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Título de la ponencia: “El papel del Estado en el Derecho y la Economía: un enfoque a par tir del Análisis Económico del Derecho”

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XI Congreso Internacional de la Academia de Ciencias Administrativas, A. C.

(ACACIA). “ Ciencia, Tecnología e Innovación: Retos para la Administración en el

Siglo XXI” .

Título de la ponencia: “El papel del Estado en el Derecho y la Economía globales: un

enfoque a partir del Análisis Económico del Derecho”.

Mesa de trabajo en el que se registra: Economía y Finanzas.

Nombre del autor: Lic. José Aarón Cisneros Hernández.

Institución de adscripción: Universidad Nacional Autónoma de México – Facultad de

Ciencias Políticas y Sociales. Programa de Posgrado en Ciencias Políticas y Sociales.

Maestría en Gobierno y Asuntos Públicos.

Dirección completa: Rebsamen 108 – 301; Narvarte; C. P. 03020; México, D. F.

Teléfono: (55)55302520; correo electrónico: [email protected]

Lugar y fecha del evento: ITESO, Tlaquepaque, Jalisco, 22, 23, 24 y 25 de mayo de

2007.

mailto:[email protected]


2

Título de la ponencia:

“El papel del Estado en el Derecho y la Economía: un enfoque a partir del

Análisis Económico del Derecho”

Resumen: Existe una unidad de interacción entre el gobierno, entendido como órgano de dirección del Estado, el derecho, concebido como un sistema de normas legales reguladoras de la

vida social, y la ciencia económica, asumida como la disciplina social que estudia el problema de

la asignación de los recursos escasos para la satisfacción de las necesidades de la vida colectiva.

Del estudio de las relaciones verificadas entre dichos elementos se ocupan por una parte, el

derecho económico, y por la otra el Análisis Económico del Derecho (AED), consistiendo este

último en el examen de las normas jurídicas organizadoras de la vida colectiva a través de la

aplicación práctica de los postulados de la ciencia económica.

De esta manera, el propósito que tiene este trabajo es presentar los principios fundamentales del

Análisis Económico del Derecho aplicados al papel del Estado en su carácter de agente

interactuante en los ámbitos del Derecho y la Economía, en el contexto actual de la globalización.


3

“El papel del Estado en el Derecho y la Economía: un enfoque a partir del

Análisis Económico del Derecho”

En este trabajo se aborda la unidad existente entre el gobierno, entendido como

órgano de dirección del Estado, el derecho, concebido como un sistema de normas

legales reguladoras de la vida social, y la ciencia económica, asumida tanto como la

disciplina social que estudia el problema de la asignación de los recursos escasos para

la satisfacción de las necesidades de la vida colectiva, así como a la actividad explicada

en el flujo circular de bienes y servicios por parte de las empresas hacia las economías

domésticas y la obtención de riqueza procedente de éstas, al igual que el papel que

toman los intermediarios financieros.

Asimismo se revisa el tema de la economía del sector público y al derecho

económico como las fuentes formales de la regulación de los problemas económicos

originados por las fallas del mercado.

Para ello se acude al enfoque neoinstitucional del derecho y la economía como

una propuesta teórica que nos permite estudiar las relaciones existentes entre la ciencia

económica y el orden normativo legal, haciendo un primer acercamiento hacia lo que se

conoce como la disciplina del Análisis Económico del Derecho (AED).

Nuestros fundamentos de estudio para desarrollar este trabajo son los

siguientes.

1) El relativo a la ciencia económica, sus problemas, principios y la manera de

regular los mercados, partiendo del axioma que existen relaciones entre los agentes

económicos fundamentales, como son los hogares y las empresas, en las cuales el flujo

económico de recursos y mercancías permite la reproducción del sistema económico.


4

2) La labor del Estado, mediante la intervención del gobierno, para regular la

actividad económica (parte jurídica formal), a través del conjunto de normas jurídicas

generales, impersonales y abstractas, relativas a la organización del sistema económico

y el cual recibe la denominación de derecho económico.

3) Los problemas estudiados por la economía del sector público, la justificación

de su existencia como disciplina de la ciencia económica, el papel del Estado en la

corrección de las fallas del mercado y la provisión de bienes públicos, derivados del

enfoque neoinstitucionalista, es decir la parte económica formal de nuestro objeto de

estudio.

Así, este trabajo desarrolla primeramente el panorama de la ciencia económica,

más adelante a la ubicación de la labor del gobierno en el ámbito de la administración

pública, regulado por el derecho administrativo y las normas jurídicas del derecho

económico y finalmente, la vinculación que existe entre el gobierno, la economía y el

derecho con base en la postura neoinstitucionalista del Análisis Económico del

Derecho.

La economía en el ámbito de las normas jurídicas y la función gubernamental.

Existe una unidad inseparable constituida por las categorías de economía,

derecho y gobierno, las cuales conforman un todo orgánico por cuanto a sus relaciones

recíprocas.

Como bien lo estiman Fischer y Dornbusch en Economía, la economía es un sistema muy intrincado formado por partes interrelacionadas. Cualquier perturbación

que se produzca en un lugar repercute en toda la economía. 1

1 Stanley Fischer et Rudiger Dornbusch. Economía. McGrawHill/Interamericana de México, S. A. de C. V. México, 1989. P. 3.


5

Para poder estudiar dichos vínculos es fundamental realizar un análisis, en el

cual los elementos de tal cuerpo se estudien primeramente en su existencia singular,

para que así se logre una identificación primaria de lo que es su naturaleza y a partir de

ello, encontrar los puntos comunes de unión, entendidos como principios fundamentales

existentes entre ellos.

Partiendo así del primer elemento, es posible sostener apoyándose en la teoría

económica, específicamente en la contemporánea, que el problema económico

fundamental ha consistido en la escasez, en virtud que existen necesidades siempre

crecientes para la asignación de recursos limitados, los cuales pretenden conciliarse en

su distribución a efecto de lograr una óptima satisfacción de las demandas de consumo.

Con base en esos elementos Samuelson define a la economía como el estudio

de la manera en que las sociedades utilizan los recursos escasos para producir

mercancías valiosas y distribuirlas entre los diferentes individuos. 2

Bajo esta perspectiva la economía aparece como la disciplina social en la que la

sociedad estudia la manera de asignar eficientemente los recursos escasos para la

satisfacción de sus necesidades, considerando las restricciones que le impone la

misma naturaleza de las cosas al igual que las generadas por el mercado, derivadas de

las preferencias y el sistema de precios.

Los criterios que prevalecen para realizar su cometido descansan en

determinados principios, siendo éstos básicamente la asignación eficiente de los

recursos en provecho de las necesidades sociales, y considerando como eficiente

lograr el máximo uso posible de los recursos atendiendo a los usos para los cuales

aquellos pueden ser canalizados. 3

2 Paul Anthony Samuelson et William Nordhaus. Economía. Mc. GrawHill Interamericana de España. Decimosexta edición. España, 1999. P. 4. 3 N. Gregory Mankiw resume los principios económicos en diez premisas fundamentales clasificados con base en cómo toman decisiones los individuos, cómo interactúan los individuos y cómo funciona la economía en su conjunto. En la primera clasificación los principios son: 1. Los individuos se enfrentan a disyuntivas; 2. El coste de una cosa es aquello a lo que se renuncia para conseguirla; 3. Las personas racionales piensan en términos marginales; y 4. Los


6

Existe eficiencia en términos económicos en tanto los recursos sean

aprovechados óptimamente, sin desperdiciar ni una unidad de cualquier recurso escaso

para la satisfacción de una necesidad determinada. La eficiencia significa que la

sociedad está sacando el mayor provecho posible a sus recursos escasos. 4

Otro principio económico fundamental consiste en la minimización del costo de

oportunidad en la toma de decisiones al llevar a cabo un comportamiento económico. A

su vez, por costo de oportunidad se entiende aquello a lo cual renunciamos para

conseguir otro objetivo, por ejemplo en la disyuntiva de elección entre dos bienes

económicos diferentes, la obtención de uno implica la declinación de otro. Es decir se

trata de una valoración en términos negativos de lo que dejamos de obtener, para lograr

cualesquier otra en una decisión económica. En palabras de Mankiw, el costo de

oportunidad de una cosa es aquello a lo que debe renunciarse para obtener una cosa. 5

En consecuencia, la economía estudia la forma en que los individuos pretenden

minimizar sus costos, de oportunidad o no, con el objeto de obtener un bien escaso

para la satisfacción de una necesidad concreta.

Frente a dicho comportamiento, existe una postura complementaria, la cual es

concebida como un principio maximizador de los beneficios o rentas que los individuos,

en su actuar egoísta, pretenden obtener.

De esta manera, la minimización de costos y la maximización de beneficios

aparecen como las vías por las cuales transita el actuar económico de los individuos,

individuos responden a los incentivos. La segunda clasificación tiene por principios: 5. El comercio puede mejorar el bienestar de todo el mundo; 6. Los mercados normalmente constituyen un buen mecanismo para organizar la actividad económica; 7. El Estado puede mejorar a veces los resultados del mercado. Finalmente la tercera clasificación alude a que: 8. El nivel de vida de un país depende de su capacidad para producir bienes y servicios; 9. Los precios suben cuando el gobierno imprime demasiado dinero; y 10. La sociedad se enfrenta a una disyuntiva a corto plazo entre la inflación y el desempleo. V. N. Gregory Mankiw. Principios de economía. Editorial Mc. Graw Hill, S. A. de C. V. México, 1999. Primera edición. 4 Mankiw. Principios de economía. P. 5. 5 Idem, p. 6.


7

teniendo como soporte común la marginalidad racional de los agentes económicos,

concebidos como empresas, hogares y aun, al mismo Estado.

La marginalidad racional se puede entender como la condición existente en el

comportamiento económico, mediante la cual un cambio en la proporción de una unidad

en el costo, conlleva igualmente a un cambio en el beneficio obtenido en determinados

número de unidades, ya sea entendida como marginalidad positiva o negativa.

En este respecto, muchas decisiones que se toman en la vida obligan a realizar

pequeños ajustes adicionales en un plan de acción que ya existía. Los economistas los

llaman cambios marginales. En muchas situaciones, los individuos toman las mejores

decisiones posibles pensando en términos marginales. 6

Cabe resaltar que el proceso en la toma de decisiones, la elección entre

canastas de bienes y diversas asignaciones de recursos, la transitividad entre opciones

y las disyuntivas que se presentan al momento de optar por un bien frente a otros,

responden a una situación particular: la respuesta a los incentivos.

Evidentemente, desde las posturas psicologistas que así lo sustentan y

trasladando dichos criterios al pensamiento económico, los individuos responden de

manera egoísta, particular, propia, atentos a su propia realidad y campo de actuación,

con el ánimo de obtener los máximos beneficios posibles y buscando la manera de

cómo conseguirlos.

Cuando destellan frente a ellos luces orientadoras, definidas como incentivos, los

individuos llevan tal o cual comportamiento económico y cesan en otros, dado que

pretenden incrementar sus rentas, reducir sus gastos o en el mejor de los casos

conservar su nivel de vida.

6 Ibidem.


8

Como los individuos toman las decisiones comparando los costes y los

beneficios, su conducta puede cambiar cuando cambian los costos o los beneficios. Es

decir, los individuos responden a los incentivos. 7

Lo anterior es aun cierto para el caso del gobierno, ya que según Mankiw el

papel fundamental que desempeñan los incentivos en la determinación de la conducta

es importante para las medidas que han de tomar los poderes públicos. Éstas suelen

alterar los costos o los beneficios de las acciones privadas. Cuando los poderes

públicos no tienen en cuenta la forma en que podría cambiar la conducta como

consecuencia, sus medidas pueden producir unos efectos que no pretendían. 8

De esta manera, la economía se nos presenta como la ciencia social que auxilia

al estudio del comportamiento de los agentes económicos, en su actuación como entes

privados en un contexto público, el cual no puede ser olvidado por completo ya que el

escenario del mercado está definido por el mismo Estado.

Para Samuelson el Estado aumenta la eficiencia fomentando la competencia y la

equidad, frenando las externalidades 9 y promoviendo el crecimiento y la estabilidad

macroeconómicos por medio de la política fiscal y de la regulación monetaria. 10

Sin embargo, previamente a proceder al estudio del contexto público en el cual

se encuentra inmerso el Estado conforme a la postura neoinstitucionalista, es

conveniente partir de los supuestos enmarcados por el orden normativo legal, así como

por la economía del sector público.

7 Idem, p. 7. 8 Ibidem. 9 Una externalidad es un efecto colateral (bueno o malo) de la producción o el consumo. Por ejemplo: cuando los individuos se vacunan contra una enfermedad infecciosa, reciben un beneficio sustancial; se aseguran de que no contraerán la enfermedad. Pero hay un beneficio externo, ya que otros también se benefician; se les asegura que los individuos vacunados no les transmitirán la enfermedad. Similarmente hay un beneficio externo cuando la gente tiene sus casas pintadas (la vecindad se hace más atractiva). Un costo externo sucede cuando una fábrica contamina el aire. El costo es soportado por aquellos que respiran el aire contaminado. A causa de los efectos sobre los demás, el Estado puede desear alentar las actividades que crean beneficios externos y desincentivas aquellas con costos externos. Puede hacerlo con el uso de cualquiera de sus tres herramientas principales: gastos, las regulaciones o los impuestos. V. Paul Wonnacott et Ronald Wonnacott. Economía. Tercera edición. México, 1989. P. 92. 10 Samuelson et Nordhaus, Economía, p. 34.


9

En primer lugar es preciso abordar lo concerniente a la existencia del orden

normativo legal, ya que éste constituye la base que define el papel del Estado, y

específicamente el del gobierno en la materia económica.

Toda sociedad organizada democráticamente requiere de un cuerpo de normas

fundamentales que proporcionen las bases y atribuciones de los órganos

gubernamentales que la representan. Esas normas fundamentales reciben el nombre

de constituciones y son precisamente las que consagran los derechos de los

gobernados, así como las facultades de las autoridades que actúan con base en

competencias expresamente señaladas en las mismas disposiciones legales.

La Constitución le otorga al gobierno un amplio poder para interpretar e intervenir

discrecionalmente en la economía. 11 Ahora bien, es el gobierno entendido como el

órgano de dirección y mando, de representación política, el que a través del ejercicio de

sus facultades constitucionales lleva a cabo la labor de formular y ejecutar el

cumplimiento del imperio de la ley.

Para ello, cuenta con una serie de normas jurídicas secundarias derivadas del

ordenamiento fundamental y las cuales establecen las derechos, formas, mecanismos y

procedimientos para dar cumplimiento y exacta observancia a los principios

consagrados en el cuerpo normativo legal.

En cualquier país, pero sobre todo en aquellos en vías de desarrollo, las

deficiencias de carácter institucional pueden constituirse como una barrera significativa

al proceso de desarrollo económico. Las instituciones económicas, que comprenden al

marco legal y a las organizaciones económicas, formales e informales, juegan un papel

muy importante para proveer un ámbito adecuado en el cual las transacciones entre los

diferentes agentes económicos se lleven a cabo. En el proceso de desarrollo, éstas son

11 Isaac M. Katz. La Constitución y el desarrollo económico de México. Coeditado por el CIDAC, el ITAM y Cal y Arena. Primera edición. México, 1999. P. 25.


10

cruciales para reducir los costos de transacción y promover la especialización en el

trabajo de acuerdo a las ventajas competitivas que cada agente económico posea. Las

instituciones son, de esta manera, las reglas del juego en una sociedad. 12

Entre los deberes primigenios del gobierno se encuentran las funciones

otorgadas a cada órgano del Estado, de conformidad con la teoría clásica de la división

del poder público, siendo aquellas las relativas a la administración, la creación de las

normas jurídicas y la interpretación y aplicación de las mismas, con el propósito de

salvaguardar la constitucionalidad y legalidad.

Ciñéndose en términos jurídicos específicamente a la función administrativa del

Estado, el concepto de administración pública, puede definirse como el conjunto de

órganos del Estado que, de manera amplia, se encargan de la vigilar, reglamentar y dar

cumplimiento a las normas jurídicas.

Desde la perspectiva teóricojurídica, la administración pública se rige por un

conjunto de disposiciones denominadas en su compilación como derecho

administrativo, el cual consiste en el conjunto de reglas que definen los derechos y

obligaciones de la administración, es decir, del gobierno y del aparato administrativo. 13

En el caso de la administración pública moderna, se aceptan generalmente

algunas ramas comprendidas dentro de la misma, tales como la seguridad nacional, los

servicios públicos, el medio ambiente, la salud pública, los derechos humanos, el

ámbito electoral, la cuestión presupuestaria, la labor taxativa o tributaria y

necesariamente la económica.

La función económica del gobierno puede comprender varios aspectos, entre

ellos, la regulación normativa del sistema económico mediante disposiciones

encaminadas a la búsqueda de la eficiencia y la equidad; la planeación, programación y

12 Douglass North. Institutional Change and Economic Performance. Cambridge University Press. Boston, E.U.A., 1993. P. 13 citado por Katz en La Constitución y el desarrollo económico de México, p. 37. 13 Andrés Serra Rojas. Derecho económico. Editorial Porrúa, S. A. Primera edición. México, 1981. P. 211.


11

presupuestación de los egresos; la imposición de tributos para la obtención de ingresos

a efecto de satisfacer las necesidades colectivas; las políticas públicas destinadas a

garantizar la estabilidad monetaria y el control de inflación, el tipo cambiario, los salarios

y las pensiones; el trato y negociación ante los organismos internacionales en materia

económica y financiera tales como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional,

el Banco Interamericano de Desarrollo, la Reserva Federal de los Estados Unidos de

América, entre otros; y finalmente, las materias relacionadas con la intermediación

financiera.

El contenido general de la función económica del gobierno, expuesto en el

párrafo precedente, es materia de una rama de la dogmática jurídica denominada

derecho económico, el cual consiste en el conjunto de normas jurídicas generales,

impersonales y abstractas, que regulan la actividad económica del Estado, sus actores

entendidos como los agentes económicos identificados en los hogares y las empresas,

así como la reglamentación de las figuras propias de la ciencia económica tales como

los monopolios, la competencia desleal o dumping, los precios máximos, las

importaciones y exportaciones, el trabajo del banco central autónomo, la protección de

los derechos de autor, la regulación de las patentes y marcas y el derecho a la

propiedad.

Doctrinariamente en México, a la función administrativa del gobierno encaminada

a dirigir la economía de un Estado se le conoce como rectoría económica y se trata

precisamente de un conjunto de atribuciones y facultades expresamente concedidas

por la norma fundamental, a efecto de que se pueda definir el campo de acción que el

gobierno tiene dentro del sistema económico que le caracteriza, con el objetivo de

determinar las políticas públicas más viables para el desarrollo y el bienestar en

general. 14

14 Para profundizar sobre este aspecto en particular sugerimos acudir a José Aarón Cisneros Hernández. La rectoría económica del Estado neoliberal mexicano. Universidad La Salle. México, 2001.


12

En el ámbito de la ciencia económica, encontramos la parte que comprende la

economía del sector público, la cual reviste una importancia trascendental por los temas

que se incluyen dentro de la misma. La economía del sector público o también

denominada economía pública es la disciplina encargada de estudiar la intervención del

Estado, específicamente el gobierno como órgano político de administración, al existir

fallas en el funcionamiento de los mercados, tales como la presencia de externalidades,

limitaciones en los sistemas de información, provisión de bienes públicos, protección de

los derechos de propiedad, problemas de costos de transacción y elección pública. 15

Actualmente la revisión de los problemas de la economía pública y el papel que

el gobierno tiene en su resolución, forman parte del objeto de estudio de la postura

neoinstitucionalista, la cual pone énfasis en el papel que la autoridad estatal debe tener

ante las imperfecciones y fallas que los mercados presentan en su funcionamiento.

La economía del sector público y el derecho económico: el Análisis Económico

del Derecho en la era global.

La economía del sector público atiende a la manera en que el Estado interviene

en los sistemas económicos, una vez que las fallas del mercado no pueden ser

corregidas excepto con la participación de aquel.

El papel que tiene el gobierno como regulador de la actividad económica, lo lleva

a cabo además de jurídicamente, a través de las vías de las políticas públicas,

entendidas como acción gubernamental de la administración pública, la planeación y la

gestión.

Ives Meny define a las políticas públicas como las correspondientes al programa

de acción de una autoridad pública o al resultado de la actividad de una autoridad

investida de poder público y de legitimidad gubernamental. 16 Es importante destacar

15 Stiglitz, Economía, pp. 200206. 16 Citado por Eugenio Lahera Parada en Introducción a las políticas públicas. Fondo de Cultura Económica. Primera reimpresión. Chile, 2004. P. 13.


13

que el concepto de políticas públicas incluye tanto a las políticas de gobierno como a

las de Estado, resultando estas últimas, políticas de más de un gobierno. 17

Para Stiglitz una de las cuestiones fundamentales que se debaten en la mayoría

de economías occidentales es qué dimensiones debe tener el sector público. 18

Cualquier gobierno, actuando como el agente responsable de llevar a cabo las

decisiones del Estado, debe diseñar la política económica, dentro de un marco más

amplio de política pública. Esto permitirá que los diferentes agentes económicos actúen

de manera independiente, pero cooperando a través de la organización social definida

por el marco institucional prevaleciente, haciendo posible que el bienestar presente y

futuro de la sociedad se maximice. 19

En general puede afirmarse que el principal papel del gobierno, en el diseño de

su política económica, debe tener como objetivo proveer a los agentes económicos

privados de un marco institucional y macroeconómico que garantice la igualdad de

oportunidades y dé acceso a los diferentes mercados, generando con ello una

asignación eficiente de los recursos, tanto desde el punto de vista privado como

social. 20

Previamente a abordar el contenido de la materia que regulan las políticas

públicas para corregir las fallas en el sistema económico, es menester considerar lo

concerniente al estudio del orden normativo legal bajo la óptica económica.

Como se señaló anteriormente, una rama de la ciencia jurídica, denominada

derecho económico, comprende las normas legales que regulan la actividad económica

del Estado en general. Lo anterior implica que el derecho puede tener participación

dentro de la economía entendida como un sistema coherente de agentes económicos,

17 Op. Cit., p. 17. 18 Joseph E. Stiglitz. Economía. Editorial Ariel, S. A. Primera edición. Barcelona, 1993. P. 208. 19 Katz, La Constitución y el desarrollo económico en México, p. 35. 20 Ibidem.


14

regulando la manera en la que se producen, distribuyen, circulan y consumen las

mercancías para la satisfacción de necesidades colectivas.

Vinculado a la idea de políticas públicas, una política propone una intervención

para alterar alguna circunstancia o un modo de conducta, que en caso de estar bien

formulada contendrá una descripción de la condición de estado deseada y del conjunto

de los medios para alcanzar sus metas. 21

Surge la cuestión relativa a que si el derecho tiene lugar dentro de la ciencia

económica, la economía pueda tener intervención en los configuración de las normas

legales. Para contestar a ella es necesario vincular los conceptos vertidos durante

nuestra exposición anterior para que, de esta manera, logremos plantear los postulados

que nos interesa desarrollar.

Si la economía es la ciencia que estudia la asignación de los recursos escasos

para la satisfacción de necesidades crecientes y el derecho es entendido como el

conjunto de normas jurídicas generales, impersonales y abstractas que regulan la

conducta humana, debemos resolver cómo se enlazan ambos conceptos.

Lo que resulta puntual resaltar es que con el análisis económico del derecho se

pretende explicar conductas humanas mediante postulados económicos. 22 Su estudio

puede ser dividido en dos partes, la formal y la material. Mientras que la primera atiende

a las fuentes de donde emanan el sistema económico y el cuerpo de normas legales, la

segunda se centra en la materia de nuestro estudio y la manera en que la economía

participa en el estudio del orden normativo jurídico.

Mas es conveniente señalar inicialmente que en ambos aspectos de nuestro

estudio, tanto el formal como el material, el Estado, y específicamente el gobierno,

21 Martín Landau. El ámbito propio del análisis de políticas en Luis F. Aguilar Villanueva (estudio introductorio y edición). El estudio de las políticas públicas. Colección Antología de Políticas Públicas. Primera antología. Miguel Ángel Porrúa. Tercera edición. México, 2000. Pp. 275 y 276. 22 José Ramón Cossío y Díaz. Derecho y análisis económico. Coeditado por el Instituto Tecnológico Autónomo de México y el Fondo de Cultura Económica. Primera reimpresión. México, 2002. P. 17.


15

juegan un papel fundamental, ya que mientras que en el primero el Estado es el

escenario donde se desarrollan las relaciones entre actores públicos y privados,

además de llevarse a cabo la creación de normas jurídicas que regulan la actividad

económica a través de la rectoría gubernamental, en el segundo el gobierno formula,

diseña, implanta y evalúa políticas públicas de naturaleza económica con determinados

propósitos, atendiendo a sustentos teóricos originados en el estudio económico de las

normas legales.

Un aspecto que debe puntualizarse es que nuestro análisis está encaminado a

identificar, bajo la perspectiva formalista, las funciones que el gobierno realiza, bajo las

premisas de la economía del sector público, para subsanar las deficiencias del

mercado, así como el papel que desempeña mediante su rectoría económica,

contemplada como la manera en que el gobierno regula el sistema económico que le

concierne.

Por su parte, el ámbito material de este estudio, y del cual se deriva este trabajo,

es el relativo a los principios teóricos surgidos del estudio económico de las normas

legales y que influyen en las políticas públicas formuladas por el gobierno en su

quehacer de gestión administrativa.

Witker comenta en su obra Introducción al Derecho Económico que este último se define como una rama del derecho integrada por categorías jurídicas (elemento

formal) y económicas (elemento material), de manera que su objeto de estudio es

bicéfalo. Ambos elementos tienen como eje central el fenómeno del intervencionismo

estatal en la economía (mixta o socializada), a fin de alcanzar metas definidas por el

sistema político global, recogidas en las constituciones nacionales. 23

Sin embargo el mismo Witker señala que de la interrelación y

complementariedad entre algunas áreas de la economía y el derecho surge un enfoque

23 Jorge Witker. Introducción al derecho económico. McGrawHill Interamericana editores, S. A. de C. V. Sexta edición. México, 2004. P. 18.


16

de análisis jurídico denominado Análisis Económico del Derecho (AED), el cual, si bien es cierto que puede tener como antecedentes los estudios de Adam Smith o Jeremy

Bentham, su sistematización es producto de la segunda mitad del siglo XX. 24

De acuerdo con Kornhauser el análisis económico del derecho desarrolla una

teoría económica sobre cómo se comportan los individuos (o “agentes”) en relación con

las normas jurídicas. En ocasiones esta teoría se desarrolla de manera explícita, aun

cuando en la mayoría de los casos emerge de manera implícita, es decir, mediante

argumentos a favor de la eficiencia de normas jurídicas que se encuentran

fundamentados en principios de comportamiento económico. 25

Dichos principios teóricos nacen en una disciplina denominada análisis

económico del derecho, siendo este último una parte importante del enfoque

neoinstitucionalista, ya que contempla como un trípode fundamental el existente entre el

gobierno, el derecho y la economía y las relaciones existentes entre ellos.

Originados de dichas relaciones, surgen determinados axiomas teóricos

referenciados a los principios económicos de asignación de recursos escasos, costo de

oportunidad, marginalidad racional e incentivos, a la creación, interpretación, aplicación

e interpretación de las normas jurídicas, dando nacimiento así a lo que recibe el nombre

de economía del derecho.

24 La disciplina del análisis económico del derecho adquiere relevancia hacia principios de los años sesenta, con un artículo de Gary Becker intitulado Crime and Punishment: An Economic Approach [“Crimen y castigo: una aproximación económica”. A menos que se indique lo contrario, todas las traducciones en el presente trabajo de investigación son nuestras]. Asimismo en la misma década destacan dos artículos, el primero de Guido Calabresi, cuyo título es Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts [“Algunas consideraciones acerca de la distribución del riesgo y el derecho sobre daños civiles”] así como el Ronald H. Coase, The Problem of Social Cost [“El Problema del Costo Social”]. No fue sino hasta la década de los setenta cuando el movimiento de Law and Economics [Derecho y economía], cuando un grupo de académicos de diversas facultades de Estados Unidos comenzó a hacer uso de la economía en sus estudios de la ley, siendo Richard Posner uno de los representantes más importantes de este período, quien demostró que los conceptos económicos pueden ser utilizados en el análisis de todas las áreas del derecho tales como leyes de contratos, criminales, constitucionales, comerciales, administrativas y procesales, empleando este tipo de análisis para explicar la naturaleza de las doctrinas legales usando el concepto de eficiencia económica. V. Witker, Introducción al derecho económico, pp. 19 y 20. 25 Lewis A. Kornhauser. El nuevo análisis económico del derecho: las normas jurídicas como incentivos en Andrés Roemer (compilador). Derecho y economía: una revisión de la literatura. Coeditado por el Centro de Estudios de Gobernabilidad y Políticas Públicas, A. C., el Instituto Tecnológico Autónomo de México y el Fondo de Cultura Económica. Primera reimpresión. México, 2002. P. 19.


17

La idea que da vida a este enfoque parte del cuestionamiento si es posible

aplicar los principios de la ciencia económica con un enfoque legal, a los temas en los

cuales el gobierno participa para corregir las fallas del mercado, especialmente en los

concernientes a los derechos de propiedad, costos de transacción, externalidades,

problemas del principalagente, sistemas de información y provisión de bienes públicos.

Asimismo existe una distinción entre el análisis económico positivo y normativo

del derecho, es decir entre explicar el mundo tal cual es y tratar de cambiarlo para

hacerlo mejor, siendo esto básico para la comprensión del movimiento del derecho y la

economía. 26

Witker concluye en que el Análisis Económico del Derecho (AED) es el estudio

de las normas a la luz de la eficiencia mercantil situando al hombre como sujeto que

actúa bajo racionalidad individual. Los valores humanos se relativizan a preferencias

que buscan satisfacer necesidades económicas y materiales lejos de utopías

nacionales o regionales. “Los actores privados son motivados exclusivamente por el

deseo de maximizar su propio interés económico”. 27

De esta manera, y a partir de lo expuesto, la ciencia económica se centra en el

estudio de las normas legales con el objeto de la creación y aplicación de las mismas

de una manera más eficiente y encaminada a satisfacer las necesidades de regulación

de la vida social, al establecimiento y preservación de un sistema que garantice los

derechos de propiedad, con el propósito de minimizar el riesgo en las transacciones, así

como a una administración traducida en acción de gobierno, dirigida a llevar a cabo la

gestión de las demandas ciudadanas en materia económica, plasmando sus respuestas

y soluciones en normas jurídicas, en aras de la maximización de beneficios.

26 Andrés Roemer. Introducción al análisis económico del derecho. Coeditado por el Instituto Tecnológico Autónomo de México, la Sociedad Mexicana de Geografía y Estadística y el Fondo de Cultura Económica. Segunda reimpresión. México, 2000. P. 12. 27 Witker, Introducción al Derecho Económico, p. 21.


18

Los gobiernos, las agencias y los organismos multilaterales han reconocido que

para alcanzar un crecimiento económico más eficiente, estable y equitativo, no es

suficiente aplicar reformas al mercado, diseñar políticas macroeconómicas adecuadas,

tener buenos programas de inversión y financiamiento, contar con infraestructura

básica, incorporar el desarrollo tecnológico e invertir en capital humano y social.

Además de buenas políticas en estos ámbitos, sería necesario contar con nuevas y

más eficientes instituciones, para enfrentar los desafíos de los cambios estructurales,

diseñar las nuevas políticas económicas, y encarar el entorno internacional más

competitivo. 28

Por ende, es menester profundizar en los principios de la teoría

neoinstitucionalista del análisis económico del derecho, bajo una perspectiva

panorámica general, considerando los tópicos que comprende, sus alcances y

especialmente, los puntos que tienen en común con el campo de las políticas públicas.

Como exponente de la postura neoinstitucionalista, el Maestro Ayala Espino

sostiene que las diferencias en el desempeño económico pueden ser explicadas por el

papel de las instituciones. Los países que lograron industrializarse y obtener un

crecimiento estable y sostenido junto con una buena distribución del ingreso lo hicieron

debido a la calidad de sus instituciones. Estas instituciones son un factor clave para

generar un sistema de incentivos económicos y aun extraeconómicos para emprender

acciones colectivas complejas como la inversión, el ahorro, la innovación tecnológica y,

en general, la aplicación y sostenimiento de las políticas públicas. 29

Además de una teoría científica del comportamiento, la economía ofrece un

criterio normativo útil para la evaluación del derecho y de las políticas públicas. Las

leyes no son sólo argumentos arcanos técnicos: son instrumentos para lograr

importantes metas sociales. A fin de conocer los efectos de las leyes en esas metas, los

28 José Ayala Espino. Instituciones y economía. Una introducción al neoinstitucionalismo económico. Fondo de Cultura Económica. Segunda reimpresión. México, 2005. P. 11. 29 José Ayala Espino. Instituciones para mejorar el desarrollo. Un nuevo pacto social para el crecimiento y el bienestar. Fondo de Cultura Económica. Primera edición. México, 2003. P. 41.


19

jueces y otros legisladores deben poseer un método para evaluar los efectos de las

leyes sobre importantes valores sociales. La economía pronostica los efectos de las

políticas sobre la eficiencia, la cual es siempre relevante para la elaboración de las

mismas, ya que siempre es mejor el logro de cualquier política a un costo menor. 30

Es precisamente en este punto tangencial donde el presente análisis cobra

mayor importancia, por tratarse de la naturaleza propia de una especie de los asuntos

públicos, en virtud que siendo estos últimos un campo extensamente vasto, no es

posible abarcar de manera ilimitada todos y cada uno de las especies que los

conforman.

Sin embargo es preciso examinar los puntos en común en los cuales se unen los

principios emanados del análisis económico del derecho, con las materias que éstos

regulan dentro del campo de las políticas públicas, especialmente en el marco actual de

la globalización económica mundial.

José Eduardo Faria comenta en El derecho en la economía globalizada que el punto de partida de la globalización es la relativización de principios y categorías como

soberanía, legalidad, jerarquía normativa, derechos subjetivos y ciudadanía,

profundamente afectados por cambios económicos, sociales y políticos que en gran

parte se han producido al margen de las estructuras jurídicas, de los procesos

judiciales, de los engranajes institucionales, de los controles democráticos y de la

capacidad de regulación, gestión y dirección de los Estados nacionales. 31

El papel del derecho en el desarrollo se ha convertido en un punto clave en el

debate los años recientes. Todavía la discusión de antaño acerca de la importancia del

derecho en el desarrollo de hace una generación atrás, ha provocado ampliamente

debates sobre qué formas de leyes, administración pública, seguridad jurídica y otras

30 Robert Cooter et Thomas Ulen. Derecho y economía. Fondo de Cultura Económica. Primera reimpresión. México, 1999. P. 14. 31 José Eduardo Faria. El derecho en la economía globalizada. Editorial Trotta, S. A. Madrid, 2001. P. 9.


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instituciones que han sido desarrolladas, en algún lugar y por determinados sujetos,

pueden mejorar una forma de crecimiento económico y para quiénes. 32

Así, el término globalización conlleva varias acepciones, sin embargo en este

trabajo se enfoca a su perspectiva económica, ya que aquella comprende muchas

cosas: el flujo internacional de ideas y conocimientos, el compartimiento de culturas, la

sociedad civil global y el movimiento ambiental global. 33

En el contexto de la globalización económica las fronteras comerciales han

tenido una apertura notable, fomentando la liberalización de mercados y financiera, así

como el comercio exterior y la vinculación económica internacional. Al interior de los

Estados, la globalización implica transformaciones internas en sus órdenes económico

y jurídico, las cuales se ven reflejadas en las acciones que los gobiernos ejercen en su

propio ámbito de administración.

Así el papel de los gobiernos en la nueva era global se supedita al espíritu

globalizador que ha caracterizado la segunda mitad de la centuria anterior y

especialmente ahora en los inicios del siglo XXI. De esta manera, el papel de los

gobiernos se refleja en una actividad desreguladora en los ámbitos económico y

jurídico, bajo los criterios que el ideología globalizadora y el apoyo al mercado

promueven.

Los organismos internacionales financieros como el Banco Mundial, el Fondo

Monetario Internacional, la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos así

como las decisiones tomadas en acuerdos como el Consenso de Washington y la

Convención de Basilea.

32 [The role of law in development has become a key focus of this debate in recent years. Yet stale discussion about the importance of law in development from a generation ago has largely given way to richly textured debates about what forms of what law, public administration, enforcement, and other institutions, developed where and by whom, might improve economic growth how, and for whom]. [Michael S. Barr et Reuven S. AviYonah. Globalization, Law and Development: Introduction and Overview. University of Michigan Law School. The John M. Olin Center for Law & Economics Working Paper Series. Year 2005. Paper 47. P. 2.

33 Joseph E. Stiglitz. Making globalization work. W. W. Norton. U.S.A., 1993. P. 4. [La traducción es nuestra].


21

Aun cuando el modelo económico que se desprende de la globalización

económica es el de corriente neoliberal, puesto que le otorga prioridad al papel de los

mercados, la privatización de las empresas públicas y las relaciones económicas entre

los gobiernos de los Estados a través de la celebración de tratados y acuerdos

internacionales, ello no implica que los gobiernos renuncien completamente a

determinadas potestades o facultades que les son inherentes como es la regulación de

la actividad económica interna en el marco de sus propias atribuciones.

De ahí que la actividad de los gobiernos se vea reflejada en las políticas públicas

en materia económica, específicamente en el área financiera, monetaria, fiscal y

energética. No obstante lo anterior, Stiglitz, premio nobel de economía, señala en su

obra Making globalization work, que la globalización tiene el potencial de traer enormes beneficios a aquellos tanto en países desarrollados como países en vías de desarrollo.

Pero la evidencia es contundente en cuanto a que la globalización ha fallado en

despertar su potencial. 34

En lo económico y financiero los cambios han sido profundos y acelerados, consolidándose principalmente en las dos últimas décadas del Siglo XX. Sus marca pasos han sido la desregulación y liberalización, procesos que han redundado internacionalmente en un mayor crecimiento y enlace e interacción entre los mercados. Este fenómeno a la par que ha abierto nuevas oportunidades de comercio e inversiones, también ha dado lugar a una dinámica globalizada de la economía y consiguiente aparición de complejos hechos, factores y retos económicos y financieros a los cuales deben responder idóneamente los gobiernos y empresas. Respuestas inadecuadas a los retos y oportunidades que brinda la globalización económica podrían resultar en grandes rezagos en el desarrollo de ciertos países y en estancamiento y bancarrota de las empresas que no sean eficientes y competitivas. 35

Las consecuencias más brillantes y confusas de los desarrollos tecnológicos e

institucionales que han dado auge al capitalismo corporativo se encuentran en la

internacionalización del capital financiero. Dinero, bonos, acciones y otras formas de

riqueza nominativa se mueven actualmente de un país a otro con la velocidad de la luz,

prácticamente a ningún costo, en enormes cantidades y más allá del conocimiento y el

34 Ibidem. 35 Edgar Ortiz Calisto. Finanzas y productos derivados. Contratos adelantados. Futuros, opciones swaps. Universidad Nacional Autónoma de México. En proceso de publicación.


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control gubernamental. Esto, combinado con el Banco Mundial, el FMI, la Organización

Mundial de Comercio y el liderazgo invencible de los Estados Unidos de América han

reducido drásticamente el poder de los gobiernos con relación a las empresas. 36

Eakin y Lemos comentan, citando a Drucker en su ensayo Adaptación y Estado: América Latina y el reto de la construcción de capacidad en la globalización 37 que en respuesta a los nuevos retos políticos, económicos y ambientales de la globalización, la

importancia del Estado nación se encuentra en debate. Claramente, los estados no son

homogéneos ni estáticos y la habilidad de los líderes estatales para impulsar sus

programas, puede variar sustancialmente en las diferentes escalas de gobernanza

(desde lo local hasta lo global), de época en época y de sector en sector. Aun la

globalización está teniendo implicaciones innegables para los Estados nación y los

sistemas de gobierno, para la extensión y complejidad del cambio en el ambiente y la

homogeneización incremental de la cultura y las expectativas en el estilo de vida que

acompañan estos cambios, los cuales han expandido la óptica de lo que formalmente

se consideraban primariamente como problemas domésticos en tanto que se creaban

nuevos retos para la gobernanza que solamente ahora se están reconociendo. 38

Es precisamente en este panorama de redimensionamiento del Estado, que la

búsqueda se ha orientado a reencontrar y acotar lo que deben y pueden hacer bien sus

36 [The most brilliant and mystifying consequences of the technological and institutional developments that have given rise to corporate capitalism is the internationalization of financial capital. Money, bonds, shares and other forms of nominal wealth now move from one country to another with the speed of light, at practically no cost, in enormous volumes, and beyond the knowledge and control of government. That, combined with the World Bank, the IMF, the World Trade Organization and the unchallenged leadership of the United States has reduced drastically the power of governments relative to corporations]. Myron J. Gordon. Growth and security under welfarecorporate capitalism and market socialism. The Brazilian Journal of Political Economy. July, 2001. P. 6. 37 El título original en ingles es Adaptation and the state: Latin America and the challenge of capacitybuilding under globalization, publicado en Global Environmental Change, Volume 16, Issue 1, February 2006, pp. 718. 38 Op. cit. [In response to the new political, economic, and environmental challenges of globalization, the relevance of the nationstate has been called into question (Drucker, 1997; Spruyt, 2002). Clearly, states are neither homogeneous nor static and the ability of state leaders to push for their agenda may vary substantially at different scales of governance (from the local to the global), from time to time, and from sector to sector. Yet globalization is having undeniable implications for nationstates and governance systems, in their diversity of forms and structures. The integration of markets, the extension and complexity of environmental change, and the increasing homogenization of culture and the lifestyle expectations that accompany these changes have expanded the scope of what formerly were considered primarily domestic problems while creating new challenges to governance that are only now being recognized].

http://www.sciencedirect.com/science?_ob=ArticleURL&_udi=B6VFV-4HVDYN9-2&_coverDate=02/28/2006&_alid=479833196&_rdoc=1&_fmt=&_orig=search&_qd=1&_cdi=6020&_sort=d&view=c&_acct=C000048981&_version=1&_urlVersion=0&_userid=945819&md5=7b0fe1f4f5b66579c21408e44ab4dce8

http://www.sciencedirect.com/science?_ob=ArticleURL&_udi=B6VFV-4HVDYN9-2&_coverDate=02/28/2006&_alid=479833196&_rdoc=1&_fmt=&_orig=search&_qd=1&_cdi=6020&_sort=d&view=c&_acct=C000048981&_version=1&_urlVersion=0&_userid=945819&md5=7b0fe1f4f5b66579c21408e44ab4dce8


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poderes: determinando los fines públicos a cumplir, si son posibles de ser realizados, y

los instrumentos y opciones de acción. 39

Asegurar una interacción positiva entre globalización y gobernanza implica un

reto mayor para los países subdesarrollados que buscan aliviar su pobreza. En efecto,

una interacción inducida al desarrollo puede requerir un cambio institucional más

profundo que lo que los diseñadores de políticas públicas y los ciudadanos pueden

llevar a cabo. Esto contesta el porqué, desde una perspectiva del desarrollo, las

aspectos de la gobernanza son inseparables de las formas y los medios para promover

las reformas institucionales. En este sentido, la presión de la globalización parece ser

fundamental en las reformas para un mayor comercio de bienes, servicios y activos que

las impuestas en otros aspectos de la economía nacional y la estructura social, las

cuales pueden ser se gran relevancia para los ciudadanos. 40

Con base en lo expuesto hasta ahora no podemos sino parafrasear a Serra

Rojas en la idea que la economía y el derecho forman el motor básico de la actividad

humana, desde las primeras edades del mundo contemporáneo. 41

Hemos revisado así en este trabajo los principales conceptos de la teoría

económica relacionándolos con el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad

económica denominada económica, al igual que el papel que asume mediante la

política económica para subsanar las fallas del mercado y que constituyen el objeto de

estudio del Análisis Económico del Derecho.

39 Luis F. Aguilar Villanueva (estudio introductorio y edición). El estudio de las políticas públicas. Colección Antología de Políticas Públicas. Primera antología. Miguel Ángel Porrúa. Tercera edición. México, 2000. P. 15. 40 [Securing a positive interaction between globalisation and governance is even more challenging in developing countries seeking to alleviate poverty. In effect, a developmentinducing interaction may require deeper institutional change than policymakers and citizens can deliver. This is why, from a development perspective, governance issues are inseparable from ways and means to promote institutional reforms. In this regard, the pressure of globalisation appears to be greatest on reforms leading to more foreign trade in goods, services and assets than on reforms impinging on other aspects of the national economic and social structure which may be of greater relevance to citizens]. Federico Bonaglia et al. How globalisation improves governance. Technical papers no. 181. OECD Development Centre. Unclassified CD/DOC (2001)13. Produced as part of the research programme on Globalisation and Governance. November 2001, p. 6. (www.oecd.org/dev/Technics). 41 Serra Rojas, Derecho económico, p. 190.


24

No obstante lo anterior, Klingner expresa en La política, la administración y el mercado: expectativas de ámbitos de responsabilidad en conflicto que:

La política (politics) se puede ver como la búsqueda para el consenso en valores subyacentes para fomentar un sentido de la comunidad. Esta búsqueda desafía la dirección política y administrativa contemporánea porque el proceso de la política implica cada vez más interacciones entre coaliciones amorfas e inestables orientadas hacia asuntos específicos más bien que un número más pequeño de agentes con papeles más estables y más fiables. Dentro de este clima político volátil, el énfasis creciente en valores basados en el mercado y la privatización como una manifestación de la nueva gerencia pública ha complicado las expectativas de la responsabilidad para los encargados públicos más allá de los lazos representados por las nociones tradicionales de la política y de la administración. 42

Las funciones antes señaladas se encuentran a cargo necesariamente del

Estado, el cual es un tipo de complejidad que se estructura a través de las instituciones,

mismas que tienen como objetivo garantizar las mejores condiciones de vida a favor de

los individuos y la colectividad. Las tareas que tiene a su cargo se encuentran en el

centro del interés público; por tal motivo, se han constituido en referente imprescindible

para delimitar la esfera de lo civil y lo público. 43 Asimismo, gobernar en la globalidad es

un reto mayúsculo para los Estados.

En consecuencia, los gobiernos deben promover un sistema de desarrollo

financiero que incluya lo siguiente: (1) el respeto a los derechos de propiedad, (2) un

sistema abierto y contable que promueva la transparencia, (3) un sistema legal que

refuerce la vigencia de los contratos de una forma sencilla y (4) una infraestructura

regulatoria que proteja a los consumidores, promueva la competencia y controle la

terrible toma de riesgos. 44

42 Donald Klingner. La política, la administración y el mercado: expectativas de ámbitos de responsabilidad en conflicto. Preparado para el Sexto Congreso del CLAD, noviembre 2001. Cita con fines estrictamente académicos. 43 Ricardo Uvalle Berrones. Introducción en Ricardo Campos Álvarez Tostado. Apuntes sobre el Estado, la Administración Pública y sus reformas, liberalismo y democracia. Géminis editores e impresores, S. A. de C. V. Primera edición. Junio, 2000. 44 [The essential ingredients of a developed financial system include the following: (1) respect for property rights, (2) an accounting and disclosure system that promotes transparency, (3) a legal system that enforces arm’s length contracts cheaply, and (4) a regulatory infrastructure that protects consumer, promotes competition, and controls


25

Conclusión.

Como conclusión general se puede sostener que el Estado tiene un papel

fundamental como agente interactuante de las esferas jurídica y económica, aun en el

contexto de la globalización, en virtud a que sus mecanismos de participación en dichos

ámbitos pueden ser diversos, sujeto a la complejidad de los problemas a los cuales

aquel se enfrenta.

El Análisis Económico del Derecho resulta una disciplina auxiliar en el examen

del papel del Estado tanto dentro de la ciencia económica como en la regulación del

orden normativo jurídico, haciendo un énfasis especial en el papel que tienen las

instituciones para tal propósito.

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