A TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE SAÚDE E A

JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS DE SAÚDE

Pedro Henrique Poli de Figueiredo

TERCEIRIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO

• Não se confunde a “terceirização” com a “descentralização”. A descentralização se dá pela realização de atividades por novos entes administrativos, criados por lei ou autorizados por lei a se constituírem, os entes da Administração Indireta. Já a terceirização se dá mediante a realização de atividades por terceiros, não integrantes da estrutura da Administração.

Admissibilidade da terceirização

• A terceirização é admitida para as ações e serviços públicos de saúde em geral, mas quanto às ações e serviços públicos de saúde integrados no sistema único, as instituições privadas participarão apenas de forma “suplementar” (jamais de forma substitutiva ao Poder Público).

Constituição Federal

• Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

• Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Constituição Federal• Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes

diretrizes:• I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;• II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;• III - participação da comunidade.• § 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, além de outras fontes. (Parágrafo único renumerado para § 1º pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)• § 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de

percentuais calculados sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)• I - no caso da União, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no § 3º; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)• II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I,

alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)• III - no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I,

alínea b e § 3º.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)• § 3º Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecerá:(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) Regulamento• I - os percentuais de que trata o § 2º; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)• II - os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados a seus

respectivos Municípios, objetivando a progressiva redução das disparidades regionais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)• III - as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas federal, estadual, distrital e municipal;

(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)• IV - as normas de cálculo do montante a ser aplicado pela União.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)• § 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público,

de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. .(Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)• § 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente

comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 63, de 2010) Regulamento

• § 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício.

(Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)

• Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

• § 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

• § 2º - É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.

• § 3º - É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.

• § 4º - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.

• Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

• I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;

• II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;

• III - ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;• IV - participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;• V - incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico;• VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional,

bem como bebidas e águas para consumo humano;• VII - participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de

substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;• VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

Parecer 29/2007

• “Padece de vício de inconstitucionalidade o objeto do contrato de gestão que visa transferir todo o sistema de saúde do Município a Organização Social, vez que a Constituição é clara ao permitir a prestação de serviços na área de saúde pública de “forma complementar” e o que é complementar não é fundamental, completa o essencial, devendo, contudo, ser no exame do caso concreto que se extrai o que é “elementar” e o que é “complementar”.”

• Heloisa T. G. Piccinini

Lei 8080/90• Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à

população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.

• Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.

• Art. 25. Na hipótese do artigo anterior, as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos terão preferência para participar do Sistema Único de Saúde (SUS).

• Art. 26. Os critérios e valores para a remuneração de serviços e os parâmetros de cobertura assistencial serão estabelecidos pela direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS), aprovados no Conselho Nacional de Saúde.

• § 1° Na fixação dos critérios, valores, formas de reajuste e de pagamento da remuneração aludida neste artigo, a direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS) deverá fundamentar seu ato em demonstrativo econômico-financeiro que garanta a efetiva qualidade de execução dos serviços contratados.

• § 2° Os serviços contratados submeter-se-ão às normas técnicas e administrativas e aos princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde (SUS), mantido o equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

• § 3° (Vetado). § 4° Aos proprietários, administradores e dirigentes de entidades ou serviços contratados é vedado exercer cargo de chefia ou função de confiança no Sistema Único de Saúde (SUS).

Lei Complementar 141

• Art. 1o Esta Lei Complementar institui, nos termos do § 3o

do art. 198 da Constituição Federal:

• I - o valor mínimo e normas de cálculo do montante mínimo a ser aplicado, anualmente, pela União em ações e serviços públicos de saúde;

• II - percentuais mínimos do produto da arrecadação de impostos a serem aplicados anualmente pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios em ações e serviços públicos de saúde;

• III - critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados aos seus respectivos Municípios, visando à progressiva redução das disparidades regionais;

• IV - normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas federal, estadual, distrital e municipal.

• Art. 2o Para fins de apuração da aplicação dos recursos mínimos estabelecidos nesta Lei Complementar, considerar-se-ão como despesas com ações e serviços públicos de saúde aquelas voltadas para a promoção, proteção e recuperação da saúde que atendam, simultaneamente, aos princípios estatuídos no art. 7o da Lei no

8.080, de 19 de setembro de 1990, e às seguintes diretrizes: • I - sejam destinadas às ações e serviços públicos de saúde de acesso universal,

igualitário e gratuito; • II - estejam em conformidade com objetivos e metas explicitados nos Planos de Saúde

de cada ente da Federação; e • III - sejam de responsabilidade específica do setor da saúde, não se aplicando a

despesas relacionadas a outras políticas públicas que atuam sobre determinantes sociais e econômicos, ainda que incidentes sobre as condições de saúde da população.

• Parágrafo único. Além de atender aos critérios estabelecidos no caput, as despesas com ações e serviços públicos de saúde realizadas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios deverão ser financiadas com recursos movimentados por meio dos respectivos fundos de saúde.

• Art. 3o Observadas as disposições do art. 200 da Constituição Federal, do art. 6º da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, e do art. 2o desta Lei Complementar, para efeito da apuração da aplicação dos recursos mínimos aqui estabelecidos, serão consideradas despesas com ações e serviços públicos de saúde as referentes a:

• I - vigilância em saúde, incluindo a epidemiológica e a sanitária;

• II - atenção integral e universal à saúde em todos os níveis de complexidade, incluindo assistência terapêutica e recuperação de deficiências nutricionais;

• III - capacitação do pessoal de saúde do Sistema Único de Saúde (SUS);

• IV - desenvolvimento científico e tecnológico e controle de qualidade promovidos por instituições do SUS;

• V - produção, aquisição e distribuição de insumos específicos dos serviços de saúde do SUS, tais como: imunobiológicos, sangue e hemoderivados, medicamentos e equipamentos médico-odontológicos;

• VI - saneamento básico de domicílios ou de pequenas comunidades, desde que seja aprovado pelo Conselho de Saúde do ente da Federação financiador da ação e esteja de acordo com as diretrizes das demais determinações previstas nesta Lei Complementar;

• VII - saneamento básico dos distritos sanitários especiais indígenas e de comunidades remanescentes de quilombos;

• VIII - manejo ambiental vinculado diretamente ao controle de vetores de doenças;

• IX - investimento na rede física do SUS, incluindo a execução de obras de recuperação, reforma, ampliação e construção de estabelecimentos públicos de saúde;

• X - remuneração do pessoal ativo da área de saúde em atividade nas ações de que trata este artigo, incluindo os encargos sociais;

• XI - ações de apoio administrativo realizadas pelas instituições públicas do SUS e imprescindíveis à execução das ações e serviços públicos de saúde; e

• XII - gestão do sistema público de saúde e operação de unidades prestadoras de serviços públicos de saúde.

• Art. 4o Não constituirão despesas com ações e serviços públicos de saúde, para fins de apuração dos percentuais mínimos de que trata esta Lei Complementar, aquelas decorrentes de:

• I - pagamento de aposentadorias e pensões, inclusive dos servidores da saúde; • II - pessoal ativo da área de saúde quando em atividade alheia à referida área; • III - assistência à saúde que não atenda ao princípio de acesso universal; • IV - merenda escolar e outros programas de alimentação, ainda que executados em

unidades do SUS, ressalvando-se o disposto no inciso II do art. 3o; • V - saneamento básico, inclusive quanto às ações financiadas e mantidas com recursos

provenientes de taxas, tarifas ou preços públicos instituídos para essa finalidade;• VI - limpeza urbana e remoção de resíduos; • VII - preservação e correção do meio ambiente, realizadas pelos órgãos de meio ambiente

dos entes da Federação ou por entidades não governamentais; • VIII - ações de assistência social; • IX - obras de infraestrutura, ainda que realizadas para beneficiar direta ou indiretamente a

rede de saúde; e • X - ações e serviços públicos de saúde custeados com recursos distintos dos especificados

na base de cálculo definida nesta Lei Complementar ou vinculados a fundos específicos distintos daqueles da saúde.

JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE

• Confronto do princípio da separação dos poderes e a atribuição da política de saúde ao Executivo com a possibilidade de reconhecimento, pelo Judiciário, do direito à vida e à saúde.

• Reflexos na execução da política de saúde dos entes federados em face dos gastos com cumprimento de decisões judiciais.

• ARE 685230 AgR / MS - MATO GROSSO DO SUL AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVORelator(a): Min. CELSO DE MELLOJulgamento: 05/03/2013 Órgão Julgador: Segunda Turma

• Publicação• ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 22-03-2013 PUBLIC 25-03-2013Parte(s)• RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO AGTE.(S) : ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-

GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL AGDO.(A/S) : HANDEL CORREA DE CAMPOS PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL INTDO.(A/S) : MUNICIPIO DE CAMPO GRANDE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE CAMPO GRANDEEmenta

E M E N T A: PACIENTE COM “DIABETES MELITUS” – PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS DE USO NECESSÁRIO, EM FAVOR DE PESSOA CARENTE – DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º,“CAPUT”, E 196) – PRECEDENTES (STF) – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQUÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQUENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.

• 1. Número: 70054009386 Inteiro Teor: doc htmlTribunal: Tribunal de Justiça do RSSeção: CIVELTipo de Processo: Agravo de InstrumentoÓrgão Julgador: Oitava Câmara CívelDecisão: MonocráticaRelator: Ricardo Moreira Lins PastlComarca de Origem: Comarca de Porto AlegreEmenta: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ECA. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. FRALDAS DESCARTÁVEIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE. PRINCÍPIOS DA RESERVA DO POSSÍVEL, DA UNIVERSALIDADE, DA ISONOMIA E DA IGUALDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PROVA DO RISCO DE VIDA. DESNECESSIDADE. 1. A responsabilidade pelo fornecimento de fraldas descartáveis (que se enquadram e devem ser compreendidas como insumos especiais, na dicção da Norma Operacional Básica SUS 01/96, quando elenca as atribuições do Estado como gestor) é solidária entre União, Estados e Municípios. Eventual deliberação a respeito da repartição de responsabilidade compete unicamente aos entes federativos, a ser realizada em momento oportuno, tendo em vista a solidariedade existente entre todos, não podendo o particular ter limitado seu direito à saúde, garantido constitucionalmente, por ato da Administração Pública. 2. Eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não podem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência do direito reclamado. 3. Não há ofensa aos princípios da universalidade, da isonomia e da igualdade, posto que o Judiciário apenas está a ordenar o cumprimento dos dispositivos da Constituição Federal, violados quando da negativa da Administração. 4. A ausência de risco efetivo de morte não é justificativa para que o ente municipal não forneça o atendimento pleiteado, tendo em vista a garantia constitucional ao direito à saúde. Os documentos médicos juntados aos autos constituem prova suficiente para comprovar a necessidade, pois o médico que acompanha o caso tem melhores condições de indicar o tratamento adequado. NEGADO SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, EM MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70054009386, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 08/04/2013)Data de Julgamento: 08/04/2013Publicação: Diário da Justiça do dia 10/04/2013