. Parte da doutrina nega a existência desse tipo de ato, incluindo-o na categoria dos atos nulos.

O ato processual é viciado quando faltam alguns requisitos de

forma prescritos pela lei, ou necessários para o alcance de sua finalidade, mas nem sempre o vicio do ato induz sua nulidade.

ATIVIDADES

1) Cite os casos de processos que não suspendem se andamento pelo advento das férias ou que durante esse período podem ser iniciados.

2) A existência de feriados provoca a suspensão ou a interrupção dos cursos dos prazos?

3) O que é citação e quais os requisitos que o mandado de citação deve conter?

4) O que é intimação e quais as suas modalidades?

5) Em que consiste a nulidade absoluta? Exemplifique.


ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria Geral do Processo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. CINTRA, Antonio Carlos Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. SILVA, José Milton da. Teoria Geral do Processo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. COELHO, Fábio Alexandre. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v.1. São Paulo: Malheiros, 2001.

SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria Geral do Processo. livro 2. 2. ed., ampliada e atualizada. Florianópolis: Ed. Momento Atual, 2004.

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TEMA 19

AS PROVAS

Objetivo: Conhecer os meios de provas permitidas nos processos judiciais, bem como sua valoração e força probante em todo tipo de ação.

Prova: Conceito, Objeto e Destinatário Prova é todo o meio legal ou moralmente legítimo utilizado pelos

sujeitos do processo para demonstrar a veracidade da relação jurídica contida nos fatos, nas situações jurídicas trazidas a juízo em um processo, através da ação respectiva, contenciosa ou voluntária, para a qual se requer a tutela jurisdicional.

Estabelece o artigo 232, do CPC, que “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.

A proibição de utilização de prova produzida por meio ilícito é um

preceito de natureza constitucional, que estabelece como sendo “inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (CF, art. 5º, LVI).

Desse modo, excluídas como meios probantes tais provas, a

sentença prolatada em função de provas dessa natureza poderá ser objeto de Ação Rescisória (CPC, art. 485, VI).

Objeto da Prova O objeto da prova são os fatos trazidos ao processo e afirmados

pelos seus sujeitos, e que se mostrem relevantes e pertinentes à causa, influindo diretamente na fundamentação da sentença a ser prolatada.


Alguns fatos não estão sujeitos à prova, dentre os quais, a legislação destaca:

a) os fatos notórios; b) os fatos afirmados por uma parte e confessados pela outra; c) os fatos admitidos no processo como incontroversos ; d) os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência

(CPC, art. 334). Compete, ainda, à parte, se o determinar o Juiz, provar o teor e

a vigência de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário. Não compete provar o teor e vigência de lei federal, porque esta é de conhecimento do juiz.

Destinatário das Provas O destinatário das provas é o Juiz, que, pela livre apreciação

destas, formará sua convicção para julgar. Assim, a finalidade da prova (ainda que subjetivamente tenha

cunho moral), no processo, é essencialmente pratica. Ônus da Prova Ônus, neste contexto, implica em encargo, obrigação, a quem

compete o encargo de provar os fatos, as situações jurídicas trazidas a juízo pelos sujeitos do processo.

O ônus da prova recai em quem aproveita o reconhecimento do

fato. No processo civil, pelo princípio dispositivo ou da verdade

formal, compete ao autor comprovar a situação jurídica relativa ao seu direito e, ao réu, comprovar a situação jurídica que venha a impedir, modificar ou extinguir o direito invocado pelo autor (CPC. Art. 333).

Ainda assim, considerando que o princípio dispositivo não é

imperativo no processo civil, poderá o juiz de ofício requisitar as provas que julgar necessárias para a obtenção da verdade dos fatos, bem como indeferir as diligencias inúteis ou meramente protelatórias (CPC, art. 130).

No processo penal, dada a prevalência do princípio da livre

investigação e provas ou da verdade real, pelo fato do réu, em regra, não ter pressa na solução do litígio, a prova da alegação não fica restrita à parte interessada, mas também ao juiz. Ele pode, de ofício, requerer as provas e diligências que julgar necessárias (CPP, art. 156).

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Havendo indícios de culpabilidade, devem ser apurados os fatos, prevalecendo o princípio do in dúbio pro societa, sob pena de deixar solto um criminoso.

Não estando provada de forma plena a culpabilidade, prevalece

o princípio do in dúbio pro réo, sob pena de deixar preso um inocente. Meios de Prova O Direito Processual admite como elementos probantes dos

fatos trazidos ao juízo pelos sujeitos do processo os seguintes meios de prova:

depoimento pessoal; confissão; prova documental; prova testemunhal; prova pericial; inspeção judicial; acareação.

Petição Inicial

Denúncia e Resposta do Réu Petição inicial e Denúncia

Ao abordar em juízo com a ação, o autor tem por fim obter do Estado, através do Poder Judiciário e de seus órgãos jurisdicionais, uma decisão sobre uma pretensão que, perante o juízo competente para seu processamento e julgamento, se apresenta como amparada pelo Direito Material.

No processo civil, a ação tem início com a petição inicial; no processo penal, com a denúncia.

Petição inicial é o instrumento jurídico-processual mediante o

qual o sujeito ativo legitimado, exercendo o seu direito de ação, aciona o órgão competente do Poder Judiciário, buscando junto a este a tutela jurisdicional relativa a um direito subjetivo ameaçado, violado ou permitido pela lei, no sentido de vê-lo garantido, restabelecido, ou concedido.

Com a petição Inicial (a peça mais importante para o sujeito ativo

do processo), a ação judicial, com todos os elementos que lhe são essenciais, é posta em juízo, dando início ao processo correspondente.

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A petição inicial bem elaborada e fundamentada deve representar um projeto de sentença de procedência. Da mesma forma, a contestação deve representar um projeto de sentença de improcedência.

Pela legislação processual, considera-se proposta a ação com o

primeiro despacho do juiz ou pela sua distribuição onde houver mais de um órgão jurisdicional (vara) relativamente competente (CPC, art. 263).

Pela composição atual dos juízos (compostos objetiva e

subjetivamente), a ação civil (ou penal privada) considera-se proposta com o protocolo da petição inicial junto ao órgão judiciário competente para tal, no foro competente.

Nos processos de jurisdição contenciosa, a ação começa a

produzir seus efeitos contra o réu após o estabelecimento da relação jurídica e processual, que se efetiva com a citação valida do mesmo (CPC, arts. 213, 214, 219 e 263).

Nos processos de jurisdição voluntária, os efeitos da ação

começam a se produzir com o primeiro despacho do julgador. Denúncia Denúncia é o instrumento jurídico-processual, mediante o qual

representante do Ministério Público, instado por um direito subjetivo do tipo “poder-dever”, formula sua acusação perante o juízo competente a fim de que se inicie a ação penal pública (incondicionada ou condicionada) contra a pessoa a quem se imputa a autoria de um crime ou de uma contravenção.

A denúncia, regra geral, é precedida por uma fase preparatória

da qual consta o inquérito policial, um procedimento investigativo inquisitório que é meramente administrativo. Este procedimento, não sujeito ao contraditório, tem como finalidade a obtenção de informações, as mais detalhadas, completas e precisas, sobre atos/fatos e sua autoria, relacionadas a uma infração à lei penal.

O processo referente ao inquérito Policial é dirigido ao Fórum da

Comarca, distribuído ao juízo criminal competente para o processamento e julgamento da ação penal pública (se houver ação), e o juiz investido neste o remete ao representante do Ministério Público para seu parecer (CPP, art. 23).

Constatado pelo representante do Ministério Público que a fase

preparatória apontou indícios da existência de ato criminoso e de sua autoria, tal representante, cumprindo sua função, oferece a denúncia. A denúncia é que encerra a fase preparatória e dá início ao contraditório.

No caso de uma Ação Penal Pública condicionada à

representação, o Promotor de Justiça poderá dispensar o Inquérito Policial

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se, com a representação, forem oferecidos elementos suficientes que o habilitem a promover a ação penal, através da denúncia (CPP, art. 39).

Da Contestação Contestação é o ato jurídico-processual através do qual o

acusado, em uma ação judicial, vem ao juízo onde tem curso a acusação, apresentar de forma plena e ampla, a sua oposição formal e material, num todo ou em parte, à pretensão deduzida por aquele que o acusou ou através de petição inicial ou de denúncia.

A contestação deve conter a exposição das razões de fato e de

direito e a exposição das provas com que o réu impugna, no todo ou em parte, o pedido do autor.

A petição da contestação deve ser dirigida ao juízo do qual

emanou o mandado de citação com cópia da respectiva petição inicial, na pessoa do seu elemento subjetivo, o juiz ao qual o juízo está subordinado.

Estabelece o Código de Processo Civil, em seu artigo 297, que

“o réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção”.

Assim, no processo civil, quando se trata de direitos disponíveis,

é facultado ao réu, após devidamente citado, comparecer no prazo legal e contestar, caso deseje, os fatos expostos na petição inicial, podendo arcar com as conseqüências de seu ato de revelia.

No processo penal, considerando a indisponibilidade do direito

correspondente às ações penais públicas, incondicionada e condicionada (esta depois de interposta), e em função da espécie de ação, ao réu revel, devidamente citado, é nomeado um defensor, dada a obrigatoriedade da defesa, uma vez que ninguém poderá ser condenado sem o devido processo legal. (CF, art. 5º, LV).

ATIVIDADES

1) O que é prova e qual é o seu objeto? 2) É permitida no processo a utilização de provas obtidas por meios ilícitos? 3) Diferencie ônus de provar e interesse de provar. 4) O que é petição inicial? 5) Em que consiste a contestação?

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ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria Geral do Processo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. CINTRA, Antonio Carlos Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. SILVA, José Milton da. Teoria Geral do Processo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. COELHO, Fábio Alexandre. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Juarez de Oliveira. 2004. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v.1. São Paulo: Malheiros, 2001.

SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria Geral do Processo. Livro 2. 2. ed., ampliada e atualizada. Florianópolis: Ed. Momento Atual, 2004.

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TEMA 20

A TEORIA GERAL DOS RECURSOS

Objetivo: Demonstrar através de noções básicas, os recursos cabíveis junto às instancias superiores, cabimento e forma de tramitação.

Recurso: Conceito Do latim, re-curso, que transmite a idéia de um retorno ao curso,

ao caminho já percorrido, resultou na palavra portuguesa “recurso” que, no panorama jurídico-processual, adquiriu significado próprio, específico.

Em sentido estrito, recurso é o instrumento jurídico-processual

através do qual se dá reexame de uma decisão. Em sentido amplo, o recurso é o instrumento jurídico-processual

através do qual o sujeito do processo, atingido em seu direito por uma decisão judicial, se dirige ao juízo do qual emanou a decisão ou a um juízo hierarquicamente superior competente para tal, a fim de requerer o reexame dessa decisão, visando sua declaração ou reforma, ou porque, respectivamente, esta apresenta obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão, ou porque lhe foi desfavorável e à qual impugna, posto que é lesiva aos seus direitos demonstrados nos autos do processo pelos fatos e provas apresentadas.

Natureza Jurídica do Recurso Parte da Doutrina qualifica o recurso como uma ação distinta da

ação principal. Realmente, o recurso tem individualidade própria (direito de

recorrer), com pressupostos específicos, mesmo porque, muitas vezes, alguém está legitimado a interpor recurso, sem que o estivesse legitimado para propor ação, sendo um irrefutável exemplo, o recurso de terceiro prejudicado (art. 499, do CPC).

Ação e recurso são dois direitos distintos, que se inscrevem no

rol dos direitos subjetivos processuais.


Pressupostos Recursais O recurso, para ser admitido, depende da presença de

determinados requisitos, que são chamados de pressupostos, e sem os quais, ou algum dos quais, o mérito da impugnação não será examinado.

Alguns desses requisitos são de ordem objetiva, pois dizem

respeito ao recurso em si; são os pressupostos objetivos do recurso. Outros são de ordem subjetiva, pois dizem respeito à pessoa dos recorrentes: são os pressupostos subjetivos do recurso.

Os pressupostos objetivos do recurso são:

a) recorribilidade da decisão; b) tempestividade do recurso; c) singularidade do recurso d) adequação do recurso São ainda pressupostos objetivos: 1) observância da forma 2) motivação do recurso 3) preparo do Recurso

Pressupostos Subjetivos do Recurso Estes pressupostos dizem respeito à pertinência subjetiva do recurso.

Liebman apud Alvim (2005,pág.3003), aponta como pressupostos subjetivos a legitimação e o interesse.

Em princípio, legitimado para impugnar a sentença é aquele

que foi parte no processo em que ela foi proferida, tenha ou não estado presente na causa inclusive o revel, e tanto se foi uma das partes originárias, quanto terceiro interveniente. Legitimadas para recorrer são, portanto, as pessoas às quais a lei concede esse direito ou faculdade.

Princípios Orientadores dos Recursos Os recursos são regidos por princípios específicos, que orientam

tanto o legislador, ao normatizá-los, quanto o julgador, ao apreciá-los. A doutrina tem apontado, como orientadores do recurso, tanto

civil quanto criminal, os princípios do duplo grau de jurisdição, da taxatividade, do tantum devolutum quantum apellatum/reformatio in pejus, da unirrecorribilidade e da correspondência.

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Especificamente em matéria criminal, como princípio orientador do recurso, temos o princípio da fungibilidade.

Pressupostos de Admissibilidade Dos Recursos Para que o recurso seja apreciado em seu mérito pelo juízo ad

quem, é necessário que ele, no ato de sua interposição, cumpra certos requisitos (pressupostos) de admissibilidade, que Santos apud Alvim (1961), classifica como extrínsecos e intrínsecos e que a doutrina tradicional passou a nominá-los como pressupostos objetivos e subjetivos.

Os pressupostos de admissibilidade do recurso, regra geral,

serão apreciados no juízo competente para o seu recebimento (juízo onde deve ser interposto, a quo ou ad quem), cabendo a análise do mérito alegado nas razões do recurso ao juízo com competência recursal para seu julgamento.

A decisão sobre a admissibilidade ou inadmissibilidade de um

recurso é sempre declaratória, posto que simplesmente declara, de forma implícita ou explícita, a existência ou não, nas razões do recurso e no processo recursal, dos requisitos indispensáveis à legítima apreciação do seu mérito.

Efeitos do Recebimento dos Recursos Prolatada a decisão, ela estará sujeita a recurso. Interposto o recurso, verificando o juiz (julgador) do juízo

competente para seu recebimento que este preenche todos os requisitos necessários para sua admissibilidade, ele, por meio de decisão, declara os efeitos em que o recebe.

Dois efeitos se caracterizam no ato do recebimento do recurso:

devolutivo e suspensivo. O efeito devolutivo consiste na primeira conseqüência

resultante do ato de interposição do recurso, onde o julgador, acatando o recurso por preencher todos os requisitos legais, devolve o conhecimento da matéria impugnada ao juízo com competência recursal para rever a decisão em questão (mesmo juízo de onde emanou a decisão ou juízo hierarquicamente superior), com isso, impedindo o trânsito em julgado da decisão, tenha esta o caráter de interlocutória ou de extintiva, impedindo o arquivamento do processo e a conclusão da ação respectiva.

Por força dos princípios do duplo grau de jurisdição e da ampla

defesa, todo recurso compra em si o efeito devolutivo.

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Regra geral, em se tratando de decisão com caráter extintivo do processo (sentença), os seus efeitos só poderão ser exigidos pelos seus beneficiados após seu trânsito em julgado, que ocorre pela desistência expressa ou tácita do recurso correspondente, ou quando o recurso interposto é apreciado pelo juízo competente, confirmando ou modificando a decisão em questão.

Nesses casos, recebendo a petição do recurso, e estando ele

revestido dos requisitos que lhe são essenciais, o julgador competente para recebê-la, em sua decisão, declara aos sujeitos envolvidos na ação em quais efeitos o recebe, devolutivo e/ou suspensivo, indicando que o conhecimento da matéria recorrida está sendo devolvido ao Poder Judiciário (juízo competente) e que o sujeito beneficiado pela decisão recorrida só poderá auferir dos direitos por ela afirmados após seu transito em julgado.

Assim, afirmar que está recebendo o recurso no efeito

suspensivo significa informar aos sujeitos interessados no processo que os direitos afirmados na parte dispositiva da sentença só poderão ser exigidos após seu transito em julgado. Com esse efeito, se impede a execução provisória da sentença, enquanto não apreciado o recurso no juízo ad quem.

Provimentos nos Juízos Singulares Provimentos são as manifestações do julgador no processo, seja

determinando providências, seja decidindo questão. Juízos singulares, na justiça Comum, seja Federal ou Estadual,

são os juízos representados por varas, encarregados de processar e julgar, em primeira instância, as causas cujas competências lhes são atribuídas pela lei e pelas normas de organização judiciária, nas quais, exercendo unipessoalmente a jurisdição, como elemento subjetivo, atua um juiz Federal ou um Juiz de Direito.

As manifestações dos juízes (atos dos juízes), nos processos de

competência dos juízos singulares, consistem em sentenças, decisões interlocutórias e despachos (CPC, art. 162).

Modalidades de Recursos Pelo princípio da taxatividade, são reconhecidos como recursos

aqueles taxativamente elencados na legislação processual. Assim, a legislação processual civil reconhece (art. 496, do

Código de Processo Civil) os seguintes recursos: Apelação, agravo,

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embargos infrigentes, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.

A legislação processual penal (Código de Processo Penal)

reconhece os seguintes recursos: em sentido estrito (art. 581 a 592); apelação (arts. 593 a 603); protesto por novo júri (art. 607 e 608); embargos infringentes e de nulidade (art. 609); embargos de declaração (art. 619 e 620); carta testemunhal (art. 639 a 646).

Ainda em matéria de Direito Processual Penal, são

reconhecidos: o Recurso Extraordinário e o Recurso Especial, previstos na Constituição Federal nos arts. 102, III e 105, III; o recurso de “correição parcial”, previsto na lei de organização judiciária de alguns Estados; o recurso de “agravo em execução”, previsto na lei 7.210/84, art. 197; “agravo de Instrumento” e “agravo regimental”.

Tutela Individual e Tutela Coletiva Tutela Individual A tutela individual é a tutela relativa ao direito individual, direito

este que pertence a quem o invoca, próprio do titular da pretensão, por legitimação ordinária ou extraordinária. Direito que, quando tutelado jurisdicionalmente, tem os limites subjetivos da sentença restringidos às partes, não se expandindo para além desses limites.

A coisa julgada produz efeito inter partes. Tutela Coletiva A tutela coletiva é a tutela característica da legitimação

extraordinária, segundo a qual, quando autorizada por lei, alguém, em nome próprio ou em nome alheio, pode pleitear direito alheio (CPC, art. 6º, in fine).

A tutela coletiva, conforme estabelece o Código de Defesa do

Consumidor (CDC), abrange dois tipos de interesse ou de direitos de natureza coletiva:

a) os essencialmente coletivos, que compreendem os

de natureza coletiva propriamente ditos (CDC, art. 81, parágrafo único, I);

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b) os de natureza coletiva apenas na forma de que são tutelados, que são os individuais homogêneos (CDC, art. 81, parágrafo único III).

No plano constitucional, a tutela coletiva encontra fundamento no

artigo 5º, incisos XXXV e LXX, e no art. 129, III, ambos da Constituição da Republica Federativa do Brasil.

O inciso LXX, do art. 5º estabelece a legitimidade de impetração

de mandado de segurança coletivo; o art. 129, III, estabelece como função do Ministério Público a promoção da Ação Civil Pública para proteção dos interesses difusos e coletivos, e o inciso XXXV, do art. 5º, ao estabelecer que a lei não excluirá da apreciação do judiciário, lesão ou ameaça a direito, inclui neste os direitos de natureza coletiva.

No plano infraconstitucional e jurisprudencial, a tutela coletiva

está assim amparada:

Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90);

Ação Civil Publica (está compreendida nas Leis 7.347/85; 7.913/89; 8.437/92; súmula 183 do STJ; Medida Provisória 1914-8 de 23.11.1999);

Ação Popular (está compreendida pelas Leis 4717/65 e

súmulas 365 e 101, ambas do STF). Na tutela dos direitos de natureza coletiva propriamente ditos,

o impetrante da ação não é parte interessada e, portanto, não se confunde com a parte titular.

Direitos Difusos Na tutela dos direitos difusos, não se pode falar em substituição

processual plena pelo fato de não apenas o legitimado impetrante ser atingido pela coisa julgada, mas toda a população de uma determinada região ligada pela mesma situação jurídica ensejadora do pedido de tutela.

Não existe a determinação dos titulares e inexiste uma relação

jurídica-base, bem como ocorre a indivisibilidade do bem jurídico. As pessoas legitimadas a agir poderão postular em juízo o

provimento adequado à tutela dos interesses ou dos direitos difusos da coletividade atingida.

O ato do infrator atinge a todos os consumidores potenciais do

produto, que são em numero indeterminado e não vinculados entre si por nenhuma relação jurídica base.

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O bem é indivisível, pois uma única ofensa é suficiente para a lesão de todos os consumidores e, igualmente, a satisfação de um deles, pela retirada do produto do mercado, beneficia a todos.

A tutela dos direitos difusos deve ser feita molecularmente, em

beneficio de todos os consumidores atingidos. Será suficiente uma só demanda coletiva.

A coisa julgada produz efeitos erga omnes. Direitos Difusos Individuais Homogêneos

Na tutela dos direitos individuais homogêneos, por serem os interesses pleiteados de origem comum, o CDC estabelece a possibilidade de eles serem exercitados a titulo coletivo.

A expressão origem comum não significa, necessariamente, uma

unidade factual e temporal. As vítimas de um dano, em um largo espaço de tempo e em várias regiões, tem como causa de seus danos fatos com homogeneidade tal que tornam o dano de origem comum a todos eles.

Direitos Difusos Versus Direitos Homogêneos. Em uma ação, a correta distinção entre interesses difusos,

coletivos e homogêneos está diretamente legada a alguns elementos que a identificam, como o pedido e a causa de pedir, bem como ligado à correta fixação do objeto litigioso.

Para um perfeito esclarecimento, podemos tomar como exemplo

uma situação de ocorrência de publicidade enganosa. Enquanto publicidade atinge, a um numero indeterminável de

pessoas, o que corresponde à tutela de direitos difusos. Após os consumidores haverem adquirido o produto em razão da

publicidade enganosa, eles sofrerão prejuízos individualizados e diferenciados, de sorte que estaremos diante de uma lesão a direitos individuais homogêneos.

Limitando-se o autor a requerer a retirada da publicidade, a

tutela pretendida é relativa a direitos difusos. ATIVIDADES

1) Que é recurso? 2) O que se entende por juízo de admissibilidade? 3)Enumere e explique os pressupostos gerais objetivos de recurso.

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4) Quais são os pressupostos subjetivos do recurso? 5) Quem tem legitimidade para recorrer?


ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria Geral do Processo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. CINTRA, Antonio Carlos Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. SILVA, José Milton da. Teoria Geral do Processo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. COELHO, Fábio Alexandre. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Juarez de Oliveira. 2004. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v.1. São Paulo: Malheiros, 2001.

SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria Geral do Processo. livro 2. 2. ed., ampliada e atualizada. Florianópolis: Ed. Momento Atual, 2004.

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