tesina wilhelm

7/28/2019 Tesina Wilhelm

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO

Facultad de Ciencia Poltica y RRII

Escuela de Comunicacin Social

TESINA DE GRADO

LICENCIATURA EN COMUNICACIN SOCIAL

Una mirada crtica sobre el Discurso Jurdico:Subjetividad en el lenguaje e Ideologa. Anlisis de dos fallos

contradictorios sobre Fertilizacin In Vitro.

Directora: Ph. D. Eugenia M. Ruiz Bry

Alumna: Camila Wilhelm

Legajo N W-0081/7

[email protected]

Rosario, Mayo 2013


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II

HOJA DE EVALUACIN

Una mirada crtica sobre el Discurso Jurdico: Subjetividad en el

lenguaje e Ideologa. Anlisis de dos fallos contradictorios sobreFertilizacinIn Vitro.

WILHELM CARRILLO Camila Gabriela, Legajo:W-0081/7.

Tesina de Grado presentada a la Escuela de Comunicacin Social de

la Facultad de Ciencia Poltica y Relaciones Internacionales de la

Universidad Nacional de Rosario, como parte de los requisitos necesarios

para la obtencin de la Licenciatura en Comunicacin Social.Dirigida por Ph. D. Eugenia M. Ruiz Bry.

Rosario, 2013.


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III

RESUMEN

WILHELM Camila, Una mirada crtica sobre el Discurso Jurdico:

Subjetividad en el lenguaje e Ideologa. Anlisis de dos falloscontradictorios sobre FertilizacinIn Vitro.

Directora: Ph. D. Eugenia M. Ruiz Bry. Rosario, Escuela de

Comunicacin Social, Universidad Nacional de Rosario, 2013. Tesina.

El objetivo primordial de la presente investigacin es identificar losrasgos de ideologa y subjetividad en el discurso/lenguaje de dos sentencias

judiciales opuestas, sobre la misma temtica cobertura del tratamiento de

Fertilizacin In Vitro a cargo de la Obra Social o el paciente- dictadas en la

ciudad de Rosario entre los meses de abril y mayo, del ao 2011.

Para tal fin, se comparan las sentencias judiciales a partir de las

herramientas brindadas por el enfoque terico-metodolgico denominadoAnlisis Crtico del Discurso y se buscan, por un lado, rasgos de

manifestaciones ideolgicas presentes en los principales temas del corpus y

por otro, marcas de la enunciacin en los enunciados escogidos.


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IV

A mi familia: pap y mam, por la

oportunidad e incondicionalidad y

a mi hermana, Melissa, por

compartir el da a da.

A todos los amigos que encontr y me

acompaaron en este sinuoso

camino universitario,

especialmente a Vernica, Lucila,

Flor, Mariel, Daiana, Amalia,

Maira, Carolina, Rosario yManuel.

A Esteban Franichevich por su

inters inmediato, sus consejos y

enseanzas.

A Eugenia Ruiz Bry, Rubn Biselli y

Mara Elena Snchez por haber

marcado de alguna u otra forma

mi vida acadmica

GRACIAS


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NDICE

PALABRAS PRELIMINARES...1

I. FUNDAMENTACINI. a- De las sentenciasjudiciales....9

I. b- De la dualidad Objetivo/Subjetivo ...11

I. c- De la palabra en tanto accin...15

I. d- De la palabra materializada en sentencia.....17

II. OBJETIVOS...27

III. REFERENTE TERICO....28III. a- Sobre el discurso y el lenguaje.....29

III. b-Aportes de la Teora Crtica del Derecho.33

III. c- MARCO NORMATIVO:Algunas cuestiones respecto a la fertilizacinIn Vitro......38

III. c.1-Aspectos Civiles.......40

III. c.2- El derecho a la Vida.....42III. c.3- El Bioderecho...43

IV. METODOLOGA....45IV. a- La ideologa en el discurso....49

IV. b- La subjetividad en el lenguaje..52


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VI

V. EL ANLISISV. a- De lo Macro56

V. b- De lo Micro....67

V. c- Marcas de la Enunciacin en el Enunciado69

VI. REFLEXIONES FINALES.....73

VII. ANEXO...80

VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS........84


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El antroplogo llega a la ciudad a pie; el socilogo en auto y

por la autopista principal; el comuniclogo en avin.

Cada uno registra lo que puede, construye una visin distinta y

por lo tanto, parcial.

Nstor Garca Canclini (1995) Culturas Hbridas

PALABRAS PRELIMINARES

En esta tesina, a partir de la lectura y anlisis de dos fallos -que entendemos-

contradictorios, nos proponemos realizar un cuestionamiento a los valores que

histricamente han enarbolado y sustentado la prctica jurdica, a saber: la objetividad e

imparcialidad. Para ello enmarcaremos este trabajo, primordialmente, en la

interdisciplinaridad terico-metodolgica, haciendo foco, desde una perspectiva de

anlisis comunicacional, en el campo de los estudios semiolingsticos desde las teoras

de M. Bajtn y E. Benveniste, entre otros. Y como tcnica de abordaje investigativo

utilizaremos las herramientas que nos proporciona el Anlisis Crtico del Discurso,

desarrollado principalmente por Teun van Dijk. Asimismo, nuestro anlisis se encuadra

-tal como desglosaremos ms adelante- en los postulados sociolgicos configurados por

Harold Garfinkel y agrupados bajo el denominadorEtnometodologa (WOLF, 1970)1

.Cabe aclarar que nuestra postura en cuanto a la prctica jurdica se basa en la

idea de que el discurso del derecho no es otra cosa que un discurso cultural:

parafraseando a Carlos Mara Crcova (1993: 9)2, el derecho tiene de fenmeno

cultural, el ser ese enlace insoslayable de la sociedad. Por eso mismo, estamos en

condiciones de aseverar que la prctica jurdica no difiere de otras prcticas sociales, es

decir, no es posible diferenciar el mundo social del jurdico, en tanto que lo jurdico es

el resultado de una serie de prcticas sociales que construyen una determinada realidad.Y es justamente esto a lo que refiere Crcova (1993: 7) 3, cuando afirma la necesidad de

entender el derecho como una prctica social especfica, de naturaleza discursiva.

Antes de proseguir y como ya hemos referido al concepto sin detenernos sobre

l, estimamos se torna necesario definir lo que es cultura. As, posicionndonos desde la

1WOLF, M. (1970): Sociologas de la vida cotidiana. Ediciones Ctedra S.A., Madrid.2

CRCOVA, C. M. (1993): Teoras jurdicas alternativas. Escritos sobre Derecho y Poltica. CentroEditor de Amrica Latina S.A., Buenos Aires.3CRCOVA, C. M. (1993): Op. cit.


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perspectiva antropolgica de Clifford Geertz(1973: 20)4, entendemos que el concepto

de cultura () es esencialmente un concepto semitico. Esto se debe, segn explica

Geertz, a que tal como sostena Max Weber el hombre es un animal inserto en tramas

de significacin que l mismo ha tejido y la cultura, entonces, es esa urdimbre. Por

su parte, el anlisis de la cultura ha de ser() no una ciencia experimental en busca de

leyes, sino una ciencia interpretativa en busca de significaciones (GEERTZ, 1973:

20)5.

Esta idea de urdimbre de significaciones nos remite a la de red y de esta forma

nos permitimos pensar a la cultura como una construccin simblica, o mejor, como

una compleja articulacin de redes simblicas (AMADOR BECH, 2008: 14)6, creadas

por el hombre, quien no puede enfrentarse con la realidad sino por medio de las

construcciones simblicas del lenguaje, el mito, el arte, la magia y la ciencia (Ibid.)7,

todo por lo cual, segn Geertz, la cultura es susceptible de ser estudiada desde la

semitica.

En s, concebir al discurso del derecho como prctica social nos lleva a

reflexionar sobre la incidencia de las diferencias culturales en este tipo de discurso, el

cual no es exactamente igual en los diversos grupos sociales y es por ello mismo que si

realmente nos interesamos en estudiar las ciencias sociales debemos adoptar -a nuestro

parecer- una actitud crtica, reflexiva, respecto del mundo, de a cuerdo a los propios

parmetros de cada cultura.

Entendemos que ante distintas situaciones, cada grupo social responde de

diferente manera, en base a sus valoraciones, creencias e ideales. De ah que diversas

tradiciones, por ms aberrantes o insignificativas que a cualquiera le puedan parecer,

encuentren sentido pura y exclusivamente en un determinado contexto marcado por sus

propios rasgos culturales. Y como no se trata aqu de valorar, de decir qu es bueno o

malo, justo o injusto, sostenemos fervientemente que es necesarioa la hora de estudiarlo social- tener en cuenta la prctica axiolgica, la contextualidad, no solo

espacialmente (oriente/occidente), sino tambin temporalmente porque es probable que

4GEERTZ, C. (1973):Interpretacin de las culturas. Ed. Gedisa, Barcelona.5GEERTZ, C. (1973): Op. cit.6 AMADOR BECH, J. (2008): Conceptos bsicos para una teora de la comunicacin. Unaaproximacin desde la antropologa simblica, en Revista Mexicana de Ciencias Polticas y Sociales,

Mayo-Agosto, Pgs. 13-52. Disponible en:http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=42120302 7AMADOR BECH, J. (2008): Op. cit.


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visin aprehendida por nosotros a fin de intentar explicar cmo el discurso del derecho,

entendido como prctica social, vara con cada cultura.

Por supuesto que esto ltimo queda tambin supeditado -en lo que a sus

procedimientos respecta- al contexto que lo circunda. Es decir, dada la situacin actual

en que el modelo econmico imperante es primordialmente corporativista (KLEIN,

2008)14neoliberal, capitalista- se puede apreciar como los intereses econmicos,

particulares se extienden y contaminan lo poltico-social dando como resultado por

dar un ejemplo- una resolucin judicial favorable para el sector empresarial (obra social

demandada), como es el caso de uno de los fallos elegidos para esta tesina.

As, al igual que otros aspectos de la vida, lo jurdico se ha visto atravesado porestos efectos, atribuibles a nuestro entender, a aquello que Zygmunt Bauman (2002)15

ha dado en llamaren su obra homnima- Modernidad Lquida. Bauman explica a

travs de la metfora de la fluidez o la liquidez esta tendencia egosta, individualista

y habla de un proceso de licuefaccin orientado a derretir los slidos, que genera un

perder los frenos: de la desregulacin(), la "flexibilizacin"(), la liberacin de

los mercados() (BAUMAN, 2002: 11)16.

En otras palabras, lo que se licua o derrite es aquello que Fernando Flores y

Francisco Varela (1993:4)17 definen como Espacio Cartesiano, entendindolo como

un perodo de una imago mundi dentro del cual el hombre opera como un agente

racional. Una etapa segn los autores- guiada por la idea de control en la vida

intelectual y social, en la cual se exacerbaron los mtodos para organizar la vida; fue

la edad () de la optimizacin laboral e industrial y del progreso constante y

predecible pero, tal como expresan estos acadmicos ya ha desaparecido.

El Espacio Cartesiano se desarroll, culmin y ha derivado en los tiempos nuevos en que nos

encontramos: tiempos de diseo corto, de flexibilizacin en los productos. Ha quedado de sobra

14 KLEIN, N. (2008): La doctrina del Shock . El auge del capitalismo del desastre. Paids, 1ra. Ed.,Argentina. Pgs. 23-46.15BAUMAN, Z. (2002): Modernidad Lquida. Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires.16

BAUMAN, Z. (2002): Op. cit.17 VARELA, F. y FLORES, F. (1993): Educacin y Transformacin. Editor de textos Carlos A.Cornejo. Disponible en: http://jotamac.typepad.com/jotamacs_weblog/files/educacion_transformacion.pdf


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demostrada la ineficacia de la planificacin y se ha desarrollado una interdependencia global de los

mercados y de la estabilidad financiera (FLORES Y VARELA, 1993:5)18.

De ese modo, las certezas, los mtodos y las formas iluministas en general, se

flexibilizan, desvaneciendo en el aire todo lo socialmente construido como slido, serio,fiable, objetivo y demostrable. Y asimismo ha ocurrido, segn nuestro criterio, con los

procedimientos jurdicos.

En este punto se impone traer a colacin los dichos de la Dra. Alicia Ruiz 19,

quien en el marco del IX Congreso Nacional de Derecho (llevado a cabo en la Facultad

de Derecho (UNR) los das 11, 12 y 13 de octubre de 2012), se expresaba respecto a la

idea de construccin de la nocin justicia y explicaba lo siguiente: que un expediente

judicial tiene una trama narrativa, intertextual, como si fuese una novela pero en la cual

se enlazan hechos y normas jurdicas que forman un relato basado nicamente en lo que

est alegado y probado, lo que implica por un lado, dejar de lado muchas voces,

versiones y puntos de vista y por otro, tener en cuenta que en toda decisin se

inmiscuyen las formas de mirar y aprehender el mundo de quien resuelve respecto de

cul es por ejemplo, su criterio para definir lo probado.

En este sentido, nuestro anlisis se orienta hacia el descubrimiento de la

ideologa y la subjetividad implcitas en el discurso de los jueces, quienes actan y

deciden vale aclarar- no aisladamente sino en tanto institucin corporativa20, es

decir, contemplando siempre diversos intereses de grupos que integran la sociedad.

18VARELA, F. y FLORES, F. (1993): Op. cit.19 Abogada, egresada de la UBA. Jueza del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires.Profesora de Grado UBA: Derecho, Psicologa y Ciencia Poltica. Profesora de Posgrado y Doctorado enDerecho UBA. Exponente de la Teora Crtica Argentina.20

Concepto proveniente de la Teora de la Institucin, postulada por Maurice Hauriou (1856- 1929) ycontinuada por George Renard y J.T. Delos. En su libro Derecho de Familia. Familia y Proceso deEstado la Dra. Mirta Mangione Muro retoma a Hauriou y explica sintticamente lo que segn este autores una institucin: ()Dice Hauriou que la institucin es todo elemento de la sociedad cuya duracinno depende de la voluntad subjetiva de individuos determinados; que no pueden ser destruidos nisiquiera por la legislacin, y que colocados entre los individuos y el Estado, sirven a intereses de grupos;tienen una vida propia; una organizacin y una autoridad al servicio de sus fines. Distingue dosespecies: Instituciones Corporativas: cuya caracterstica es la de revestir personalidad propia y en las

cuales el poder organizado y las manifestaciones de comunin de los miembros del grupo no estninteriorizados en el marco idea de la obra y las Instituciones que se identifican con la regla de derecho,que en tanto es idea, se propaga y vive en el medio social pero ella no engendra visiblemente una

corporacin que le sea propia y vive en el cuerpo social tomando de ste su poder de sancin yaprovechando las manifestaciones de comunin que se producen en l, pero no puede engendrar una

corporacin() Confr.: MANGIONE MURO,M. (2000): Derecho de Familia. Familia y Proceso deEstado. Editorial UNL, Pg.28. y HAURIOU, M. (1927): Prcis de droit administratif et de droit publicgnral. Prefacio de la 11. edicin, en HAURIOU, M. (1976): Obra escogida (Traduccin


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Esta posicin implica considerar que la realidad social, como ya dijimos, es

construida a travs de prcticas sociales y que slo es posible llegar a conocerla por

medio de la comprensin. Por esta razn, nuestra aproximacin al objeto de estudio se

realiza principalmente a travs del lenguaje, realizando una lectura entre lneas para

conocer aquellos significados e intenciones que a primera vista no se dejan develar,

teniendo en cuenta los recursos lingsticos utilizados y las categoras conceptuales que

puedan aparecer.

A raz de estas aserciones podemos determinar que nuestro trabajo se enmarca

principalmente en la perspectiva socioconstruccionista entendida, a partir de los

postulados de Berger y Luckman (2001)21, como la construccin social de la realidad;

tema central de anlisis para la por ellos denominada Sociologa del Conocimiento, que

se enfoca en estudiar los procesos mediante los que esas prcticas sociales se producen.

Por su parte, la tradicin terica etnometodolgica nos brinda la idea de funcin

preformativa del lenguaje, que junto a la de indexicalidad explican, como veremos

ms adelante, la construccin de la realidad social (WOLF, 1970)22.Utilizaremos,

adems, el anlisis del discurso como propuesta metodolgica.

En definitiva, la finalidad de esta investigacin consiste en cuestionar, a partir

del anlisis de dos fallos contradictorios, la pretendida objetividad del discurso jurdico,

en tanto caracterstica que reviste de poder a la institucin jurdica y que atribuye a los

magistrados cualidades cuasi-divinas. La idea fundamental es poder llegar a ver a la

justicia -tras esa pretendida imparcialidad y objetividad del procedimiento jurdico-

como una construccin social, como un conjunto de prcticas que no difieren de otras,

desarrolladas por otros colectivos. De esta forma, todo ello supone un esfuerzo por

desmitificar la prctica jurdica, situndola en el plano de lo humano y despojndola por

tanto de ese carcter superior e intocable que, a veces, se le confiere.

Un claro ejemplo de justicia como construccin social es el vivido en nuestropas luego del autodenominado Proceso de Reorganizacin Nacional: el proceso judicial

que se realizara en el ao 1985, conocido como Juicio a las Juntas, fue posible

nicamente gracias a la denuncia - por parte de los organismos de derechos humanos,

las vctimas, sus familiares y un gran sector de la ciudadana en general - de las graves y

SANTAMARA PASTOR J. A. y MUOZ MACHADO S.), Instituto de Estudios Administrativos,Madrid. Pg. 41.21

BERGER, P. y LUCKMANN, T. (2001): La construccin social de la realidad. Amorrortu editores,Buenos Aires.22WOLF, M. (1970): Sociologas de la vida cotidiana. Ediciones Ctedra S.A., Madrid.


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Otra cuestin no menor- que deseamos aclarar ya en la introduccin de esta

tesina es que al constituirse nuestro corpus por dos sentencias judiciales, se impuso a la

redaccin de este escrito, como era de esperarse, un gran puado de conceptos de cuo

jurdico. Y nuestros esfuerzos se orientaron a la preservacin de ese lenguaje tcnico,

especfico, proveniente del campo del derecho. Es por eso que hemos intentado

traspolar lo ms fielmente posible las expresiones, palabras y figuras de las que nos

servimos, no porque se encuentre naturalizado en nosotros este discurso, sino a efectos

de trasladar su literalidad y rigurosidad. Por lo cual, si los hemos utilizado es

meramente por considerarlos inintercambiables.


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I. FUNDAMENTACIN

Nuestro inters por analizar el discurso jurdico surge principalmente a

partir de una nota periodstica incluida en la edicin del diario El Ciudadano y lagente, el da 17 de Mayo de 2011. En ella se aborda la resolucin judicial de dos casos

relativos a la temtica de Fertilizacin In Vitroque, con aproximadamente una semana

de diferencia y muy similares caractersticas, culminan de manera totalmente opuesta.

Es aqu donde innumerables dudas nos asaltan el pensamiento y nos obligan a ir un

poco ms all de la mera ancdota periodstica: En qu fundamentosms all de los

ordinarios que emanan del ethos jurdico- se basa un Juez o un Tribunal para hacer o no

lugar a una peticin de estas caractersticas? Sern totalmente subjetivas las razonesque determinan las resoluciones judiciales? Y dnde queda, entonces, lo objetivo del

derecho, de la ciencia?

I. a- De las Sentencias Judiciales

Para intentar comenzar a responder estas cuestiones diremos en principio querespecto a las decisiones judiciales, en los Fundamentos25 del anteproyecto del nuevo

cdigo Civil y Comercial de la Nacin se expresa, como primera medida, que el juez

debe enmarcar su resolucin en la letra de la ley -acudiendo a la Constitucin Nacional

y los tratados internacionales- pero que de no existir sta, puede invocar la costumbre o

recurrir al recurso de la analoga, respaldndose en los principios generales del derecho

y los valores jurdicos. Lo cual implica dejar de lado todo criterio subjetivo:

El Cdigo Civil dispone la obligacin de juzgar (artculo 15) y las directivas en caso de

insuficiencia de la ley (artculo 16). Los proyectos de 1987 y de 1993 se limitaron a reformar el artculo

16. El Proyecto de 1998 regula el deber de resolver, y los usos y costumbres (Arts 5 y 6). Nuestra

25 El "Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin" es el texto elaborado en la comisinintegrada por los Doctores Ricardo Luis Lorenzetti (Presidente CSJN), Elena Highton de Nolasco

(Vicepresidente CSJN) y Aida Kemelmajer de Carlucci (Jurista, Ministro CSJN), quienes cumpliendo conlos objetivos y plazos sealados por el decreto presidencial 191/2011, presentaron pblicamente el citadoanteproyecto y sus fundamentos.


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inmediato y sensorio que nos rodea y conciencia de los nexos limitados con otras personas y cosas ()

(1973: 29)29.

Ser preciso, estimamos, tomar estos puntos en consideracin al momento de

trabajar sobre las sentencias escogidas, teniendo en claro que no siempre discernimos niponemos en palabras absolutamente todo lo que hacemosni sus consecuencias- porque

no nos detenemos a reflexionar, a cada momento, sobre las estructuras lingsticas

especficas que nos permiten comunicarnos y actuar (ms adelante profundizaremos esta

relacin palabra-accin).

I. b- De la dualidad objetivo/subjetivo

La controversia en torno a las distinciones (ntimamente relacionadas entre s)

entre lo social y lo exacto, las ciencias duras y blandas, lo relativo al sujeto y lo

referente al objeto, proviene de larga data. Tal como enuncia Jos Mara Mardones

(1991: 19)30, desde que aparecieron las distintas disciplinas caratuladas como sociales,

humanas o del espritu (historia, sociologa, derecho, psicologa), se ha desatado la

polmica sobre su estatuto de cientificidad. A grandes rasgos, sucedi que laaparicin expresa, manifiesta, de estas disciplinas (dicho sea globalmente y sin muchas

precisiones) aconteci en el siglo XIX (dem)31 -explica el filsofo espaol - con la

Revolucin Francesa y todos los movimientos sociales que surgieron en esa poca. Los

conflictos sociales pasaron al centro de la escena europea y comenzaron a ser

teorizados, dando emergencia, de esa forma, a los estudios sociales. En principio stas

se acuaron, de la mano de Stuart Mill y August Comte, al mtodo positivista de las

ciencias naturales; adaptacin que se conocera ms tarde como positivismo

decimonnico (MARDONES, 1991: 28)32. Frente a esta filosofa positivista de la

ciencia, se fue fraguando en el mbito alemn (), una tendencia anti-positivista

(MARDONES, 1991: 30)33: la hermenutica de Dilthey, Simmel y Weber, quienes se

29MARX, K. Y ENGELS, F. (1973): Obras escogidas. Tomo I. Editorial Progreso, Mosc. Disponibleen: http://bit.ly/YUmPlE30MARDONES, J. M. (1991):Filosofa de las ciencias humanas y sociales: Materiales para unaFundamentacin Cientfica. Anthropos, Barcelona.31

MARDONES, J. M. (1991): Op. cit.32MARDONES, J. M. (1991): Op. cit.33MARDONES, J. M. (1991): Op. cit.


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oponan al monismo metodolgico y a la fsica-matemtica como canon ideal

regulador de toda explicacin cientfica (Ibid)34.

Lo cierto es que la discusin fue complejizndose, evolucionando, atravesando

diversos estados e incorporando cada vez distintas corrientes que dejaron, a su paso,

diferentes aportes respecto de la dualidad objetivo/subjetivo. Y justamente por la

extensin que implicara repasar detalladamente este enorme recorrido, preferimos dejar

sentada nuestra posicin, sin perjuicio, por supuesto, de reconocer el valor de las dems

y su gran influencia en esta discusin filosfica interminable.

A criterio nuestro, entonces, es menester tomar en consideracin, tal como

explica William Daros

35

, que la objetividad

es el fruto de la crtica discusin a nivel social y poltico por la que se hacen manifiestas las

intenciones y los intereses o fines de las teoras al explicar los hechos o condiciones iniciales de un

problema. La objetividad cientfica debe ser social y polticamente sostenida por instituciones

democrticas que posibiliten la libre competencia del pensamiento(1988)36.

No es una actitud mental o psicolgica de un cientfico en particular, de su

desinters o trato impersonal: esta objetividad es un mito(bidem)37.

Es por eso que el autor hace hincapi en que no debe confundirse la objetividad

en las afirmaciones del proceder cientfico, ni con la materia conocida ni con las

pretensiones de objetividad del cientfico (Ibd.)38. Y agrega:

Todo cientfico (sea que trate de cuestiones de la naturaleza o de la sociedad) es partidista:

tiene creencias (hip-tesis), fines, intereses, opciones, preferencias propias; promueve escuelas que

secundan ciertas ideas o se oponen a otras. () Nuestras motivaciones y nuestros ideales

puramente cientficos, como el ideal de la pura bsqueda de la verdad, hunden sus races msprofundas en valoraciones extra-cientficas y en parte, religiosas. El cientfico objetivo y "libre de

34MARDONES, J. M. (1991): Op. cit.35 William R. Daros: Doctor en Filosofa (Universidad Nacional de Rosario, Argentina) y licenciado enTeologa (Roma, Italia). Es investigador del Consejo Nacional de Investigaciones Cientficas y Tcnicas(CONICET, categora: Independiente) y docente universitario. Autor de ms de 15 libros y 100 artculossobre filosofa de la educacin y epistemologa. Editor de la revista con referato Invenio.36 DARS, W.R. (14 de marzo de 1988): La objetividad cientfica es un mito? Diario La Capital,Rosario, Argentina. URL: http://williamdaros.files.wordpress.com/2009/08/w-r-daros-la-objetividad-

cientifica-es-un-mito.pdf37DARS, W.R. (14 de marzo de 1988): Op. cit.38DARS, W.R. (14 de marzo de 1988): Op. cit.


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valores no es el cientfico ideal ni el real. Sin pasin las cosas no marchan; ni siquiera en la ciencia

pura. La expresin "amor a la verdad" no es una simple metfora39 (Daros, 1988)40.En conexin con ello, vale invocar la frase de Mardones (1991)41citada

tambin en el artculo de Daros- a travs de la cual nos queda claro que no podemosprivar al cientfico de su partidismo sin privarle tambin de su humanidad. De

manera harto similar ocurre que tampoco podemos privarle de sus valoraciones o

destruirlas, sin destruirlo como hombre y como cientfico.

Objetividad, segn William Daros, refiere a unsustantivo abstracto, relacionado

a un conocimiento, resultado de prescindir (no negar) la presencia e influencia de los

sujetos que investigan. Un conocimiento es cientficamente objetivo

cuando tiene su apoyo y valor en el objeto de estudio (aunque sea un objeto social y creado por

los hombres), en su lgica, en lo que es con prescindencia del observador o investigador. Se trata de un

ideal deseable; pero como todo conocimiento implica la presencia de un (o unos) sujeto investigador

y de un objeto(s) de conocimiento, no se puede pretender que la objetividad sea solo el objeto en s

mismo. No se debe confundir objeto con objetividad; sta es la caracterstica que posee un

conocimiento en cuanto encuentra su apoyo y valor en el objeto de conocimiento. En este contexto, un

conocimiento objetivo equivale a un conocimiento verdadero (DAROS, 1988)42.

Cul es entonces la posicin a asumir?

En otro artculo, denominado Problemtica sobre la subjetividad-objetividad

(2001)43, William Daros sugiere tener en cuenta la postura de Richard Rorty, quien

advierte que es necesario ir ms all de las dualidades: Una de las caractersticas

comunes de los filsofos contemporneos (ya se trate de W. James, F, Nietzsche, J.

Dewey, R. Davidson, J. Derrida, H. Putnam, o M. Foucault) es la de ser antidualistas.

39 El subrayado es nuestro.40DARS, W.R. (14 de marzo de 1988): Op. cit.41 MARDONES, J. M. (1991): Filosofa de las ciencias humanas y sociales: Materiales para unaFundamentacin Cientfica. Anthropos, Barcelona.

42DARS, W.R. (14 de marzo de 1988): Op. cit..43 DARS, W.R. (2001): Problemtica de la objetividad-subjetividad (R. Rorty - A. Rosmini), en

LOGOS. Revista de Filosofa. Universidad La Salle. Con arbitraje ciego de consejo Editorial, n 86,Mxico. Disponible en: http://williamdaros.files.wordpress.com/2009/08/w-r-daros-problematica-de-la-subjetividad-objetividad.pdf


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() Tratan de sacarse de encima las influencias de los dualismos peculiarmente

metafsicos que la tradicin occidental hered de los griegos (DAROS, 2001)44.

Esta posicin vendra a reemplazar la concepcin del mundo en base a opuestos,

por la de un mundo construido a partir del flujo de relaciones continuamente

cambiantes, de relaciones sin trminos, de relaciones entre relaciones. Este

panrelacionismo permite hacer a un lado la distincin entre sujeto y objeto. La idea

central es la de ir ms all de la subjetividad y de la objetividad - en tanto dos aparentes

modos contradictorios de conocerpreponderando lo relacional. Esto es lo que Rorty

denomina antiesecialismo(Ibid)45.

De esta forma, los antiesencialistas entienden que la palabra objetivo se hadesgastado y debilitado: la mayora entiende por ella la forma en que hacemos las

cosas por all, cuando en realidad refiere a un acuerdo entre investigadores, por lo

cual debera referir a lo logrado en un consenso despus de las discusiones.

En este contexto, lo objetivo no es el objeto en s; no es algo que existe en s mismo; ni algo

verdadero en s mismo. () Afirmar entonces que los valores son ms subjetivos que los hechos fsicos

significa sostener que es ms difcil conseguir acuerdo respecto de qu cosas son feas o de qu cosas son

malas, que respecto de qu cosas son rectangulares (DAROS, 2001: 2)46.

Si bien este planteo resulta bastante cmodo y de fcil comprensin, intuimos

que apartarse tan bruscamente de la dupla objetivismo-subjetivismo va casi en contra

del mismo pensamiento filosfico, que prcticamente nace con la bsqueda de una

explicacin a esta problemtica:

El problema de Rorty se halla en que no puede admitir que las ideas tengan una consistencia en

s mismas, sean objetivas: las ideas solo tienen consistencia en el sujeto. Por ello, segn Rorty, si no hay

objetos en s, tampoco hay sujetos en s. La dualidad sujeto-objeto, y sus abstractos subjetividad y

objetividad, se vuelven intiles (DAROS, 2001: 17)47.

Pero nuestra postura no es tan tajante y no pretendemos acordar plenamente con

este antidualismo, ya que tal como lo seala el mismo ttulo de esta investigacin,

creemos que existe la posibilidad de distinguir, a modo analtico, la subjetividad que se

44DARS, W.R. (2001): Op. cit45

DARS, W.R. (2001): Op. cit46DARS, W.R. (2001): Op. cit47DARS, W.R. (2001): Op. cit


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plasma en el lenguaje. Y reconocemos, partiendo de la teora del filsofo Antonio

Rosmini, que si se pierde de vista la objetividad, el sentido mismo de la persona y del

conocimiento desaparecen:

El principal problema para con Rorty se halla en que l no acepta el valor del conocimiento en

si mismo. Al no aceptarlo en s mismo (como capaz de representar la realidad), aunque no como realidad

sino de una forma de ser distinta (en las ideas), no puede luego aceptarlo lgicamente como valioso

cuando es til o pragmtico. En este contexto, no es de extraar que Rorty rechace la filosofa analtica

del lenguaje, pues Rorty solo acepta el lenguaje como un artefacto o herramienta para cambiar las

conductas. Pero lo que Rorty no evala es que estos cambios, que el lenguaje produce, los produce

porque el lenguaje no se comporta solo como un significante sensible, sino adems como un

portador de significado, de ideas48 (DAROS, 2001: 18)49

I. c- De la palabra en tanto accin

Ahora bien, retomando puntualmente nuestros casos a analizar es claro que ante

una situacin para la cual no existe ningn tipo de regulacin, no hay norma creada y

que contextualmente se encuentra, tal como mencionamos anteriormente, bajo la

imperancia de un modelo liberal capitalista signado por intereses econmicos y

particulares, siempre va a tornarse extremadamente dificultosa la tarea de decidir qu

hacer y qu no. He aqu la habilidad de quien juzga teniendo en cuenta todos los

criterios ya apuntados- para lograr la mejor decisin posible. Pero, ms all de que es

menester considerar estos aspectos ticos y morales, existe algo ineludible que se

relaciona con el lenguaje mismo del discurso jurdico y es lo que, sobre todo, nos

interesa tratar aqu.

Creemos que un discurso, por s mismo, tiene poder y la reflexividad de la quenos habla Garfinkel, nos ayuda ampliamente a justificar esta idea ya que ella

() significa -desde el punto de vista de la etnometodologa- que el uso cotidiano, normal, del

leguaje, representa, inevitablemente y al mismo tiempo, tanto una descripcin de las escenas de

48 El resaltado es nuestro.49DARS, W.R. (2001): Op. cit


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I. d- De la palabra materializada en sentencia

Ya en el ao 1764, el jurista y economista milans Cesare Beccaria explicaba, a

travs de su obra De los delitos y de las penas, cuan determinante es el lenguaje del

discurso jurdico al denominar, por ejemplo reo a alguien que an no ha recibido

sentencia de un juez (2004: 57)55. Si bien la intencin con que Beccaria toca este tema

es, en realidad, la de manifestarse en contra de las penas atroces, como la tortura,

podemos establecer una relacin con nuestra temtica, con el afn de graficar el poder

que ejerce la palabra del discurso jurdico sobre las personas. En este sentido y

retomando a Garfinkel y la teora de la palabra como accin, es notable como los

postulados de Beccaria se ajustan a lo planteado por aqul autor, en cuanto a que el solo

requisito de que unos pocos consideren que alguien es culpable de algo es suficiente

para que se le apliquen castigos (y aqu est la palabra hecha accin), poniendo as

() al inocente en peor condicin que al reo; puesto que aplicados ambos al tormento, el

primero tiene todas las combinaciones contrarias porque, o confiesa el delito y es condenado o es

declarado inocente y ha sufrido una pena que no deba; pero el reo tiene un caso favorable para s, este es

cuando, resistiendo a la tortura con firmeza debe ser absuelto como inocente; pues as ha cambiado una

pena mayor por una menor. Luego el inocente siempre debe perder y el culpable puede ganar

(BECCARIA, 2004: 60)56

.

Claro ejemplo ste de que la fuerza de las palabras radica en lo que ellas

denominan: es notable, arguye Cesare Beccaria, entre otros abusos de la gramtica

(), el que hace nula e ineficaz la deposicin de un reo ya condenado; ya est muerto

civilmente, dicen los jurisconsultos peripatticos y un muerto no es capaz de accin

alguna57(Ibid: 96).

Casualmente, estas citas nos evocan otro punto relevante relacionado al derechoy su discurso: el hecho de que la palabra y sus efectos sean diferentes, dependiendo a

quienes se dirijan. Zaffaroni (1989: 46)58, tratando el tema del desprestigio de los

55BECCARIA, C. (2004): De los delitos y de las penas. Editorial Proa XXI, Buenos Aires.56BECCARIA, C. (2004): Op. cit57

El resaltado es del autor.58ZAFFARONI, E. (1989):En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y Dogmtica JurdicoPenal. EDIAR, Buenos Aires


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discursos penales a partir de su manipulacin terica y los lmites del jurista59, se

pronuncia de la siguiente manera:

Es obvio que los sectores populares desposedos de nuestro margen no depositan ninguna

confianza en un derecho concebido de este modo, tradicin que viene de antiguo y que recogeampliamente el folklore de nuestros pueblos (Idem) 60.

Y al respecto aade, como nota al pie, la clsica cita del Martn Fierro:

La ley se hace para todos/ mas slo al pobre le rige./ La ley es tela de araa,/ en mi inorancia lo

esplico,/ no le tema el hombre rico,/ nunca le tema el que mande,/ pues la ruempe el bicho grande/ y solo

enrieda a los chicos./ Es la ley como la lluvia,/ nunca puede ser pareja./ El que la aguanta se queja,/ pero

el asunto es sencillo;/ la ley es como el cuchillo,/ no ofiende a quien lo maneja (Idem) 61.

Consecuentemente, entendemos que la nica forma de materializar toda esa

accin en potencia contenida en las palabrasdentro del mbito jurdico- es a travs del

fallo o sentencia. sta es por excelencia la cosificacin de la decisin, valoracin e

indicacin (al modo de una prescripcin mdica) de un juez o tribunal. Realizados los

alegatos y practicadas las pruebas de cada parte, en palabras de la Dra. Alicia Ruiz, se

redacta la novela, cuya trama consta en dar a entender aquella conviccin de justeza

a la que arrib el tribunal o juez, convirtindose en el registro material, escrito, de ladecisin y sus argumentos. Por su parte, Carlos Cossio consideraba que la sentencia

judicial es -dentro de la vasta realidad jurdica- uno de los pocos fenmenos

reconocibles como indiscutiblemente jurdico:

() la sentencia judicial luce como el hecho jurdico por antonomasia dentro de todas las

posiciones tericas; todava no se conoce una doctrina jurdica que le haya negado juridicidad a la

sentencia; siendo ste un ttulo que otros aspectos de la experiencia jurdica no pueden ostentar (1964:

12)62.

Y en base a todas las caractersticas precedentemente aludidas, este discurso -

que se presenta como objetivo y verdadero, por ser irrefutable- se constituye como

exterioridad, como palabra superior que hay que acatar. Pero lo cierto es que lejos de

estar por encima de nosotros, nos atraviesa a cada momento.

59 Cfr. ZAFFARONI, E. (1989): Op. cit. Pg. 4660ZAFFARONI, E. (1989): Op. cit. Pg. 4661

ZAFFARONI, E. (1989): Op. cit. Pg. 4662COSSIO, C. (1964): La Teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad. Abeledo-Perrot, Buenos Aires.


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Dos cuestiones que merecen especial atencin se desprenden de la afirmacin

anterior: primero, es importante conocer en que consta lo irrefutable del discurso

jurdico y para ello sintetizaremos algunos de los procedimientos mediante los que la

voz de un juez puede ser revocada. Y segundo, expondremos ciertas consideraciones

respecto al hecho fundamental de que este discurso nos atraviesa a cada momento.

1) Teniendo en cuenta que la temtica de los recursos procesales es muy extensa

(dada la gran cantidad de doctrina, cdigos comentados y bibliografa especfica

existente) y que ha sido y sigue siendo constantemente discutida, nos limitaremos aqu a

indicar en trminos generales, las posibilidades con las que cuenta un fallo para ser

refutado.Para comenzar, aclararemos que recurso procesalorecurso jurisdiccional es la

denominacin que en nuestro ordenamiento jurdico se le da al medio para obtener la

modificacin, revocacin o invalidacin de una resolucin judicial. El Dr. Eduardo

Couture63 en sus Fundamentos del derecho Procesal Civil nos explica que

recurso quiere decir, literalmente, regreso al punto de partida. Es un re-correr, correr de nuevo,

el camino ya hecho. Jurdicamente la palabra denota tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante

otra instancia, como el medio de impugnacin por virtud del cual se re-corre el proceso 64 (1958: 340)65.

Con la mera intencin de clasificarlos pero no de desarrollar cada uno, diremos

que el Cdigo de Procedimientos en Civil y Comercial de la Nacin (CPCCN) prevee

los siguientes recursos ordinarios: el de revocatoria o reposicin (Arts. 238 al 241

CPCC); el de apelacin (Arts. 242 al 252 y 254 al 255 CPCC); el de nulidad (Art. 253

CPCC) y el de queja (Arts. 282 al 287 CPCC). A su vez nuestra ley procesal nacional

contempla los siguientes recursos extraordinarios: ante la Corte Suprema de la Nacin

(Art. 256 al 258 CPCC y Arts.14 al 16 de la ley 48) y el de inaplicabilidad de la ley66

(Art. 288 al 303 CPCC).

63 El Dr. Eduardo Juan Couture Etcheverry (Montevideo, 24 de mayo de 1904 - 11 de mayo de 1956) fueun prestigioso abogado y profesor uruguayo, especialista en derecho procesal civil, autor de numerosa

bibliografa, entre la que se incluye el famoso Declogo del Abogado (tambin conocido como LosMandamientos del abogado).64 El subrayado es del autor.65

COUTURE, E. J. (1958):Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires.66 Art. 288 (CPCCN): El recurso de inaplicabilidad de la ley slo ser admisible contra la sentenciadefinitiva que contradiga la doctrina establecida por alguna de las salas de la cmara en los DIEZ (10)


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Dada su multiplicidad, Couture expresa: Estos recursos son de tal vastedad y

variedad en el derecho hispanoamericano, que hacen dificultosa toda sistematizacin

() pero en s -aclara- todos son procedimientos tcnicos de revisin surgidos a

raz de la impugnacin formulada por la parte lesionada. sta, tacha a la sentencia

de injusta o de nula. A partir de ese instante, el fallo queda provisionalmente

privado de sus efectos (COUTURE, 1958: 340, 341)67.

Ms precisamente podemos definir a los recursos como medios de revisin ()

confiados a la parte(Ibid: 350)68, ya que

el error de procedimiento o el error de juicio, slo se corrigen mediante requerimiento o

protesta de la parte perjudicada. Si sta no impugna el acto, el vicio queda subsanado. () La parte

lesionada se limita generalmente a una simple acusacin: acusa o tacha la sentencia de injusta o de nula.

De all en adelante, la anulacin o la revocacin no sern actos de parte, sino actos del mismo o de otro

juez. La parte destaca los vicios de la sentencia para que sean los propios rganos del Poder Judicial

quienes los corrijan. Los recursos, entonces, son medios de subsanacin que funcionan por iniciativa de la

parte pero que estn a cargo del mismo juez (reposicin) o de otro juez superior (apelacin, nulidad)

(Ibid: 350)69.

De todos ellos, el que ms interesa a esta investigacin -por el hecho de

constituir el caso de nuestros dos dictmenes a analizar- es el Recurso de Apelacin,mediante el que -bsicamente- se pide al Juez de primera instancia que eleve el

expediente a la Cmara de Apelacin, para que sta, a travs de sus tres jueces, revea la

sentencia. Es lo que se conoce como alzada o segunda instancia. En palabras de

Eduardo Couture:

Dictada y notificada la sentencia de primera instancia, se abre una nueva etapa del

procedimiento, durante la cual ella queda a merced de la impugnacin de las partes () La apelacin, o

alzada, es el recurso concedido a un litigante que ha sufrido agravio por la sentencia del juez inferior, parareclamar de ella y obtener su revocacin por el juez superior (1958: 340 y 351)70.

Y por lo general esta decisin de alzada es irrecurrible, ya que son excepcionales

las razones que ameritan habilitar una tercera instancia de revisin: nicamente en el

aos anteriores a la fecha del fallo recurrido, y siempre que el precedente se hubiere invocado conanterioridad a su pronunciamiento ()67COUTURE, E. J. (1958): Op. cit.68

COUTURE, E. J. (1958): Op. cit69COUTURE, E. J. (1958): Op. cit70COUTURE, E. J. (1958): Op. cit


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caso que se cumplieran los requisitos pautados por los artculos 14 y 15 de la Ley 4871

se invocara este tercer remedio procesal llamado Recurso Extraordinario, que consiste

en recurrir a la Corte Suprema de Justicia de la Provincia o de la Nacin, segn

corresponda (Art. 15 Ley 48). As, las resoluciones dictadas en esta tercera instancia no

son susceptibles de recurso alguno por revestir el carcter final: es lo que Couture

(1958: 198)72ha dado en llamar cosa juzgada formal, en las cuales el impedimento de

nueva consideracin recae sobre las cuestiones que ya han sido objeto de decisin.

De todas formas, en general, la tendencia se orienta, cada vez ms, a evitar el

paso por demasiadas instancias, con el propsito de brindar celeridad al servicio de

justicia. Al respecto, Eduardo Couture comenta que

() a medida que pasa el tiempo, se va restringiendo la posibilidad de recurrir. En nuestro pas

(Uruguay), toda la legislacin posterior a la codificacin de 1879 no es otra cosa que un proceso de

supresin y cercenamiento de los recursos tradicionales. La tendencia de nuestro tiempo es la de aumentar

los poderes del juez y disminuir el nmero de recursos: es el triunfo de una justicia pronta y firme sobre la

necesidad de una justicia buena pero lenta(1958: 349)73.

2) Por otra parte y retomando nuestro segundo punto a esclarecer, estamos

convencidos de que nuestra mirada etnometodolgica nos obliga a no interpretar nada a

priori, mucho menos, la idea de que el discurso que aqu analizamos est totalmente

incorporado en nuestras vidas, aunque no siempre nos percatemos de ello.

Y si de hablar de la vida cotidiana se trata, no podemos dejar de traer a colacin

a la filsofa hngara Agnes Heller, quien considera que

"para reproducir la sociedad es necesario que los hombres particulares se reproduzcan a s mismos

como hombres particulares. La vida cotidiana es el conjunto de actividades que caracterizan la

reproduccin de los hombres particulares, los cuales, a su vez, crean la posibilidad de la reproduccin

social" (HELLER, 1987:19)74.

Como podemos notar, en la teora de Heller, se parte del individuo, del hombre en

su singularidad, como protagonista de su propia reproduccin para luego lograr la

social. Esta particularidad del sujeto deja a la vista ciertos espacios individuales bsicos,

71 Ver ANEXO Cita 2.-72

COUTURE, E. J. (1958): Op. cit73COUTURE, E. J. (1958): Op. cit74HELLER, A. (1987): Sociologa de la Vida cotidiana. Ed. Pennsula, Barcelona.


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como la privacidad y la familia, que son sumamente funcionales e imposibles de

desvincular de lo colectivo ya que, segn esta filsofa:

() la reproduccin de la sociedad no tiene lugar automticamente a travs de la

autorreproduccin del particular (como sucede, por el contrario con las especies animales, que sereproducen automticamente con la reproduccin de los animales particulares). El hombre slo puede

reproducirse en la medida en que se desarrolla una funcin en la sociedad (Ibidem: 20)75.

Pero qu significa reproduccin?

Este proceso de reproduccin implica, a nuestro entender, la habilidad de

dominar ciertas prcticas, realizar actividades, saber manejarse en la comunidad, de

modo tal que el particular debe aprender a usar las cosas; a apropiarse de los sistemasde usos y expectativas. En palabras de Heller:

() por diferentes que puedan ser las cosas concretas y los sistemas concretos de usos, en

lneas generales se puede decir que es necesario saber usar en mayor o menor medida- las cosas e

instituciones del mundo en el que se nace (bidem: 21)76.

Sin embargo, este mundo del que habla Heller, no es el mundo en general ,

idntico para todos, sino que cada particular se mueve en una capa o estrato especfico:

() el particular ya no puede estar en relacin con toda la integracin; en su ambiente

inmediato, en su vida cotidiana, el particular no se apropia este mximo -es decir, el nivel de desarrollo de

la esencia humana en aquel momento dado-, sino el nivel de su propio estrato, capa, clase, las habilidades,

normas, capacidades relativas a las funciones que, en el seno de la divisin social del trabajo, pertenecen

a su estrato, capa, clase, etctera (bidem: 29)77.

Pero volviendo al concepto de reproduccin, es relevante destacar su conexin

con lo que la autora denomina objetivaciones sociales. stas, en tanto actividadessociales, externas a los individuos, pueden ser incorporadas nicamente a travs del

proceso de socializacin y hacen a la reproduccin en la medida que el individuo se

apropia de objetos, prcticas y relaciones sociales. As, el particular va haciendo uso de

las objetivaciones, aprehendindolas y generando su cotidianeidad:

75

HELLER, A. (1987): Op. cit76HELLER, A. (1987): Op. cit77HELLER, A. (1987): Op. cit


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En la vida cotidiana el hombre se objetiva en numerosas formas () Por consiguiente, en toda

sociedad hay una vida cotidiana y todo hombre, sea cual sea su lugar ocupado en la divisin social del

trabajo, tiene una vida cotidiana. Sin embargo, esto no quiere decir de ningn modo que el contenido de la

estructura de la vida cotidiana sean idnticos en toda sociedad y para toda persona (bidem: 24, 25)78.

En otro de sus trabajos, Agnes Heller nos explica de forma ms acabada la

importancia de focalizarse en el individuo y en las mltiples actividades que el mismo

lleva a cabo da a da. Al respecto, aclara que el suyo,

es un paradigma de la condicin humana, paradigma () casi tan amplio como el del espritu

absoluto porque abarca todo lo que se ha convertido en un punto de referencia para todos los dems

paradigmas modernos, tales como el lenguaje, el habla, la comunicacin, la interaccin, el trabajo, la

imaginacin, la conciencia, la comprensin, la interpretacin y muchas cosas ms. Es por esto realmente

que he encontrado el paradigma tan importante, dado que la vida cotidiana es todas esas cosas y

ninguna de ellas ostenta una primaca absoluta en la propia vida cotidiana. Este punto de vista es

especialmente cierto si examinamos la vida cotidiana desde el punto de vista de la persona, el

individuo. La persona est comprometida por entero en actividades heterogneas (HELLER, 1991:

61)79.

Es decir, que Heller entiende que la condicin humana se basa en las

experiencias compartidas y por lo tanto, en nuestro tiempo, la condicin humana est en

la vida cotidiana.

En contraste con esta teora, los socilogos Peter Berger y Thomas Luckmann

argumentan que el lenguaje s reviste cierta supremaca dentro de la vida cotidiana, ya

que es el que marca las coordenadas de mi vida en la sociedad y llena esa vida de

objetos significativos (2001: 39)80. Es el lenguaje, usado en la vida cotidianaexplican

los autores- el que me proporciona continuamente las objetivaciones indispensables y

dispone el orden dentro del cual stas adquieren sentido y dentro del cual la vida

cotidiana tiene significado para mi (Ibidem)81. De esta manera, el mundo social es

configurado por sentidos y significaciones que los sujetos van internalizando, cada uno

a su modo, creando una realidad distinta para cada ser.

78HELLER, A. (1987): Op. cit79HELLER, A. (1991): Puede estar en peligro la vida cotidiana?, en Historia y Futuro. Sobrevivirla modernidad?. Ed. Pennsula, Barcelona.80

BERGER, P. y LUCKMANN, T. (2001):Laconstruccin social de la realidad. Amorrortu editores,Buenos Aires.81BERGER, P. y LUCKMANN, T. (2001): Op. cit


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25

Berger y Luckman (2001: 75-76)85. Es decir, continuamente alguien se somete a la

norma creada por otro y esa obediencia habitualizada es el factor necesario que cierra el

ciclo en el acto jurdico.

En este sentido, advertimos que por ms que se intente revestir la figura de un

Juez de una neutralidad absoluta, deificndolo y alejndolo de las pasiones humanas,

resulta teneral igual que todos lo seres humanos- su ideologa, creencias, dudas,

contradicciones y certezas de las cuales no se puede separar a la hora de ejercer su

profesin. Y aunque no se lo desee, las decisiones que tome, lejos de ser neutrales, sern

siempre pasibles de carga subjetiva e intencionalidad.

El problema entonces y lo que a nosotros ms nos interesa- es que eldesempeo laboral del juez se realiza por medio de la palabra, la cual, a travs de los

enunciados86, logra transmitir su indefectible carga de significacin, tal como lo

explicara el lingista Mijail Bajtn:

La oracin como unidad de la lengua, igual que la palabra, no tiene autor. No pertenece a nadie,

como la palabra, y tan solo funcionando como un enunciado completo llega a ser la expresin de la

postura individual del hablante en una situacin concreta de la comunicacin discursiva(1999: 270)87.

Esa postura individual, explica el autor, tiene siempre un momento expresivo, es

decir, una actitud subjetiva y evaluadora desde el punto de vista emocional del

hablante con respecto al contenido semntico de su propio enunciado (BAJTIN, 1999:

271)88. Actitud evaluadora que tambin implica determinada seleccin de recursos

lxicos, gramaticales y composicionales del enunciado, a partir de los cuales se puede

ver que un enunciado absolutamente neutral es imposible de pensar.

85BERGER, P. y LUCKMANN, T. (2001): Op. cit86 En el captulo El problema de los gneros discursivos del libro Esttica de la creacin verbal(1999), Mijail Bajtn define al enunciado (y no a la palabra, ni a la oracin) como unidad bsica de lacomunicacin discursiva. Aunque no es nuestro propsito ahondar en esta discusin, nos parece relevante

plasmar la posicin del autor: La gente no hace intercambio de oraciones ni de palabras en un sentidoestrictamente lingstico, ni de conjuntos de palabras; la gente habla por medio de enunciados, que seconstruyen con la ayuda de las unidades de la lengua que son palabras, conjuntos de palabras, oraciones

() (BAJTN, 1999: 261)87BAJTN, M. (1999):Esttica de la creacin verbal. Ed. S XXI, Buenos Aires88BAJTN, M. (1999): Op. cit


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Y volvemos a resaltar que la nica forma de evaluar la postura valorativa del

hablante, segn Bajtn, es considerar cada recurso lingstico (lxico, morfolgico y

sintctico) no aisladamente, sino como parte constitutiva de un anunciado global:

La palabra "amorcito", cariosa tanto por el significado de su raz como por el sufijo, es por s

misma, como unidad de la lengua, tan neutra como la palabra "lejos". Representa tan slo un recurso

lingstico para una posible expresin de una actitud emotivamente valoradora respecto a la realidad, pero

no se refiere a ninguna realidad determinada; tal referencia, es decir, una valoracin real, puede ser

realizada slo por el hablante en un enunciado concreto. Las palabras son de nadie, y por s mismas no

evalan nada, pero pueden servir a cualquier hablante y para diferentes e incluso contrarias valoraciones

de los hablantes. Asimismo, la oracin como unidad de la lengua es neutra, y no posee de suyo ningn

aspecto expresivo: lo obtiene (o ms bien, se inicia en l) nicamente dentro de un enunciado concreto

(BAJTIN, 1999: 271)89.

Por todo ello es que, a nuestro parecer, el discurso jurdico pone muy claramente

en evidencia a ese hombre que se haya en funcin de juez y a todas las relaciones de

poder, pujas de fuerza, creencias y prejuicios por los que est atravesado.

Para describir estas cuestiones, como mencionamos anteriormente, recurriremos

a dos fallos aludidos en la nota del diario El Ciudadano del da 17 de Mayo de 2011. Se

trata de las resoluciones judiciales en las que, con muy poco tiempo de diferencia, un

juez acept un amparo y una sala de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercialde Rosario, rechaz otro. En ambos casos se peda que la misma obra social

(I.A.P.O.S)90se haga cargo del costo de sendos tratamientos de fertilidad.

Teniendo en cuenta que el discurso jurdico es siempre estudiado desde el

mbito del derecho o tambin desde el de la Filosofa y la Antropologa, el aporte que

puede llegar a revestir esta investigacin no en tanto novedad, sino como una

contribucin ms- se relaciona con la mirada particular, desde la Comunicacin, a travsdel anlisis del discurso. De todas formas, no pretendemos sembrar la originalidad en un

campo que bien sabemos, ha sido estudiado desde los ms variados enfoques y

retomado por las ms diversas corrientes, pero s nos importa rescatar la particularidad

del caso, en la singularidad de los actores sociales.

89

BAJTN, M. (1999): Op. cit90 Sabemos que siempre se preserva, en las investigaciones, la identidad de los sujetos y lugares pero eneste caso, el diario del que extrajimos la nota (que ser anexada a este trabajo), ya lo haba hecho pblico.


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II. OBJETIVOS

General:

x Identificar los rasgos de ideologa y subjetividad en el discurso/lenguajejurdico de dos sentencias judiciales opuestas, sobre la misma temtica

cobertura del tratamiento de Fertilizacin In Vitro a cargo de la Obra Social

o el paciente- dictadas en la ciudad de Rosario entre los meses de abril y

mayo, del ao 2011.

Especficos:

xObservar rasgos de manifestaciones ideolgicas presentes en los principalestemas de nuestro corpus.

xDetectar las marcas de la enunciacin en los enunciados escogidos.

xDescribir crticamente la relacin poder-discurso jurdico.

Tareas a realizar para lograr nuestros objetivos:

xComparar las sentencias judiciales a partir de las herramientas brindadas porel enfoque terico-metodolgico denominado Anlisis Crtico del Discurso.

xSeleccionar macroproposiciones representativas de cada tema abordado ennuestros laudos.


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III. REFERENTE TERICO

A fin de introducir la temtica de nuestra tesina, reflexionaremos sobre el modo

en que el discurso/lenguaje jurdico opera en nuestras sociedades, su funcionalidad,influencia e interdependencia, respecto del orden normativo-social establecido, tomando

para ello los casos ya citados de Fertilizacin In Vitro, operando stos como

delimitacin de la realidad que posibilita un estudio de caso.

Por consiguiente, resulta pertinente abordar tratamientos tericos -provenientes

de diferentes disciplinas y vertientes- que han profundizado sobre dichos aspectos,

desde una perspectiva crtica, autores como Michel Foucault, Teun van Dijk, Mijail

Bajtn, Ricardo Entelman, Enrique Mar, Carlos Crcova, Alicia Ruiz,Eugenio Zaffaroni, Cesare Beccaria, entre otros.

Previo a este desarrollo y para evitar posteriores aclaraciones, deseamos dejar

sentado en este punto la definicin de una categora a la que ya hemos recurrido y lo

seguiremos haciendo, dado que es uno de los principales ejes en torno los que gira

nuestro escrito.

Se trata del concepto de ideologa, entendido por nosotros, desde los postuladosde van Dijk (1980)91, como un sistema cognitivo-social organizado jerrquicamente,

que sirve para interpretar y actuar en el mundo. Parafraseando al autor, podemos decir

que la ideologa es una representacin mental, almacenada a largo plazo en la memoria,

que puede ser usada para actividades tales como la interpretacin de acontecimientos y

acciones, la comprehensin de un discurso o la produccin de (inter-) acciones. Esta

representacin mental es, adems, social porque es compartida por los miembros de un

grupo y porque su conducta puede controlarse por dicha ideologa. Por otro lado, lasideologas se adquieren y se modifican en los contextos sociales de carcter institucional

como la escuela, la iglesia o los partidos polticos. Y no son simplemente una serie

arbitraria de proposiciones, sino que deben ser socialmente relevantes, pudiendo incluso

algunas ms generales estar asociadas a otras, de diversos modos. En palabras del

lingista holands:

91 VAN DIJK, T. A. (1980): Algunas notas sobre la ideologa y la teora del discurso, en RevistaSemiosis N 5, juliodiciembre. Universidad Veracruzana, Xalapa, Mxico. Pgs. 37-53


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Por lo general no decimos que tenemos una ideologa acerca de las ma nzanas, sillas, cortes de

pelo o mquinas de escribir, sin embargo, indirectamente, tales insignificancias pueden estar afectadas

por creencias ideolgicamente relevantes. En otras palabras, las ideologas estn relacionadas con amplios

dominios de nuestra vida social, por lo tanto organizan muchas de nuestras actividades, muchos de

nuestros pensamientos. Ms especficamente, afectan los aspectos socioeconmicos de esta vida social,como el poder, los intereses o el trabajo (VAN DIJK, 1980: 38)92.

Y justamente, el hecho de que las ideologas se expresen - como indicamos

anteriormente - en las interacciones sociales tales como el voto, el habla y el trabajo,

segn ejemplifica van Dijk (1980: 39)93, nos da el disparador para poder generar un

anlisis a nivel del discurso, a partir de las sentencias judiciales a las que ya referimos.

III. a- Sobre el discurso y el lenguaje

Podemos inferir que el discurso presente en diversos textos jurdicos, como

reglamentos, decretos, fallos y dems, intenta instalar, en primera instancia, qu es lo

formalmente permitido y prohibido en una sociedad. Esta clase de discurso trata

fundamentalmente de describir al mundo de manera realista (ENTELMAN, 1982)94;

cmo es y cmo debera ser. Es por eso que indefectiblemente, para lograr su sentido

ltimo debe inscribirse y ser parte de esas mismas prcticas que describe y regula,

generando as su validez no slo a travs de sus enunciados, sino tambin y

principalmente, en la praxis misma:

Se trata de un discurso con una clara finalidad de transformacin de cierto orden de cosas en la

relacin entre las personas y con una orientacin que privilegia la accin, que indica y ordena cmo han

de modificarse las relaciones humanas (acorde con la ley), que muestra con claridad cmo el lenguajepuede ser del orden del hacer() (FRUTOS, 2004:5)95.

92VAN DIJK, T. A. (1980): Op. cit93VAN DIJK, T. A. (1980): Op. cit94 ENTELMAN, R. (1982): Aportes a la formacin de una epistemologa jurdica en base a algunosanlisis del funcionamiento del discurso jurdico, en AAVV.: El discurso jurdico. Hachette, Buenos

Aires.95 FRUTOS, S. (2004): Apuntes para el estudio semitico del discurso jurdico en La Trama de laComunicacin Vol. 9. UNR Editora. Rosario, Argentina.


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Estas ideas nos llevan a retomar la distincin entre lenguaje y discurso desde la

perspectiva de Michel Foucault (2009: 13-17)96, quien entiende al primero como un

conjunto de hechos lingsticos ligados entre s por reglas sintcticas de construccin y

al segundo como las reglas del juego a partirde las cuales vemos nacer ciertas formas

de subjetividad, dominios de objeto y tipos de saber. Los discursos, segn este autor,

cuentan con varios procedimientos de control y delimitacin (FOUCAULT, 1992:

13)97 de lo que puede ser dicho y lo que no; algunos se ejercen desde afuera y otros son

internos(bidem)98.

De estas dos dimensiones de control de la significacin de los discursos, nos

centraremos nicamente sobre la interna debido a que excedera los objetivos de nuestra

investigacin ahondar en ambas. Explica Foucault que estos procedimientos internos,

juegan un tanto a ttulo de principios de clasificacin, de ordenacin, de distribucin

(Ibidem)99, ya que intentan

determinar las condiciones de su utilizacin, de imponer a los individuos que los dicen un cierto

nmero de reglas y no permitir de esta forma el acceso a ellos, a todo el mundo. Enrarecimiento, esta vez,

de los sujetos que hablan; nadie entrar en el orden del discurso si no satisface ciertas exigencias o si no

est, de entrada, calificado para hacerlo (dem: 22-23)100.

En conexin con ello, deseamos adelantarnos a lo que abordaremos en nuestra

seccin Aportes de la Teora Crticadel Derecho, en la cual haremos mencin a las

profundizaciones del Dr. Ricardo Entelman respecto a este nivel de procedimientos

internos que, segn explica, en el caso del discurso jurdico, se denominan reglas de

produccin (), que en verdad son reglas de designacin (2006: 213)101, ya que

individualizan a quienes estn en condiciones de decir (bid.)102. Estas reglas -

reproduciendo los dichos del autor- habilitan a quienes son capaces de producir e

interpretar el sentido de la norma y de esta manera definen tambin qu expresiones

otorgan validez al discurso jurdico (ENTELMAN, 2006)103.

96FOUCAULT, M. (2009):La verdad y las formas jurdicas. Ed. Gedisa, Barcelona97FOUCAULT, M. (1992):El orden del discurso. Traduccin de Alberto Gonzlez Troyano. TusquetsEditores, Buenos Aires.98FOUCAULT, M. (1992): Op. cit99FOUCAULT, M. (1992): Op. cit100FOUCAULT, M. (1992): Op. cit101ENTELMAN, R. (2006):Discurso normativo y organizacin del poder, en AA.VV. Materiales para

una Teora Crtica del Derecho Ed. Abeledo Perrot (2da Edicin), Buenos Aires.102ENTELMAN, R. (2006): Op. cit103ENTELMAN, R. (2006): Op. cit


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Volviendo a la distincin lenguaje/discurso esgrimida por Michel Foucault,

podemos sintetizar que este ltimo (el discurso) est caracterizado por ciertos

procedimientos de control, entre los que pueden agruparse unos de tipo interno que nos

permiten comprender, por lo expuesto anteriormente, que son los discursos mismos los

que ejercen su propio control (FOUCAULT, 1992: 13)104. A partir de a esas reglas

especficas que cada uno formula para s, nuestro autor discierne dos niveles de

discurso:

() los discursos que se dicen en el curso de los das y de las conversaciones, y que

desaparecen con el acto mismo que los ha pronunciado; y los discursos que estn en el origen de un cierto

nmero de actos nuevos de palabras que los reanudan, los transforman o hablan de ellos, en resumen,

discursos que, indefinidamente, ms all de su formulacin, son dichos, permanecen dichos, y estn

todava por decir. Los conocemos en nuestro sistema de cultura: son los textos religiosos o jurdicos, son

tambin esos textos curiosos, cuando se considera su estatuto, y que se llaman literarios; y tambin en

una cierta medida los textos cientficos (Foucault, 1992: 14)105

Este desnivel, aclara el autor, siempre est presente pero no es absoluto, ni

estable ya que los discursos fundamentales o creadores, as como los que se repiten y

comentan, no estn dados de una vez y para siempre:

Bastantes textos importantes se oscurecen y desaparecen, y ciertos comentarios toman el lugar

de los primeros. Pero por ms que sus puntos de aplicacin cambien, la funcin permanece; y el principio

de un cierto desfase no deja de ponerse continuamente en juego (bid) 106.

Hemos puesto sobre el tapete la teora foucaultiana del desfasaje entre discursos,

con la finalidad de hacer foco sobre aquellos que quedan, que permanecen dichos,

porque dentro de este nivel -creemos- se encuentran las sentencias judiciales, en las que

intentaremos desentraar la presencia ideolgica y las relaciones de poder. En este

sentido, otro de los indicios que nos ayudan a demostrar esta presencia, es esa propiedad

de la prctica jurdica de estar ritualizada. Para Michel Foucault (1992: 24) 107, esta

cualidad muestra una forma de restriccin en cuanto que el ritual define la

cualificacin que deben poseer los individuos que hablan (y que, en el juego del

104FOUCAULT, M. (1992):El orden del discurso. Traduccin de Alberto Gonzlez Troyano. TusquetsEditores, Buenos Aires.105

FOUCAULT, M. (1992): Op. cit106FOUCAULT, M. (1992): Op. cit107FOUCAULT, M. (1992): Op. cit


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dilogo, de la interrogacin, de la recitacin, deben ocupar tal posicin y formular tal

tipo de enunciados). Es decir, el ritual determina

los gestos, los comportamientos, las circunstancias y todo el conjunto de signos que d eben

acompaar al discurso; fija finalmente la eficacia supuesta o impuesta de las palabras, su efecto sobre

aquellos a los cuales se dirigen, los lmites de su valor coactivo. Los discursos religiosos, judiciales,

teraputicos, y en cierta parte tambin polticos, no son apenas disociables de esa puesta en escena de un

ritual que determina para los sujetos que hablan tanto las propiedades singulares como los papeles

convencionales (dem)108.

Y es justamente esto a lo que refiere Carlos Crcova cuando dice que el discurso

es disciplinario y normalizador(volveremos sobre estas ideas en la seccin Aportes de

la Teora Crtica del Derecho).

Por otro lado y en consonancia con el tema de la intertextualidad en la

narrativa del expediente jurdico, que mencionamos al comienzo de este escrito -y que

definimos, desde Julia Kristeva, como esa cualidad de los textos de ser construidos a

partir de la absorcin y transformacin de otros textos(KRISTEVA en NAVARRO,

1997: 3)109- Michel Foucault, en su obra El Orden del Discurso110, explica algunos de

esos procedimientos de control de los discursos y entre ellos caracteriza uno que l ha

dado en llamar oposicin entre lo verdadero y lo falso. ste nos da la pauta de laevidente necesidad del sistema jurdico de fundamentar sus argumentos en base, por

ejemplo a otros discursos legitimadores, verdaderos, como el discurso cientfico. A

modo ilustrativo y aunque Foucault lo circunscribe al sistema penal, resulta interesante

traer a cuento el siguiente extracto:

()pienso adems en cmo un conjunto tan prescriptivo como el sistema penal ha buscado sus

cimientos o justificacin, primero naturalmente, en una teora del derecho, despus, a partir del siglo XIX,

en un saber sociolgico, psicolgico, mdico, psiquitrico: como si la palabra misma de la ley no pudiese

estar autorizada en nuestra sociedad ms que por el discurso de verdad (Foucault, 1992: 11)111.

108FOUCAULT, M. (1992): Op. cit109 Trabajando sobre el concepto de polifona de Mijail Bajtn, la lingista Julia Kristeva fue la primera enacuar la nocin de intertextualidad arguyendo que: (...) todo texto se construye como mosaico de citas,todo texto es absorcin y transformacin de otro texto. En lugar de la nocin de intersubjetividad seinstala la de intertextualidad () Cfr. KRISTEVA, J.: Bajtn, la palabra, el dilogo y la novela, en

NAVARRO, D. (1997): lntertextuallt. (selecc. y trad.). UNEAC, Casa de las Amricas, La Habana.110El orden del discurso se denomin a la leccin inaugural que pronunci Michel Foucault en el Collge

de France, el 2 de diciembre de 1970. Su ttulo original es L ordre du discours y ha tenido mltiplestraducciones. Nosotros tomamos aqu la de Alberto Gonzlez Troyano.111FOUCAULT, M. (1992): Op. cit


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De esta forma, el discurso jurdico apela al conocimiento cientfico con el

propsito de construir un discurso verdadero y para lograrlo, hace que los hechos se

materialicen mediante operaciones objetivas (porque recurren al mtodo cientfico),

instauradas y avaladas de antemano por el procedimiento jurdico.

III. b- Aportes de la Teora Crtica del Derecho

En principio researemos, muy sintticamente -teniendo en cuenta los lmites de

este trabajo y considerando que varias de ellas le dan fundamento- algunas de las

problemticas que ha puesto en escena el aporte de la Teora Crtica del Derecho en

nuestro pas112.

Desde esta corriente, el derecho ha sido pensado, tal como expresa Carlos Mara

Crcova en su artculo Notas acerca de la teora crtica del derecho, como

() una prctica social especfica que expresa y condensa los niveles de conflicto social en una

formacin histrica determinada. Esa prctica, es una prctica discursiva en el sentido que la lingstica

atribuye a esta expresin, esto es, en el sentido de un proceso social de produccin de sentidos113(Crcova, 2000:13)114.

A partir de esta perspectiva, muchos aspectos del discurso jurdico fueron

abordados; entre ellos, el que refiere a su homogeneidad. Al respecto Enrique Mar

(1982)115 sostiene que en l no hay uniformidad semntica, sino que son varios los

discursos que se entrecruzan para darle forma y explica que () su modo de

constitucin es un proceso no continuo. Por ejemplo, dice Mar,una decisin judicial

(fallo, sentencia) -tomada como discurso-tipo.

112La Teora Crtica del Derecho, arraigada en el concepto de teora crtica producido en la escuela deFrankfurt, especialmente por autores tales como Habermas y Adorno, tiene hoy sus principalesexponentes en Francia () En la Universidad de Buenos Aires hay un grupo muy importante de teoracrtica: adems del autor de este artculo, autores tales como Crcova, C., Ruiz,, A., Mar, E., ZuletaPuceiro, E. Kozicki (ENTELMAN, 2006:209)113 El resaltado es nuestro.114CRCOVA, C. M. (2000):Notas acerca de la Teora Crtica del Derecho, en COURTIS Christian

(compilador) (2001): Desde otra mirada. EUDEBA, Buenos Aires. 115 MAR, Enrique E. (1982): "Moi, Pierre Rivire..." y el mito de la uniformidad semntica de lasciencias jurdicas y sociales, en AAVV.: El discurso jurdico. Hachette, Buenos Aires. Pgs. 53-82.


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tiene un proceso de formacin, descomposicin y recomposicin en el cual intervienen otros

discursos que, diferentes por su origen y funcin se entrecruzan con l. Entre el proceso de formacin y el

producto final formado, hay una ruptura, una distancia, una brecha. Este resultado no es una operacin

deductiva que descubre significados ya presentes en la norma como esencia. Tampoco es una "creacin"

judicial que pueda ser interpretada como decisin individual. En todo caso la decisin refleja la relacinde fuerzas de los discursos en pugna (...)116 (MAR, 1982: 81)117.

En muchas ocasiones -manifiesta el autor- un discurso ausente condiciona la

manera en que el discurso del derecho se constituye y adquiere sentido. Esa ausencia

puede provenir de demandas de distintos mbitos, como el subsistema econmico

(modo de organizacin del sistema productivo), el poltico (razn de estado) o el moral:

(...) El discurso jurdico debe, pues, comprenderse y evaluarse no slo por lo que

descarta de s, sino por lo que atestigua con esa exclusin (Ibidem)118.

Por otro lado, y en relacin a las reglas de formacin y estructura del discurso

jurdico Ricardo Entelman asegura que el mismo

se hace cargo de ser el discurso del poder, pero no porque tiene que vrselas con las normas

que atribuyen los Poderes o con las menciones normativas de los hombres transformados en sujetos de

derecho, sino porque es el discurso cuyo propio proceso de produccin consiste en la expresin de los

lugares de la trama del poder establecido en y por las prcticas sociales(2006: 212)119

.

Y en este sentido entiende el autor que las reglas de produccin del discurso

jurdico son reglas de designacin: individualizan a quienes estn en condiciones de

"decir" el derecho (), habilitan a los productores de sentido (ENTELMAN, 2006:

213)120. Para explicar esto, Entelman ejemplifica con dos reconocidos casos de la teora

general de derecho:

La norma fundamental (Kelsen) o la regla de reconocimiento (Hart), definen las expresiones

que integran vlidamente el derecho pero no por su estructura sintctica o su referencia semntica, sino

por va de la designacin de quienes pueden emitirlas (...) En el discurso jurdico se muestra lo que se

muestra y se dice lo que se dice para ocultar lo que se quiere ocultar y callar lo que se quiere callar. Las

116 El resaltado es nuestro.117MAR, Enrique E. (1982): Op. cit118MAR, Enrique E. (1982): Op. cit119

ENTELMAN, R. (2006):Discurso normativo y organizacin del poder, en AA.VV. Materiales parauna Teora Crtica del Derecho Ed. Abeledo Perrot (2da Edicin), Buenos Aires120ENTELMAN, R. (2006): Op. cit


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ficciones y los mitos no estn all sino para hacer funcionales determinadas formas de organizacin del

poder social (bid: 213-214)121.

Adems, el terico argentino plantea que -a efectos analticos- podemos

discernir, en el discurso jurdico, tres niveles (ENTELMAN, 2006: 217)122 que

configuran su totalidad, a saber:

1) El que corresponde al producto de los rganos autorizados para "hablar":normas, reglamentos, decretos, edictos, sentencias, contratos. Este nivel

es autosuficiente en su produccin y su reproduccin. Consagratorio de

figuras y ficciones y autoresguardado a travs de la palabra delegada, en su

reproduccin y en su comunicacin.

2) El segundo nivel del discurso jurdico est integradopor las teoras,doctrinas, opiniones que resultan de la prctica terica de los juristas y por

las alusiones de uso y manipulacin del primer nivel o sea por la prctica

de los abogados, escribanos y operadores en general.

3) El tercer nivel es el del discurso que producen los usuarios, losdestinatarios del derecho: es donde se juega el imaginario de una

formacin social. La utilizacin del discurso jurdico en un juego decreencias, de desplazamientos y de ficciones.

Estos niveles constituyen una totalidad que se denomina discurso jurdico y su

divisin no debe permitir a la teora crtica caer en el riesgo de pensar que ellos pueden

comprenderse por separado o que respondan a distintos fundamentos o finalidades

(Entelman, 2006: 219)123. En su totalidad, es un proceso de intertextualidad que

muestra el efecto de un nivel en relacin con los otros.Otra de las caractersticas del discurso jurdico, definida por Carlos Crcova

(2006)124 como funcin paradojal, es la que consiste en la articulacin del derecho,

tanto con la ideologa como con el poder. Al respecto el autor sostiene que el derecho es

una prctica de los hombres, que se expresa en un discurso que, ms que palabras, es

tambin comportamientos, smbolos, conocimientos:

121ENTELMAN, R. (2006): Op. cit122ENTELMAN, R. (2006): Op. cit123

ENTELMAN, R. (2006): Op. cit124CRCOVA, C. M. (2006): Acerca de las funciones del derecho, en AA.VV. Materiales para unaTeora Crtica del Derecho (Segunda Edicin). ABELEDO PERROT, Buenos Aires.


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Es lo que la ley manda pero tambin lo que los jueces interpretan, los abogados argumentan,

los litigantes declaran, los tericos producen, los legisladores sancionan o los doctrinarios critican. Y es

un discurso constitutivo, en tanto asigna significaciones a los hechos y a las palabras (CRCOVA, 2006:

148)125.

Y asegura tambin que el derecho, en tanto operacin social que premia o

castiga, que otorga personera y que deslinda lo lcito de lo ilcito , es claramente no

neutral, estimpregnado de politicidad y adquiere direccin segn como se distribuya el

poder en la sociedad:

Es un discurso ideolgico en la medida en que produce y reproduce una representacin

imaginaria de los hombres respecto de s mismos y de sus relaciones con los dems. Los estatuye como

libres e iguales, escamoteando sus diferencias efectivas; declara las normas conocidas por todos,

disimulando la existencia de un saber monopolizado por los juristas y un efecto de desconocimiento por

ellos mismos producido. Es decir, es ideolgico en la medida en que oculta el sentido de las relaciones

estructurales establecidas entre los sujetos con la finalidad de reproducir los mecanismos de las

hegemonas sociales126 (dem: 149)127.

Y en relacin a ese ocultamiento, intrnseco del derecho, Crcova (2006: 150)128

explica que es a la vez, productor de consenso ya que el derecho ordena pero

convence, impone pero persuade, amenaza pero disciplina. Y de esta manera, hecha

mano al par represin-ideologa. No es slo violencia monopolizada, es tambin

discurso normalizador y disciplinario en el sentido foucaultiano. Pero al tiempo que

reproduce y formaliza las relaciones establecidas, tambin las transforma y es por ello

que el autor afirma que el derecho

posee a la vez una funcin conservadora y renovadora. Esto es as, porque como discursoideolgico elude pero tambin alude. Al ocultar, al disimular, establece al mismo tiempo el espacio de una

confrontacin. Cuando promete la igualdad ocultando la efectiva desigualdad, instala adems un lugar

para el reclamo por la igualdad (Ibidem)129.

125CRCOVA, C. M. (2006): Op. cit126 El subrayado es del autor.127

CRCOVA, C. M. (2006): Op. cit128CRCOVA, C. M. (2006): Op. cit129CRCOVA, C. M. (2006): Op. cit


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En otras palabras, el aspecto paradojal del derecho puede verse claramente en la

frase donde hay poder, hay resistencia, ya que tal como explicaba Michel Foucault 130

el poder no es una cosa o un instrumento, sino una situacin estratgica en el seno de

una sociedad, en un momento determinado.

Donde hay poder hay resistencia, y la resistencia es interior a la relacin de poder. No hay poder

sin dominador, pero tampoco hay poder sin dominado y esta relacin es cambiante, dialctica, histrica.

El papel del derecho depende, pues, de una relacin de fuerzas en el marco del conflicto social. En

manos de grupos dominantes constituye un mecanismo de preservacin y reconduccin de sus intereses y

finalidades, en manos de grupos dominados, un mecanismo de defensa y contestacin poltica, por lo

tanto, de cambio social 131 (Ccorva, 2006: 151)132.

Por todos los argumentos hasta aqu esgrimidos, creemos sumamente necesario

que la dimensin ideolgica de lo jurdico sea tenida muy atentamente- en cuenta a la

hora del anlisis de su discurso. De esta manera podemos ver al derecho en tanto

prctica social discursiva y a partir de ello analizar su estructura, sus funciones y niveles

de discurso, as como tambin su irregularidad semntica y las operaciones de poder que

se esconden en la base de su pretendida homogeneidad. Es por todo ello que

consideramos este aspecto paradojal del derecho y la concepcin relacionista del poder

(sendos aportes de la Teora Crtica del Derecho) como ejes cruciales de nuestra

investigacin.

130 Sobre la concepcin de poder en FOUCAULT, Confr.: FOUCAULT, M. (2009): El dispositivo desexualidad; en Historia de la sexualidad I: la voluntad del saber. Siglo XXI Editores, Buenos Aires yFOUCAULT, M. (1992): Curso del 14 de enero de 1976; en Microfsica del poder. La piqueta, Madrid. 131 En relacin a esta funcin paradojal del derecho, Carlos Crcova nos brinda un claro y contemporneoejemplo: La problemtica de los derechos humanos, tan en boga ltimamente, puede proporcionar unejemplo de lo que antes se ha expresado. Estas declaraciones de derechos y garantas consagradas porlas legislaciones modernas, las ms de las veces con alcances puramente formales, pudieron ser miradaspor esto mismo, con cierto escepticismo. Miradas slo como recurso legitimante y tranquilizador que

nicamente en aspectos muy parciales alcanzaba operatividad. Un discurso que prometa lo queprecisamente no otorgaba. Sin embargo, en momentos de graves crisis, en que los niveles de conflicto se

acentan, ese discurso meramente ideolgico se transforma en una formidable herramienta de lucha, dedenuncia y de resistencia a la opresin (Ccorva, 2006:152).132CRCOVA, C. M. (2006): Op. cit


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III. c- MARCO NORMATIVO: Algunas cuestiones respecto a la

fertilizacinIn Vitro.

Ms all de que en reiteradas oportunidades existieron en trmite parlamentariovarios proyectos de ley, lo cierto es que por diversos motivos no fueron aprobados y en

Argentina, hoy en da, no existe legislacin vigente sobre tcnicas de fecundacin In

Vitro, obtencin, manipulacin, conservacin de embriones y su respectivo rango

jurdico, por nombrar algunos aspectos. Es por eso que frente a un tpico de tanta

actualidad y en donde confluyen opiniones tan dismiles como numerosas, nuestro

sistema jurdico normativo resulta ser insuficiente para contener esta realidad cientfica,

social y mdica, de trascendencia innegable.No obstante, si analizamos esta problemtica a la luz de las modificaciones que

actualmente se estn realizando en nuestro Cdigo Civil, encontramos que el Ttulo V

del ya referido133 Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, contiene

grandes modificaciones que afectan la temtica de la fertilizacin In Vitro. Este ttulo

denominado Filiacin, contempla ahora varios campos antes desatendidos, lo que da

cuenta de ese giro social que se intenta otorgar al Cdigo. En referencia a ello y en el

marco de su visita a la ciudad de Rosario con motivo de brindar una conferencia en

defensa del proyecto de reforma y unificacin de los cdigos Civil y Comercial, el da

23 de Agosto de 2012, el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Dr.

Ricardo Lus Lorenzetti, expres respecto del Nuevo Cdigo Civil:

Hay cosas que ya estn en la vida cotid iana y esta reforma pretende reconocerlas, sobre todo en

asuntos de familia. La ley tiene que solucionar problemas concretos de la gente, de sus decisiones

individuales, ms all de las valoraciones de cada sector ()Alguien puede decir que el matrimonio

ideal es un hombre y una mujer con dos hijos; pero hay otra gente que vive de otra manera, muchos queno se casan y luego tienen problemas, sobre todo la mujer, porque al separarse no tiene proteccin. Igual

con la filiacin. Hay centros de fertilizacin in vitro, las obras sociales ya estn reconociendo esa

situacin, entonces la ley debe solucionar el problema de esos chicos que nacen y no se sabe de quines

son hijos () la posicin de la Iglesia Catlica es razonable desde su punto de vista, pero nosotros

tenemos que legislar para todos, para el religioso que hoy vive tranquilo con este Cdigo Civil, y para el

133Ver apartado Fundamentacin.-


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que no lo es y tiene otro modo de vivir. Que el Cdigo sea una casa con muchas habitaciones en el que

todos tengan un lugar. Respetar la eleccin individual (Rosario/12: 24/8/2012)134.

As, contundente con su pronunciamiento acerca del nuevo paradigma a adoptar,

Lorenzetti nos da paso a destacar algunos de los cambios que ms

tesina wilhelm

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