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SEÑORES JUECES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR:

DANIELA SALAZAR MARÍN, ecuatoriana, con cédula de identidad 1710683416, domiciliadaen este Distrito Metropolitano de Quito; JOSÉ ALEMÁN COELLO, ecuatoriano, con cédula deidentidad 1713245775, domiciliado en este Distrito Metropolitano de Quito; DIEGO NEIRA

SERRANO, ecuatoriano, con cédula de identidad 0301713889, domiciliado en este Distrito

Metropolitano de Quito; KENNETH DAVID CRUZ FLOR, ecuatoriano, con cédula de identidad

1721548566, domiciliado en este Distrito Metropolitano de Quito; JUAN PABLO ALBÁNALENCASTRO, ecuatoriano, con cédula de identidad 1707252951, domiciliado en este

Distrito Metropolitano de Quito; JUAN PABLO AGUILAR, ecuatoriano, con cédula de identidad

1706447560, domiciliado en este Distrito Metropolitano de Quito; FARITH SIMÓN

CAMPAÑA, ecuatoriano, con cédula de identidad 0501413512, domiciliado en este Distrito

Metropolitano de Quito; por nuestros propios derechos ante Ustedes comparecemos y

proponemos la siguiente acción pública de inconstitucionalidad:

I. LEGITIMACIÓN ACTIVA:

Deducimos la presente acción al amparo de lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley deGarantías y Control Constitucional (en adelante "LOGJCC"]1.

II. AUTORIDAD DEMANDADA/ÓRGANO ACCIONADOPresentamos la siguiente demanda de inconstitucionalidad en contra del Fiscal General del

Estado, en la persona del Dr. Galo Chiriboga Zambrano, en su calidad de Fiscal General y,

como tal, titular del órgano emisor de la disposición jurídica motivo de la presente causa.

III. DISPOSICIÓN ACUSADA COMO INCONSTITUCIONAL

La presente demanda tiene por objeto demandar acusar como inconstitucional por el fondo

de los artículos, 2, 5, 7, 8 y 9 del Reglamento para el Subsistema de Interceptación de

Comunicaciones o Datos Informáticos, No. 061 FGE - 2015 publicado en el Registro Oficial No.

569, de fecha 27 de julio de 2015 (en adelante, "el Reglamento"),

IV. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

La Corte Constitucional es competente para conocer las demandas de inconstitucionalidad

contra actos normativos emitidos por órganos o autoridades del Estado, por mandato del

número 2 del artículo 436 de la Constitución de la República.

1Ley de Garantías y Control Constitucional, aartículo. 77: La demanda de inconstitucionalidad puede serpropuesta por cualquier persona, individual o colectivamente

<&~

Esta demanda se presenta dentro del plazo previsto por el artículo 78 de la Ley Orgánica de

Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (en adelante "LOGJCC").

Por lo tanto, es una acción procedente y debe ser conocida por esa Corte.

V. FUNDAMENTOS DE LA VIOLACIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES

Conforme exponemos a continuación, el Reglamento expedido por la Fiscalía General es

inconstitucional por el fondo, pues viola los siguientes derechos constitucionalmente protegidos:

derecho a la intimidad e inviolabilidad y secreto de la correspondencia física y virtual, al debido

proceso, a la motivación y a la independencia de los jueces.

1. El ACTO NORMATIVO VIOLA EL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY:

El acto normativo objeto de esta acción de inconstitucionalidad, pretende regular derechos y

garantías constitucionales por vía de Reglamento, violando así principios fundamentales como los

principios de legalidad, reserva de ley y división de poderes, en abierta contradicción con el artículo

132 de la Constitución que dispone:

Art. 132.- La Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de interés común.

Las atribuciones de la Asamblea Nacional que no requieran de la expedición de una ley se

ejercerán a través de acuerdos o resoluciones. Se requerirá de ley en los siguientes casos:

1. Regular el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.^..]

Es importante entender cada uno de estos principios y su vulneración respecto al caso que nos

ocupa. La Corte Constitucional se ha pronunciado respecto de las diferencias entre el principio de

legalidad y el principio de reserva de ley, determinando que el principio de legalidad es la fuente de

las potestades públicas, mientras que el principio de reserva de ley constituye el vínculo en un

sistema de pesos y contrapesos entre la función ejecutiva y la legislativa para una adecuada

producción de normas que opera, asimismo como un criterio de distribución de las competencias.

Por lo tanto, la Corte se ha referido a estos principios señalando lo siguiente: "El principio de reserva

de ley, así establecido, implica la forma como se ha de ejercer la potestad pública del Estado, como a

garantía fundamental del Estado constitucional de derecho para los contribuyentes. El principio de ¡V\legalidady el de reserva legal son con frecuencia utilizados de manera indistinta, lo cual consideramos

un equívoco, pues el término legalidad refiere en sentido amplio, a la preminencia de la Constitución y

la Ley en el ejercicio de las potestades públicas, en tanto que la reserva de ley es en rigor un principiode producción normativa, que opera como criterio de atribución de competencia; es así que la reserva

de ley constituye el eje de las relaciones entre el legisladory el ejecutivo en lo referente a la producciónde las normas. Lo que persigue... es precisamente, excluir, para ciertas materias, la posibilidad denormacíon por vía distinta a la legislativa"2.

2Resolución de la CorteConstitucional 5, Registro Oficial Suplemento 714 de 31 de Mayodel 2012.

2

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El principio de reserva de ley es uno de los lincamientos básicos que deben seguirse de acuerdo a la^^Constitución al momento de dictar cualquier tipo de norma que regule derechos de los ciudadanos.

En su momento, el Tribunal Constitucional también se refirió a este principio en los siguientes

términos: "el Ecuador se define constitucionalmente como Estado de Derecho, uno de cuyos principiosfundamentales es el relativo a la reserva de ley, entendida como el establecimiento por parte de laConstitución del requisito de expedición de una ley para determinadas materias y entre ellas la delotorgamiento a los organismos públicos de controly regulación de la facultad de expedir normas decaráctergeneral, en las materias propias de su competencia, las que, por otra parte, no pueden alteraro innovar las disposiciones legales"3

Respecto a este principio; Arismendi, Carrillo y Casal señalan que "es una exigencia que se deriva delmismo concepto de limitación o restricción"4, que requiere además fundamentarse en la protección

o preservación de otros derechos constitucionales o bienes jurídicos.

La Constitución de la República establece, en el número 1 de su artículo 132, que solo mediante leyes posible regular el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. El acto normativo al que

acusamos de inconstitucionalidad incumple con este claro mandato de la Norma suprema, pues

establece regulaciones sobre varios derechos, regulaciones que deberían necesariamente constar en

una ley. Es claro que el Reglamento no se limita a regular la actividad interna de la Fiscalía, facultadatribuida al Fiscal General según el artículo 284 numeral 3 del Código Orgánico de la Función

Judicial, sino que pretende restringir derechos constitucionales más allá de los límites permitidos en

la Constitución o en un cuerpo de rango legal.

No es solo necesario que el Reglamento no invada el campo de la reserva de ley, sino que ese cuerpo

normativo tiene que encuadrarse estrictamente en los mandatos de la Constitución de la República,

guardando armonía con el texto constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecidode forma reiterada que:

"Al establecer la Constitución del 2008 que "El Ecuador es un Estado constitucional de

derechos yjusticia", ha sometido atoda autoridad, función, acto normativo y/o administrativo c^^a la Constitución de la República, perfeccionando los mecanismos de protección a los

ciudadanos mediante garantías normativas, jurisdiccionales y de políticas públicas. Es

precisamente en este sentido que todo el ordenamiento jurídico del Estado debe guardarrelación con los preceptos constitucionales, surgiendo así la figura del control como u

elemento inseparable del concepto de Constitución"5.

La Corte ha explicado6 que el control constitucional pretende que todos los actos normativos decarácter general, guarden armonía con el texto constitucional. De esta manera, el principal objetivode esta acción constituye garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, evitando que

3Resolución delTribunal Constitucional 184, Registro Oficial 425,3 de Octubre del 2001.4Jésus María Casal, Alfredo Arismendi y Carlos Carrillo. Tendencias actuales del Derecho Constitucional. Tomo II.Caracas: Universidad Católica Andrés Bello. 2009.5Resolución de la CorteConstitucional 5, Registro Oficial Suplemento 714 de 31 de Mayo del 2012.6CorteConstitucional, SEMTENCIA No. SENTENCIA No. 047-15-SIN-CC CASO No. 0009-12-IN. 23 DE Septiembre del 2015

las normas promulgadas por el legislativo o por autoridades públicas con facultades normativas,contradigan las normas constitucionales.

De manera que un reglamento no puede contener disposiciones que resulten demasiado amplias sinser preciso y claro respecto al alcance de las normas contenidas en el mismo; tampoco puede sercontrario a la Constitución de la República, ya que debe estar sometido al control constitucional y

aun más no puede ser contrario a los tratados internacionales ya que debe someterse al control de

convencionalidad.

2. EL ACTO NORMATIVO VULNERA LOS DERECHOS DE INTIMIDAD Y DE

INVIOLABILIDAD Y SECRETO DE LA CORRESPONDENCIA FÍSICA Y VIRTUAL

Los artículos del Reglamento de la Fiscalía en los que se vulneran los derechos de intimidad einviolabilidad de la correspondencia física y virtual son:

Art. 2.- Objetivo.- El Subsistema realizará la interceptación de las comunicaciones o datos

informáticos, previa coordinación con el fiscal requirente a efectos de dar prioridad a lainvestigación de los delitos considerados como graves por la Convención de Las NacionesUnidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, publicada en el Registro Oficial 197

del 24 de octubre de 2003, con especial énfasis, en aquellos tipificados y sancionados en el

Código Orgánico Integral Penal: trata de personas, pornografía con utilización de niñas, niños

o adolescentes, tráfico ilícito de migrantes, tráfico de armas, extracción y tratamiento ilegal de

órganos y tejidos, tráfico de sustancias estupefacientes, organización o financiamiento para laproducción o tráfico ilícitos de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, delincuencia

organizada, terrorismo, financiamiento del terrorismo, asociaciones ilícitas, lavado de activos,sicariato, homicidios, tráfico de bienes culturales, secuestro extorsivo, delitos contra los

recursos mineros, tráfico de hidrocarburos, peculado, cohecho, concusión, tráfico de

influencias, lo que no excluye a cualquier otro delito tipificado y sancionado en el Código

Orgánico Integral Penal, siempre y cuando la capacidad técnica y de talento humano lo

permita. (Lo subrayado nos pertenece).

Art. 8.- De la Reserva.- La información generada en el proceso de interceptación de

comunicaciones o datos informáticos relacionada con los delitos investigados es reservada,

por tanto, no podrá ser dada a conocer o cedida a persona alguna, excepto cuando se llame a

declarar en juicio; o, cuando deba procederse de conformidad a lo que dispone el numeral 3

del artículo 476 del Código Orgánico Integral Penal, para lo cual se deberá establecer en el

instructivo correspondiente los medios más adecuados y seguros para su comunicación.

Igualmente la información sobre asuntos ajenos al hecho materia de la investigación tendrán

el carácter de secreto, quedando expresamente prohibida su divulgación. (Lo subrayado es

nuestro).

La redacción de los artículos 2 y 8 del Reglamento, atribuyen a la Fiscalía una facultad de

interceptar las comunicaciones que excede su posición como parte en el proceso penal, otorgándole

funciones que corresponden al juez y permitiéndole, incluso, la conservación de la información que

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sno sea necesaria o no vaya a ser utilizada. Además, también es necesario resaltar que en la oraciónfinal del artículo 2 del Reglamento, al incluir la potestad de realizar interceptación de

comunicaciones a "cualquier otro delito tipificado y sancionado en el Código Orgánico IntegralPenal" se pretende, a través de un Reglamento, establecer un margen de discrecionalidad pararealizar intercepciones demasiado amplio, sin que esta potestad esté establecida en una ley losuficientemente precisa y clara para que las personas puedan ajustar su comportamiento a ellas,previendo las consecuencias a las que un determinado acto puede llevar.

Por lo tanto, existen dentro del Reglamento, artículos que establecen un procedimientoincompatible con el artículo 66, numerales 20 y 21 de la Constitución del Ecuador, por vulnerar losderechos de intimidad e inviolabilidad y al secreto de la correspondencia física y virtual:

Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:

Art. 20. El derecho a la intimidad personal y familiar.

Art. 21. El derecho a la inviolabilidad y al secreto de la correspondencia física y virtual; ésta

no podrá ser retenida, abierta ni examinada, excepto en los casos previstos en la ley, previa

intervención judicial y con la obligación de guardar el secreto de los asuntos ajenos al hechoque motive su examen. Este derecho protege cualquier otro tipo o forma de comunicación.

Estos derechos constitucionales se encuentran también protegidos a nivel de instrumentos y

tratados internacionales. El artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece

que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o sucorrespondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a laprotección de la ley contra tales injerencias o ataques". El Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, establece en su artículo 17 que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en

su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y

reputación". Afirma además que "toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas

injerencias o esos ataques". El Comité de Derechos Humanos subrayó que el cumplimiento delartículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos exige que la integridad y el

carácter confidencial de la correspondencia estén protegidos de jure y defacto. "La correspondencia

debe ser entregada al destinatario sin ser interceptada ni abierta o leída de otro modo."7-r

Además, el derecho de intimidad se desarrolla en la Convención Americana sobre Derechos ^T/Humanos en el artículo 11 numeral 2, ligado a la protección de la honra y dignidad: '

Artículo 11°

Protección de la Honra y de la Dignidad

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la desu familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o

reputación.

7Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo tercer periodo desesiones, Suplemento N" 40 (A/43/40), anexoVI. párr. 8.

De los artículos antes mencionados es claro que toda persona está protegida frente a injerencias

arbitrarias, abusivas o ilegales en su vida privada, lo que incluye la inviolabilidad de su

correspondencia. Esto no significa que no puedan existir restricciones legítimas a este derecho. En

ciertas ocasiones, esta puede ser una medida necesaria e incluso podría tener un fin legítimo. Para

determinar esto, es necesario comprender el significado de "arbitrarias", o "ilegales", pues es frente

a tales injerencias que estamos protegidos.

Respecto de la legalidad, en su Observación general Ns 16, el Comité de Derechos Humanos explicó

que el término "ilegales" significaba que no puede producirse injerencia alguna, "salvo en los casos

previstos por la ley. La injerencia autorizada por los Estados solo puede tener lugar en virtud de la

ley, que a su vez debe conformarse a las disposiciones, propósitos y objetivos del Pacto"8. Es decir,

las injerencias permitidas por la legislación nacional pueden, no obstante, ser "ilegales" si dicha

legislación nacional es contraria a las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos. Toda limitación a los derechos a la privacidad debe estar prevista en la ley, dicha ley debe

ser lo suficientemente accesible, clara y precisa para que una persona pueda leerla y saber quién

está autorizado a realizar actividades de vigilancia de datos y en qué circunstancias.

El Estado debe asegurarse de que toda injerencia en el derecho a la vida privada, la familia, el

domicilio o la correspondencia esté autorizada por leyes que: a) sean de acceso público; b)

contengan disposiciones que garanticen que la obtención, el acceso y la utilización de los datos de

las comunicaciones obedezcan a objetivos específicos legítimos; c) sean suficientemente precisas y

especifiquen en detalle las circunstancias concretas en que dichas injerencias pueden ser

autorizadas, los procedimientos de autorización, las categorías de personas que pueden ser

sometidas a vigilancia, el límite de la duración de la vigilancia y los procedimientos para el uso y el

almacenamiento de los datos recopilados; y d) proporcionen salvaguardias efectivas contra el uso

indebido9. Presupuestos que, evidentemente, no cumplen los artículos 2 y 8 del reglamento, por

todo lo expuesto.

Respecto de la arbitrariedad, el Comité de Derechos Humanos ha explicado que "se pretende

garantizar que incluso cualquier injerencia prevista en la ley esté en consonancia con las

disposiciones, los propósitos y los objetivos del pacto y sea, en todo caso, razonable en las

circunstancias particulares del caso"10. El Comité interpretó también el concepto de razonabilidad

en el sentido de que "cualquier injerencia en la vida privada debe ser proporcional al propósito

perseguido y necesaria en las circunstancias particulares del caso"11. Entonces, una limitación o

injerencia en otros derechos no es arbitraria cuando la misma tiene posibilidades de alcanzar un

objetivo legítimo (una injerencia en la vida privada, por ejemplo, con el fin de proteger la seguridad

8Documentos Oficiales delaAsamblea Genera/,véase la nota 3)'párr.3ccpr/c/usa/co/4, Párr 22 yéase también Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Malone v. the United Kingdom.

demanda N° 8691/79, 2 deagosto de 1984, párrs. 67y 68; y Weber and Saravia v. Germany. demanda N° 5'193'"00j 29dejunio de2006, donde el Tribunal enumera las salvaguardias mínimas que deben establecerse en la legislación.

10 Ibid , pár]. 4

1' comunicación N° 488/'992'Toonan c. Aus,ralia' "árr."¡ véanse también las comunicaciones N° 903/1999' párr. 7'3-» N°1482/2006, p. 10.1 y 10.2.

3f

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^

nacional o el derecho a la vida de otras personas). Es responsabilidad de las autoridades que deseen

limitar el derecho, demostrar que la limitación está relacionada con un objetivo legítimo,

presupuestos que tampoco cumple el Reglamento impugnado.

En cuanto al derecho a la inviolabilidad de correspondencia física y virtual, la Corte Constitucional

indica que el artículo 66 numeral 21 de la Constitución del Ecuador "establece la inviolabilidad del

secreto de correspondencia, la cual no puede ser retenida, abierta y examinada [...], estableciendo

en dicho numeral que el mismo principio se observa con respecto a cualquier otro tipo o forma de

comunicación"12. De modo que no se puede, de manera arbitraria por el Fiscal, abrir y examinar la

correspondencia de una persona en cualquier caso que él mismo lo considere pertinente sin algún

tipo de limitación, como se desprende de la amplitud de las facultades que le otorga el artículo 2 del

Reglamento al establecer la frase "no excluye a cualquier otro delito tipificado y sancionado en el

Código Orgánico Integral Penal" En palabras del profesor Francisco Díaz R.: El secreto de las

comunicaciones, con esta denominación o con otras como "inviolabilidad de la correspondencia',

constituye una de las dimensiones o garantías clásicas de los derechos fundamentales que protegen

la vida privada de la persona [...] De esta forma, existe una garantía que protege las comunicaciones

entre las personas, de manera que cualquier supuesto de interceptación de las comunicaciones, se

presenta como excepcional, y rodeado de límites, requisitos y garantías, dado que esa práctica afecta

a un derecho fundamental, y sólo el cumplimiento de esos requisitos y garantías permitirá que esa

afectación, no se convierta en vulneración [...]"13.

Sin embargo, los derechos protegidos en la Constitución no son absolutos, según reconoce el

artículo 132 numeral 1 de la Constitución, que dispone que se requiera de ley para los casos en que

se regula el ejercicio de derechos y garantías constitucionales. En ese sentido, se ha pronunciado la

Corte Constitucional haciendo referencia al principio de no restricción de derechos establecido en el

artículo 11 numeral 4 de la Constitución ecuatoriana, que "implica que estos no pueden ser

disminuidos injustificadamente por el legislador u otros poderes públicos, lo cual no se opone a la

tarea encomendada al legislador respecto a la configuración y regulación de derechos, que incluye el

establecimiento de ciertos límites sustentados materialmente en principios constitucionales"14. En

este caso, el COIP en su artículo 476 establece: Interceptación de las comunicaciones o datos

informáticos.- La o el juzgador ordenará la interceptación de las comunicaciones o datos

informáticos previa solicitud fundamentada de la o el fiscal cuando existan indicios que resulten

relevantes a los fines de la investigación, de conformidad con las siguientes reglas[..]

'^°

pr-

A1. La o el juzgador determinará la comunicación interceptada y el tiempo de intercepció

que no podrá ser mayor a un plazo de noventa días. Transcurrido el tiempo autorizado se

podrá solicitar motivadamente por una sola vez una prórroga hasta por un plazo de noventa

días. Cuando sean investigaciones de delincuencia organizada y sus delitos relacionados, la

interceptación podrá realizarse hasta por un plazo de seis meses. Transcurrido el tiempo

12 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 003-14-SIN-CC13 Francisco Diaz. Elderechofundamental al secreto de lascomunicaciones: una visión desde lajurisprudencia europea y delTribunalConstitucional español. Madrid: La jurídica. 2010.14 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 003-14-SIN-CC .

9. Quedan prohibidas la interceptación, grabación y transcripción de comunicaciones que

vulneren los derechos de los niños, niñas y adolescentes, especialmente en aquellos casos

que generen la revictimización en infracciones de violencia contra la mujer o miembros del

núcleo familiar, sexual, física, sicológica y otros.

Es claro que el COIP contempla la posibilidad de que, en los procesos en los que sea necesaria lainterceptación de las comunicaciones, se limite este derecho, pero sometido a reglas claras que el

Reglamento no respeta.

Los derechos de intimidad y de secreto de la correspondencia física y virtual se vulneran porque el

Reglamento parecería otorgar al Fiscal una facultad amplia y arbitraria de interceptar una

autorizado se podrá solicitar motivadamente por una sola vez una prórroga hasta por un

plazo de seis meses.

2. La información relacionada con la infracción que se obtenga de las comunicaciones que se

intercepten durante la investigación serán utilizadas en el proceso para el cual se lasautoriza y con la obligación de guardar secreto de los asuntos ajenos al hecho que motive su

examen.

3. Cuando, en el transcurso de una interceptación se conozca del cometimiento de otra

infracción, se comunicará inmediatamente a la o al fiscal para el inicio de la investigación

correspondiente. En el caso de delitos flagrantes, se procederá conforme con lo establecido

en este Código.

4. Previa autorización de la o el juzgador, la o el fiscal, realizará la interceptación y registro

de los datos informáticos en transmisión a través de los servicios de telecomunicaciones

como: telefonía fija, satelital, móvil e inalámbrica, con sus servicios de llamadas de voz,

mensajes SMS, mensajes MMS, transmisión de datos y voz sobre IP, correo electrónico, redessociales, videoconferencias, multimedia, entre otros, cuando la o el fiscal lo considere

indispensable para comprobar la existencia de una infracción o la responsabilidad de los

partícipes.

5. Está prohibida la interceptación de cualquier comunicación protegida por el derecho a

preservar el secreto profesional y religioso. Las actuaciones procesales que violenten esta

garantía carecen de eficacia probatoria, sin perjuicio de las respectivas sanciones.6. Al proceso solo se introducirá de manera textual la transcripción de aquellas

conversaciones o parte de ellas que se estimen útiles o relevantes para los fines de la

investigación. No obstante, la persona procesada podrá solicitar la audición de todas sus

grabaciones, cuando lo considere apropiado para su defensa.

7. El personal de las prestadoras de servicios de telecomunicaciones, así como las personasencargadas de interceptar, grabar y transcribir las comunicaciones o datos informáticos

tendrán la obligación de guardar reserva sobre su contenido, salvo cuando se las llame a

declarar en juicio.

8. El medio de almacenamiento de la información obtenida durante la interceptación deberá

ser conservado por la o el fiscal en un centro de acopio especializado para el efecto, hasta

que sea presentado en juicio. *^r

\

¿p;su*1-comunicación, no exigiéndole siquiera que se destruya la información que no tenga relación con el f/

proceso penal.

El Fiscal, en coordinación con el Sistema Especializado Integral de Investigación, de Medicina Legal

y Ciencias Forenses no puede, como mal señala el artículo 8 del Reglamento, sobrepasar el límite

correspondiente al artículo 476 del COIP para dar paso a una abusiva interceptación y retención de

información que no va a ser utilizada en el proceso penal. Así, vulnera los derechos constitucionales

de intimidad e inviolabilidad de correspondencia, como ya se explicó, en cualquiera de sus

modalidades. Además, el Fiscal no puede priorizar cualquier delito para interceptar una

comunicación de forma arbitraria, incluso en fase de instrucción fiscal, cuando no existen aún

indicios suficientes para iniciarse un proceso penal y priorizado; según sería procedente si se

aplicara el artículo 2 del Reglamento para el Subsistema de Interceptación de Comunicaciones o

Datos Informáticos.

En cuanto a las Empresas Prestadoras del Servicio de Telecomunicaciones y la vulneración al

derecho a la privacidad y al secreto de correspondencia, el Reglamento también incluye

disposiciones cuya constitucionalidad debe ser revisada por la Corte:

Art. 5.- De las Prohibiciones.- Bajo ningún concepto las Empresas Prestadoras del Servicio

de Telecomunicaciones, podrán obstaculizar las labores de interceptación requeridas para el

cumplimiento de los fines de la administración de justicia, de conformidad a lo dispuesto en el

artículo 77 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Art. 7.- De las obligaciones de las Empresas Prestadoras del Servicio de

Telecomunicaciones. Conforme lo establece el artículo 3 numeral 17 de la Ley Orgánica de

Telecomunicaciones, es obligación de las prestadoras de servicios de telecomunicaciones

coordinar con la Fiscalía General del Estado para la implementación de los mecanismos que

permitan la interceptación de las comunicaciones o datos informáticos, en el desarrollo de las

investigaciones penales.

Las prestadoras de servicios de telecomunicaciones darán las facilidades para el correcto

funcionamiento y custodia de los equipos del Subsistema de interceptación de

comunicaciones o datos informáticos ubicados en sus instalaciones, así como también los -gf^enlaces de última milla, redundancia y contingencia en las áreas de su competencia, de

conformidad al inciso segundo del artículo 77 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.Y

De modo que el artículo 5 del Reglamento, dispone que las Empresas Prestadoras del Servicio de

Telecomunicaciones no podrán obstaculizar una interceptación; independientemente que se haga

de forma legal o como el fiscal decida realizarla, prohibición que para hacer efectiva debió constar

en una ley, emitida por el órgano competente. Y, además, el momento en el que una empresa

Prestadora del Servicio de Telecomunicaciones proporciona datos o información a un Estado, en

respuesta a una solicitud que contraviene el derecho a la privacidad establecido en el derecho

internacional, así la empresa en cuestión puede ser cómplice o estar involucrada de otra manera en

violaciones a los derechos humanos, vulnerando principios rectores de derechos humanos.

Además, esta obligación de facilitar el funcionamiento y custodia de los equipos del Subsistema de

Interceptación de Comunicaciones, resulta una obligación que no puede ser impuesta por un

tercero a las funciones de las Empresas de Telecomunicaciones. La Constitución ecuatoriana en su

artículo 66, numeral 29 literal d, garantiza a que ninguna persona, sin distinción que sea jurídica o

natural, sea obligada o prohibida de hacer algo no prohibido por ley. En ese sentido, el Reglamento

está prohibiendo que se obstaculice la interceptación, lo que está en contra de la siguiente

disposición constitucional:

Art. 66.- Se reconoce y garantiza a las personas:

29. Los derechos de libertad también incluyen:

d) Que ninguna persona pueda ser obligada a hacer algo prohibido o a dejar de hacer algo no

prohibido por la ley.

Cabe reiterar que la Corte Constitucional mencionó que15: "El principio de no restricción de

derechos reconocido en el artículo 11 numeral 4, implica que estos no pueden ser disminuidos

injustificadamente por el legislador u otros poderes públicos". En este caso, se restringe a la

libertad, puesto que por medio del Reglamento se dispone imponer obligaciones a los servidores de

telecomunicaciones tales como el brindar la información que el estado les solicite. Siendo un

mandato especial el contenido en el artículo 66 de la Constitución que prescribe claramente la

necesidad de una ley para regular el derecho de libertad.

3. EL ACTO NORMATIVO VULNERA EL DEBIDO PROCESO, LA MOTIVACIÓN Y LA

INDEPENDENCIA DE LOS JUECES.

Los artículos del Reglamento motivo de la presente demanda de inconstitucionalidad que vulneran

el debido proceso son:

Art. 2.- Objetivo.- El Subsistema realizará la interceptación de las comunicaciones o datos

informáticos, previa coordinación con el fiscal requirente a efectos de dar prioridad a la

investigación de los delitos considerados como graves por la Convención de Las Naciones

Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, publicada en el Registro Oficial 197

del 24 de octubre de 2003, con especial énfasis, en aquellos tipificados y sancionados en el

Código Orgánico Integral Penal: trata de personas, pornografía con utilización de niñas, niños

o adolescentes, tráfico ilícito de migrantes, tráfico de armas, extracción y tratamiento ilegal de ^-^

órganos y tejidos, tráfico de sustancias estupefacientes, organización o financiamiento para la <\producción o tráfico ilícitos de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, delincuencia

organizada, terrorismo, financiamiento del terrorismo, asociaciones ilícitas, lavado de activos,

sicariato, homicidios, tráfico de bienes culturales, secuestro extorsivo, delitos contra los

recursos mineros, tráfico de hidrocarburos, peculado, cohecho, concusión, tráfico de

influencias, lo que no excluye a cualquier otro delito tipificado y sancionado en el Código

15 Corte Constitucional, caso No. 002-11-SIN-CC.

10

^

5Orgánico Integral Penal, siempre y cuando la capacidad técnica y de talento humano lo yjC*~permita.

Art. 9.- Del procedimiento.- El Fiscal del caso obtendrá del juez competente la autorización

expresa de interceptación de comunicaciones o datos informáticos, la que incluirá la siguiente

información: Identificación de la operadora, nombres del abonado/usuario/alias, IMEI, IMSI,

número público, la acción requerida para ingresar, cancelar, prorrogar o reanudar, la

descripción de la solicitud para identificar la fecha de la autorización judicial, el nombre y la

unidad a la que pertenece la jueza o juez competente, provincia/ciudad/cantón y el plazo para

ejecutar la interceptación.

El debido proceso se ve vulnerado sobre todo con respecto a la motivación, ya que según la

disposición del artículo 9 del Reglamento, por la falta de claridad en sus términos, el Fiscal

"obtendrá" la autorización para la interceptación. De manera que el Fiscal en ningún momento debe

explicar al juez competente sobre las razones por las que es necesario realizar una interceptación,

sin exigir que se haga una revisión de la legalidad de la medida. Del mismo modo, el Reglamento no

exige que el juez motive la resolución de autorizar una intercepción, por el desconocimiento de los

motivos que han llevado al fiscal a solicitarla dentro del proceso penal.

Por consiguiente, el Reglamento vulnera el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 76

numeral 7 de la Constitución ecuatoriana, especialmente de la disposición del literal 1:

Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden,

se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:

1) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en

la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica

la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos,

resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las

servidoras o servidores responsables serán sancionados (lo subrayado nos pertenece).

Por lo mismo, cabe analizar la motivación que debe tener toda actuación de los poderes públicos, en

este caso la autorización del juez y la decisión del fiscal de interceptar una comunicación. La Corte

Constitucional de transición ha dicho sobre la motivación que:

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"Para que determinada resolución se halle correctamente motivada es necesario que

autoridad que tome la decisión exponga las razones que el Derecho le ofrece para adoptarla.

Dicha exposición debe hacérsela de manera razonable, lógica y comprensible, así como

mostrar cómo los enunciados normativos se adecúan a los deseos de solucionar los

conflictos presentados. Una decisión razonable es aquella fundada en los principios

constitucionales. La decisión lógica, por su lado, implica coherencia entre las premisas y la

conclusión, así como entre ésta y la decisión. Una decisión comprensible, por último, debe

la 1

11

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gozar de claridad en el lenguaje, con miras a su fiscalización por parte del gran auditorio<(social, más allá de las partes en conflicto"16.

De modo que, el juez debe motivar con base en una coherencia entre las premisas, si no existe unargumento anterior presentado por el Fiscal de la causa que fundamente las razones legales, y enbase a los hechos, no se podría llegar a motivar la autorización del juez, mucho menos al momento

del juzgamiento tomar como prueba válida una interceptación que viola derechos constitucionales.En similar sentido, la Corte Constitucional ha establecido que "la motivación no solamente implica

enunciar hechos, normas y confrontarlos, sino que debe cumplir estándares que permitan evaluar la

prolijidad en la utilización de la lógica y la argumentación jurídica y que den cuenta a las partes y al

auditorio social en general, de que la decisión adoptada ha sido precedida por un verdadero

ejercicio intelectivo"17. De manera que el juez se va a encontrar con una imposibilidad de motivar,

por ser un asunto que no entró en su conocimiento, sino que quedaría solamente en un enunciado,sin ningún tipo de análisis de las razones; por las que los indicios presentados por los fiscales, luegode que se haya realizado una interceptación, son procedentes.

La motivación no es solo un requisito de la resolución o el fallo, en este caso, incluso dentro de la

actuación pre procesal de los fiscales, se debe cumplir con parámetros de fundamentación. En elmismo artículo 476 del COIP se prescribe que deben ser motivadas las solicitudes del fiscal para

interceptar las comunicaciones, pero la redacción del reglamento parece omitir este requisito y

regular los criterios que debe incluir tal motivación. De acuerdo a Estévez Jiménez, la resoluciónjudicial que autorice a un proceso de intervención telefónica ha de cumplir con ciertos requisitos,

los considerados más importantes:

1. Deben existir indicios y exteriorizarse en dicha resolución judicial;

2. Se debe llevar a cabo un mínimo control judicial a lo largo de la investigación llevada por el

Ministerio Público;

3. Debe haber proporcionalidad entre la medida adoptada y la finalidad perseguida;

4. Se ha de precisar en qué consistirá la medida, así como su límite

5. Cuando en su desarrollo sean encontrados hechos nuevos, el fiscal actuante deberá ponerlo

en conocimiento del juez de la instrucción, para su evaluación individual.18 a$/~\t

Entonces, en contraposición a la disposición del literal 1) del artículo 76 de la Constitución, elartículo del reglamento está redactado de forma tal, que no se exige al Fiscal fundamentar lass-xrazones que tenga para autorizar una interceptación, yno es necesario que se motive su decisión de tjinterceptar una comunicación (artículo 9 del Reglamento). Por lo mismo, no exige que cumpla conlas reglas básicas del debido proceso para garantizar que no se vulneren derechos de las personas

procesadas.

16 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No.020-013-SEP-CC.17 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 076-13-SEP-CC.18 Ángel Estévez Jiménez. La restricción delosderechosfundamentales delapersona enelproceso penal. Madrid: Cuadernos deDerecho Judicial. 1993.

12

En ese sentido, la violación a la independencia externa supone que una persona distinta a los jueces

influya sobre el progreso de un proceso. El Tribunal Constitucional se ha referido a este tema al

tratar sobre la alegación de una de las partes, estableció que:

El inciso 2do. del artículo 199 de la Constitución al tratar de la independencia de la Función

Judicial, la define claramente del siguiente modo: "Los magistrados y jueces serán

independientes en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, aún frente á los demás óranos de

la Función Judicial, solo estarán sometidos a la Constitución y a la Ley.". La norma garantiza la

independencia a los Jueces y magistrados en cuanto se refiera al ejercicio de su potestad de

13

El derecho al debido proceso también protege la independencia externa de los órganos de la función Z

judicial. Este principio está recogido en el artículo 76 numeral 7 literal k, que protege nuestro

derecho a: "Ser juzgado por una jueza o juez independiente [...]" así como en el artículo 168

numeral 1 que estipula: "la administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el

ejercicio de sus atribuciones, aplicará los siguientes principios: Los órganos de la Función Judicial

gozarán de independencia interna y externa [...]"

La disposición del Reglamento impugnado que vulnera la independencia externa de los jueces

penales se encuentra en el artículo 9 del Reglamento que prescribe:

Art. 9.- Del procedimiento.- El Fiscal del caso obtendrá del juez competente la autorización

expresa de interceptación de comunicaciones o datos informáticos, la que incluirá la siguiente

información: Identificación de la operadora, nombres del abonado/usuario/alias, IMEI, IMSI,

número público, la acción requerida para ingresar, cancelar, prorrogar o reanudar, la

descripción de la solicitud para identificar la fecha de la autorización judicial, el nombre y la

unidad a la que pertenece la jueza o juez competente, provincia/ciudad/cantón y el plazo para

ejecutar la interceptación.

Con lo establecido en el artículo del Reglamento, el juez estaría obligado a emitir autorización para

la interceptación, sin darle la posibilidad al juez de rechazar la petición, convirtiendo así la

autorización judicial en un trámite administrativo, y no como una etapa de revisión de la actuación

del fiscal, limitando de esta manera la independencia del juez.

Los jueces gozan de independencia interna y externa, por disposición del artículo 168 numeral 1 de

la Constitución de la República del Ecuador que dispone:

Art. 168.- La administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de

sus atribuciones, aplicará los siguientes principios:

1. Los órganos de la Función Judicial gozarán de independencia interna y externa. Toda

violación a este principio conllevará responsabilidad administrativa, civil y penal de acuerdo

con la ley.

juzgar, vale decir, DECIDIR, SENTENCIAR sobre los hechos sometidos a su consideración y

juzgamiento.19

Además, la Corte Constitucional ha establecido que para llegar a una imparcialidad de los jueces, es

necesaria la independencia interna y externa:

"Así, la imparcialidad se traduce en el principio de independencia interna y externa de los

organismos de la función judicial, y en instituciones jurídicas que constituyen instrumentos

destinados a la salvaguarda de tal principio. Así, la obligación de proporcionar a los

justiciables la actuación de un juez o jueza imparcial, se verifica no solo en los resultados, sino

también y principalmente en los medios utilizados para lograrla.20"

Además, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se refiere a la garantía de

independencia del tribunal juzgador bajo la disposición:

Artículo 14

Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá

derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,

independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación

de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u

obligaciones de carácter civil. [...]

Y en el mismo sentido encontramos el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos:

Articulo 8.1

Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo

razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido conanterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella,

o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de

cualquier otro carácter.xK

Carlos Ayala, constitucionalista venezolano, considera que: "los Estados están obligados degarantizar la independencia de la judicatura, la cual incluye no sólo el deber de proclamarla enConstitución o la legislación del país; sino además, la obligación de todas las instituciones

gubernamentales y de otra índole de respetarla y acatarla".21 En este caso, el fiscal no puedeimponer al juez una obligación porque es parte en el proceso penal; los jueces deben poder tomar

decisiones acorde a una ley expresa o un reglamento emitido por una autoridad competente.Además, el Fiscal General no puede imponer al juez que expida una "autorización expresa de

interceptación de comunicaciones o datos informáticos", porque según lo prescribe el artículo 476

í:t

19 Tribunal Constitucional del Ecuador. Causa No. 13-2000-TC.20 Corte Constitucional del Ecuador. Caso No. 1004-11-EP.21 Carlos Ayala Estudios Constitucionales. Santiago de Chile: Pontificia Universidad Católica de Chile. 2005

14

previa solicitud fundamentada de la o el fiscal cuando existan indicios que resulten relevantes a losfines de la investigación", que además debe estar motivado; sin esto el juez estaría convirtiéndose

en un mero tramitador, y el fiscal se estaría arrogando funciones sin que exista un verdadero controlde legalidad de las actuaciones de una de las partes del proceso penal.

Por todos estos argumentos observamos que:

• En primer lugar, el Reglamento es emitido por una autoridad que no es competente parahacerlo y atenta directamente al principio de legalidad, el principio de reserva de ley y el

principio de división de poderes.

• En segundo lugar, el contenido del Reglamento es contrario a la Constitución por limitarderechos y garantías contempladas en dicho cuerpo normativo.

• Por último, el Reglamento impugnado es contrario a tratados internacionales suscritos por el

Ecuador y por lo tanto, de obligatorio cumplimiento para el mismo.

ár,¿H(7del COIP: "La o el juzgador ordenará la interceptación de las comunicaciones o datos informáticos Kt- <£*>

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VI. PRETENSIÓN

Con base en los fundamentos de hecho y de derecho previamente expuestos, solicitamos:

a. Que se admita el trámite y que se fije fecha para la audiencia de sustanciación de la

acción de inconstitucionalidad.

b. Que se declare la inconstitucionalidad por el fondo de los artículos, 2, 4, 5 7, 8 y 9 dedicho Reglamento para el Subsistema de Interceptación de Comunicaciones o Datos

Informáticos, No. 061 FGE - 2015 publicado en el Registro Oficial No. 569, de fecha 27

de julio de 2015;.

c. Que, de conformidad con el articulo 79 letra 6 de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional, se suspenda provisionalmente el

Reglamento en cuestión, ya que la aplicación de este último mientras se tramita esta

demanda, violará derechos constitucionales en forma irreversible e irreparable.

VIL CITACIONES

Al Fiscal General del Estado, Dr. Galo Chiriboga Zambrano, se lo citará en su despacho, ubicado en la

Av. Patria s/n y Av. 12 de Octubre.

Se deberá citar con esta demanda al doctor Diego García Carrión, en su calidad de ProcuradorGeneral del Estado, tal como lo manda el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General

del Estado. La citación se la hará en su despacho, ubicado en la avenida Amazonas N39-123 y

Arízaga, edificio Amazonas Plaza, en esta ciudad de Quito.

VIII. DOCUMENTOS ANEXOS

>

15

Adjuntamos a la presente acción de inconstitucionalidad el Registro Oficial No. 569 en el que se

publicó el Reglamento para el Subsistema de Interceptación de Comunicaciones o Datos

Informáticos.

IX. NOTIFICACIONES Y AUTORIZACIÓN:

Designamos como patrocinadores en la presente causa a la Ab. Daniela Salazar Marín, al Dr. Juan

Pablo Albán, al Dr. Farith Simón Campaña y al Dr. Juan Pablo Aguilar, de la Clínica Jurídica de la

Universidad San Francisco de Quito, profesionales del Derecho a quienes autorizamos para que

intervengan en la presente causa y suscriban, individualmente o en conjunto, cuantos escritos sean

necesarios para la tramitación de la presente causa.

Notificaciones que nos correspondan las recibiremos en la casilla judicial No. 2410 del Palacio de

Justicia de Quito, perteneciente al Dr. Juan Pablo Albán Alencastro, o en la casilla judicial electrónica:daniela.salazar@foroabogados.ec.

Firmamos la presente demanda,

DANTELA SALAZAR MARÍN

JOSÉ ALEMÁN COELLO

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DIEGO NEIRA SERRANO

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CORTE CONSTITUCIONALSECRETARIA GENERAL

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