toezicht op schikkingsafspraken met rechtspersonen · 2.4 de strafbeschikking 21 2.4.1inleiding 21...

I

Toezicht op schikkingsafspraken met rechtspersonen

Braam.indd 1 11-11-2016 14:09:57

II

Braam.indd 2 11-11-2016 14:09:58

III

Toezicht op schikkingsafspraken met rechtspersonenDe compliance monitor binnen het

Nederlandse strafrecht

I.M. Braam

Braam.indd 3 11-11-2016 14:09:59

IV

ToezIchT op schIkkIngsafspraken MeT rechTspersonen

Toezicht op schikkingsafspraken met rechtspersonenDe compliance monitor binnen het Nederlandse strafrechtI.M. Braam

Dit boek is gebaseerd op de masterscriptie Legal research waarop de au-teur in juli 2016 afstudeerde aan de Universiteit Utrecht. haar begeleider was prof. dr. f. de Jong, hoogleraar straf- en strafprocesrecht. prof. dr. M.J.J.p. Luchtman, hoogleraar transnationale rechtshandhaving en funda-mentele rechten trad op als tweede lezer. Voor de scriptie kreeg zij een 9,5.

Dit boek is een uitgave vancelsus juridische uitgeverij | [email protected]

alle rechten voorbehouden. niets uit deze uitgave mag worden ver-menigvuldigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar worden gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. hoewel aan deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaardt de auteur noch celsus juridische uitgeverij aansprakelijkheid voor de aanwezigheid van eventuele (druk)fouten en onvolkomenheden.No part of this book may be reproduced in any form, by print, photo print, microfilm or any other means without written permission of the publisher.

IsBn 978-90-8863-198-6

nUr 824

© 2016 Tekst: mr. I.M. Braam© 2016 Vormgeving: celsus juridische uitgeverij Lay out: Bureau Lopend Vuur

Braam.indd 4 11-11-2016 14:09:59

V

Inhoudsopgave

Lijst van gebruikte afkortingen IX

1 Inleiding 1 1.1 aanleiding 1 1.2 Wenselijkheid van een nieuwe handhavingsmodaliteit 4 1.3 onderzoeksvragen en afbakening 6 1.3.1 hoofdvraag 6 1.3.2 Deelvragen 9 1.4 Methodologie 10 1.4.1 Deelvragen 1 en 2 10 1.4.2 Deelvraag 3 11 1.4.3 Deelvraag 4 12 1.4.4 Deelvraag 5 12 1.5 relevantie 13 1.5.1 Maatschappelijke relevantie 13 1.5.2 Wetenschappelijke relevantie 13 1.6 structuur 14

2 Handhavingsmogelijkheden Openbaar Ministerie bij een schikking 15 2.1 Inleiding 15 2.2 handhavingsbeleid openbaar Ministerie 15 2.3 De transactie 16 2.3.1 artikel 74 Wetboek van strafrecht 16 2.3.2 aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties 20 2.4 De strafbeschikking 21 2.4.1 Inleiding 21 2.4.2 artikelen 257a, c en h Wetboek van strafvordering 22 2.4.3 aanwijzing oM-strafbeschikking 26 2.5 het voorwaardelijk sepot 28 2.5.1 parlementaire geschiedenis 28

Braam.indd 5 11-11-2016 14:09:59

VI


2.5.2 Voorwaardelijk sepot en aanwijzing gebruik sepotgronden 29 2.6 Tussenconclusie 32 2.7 De handhavingspraktijk (niet-wettelijke mogelijkheden) 33 2.7.1 Inleiding 33 2.7.2 Methodologie 34 2.7.3 compliance maatregelen in de praktijk 35 2.7.3.1 2011 en 2012: weinig aandacht voor compliance (?) 35 2.7.3.2 2013: meer aandacht voor compliance in persberichten 37 2.7.3.3 2014: de schikking met sBM offshore n.V. 39 2.7.3.4 2015: afname in aandacht voor compliance? 41 2.7.3.5 2016: compliance in de spotlight 42 2.8 conclusie 43

3 De compliance monitor 47 3.1 Inleiding 47 3.2 D/npa’s 48 3.3 De compliance monitor in vogelvlucht 50 3.4 De Memoranda van de U.s. Department of Justice 54 3.4.1 Inleiding 54 3.4.2 holder Memorandum 54 3.4.3 Thompson Memorandum 57 3.4.4 Morford Memorandum 58 3.4.4.1 principle 1: selectie 60 3.4.4.2 principle 2: onafhankelijkheid 61 3.4.4.3 principles 3 en 4: het monitoren van compliance 62 3.4.4.4 principle 5: communicatie 63 3.4.4.5 principle 7: rapporteren van misstanden 64 3.4.4.6 principle 8: duur van de npa/Dpa 64 3.4.5 grindler Memorandum 65 3.5 De handhavingspraktijk van de U.s. Department of Justice 66 3.5.1 Inleiding 66 3.5.2 Methodologie 67

Braam.indd 6 11-11-2016 14:09:59

VII

3.5.3 compliance maatregelen in de praktijk 68 3.5.3.1 persberichten: eerste indruk 68 3.5.3.2 Verplichting tot self-reporting 69 3.5.3.3 compliance monitor 71 3.5.4 kritiek op de U.s. Department of Justice 78 3.6 conclusie 82

4 Praktische wenselijkheid compliance monitor in het Nederlandse recht 85 4.1 Inleiding 85 4.2 overeenkomsten en verschillen 85 4.2.1 geen wettelijke regeling met betrekking tot compliance 85 4.2.2 Verplichting tot aanscherpen compliance beleid 88 4.2.3 Verplichting tot self-reporting 89 4.2.4 De compliance monitor 90 4.3 conclusie en aanbevelingen 94

5 De communicatieve straftheorie van Antony Duff 99 5.1 Inleiding 99 5.2 De communicatieve straf 101 5.2.1 Inleiding 101 5.2.2 rechtvaardiging penal hard treatment 102 5.2.3 criminal mediation & probation 103 5.2.3.1 criminal mediation 103 5.2.3.2 probation 105 5.2.4 De straf als vorm van boetedoening 105 5.2.5 proportionaliteit 107 5.2.5.1 Invulling proportionaliteitsbeginsel 107 5.2.5.2 proportionaliteit – sanctiemodaliteiten 109 5.2.6 De straf als onderhandeling 111 5.3 kritiek op Duff ’s theorie 112 5.3.1 Bestraffing en communicatie 112 5.3.2 straf vs. herstel 114 5.3.3 oprechtheid van een afgedwongen excuus en opstandige daders 116 5.3.4 Berouwvolle daders 118 5.3.5 afschrikking als strafdoel 119 5.4 conclusie 120

Braam.indd 7 11-11-2016 14:09:59

VIII


6 De compliance monitor binnen de communicatieve straftheorie 123 6.1 Inleiding 123 6.2 De compliance monitor als straf 124 6.3 Deviaties van Duff ’s theorie 126 6.3.1 rechtspersoon als dader 126 6.3.2 rechter vs. openbaar Ministerie 128 6.3.3 compliance monitor vs. geldboete bij financieel-economische misdrijven 130 6.4 evaluatie van de compliance monitor 131 6.4.1 schikkingen binnen de communicatieve straftheorie 131 6.4.2 De compliance monitor in theorie 132 6.4.2.1 selectie 132 6.4.2.2 Taken 133 6.4.2.3 aanbevelingen 134 6.4.2.4 rapportages 134 6.4.2.5 Verlenging en vroegtijdige beëindiging 135 6.4.3 De compliance monitor in de praktijk 136 6.4.3.1 herstelmaatregelen als strafverminderende omstandigheid 136 6.4.3.2 actieve rol van de onderneming? 137 6.4.3.3 geuite kritiek 138 6.5 conclusie en aanbevelingen 139

7 Conclusie en aanbevelingen 145 7.1 conclusies 145 7.2 aanbevelingen 151

Geraadpleegde jurisprudentie en schikkingen 157

Geraadpleegde literatuur 159

Wet- en regelgeving 167

Overige geraadpleegde documenten 169

Annex I 177

Annex II 183

Braam.indd 8 11-11-2016 14:09:59

IX

Lijst van gebruikte afkortingen

aMvB algemene Maatregel van BestuurafM autoriteit financiële Marktenccro chief compliance and risk officerDpa Deferred prosecution agreementDnB De nederlandsche BankDoJ Department of Justicehr hoge raad der nederlandennpa non-prosecution agreementoM openbaar Ministeriefsg U.s. federal sentencing guidelinesWeD Wet op de economische delictensr Wetboek van strafrechtsv Wetboek van strafvordering

Braam.indd 9 11-11-2016 14:09:59

X


Braam.indd 10 11-11-2016 14:09:59

1

hoofDsTUk 1

Inleiding

1.1 Aanleiding

De laatste jaren staat het financieel-economisch strafrecht volop in de aandacht. hierbij lijkt de pers met name aandacht te besteden aan om-vangrijke schikkingen tussen het openbaar Ministerie (oM) en verschil-lende ondernemingen. ‘sBM offshore schikt smeergeldaffaire’,1 ‘kwam de rabobank te goed weg met Libor-schikking?’,2 ‘het drama kpMg’3 en ‘Ballast nedam, strukton en strabag schikken met rijkswaterstaat’4 zijn slechts enkele koppen waarin het schikken voor financieel-economische misdrijven ter discussie wordt gesteld.

Bij het nader onderzoeken van deze schikkingen valt op dat ze de facto neerkomen op de betaling van een boete door en ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel bij de onderneming in kwestie. Dit is op het eerste gezicht opmerkelijk, nu er theoretisch ge-zien nog vele andere modaliteiten ter beschikking van het oM staan. Denk bijvoorbeeld aan de voorwaarde dat er afstand moet worden gedaan van bepaalde in beslag genomen voorwerpen (artikel 74 lid 2 sub b Wetboek van strafrecht (sr)). ook kan worden gedacht aan de zeer algemene mogelijkheid tot het opleggen van een aanwijzing ‘het gedrag van de verdachte betreffend, waaraan deze gedurende een bij de strafbeschikking te bepalen proeftijd van ten hoogste een jaar heeft te voldoen’ (artikel 257a lid 3 sub e Wetboek van strafvordering (sv)). Verder biedt het voorwaardelijk sepot een nog breder scala voorwaarden waartoe een veroordeelde kan worden verplicht, zoals het deelnemen aan een gedragsinterventie of ‘andere voorwaarden, het gedrag van de

1 ‘sBM offshore schikt smeergeldaffaire’, NU.nl 12 november 2014, beschikbaar via <www.nu.nl> (zoek op SBM Offshore).

2 c. hensen, ‘kwam de rabobank te goed weg met Libor-schikking?’, NRCQ 30 sep-tember 2014, beschikbaar via <www.nrc.nl> (zoek op Libor).

3 ‘het drama kpMg’, Follow the money datum onbekend, beschikbaar via <www.ftm.nl> (zoek op KPMG).

4 p. Battes, ‘Ballast nedam, strukton en strabag schikken met rijkswaterstaat’, Het Financieele Dagblad 8 januari 2016, beschikbaar via <www.fd.nl> (zoek op Ballast Nedam).

Braam.indd 1 11-11-2016 14:09:59

2


veroordeelde betreffende’ (artikel 14c lid 2 13° en 14° sr respectievelijk).nu gedragsaanwijzingen of -voorwaarden niet bij een transactie kunnen

worden opgelegd en het oM voornamelijk met deze afdoeningsmodaliteit werkt, kan het opleggen van ‘kale boetes’ enigszins worden verklaard. het oM lijkt echter wel behoefte te hebben aan het uitbreiden van zijn handhavingsmogelijkheden. zo werd in het persbericht bij de schikking in het Libor-onderzoek benadrukt dat de rabobank in overleg met De nederlandsche Bank (DnB) verschillende maatregelen had getroffen, waaronder het aanpassen van de interne organisatie. DnB zou ook toe-zien op de implementatie van deze maatregelen.5 een ander voorbeeld is het persbericht bij de kpMg-schikking, waarin aandacht wordt besteed aan het aangepaste compliance beleid van kpMg. het oM benadrukt in het persbericht (onder andere) van deze maatregelen kennis te hebben genomen en stelt dat de autoriteit financiële Markten (afM) op verdere naleving hiervan zal toezien.6

het meest in het oog springt de schikking met Vimpelcom. In het pers-bericht bij deze schikking noemt het oM de schikking tussen Vimpelcom en de amerikaanse justitiële autoriteiten en vestigt hierbij expliciet de aandacht op het aanstellen van een externe compliance monitor waardoor Vimpelcom onder strikter toezicht van de amerikaanse toezichthouder zal komen te staan.7 In een Memorandum van Acting Deputy Attorney General8 craig s. Morford wordt de hoofdtaak van een compliance mo-nitor als volgt omschreven:

‘[a] monitor’s primary responsibility is to assess and monitor a corporation’s compliance with the terms of the agreement specifically designed to address and reduce the risk of recurrence of the corporation’s misconduct, and not to further punitive goals.’9

5 oM, ‘rabobank betaalt € 70 miljoen ter afwikkeling van LIBor-onderzoek’, OM 29 oktober 2013, beschikbaar via <www.om.nl> (zoek op Libor).

6 oM, ‘kpMg treft schikking voor haar rol bij het verhullen van betalingen aan bui-tenlandse agenten’, OM 30 december 2013, beschikbaar via <www.om.nl> (zoek op KPMG).

7 oM, ‘Vimpelcom betaalt bijna 400 miljoen dollar aan nederland voor omkoping in oezbekistan’, OM 18 februari 2016, beschikbaar via <www.om.nl> (zoek op Vimpel-Com).

8 In elk hoofdstuk wordt een buitenlandse term de eerste keer cursief geschreven. omwille van de leesbaarheid wordt de term hierna echter niet van een afwijkende opmaak voorzien (behalve bij een eerste gebruik in een volgend hoofdstuk). citaten in het engels worden wel te allen tijde cursief geschreven.

9 craig s. Morford, Memorandum for Heads of Department Components United States Attorneys on Selection and Use of Monitors in Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements with Corporations, 7 maart 2008, beschikbaar via <www.

Braam.indd 2 11-11-2016 14:10:00

3

In de praktijk komt dit neer op het stoppen en voorkomen van verdere misdrijven en op het implementeren van een nieuw dan wel het aanpas-sen van het huidige compliance programma van een onderneming. De precieze taakomschrijving van de monitor verschilt echter per schikking.10

zoals gezegd zal ook Vimpelcom gedurende de komende jaren met een dergelijke monitor gaan werken. onderdeel van de schikking is boven-dien dat de compliance monitor zijn bevindingen met het nederlandse oM deelt. In een interview met Het Financieele Dagblad zei hoofdofficier Bloos het volgende over dit onderdeel van de schikking:

‘D[i]t is voor ons een goede gelegenheid om te beproeven wat de voordelen van zo’n externe functionaris zijn. Als het bevalt, kan het een argument zijn om voort-aan ook in Nederland met zo’n functionaris te gaan werken.’11

het oM heeft derhalve een grote interesse in het toezicht houden op compliance programma’s en soortgelijke constructies. Deze interesse lijkt vorm te krijgen in het stellen van vrij algemene eisen met betrekking tot verbetering van het compliance programma, zoals bij de rabobank het geval was. Uit de schikking met Ballast nedam blijkt echter dat het oM ook concretere eisen aan bedrijven stelt. op 12 december 2012 maakte Ballast nedam bekend sylvie Bleker te hebben benoemd tot Chief Com-pliance & Risk Officer.12 In het persbericht van het oM van 21 december 2012 waarin de schikking met Ballast nedam werd bekendgemaakt, werd het volgende over compliance vermeld:

‘Het compliance beleid is verder aangescherpt en vastgelegd in nieuwe compliance richtlijnen om de integriteit van de organisatie te waarborgen. Het strikt naleven van de compliance richtlijnen zal worden gecontroleerd, waarbij Ballast Nedam een nultolerantiebeleid hanteert. [curs. IB]’13

Dit persbericht impliceert dat de aanstelling van Bleker een eis van het oM was. Bleker heeft dit zelf in een interview met het NRC bevestigd; in

justice.gov> (zoek op Morford).10 zie onder meer nelson 2014, p. 729.11 s. eikelenboom & g. de groot, ‘oM kijkt naar rol banken in smeergeldaffaire Vim-

pelcom’, Het Financieele Dagblad 19 februari 2016, beschikbaar via <www.fd.nl> (zoek op Vimpelcom).

12 Ballast nedam, ‘sylvie Bleker benoemd tot chief compliance & risk officer’, Ballast Nedam 12 december 2012, beschikbaar via <http://www.ballast-nedam.nl/content/files/2012.025_nl.pdf>.

13 oM, ‘Transactie met Ballast nedam’, OM 21 december 2012, beschikbaar via <www.om.nl> (zoek op Ballast Nedam).

InLeIDIng

Braam.indd 3 11-11-2016 14:10:00

4


dit interview zei Bleker het volgende over schikken met het oM:

‘Het OM kan daar [i.e. de schikking] een waslijst aan vereisten aan koppelen. Het is een veel effectiever middel om een bedrijf te dwingen weer goed en eerlijk te worden. Bijvoorbeeld door te eisen dat ze iemand als ik in dienst nemen.’[Interviewer:] ‘Dat was bij Ballast Nedam ook het geval. Bent u daar na anderhalf jaar vertrokken met het idee dat u het hele bedrijf heeft schoongemaakt?’[Bleker:] ‘Ik denk het wel.’14

Voor zowel de meer algemene afspraken met betrekking tot compliance als deze meer specifieke eis geldt dat de precieze details hieromtrent niet openbaar bekend zijn. Bovendien zijn ze niet te herleiden tot specifieke wettelijke bevoegdheden. het is dan ook niet geheel duidelijk of deze af-spraken de facto neerkomen op een officieuze variant van de compliance monitor. nu het oM concreet interesse toont in dit handhavingsmecha-nisme, is er dan ook alle reden om het handhavingsinstrumentarium van het oM nader onder de loep te nemen: is er daadwerkelijk behoefte aan een compliance monitor of kan met de huidige (tot op heden onbenutte) handhavingsinstrumenten de facto hetzelfde resultaat worden bereikt?

1.2 Wenselijkheid van een nieuwe handhavingsmodaliteit

Los van de vraag of de invoering van een compliance monitor in het nederlandse strafrecht het oM beschikking zou geven over een daad-werkelijk nieuw handhavingsinstrument, kan de vraag worden gesteld of de invoering van een dergelijke monitor wenselijk is. Dit wenselijkheids-vraagstuk kan uiteraard op verschillende wijzen worden ingevuld. Binnen deze studie geef ik de voorkeur aan een filosofische invulling. op deze wijze kan gestructureerd naar de compliance monitor worden gekeken door deze te betrekken bij bredere vragen zoals de vraag waarom we straffen en wat het doel van straf is. het reflecteren op de strafdoelen kan vervolgens weer aanleiding geven tot het overdenken van de soort straf.15

In zijn boek Punishment, Communication, and Community besteedt

14 a. Dohmen, ‘Ik ken die trucjes. Ik pas ze zelf ook toe’, NRC 25 oktober 2014, beschik-baar via <www.nrc.nl> (zoek op Sylvie Bleker).

15 Binnen de theorie van Duff geldt de compliance monitor als straf, nu bij een schik-king met een monitor-element afkeuring aan de dader wordt gecommuniceerd terwijl deze maatregel ook gericht is op preventie en hierdoor uiteindelijk op verzoening met de gemeenschap. hetzelfde geldt voor traditionele voorwaarden of maatregelen, zoals de proeftijd onder voorwaarden en het behandeltraject. De kwalificatie van een compliance monitor als sanctiemodaliteit wordt nader toegelicht in paragraaf 6.2.

Braam.indd 4 11-11-2016 14:10:00

5

robin antony Duff (onder meer) aandacht aan deze vragen. Volgens Duff is de straf bij uitstek het middel waarmee de samenleving censure (i.e. het uitdrukken van sterke afkeuring) aan de dader kan communiceren. Door deze afkeuring via de straf op de dader over te brengen, wordt gehoopt dat hij overtuigd zal raken van de onjuistheid van zijn daden en vervolgens spijt betuigt aan de samenleving (en eventueel direct aan het slachtoffer). In deze spijtbetuiging ligt bovendien het voornemen besloten dergelijk gedrag in de toekomst niet langer te vertonen. (het uitvoeren van) de straf geeft als het ware uitdrukking aan deze spijtbetuiging, los van de vraag of de dader daadwerkelijk spijt heeft van zijn da(a)d(en). het uiteindelijke doel is dat de dader en de gemeenschap zich met elkaar verzoenen.16

Doordat het begrip ‘communicatie’ centraal staat in de theorie van Duff, komt ook de soort straf die we opleggen in beeld. zo stelt Duff de vraag welke boodschap een strafrechtelijke boete aan de dader (en de gemeenschap als geheel) communiceert. Volgens Duff leidt zijn visie er vooral toe dat de straf probation (i.e. proeftijd onder voorwaarden) vaker zal worden opgelegd, aangezien deze straf bij uitstek een structuur biedt voor communicatie tussen de dader en de gemeenschap (in de vorm van een probation officer). Duff schrijft hier onder andere het volgende over:

‘[p]robation (...) and reparation programs are appropriate punishments because they are suited to the aim of persuading offenders to face up to and to repent their crimes, to begin to reform themselves, and to make apologetic reparation to those whom they wronged.’17

aldus sluiten de inherente structuur en het karakter van probation naad-loos aan bij de straftheorie die Duff voor ogen staat.

zo op het eerste gezicht lijkt de compliance monitor een vorm van probation voor rechtspersonen te zijn, nu een onderneming samen met de monitor naar het compliance beleid kijkt en dit verbetert. Indien de onderneming hierbij één van de voorwaarden van de schikking schendt, kan de monitor hierover rapporteren aan de overheid en wordt de onderneming mogelijk alsnog vervolgd. In dit boek zal derhalve ook worden onderzocht of en zo ja in hoeverre binnen de theorie van Duff het aanstellen van een compliance monitor bij een onderneming een passende sanctie is op de door deze onderneming gepleegde financieel-economische misdrijven.

16 Duff 2003.17 Duff 2003, p. 145.

InLeIDIng

Braam.indd 5 11-11-2016 14:10:00

6


1.3 Onderzoeksvragen en afbakening

1.3.1 Hoofdvraag

In dit boek wordt getracht de volgende hoofdvraag te beantwoorden:

In hoeverre is de introductie van een compliance monitor als voorwaarde, aan-wijzing of straf bij een transactie, voorwaardelijk sepot dan wel strafbeschikking met een rechtspersoon voor een financieel-economisch misdrijf uit praktisch en filosofisch opzicht van toegevoegde waarde voor de voor het OM al beschikbare handhavings- of sanctiemodaliteiten?

er is gekozen om de hoofdonderzoeksvraag op de volgende punten af te bakenen:1. De hoofdvraag focust zich op de figuur van de compliance monitor

zoals deze in het recht en de praktijk van de Verenigde staten is vormgegeven: de Verenigde staten waren het eerste land om een (voorloper van) de compliance monitor zoals we deze tegenwoordig kennen te introduceren. De sanctiemodaliteit heeft in de Verenigde staten derhalve de meeste tijd gehad om zich te ontwikkelen en uit te kristalliseren. Dit blijkt ook uit het feit dat de meeste literatuur over de compliance monitor op de Verenigde staten ziet. aangezien in de studie wordt overwogen om de sanctiemodaliteit in nederland in te voeren, ligt het voor de hand om op dit punt verder ontwikkelde landen in ogenschouw te nemen. Mogelijk is de praktijk van het Verenigd koninkrijk op dit gebied al enigszins verder ontwikkeld dan in nederland het geval is, maar ook hier lijkt het monitorschap nog in de kinderschoenen te staan.18 om deze reden ligt de focus van de studie uitsluitend op de amerikaanse compliance monitor. onderzocht wordt of (een variatie op) deze rechtsfiguur dient te worden ingevoerd in het nederlandse strafrechtsysteem.

2. De hoofdvraag ziet alleen op rechtspersonen:19 deze keuze is inhe-rent aan de keuze voor het onderwerp van de studie. hoewel het oM vanzelfsprekend ook met natuurlijke personen schikt voor financieel-economische misdrijven, worden hierbij al meer sanctie-modaliteiten ingezet naast de strafrechtelijke boete en de ontneming

18 J. rickards & J. Walsh, ‘Dpa corporate monitorships in the Uk’, Global Investigations Review 21 september 2015, beschikbaar via <www.kingsleynapley.co.uk> (zoek op SFO corporate monitor).

19 In deze studie worden de termen ‘onderneming’ en ‘bedrijf ’ als synoniemen voor het begrip ‘rechtspersoon’ gehanteerd.

Braam.indd 6 11-11-2016 14:10:00

7

van het wedderechtelijk verkregen voordeel. een voorbeeld hiervan zijn de taakstraffen die aan verschillende natuurlijke personen in de klimop-zaak zijn opgelegd.20 Daarnaast kan een compliance monitor gezien de aard van deze sanctie per definitie alleen aan rechtsper-sonen worden opgelegd. Tot slot is nog van belang dat de focus op rechtspersonen mogelijk nieuwe inzichten kan opleveren omtrent de straftheorie van Duff, waardoor de wetenschappelijke relevantie van de studie stijgt (zie paragraaf 1.5.2).

3. De hoofdonderzoeksvraag ziet op schikkingen, oftewel buitengerech-telijke afdoening van zaken door het oM: deze keuze berust op twee argumenten. Ten eerste is hiervoor gekozen om de vergelijking met de amerikaanse situatie te vergemakkelijken, nu de compliance monitor daar alleen als onderdeel van een deferred prosecution agreement of non-prosecution agreement kan worden opgelegd en niet door een rechter.21 Indien gerechtelijke afdoening mee zou worden genomen in de beschouwing, zou dit de vertaling van de amerikaanse situatie naar de nederlandse situatie te gecompliceerd maken. Daarnaast richt ik mij specifiek op schikkingen nu deze tegenwoordig volop in de schijnwerpers staan en onderwerp zijn van (forse) kritiek. het onderzoeksonderwerp is hiermee zeer actueel.

In deze studie worden de transactie, de strafbeschikking en het voor-waardelijk sepot onder de term schikking geschaard. strikt genomen zou kunnen worden beargumenteerd dat alleen de transactie kwali-ficeert als schikking, nu bij de strafbeschikking de sanctie eenzijdig door het oM wordt opgelegd. nu de transactie echter op den duur volledig zal worden vervangen door de strafbeschikking, werd het noodzakelijk geacht om het begrip schikking ruim te interpreteren. om het gehele handhavingsspectrum in de beoordeling te kunnen betrekken, is besloten om ook het eenzijdig op te leggen voorwaar-delijk sepot als schikking te beschouwen. De schriftelijke schikking ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 511c sv) blijft buiten beschouwing, nu deze schikking slechts het

20 zie oM, ‘Transacties in vastgoedfraudeonderzoek klimop’, OM 27 juni 2010, be-schikbaar via <www.om.nl> (zoek op Klimop).

21 De amerikaanse rechter kan wel een probation officer aanstellen, maar deze rappor-teert slechts aan de overheid: ‘[A probation officer] does not actively engage in locating and eradicating the alleged corporate malfeasance like a monitor does.’ aangezien hiermee op voorhand duidelijk is dat vanuit de communicatieve straftheorie van Duff de compliance monitor boven de probation officer te prefereren valt, is besloten om de studie (mede omwille van de omvang en tijd) hierop te richten. Bovendien valt gerechtelijke afdoening buiten de reikwijdte van deze studie. zie nelson 2014, p. 232-233.

InLeIDIng

Braam.indd 7 11-11-2016 14:10:00

8


strafrechtelijk financieel onderzoek beëindigt en niet de vervolging zelf kan voorkomen. er is derhalve geen sprake van buitengerechte-lijke afdoening.22

4. alhoewel de meeste schikkingen van rechtspersonen zullen zien op financieel-economische misdrijven, geldt dit niet voor alle schikkin-gen. Te denken valt aan een schikking binnen het milieustrafrecht. er is voor gekozen om de studie te beperken tot één categorie van misdrijven om zo meer betrouwbare conclusies te kunnen trekken (bij verschillende categorieën misdrijven is het waarschijnlijk lastiger om de oorzaak van een bepaald verschil tussen de schikkingen te kunnen aanwijzen) en om de studie werkbaar te houden.

5. De hoofdvraag focust zich op de ‘toegevoegde waarde’ van de invoer van de compliance monitor in het nederlandse strafrecht: hierbij worden er twee ‘definities’ van dit begrip gehanteerd:a. een praktische toegevoegde waarde: in dit boek wordt ten eerste

onderzocht of de compliance monitor gelet op de huidige sanc-tiemodaliteiten van het oM van toegevoegde waarde is. Dit is het geval indien deze modaliteit daadwerkelijk bestaat uit een vorm van handhaven waartoe het oM op dit moment niet bevoegd is. Buiten beschouwing blijft derhalve een algemene wenselijkheids-vraag, oftewel de vraag of een dergelijke uitbreiding wenselijk is vanuit bijvoorbeeld het ultimum remedium-beginsel en het proportionaliteitsbeginsel. Dit aspect van de hoofdvraag is aldus versimpeld vormgegeven in de zin dat ‘toegevoegde waarde’ hier gelijk wordt gesteld met een uitbreiding van de sanctiemodali-teiten.23

De aanleiding voor dit boek ligt deels ten grondslag aan deze keuze: doordat het oM openlijk aangaf dat de samenwerking met een compliance monitor in het kader van de Vimpelcom-

22 zie hartmann 2001, p. 89. zie voor meer informatie over artikel 511c sv: Van rooijen-de Wit 2006, p. 824-826.

23 Bewust wordt gesproken van een algemene wenselijkheidsvraag. Wenselijkheid in de zin van de theorie van Duff komt uiteraard wel aan bod in de studie. zie ook zweigert & kötz 1998, p. 17: ‘[w]henever it is proposed to adopt a foreign solution which is said to be superior, two questions must be asked: first, whether it has proved satisfactory in its country of origin, and secondly, whether it will work in the country where it is proposed to adopt it. It may well prove impossible to adopt, at any rate without modification, a solution tried and tested abroad because of differences in court procedures, the powers of the various authorities, the working of the economy, or the general social context into which it would have to fit.’ Dergelijke vragen zouden aldus moeten worden onderzocht om een definitieve aanbeveling omtrent het al dan niet invoeren van de compliance monitor in het nederlandse recht te kunnen doen.

Braam.indd 8 11-11-2016 14:10:00

9

schikking als een soort ‘proef ’ voor toekomstige schikkingen kan worden beschouwd, komt de vraag op of en hoe deze sanctiemo-daliteit verschilt van de modaliteiten die nu door het oM worden ingezet. De vraagstelling is door deze ontwikkeling gekleurd. Daarnaast was de vereenvoudiging van ‘toegevoegde waarde’ een bewuste keuze: het analyseren van het instrumentarium van het oM aan de hand van de huidige bevoegdheden is al een veelomvattende taak; andere normatieve gezichtspunten (anders dan die hieronder) zouden de studie te omvangrijk maken.

b. een filosofisch-normatieve toegevoegde waarde: in deze studie wordt daarnaast onderzocht of de compliance monitor binnen de straftheorie van Duff van toegevoegde waarde is. Dit is het geval indien de modaliteit meer mogelijkheid biedt tot communicatie met rechtspersonen die de fout in zijn gegaan dan de huidige modaliteiten doen. De compliance monitor wordt aldus ‘getest’ vanuit de straftheorie van Duff. Ik heb deze theorie met name gekozen omdat deze binnen de academische wereld breed wordt gedragen. De keuze voor een bepaalde rechtsfilosofische theorie is daarnaast altijd gedeeltelijk subjectief: de theorie spreekt mij persoonlijk aan en ik kan mij grotendeels in de argumentatie van Duff vinden. nu het correct analyseren, uiteenzetten en toepassen van één straftheorie al een vrij complexe en tijdrovende taak is, heb ik besloten om dit boek tot één theorie te beperken. Bovendien achtte ik de kans groot dat een assessment framework bestaande uit meerdere theorieën de overzichtelijkheid van de studie in gevaar zou brengen.

1.3.2 Deelvragen

1. Welke handhavingsmogelijkheden staan op dit moment ter beschik-king aan het oM wanneer het wil schikken met een rechtspersoon?

2. Wat houdt de figuur van de compliance monitor zowel in theorie als in de dagelijkse juridische praktijk van de Verenigde staten in?

3. In hoeverre is de figuur van de compliance monitor van toegevoegde waarde voor het nederlandse strafrecht, gelet op de al bestaande sanctiemodaliteiten?

4. Wat is het doel van straffen volgens Duff en welke implicaties heeft dit voor de te hanteren sanctiemodaliteiten?

5. In hoeverre is de figuur van de compliance monitor van toegevoegde waarde voor het nederlandse strafrecht, gelet op de theorie van Duff?

InLeIDIng

Braam.indd 9 11-11-2016 14:10:01

10


1.4 Methodologie

1.4.1 Deelvragen 1 en 2

Voor beide deelvragen geldt dat deze beschrijvend van karakter zijn. om de vragen te beantwoorden, worden derhalve het nederlandse handha-vingsinstrumentarium en de amerikaanse figuur van de compliance mo-nitor beschreven. De gehanteerde methode geldt als black-letter research. Deze methode wordt door Vick als volgt omschreven:

‘Black-letter research aims to understand the law from no more than a thorough examination of a finite and relatively fixed universe of authoritative texts consisting of cases, statutes and other primary sources, the relative importance of which depends on the legal tradition and system within which the legal researcher operates.’24

strikt genomen is er echter geen sprake van zuiver black-letter research, nu het onderzoek ook naslagwerken, literatuur, nieuwsartikelen en pers-berichten in acht zal nemen.

Met betrekking tot de nederlandse handhavingspraktijk zijn de pri-maire bronnen voor dit boek allereerst de wetsartikelen voor het voor-waardelijk sepot (artikelen 167 lid 2 en 242 lid 2 sv) en de bijbehorende voorwaarden (artikel 14c sr), de transactie (artikel 74 sr) en de straf-beschikking (artikel 257a sv). Daarnaast wordt de wetsgeschiedenis bij deze artikelen bestudeerd om de precieze betekenis van de artikelen te kunnen bepalen. Verder zal gebruik worden gemaakt van verschillende richtlijnen van het oM.

zoals gezegd berust dit boek ook op secundaire bronnen. hierbij kan ten eerste worden gedacht aan de verschillende persberichten die het oM bij schikkingen met rechtspersonen naar buiten brengt. het doel van het bestuderen van deze bronnen is om ook de uitwerking van de diverse wetsartikelen te kunnen onderzoeken (law in action). Verder zijn ook literatuur, naslagwerken en algemene nieuwsberichten relevant voor de beantwoording van de eerste twee deelvragen. Deze secundaire bronnen zijn cruciaal voor het identificeren van problemen met of kritiek op de huidige manier van handhaving door het oM. alleen via deze weg kan een zo volledig mogelijk beeld van de nederlandse handhavingspraktijk worden geschetst.

Met betrekking tot de amerikaanse figuur van de compliance monitor

24 Vick 2004, p. 180.

Braam.indd 10 11-11-2016 14:10:01

11

bestaan de primaire bronnen uit de officiële beleidsdocumenten (n.B.: de compliance monitor kent geen wettelijke basis) van de Department of Justice (DoJ). De secundaire bronnen bestaan grotendeels uit de of-ficiële persberichten van de DoJ waarin veel achtergrondinformatie bij elke schikking wordt gegeven en de schikkingsdocumentatie zelf. naast persberichten is het bestuderen van literatuur, algemene nieuwsberichten en eventueel naslagwerken ook nu relevant om een zo volledig mogelijk beeld van de amerikaanse praktijk te verkrijgen.

1.4.2 Deelvraag 3

nadat beide strafrechtsystemen zijn beschreven, worden de mogelijk-heden van het oM om in een schikking aandacht te besteden aan com-pliance en hierop te handhaven vergeleken met die van de DoJ, oftewel met de compliance monitor. aangezien deze studie onderzoekt of het nederlandse recht een equivalent van de compliance monitor kent, wordt zowel naar de verschillen als overeenkomsten tussen de twee systemen gekeken. Waar mogelijk worden de resultaten van de vergelijking van een verklaring voorzien.

De keuze voor deze twee nationale systemen is al in paragraaf 1.3.1 verantwoord. een vergelijking tussen de systemen is daarnaast mogelijk, omdat de voorwerpen van onderzoek een gemeenschappelijk element – tertium comparationis – hebben. het doel van de studie is normatief, preciezer gezegd ontwerpend (regulatory), nu wordt geprobeerd de vraag te beantwoorden of de invoer van een compliance monitor wenselijk is. Volgens oderkerk is aan een dergelijk normatief doel altijd een functio-nele tertium comparationis verbonden; dit betekent dat de voorwerpen van onderzoek dezelfde functie dienen te vervullen. Dit is zeker het geval in dit boek, nu handhavingsmodaliteiten worden vergeleken die als doel hebben de compliance/het gedrag van rechtspersonen te verbeteren en te controleren.25 het antwoord op deze deelvraag blijft altijd mijn eigen analyse/interpretatie van de nederlandse en amerikaanse weten regel-geving. Voor de amerikaanse regelgeving geldt dat ik geen insider ben, waardoor het gevaar van foutieve interpretatie sneller op de loer ligt. het is niet mogelijk om dit gevaar geheel weg te nemen, maar ik ben mij er wel van bewust dat ik hier uitsluitend de eerder gevonden informatie analyseer en dat ik in deze analyse geen andere informatie of meningen mag betrekken.

25 oderkerk 2014, p. 12, 23-25.

InLeIDIng

Braam.indd 11 11-11-2016 14:10:01

12


1.4.3 Deelvraag 4

zoals hierboven al uitgelegd, bevat de hoofdvraag ook een normatief wenselijkheids-element. Dit element wordt geoperationaliseerd door de straftheorie van Duff te analyseren en samen te vatten. De samenge-vatte theorie vormt hiermee het assessment framework van dit boek (zie paragraaf 1.4.4). een straftheorie is een geschikte inkleuring van het wenselijkheids-element omdat zo op een gefundeerde en gestructureerde manier kan worden nagedacht over de introductie van de compliance monitor. De introductie wordt zo namelijk overwogen vanuit een theo-rie over het nut en doel van straffen; vraag is of de compliance monitor binnen deze theorie past.

naast de theorie van Duff bestaan er uiteraard vele andere theorieën over het doel en nut van straffen. Twee redenen gaven zoals gezegd de doorslag voor de keuze van Duff ’s theorie. Ten eerste was van belang dat de theorie als redelijk gezaghebbend binnen de juridische academische wereld kan worden beschouwd.26 cruciaal was echter dat ik zelf (in het algemeen) achter de theorie sta.

1.4.4 Deelvraag 5

In het kader van deze deelvraag wordt de figuur van de compliance monitor geanalyseerd in het licht van de theorie van Duff. Deze theorie vormt de yardstick van de studie: hoe wenselijk is de compliance monitor bezien in het licht van deze theorie?27 ook hier geldt dat ik voorzichtig moet zijn met het trekken van conclusies over de wenselijkheid van de compliance monitor volgens Duff, nu alle conclusies berusten op mijn eigen interpretatie en analyse van zijn theorie. ook dit gevaar is inherent aan de gehanteerde methode en hier kan slechts aan tegemoet worden gekomen door continu van dit gevaar bewust te zijn.

26 In nederland lijkt in ieder geval kwakman een aanhanger van Duff te zijn (hij noemt Duff niet expliciet, maar zijn beeld van de straf sluit wel bij diens gedachtegoed aan): ‘[i]n die eventuele straf ligt de maatschappelijke afkeurenswaardigheid van een be-paalde gedraging besloten. het doel van de straf is onder meer: de samenleving met een krachtig signaal te tonen dat deze gedraging niet wordt getolereerd.’ zie kwakman 2006, p. 5.

27 elk juridisch stuk met een normatief element heeft een dergelijke yardstick. In dit boek zou het assessment framework als ‘de wenselijkheid van de compliance mo-nitor’ kunnen worden omschreven. aangezien dit te algemeen is, is het assessment framework nader geoperationaliseerd als een (verkorte versie van) de straftheorie van Duff. zie onder meer: Loenen 2011 en Tijssen 2009.

Braam.indd 12 11-11-2016 14:10:01

13

1.5 Relevantie

1.5.1 Maatschappelijke relevantie

schikkingen van het oM met bedrijven staan momenteel volop in de aandacht. hierbij wordt regelmatig forse kritiek op het schikkingsbeleid geuit. zo zouden de schikkingen niet transparant zijn en onvoldoende inzicht geven in de beweegredenen van het oM om voor een transactie te kiezen in plaats van vervolging. Daarnaast is een veelgehoord punt van kritiek dat ondernemingen zo in staat zouden worden gesteld om ver-volging af te kopen; er zou sprake zijn van klassenjustitie.28 Mogelijk kan een compliance monitor aan dit laatste punt van kritiek tegemoet komen. ondernemingen gaan door het verplicht aanstellen van een dergelijke monitor namelijk een langdurige verplichting aan om daadwerkelijk het compliance programma en daarmee de bedrijfscultuur aan te passen. Indien zij dit onvoldoende of niet naar behoren doen, wordt hierover aan de overheid gerapporteerd en wordt de rechtspersoon alsnog vervolgd. het onderzoek kan aldus bijdragen aan het vinden van een oplossing voor of een tegemoetkoming aan de onvrede over schikkingen die al langer in de maatschappij heerst.

1.5.2 Wetenschappelijke relevantie

In de Verenigde staten is al veel geschreven over de ontstaansgeschiede-nis van de compliance monitor, de uitwerking van dit instrument in de praktijk en de respectievelijke voor- en nadelen van deze handhavingsmo-daliteit. In nederland is het instrument echter nog vrij onbekend, terwijl uit de transacties van het oM blijkt dat compliance steeds belangrijker wordt. Bezien vanuit dit oogpunt biedt de studie een uitgelezen kans om het handhavinginstrumentarium van het oM eens vanuit een compli-ance perspectief onder de loep te nemen. Door dit in de vorm van dit boek te doen, is er voldoende tijd en ruimte om te onderzoeken welke mogelijkheden er momenteel al zijn om rechtspersonen tot compliance te bewegen. De studie is hiermee van waarde voor de huidige discussies binnen de nederlandse rechtsgeleerdheid.

Daarnaast is het boek vanwege het normatief-filosofisch assessment framework ook relevant voor academici buiten nederland. het is waar dat er door de jaren heen niet alleen door Duff zelf, maar ook door anderen

28 zie onder meer Van asperen de Boer & Van Duijvenbode 2014, p. 641-646 en Van asperen de Boer & Van Duijvenbode 2015, p. 21-23.

InLeIDIng

Braam.indd 13 11-11-2016 14:10:01

14


al veel over zijn theorie is geschreven. In dit opzicht is dit boek zeker niet vernieuwend. op twee andere punten kan de studie echter mogelijk wel tot nieuwe inzichten leiden: ten eerste wordt Duff ’s theorie uitgebreid getest ten aanzien van één specifiek praktijkvoorbeeld, namelijk de ‘straf ’ van de compliance monitor. naast dat dit hopelijk tot nieuwe inzichten over de compliance monitor leidt (die eventueel ook als bijdrages aan het wetenschappelijk debat kunnen worden beschouwd), kan de theorie zelf hiermee ook in een nieuw daglicht komen te staan. Verder focus-sen besprekingen van de theorie zich tot nu toe telkens op natuurlijke personen, terwijl in dit boek rechtspersonen centraal staan. het is goed denkbaar dat deze toepassing van de theorie tot nieuwe inzichten zal leiden. zelfs als dit niet zo is, blijft de studie echter relevant, aangezien zo indirect getest wordt of de straftheorie van Duff overeind blijft staan indien deze op rechtspersonen wordt toegepast.

1.6 Structuur

In hoofdstuk 2 zullen de huidige handhavingsmogelijkheden van het oM in nederland uiteen worden gezet. In hoofdstuk 3 wordt het ame-rikaanse systeem onder de loep genomen, waarbij de focus niet zozeer ligt op alle handhavingsmogelijkheden van de DoJ maar op de figuur van de compliance monitor. Vervolgens wordt deze figuur in hoofdstuk 4 vergeleken met de nederlandse mogelijkheden en wordt geanalyseerd of deze dusdanig verschillen dat invoer van de compliance monitor vanuit praktisch oogpunt gewenst zou zijn. Daarna wordt in hoofdstuk 5 de com-municatieve straftheorie van Duff samengevat om vervolgens in hoofdstuk 6 de figuur van de compliance monitor aan de hand van deze theorie te analyseren. het boek eindigt met een conclusie waarin de bevindingen van de studie nogmaals worden samengevat en waarin aanbevelingen voor de eventuele invoer van de compliance monitor worden gedaan.

Braam.indd 14 11-11-2016 14:10:01

15

hoofDsTUk 2

handhavingsmogelijkheden openbaar Ministerie bij een schikking

2.1 Inleiding

In dit hoofdstuk wordt onderzocht welke handhavingsmogelijkheden het oM op het moment van schrijven heeft wanneer het wil schikken met een rechtspersoon. nu het doel van deze studie is om de toegevoegde waarde van de compliance monitor voor het nederlandse strafrechtsysteem te onderzoeken, ligt de nadruk op mogelijke equivalenten van deze figuur binnen het nederlandse recht. andere handhavingsmogelijkheden wor-den derhalve slechts kort benoemd. Bij het bespreken van de mogelijke equivalenten voor de compliance monitor wordt hoofdzakelijk van de nederlandse wet en de achterliggende wetsgeschiedenis gebruik gemaakt. Daarnaast wordt regelmatig aan literatuur gerefereerd. om een volledig beeld van de handhavingsmogelijkheden van het oM te schetsen, worden bovendien persberichten van het oM en nieuwsberichten geraadpleegd.

het hoofdstuk begint met een bespreking van het algemene handha-vingsbeleid van het oM. Vervolgens zal op de verschillende vormen van de schikking worden ingegaan, te beginnen met de transactie. aansluitend zal de figuur van de strafbeschikking onder de loep worden genomen. hierna volgt een beschouwing van het voorwaardelijk sepot. Tot slot wordt de huidige handhavingspraktijk van het oM onderzocht.

2.2 Handhavingsbeleid Openbaar Ministerie

alvorens de specifieke handhavingsmodaliteiten van het oM worden besproken, is het goed om een aantal woorden aan het algemene hand-havingsbeleid te wijden. Dit beleid is vastgelegd in de Aanwijzing kader voor strafvordering en OM-afdoeningen. In deze aanwijzing stelt het oM allereerst dat het in al zijn beslissingen rekening houdt met de strafdoelen van vergelding, generale en speciale preventie en het bieden van herstel aan slachtoffers van strafbare feiten.29 Vervolgens benadrukt het oM het belang van maatwerk en van het hebben van een gedifferentieerd

29 paragraaf 2 aanwijzing kader voor strafvordering en oM-afdoeningen.

Braam.indd 15 11-11-2016 14:10:02

16


sanctiestelsel en worden in dit kader een aantal specifieke sancties be-sproken. zo wordt ten opzichte van de ontnemingsmaatregel opgemerkt dat hierdoor de prikkel tot het plegen van strafbare feiten (financieel gewin) wordt weggenomen en bovendien herinvestering van crimineel geld wordt voorkomen.30

naast het bespreken van enkele uitgangspunten, bevat de aanwijzing ook instructies voor het toepassen van richtlijnen (welke in andere aan-wijzingen besloten liggen). Bij het opleggen van een sanctie die onderwerp is van een richtlijn dienen officieren van justitie telkens twee stappen te volgen. De officier dient eerst na te gaan welke sanctie de richtlijn in beginsel voorschrijft. Vervolgens moet de officier van justitie deze sanc-tie aan de omstandigheden van het geval aanpassen om zo maatwerk te kunnen leveren.31

2.3 De transactie

2.3.1 Artikel 74 Wetboek van Strafrecht

een van de belangrijkste figuren in de tegenwoordige schikkingspraktijk is de transactie, een inmiddels al eeuwenoude rechtsfiguur. osinga beschrijft in haar dissertatie dat de voorlopers van de moderne transactie al uit de 16e eeuw dateren. Toentertijd kende het nederlandse strafrecht zowel de submissie als de compositie. het eerste betrof ‘(...) een procedure waarin de verdachte een verzoekschrift indient bij de rechter en mededeelt dat hij zich neerlegt bij de straf die de rechter hem zal opleggen.’32 het tweede betrof juist het betalen van een geldsom aan het oM om vervolging te voorkomen.33

De meer algemene figuur van de transactie werd echter gedurende langere tijd afgewezen. zo werd gesteld dat de transactie voor beide partijen een ‘opoffering’ behelst en dat de rechtsfiguur ‘loven en bieden’ in de hand werkt.34 anderen voerden aan dat van dit laatste geen sprake kon zijn nu het oM zelfstandig het bedrag vaststelt waarmee de zaak bui-tengerechtelijk kon worden afgedaan.35 na vele discussies is de transactie

30 paragraaf 2 aanwijzing kader voor strafvordering en oM-afdoeningen.31 paragraaf 3 aanwijzing kader voor strafvordering en oM-afdoeningen.32 osinga 1992, p. 120.33 Idem.34 Handelingen II 1885/86, nr. 60.35 Aanhangsel Handelingen II 1906/07, nr. 50.1. zie ook osinga 1992, p. 121-130. osinga

stelt dat de transactie onder meer werd afgewezen omdat deze niet verenigbaar werd geacht met de trias politica.

Braam.indd 16 11-11-2016 14:10:02

17

in 1921 toch opnieuw ingevoerd om tegemoet te komen aan behoeftes uit de praktijk.36 ook toen stond de vrijwilligheid van de verdachte tot het aangaan van de overeenkomst al centraal. Transigeren was toentertijd wel alleen mogelijk voor overtredingen.37

Door de jaren heen is het wetsartikel nog een aantal malen gewijzigd, waarbij het onder andere mogelijk werd de transactie voor misdrijven met een maximale gevangenisstraf van zes jaren op te leggen.38 reden hiervoor was onder meer het verminderen van de werklast van het oM en de rechterlijke macht. Daarnaast werd beoogd het strafproces verder te humaniseren door oplegging van korte vrijheidsstraffen te verminde-ren (deze kunnen bij transactie niet worden opgelegd).39 Verder werd in 1950 nog een wetsvoorstel ingediend waarbij de transactie in de Wet op de economische delicten (WeD) werd geïntroduceerd.40

het huidige artikel 74 lid 1 sr bepaalt dat de officier van justitie voor aanvang van de terechtzitting door het stellen van één of meer voor-waarden voor overtredingen en misdrijven met een gevangenisstraf van maximaal zes jaren, strafvervolging van de verdachte kan voorkomen. De voorwaarden die de officier van een justitie kan stellen aan de verdachte, zijn het betalen van een geldboete, afstand doen van inbeslaggenomen voorwerpen, het uitleveren van voorwerpen die vatbaar zijn voor ver-beurdverklaring (of het betalen van een bedrag gelijk aan de waarde van deze voorwerpen), het voldoen aan een ontnemingsvordering wegens wederrechtelijk verkregen voordeel, het betalen van een schadevergoeding of het verrichten van een taakstraf (artikel 74 lid 2 sr). Deze opsomming van voorwaarden is uitputtend.41 Volgens reijntjes was het voornaamste doel van deze voorwaarden oorspronkelijk leedtoevoeging,42 maar kwam hier met de introductie van de taakstraf – welke gericht is op gedrags-verandering43 – verandering in. Indien een verdachte de gestelde voor-

36 Wet tot vereenvoudiging van de rechtspleging in lichte strafzaken, 5 juli 1921, Stb. 1921, 833. zie ook reijntjes 2004, p. 552.

37 osinga 1992, p. 131.38 osinga 1992, p. 153.39 zie onder meer Handelingen I 1982/83, [nummer ontbreekt], p. 486-450.40 zie osinga p. 141-145.41 Kamerstukken I 1982/83, 15 012, nr. 31a, p. 12.42 Dit blijkt ook uit de memorie van toelichting op de Wet vermogenssancties waarin

wordt gesteld dat transacties vooral zullen worden aangeboden indien het oM een vermogensstraf als een passende afdoening beschouwd. Bovendien wordt een sepot opgelegd indien een sanctie niet passend is, terwijl bij de transactie een sanctie wel passend is, maar het slechts niet noodzakelijk of wenselijk is de zaak gerechtelijk af te doen. zie Kamerstukken II 1977/78, 15 012, nr. 3, p. 21, 36. De transactie zelf wordt echter niet als een straf gezien. zie infra voetnoot 44.

43 reijntjes 2004, p. 552. Uit de wetsgeschiedenis blijkt bovendien dat gedragsoverwe-

hanDhaVIngsMogeLIJkheDen oM BIJ een schIkkIng

Braam.indd 17 11-11-2016 14:10:02

18


waarden accepteert en zich eraan houdt, komt de transactie tot stand; medewerking van de verdachte is een vereiste. De transactie behelst aldus een element van vrijwilligheid: de verdachte hoeft de voorwaarden niet te accepteren.44

een transactie kan derhalve worden beschouwd als een (bijzondere) overeenkomst: de officier van justitie ziet af van vervolging indien de verdachte zich aan bepaalde voorwaarden houdt. hiermee is volgens Machielse sprake van zowel een ‘geopenbaarde wilsovereenstemming’ als ‘een gerichtheid op rechtsgevolg’. De overeenkomst heeft wel een speciaal karakter, nu deze pas tot stand komt indien de verdachte aan de voorwaar-den heeft voldaan. Machielse kwalificeert de transactie daarom als een ‘overeenkomst onder voorwaarde.’45 Doorenbos heeft echter benadrukt dat niet zozeer sprake is van een overeenkomst als van een ‘publiek-rechtelijk gereguleerde afstand van recht, een rechtsfiguur sui generis.’46 ook reijntjes is van mening dat er voor een transactie geen sprake van wilsovereenstemming behoeft te zijn en dat deze in de meeste gevallen ook ontbreekt; de verdachte zou immers geen echte keuze hebben: ‘[d]e verdachte wenst geen straf, maar hij ziet in dat er niet aan valt te ont-komen; hij onderwerpt zich.’47 hartmann lijkt een middenweg te kiezen:

‘Enerzijds wordt de transactie gezien als een soort publiekrechtelijke overeen-komst, waarin de ene partij een aanbod doet hetwelk de andere partij kan ac-cepteren. (...) Dit wordt ook wel omschreven als het ‘consensuele’ aspect van de transactieprocedure. Anderzijds heeft de transactie het karakter van een sanctie. Met het voldoen aan de transactievoorwaarde(n) voorkomt de verdachte een andere sanctie.’48

gingen (in de vorm van het voorkomen van recidive) al eerder een rol speelden, nu minister De ruiter begin jaren ‘80 al benadrukte dat een geldboete over het algemeen meer geschikt is om recidive tegen te gaan dan de vrijheidsstraf.

44 In 1957 verklaarde toenmalig minister samkalden het volgende over de transactie: ‘[h]et fundamentele verschil tussen transactie en straf is, dat de transactie berust op vrijwilligheid en dat de straf berust op onvrijwilligheid.’ zie Handelingen I 1957/58, nr. 13. Dit aspect van de transactie werd nogmaals benadrukt bij het invoeren van de strafbeschikking. een voordeel van de strafbeschikking zou namelijk onder andere zijn dat enkele sancties voortaan ook zonder medewerking van de verdachte konden worden opgelegd. zie onder meer Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3, p. 23.

45 a.J. Machielse, ‘het karakter van de transactie’, Noyon, Langemeijer en Remmelink Strafrecht via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 25 september 2009).

46 Doorenbos 2003, p. 5.47 reijntjes 2004, p. 554-555.48 hartmann 2001, p. 82. zie ook groenhuijsen & Van kalmthout 1983, p. 477: ‘Uit het

feit dat er voorwaarden worden opgelegd – met de dreiging van het alsnog terecht moeten staan bij niet-nakoming daarvan – volgt dat de verdachte zowel in geval van

Braam.indd 18 11-11-2016 14:10:02

19

Interessant is verder nog het standpunt van osinga, volgens wie er blijkens de wetsgeschiedenis überhaupt geen sprake mag zijn van consensualiteit bij het komen tot een transactie:

‘De wetgever wil in 1921 voorkomen dat een onderhandelingssituatie tussen het OM en de verdachte zal ontstaan. Daartoe wordt bepaald dat het initiatief tot transactie door de verdachte moet worden genomen. In 1983 wordt deze eis geschrapt, omdat in de praktijk blijkt dat hij is achterhaald, maar dit houdt niet in dat daardoor de vrijheid aan het OM wordt gegeven met de verdachte in het kader van de transactie een ‘deal’ te sluiten. Het doel van de regeling van art. 74 Sr is tweeledig en bestaat uit het bieden van een uitweg uit de capaciteitsproblemen en het terugdringen van de korte vrijheidsstraf. Dit betekent dat het hanteren van de transactiebevoegdheid om met de verdachte een overeenkomst te sluiten in strijd is met het doel waarvoor deze is gegeven. Er is sprake van détournement de pouvoir.’49

In zijn stellingname tegen het beschouwen van de transactie als een over-eenkomst (zie hierboven), betoogt reijntjes bovendien dat de inhoud van een transactie al vast ligt; er zou alleen speelruimte zijn voor die delicten waarvoor er geen standaardtarief is of de delicten ‘die zo gecompliceerd zijn dat beide partijen een stevig procesrisico lopen (...)’.50

onder deze laatste categorie lijken in ieder geval de financieel-eco-nomische delicten te vallen, nu Malsch aanvoert dat waar bij de meeste transacties mondeling contact tussen het oM en de verdachte ontbreekt dit niet het geval is bij ‘wittenboordencriminaliteit’: in deze gevallen zou er wel overleg plaatsvinden. ook hier geldt echter dat het enige reële alternatief in plaats van de transactie, berechting is.51 hartmann lijkt de verdachte een iets sterkere positie toe te dichten door te stellen dat de verdachte en zijn raadsman bij economische delicten over ‘vele aspecten

transactie als bij voorwaardelijk sepot wordt geconfronteerd met een sanctie van strafrechtelijke aard.’ zie verder Blad & De Doelder 2007, p. 85: ‘De naleving van de voorwaarden is bepaald als pijnlijk aan te merken.’ ook in de wetsgeschiedenis komt aan bod dat de transactie naast een consensuele kant (overeenkomst) een punitieve kant kent. zo stelde de pvda-fractie in 1982 het volgende: ‘[t]e gemakkelijk komt deze leden het antwoord voor dat er van strafoplegging geen sprake is. Verdachte komt immers vrijwillig de sanctie overeen! Maar hoe vrijwillig! In de literatuur wordt herhaaldelijk benadrukt dat die vrije keuze er nu vaak niet is. Verdachte staat, zeker bij transacties bij delicten van ernstiger aard, niet zelden onder druk. het laten voor-komen, dat is immers het enige alternatief dat hij heeft, is veelal geen reëel alternatief.’ zie Handelingen I 1982/83, nr. 31, p. 3.

49 osinga 1992, p. 222.50 reijntjes 2004, p. 554-555.51 Malsch 2005, p. 115.


Braam.indd 19 11-11-2016 14:10:02

20


van de zaak’ kunnen onderhandelen. Doordat vaak sprake zal zijn van ingewikkelde financiële constructies, zou het oM liever schikken in plaats van een kostbaar en langdurend onderzoek uit te voeren. om te kunnen schikken, heeft het oM dergelijke informatie echter wel nodig. zij zal dus bij de verdachte moeten aankloppen, die deze informatie slechts ter beschikking zal stellen indien hier een prestatie tegenover wordt gesteld.52

2.3.2 Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties

alhoewel artikel 74 sr niet nader is uitgewerkt in een algemene Maatre-gel van Bestuur (aMvB) wordt de regel wel toegelicht in de Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties. In deze aanwijzing wordt als uitgangspunt genomen dat een transactie voor een delict dat publieke onrust heeft veroorzaakt of waarbij een hoge geldboete wordt opgelegd, uitzondering op de regel dient te zijn.53

hoge transacties zijn die transacties waarbij een boete van meer dan eUr 50.000 wordt opgelegd of waarbij het totale schikkingsbedrag (inclu-sief ontneming en het betalen van schadevergoeding (aan het slachtoffer)) hoger is dan eUr 500.000. Van een bijzondere transactie is sprake in het geval dat een zaak in beginsel wegens haar maatschappelijke of politieke gevoeligheid voor gerechtelijke afdoening in aanmerking komt. Dit is bij-voorbeeld het geval indien de zaak in kwestie een grote impact heeft gehad op een bepaalde sector, zoals de financieel-economische sector. Indien het oM om hem moverende redenen in dergelijke zaken toch transigeert, dient er in beginsel een persbericht te worden uitgevaardigd. zo wordt tegemoetgekomen aan de te verwachten maatschappelijke aandacht. In het persbericht dient de transactie ook enigszins gemotiveerd te worden.54

52 hartmann 2001, p. 100-101.53 Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties, beschikbaar via <www.om.nl>

(zoek op transactie). In dit verband is ook de opmerking van corstens uit 1994 waarin hij transacties in dergelijke zaken afwijst vermeldenswaardig: ‘[t]rouwens, wie zijn ogen en oren open houdt, leest en hoort over onderhandelingen tussen officieren en advocaten over transacties in fraude- en milieuzaken. De praktijk is waarschijnlijk verder dan men hoopt. Mochten bij die nadere bezinning ook zwaardere, niet massaal gepleegde delicten en zwaardere straffen in het vizier [van de transactie] komen, dan zal enigerlei vorm van rechterlijk fiat moeten worden verlangd.’ zie corstens 1994, p. 8.

54 Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties, par. 1, 2 en 4, beschikbaar via <www.om.nl> (zoek op transactie).

Braam.indd 20 11-11-2016 14:10:02

21

2.4 De strafbeschikking

2.4.1 Inleiding

naast het opleggen van een transactie is het mogelijk om een strafbe-schikking tegen de verdachte uit te vaardigen (artikel 257a sv). Uit de memorie van toelichting bij dit artikel blijkt dat de strafbeschikking is geïntroduceerd om de rechterlijke macht verder te ontlasten en tegemoet te komen aan ‘de stijgende behoefte aan rechtshandhaving.’55 Waar de transactie een strafrechtelijke vervolging voorkomt en (formeel) ge-baseerd is op consensualiteit, is bij de strafbeschikking sprake van het tegenovergestelde: de strafbeschikking is zowel een vorm van vervolging als van bestraffing en behelst een schuldigverklaring van de verdachte.56 Volgens de memorie van toelichting lijkt de strafbeschikking derhalve dan ook meer op een rechterlijke veroordeling dan op een transactie.57 Dit betreft een bewuste keuze van de nederlandse wetgever: de transac-tie werd als onbevredigend beschouwd, omdat bestraffing niet mogelijk was zonder strafvervolging. er konden daarom alleen sancties aan de verdachte worden opgelegd indien deze bereid was hieraan mee te wer-ken.58 om deze reden besloot de wetgever te breken met de traditie dat alleen van vervolging kan worden gesproken indien ‘(...) de rechter in de zaak gekend wordt’59 en ook de buitengerechtelijke afdoeningsvorm van de strafbeschikking als daad van vervolging aan te merken. als gevolg hiervan is het bij de strafbeschikking mogelijk om bepaalde straffen en maatregelen aan de verdachte op te leggen zonder dat hij hier vooraf mee akkoord is gegaan.60 Deze medewerking is zoals gezegd wel vereist bij het opleggen van voorwaarden bij de transactie.61

De commissie korthals altes had al eerder aanbevolen de transactie om te zetten in een vorm van buitengerechtelijke afdoening waarbij het

55 Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3, p. 1.56 zie Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3, p. 22. overigens spreekt de wet (artikel

257a sv e.v.) ondanks deze schuldvaststelling nog steeds van een ‘verdachte’. Deze term wordt derhalve ook in dit boek gehanteerd.

57 Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3, p. 1.58 Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3, p. 15-17.59 Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3, p. 15. overigens is de rechter bij de straf-

beschikking niet geheel uit beeld, nu artikel 257e sv bepaalt dat de verdachte verzet kan instellen tegen de strafbeschikking. De rechter zal vervolgens het verzetschrift en de zaak behandelen (artikel 257f sv).

60 Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3, p. 1.61 Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3, p. 23.


Braam.indd 21 11-11-2016 14:10:03

22


procesinitiatief niet langer bij de verdachte zelf, maar bij het oM lag.62 Dit advies is opgevolgd: waar wilsovereenstemming vereist is bij de transactie, kan het oM de strafbeschikking eenzijdig tegen de verdachte uitvaardigen. Indien de verdachte hiertegen in verzet komt, zou dit geen ‘ontkenning van wilsovereenstemming’ inhouden, maar simpelweg het in rechte opkomen tegen een executeerbare beslissing.63 Daarnaast zijn de aanbevelingen gedaan in het licht van het onderzoeksproject Straf-vordering 2001 leidend geweest. In dit kader werd aanbevolen zowel de transactie als het voorwaardelijk sepot te integreren in een derde vorm van buitengerechtelijke afdoening waarbij wilsovereenstemming niet langer vereist zou zijn. andere aanbevelingen waren het aanscherpen van de processuele waarborgen naargelang er meer op het spel staat voor de verdachte en het invoeren van de mogelijkheid om aanwijzingen aan de verdachte te geven.64 Dat veel van deze aanbevelingen zijn overgenomen, blijkt wel uit de huidige wettelijke regeling (zie paragraaf 2.4.2).

2.4.2 Artikelen 257a, c en h Wetboek van Strafvordering

In artikel 257a lid 1 sv krijgt het oM de bevoegdheid om voor overtre-dingen of misdrijven met een maximale gevangenisstraf van zes jaren een strafbeschikking op te leggen.65 Lid 2 bepaalt vervolgens dat een taakstraf van maximaal 180 uren en/of een geldboete als straffen mogen worden opgelegd bij een strafbeschikking. Daarnaast mogen er maat-regelen worden opgelegd, namelijk de onttrekking aan het verkeer, het betalen van een schadevergoeding aan het slachtoffer en een ontzegging van de bevoegdheid tot het besturen van motorrijtuigen voor maximaal zes maanden.

naast straffen en maatregelen kunnen er bij een strafbeschikking ook aanwijzingen aan een verdachte worden gegeven waar hij verplicht is aan te voldoen. net als bij de transactie, kan de verdachte worden verplicht tot het afstand doen van inbeslaggenomen voorwerpen, het uitleveren van bepaalde voorwerpen die vatbaar zijn voor verbeurdverklaring en het voldoen aan een ontnemingsvordering. Daarnaast kan de verdachte

62 Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3, p. 50-51.63 Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3, p. 51. zie ook Malsch 2005, p. 115: ‘(...) als de

verdachte niets van zich laat horen, [zal] de ‘strafbeschikking’ automatisch na verloop van tijd uitvoerbaar worden. het interactieve, mondelinge en participatieve element wordt dus onder het toekomstige recht nog verder teruggedrongen.’

64 Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3, p. 53.65 nu deze studie zich focust op de handhavingsmogelijkheden van het oM, blijft de

strafbeschikkingsbevoegdheid van het bestuur van ‘s rijks belastingen (artikel 76 algemene wet inzake rijksbelastingen) buiten beschouwing.

Braam.indd 22 11-11-2016 14:10:03

23

worden verplicht tot het storten van een geldbedrag in het schadefonds geweldsmisdrijven of ten behoeve van een andere instelling die zich inzet voor de belangen van slachtoffers. Tot slot kunnen er ‘andere aanwij-zingen, het gedrag van de verdachte betreffend’ worden opgelegd. Voor deze gedragsaanwijzingen geldt een proeftijd van maximaal één jaar (artikel 257a lid 3 sv).66 In tegenstelling tot artikel 74 sr is artikel 257a sv niet uitputtend. artikel 36 WeD bepaalt namelijk dat er voor econo-mische delicten nog aanvullende aanwijzingen mogelijk zijn. Dit zijn de aanwijzing tot het verrichten van hetgeen de verdachte wederrechtelijk had nagelaten, het teniet doen van hetgeen wederrechtelijk was verricht en het herstellen van hetgeen wederrechtelijk was verricht. In beginsel dient de verdachte zelf de kosten verbonden aan de vervulling van deze aanwijzingen te voldoen (artikel 36 lid 1 WeD).

Voor alle aanwijzingen geldt dat zij alleen met medewerking van de verdachte kunnen worden opgelegd.67 De aanwijzingen zijn met name gebaseerd op de voorwaarden van artikel 74 sr, deels zijn ze echter geba-seerd op de voorwaarden die bij een voorwaardelijke veroordeling kun-nen worden gesteld (artikel 14c sr), net als bij het voorwaardelijk sepot het geval is (zie paragraaf 2.5). Met de opname van deze aanwijzingen had de regering dan ook voor ogen om het voorwaardelijk sepot in de strafbeschikking te integreren, waardoor het mogelijk werd om een straf of maatregel met een gedragsaanwijzing te combineren.68

het is van belang om nogmaals op te merken dat er voor het opleg-gen van alle sancties, i.e. straffen, maatregelen en aanwijzingen, dezelfde grondslag geldt, te weten de vaststelling dat de verdachte het strafbare feit heeft begaan.69 Met andere woorden, in tegenstelling tot bij de transactie is er sprake van een schuldvaststelling.70 In de nota naar aanleiding van het verslag merkt de minister op dat alleen schuldigen gestraft mogen worden. zonder schuldvaststelling zouden dit beginsel en het gezag van

66 De regering achtte een langere termijn onwenselijk, nu het gevolg van het niet voldoen aan dergelijke aanwijzingen is dat de verdachte alsnog vervolgd dient te worden en de rechter zich in dit geval ook over het oorspronkelijke strafbare feit dient uit te laten. zie Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3, p. 67 en 80.

67 Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3, p. 24.68 Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3, p. 24-25.69 kooijmans meent dat de Minister hier een formeel criterium aanbrengt: ‘[D]e enkele

vaststelling dat een strafbaar feit is begaan, legitimeert de oplegging van sancties (met inbegrip van maatregelen). Door deze formele bril bezien, is de situatie niet anders dan de traditionele strafrechtelijke afdoening waarbij de rechter naar aanleiding van een geconstateerd strafbaar feit straffen en maatregelen kan opleggen.’ zie T. kooijmans, ‘De straffen, maatregelen en aanwijzingen’, in: Melai Groenhuijsen e.a. Wetboek van Strafvordering via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 18 september 2012).

70 Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3, p. 22.


Braam.indd 23 11-11-2016 14:10:03

24


het gehele strafrechtsysteem mogelijk in gevaar komen. Dit zou des te meer gelden voor ‘(...) gevallen waarin grote sommen geld aan de staat worden betaald teneinde een strafvervolging af te kopen.’ schuld is aldus een conditio sine qua non voor de justitiële reactie.71

Voor de onderhavige studie is van belang dat artikel 257c sv onder bepaalde omstandigheden extra waarborgen bij de strafbeschikking in-bouwt. zo kunnen een taakstraf, de ontzegging van de rijbevoegdheid en een voorwaarde ziend op het gedrag van de verdachte alleen dan worden opgelegd wanneer de verdachte hierover is gehoord en heeft verklaard de straf uit te zullen voeren of zich aan de aanwijzing te zullen houden (artikel 257c lid 1 sv).72 Daarnaast bepaalt artikel 257c lid 2 sv dat indien een strafbeschikking betalingsverplichtingen van eUr 2.000 totaal of meer inhoudt, de verdachte wordt gehoord en hierbij wordt bijgestaan door een raadsman. Voor rechtspersonen die worden verdacht van een economisch delict geldt dat deze alleen onder bijstand van een raadsman verhoord hoeven te worden indien de rechtspersoon meer dan eUr 10.000 dient te betalen (artikel 36 lid 2 WeD).

HoorplichtIn de memorie van toelichting worden meerdere redenen gegeven voor het instellen van een dergelijke hoorplicht. Ten eerste stelt de minister dat naarmate de op te leggen straf zwaarder is, de voorbereiding zorgvuldi-ger dient te zijn. hierbij wordt niet alleen op vaststelling van de schuld, maar ook op de strafwaardigheid van het gedrag gedoeld. hiervoor zou bovendien van belang zijn dat de verdachte in de gelegenheid wordt gesteld om zijn versie van het verhaal te doen. naast het bijdragen aan een zorgvuldige voorbereiding kan de verdachte tijdens het horen ook worden gewezen op de gevolgen van een bepaalde straf, maatregel of aanwijzing. Daarnaast geldt voor het opleggen van gedragsaanwijzingen of straffen zoals de taakstraf dat dit alleen zinvol is indien de verdachte bereid is hieraan te voldoen. Middels het horen kan worden onderzocht of een verdachte instemt met een bepaalde straf, maatregel of aanwijzing. Indien de verdachte niet bereid is aan een bepaald element van de straf-

71 Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 7, p. 12. De minister benadrukte later nog wel dat ook een transactie alleen ‘pleegt’ te worden aangeboden nadat de schuld van de verdachte volgens het oM ‘buiten redelijke twijfel’ vaststaat. Deze vaststelling zou nu tot een wettelijk vereiste verworden. zie Kamerstukken I 2005/06, 29 849, nr. c, p. 31.

72 ook buiten deze gevallen zal een verdachte vaak worden gehoord indien de betrok-ken officier van justitie dit van belang acht. zie Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 7, p. 33.

Braam.indd 24 11-11-2016 14:10:03

25

beschikking te voldoen kan meteen worden overgegaan tot dagvaarding van de verdachte (of eventueel seponering van de zaak). In de memorie van toelichting wordt benadrukt dat de hoorplicht niet automatisch impliceert dat de verdachte uitgebreid zal verklaren; de wet verplicht alleen tot het aangaan van een gesprek waarin hij de gelegenheid krijgt zijn standpunt naar voren te brengen.73 er is derhalve slechts sprake van een hoorplicht en niet van een instemmingsvereiste.74

het horen van de verdachte in het bijzijn van een raadsman (artikel 257c sv) heeft een aparte achtergrond: allereerst zou het voorschrift aansluiten bij de toentertijd geldende transactiepraktijk waarin het gebruikelijk was om hoge transacties pas aan te bieden nadat er met zowel de verdachte als zijn raadsman was overlegd. Bovendien zou de raadsman een extra waar-borg constitueren; hieraan zou behoefte zijn nu met hogere boetes vaak ernstiger strafbare feiten gemoeid zijn waarbij juridisch complexe vragen kunnen spelen. Daarnaast zouden de belangen van de verdachte in deze zaken bij het al dan niet inschakelen van de rechter groter zijn. specifiek met betrekking tot het hogere drempelbedrag voor rechtspersonen (artikel 36 WeD) wordt nog opgemerkt dat er pas bij bedragen van een dergelijke omvang behoefte zal zijn aan een advocaat, nu rechtspersonen over het algemeen meer kapitaalkrachtig dan natuurlijke personen zijn. Daarnaast zou er hier niet bij elke hoge geldboete sprake zijn van ernstiger feiten, nu er bij het bepalen van de hoogte van de boete ook andere factoren een rol zouden spelen (hierbij wordt het voorbeeld gegeven van ‘door het delict uitgespaarde kosten’).75 De wetgever voelde geen behoefte om deze extra waarborg ook voor het opleggen van aanwijzingen in te voeren, nu deze alleen met medewerking van de verdachte kunnen worden uitgevoerd.76

Brants & stapert hebben met betrekking tot de hoorplicht nog op-gemerkt dat deze waarschijnlijk niet simpelweg het reageren door de verdachte op een aanbod van het oM waarna hij dit bod al dan niet

73 Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3, p. 29-31.74 Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 7, p. 20.75 Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3, p. 30-31. Volgens kooijmans zijn de door de

Minister genoemde argumenten juist, maar rechtvaardigen zij de grote afwijking van artikel 257c sv lid 2 niet, nu hetzelfde met betrekking tot commune delicten die zijn begaan door een rechtspersoon kan worden gesteld. onder het huidige wetsartikel is de waarborg, afhankelijk van hoe de strafbeschikking wordt ingekleed, wisselend van toepassing (kooijmans geeft het voorbeeld van een strafbeschikking van eUr 5.000 ten aanzien van enerzijds een rechtspersoon die wordt verdacht van overtreding van de commune misdrijven van art. 173 of 173bsr en anderzijds een rechtspersoon die wordt verdacht van overtreding van art. 6.20 lid 3 Waterwet). zie T. kooijmans, ‘Waarborgen bij de oplegging’, in: Melai, Groenhuijsen e.a. Wetboek van Strafvordering via kluwer navigator (bijgewerkt tot 18 september 2012).

76 Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 7, p. 17.


Braam.indd 25 11-11-2016 14:10:03

26


accepteert, inhoudt. het horen zou eerder een onderhandelingsmoment behelzen, zeker indien de verdachte een rechtspersoon is, nu deze graag met het oM zouden willen onderhandelen om een openbare behande-ling van de zaak te kunnen voorkomen. Doordat rechtspersonen zich gespecialiseerde advocaten kunnen veroorloven, zouden zij het oM ‘in de wielen [kunnen] rijden’ bij het verzamelen van bewijs hetgeen in dergelijke zaken toch al een hele opgave is. ook het oM heeft derhalve een groot belang om tot een schikking te komen en zal daarom bereid zijn te onderhandelen om zo tot een resultaat te komen dat voor beide partijen acceptabel is.77

Openbaarmakingeen laatste artikel dat van belang is voor de onderhavige studie is artikel 257h sv. het eerste lid van dit artikel bepaalt dat er bij aMvB categorieën strafbeschikkingen openbaar kunnen worden gemaakt op een bij deze aMvB te bepalen wijze. Deze mogelijkheid van openbaarmaking ziet al-leen op misdrijven; de ‘onrechtwaarde’ van overtredingen zou zo gering zijn dat openbaarmaking niet noodzakelijk werd geacht. Bovendien zou de publieke aandacht voor dergelijke feiten niet erg groot zijn.78

2.4.3 Aanwijzing OM-strafbeschikking

net als de transactie is de wettelijke bepaling van de strafbeschikking nader uitgewerkt in een aanwijzing: de Aanwijzing OM-strafbeschikking. De aanwijzing herhaalt allereerst welke straffen, maatregelen en aanwij-zingen er volgens het Wetboek van strafvordering bij strafbeschikking mogen worden opgelegd. Ten aanzien van de gedragsaanwijzing voegt de aanwijzing hieraan toe dat de reclassering toezicht zal houden op de naleving hiervan.79 Daarnaast wordt het aanwezige schuldaspect nog-maals sterk benadrukt: de aanwijzing bepaalt dat er bewijs moet zijn voor alle bestanddelen van het strafbare feit in casu, inclusief de schuld van de verdachte.

ook wordt aandacht besteed aan de hoorplicht die in bepaalde gevallen geldt (zie artikel 257c sv). Volgens de aanwijzing zijn er drie redenen voor het instellen van de hoorplicht kenbaar uit de parlementaire geschie-denis: a) het op een zorgvuldige wijze vaststellen van de schuld van de verdachte, b) het kenbaar maken van de gevolgen van een beoogde sanctie

77 Brants & stapert 2004, p. 259-260.78 Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3, p. 77.79 paragraaf 5 aanwijzing oM-strafbeschikking.

Braam.indd 26 11-11-2016 14:10:03

27

aan de verdachte en c) het eventueel bespoedigen van aanvaarding van de strafbeschikking door de verdachte. In het kader van de laatste reden wordt nogmaals benadrukt dat het opleggen van een straf of (gedrags)aanwijzing aan de verdachte zonder dat deze bereid is zich hieraan te houden weinig zinvol is.80

De toegevoegde waarde van de aanwijzing schuilt met name in de hierin uiteengezette contra-indicaties voor het opleggen van een straf-beschikking. De aanwijzing onderscheidt drie verschillende categorieën indicaties:1. Dwingende contra-indicaties, waarbij het opleggen van een strafbe-

schikking niet is toegestaan;2. facultatieve contra-indicaties, waarbij in beginsel geen strafbeschik-

king wordt opgelegd; en3. facultatieve indicaties, waarbij in beginsel juist een strafbeschikking

wordt uitgevaardigd.81

naast het beschrijven van deze categorieën geeft de aanwijzing een niet-limitatieve opsomming van enkele concrete contra-indicaties. Twee contra-indicaties uit categorie 2 (facultatieve contra-indicaties) zijn re-levant voor het onderwerp van dit boek:1. ‘bij rechtspersonen: de sanctie aanwijzing ter ontneming van het

wederrechtelijk verkregen voordeel (...)’; en2. ‘politiek of publicitair gevoelige zaken’.82

In voetnoot 11 van de aanwijzing wordt opgemerkt dat de strafbeschik-king gefaseerd wordt ingevoerd en dat sommige contra-indicaties der-halve slechts tijdelijk van aard zijn. Waarschijnlijk geldt dit onder meer voor het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel: momenteel is dit namelijk wel mogelijk bij transacties en er is geen aanleiding om dit element van de transactiepraktijk stop te zetten. Dit ligt mogelijk an-ders voor de tweede contra-indicatie uit categorie 2, nu het veroorzaken van publieke onrust ook een contra-indicatie voor het opleggen van een transactie vormt (zie Aanwijzing hoge en bijzondere transacties). De hui-dige transactiepraktijk (zie paragraaf 2.7) toont echter aan dat het beleid zoals neergelegd in een aanwijzing niet bindend is en derhalve van de werkelijkheid kan verschillen. een zelfde gang van zaken voor wat betreft de strafbeschikkingspraktijk is niet ondenkbaar.

80 paragraaf 3.2 aanwijzing oM-strafbeschikking.81 Bijlage 1a bij de aanwijzing oM-strafbeschikking.82 Idem.


Braam.indd 27 11-11-2016 14:10:03

28


2.5 Het voorwaardelijk sepot

2.5.1 Parlementaire geschiedenis

Waar de transactie een heldere en lange parlementaire geschiedenis kent, kan hetzelfde niet worden gezegd van het voorwaardelijk sepot. gedu-rende vele decennia zagen verschillende bepalingen van het Wetboek van strafvordering op het sepot: artikel 242 sv bevatte de basis voor het onvoorwaardelijk sepot, artikel 244 lid 3 sv voor een voorwaardelijk sepot na aanvang van het gerechtelijk vooronderzoek of de voorlopige hechtenis en tot slot zag artikel 167 lid 2 sv op een onvoorwaardelijk sepot buiten de gevallen van artikel 244 lid 3 sv.83

Voor de Wet oM-afdoening in werking trad, bood het Wetboek van strafvordering formeel derhalve geen mogelijkheid tot het verbinden van voorwaarden aan een sepot buiten de gevallen van artikel 244 lid 3 sv. Bovendien was de ratio van het stellen van voorwaarden in de zin van artikel 244 lid 3 sv niet zozeer het voorkomen van verder strafbaar gedrag, maar voornamelijk het tijdig informeren van de verdachte over de grond die de basis voor zijn vervolging vormde.84 In de praktijk was er echter wel een behoefte aan het voorwaardelijk seponeren van zaken waar geen voorlopige hechtenis was toegepast of het gerechtelijk vooronderzoek was aangevangen (om zo het gedrag van de verdachte te beïnvloeden). zo accepteerde het gerechtshof arnhem in 1930 al het voorwaardelijk sepot buiten de gronden van artikel 244 lid 3 sv oud en overwoog het hof hierbij het volgende:

‘(...) [D]e straf is een uiterste maatregel tot handhaving der rechtsorde, die achter-wege behoort te blijven, wanneer langs anderen weg het doel kan worden bereikt; dat onze wetgeving het Openbaar Ministerie vrijlaat om te beslissen of er al dan niet zal worden vervolgd, terwijl zij ook kent de voorwaardelijke veroordeling, waarbij dan toch, bij behoorlijke naleving der voorwaarden, geen straf wordt toegepast; dat niet is te voorspellen wat de rechter zoude doen, kwam deze zaak ter terechtzitting; dat gedacht kan worden aan veroordeling tot geldboete of aan eene voorwaardelijke veroordeling; dat echter ook ontslag van rechtsvervolging tot de mogelijkheden behoort, terwijl onvoorwaardelijke veroordeling tot gevan-genisstraf lijkt uitgesloten.’85

83 zie ook schootstra 1988, p. 31. zie daarnaast Bleichrodt 1996, p. 199-202 en Van den Biggelaar 1994, p. 49.

84 W.e.c.a. Valkenburg, ‘Termijnen vervolgingsbeslissingen na gVo’, Tekst & Com-mentaar Strafrecht via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 1 juli 2007).

85 gerechtshof arnhem 27 mei 1930, W. 12414 via Van den Biggelaar 1994, p. 49.

Braam.indd 28 11-11-2016 14:10:04

29

op deze wijze werd het voorwaardelijk sepot uitgebreid. een adequate wettelijke basis voor deze uitbreiding ontbrak voor vele jaren. Dit kwam de wetgever op veel kritiek te staan.86 het is dan ook niet verwonderlijk dat deze basis met de Wet oM-afdoening alsnog in het Wetboek van strafvordering werd geïntroduceerd. artikel 167 lid 2 sv voorziet nu in een mogelijkheid tot het voorwaardelijk seponeren van een zaak zonder dat al sprake hoeft te zijn van vervolgingshandelingen. artikel 244 lid 3 sv oud is nu neergelegd in artikel 242 lid 2 sv (ziende op de fase vooraf-gaand aan het onderzoek ter terechtzitting).87

2.5.2 Voorwaardelijk sepot en Aanwijzing gebruik sepotgronden

In de artikelen 242 lid 2 en 167 lid 2 sv is aldus het voorwaardelijk sepot gecodificeerd. Deze artikelen bepalen dat het oM de vervolgingsbeslis-sing voor een bepaalde termijn kan uitstellen indien de verdachte zich gedurende deze termijn aan bepaalde voorwaarden houdt. De officier kan tot aan de terechtzitting de zaak voorwaardelijk seponeren zelfs als er al een rechter bij de zaak is betrokken (artikel 242 lid 2 sv). In tegenstelling tot de transactie en strafbeschikking kan het oM ook voor misdrijven met een maximale gevangenisstraf boven de zes jaren een sepot opleggen.88

In de literatuur is wel beargumenteerd dat het voorwaardelijk sepot een

86 zie onder meer Van den Biggelaar 1994, p. 48: ‘De wettelijke regeling blinkt niet uit door duidelijkheid.’ zie daarnaast Bleichrodt 1996, p. 199: ‘Voor andere vormen van voorwaardelijk sepot ontbreekt een wettelijke regeling. Dat is een gemis’ en schootstra 1988, p. 35-36: ‘Vrijwel unaniem is men het er over eens, dat het voorwaardelijk sepot nadere wettelijke regeling behoeft. en dat niet omdat men het oM zou wantrouwen, maar omdat onder de huidige toestand de rechtsbescherming van de verdachte beslist te gering is. (...) het woord is nu aan de wetgever.’

87 over het behouden van dit artikel zei de Minister eerder al het volgende: ‘Deze mo-daliteit vervult thans in de praktijk een nuttige functie; de wenselijkheid van een wet-telijke bepaling die het mogelijk maakt gedragsaanwijzingen met financiële sancties te verenigen impliceert nog niet de wenselijkheid van afschaffing van deze modaliteit. Verwacht mag worden dat vooral in strafzaken waarin strafbare feiten aan de orde zijn welke een hogere maximumstraf kennen dan zes jaar gevangenisstraf, behoefte zal blijven aan deze voorziening, in gevallen waarin bijzondere omstandigheden het achterwege laten van strafvervolging bij voldoening aan bepaalde voorwaarden rechtvaardigen. De bepaling van artikel 244, derde lid, sv is aan toepassing van een gerechtelijk vooronderzoek of voorlopige hechtenis (vgl. artikel 245, derde lid, sv) gekoppeld. nu het gerechtelijk vooronderzoek in de praktijk van het vooronderzoek in de loop der jaren een steeds beperktere functie heeft gekregen, en voorlopige hechte-nis niet behoeft te zijn toegepast in de gevallen waar hiervoor op geduid werd, kwam het nuttig voor, een vergelijkbare voorziening in artikel 167 sv te introduceren.’ zie Kamerstukken II 200405, 29 849, nr. 3, p. 25.

88 ‘gevallen’, Melai, Groenhuijsen e.a. Strafvordering via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 1 maart 2010).


Braam.indd 29 11-11-2016 14:10:04

30


punitief karakter heeft, nu zij aan de verdachte communiceert dat er bij een volgende overtreding ‘(...) onverbiddelijk zal worden opgetreden’ en een ‘echte sanctie’ in plaats van de voorwaarden van het sepot zal komen.89 net als bij de transactie is voor het opleggen van een voorwaardelijk sepot echter geen schuldvaststelling vereist. Dit neemt niet weg dat de wetgever een dergelijke vaststelling wel wenselijk acht in het geval van een voorwaardelijk sepot.90 naast punitief is het voorwaardelijk sepot echter ook duidelijk reparatoir en speciaal-preventief van karakter. zo vermeldt de memorie van toelichting dat de uitbreiding van artikel 167 lid 2 sv onder andere voortkomt uit het streven ‘(...) de wens strafbaar handelen te voorkomen door in passende gevallen op procedureel eenvoudige wijze expliciete gedragsaanwijzingen aan de verdachte te geven.’91 een ander verschil met de transactie is dat het sepot niet pas na het voldoen aan de voorwaarden door de verdachte tot stand komt. De sepotbeslissing beëindigt de ‘strafzaak’ onmiddellijk, maar is herroepelijk.92

Aanwijzing gebruik sepotgrondenhet sepot wordt nader uitgewerkt in de Aanwijzing gebruik sepotgronden. De aanwijzing maakt onderscheid tussen technische sepots en beleids-sepots. De eerste categorie ziet op sepots waar de kans op een veroorde-ling bij vervolging klein is. Bij het beleidssepot is een veroordeling wel haalbaar, maar wordt deze wegens ‘(...) gronden aan het algemeen belang ontleend’ onwenselijk geacht.93 De aanwijzing gebruik sepotgronden stelt dat een voorwaardelijk sepot altijd een beleidssepot is, aangezien er geen voorwaarden aan de verdachte mogen worden gesteld als een vervolging technisch niet haalbaar is.94 De motieven voor het overgaan tot een (voorwaardelijk) sepot zijn middels unieke codes vastgelegd in de aanwijzing. Bij elk sepot dient te worden aangegeven welke grond(en) hiertoe aanleiding heeft/hebben gegeven. Voorbeelden van voorwaarde-lijke sepotgronden zijn: ‘58 corporatie wordt vervolgd’, ‘59 leidinggever

89 ‘het rechtskarakter van voorwaardelijk sepot en transactie’, Melai, Groenhuijsen e.a. Strafvordering via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 1 maart 2010). zie ook groen-huijsen & Van kalmthout 1983, p. 477: ‘Uit het feit dat er voorwaarden worden opgelegd – met de dreiging van het alsnog terecht moeten staan bij niet-nakoming daarvan – volgt dat de verdachte zowel in geval van transactie als bij voorwaardelijk sepot wordt geconfronteerd met een sanctie van strafrechtelijke aard.’

90 Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 7, p. 25.91 Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 7, p. 29.92 ‘geschiedenis’, Melai, Groenhuijsen e.a. Strafvordering via Kluwer Navigator (bijge-

werkt tot 1 maart 2010).93 paragraaf 1 aanwijzing gebruik sepotgronden.94 paragraaf 3 aanwijzing gebruik sepotgronden.

Braam.indd 30 11-11-2016 14:10:04

31

wordt vervolgd’ en ‘54 reclasseringsbelang’ (i.e. een strafrechtelijke ver-volging of veroordeling zou een hulpverleningstraject belemmeren).95

Met betrekking tot het beleidssepot is in onder meer in Melai en Groen-huijsen beargumenteerd dat alhoewel de term ‘algemeen belang’ uit artikel 167 lid 2 sv op het eerste gezicht lijkt te impliceren dat particuliere belan-gen niet in de sepotbeslissing mogen worden meegenomen, dit niet het geval is. het lid geeft enkel aan dat bij strijdigheid tussen particuliere en gemeenschappelijke belangen, het algemeen belang dient te prevaleren.96 Dat particuliere belangen onder ‘algemeen belang’ kunnen vallen, blijkt ook uit de aanwijzing waarin gronden zoals de gezondheidstoestand en leeftijd van de verdachte worden genoemd.

kern van het voorwaardelijk sepot is uiteraard dat er gedurende be-paalde tijd voorwaarden aan de verdachte kunnen worden gesteld. Uit artikel 167 lid 2 sv wordt echter niet duidelijk welke voorwaarden in het kader van een voorwaardelijk sepot opgelegd mogen worden. Volgens on-der meer franken blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de voorwaarden over het algemeen zien op beïnvloeding van het gedrag van de verdachte. Dit impliceert dat vermogensrechtelijke voorwaarden niet bij voorwaardelijk sepot opgelegd kunnen worden; dit terrein wordt al door de transactie bestreken. Verder mogen de voorwaarden niet strekken tot vrijheidsbe-neming gezien het feit dat de oplegging van dergelijke sancties aan de strafrechter is voorbehouden (artikel 113 lid 3 grondwet).97

Bij het stellen van deze voorwaarden wordt volgens franken veel inspiratie geput uit artikel 14c sr (voorwaarden bij een voorwaardelijke veroordeling).98 artikel 14c sr bevat veel verschillende bijzondere voor-waarden, waaronder het betalen van een schadevergoeding99, contact- en locatieverboden, een meldplicht, de verplichting tot (ambulante) behan-deling, het ondergaan van een gedragsinterventie en – vergelijkbaar met de strafbeschikking – een restcategorie, i.e. ‘andere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende.’100 De memorie van toelichting

95 Bijlage 1 bij aanwijzing gebruik sepotgronden.96 ‘het begrip ‘algemeen belang’ en de sepotgronden’, Melai, Groenhuijsen e.a. Strafvor-

dering via Kluwer Navigator ((bijgewerkt tot 1 maart 2010).97 crijns 2002, p. 515. zie ook Van den Biggelaar 1994, p. 55 en a.a. franken, ‘Voor-

waardelijk sepot’, Handboek strafzaken via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 30 oktober 2001).

98 a.a. franken, ‘Voorwaardelijk sepot’, Handboek strafzaken via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 30 oktober 2001).

99 hieruit blijkt ook dat de voorwaarden lang niet altijd zien op het bewerkstelligen van een verandering in het gedrag van de verdachte. zie ook hartmann 2001, p. 91.

100 alhoewel artikel 14c sr (logischerwijs) van ‘veroordeelde’ spreekt, wordt in dit boek omwille van de consistentie van ‘verdachte’ gesproken.


Braam.indd 31 11-11-2016 14:10:04

32


bij de Wet oM-afdoening bevestigt de vermoedens van franken met betrekking tot artikel 14c sr. De memorie van toelichting stelt namelijk dat alhoewel het voorwaardelijk sepot op veel vlakken niet (langer) van de transactie is te onderscheiden, er bij voorwaardelijk sepot meer voor-waarden aan de verdachte kunnen worden gesteld dan bij de transactie het geval is, zoals het volgen van de richtlijnen van de reclassering. hierbij wordt benadrukt dat het om voorwaarden gaat die materieel gelijk zijn aan de voorwaarden uit artikel 14c sr.101

alhoewel er bij het voorwaardelijk sepot meer voorwaarden aan de verdachte kunnen worden gesteld dan bij transactie, komen de twee afdoeningsmodaliteiten verder grotendeels overeen. een overeenkomst is bijvoorbeeld dat bij beide instrumenten sprake dient te zijn van vrijwil-ligheid: de verdachte kiest ervoor om zich aan de gestelde voorwaarden te houden.102 hij maakt deze keuze omdat hij het alternatief (berechting) nog minder verlangt. er is aldus sprake van een keuze uit twee kwaden waarbij er een zekere mate van druk op de verdachte wordt uitgeoefend.103 De verdachte is uiteraard vrij zich niet aan de voorwaarden te houden; naleving kan niet worden afgedwongen. onthouden dient alleen te worden dat deze vrijheid beperkt wordt doordat het enige alternatief berechting is.104 hier geldt echter wel weer de nuance dat bij financiële delicten de onderhandelingspositie van de verdachte sterker zal zijn, nu het oM hier vaak afhankelijk is van de verdachte om de ingewikkelde financiële constructies te kunnen doorgronden zonder zelf een kostbaar en tijdrovend onderzoek op te tuigen.105

2.6 Tussenconclusie

Uit het bovenstaande is gebleken dat indien het oM een zaak voor-waardelijk buitengerechtelijk wil afdoen hiertoe drie opties open staan, namelijk de transactie, de strafbeschikking en het voorwaardelijk sepot.

101 Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3, p. 13.102 eén van de redenen van de regering om een hoorplicht voor het opleggen van dergelijke

voorwaarden af te wijzen was (gelijk aan de redenering voor de strafbeschikking) dat het opleggen van voorwaarden alleen zinvol is indien de verdachte zich hieraan wil houden; zijn bereidheid dient derhalve altijd bekend te zijn voor het oM seponeert. Dit maakte een algemene hoorplicht volgens de regering overbodig. zie Kamerstuk-ken II 2004/05, 29 849, nr. 3, p. 18.

103 ‘Instemming van de verdachte’, Melai, Groenhuijsen e.a. Strafvordering via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 1 maart 2010).

104 ‘Waarborgen’, Melai, Groenhuijsen e.a. Strafvordering via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 1 maart 2010).

105 zie hartmann 2001, p. 100-101 en 103.

Braam.indd 32 11-11-2016 14:10:04

33

Waar het eerste een overeenkomst is, betreffen de laatste twee opties eenzijdige rechtshandelingen. Bij alle opties doet het oM in de praktijk echter een eenzijdig aanbod. hierbij heeft de verdachte niet veel keus, nu het enige alternatief berechting is. Uitzondering hierop zijn transacties voor financieel-economische misdrijven. In deze gevallen beschikt de ver-dachte vaak over waardevolle informatie waardoor hij mogelijk gunstige voorwaarden kan bedingen. het oM is echter nog steeds machtig en zal ook voorwaarden kunnen stellen. of deze op compliance kunnen zien, is twijfelachtig. Uit het korte wetsonderzoek bleek namelijk dat hier onder artikel 74 sr geen mogelijkheden toe zijn, nu artikel 74 sr een uitputtende lijst van bijzondere voorwaarden bevat, waarvan geen op compliance dan wel het gedrag van de verdachte in het algemeen ziet.106

zowel voor de strafbeschikking als het voorwaardelijk sepot geldt dat aan de verdachte voorwaarden betreffende zijn gedrag gesteld kunnen worden, zoals bijvoorbeeld het opvolgen van aanwijzingen van de reclassering. Be-argumenteerd zou kunnen worden dat de compliance monitor kan worden opgevat als een soort reclasseringsmedewerker voor rechtspersonen en derhalve in het kader van deze algemeen geformuleerde wetsbepaling kan worden opgelegd. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter niet dat de wetgever aan een dergelijke invulling heeft gedacht of überhaupt aan toepassing van de bepaling op rechtspersonen. om die reden komt een dergelijke interpretatie mogelijk in strijd met de rechtszekerheid.

2.7 De handhavingspraktijk (niet-wettelijke mogelijkheden)

2.7.1 Inleiding

In de voorgaande paragrafen zijn de handhavingsmogelijkheden van het oM bij het komen tot een schikking (door middel van een transactie, voorwaardelijk sepot of strafbeschikking) besproken. Deze beschrijving leidde niet tot een directe equivalent van de compliance monitor. Des-alniettemin toonde de beschrijving aan dat het nederlandse strafrecht mogelijkerwijs indirect toch een optie hiertoe biedt. Deze optie ligt verscholen in de ‘restcategorie’ gedragsaanwijzingen waarin zowel de strafbeschikking als het voorwaardelijk sepot voorziet.

106 groenhuijsen & Van kalmthout zeiden hier in 1983 al het volgende (in verband met het omzeilen van artikel 74 sr door gebruik te maken van het niet gecodifi-ceerde voorwaardelijk sepot) over: ‘[w]elke zin heeft een limitatieve opsomming van voorwaarden in art. 74 sr indien een ovJ die de verdachte een andere prestatie wil laten verrichten, dit kan bewerkstelligen door een andere titel aan zijn beslissing ten grondslag te leggen?’ zie groenhuijsen & Van kalmthout 1983, p. 484.


Braam.indd 33 11-11-2016 14:10:04

34


Deze bepalingen zijn dusdanig ruim geformuleerd dat de compliance monitor hier onder kan worden gebracht ondanks het feit dat de wet-gever dit instrument niet voor ogen had bij het in het leven roepen van deze bepalingen.107 nu artikel 74 sr geen soortgelijke mogelijkheid voor de transactie schept, is de verwachting dan ook dat compliance niet via deze rechtsfiguur in beeld kan komen bij schikkingen met het oM. In deze paragraaf wordt onderzocht of bovenstaande aannames kloppen, met andere woorden of en zo ja, hoe compliance in de nederlandse straf-rechtelijke schikkingspraktijk mogelijk toch een ingang heeft gevonden.

2.7.2 Methodologie

naast de al eerder genoemde aanwijzingen is er weinig bekend over het schikkingsbeleid van het oM. De enige andere openbare bron wordt gevormd door de persberichten die het oM bij diverse schikkingen uitvaardigt.

zoals uiteengezet in paragraaf 2.3.2 is het oM in beginsel alleen ver-plicht tot het uitvaardigen van een dergelijk persbericht bij een transactie waarmee een geldbedrag van eUr 50.000 of meer gemoeid is. aange-nomen kan worden dat het oM in lijn met deze bepaling ook over een strafbeschikking of voorwaardelijk sepot van meer dan eUr 50.000 zou berichten. over schikkingen met een lager schikkingsbedrag hoeft het oM niet te publiceren. Dit is in het kader van het onderhavige onderzoek niet per se problematisch, nu het lagere schikkingsbedrag waarschijnlijk is gecorreleerd aan de ernst van het feit en het te verwachten is dat com-pliance maatregelen in dit soort zaken niet of nauwelijks een rol spelen. hier zal immers pas behoefte aan zijn bij diepgewortelde misstanden binnen de onderneming.

om een beeld te kunnen krijgen van de huidige rol van compliance in het schikkingsbeleid van het oM, dienden de schikkingen waarover wel bericht was te worden onderzocht. om dit onderzoek werkbaar te houden, maar tegelijkertijd in staat te zijn om eventuele trends of ontwik-kelingen in het beleid te kunnen waarnemen, richt het onderzoek zich op schikkingen die tussen 1 januari 2011 en 17 mei 2016 zijn gesloten en gepubliceerd op de website van het oM (www.om.nl).

In de zoekmachine op deze website werd deze periode ingesteld en werd gefilterd op ‘nieuwsberichten’, zodat de resultaten voornamelijk uit

107 Voor de gedragsaanwijzing zou dit zeker niet de eerste keer zijn; volgens Bleichrodt is deze modaliteit vaak ingezet als ‘(...) het juridische werktuig om te experimenteren met nieuwe sanctievormen, die op den duur een zelfstandige plaats in het sanctiestel-sel zouden kunnen innemen (...)’. zie Bleichrodt 2009, p. 307.

Braam.indd 34 11-11-2016 14:10:05

35

persberichten bestonden. De volgende zoektermen zijn gebruikt bij het zoeken naar schikkingen:• schikking;• schikken;• transactie;• strafbeschikking; en• voorwaardelijk sepot.

Vervolgens zijn die persberichten geselecteerd waarin werd bericht over een schikking met een 1) rechtspersoon voor 2) één of meerdere financi-eel-economische delicten. op basis van deze criteria werden uiteindelijk zeventien persberichten ziend op schikkingen met 23 rechtspersonen geselecteerd. al deze persberichten betroffen transacties; er zijn geen schikkingen op basis van een strafbeschikking dan wel voorwaardelijk sepot gevonden. Vervolgens is onderzocht of en wat er in deze berichten met betrekking tot compliance werd vermeld en of in deze berichtgeving ontwikkelingen waren te herkennen. een eerste stap hiertoe was het creëren van een overzicht met daarin alle passages over compliance. Dit overzicht is opgenomen in annex I. Daarnaast is aan de hand van de tabel nog gezocht naar persberichten van de betrokken rechtspersonen zelf. Dergelijke persberichten zijn alleen gevonden voor de fcIB, rabobank, sBM offshore en Vimpelcom. De bevindingen en conclusies die op basis van het overzicht en de overige persberichten zijn getrokken, worden beschreven in de volgende paragraaf.

2.7.3 Compliance maatregelen in de praktijk

2.7.3.1 2011 en 2012: weinig aandacht voor compliance (?)

Welke ontwikkelingen zijn ten aanzien van compliance uit de persbe-richten van het oM waar te nemen? alhoewel er voor het jaar 2011 drie persberichten zijn gevonden, werd in geen van deze persberichten over compliance gerept. ook in 2012 lijkt compliance nog niet hoog op de lijst van het oM te staan: van de vijf gevonden schikkingen wordt slechts in twee zaken compliance genoemd. De eerste zaak betreft die van een anoniem gebleven onderneming; in dit persbericht vermeldt het oM dat de onderneming zelf al was begonnen met ‘het op orde stellen van de zaken.’108 Mogelijk omvat dit ook het verbeteren van het compliance

108 oM, ‘Transacties overeengekomen voor valsheid in geschrift’, OM 18 september 2012, beschikbaar via <www.om.nl> (zoek op transactie).


Braam.indd 35 11-11-2016 14:10:05

36


programma, maar dit blijft helaas in het midden. het andere persbericht – inzake de schikking van Ballast nedam – geeft gelukkig al meer infor-matie. hier benoemt het oM expliciet het aanscherpen van het compli-ance programma en het feit dat Ballast nedam de naleving hiervan zal controleren.109 helaas blijft het bij deze algemene opmerking, waardoor het gissen blijft naar de volle omvang van de genomen maatregelen.

het is van belang om op te merken dat het persbericht lijkt te implice-ren dat de compliance maatregelen op initiatief van Ballast nedam zelf genomen zijn en dat het oM deze acties simpelweg heeft meegenomen in haar transactiebeslissing. het persbericht geeft er geen blijk van dat het oM op dit vlak zelf eisen zou hebben gesteld. Juridisch gezien is dit ook niet mogelijk, nu de voorwaarden bij een transactie limitatief in ar-tikel 74 sr zijn neergelegd en deze niet zien op compliance. In een later interview met sylvie Bleker (de vlak voor de schikking aangestelde Chief Compliance and Risk Officer; ccro), verklaart Bleker echter dat het oM aan transacties ‘een waslijst aan vereisten’ kan verbinden, zoals de eis dat iemand met een functie zoals zijzelf wordt aangesteld. In het interview wordt bovendien geïmpliceerd dat dit bij de Ballast nedam-schikking ook het geval was.110 hieruit blijkt dat het oM al sinds 2012 eisen met betrekking tot compliance stelt. In een persbericht van Ballast nedam worden Blekers taken als volgt omschreven:

‘De CCRO zal voor geheel Ballast Nedam het compliance beleid aansturen en richt zich hierbij onder meer op de implementatie van de aangescherpte compli-ance-richtlijnen binnen een nieuw managementsysteem. Tevens geeft de CCRO uitvoering aan de controle op de naleving van de compliance-richtlijnen. Ballast Nedam hanteert hierbij een nultolerantiebeleid. Binnen de Raad van Commis-sarissen zal er tevens één commissaris met speciale bevoegdheden ten aanzien van het compliance beleid worden benoemd. De CCRO zal ook aan de Raad van Commissarissen rapporteren.’111

zo op het eerste gezicht komen Blekers taken derhalve overeen met die van een monitor zoals omschreven in de inleiding (zie paragraaf 1.1). In de volgende twee hoofdstukken zal nader worden onderzocht of de

109 oM, ‘Transactie met Ballast nedam’, OM 21 december 2012, beschikbaar via <www.om.nl> (zoek op Ballast Nedam).

110 a. Dohmen, ‘Ik ken die trucjes. Ik pas ze zelf ook toe’, NRC 25 oktober 2014, beschik-baar via <www.nrc.nl> (zoek op Sylvie Bleker).


Braam.indd 36 11-11-2016 14:10:05

37

hierboven beschreven constructie inderdaad als een equivalent van de monitor kan worden gezien. Bij een eerste lezing valt in ieder geval al op dat in het persbericht expliciet wordt vermeld dat de ccro aan de raad van commissarissen zal rapporteren, over rapporteren aan de overheid worden geen mededelingen gedaan. het ligt echter niet voor de hand dat het oM geen toezicht zou houden op de naleving van de gemaakte afspraken.

Indien de aanstelling van Bleker inderdaad een harde eis van het oM is geweest, is dit op zijn minst opmerkelijk nu hier geen wettelijke be-voegdheid of grond toe bestaat. Dit maakt bovendien dat het oM deze afspraak niet strafrechtelijk kan handhaven. Indien Ballast nedam Bleker bijvoorbeeld een aantal maanden na het persbericht zou hebben ontslagen en geen vervanging zou hebben geregeld, zou het bedrijf hiermee geen voorwaarde van de transactie hebben geschonden. het zou voor het oM dan ook niet mogelijk zijn geweest om tot vervolging over te gaan. De meerwaarde van een dergelijke afspraak is mij dan ook niet geheel duidelijk. hoogstens zou kunnen worden aangevoerd dat de transactie een schriftelijke overeenkomst is112 en dat niet-naleving hiervan derhalve wanprestatie oplevert.113 strafrechtelijk gezien staat het oM echter met lege handen. overigens ligt het niet-naleven van de schikkingsafspraken (door het ontslaan van de ccro) niet direct voor de hand, nu onder-nemingen liever op goede voet zullen staan met het oM. het is echter niet geheel uit te sluiten.

2.7.3.2 2013: meer aandacht voor compliance in persberichten

Unitel Card Services Ireland, GDF Suez Energie Nederland N.V. en Ra-bobankIn 2013 besteedden de persberichten al meer aandacht aan compliance. Van de zes persberichten wordt er in vier berichten melding van com-pliance-gerelateerde maatregelen gemaakt. In de schikking van Unitel card services Ireland Limited blijft het bij de opmerking dat Unitel haar procedures heeft aangepast.114 net als bij de anonieme schikking uit 2012 geldt ook hier dat deze opmerking op een aanpassing van het compliance programma kan slaan, maar dit is alles behalve zeker.

112 zie a.J. Machielse, ‘het karakter van de transactie’, Noyon, Langemeijer en Remmelink Strafrecht via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 25 september 2009).

113 zie voor mogelijke handhavingsmogelijkheden op civielrechtelijk vlak crijns 2013, p. 544-545.

114 oM, ‘Unitel card services Ireland Limited schikt met het oM’, OM 23 december 2013, beschikbaar via <www.om.nl> (zoek op Unitel).


Braam.indd 37 11-11-2016 14:10:05

38


het tweede persbericht inzake gDf suez energie nederland n.V. (voorheen electrabel nederland n.V.) vertoont sterke gelijkenis met het persbericht inzake Ballast nedam. ook hier wordt gesteld dat de onderne-ming zelf het beleid heeft aangescherpt om haar integriteit te waarborgen. Daarnaast wordt vermeld dat er personele maatregelen zijn genomen.115 net als bij Ballast nedam lijkt compliance hier dus puur een zaak van de onderneming zelf welke als een voor de onderneming gunstige factor wordt meegewogen bij de transactiebeslissing. Maar door dezelfde zaak weten we inmiddels dat dit slechts schijn kan zijn; mogelijk heeft het oM ook aan gDf suez energie nederland n.V. dergelijke eisen gesteld. nu hier helaas verder niets over bekend is, blijft dit gissen.

op het eerste gezicht kunnen dezelfde opmerkingen ten aanzien van het derde persbericht worden gemaakt. Dit persbericht betreft de transactie van de rabobank voor de Libor-fraude. ook hier worden personele en organisatorische maatregelen genoemd. er wordt benadrukt dat deze maatregelen ‘in nauw overleg’ met DnB zijn genomen. Waar in de vorige persberichten nog sprake leek te zijn van initiatieven vanuit de ondernemingen is in dit geval helder dat de autoriteiten al vanaf het begin betrokken waren bij het formuleren van compliance maatregelen. Daarnaast vermeldt het bericht dat DnB zal gaan controleren op de na-leving van de maatregelen. In het persbericht wordt aldus niet zozeer een compliance monitor aangewezen116 als wordt geprobeerd het takenpakket van de toezichthouder uit te breiden.117 Wat echter eerder ten aanzien van het oM is opgemerkt, is ook hier van toepassing: onduidelijk is op welke grond dit gebeurt en hoe een dergelijke afspraak daadwerkelijk kan worden gehandhaafd. Indien de rabobank opnieuw zou frauderen kan hier natuurlijk bestuursrechtelijk dan wel strafrechtelijk tegenop worden getreden, maar dit zou geen schending van de bijzondere voorwaarden van de transactie opleveren.118

115 oM, ‘electrabel nederland betaalt 3 miljoen aan oM’, OM 16 december 2013, be-schikbaar via <www.om.nl> (zoek op Electrabel).

116 het persbericht van rabobank wijst hier ook niet op en vermeldt slechts dat het aantal compliance-medewerkers is uitgebreid. zie rabobank, ‘rabobank treft schikking in Libor- en euriboronderzoeken’, Rabobank 29 oktober 2013, beschikbaar via <www.rabobank.com/nl/press/search/2013/libor.html>.

117 ook uit persberichten van de amerikaanse autoriteiten en de rabobank blijkt niet van de aanstelling van een monitor, telkens wordt enkel melding gemaakt van grote veranderingen in het compliance beleid. zie: rabobank, ‘rabobank treft schikking in Libor- en euriboronderzoeken’, Rabobank 29 oktober 2013, beschikbaar via <https://www.rabobank.com/nl/press/search/2013/libor.html> en DoJ, ‘rabobank admits Wrongdoing in Libor Investigation, agrees to pay $325 Million criminal penalty’, DOJ 29 oktober 2013, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Rabobank).

118 Uiteraard is hier de algemene voorwaarde dat geen nieuwe delicten gepleegd mogen

Braam.indd 38 11-11-2016 14:10:05

39

KPMG Accountants N.V.het persbericht waarin de meeste aandacht aan compliance wordt besteed, is dat inzake kpMg accountants n.V. net als in voorgaande berichten wordt melding gemaakt van een aangescherpt compliance beleid en het stellen van aanvullende regels op dit vlak. Voor het eerst wordt echter wel nader in gegaan op het karakter van deze regels: zo wordt toegelicht dat deze zowel preventief als repressief zijn en worden hierbij algemene voorbeelden gegeven, zoals het tijdig signaleren van problemen en het ontslaan van betrokken werknemers respectievelijk. In lijn met eerdere persberichten (die in de rabobank-zaak uitgezonderd) wordt ook hier gesuggereerd dat het initiatief tot het nemen van maatregelen bij de on-derneming zelf ligt, aangezien wordt vermeld dat het oM ‘kennis [heeft] genomen’ van de maatregelen. net als in de rabobank-schikking wordt hier toegezegd dat de toezichthouder (in dit geval de afM) de naleving van de maatregelen zal controleren.119 In een eigen persbericht deelt de afM mede dat zij dit in het kader van haar normale toezicht op basis van de wet toezicht accountantsorganisaties zal doen.120 Uiteraard zal de afM kunnen ingrijpen indien deze wet wordt overtreden. ook hier geldt echter weer dat dit niet automatisch mede een overtreding van een bijzondere voorwaarde van de transactie impliceert. In deze zin is toezicht door de afM dan wel DnB dan ook niet gelijk aan de aanstelling van een compliance monitor als onderdeel van een schikking.

2.7.3.3 2014: de schikking met SBM Offshore N.V.

Voor haar schikking met sBM bracht het oM een zeer uitgebreid persbe-richt naar buiten waarin uitgebreid wordt stilgestaan bij diverse compli-ance maatregelen. net zoals in de andere persberichten wordt allereerst aangegeven dat er personele maatregelen zijn genomen. In dit persbericht wordt deze mededeling echter op twee manieren geconcretiseerd. Ten eerste worden meerdere voorbeelden van maatregelen naast ontslag gegeven, zo wordt bijvoorbeeld benadrukt dat het personeel regelmatig op compliance zal worden getraind en dat nieuwe medewerkers worden

worden geschonden, maar de overtreding levert geen schending van een bijzondere voorwaarde ziend op compliance op.

119 oM, ‘kpMg treft schikking voor haar rol bij het verhullen van betalingen aan bui-tenlandse agenten’, OM 30 december 2013, beschikbaar via <www.om.nl> (zoek op KPMG).

120 afM, ‘Mededeling afM inzake toezicht op kpMg’, AFM 30 december 2013, be-schikbaar via <https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/nieuws/2013/dec/mededeling-kpmg>.


Braam.indd 39 11-11-2016 14:10:06

40


gescreend. Ten tweede wordt gesteld dat er verschillende nieuwe functies in het leven zijn geroepen zoals een Group Compliance Director en een Chief Governance & Compliance Officer die tevens lid van de raad van Bestuur is.121

Mocht het aanstellen van een dergelijke officer een eis van het oM zijn geweest dan is er in veel opzichten een compliance monitor aangesteld. In dit geval zou een belangrijk verschil met een officiële compliance monitor nog wel zijn dat deze ook aan de overheid dient te rapporteren. hierover vermeldt het persbericht niks; het oM krijgt ‘slechts’ op verzoek inzage in de uitvoering van het beleid.122 een rapportageverplichting voor de onderneming ligt in casu bovendien niet voor de hand nu het persbe-richt stelt dat de verschillende maatregelen op initiatief van de raad van Bestuur zijn genomen (zie hieronder). Dit wordt ook gesuggereerd door het persbericht van sBM zelf, waarin wordt vermeld dat sBM met behulp van haar adviseurs verschillende maatregelen heeft genomen, waaron-der inderdaad het aanstellen van sietze hepkema als chief governance and compliance officer en het creëren van een compliance Director-functie.123 een overeenkomst met de monitor is dat de overheid op de hoogte wordt gehouden van de vorderingen rondom compliance. De constructies verschillen wel in de manier waarop dit wordt gedaan: waar de monitor rapporteert aan de DoJ, krijgt het oM op verzoek inzage in de uitvoering van het beleid.

Met betrekking tot het algemene compliance beleid kan worden opgemerkt dat het persbericht uitgebreid ingaat op de verschillende wijzen waarop dit beleid zal worden aangescherpt. hierbij worden geen algemene voorbeelden gegeven zoals in de kpMg-zaak het geval was (‘problemen tijdig signaleren’), maar worden concrete maatregelen genoemd zoals het aanstellen van een Compliance Task Force die alle binnen een bepaalde periode gedane betalingen analyseert. een contrast met andere persberichten wordt gevormd door het feit dat in dit bericht expliciet wordt aangegeven dat het initiatief tot deze maatregelen bij sBM offshore ligt. het bericht besluit bovendien met de mededeling dat sBM streng zal toezien op de naleving van het nieuwe beleid waar in andere

121 oM, ‘sBM offshore n.V. betaalt Us $240.000.000 wegens omkoping’, OM 12 november 2014, beschikbaar via <www.om.nl> (zoek op SBM Offshore).


123 sBM offshore, ‘sBM offshore achieves settlement with Dutch public prosecutor’s office over alleged improper payments. United states Department of Justice closes out the matter’, SBM Offshore 12 november 2014, beschikbaar via <www.sbmoffshore.com/?press-release=sbm-offshore-achieves-settlement-dutch-public-prosecutors-of-fice-alleged-improper-payments-united-states-department-justice-closes-matter>.

Braam.indd 40 11-11-2016 14:10:06

41

berichten hier een duidelijker rol was weggelegd voor een toezichthou-der.124 Dit maakt de schikking met sBM offshore tot een opmerkelijke overeenkomst: er wordt meer aandacht besteed aan compliance dan ooit tevoren, maar de oorzaak hiervan lijkt grotendeels bij de onderneming zelf te liggen. onduidelijk is of en hoeveel het compliance beleid door het oM is beïnvloed. Daarnaast is ook hier onduidelijk of het oM op de naleving van deze maatregelen zal toezien. Dit ligt wel voor de hand, nu het oM op naleving zal willen controleren, maar de precieze invulling van dit toezicht blijft onduidelijk.

2.7.3.4 2015: afname in aandacht voor compliance?

op het eerste gezicht lijkt de aandacht voor compliance vanuit het oM in 2015 weer te verslappen: van de vijf dit jaar gepubliceerde schikkingen, wordt er slechts in één een compliance-gerelateerde maatregel genoemd. Dit is de schikking met achmea health centers B.V., waarin enkel wordt vermeld dat er maatregelen zijn genomen en dat het dienstverband met de betrokken personen is beëindigd.125 hiermee lijkt het oM weer terug te zijn gevallen in haar oude gewoonte om slechts zeer summiere pers-berichten te publiceren waarin weinig tot geen aandacht aan compliance wordt besteed.

Deze conclusie is echter te voorbarig, het is zeer goed mogelijk dat compliance in deze zaken eenvoudigweg een minder grote rol speelde en daarom niet wordt vermeld. het gebrek aan vermelding hoeft aldus niet automatisch een verandering in het ‘beleid’ van het oM te betekenen. Meerdere gegevens geven aanleiding tot een dergelijke conclusie. aller-eerst valt op dat de schikkingsbedragen in drie van de vier andere zaken relatief laag zijn, namelijk eUr 100.000, 150.000 en 225.000.126 eerder stelde ik al dat het schikkingsbedrag mede wordt bepaald door de ernst van het feit en dat het voor minder ernstige (eenmalige) feiten minder voor de hand ligt compliance maatregelen te eisen, nu een langdurig verstoorde bedrijfscultuur in dergelijke zaken niet voor de hand ligt.

Met één schikking is wel een groot bedrag gemoeid: de schikking van


125 oM, ‘Transacties en vervolging in onderzoek naar fraude bij achmea health centers B.V.’, OM 9 december 2015, beschikbaar via <www.om.nl> (zoek op Achmea trans-actie).

126 oM, ‘Vervolging en transacties in fraudeonderzoek naar oplichting van sns property finance’, OM 3 november 2015, beschikbaar via <www.om.nl> (zoek op SNS Property Finance).


Braam.indd 41 11-11-2016 14:10:06

42


ongeveer eUr 40 miljoen met Wilmar Beheer B.V., arpollo amsterdam B.V. en hun rechtsopvolgers voor het vermeend witwassen van criminele gelden. op het eerste gezicht zou op basis van deze informatie wel een verscherpt compliance beleid worden verwacht. het gaat hier echter wel om een uitzonderlijke zaak, nu de bedrijven in kwestie eigendom waren van de inmiddels overleden Willem endstra.127 nu het hier één specifieke zaak betreft, kunnen op basis hiervan geen conclusies worden getrokken met betrekking tot het transactie- en publicatie-beleid van het oM.

2.7.3.5 2016: compliance in de spotlight

De twee persberichten uit 2016 lijken de conclusie dat compliance nog altijd de aandacht van het oM heeft, te bevestigen. Ten eerste is er de schikking met connexxion. Deze kent een relatief laag schikkingsbe-drag, namelijk eUr 45.000, terwijl er wel melding wordt gemaakt van het feit dat de onderneming inmiddels maatregelen heeft getroffen.128 Waar eerder werd aangevoerd dat eisen met betrekking tot compliance mogelijk disproportioneel waren gelet op de lage schikkingsbedragen (en de vermoede relatief geringe ernst van de feiten), spreekt dit persbericht deze aanname tegen. Mogelijk is het oM van koers veranderd en ver-wacht het nu sneller verscherping van het beleid. een andere optie is dat connexxion zelf het initiatief heeft genomen tot aanscherping van het beleid en dat dit simpelweg in het persbericht is opgenomen. Daarnaast is denkbaar dat er in de hieraan voorafgaande persberichten geen melding is gemaakt van compliance, terwijl er wel maatregelen waren getroffen. Dit lijkt echter onwaarschijnlijk, nu andere berichten wel aangeven dat het oM compliance meeweegt in haar transactiebeslissing. Deze factor bewust niet noemen is derhalve onwaarschijnlijk.

het tweede persbericht kent het hoogste nederlandse schikkingsbedrag tot op heden: de schikking van Vimpelcom Ltd. en silkway holding B.V. voor eUr 397.500.000. In het bijbehorende persbericht wordt opnieuw veel consideratie aan compliance gegeven. zo wordt gemeld dat Vim-pelcom diverse maatregelen heeft getroffen, ook in het licht van schik-kingen met buitenlandse autoriteiten. hierbij wordt specifiek benoemd dat met de DoJ overeen is gekomen dat Vimpelcom voor de komende drie jaren een compliance monitor aanstelt. opvallend is bovendien dat

127 oM, ‘Transactie in witwaszaak endstra-vermogen’, OM 8 juni 2015, beschikbaar via <www.om.nl> (zoek op transactie Endstra).

128 oM, ‘connexxion komt transactie overeen met oM en Belastingdienst’, OM 20 januari 2016, beschikbaar via <www.om.nl> (zoek op Connexxion).

Braam.indd 42 11-11-2016 14:10:06

43

deze compliance monitor ook aan het nederlandse oM zal rapporteren.129 het kan bijna niet anders dan dat deze afspraak onder invloed van het oM tot stand is gekomen; een andere verklaring ligt niet voor de hand. zo trekt het oM de vruchten van een compliance monitor zonder dat hier een wettelijke bevoegdheid toe is. Desalniettemin kleeft aan deze constructie weer het gebrek dat alleen de DoJ op basis van de monitor’s bevindingen kan besluiten alsnog tot vervolging over te gaan. het oM kan dit nog steeds niet nu de monitor ook nu geen bijzondere voorwaarde in de zin van artikel 74 sr behelst.

naast het vermelden van de monitor, focust het persbericht op het feit dat er ook personele maatregelen zijn genomen en dat Vimpelcom misstanden vrijwillig aan het oM zal melden. ondanks het feit dat het persbericht zeer uitgebreid is, blijft het wat compliance betreft dus nogal aan de oppervlakte. Dit is betreurenswaardig, nu hierdoor opnieuw on-duidelijk blijft welke veranderingen deze maatregelen concreet inhouden, hoeveel maatregelen gebaseerd zijn op eisen van het oM en of deze maatregelen de facto neerkomen op het aanstellen van (een equivalent van) een compliance monitor.

2.8 Conclusie

In paragraaf 2.6 zijn al kort de wettelijke mogelijkheden tot het maken van afspraken omtrent compliance bij een schikking op een rij gezet. hierbij werd geconcludeerd dat artikel 74 sr hier geen mogelijkheden toe biedt gezien het feit dat het artikel niet voorziet in de mogelijkheid een bijzondere gedragsvoorwaarde op te leggen. In theorie zouden artikelen 257a sv en 167 lid 2 sr deze optie wel bieden, nu het onder deze bepalin-gen mogelijk is om ‘andere voorwaarden, het gedrag van de verdachte/veroordeelde betreffend(e)’ op te leggen. De compliance monitor zou in dit geval als een equivalent voor reclasseringstoezicht bij natuurlijke personen kunnen worden gezien. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter niet dat de wetgever had voorzien dat de artikelen op rechtsper-sonen zouden worden toegepast, waardoor de rechtszekerheid mogelijk in het gedrang komt.

Dat de praktijk fors verschilt van het beeld dat de verschillende wets-bepalingen schetsen, is in paragraaf 2.7 aan de orde gekomen. zo bleek het oM voor schikkingen met rechtspersonen uitsluitend van transacties

129 oM, ‘Vimpelcom betaalt bijna 400 miljoen dollar aan nederland voor omkoping in oezbekistan’, OM 18 februari 2016, beschikbaar via <www.om.nl> (zoek op Vimpel-com).


Braam.indd 43 11-11-2016 14:10:06

44


gebruik te maken en hierbij verschillende eisen met betrekking tot com-pliance te stellen. Meestal werd in het kader van de transactie de algemene eis gesteld dat het compliance programma aangescherpt diende te worden. Vaak ontbrak een rapportageverplichting aan de overheid, hiermee im-plicerend dat de onderneming zelf verantwoordelijk was voor het toezien op naleving van de overeenkomst. Dit ligt echter niet voor de hand, nu kan worden aangenomen dat het oM wil toezien op de naleving van de transactie. In het persbericht inzake sBM offshore werd bijvoorbeeld melding gemaakt van de afspraak dat het oM op verzoek inzage zou krijgen in de compliance maatregelen. Bij andere schikkingen – zoals die van kpMg – zou de toezichthouder (DnB dan wel afM) op de naleving toezien. Voor schikkingen waar het persbericht niets over dit onderwerp vermeldde, ligt het voor de hand dat het oM hier zelf naleving van de transactie zal controleren.

Daarnaast vielen twee transacties op: ten eerste de transactie van Ballast nedam, in het kader waarvan het oM zeer waarschijnlijk heeft geëist dat er een chief compliance and risk officer zou worden aangesteld. Deze officer was bevoegd tot het aansturen van het compliance beleid, het houden van toezicht op de implementatie van de aangescherpte richtlijnen en het controleren van de naleving van de transactie. De officer diende echter niet aan de overheid, maar aan de raad van commissarissen te rapporteren (of zo laat het persbericht de lezer geloven). De tweede opvallende transactie was die met Vimpelcom, waar de door de DoJ aangestelde compliance monitor ook aan het oM zal rapporteren over de naleving van de verschillende schikkingen.

kortom, in de praktijk is de aandacht voor compliance veel groter dan op basis van de wetsbepalingen werd verwacht. nu alle schikkingen met een transactie zijn afgedaan, kunnen de gemaakte afspraken echter geen bijzondere voorwaarden betreffen. Deze losse afspraken maken simpelweg deel uit van de ‘overeenkomst’ tussen het oM en de rechtspersoon. Los van het feit dat deze praktijk vanuit een oogpunt van rechtszekerheid kan worden afgekeurd, valt de aanpak ook om een andere reden niet te prefereren. Dit betreft de mogelijkheden tot handhaving van dergelijke afspraken, of preciezer gezegd het gebrek hieraan. Indien een rechts-persoon een afspraak omtrent compliance schendt die niet direct een nieuwe wetsovertreding behelst, is zij hiermee niet in overtreding van de gestelde voorwaarden. geen van de bijzondere of algemene voorwaarden uit artikel 14c lid 2 sr ziet immers op compliance. alleen indien een rechtspersoon door het schenden van de afspraak ook een wetsbepaling zou overtreden, zou het oM als gevolg van die overtreding tot vervolging kunnen overgaan (artikel 14c lid 1 sub a sr). Vraag is dan ook of het oM

Braam.indd 44 11-11-2016 14:10:06

45

in voldoende mate strafrechtelijk tegen dergelijke schendingen van schik-kingsafspraken kan opkomen. Mijns inziens is dit niet het geval. In het volgende hoofdstuk wordt daarom de figuur van de compliance monitor uiteengezet, om in hoofdstuk 4 te bezien of deze figuur een waardevolle aanvulling op het nederlandse stelsel zou kunnen vormen.


Braam.indd 45 11-11-2016 14:10:07

46


Braam.indd 46 11-11-2016 14:10:07

47

hoofDsTUk 3

De compliance monitor

3.1 Inleiding

In dit hoofdstuk zal de amerikaanse figuur van de compliance monitor worden beschreven. nu in het vorige hoofdstuk de huidige handhavings-mogelijkheden van het oM zijn beschreven, wordt in dit hoofdstuk een mogelijk alternatief dan wel aanvulling hierop uiteengezet. In de Verenig-de staten is de DoJ130 bevoegd tot het sluiten van zowel non-prosecution agreements (npa’s) als deferred prosecution agreements (Dpa’s).131 Beide behelzen een overeenkomst tussen de DoJ en een (rechts)persoon in-houdende dat een bedrijf/individu niet zal worden vervolgd indien het aan bepaalde voorwaarden voldoet. het onderscheid tussen een Dpa en npa is als volgt:

‘In a DPA, the DOJ files a criminal case, yet defers prosecution of the case pro-vided that the corporate entity adheres to the DPA. With an NPA no charging document is filed, but the investigation remains pending until the entity fulfills the terms of the NPA. The substantive result of both is the same: no criminal conviction for the company.’132

130 naast de DoJ zijn verschillende toezichthouders zoals de Securities and Exchange Commission en de U.S. Department of the Treasury’s Office of Foreign Assets Control hiertoe ook bevoegd. om de vergelijking echter zo zuiver mogelijk te houden, is besloten alleen naar handhaving door de DoJ – de amerikaanse equivalent van het oM – te kijken.

131 naast D/npa’s bestaat bovendien de figuur van de plea agreement. plea agreements verschillen sterk van D/npa’s: alhoewel de DoJ en verdediging wel met elkaar in on-derhandeling treden over de gevolgen die aan het vermeende strafbare feit verbonden dienen te worden, kan de definitieve uitkomst van een zaak niet geheel door partijen worden bepaald nu de strafrechter hierover beslist. zie american Bar association, ‘how courts Work. steps in a Trial: plea Bargaining’, American Bar Association, laatst bezocht op 9 mei 2016, beschikbaar via <www.americanbar.org/groups/public_edu-cation/resources/law_related_education_network/how_courts_work/pleabargaining.html>. Vanwege deze rechterlijke invloed zijn plea agreements lastig te vergelijken met transacties, strafbeschikkingen en voorwaardelijk sepots. om deze reden wordt de figuur van de plea agreement buiten het bestek van deze studie gehouden.

132 finder, Mcconnell & Mitchell 2009, p. 2-3.

Braam.indd 47 11-11-2016 14:10:07

48


zowel in het kader van een npa als van een Dpa (D/npa) kunnen verschillende voorwaarden aan een bedrijf worden gesteld naast het betalen van een (forse) geldboete, zoals de aanstelling van een com-pliance monitor. In dit hoofdstuk zal deze voorwaarde nader onder de loep worden genomen om zo in hoofdstuk 4 te kunnen bezien of en zo ja, op welke punten deze modaliteit van toegevoegde waarde is voor de handhavingsbevoegdheden van het oM.

Bij het bespreken van de figuur van de compliance monitor wordt bij een gebrek aan weten regelgeving voornamelijk gebruik gemaakt van de officiële memoranda die de DoJ door de jaren heen over dit onder-werp heeft gepubliceerd. eerst zal echter kort worden stil gestaan bij de buitengerechtelijke afdoening via D/npa’s, om de vergelijking met de nederlandse wijzen van buitengerechtelijke afdoening te bespoedigen. om een goed begrip van de compliance monitor te krijgen, zal bovendien met behulp van de beschikbare literatuur een korte achtergrond bij de compliance monitor worden geschetst. Tot slot zijn ook in dit hoofdstuk de persberichten van de DoJ met betrekking tot schikkingen met rechts-personen onder de loep genomen om ook de strafrechtelijke praktijk in de afweging te kunnen betrekken.

3.2 D/NPA’s

een D/npa behelst zoals al gezegd een schikking tussen de DoJ en een rechtspersoon/individu om vervolging te voorkomen. D/npa’s kennen geen vaste, voorgeschreven vorm, waardoor ze kunnen worden toege-sneden op de specifieke omstandigheden van het geval.133 Desondanks kennen de overeenkomsten met rechtspersonen wel een aantal algemene kenmerken, zoals de afspraak dat de onderneming geen nieuwe straf-bare feiten zal begaan, verder onderzoek van de DoJ zal ondersteunen (inclusief de vervolging van betrokken individuen) en de afspraak dat de werknemers van de onderneming de afspraken in de D/npa niet zullen schenden.134 een ander cruciaal standaardelement is de schulderkenning: alhoewel een D/npa strafvervolging voorkomt, wordt met het sluiten van een dergelijke overeenkomst wel erkend dat de misstanden zijn begaan. Door het opleggen van een bepaalde straf en voorwaarden wordt de onderneming hiervoor verantwoordelijk gehouden.135

133 austell 2012, p. 53-54.134 finder, Mcconnell & Mitchell 2009, p. 3.135 austell 2012, p. 53-54. De securities and exchange commission hanteert bij schikkin-

gen nog wel een ‘neither admit nor deny policy’, maar de DoJ lijkt dit te ontmoedigen. In de onderzochte schikkingen (zie paragraaf 3.5) is een dergelijke bepaling ook niet

Braam.indd 48 11-11-2016 14:10:07

49

In de literatuur worden meerdere redenen genoemd voor de DoJ om de zaak via een D/npa af te doen. hierbij wordt regelmatig gewezen op de collateral consequences die een strafrechtelijke veroordeling voor onschuldige derden kan hebben: in het verleden zijn bedrijven als (in-direct) gevolg van een strafrechtelijke vervolging over de kop gegaan, waardoor vele mensen hun baan verloren. Dergelijke gevolgen zouden niet of minder bij een D/npa aanwezig zijn.136 Tegelijkertijd komt een onderneming niet weg met haar overtredingen, nu zij bijvoorbeeld nog steeds kan worden verplicht tot het betalen van een geldboete.137 Daar-naast kan (onder andere door een compliance monitor) de integriteit van de onderneming worden verbeterd, waardoor toekomstige overtredingen kunnen worden voorkomen. Indien dit mislukt, kan het bedrijf alsnog worden vervolgd.138 andere voordelen van een D/npa zijn dat de DoJ bij het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld en aanwezig be-wijs de onderneming kan straffen zonder dat er sprake hoeft te zijn van een ‘airtight case’. hierdoor zal de zaak sneller definitief kunnen worden afgerond.139 rechters toetsen de schikkingen niet inhoudelijk. Bij npa’s is überhaupt geen rechter betrokken. Bij een Dpa wordt de zaak wel bij een bepaalde rechter aangebracht ter goedkeuring, maar dit gebeurt alleen om ervoor te zorgen dat bepaalde termijnen die normaliter voor vervolging gelden niet gedurende de Dpa verstrijken. De rechter is alleen bevoegd om te onderzoeken of de onderneming daadwerkelijk bereid is de voorwaarden van de schikking te vervullen en niet slechts deze termijnen probeert te omzeilen.140

In de literatuur wordt regelmatig gewezen op het feit dat de DoJ haar

teruggevonden. zie verder kaul 2015, p. 550.136 zie ook de uitspraak van voormalig U.S. Attorneys christie en hanna: ‘[t]he criminal

complaint and terms of the agreement itself provide adequate deterrent effect; a fine or penalty would punish the company’s shareholders and exact a toll on a company trying to get its house in order [nadruk IB].’ christie & hanna 2008, p. 1059-1060, in austell 2012, p. 69-70.

137 Voor een onderneming valt een dergelijke straf waarschijnlijk ook te prefereren boven een straf die in het kader van een openbare terechtzitting wordt opgelegd. zie austell 2012, p. 53-54.

138 finder, Mcconnell & Mitchell 2009, p. 6.139 austell 2012, p. 73-74. zie verder oded 2011, p. 67-76 en 79-82.140 zie hierover bijvoorbeeld de uitspraak van de court of appeals for the District of

columbia circuit inzake de fokker Dpa: ‘As an initial matter, the context of a DPA, like that of Rule 48(a), concerns the prosecution’s core prerogative to dismiss criminal charges. (...) [T]he requirement enables courts to assure that a DPA does not exist merely to allow evasion of speedy trial time limits, but instead serves the bona fide purpose of confirming a defendant’s good conduct and compliance with law.’ zie court of appeals for the District of columbia circuit 5 april 2016, 15-3016 (US v. Fokker Services B.V.).

De coMpLIance MonITor

Braam.indd 49 11-11-2016 14:10:07

50


schikkingsbeleid inclusief het aanstellen van een compliance monitor (zie paragraaf 3.4) heeft gebaseerd op het achtste hoofdstuk van de U.S. Federal Sentencing Guidelines (fsg), welke in 1991 aan de fsg werd toegevoegd. De fsg bevatten verschillende richtlijnen die federale rechters in hun strafoplegging dienen te betrekken. hoofdstuk 8 fsg bevat de richtlijnen voor het straffen van organizations, oftewel rechtspersonen. In 1991 werd in de fsg al benadrukt dat compliance een belangrijke factor is bij het bepalen van de straf. Daarnaast werd toezicht op rechtspersonen bij het verbeteren van de interne controles toen al nodig geacht. zo bepalen de fsg dat indien een onderneming geen effectief compliance programma heeft, de rechter probation dient op te leggen. Daarnaast kan de rechter bepalen dat de onderneming inzage dient te verstrekken in haar books and records en interviews met betrokkenen dient te faciliteren. De on-derneming dient dergelijke onderzoekshandelingen te bekostigen.141 het huidige monitorschap komt op veel vlakken overeen met deze beschrij-ving van probation, met als groot verschil dat de compliance monitor door de DoJ (in samenspraak met de onderneming) wordt aangesteld, waar de rechter verantwoordelijk was (en is) voor het aanstellen van een probation officer.

3.3 De compliance monitor in vogelvlucht

Achtergrond van de compliance monitorIn de literatuur wordt de compliance monitor teruggevoerd naar de Britse Court of Chancery, waar al gebruik werd gemaakt van agenten om toezicht te houden op de naleving van gerechtelijke uitspraken door partijen.142 De formele taak van dergelijke agenten was om hierover te rapporteren aan het gerecht. In de praktijk kregen de agenten echter meer taken toebedeeld, waardoor ze ook actief invloed konden uitoefenen.143 De agenten bleven hierbij wel onafhankelijk van de partijen waarop zij toezicht hielden; dit was een vereiste, nu de agenten agents of the court waren.144 het gebruik van dergelijke agenten is vervolgens overgebracht naar de amerikaanse strafrechtpraktijk.145

Tegenwoordig wordt de bevoegdheid voor het aanstellen van monitors normaliter op twee verschillende gronden gestoeld. Voor civiele zaken is het gebruik van dergelijke agenten vastgelegd in rule 53 van de U.S.

141 finder & Mcconnell 2006, p. 3-5.142 nelson 2014, p. 724.143 root 2015, p. 9.144 nelson 2014, p. 725.145 root 2015, p. 7.

Braam.indd 50 11-11-2016 14:10:07

51

Federal Rules of Civil Procedure.146 ook buiten de reikwijdte van dit artikel achtten de amerikaanse rechters zich echter bevoegd tot het aanstellen van een monitor. zo stelde het Court of Appeals for the Fifth Circuit onder meer het volgende:

‘Furthermore, rule 53 does not terminate or modify the district court’s inherent equitable power to appoint a person, whatever be his title, to assist it in adminis-tering a remedy. The power of a federal court to appoint an agent to supervise the implementation of its decrees has long been established. Such court-appointed agents have been identified by ‘a confusing plethora of titles: ‘receiver,’ ‘Master,’ ‘Special Master,’ ‘master hearing officer,’ ‘monitor,’ ‘human rights committee,’ ‘Ombudsman,’ and others. The function is clear, whatever the title.’147

Daarnaast oordeelde Justice Brandeis in 1920 dat rechters een inherente bevoegdheid hebben om zichzelf van die middelen te bedienen die nood-zakelijk zijn voor de uitoefening van hun taak en refereerde hij hierbij indirect aan de praktijk van special masters. onder de voorgenoemde bevoegdheid zou namelijk ook de volgende bevoegdheid vallen:

‘[the] authority to appoint persons unconnected with the court to aid judges in the performance of specific judicial duties, as they may arise in the progress of a cause.’148

khanna en Dickinson wijzen er echter op dat zowel deze praktijk als de federal rules of civil procedure geen wettelijke basis voor het tegen-woordige DoJ-monitorschap bieden. De aanstelling van een monitor zou simpelweg een niet-wettelijke afspraak zijn die onderdeel uitmaakt van de schikkingsovereenkomst tussen de DoJ en de verdachte.149

In veel opzichten lijkt de monitor wel degelijk op de special master.

146 rule 53(1) luidt: ‘[u]nless a statute provides otherwise, a court may appoint a master only to:

(A) perform duties consented to by the parties; (B) hold trial proceedings and make or recommend findings of fact on issues to be decided

without a jury if appointment is warranted by: (i) some exceptional condition; or (ii) the need to perform an accounting or resolve a difficult computation of damages; or (C) address pretrial and posttrial matters that cannot be effectively and timely addressed

by an available district judge or magistrate judge of the district.’ zie fed. rules civ. proc. rule 53, 28 U.s.c.a.

147 court of appeals for the fifth circuit 23 juni 1982, 679 f.2d 1115 at 1161 (Ruiz v. Estelle).

148 supreme court of the United states 1 juni 1920, 40 s.ct. 543 (In re v Peterson).149 khanna & Dickinson 2007, p. 1716.


Braam.indd 51 11-11-2016 14:10:07

52


De tegenwoordige compliance monitor kan worden omschreven als een onafhankelijke derde partij die toeziet op naleving van de schikking en het recht door de rechtspersoon in kwestie. Vaak wordt de functie vervuld door voormalige officieren van justitie, rechters of andere en-forcement agents.150 ondanks zijn onafhankelijkheid wordt de monitor door het bedrijf betaald en werkt hij gedurende het monitorschap nauw met het bedrijf samen. hierbij zou het doel zijn om vast te stellen wat er precies is gebeurd voor het monitorschap (i.e. welke misstanden hebben plaatsgevonden), welke oorzaken hieraan ten grondslag liggen en hoe dergelijke misstanden in de toekomst voorkomen kunnen worden. In het kader van dit laatste doet de monitor gedurende het monitorschap verschillende aanbevelingen die de onderneming in beginsel dient op te volgen. om deze aanbevelingen te kunnen doen, dient de monitor echter eerst een goed beeld van het bedrijf, de industrie waarin zij actief is en de bedrijfscultuur te krijgen. De monitor zal daarom met een eigen team151 (de dagelijkse praktijk van) het bedrijf onder de loep nemen.152

Taken van de monitorhet bovenstaande geeft al aan dat een compliance monitor meer doet dan het monitoren van compliance: naar aanleiding van zijn aanbevelingen zal de onderneming haar beleid, bedrijfscultuur enzovoorts dienen aan te passen. root omschrijft de taak van de monitor ook wel als het uit-voeren van een root-cause analysis: op een systematische wijze wordt de gehele onderneming (of de specifieke afdelingen waar de schikking op ziet) doorgelicht, zodat de precieze oorzaak van de misstanden binnen de onderneming kan worden achterhaald. Vervolgens kunnen maatregelen worden genomen om dergelijk gedrag in de toekomst te voorkomen.153 Met andere woorden, de DoJ beschouwt het feit dat de onderneming een effectief compliance beleid, programma en interne controles ontbeert (deels) als de oorzaak van het begaan van de wetsovertreding. Door niet alleen afspraken met betrekking tot het compliance programma zelf te maken, maar daarnaast een monitor aan te stellen die het programma verder onder de loep neemt, evalueert en aanbevelingen doet en boven-dien toezicht houdt op de onderneming, wordt getracht nieuwe strafbare feiten te voorkomen.

150 nelson 2014, p. 731.151 gezien de omvangrijke taak van de monitor is het vrijwel onmogelijk om deze taak

alleen te volbrengen. De monitor heeft daarom mensen in dienst die hem ondersteu-nen bij het onderzoek. zie root 2014, p. 532.

152 nelson 2014, p. 730.153 root 2014, p. 528.

Braam.indd 52 11-11-2016 14:10:07

53

De precieze invulling van het monitorschap verschilt per schikking. afhankelijk van wat is afgesproken over de reikwijdte van het monitor-schap en de taken van de monitor zullen de bevoegdheden van de monitor verschillen. Denkbaar is dat de monitor voornamelijk advies zal geven over compliance-vraagstukken; het is echter ook goed mogelijk dat de schikking de monitor de facto tot een bestuurder maakt. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een monitor die een nieuw compliance programma mag opzetten en hierbij de praktijk van een onderneming beïnvloed154 (e.g. door het resoluut afwijzen van betalingen aan buitenlandse overheid-sambtenaren). In dit laatste geval heeft de DoJ derhalve ‘eyes and ears’ in de top van het bedrijf.155 austell merkt echter op dat monitors in de praktijk vrijwel nooit direct deelnemen aan de board; desondanks blijft hun invloed zeer groot doordat ze in beginsel bindende aanbevelingen mogen doen.156

al met al houdt de aanstelling van de monitor een voor de rechtspersoon zeer ingrijpende maatregel in. De onderneming heeft hier echter vrijwillig voor gekozen, nu zij akkoord is gegaan met het aanstellen van de monitor (en met de D/npa als geheel). In dit opzicht verschilt de monitor dan ook van een door de rechter aangestelde probation officer.157 hier valt net als bij de transactie wel tegenin te brengen dat de onderneming niet geheel vrij is: indien zij de monitor niet accepteert, is er een grote kans dat de DoJ niet langer bereid is de zaak te schikken en tot vervolging zal overgaan, met alle gevolgen van dien. Toch wordt in de literatuur wel enige invloed vanuit de onderneming erkent; zo beschrijft austell een schikking waarin de verdediging (i.e. het bestuur en management van de onder-neming en de aangestelde advocaat) drie maanden met de autoriteiten over de precieze voorwaarden van een schikking had onderhandeld.158 ook hier is goed denkbaar dat de DoJ in ruil voor informatie bereid is tot het doen van enige concessies. De inhoud van deze onderhandelingen is niet bekend, maar net als het oM (i.e. de verschillende aanwijzingen) heeft de DoJ beleid omtrent het aangaan van schikkingen. Dit beleid ziet onder andere op het aanstellen van een compliance monitor. In de volgende paragaaf wordt dit beleid uitvoerig uiteengezet.

154 nelson 2014, p. 731.155 austell 2012, p. 60.156 austell 2012, p. 63.157 root 2015, p. 24-25. ook in andere opzichten komen de twee niet geheel overeen; zo

schrijft root: ‘[w]hile court-ordered probation merely places the corporation on watch to see if it complies with legal and regulatory requirements, a corporate compliance monitor assists the corporation in these efforts. A portion of a monitor’s role is as a partner to the corporation in its efforts to ensure long-term compliance.’ zie root 2014, p. 539-540.

158 austell 2012, p. 104.


Braam.indd 53 11-11-2016 14:10:08

54


3.4 De Memoranda van de U.S. Department of Justice

3.4.1 Inleiding

Door de jaren heen heeft de DoJ verschillende memoranda inzake het vervolgingsbeleid voor rechtspersonen gepubliceerd. Dit begon in 1999 met een Memorandum van Deputy Attorney General holder, welk do-cument door de jaren heen is aangevuld dan wel vervangen door nieuwe Memoranda. compliance-overwegingen en het al dan niet aanstellen van een compliance monitor zijn door de jaren heen belangrijke factoren geworden bij de keuze tussen een vervolging of buitengerechtelijke afdoe-ning. In de Memoranda wordt dan ook nader op deze factoren ingegaan en worden ze verder toegelicht. In het onderstaande zullen derhalve de relevante passages uit de verschillende Memoranda worden besproken om zo een nader beeld van de compliance monitor (in de praktijk) te krijgen.

3.4.2 Holder Memorandum

op 16 juni 1999 publiceerde Deputy attorney general holder een Memorandum getiteld Bringing Criminal Charges Against Corporations (holder Memo).159 In het holder Memo wordt een samenvatting gegeven van de factoren die een officier van justitie bij een vervolgingsbeslissing in overweging dient te nemen. holder benadrukte bij het publiceren van het Memo echter ook dat de factoren slechts ‘guidelines’ behelzen en niet ‘outcome-determinative’ zijn. officieren van justitie waren dan ook niet gehouden om in hun beslissing de factoren expliciet na te lopen dan wel hun beslissing in het kader van deze factoren toe te lichten.160

zoals gezegd bevat het holder Memo meerdere, algemene beginselen die een rol spelen bij de vervolgingsbeslissing, zoals ‘[c]orporations should not be treated leniently because of their artificial nature nor should they be subject to harsher treatment.’161 het tweede beginsel is het meest opval-

159 ook in de literatuur wordt erkend dat het straffen van een rechtspersoon een andere afweging vergt dan de bestraffing van een individu. zo zijn sommige straffen simpel-weg niet beschikbaar (denk hierbij aan de gevangenisstraf), terwijl andere straffen het economisch verkeer sterk kunnen beïnvloeden (e.g. stijging van het aantal werklozen doordat een grote onderneming failliet gaat). zie austell 2012, p. 12.

160 Memorandum van e. holder, Jr., Deputy attorney general, Department of Justice aan alle component heads en United states attorneys, Bringing Criminal Charges Against Corporations (16 juni 1999), p. 1, beschikbaar via <www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2010/04/11/charging-corps.pDf).

161 paragraaf I.a Memorandum van e. holder, Jr., Deputy attorney general, Department of Justice aan alle component heads en United states attorneys, Bringing Criminal

Braam.indd 54 11-11-2016 14:10:08

55

lend, nu dit ziet op concrete, niet-limitatieve voorbeelden van factoren die een rol kunnen spelen bij het al dan niet overgaan tot vervolging. De volgende factoren worden genoemd:1. ‘The nature and seriousness of the offense, including the risk of harm

to the public, and applicable policies and priorities, if any, governing the prosecution of corporations for particular categories of crime (see section III, infra);

2. The pervasiveness of wrongdoing within the corporation, including the complicity in, or condonation of, the wrongdoing by corporate management (see section IV, infra);

3. The corporation’s history of similar conduct, including prior criminal, civil, and regulatory enforcement actions against it (see section V, infra);

4. The corporation’s timely and voluntary disclosure of wrongdoing and its willingness to cooperate in the investigation of its agents, including, if necessary, the waiver of the corporate attorney-client and work product privileges (see section VI, infra);

5. The existence and adequacy of the corporation’s compliance program (see section VII, infra);

6. The corporation’s remedial actions, including any efforts to imple-ment an effective corporate compliance program or to improve an existing one, to replace responsible management, to discipline or terminate wrongdoers, to pay restitution, and to cooperate with the relevant government agencies (see section VIII, infra);

7. collateral consequences, including disproportionate harm to share-holders and employees not proven personally culpable (see section IX, infra); and

8. The adequacy of non-criminal remedies, such as civil or regulatory enforcement actions (see section X, infra).’162

Uit de factoren blijkt dat compliance een voor de vervolgingsbeslissing relevante factor is waar rekening mee moet worden gehouden: zo wordt zowel gekeken naar het eerder bestaande compliance programma als naar het nieuwe of verbeterde compliance programma. In de toelichting wordt benadrukt dat de gekozen vorm van afdoening recht moet doen

Charges Against Corporations (16 juni 1999), beschikbaar via <www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2010/04/11/charging-corps.pDf).

162 paragraaf II.a Memorandum van e. holder, Jr., Deputy attorney general, Department of Justice aan alle component heads en United states attorneys, Bringing Criminal Charges Against Corporations (16 juni 1999), beschikbaar via <www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2010/04/11/charging-corps.pDf).


Braam.indd 55 11-11-2016 14:10:08

56


aan de doelen van het strafrecht, zijnde:

‘(...) assurance of warranted punishment, deterrence of further criminal conduct, protection of the public from dangerous and fraudulent conduct, rehabilitation of offenders and restitution for victims and affected communities.’163

naast het zijn van een concrete factor bij de vervolgingsbeslissing, is er ook een apart beginsel gewijd aan het compliance programma. Volgens dit beginsel zijn compliance programma’s een manier voor bedrijven om interne problemen te voorkomen dan wel op te sporen. De DoJ moedigt deze praktijk (en eventuele vrijwillige meldingen aan de DoJ indien er strafbare feiten zijn begaan) aan, maar benadrukt dat bedrijven niet weg-komen met het simpelweg instellen van een compliance programma. het bestaan van een dergelijk programma ten tijde van het begaan van het misdrijf kan eerder tegen de rechtspersoon werken, nu dit mogelijkerwijs bevestigt dat het programma niet effectief is dan wel inadequaat wordt gehandhaafd of uitgevoerd.164

Bij het beslissen over het al dan niet overgaan tot vervolging kan de verantwoordelijke officier van justitie meerdere factoren in zijn oordeel betrekken, waaronder aanpassingen die aan het compliance programma zijn gemaakt, het aantal werknemers dat bij de vermeende strafbare feiten betrokken was en de periode waarbinnen de feiten zijn gepleegd. Bovendien moet gecontroleerd worden of er voldoende personeel en middelen ter implementatie van de maatregelen beschikbaar zijn en of alle medewerkers van het programma op de hoogte zijn. Verder is voor de DoJ van belang dat het programma de onderneming in staat moet stellen misstanden te ontdekken165 (e.g. indien een oliebedrijf werkzaam is in een gebied waarvan bekend is dat het erg corruptiegevoelig is, dient het compliance programma mede op deze corruptierisico’s te zijn toegesneden).166

163 paragraaf II.B Memorandum van e. holder, Jr., Deputy attorney general, Department of Justice aan alle component heads en United states attorneys, Bringing criminal charges against corporations (16 juni 1999), beschikbaar via <www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2010/04/11/charging-corps.pDf).

164 paragraaf VII.a Memorandum van e. holder, Jr., Deputy attorney general, De-partment of Justice aan alle component heads en United states attorneys, Bringing Criminal Charges Against Corporations (16 juni 1999), beschikbaar via <www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2010/04/11/charging-corps.pDf).

165 paragraaf VII.B Memorandum van e. holder, Jr., Deputy attorney general, De-partment of Justice aan alle component heads en United states attorneys, Bringing Criminal Charges Against Corporations (16 juni 1999), beschikbaar via <www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2010/04/11/charging-corps.pDf).

166 Volgens austell was met het holder Memo al de eerste basis voor het aanstellen van een compliance monitor gelegd: ‘[the Holder Memo] set the stage for the later DPA

Braam.indd 56 11-11-2016 14:10:08

57

het beginsel van ‘restitutie en herstel’ ziet ook op compliance. Dit beginsel bepaalt namelijk dat de bereidheid van een rechtspersoon tot het betalen van restitutie dan wel het nemen van herstelmaatregelen zoals ‘(...) het implementeren van een compliance programma of het verbeteren van een bestaand [programma] (...) [vertaling IB]’ een in de vervolgingsbeslissing mee te nemen factor behelst.167 In de toelichting op dit beginsel erkent de DoJ dat waar het hebben van een ineffectief compliance programma ten nadele van een rechtspersoon spreekt, het in het voordeel van de rechtspersoon werkt indien het deze gebreken snel na het ontdekken van het wangedrag worden erkend en aanpakt.168

3.4.3 Thompson Memorandum

op 20 januari 2003 publiceerde Deputy attorney general Larry D. Thompson een nieuw Memorandum getiteld Principles of Federal Prose-cution of Business Organizations (Thompson Memo). zoals de volledige titel al aangeeft, bevat het Thompson Memo een aantal beginselen die of-ficieren van justitie leiden bij het nemen van een vervolgingsbeslissing met betrekking tot een rechtspersoon. Deze beginselen komen grotendeels overeen met die uit het holder Memo (welke het vervangt), maar aan de factoren die een rol spelen bij de vervolgingsbeslissing is één nieuwe factor toegevoegd (i.e. ‘the adequacy of the prosecution of individuals responsible for the corporation’s malfeasance’).169

Daarnaast geeft het Thompson Memo inzicht in de meer algemene gedachte achter het vervolgingsbeleid van de DoJ: volgens het Thompson Memo is het doel van het memorandum om zeker te stellen dat bij de beslissing tot het al dan niet overgaan tot vervolging, de ‘oprechte mede-

provision that an independent monitor is necessary to truly evaluate whether any existing corporate compliance program is up to par and has been operating effectively.’ zie austell 2012, p. 42.

167 paragraaf VIII.a Memorandum van e. holder, Jr., Deputy attorney general, De-partment of Justice aan alle component heads en United states attorneys, Bringing Criminal Charges Against Corporations (16 juni 1999), beschikbaar via <www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2010/04/11/charging-corps.pDf).

168 paragraaf VIII.B Memorandum van e. holder, Jr., Deputy attorney general, De-partment of Justice aan alle component heads en United states attorneys, Bringing Criminal Charges Against Corporations (16 juni 1999), beschikbaar via <www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2010/04/11/charging-corps.pDf).

169 paragraaf II Memorandum van Larry D. Thompson, Deputy attorney general, Department of Justice aan de heads of Department components en U.s. attorneys, Principles of Federal Prosecution of Business Organizations (20 januari 2003), bes-chikbaar via <www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/poladv/priorities/privilegewaiver/2003jan20_privwaiv_dojthomd.authcheckdam.pdf>.


Braam.indd 57 11-11-2016 14:10:08

58


werking van een rechtspersoon [vertaling IB]’170 zorgvuldig wordt bestu-deerd. als een rechtspersoon het officiële onderzoek eerder tegenwerkt dan ondersteunt, is dit een aanwijzing ten faveure van vervolging van de rechtspersoon. Daarnaast wordt benadrukt dat ‘corporate governance mechanisms’ (zoals compliance programma’s) daadwerkelijk effectief dienen te zijn en niet slechts ‘paper programs’.171

Tot slot wordt meer uitleg gegeven bij de eis dat het programma in staat moet zijn om misstanden binnen de risicogebieden voor de sector waarin het bedrijf werkzaam is, te ontdekken. het Thompson Memo geeft bij deze eis enkele concrete voorbeelden (afkomstig uit de rechtspraak) waaruit deze adequaatheid kan blijken. zo is van belang of de leiding van het bedrijf een ‘information and reporting system’ heeft geïmplementeerd waardoor zij tijdig op de hoogte is van enige compliance-problemen en onderzoekt de DoJ of het audit-personeel inderdaad onafhankelijk (van de directie) is.172

alhoewel het Thompson Memo derhalve niet expliciet aanstuurt op buitengerechtelijke afdoening en/of het opleggen van een compliance monitor is uit eerder onderzoek gebleken dat het aantal schikkingen met een compliance monitor na het uitbrengen van het Thompson Memo is gestegen.173 een verklaring hiervoor is niet direct aanwijsbaar.

3.4.4 Morford Memorandum

In 2008 verscheen het Memorandum van Acting Deputy Attorney General craig s. Morford getiteld Selection and Use of Monitors in Deferred Pros-ecution Agreements and Non-Prosecution Agreements with Corporations (Morford Memo).174 zoals al uit de titel blijkt, ziet het Morford Memo niet

170 Memorandum van Larry D. Thompson, Deputy attorney general, Department of Justice aan de heads of Department components en U.s. attorneys, Principles of Federal Prosecution of Business Organizations (20 januari 2003), p. 1, beschikbaar via <www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/poladv/priorities/privilegewaiv-er/2003jan20_privwaiv_dojthomd.authcheckdam.pdf>.

171 Idem.172 paragraaf VII.B Memorandum van Larry D. Thompson, Deputy attorney general,

Department of Justice aan de heads of Department components en U.s. attorneys, Principles of Federal Prosecution of Business Organizations (20 januari 2003), p. 1, beschikbaar via <www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/poladv/priori-ties/privilegewaiver/2003jan20_privwaiv_dojthomd.authcheckdam.pdf>.

173 finder & Mcconnell 2006, p. 2.174 In de jaren tussen het Thompson Memo en het Morford Memo zijn nog twee memoranda

van acting Deputy attorney general Mcallum en Deputy attorney general Mcnulty verschenen. De beleidswijzigingen als gevolg van deze Memoranda zijn echter niet relevant voor het onderwerp van dit boek en worden derhalve niet verder besproken.

Braam.indd 58 11-11-2016 14:10:09

59

op het algemene vervolgingsbeleid van rechtspersonen, maar uitsluitend op het gebruik van compliance monitors.

In de inleiding van het Morford Memo wordt allereerst gesteld dat de rechtspersoon zelf ook profijt heeft van de aanstelling van een kundige, onafhankelijke expert op het gebied van ‘corporate compliance’.175 Daar-naast zou de samenleving als geheel (inclusief de onderneming) er baat bij hebben als ‘corporate crime’ daalt en de integriteit van de markt (verder) toeneemt. De compliance monitor zou aan deze doelen kunnen bijdra-gen.176 het Morford Memo presenteert daarom negen niet-limitatieve principles voor het aanstellen van een dergelijke monitor (zie hieronder). Benadrukt wordt wel dat het beleid zeer algemeen is, omdat de precieze invulling van een dergelijke voorwaarde afhankelijk dient te zijn van de omstandigheden van het geval.177

alvorens de principles voor het aanstellen van een compliance monitor te presenteren, gaat het Morford Memo in op de primaire taak van een compliance monitor. Deze zou zijn gelegen in het

‘(...) onderzoeken en toezicht houden op de compliance van een onderneming met de voorwaarden van de overeenkomst die er specifiek op zijn gericht om het recidive risico van de onderneming te adresseren en te beperken, en niet om punitieve doelen na te streven [vertaling IB].’178

175 Dit argument wordt ook in de literatuur erkend. zo zouden monitors in staat zijn om een grondige review van de onderneming en haar werknemers uit te voeren en zich volledig aan deze taak kunnen wijden. Daarnaast is de monitor’s onafhankelijkheid mogelijk een voordeel: ‘[d]ue to the expense and inconvenience of many internal controls, the monitor’s independence and authority may aid the company in instituting needed controls in spite of grumbling from the business line.’ zie Warin, Diamant & root 2011, p. 341.

176 In de literatuur is wel opgemerkt dat het bewerkstelligen van corporate compliance veel tijd vergt, nu de gehele bedrijfscultuur dient te worden aangepast. Monitors zouden daarom bij uitstek geschikt zijn, nu de schikking hiermee een ‘staart’ krijgt en de onderneming gedurende een langere periode onder toezicht staat en wordt ondersteund bij het creëren van een dergelijke cultuur. zie Warin, Diamant & root 2011, p. 327.

177 Memorandum van craig s. Morford, acting Deputy attorney general, Department of Justice aan de heads of Department components en U.s. attorneys, Selection and Use of Monitors in Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements with Corporations (7 maart 2008), p. 1-2, beschikbaar via <www.justice.gov/sites/default/files/dag/legacy/2008/03/20/morford-useofmonitorsmemo-03072008.pdf>.

178 auteurs lijken het hier over het algemeen mee eens te zijn, zo schrijft nelson: ‘While punishment is one of the four goals of criminal law, it is contrary to the purpose of the monitorship in rehabilitating the corporation and ensuring future corporate compliance.’ zie nelson 2014, p. 736. root lijkt echter te erkennen dat het monitorschap mede een punitief karakter draagt door te stellen dat het doel van een monitorschap ‘(...) should not be thought of solely as a penalty.’ zie root 2014, p. 553. ondernemingen


Braam.indd 59 11-11-2016 14:10:09

60


niet in alle gevallen waar compliance ontbreekt, is een monitor echter aangewezen; het Morford Memo geeft hier het voorbeeld van een on-derneming die haar bedrijfsactiviteiten in de regio waar de misstanden plaatshadden al permanent heeft stopgezet.179 aldus zal een monitor worden aangewezen indien de DoJ van mening is dat het huidige com-pliance beleid van de onderneming dermate ineffectief is dat toezicht op en ondersteuning bij de uitvoering van de in de D/npa gemaakte afspraken met betrekking tot compliance vereist is.

In de inleiding van het Morford Memo worden direct de twee belang-rijkste factoren genoemd waar officieren van justitie in hun onderhande-lingen met ondernemingen rekening mee moeten houden. Dit zijn respec-tievelijk de voordelen van het aanstellen van een compliance monitor voor zowel het bedrijf als de maatschappij en de kosten van het aanstellen van een dergelijke figuur inclusief de impact die dit op de onderneming zelf heeft (zie hieronder). Vanwege de met deze beslissing gemoeide belangen dienen officieren in ieder geval altijd de verantwoordelijke United States Attorney of Department Component Head te benaderen voordat zij een overeenkomst met een dergelijke voorwaarde sluiten. Deze stuurt vervol-gens na het sluiten van de D/npa een kopie naar de Assistant Attorney General for the Criminal Division die deze zal bewaren.180

3.4.4.1 Principle 1: selectie

het eerste principle ziet op de selectie van de compliance monitor. Volgens het Morford Memo dienen de verdediging en de overheid samen te over-leggen over de kwalificaties waarover de monitor gezien de omstandighe-den van het geval dient te beschikken. In alle gevallen dient de monitor echter ‘highly qualified’ voor de specifieke opdracht te zijn en mogen zijn (voormalige) werkzaamheden geen (schijn van) belangenverstrengeling opleveren of anderszins het publieke vertrouwen schaden. om een schijn van belangenverstrengeling te voorkomen moet het bedrijf ook toezeggen

zelf ervaren het rapporteren aan een monitor ook als straf; zie austell 2012, p. 98.179 Memorandum van craig s. Morford, acting Deputy attorney general, Department

of Justice aan de heads of Department components en U.s. attorneys, Selection and Use of Monitors in Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements with Corporations (7 maart 2008), p. 1-2, beschikbaar via <www.justice.gov/sites/default/files/dag/legacy/2008/03/20/morford-useofmonitorsmemo-03072008.pdf>.

180 Memorandum van craig s. Morford, acting Deputy attorney general, Department of Justice aan de heads of Department components en U.s. attorneys, Selection and Use of Monitors in Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements with Corporations (7 maart 2008), p. 2, beschikbaar via <www.justice.gov/sites/default/files/dag/legacy/2008/03/20/morford-useofmonitorsmemo-03072008.pdf>.

Braam.indd 60 11-11-2016 14:10:09

61

dat het geen zakelijke relatie zal aangaan met de monitor voor ten minste een jaar na het aflopen van het monitorschap.181

er is geen vaste selectieprocedure voorgeschreven in het Morford Memo. afhankelijk van de zaak kan een bedrijf zelf een monitor voorstel-len en heeft de overheid bijvoorbeeld een vetorecht, maar de overheid kan ook een grotere rol spelen. het Morford Memo schrijft wel voor dat in beginsel ten minste drie kandidaten in overweging moeten worden geno-men. De onderneming kan deze kiezen en aan de overheid presenteren. Indien de overheid nauwer bij het selectieproces betrokken is, kan deze uit een lijst182 van beschikbare monitors drie kandidaten kiezen waartussen het bedrijf een keuze mag maken.183 De monitor dient in alle gevallen te worden goedgekeurd door de Office of the Deputy Attorney General.184

3.4.4.2 Principle 2: onafhankelijkheid

principle 2 bepaalt dat de monitor een onafhankelijke derde partij is. De compliance monitor is derhalve niet de in-house advocaat van het bedrijf (ook al wordt hij wel door het bedrijf betaald) en mag het bedrijf niet van juridisch advies voorzien. De monitor is bovendien niet in dienst van de overheid. Deze onafhankelijkheid neemt niet weg dat er een continue en open dialoog tussen de overheid, monitor en de onderneming dient te zijn.185

181 principle 1 Memorandum van craig s. Morford, acting Deputy attorney general, Department of Justice aan de heads of Department components en U.s. attorneys, Selection and Use of Monitors in Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements with Corporations (7 maart 2008, beschikbaar via <www.justice.gov/sites/default/files/dag/legacy/2008/03/20/morford-useofmonitorsmemo-03072008.pdf>.

182 het Morford Memo bepaalt hierover dat er een commissie zal worden aangesteld per departement of office om kandidaten voor het monitorschap te selecteren.

183 Uit de literatuur blijkt dat er binnen de DoJ een selectiecomité is aangesteld waarin in ieder geval een ethics officer van de toepasselijke afdeling, de criminal chief dan wel de chief van de afdeling in kwestie, en een ervaren officier van justitie deelnemen. zie finder, Mcconnell & Mitchell 2009, p. 8.




Braam.indd 61 11-11-2016 14:10:09

62


3.4.4.3 Principles 3 en 4: het monitoren van compliance

principle 3 ziet op de hoofdtaak van een compliance monitor, i.e.

‘(...) het onderzoeken en monitoren van de compliance van een bedrijf met de voorwaarden van de overeenkomst die er specifiek op zijn gericht om het recidive-risico van een onderneming te adresseren en te verminderen (...) [vertaling IB]’.186

Deze taak omvat het evalueren van interne compliance programma’s en het doen van aanbevelingen. het monitorschap is echter niet beperkt hiertoe, nu het wangedrag ook kan voortkomen uit oorzaken anders dan een niet adequaat compliance programma. het Morford Memo benadrukt verder dat de compliance monitor slechts evalueert en in dit verband aanbevelingen doet, de onderneming zelf is verantwoordelijk voor het opzetten van een dergelijk programma.187

principle 4 ziet op de reikwijdte van het monitorschap, dat beperkt wordt tot hetgeen nodig is om het recidiverisico te beperken. De taken van de monitor moeten hem in staat stellen een volledig beeld van het wangedrag te krijgen. Deze taakomschrijving dient echter niet te ruim te worden opgevat: alle taken van de monitor dienen bij te dragen aan het implementeren van verbeteringen ten aanzien van compliance; de monitor verricht geen onderzoek naar wangedrag uit het verleden, maar is gefocust op de toekomst van de onderneming. In sommige gevallen is kennis van vroeger wangedrag echter noodzakelijk om de huidige compliance te kunnen beoordelen.188




Braam.indd 62 11-11-2016 14:10:09

63

3.4.4.4 Principle 5: communicatie

principle 5 benadrukt dat het uitermate belangrijk is dat alle partijen met elkaar blijven communiceren. In dit kader rapporteert de monitor regelmatig aan zowel de overheid als de onderneming over de vorderingen van de onderneming. Deze rapportages zien onder meer op de volgende onderdelen:

‘(1) de monitor’s activiteiten; (2) de vraag of de onderneming zich aan de termen van de overeenkomst houdt; en (3) eventuele veranderingen die noodzakelijk zijn om compliance met de overeenkomst te bewerkstelligen [vertaling IB].’189

ook buiten deze rapporten zal een onderneming veel samenwerken en communiceren met de monitor190, zodat deze zijn taken naar behoren kan uitvoeren. In de literatuur wordt het belang van samenwerking benadrukt: te adversaire monitorschappen zouden compliance eerder tegenwerken, nu uit onderzoek is gebleken dat ondernemingen in dergelijke gevallen minder geneigd zijn naar de monitor te luisteren.191

principle 6 stelt dat als een onderneming besluit een bepaalde aanbe-veling van de compliance monitor niet (binnen een redelijke termijn192) te implementeren,193 de monitor dan wel de onderneming zelf (of beide partijen) hierover dienen te rapporteren aan de overheid. Deze rapportage dient ook de beweegredenen van het bedrijf te bevatten. het niet opvolgen van dergelijke aanbevelingen is een relevante factor bij het beoordelen of


190 het staat de monitor ook vrij om buiten de rapporten om met de DoJ te communi-ceren.

191 nelson 2014, p. 737.192 zowel de aanbevelingen als het besluit tot implementatie of afwijzing hiervan die-

nen ruim voor het eindigen van de D/npa te worden gemaakt, zodat de overheid zorgvuldig kan overwegen of aan de overeenkomst is voldaan en zo niet, nog de kans heeft om tot vervolging over te gaan. zie principle 6 Memorandum van craig s. Morford, acting Deputy attorney general, Department of Justice aan de heads of Department components en U.s. attorneys, Selection and Use of Monitors in Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements with Corporations (7 maart 2008, beschikbaar via <www.justice.gov/sites/default/files/dag/legacy/2008/03/20/morford-useofmonitorsmemo-03072008.pdf>.

193 De onderneming is in principe vrij een bepaalde aanbeveling niet op te volgen, nu de (directie van de) onderneming zelf verantwoordelijk is en blijft voor het compliance beleid (zie ook principle 3).


Braam.indd 63 11-11-2016 14:10:10

64


een onderneming zich inderdaad aan de voorwaarden van een D/npa heeft gehouden.194 De DoJ beslist uiteindelijk of een onderneming een bepaalde aanbeveling dient op te volgen.

3.4.4.5 Principle 7: rapporteren van misstanden

principle 7 bepaalt dat de D/npa dient aan te geven welke vormen van vroegere of nieuwe misstanden de monitor direct aan de overheid dient te rapporteren. Daarnaast dient de overeenkomst een bepaling te bevat-ten die de monitor de bevoegdheid geeft overige misstanden te melden aan de overheid of de onderneming zelf (dan wel beide partijen) indien de monitor zulks nodig acht. In dit verband somt het Morford Memo meerdere factoren op, op grond waarvan het aan te bevelen is om wel aan de overheid, maar niet aan de onderneming te rapporteren. Dit is het geval indien de ontdekte misstand:

‘(1) een risico voor de publieke gezondheid of veiligheid of het milieu vormt; (2) gepleegd is terwijl het senior management hierbij betrokken was; (3) verband houdt met de obstructie van de rechtsgang; (4) ziet op strafbare feiten die de overheid mogelijk proactief en/of heimelijk kan onderzoeken; of (5) anderszins een substantieel risico op schade inhoudt [vertaling IB].’195

Indien de misstanden echter buiten de schuld van de onderneming zelf liggen of een beschuldiging niet geloofwaardig wordt geacht door de monitor, kan deze ook besluiten niet direct aan de overheid te melden.196

3.4.4.6 Principle 8: duur van de NPA/DPA

In principle 8 is vastgelegd dat de duur van de D/npa afhankelijk is van het geconstateerde wangedrag en de benodigde herstelmaatregelen. factoren die een rol spelen bij het vaststellen van de duur van de over-



196 Idem.

Braam.indd 64 11-11-2016 14:10:10

65

eenkomst (i.e. de ‘proeftijd’) zijn onder meer hoe wijdverspreid de mis-standen binnen de onderneming waren en of het senior management erbij betrokken was, de bedrijfscultuur en de complexiteit van de noodzakelijke herstelmaatregelen.197 In aanvulling hierop bepaalt principle 9 dat een D/npa verlengd moet worden indien de overheid van mening is dat nog niet aan de gestelde voorwaarden is voldaan, nu het recidiverisico anders niet voldoende is weggenomen. het omgekeerde dient ook mogelijk te zijn: als de onderneming binnen de proeftijd aan alle voorwaarden voldoet of een monitor om andere redenen niet langer nodig is, kan de monitor eerder dan gepland zijn werkzaamheden neerleggen.198

3.4.5 Grindler Memorandum

In 2010 verscheen een Memorandum van acting Deputy attorney gene-ral gary g. grindler getiteld Additional Guidance on the Use of Monitors in Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements with Corporations (grindler Memo).199

het grindler Memo voegt een tiende principle aan de principles uit het Morford Memo toe. principle 10 stelt dat D/npa’s duidelijkheid dienen te verschaffen over de rol van de DoJ bij het oplossen van eventuele ge-schillen tussen de onderneming en de compliance monitor. het grindler Memo stelt dat door deze rol duidelijk aan ondernemingen over te bren-gen, de DoJ waarschijnlijk eerder wordt bericht over mogelijke problemen omtrent het monitorschap. Daarnaast zou op deze manier het publieke vertrouwen in compliance monitors worden versterkt. Bij het bepalen van de rol van de DoJ is het wel van belang om te onthouden dat de DoJ geen partij is bij het monitorschap; de rol van de DoJ bestrijkt alleen vragen over of er al dan niet sprake is van compliance met de D/npa.200



199 In de jaren gelegen tussen het uitbrengen van de Morford en grindler Memo’s wer-den nog twee andere Memoranda (respectievelijk van holder en filip) uitgebracht. nu deze Memoranda geen beleidswijzigingen bevatten die relevant zijn voor het onderwerp van dit boek, worden zij niet verder besproken.

200 Memorandum van gary g. grindler, acting Deputy attorney general, Department of


Braam.indd 65 11-11-2016 14:10:10

66


De precieze rol van de DoJ hangt altijd af van de omstandigheden van het geval. In het grindler Memo worden echter de volgende twee bepalingen gepresenteerd die officieren van justitie eventueel kunnen opnemen in een D/npa:

• ‘With respect to any Monitor recommendation that the company considers unduly burdensome, impractical, unduly expensive, or otherwise inadvisa-ble, the company need not adopt the recommendation immediately; instead, the company may propose in writing an alternative policy, procedure, or system designed to achieve the same objective or purpose. As to any recom-mendation on which the company and the Monitor ultimately do not agree, the views of the company and the Monitor shall promptly be brought to the attention of the Department. The Department may consider the Monitor’s recommendation and the company’s reasons for not adopting the recom-mendation in determining whether the company has fully complied with its obligations under the Agreement.

• At least annually, and more frequently if appropriate, representatives of the company and the Department will meet together to discuss the monitorship and any suggestions, comments, or improvements the company may wish to discuss with or propose to the Department, including with respect to the scope or costs of the monitorship.’201

Dit zijn de enige voorbeelden van concrete monitor-gerelateerde be-palingen in het DoJ-beleid. Voor meer voorbeelden zal derhalve de daadwerkelijke schikkingsdocumentatie onderzocht moeten worden. Dit onderzoek is paragraaf 3.5 opgenomen.

3.5 De handhavingspraktijk van de U.S. Department of Justice

3.5.1 Inleiding

In de voorgaande paragrafen is de theorie omtrent het opleggen van een compliance monitor via een D/npa aan bod gekomen. om een volledig beeld van deze figuur te krijgen, dient echter – op een vergelijkbare wijze als voor nederland – ook de daadwerkelijke handhavingspraktijk in ogenschouw te worden genomen. op deze manier wordt inzichtelijk of

Justice aan de heads of Department components en U.s. attorneys, Additional Guid-ance on the Use of Monitors in Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements with Corporations (25 mei 2010, beschikbaar via <www.justice.gov/usam/criminal-resource-manual-166-additional-guidance-use-monitors-dpas-and-npas>.

201 Idem.

Braam.indd 66 11-11-2016 14:10:10

67

de DoJ inderdaad regelmatig gebruikt maakt van de compliance monitor, in welke zaken en welke argumenten aan deze inzet ten grondslag liggen. Bovenal wordt zo inzichtelijk of de rol en taken van een compliance mo-nitor in de praktijk verschillen met de rol zoals geschetst in het Morford Memo. Indien dit helder is, kan worden onderzocht of en in hoeverre er in de nederlandse strafrechtpraktijk ruimte is voor een dergelijke hand-havingsfiguur; met andere woorden wat de toegevoegde waarde van de compliance monitor zou zijn.

3.5.2 Methodologie

Door de persberichten die door de DoJ zijn uitgebracht te analyseren, kan een goede eerste indruk van de DoJ’s handhavingspraktijk worden verkregen. om de vergelijking met de nederlandse praktijk zo zuiver mogelijk te houden, richt dit onderzoek zich alleen op de D/npa’s die tussen 1 januari 2011 en 17 mei 2016 zijn gesloten en gepubliceerd op de website van de DoJ (www.justice.gov).202 om dezelfde reden is besloten alleen naar schikkingen van de DoJ’s Criminal Division te kijken, schik-kingen van de bijvoorbeeld de Antitrust Division blijven derhalve buiten beschouwing.

om de schikkingen te vinden zijn de persberichten van de criminal Division die binnen de onderzoeksperiode zijn gepubliceerd, onderzocht op relevantie. nu er geen effectieve zoekmachine beschikbaar was, zijn deze persberichten handmatig doorgenomen. Door het lezen van de titel van elk persbericht werd de relevantie voor de studie beoordeeld. alleen die persberichten waarin werd bericht over een D/npa met een 1) rechtspersoon voor 2) één of meerdere financieel-economische delicten zijn geselecteerd.

op basis van deze zoekstrategie zijn uiteindelijk 52 persberichten ziend op schikkingen met 62 rechtspersonen geselecteerd. Vervolgens is onderzocht of en wat er met betrekking tot compliance (monitors) werd vermeld in deze persberichten en of in deze berichtgeving enige ontwik-kelingen of trends konden worden ontdekt. een eerste stap hiertoe was het creëren van een overzicht met daarin alle passages over compliance. Dit overzicht is opgenomen in annex II. De bevindingen en conclusies die op basis van dit overzicht en andere schikkingsdocumentatie van de DoJ zijn getrokken, worden beschreven in de volgende paragraaf.

202 net als in nederland ontbreekt in de Verenigde staten een verplichting voor de DoJ om alle schikkingen te publiceren. een wetsvoorstel hiertoe is niet door het amerikaanse congres gekomen. zie h.r. 4540 (113th): accountability in Deferred prosecution act of 2014, beschikbaar via <www.govtrack.us> (zoek op deferred prosecution).


Braam.indd 67 11-11-2016 14:10:10

68


gezien de grote overeenkomsten tussen de geselecteerde persberichten (en bijlagen) worden in deze paragraaf niet de ontwikkelingen per jaar beschreven. In plaats hiervan worden de algemene kenmerken van het DoJ-beleid uitgelicht.

3.5.3 Compliance maatregelen in de praktijk

3.5.3.1 Persberichten: eerste indruk

Bij het bestuderen van de persberichten valt meteen op hoezeer de DoJ compliance centraal stelt. Vrijwel in elk persbericht wordt compliance (kort) genoemd. het persbericht (en de onderliggende documenten) inzake Dallas airmotive Inc. vormt vrijwel de enige uitzondering hierop: enkel in dit bericht wordt niet vermeld welke rol (voor zover al aanwezig) compliance heeft gespeeld in het sluiten van de overeenkomst.203

Bij het bestuderen van de persberichten valt op dat compliance op twee verschillende manieren onder de aandacht wordt gebracht. al-lereerst als reden voor het komen tot een D/npa: indien een bedrijf na het aan het licht komen van een bepaalde misstand maatregelen ten aanzien van compliance heeft genomen, kan dit een reden zijn om een overeenkomst204 te sluiten in plaats van over te gaan op vervolging. Ten tweede wordt uiteraard aandacht besteed aan compliance als integraal onderdeel van de D/npa: tot welke compliance maatregelen verplicht de overeenkomst in kwestie?

In het persbericht wordt vaak in zijn algemeenheid gesteld dat een onderneming heeft toegezegd haar compliance programma en interne controlemechanismen te zullen verbeteren. In sommige persberichten worden echter details vrijgegeven waaruit blijkt hoe vergaand dergelijke verplichtingen kunnen zijn. zo blijkt uit het persbericht bij de Dpa van Tamimi global company Ltd. dat de onderneming als gevolg van het sluiten van de Dpa een ethics and compliance team zal aanstellen.205 een

203 DoJ, ‘Dallas airmotive Inc. admits foreign corrupt practices act Violations and agrees to pay $14 Million criminal penalty’, DOJ 10 december 2014, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Dallas Airmotive).

204 zie bijvoorbeeld het persbericht bij de Dpa van communityone Bank n.a.: ‘The deferred prosecution agreement (...) recognizes that the bank has committed to, and already taken significant steps toward, overhauling its anti-money laundering program.’ zie DoJ, north carolina Bank agrees to pay $400,000 in restitution to Victims of Investment fraud scheme It failed to Detect and report’, DOJ 27 april 2011, bes-chikbaar via <www.justice.gov> (zoek op CommunityONE).

205 DoJ, ‘saudi arabia-Based Tamimi global company to pay U.s. $13 Million to resolve criminal and civil allegations of kickbacks and Illegal gratuities’, DOJ 16 september

Braam.indd 68 11-11-2016 14:10:10

69

ander voorbeeld is de schikking van Moneygram International Inc. uit 2012, waarin het bedrijf zich onder meer verplicht tot het aannemen van het volgende bonussysteem:

‘Adoption of a bonus system which rates all executives on success in meeting compliance obligations, with failure making the executive ineligible for any bonus that year (...)’.206

In de volgende paragrafen zal nader worden ingegaan op twee verplich-tingen die zowel in veel van de persberichten als in de onderliggende documentatie (i.e. de D/npa zelf, inclusief bijlagen) werden genoemd, respectievelijk de verplichting tot self-reporting en uiteraard het aanstellen van een compliance monitor in al haar facetten.

3.5.3.2 Verplichting tot self-reporting

Tijdens het bestuderen van de verschillende persberichten kwam al snel naar voren dat er één verplichting is die nog meer wordt opgelegd dan de compliance monitor: de verplichting tot self-reporting. hierbij wordt afgesproken dat de onderneming in kwestie zelf aan de DoJ (of eventueel een andere autoriteit) zal rapporteren over haar vorderingen met het implementeren van de D/npa, eventuele problemen hierbij, ontdekte misstanden et cetera.

Redenen voor opleggen verplichting tot self-reportingUit de gevonden persberichten bleek (impliciet) dat deze verplichting vaak wordt opgelegd in zaken waar een compliance monitor als een te zwaar middel wordt gezien, bijvoorbeeld omdat een bedrijf al vrijwillig actie heeft ondernomen. In het persbericht bij de schikking met ralph Lauren corporation – welk bedrijf tot dan toe geen anti-corruptieprogramma had – werd bijvoorbeeld opgemerkt dat de onderneming was overgegaan tot ‘(...) early and extensive remediation (...)’.207 een duidelijker voorbeeld is het persbericht bij de npa van armor holdings, Inc.:

2011, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Tamimi).206 DoJ, ‘Moneygram International Inc. admits anti-Money Laundering and Wire

fraud Violations, forfeits $100 Million in Deferred prosecution’, DOJ 9 november 2012, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op MoneyGram DPA).

207 DoJ, ‘ralph Lauren corporation resolves foreign corrupt practices act Investigation and agrees to pay $882,000 Monetary penalty’, DOJ 22 april 2013, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Ralph Lauren).


Braam.indd 69 11-11-2016 14:10:11

70


‘Due to Armor’s implementation of BAE’s due diligence protocols and review processes, its application of BAE’s compliance policies and internal controls to all Armor businesses, its extensive remediation and improvement of its compliance systems and internal controls, as well as the enhanced compliance undertakings included in the agreement, Armor is not required to retain a corporate monitor. Armor will be required to report to the department on implementation of its remediation and enhanced compliance efforts every six months for the duration of the agreement.’208

Daarnaast wordt de verplichting soms opgelegd indien het monitorschap niet de gehele looptijd van de D/npa beslaat; voor de overige duur van de D/npa dient het bedrijf de DoJ vervolgens zelf op de hoogte te houden van haar vorderingen.209

Inhoud van de verplichting tot self-reportingWat houdt een dergelijke rapportageverplichting precies in? Uit de ver-schillende overeenkomsten blijkt dat een onderneming gehouden is om periodiek (per kwartaal/6 maanden/jaar et cetera) schriftelijk aan de DoJ te rapporteren. In dit rapport dient de onderneming in te gaan op hoe zij tot dan toe haar compliance programma en interne controleme-chanismen heeft verbeterd en geïmplementeerd (en zich daarmee aan de voorwaarden van de overeenkomst heeft gehouden). Uit de Dpa van commerzbank blijkt dat een bedrijf zich hierbij niet tot algemeenheden kan beperken:

‘[s]uch reports must include specific and detailed accounts of the Company’s sanctions and BSA/AML compliance improvements (...)’.210

naast de gemaakte vorderingen (i.e. de ‘remediation efforts to date’) dient een onderneming in een dergelijk rapport ook (verdere) voorstel-len tot verbetering van haar controlemechanismen, compliance beleid enzovoorts te doen en aan te geven welke reikwijdte volgende reviews van het compliance beleid zullen hebben. Dit laatste is van belang nu de onderneming ook verplicht is om in haar verslag aan te tonen hoe zij de effectiviteit van haar compliance beleid continue monitort en aanpast.

208 DoJ, ‘armor holdings agrees to pay $10.2 Million criminal penalty to resolve Violations of the foreign corrupt practices act’, DOJ 13 juli 2011, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Armor Holdings).

209 zie bijvoorbeeld District court of columbia 26 maart 2012, 12-cr-080-rBW, United States v. Biomet Inc. (Dpa), beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op 12-CR-080-RBW).

210 Idem.

Braam.indd 70 11-11-2016 14:10:11

71

Tot slot is de onderneming gehouden in te gaan op commentaar dat de DoJ op eerdere rapporten had geleverd.211

Los van het opmaken van dergelijke periodieke rapporten is een onder-neming in alle gevallen gehouden direct aan de autoriteiten te rapporteren in geval er sprake is van (een verdenking van) een ontdekte misstand. Daarnaast dient de onderneming ervoor te zorgen dat de DoJ toegang heeft tot alle informatie die relevant kan zijn in het kader van controle op naleving van de Dpa. hieronder valt ook het op verzoek faciliteren van interviews door de DoJ met de betrokkenen (zoals de medewerkers van de onderneming).212

3.5.3.3 Compliance monitor

In plaats van de onderneming ertoe te verplichten regelmatig zelf aan de DoJ te rapporteren, kan de DoJ ook besluiten dat een dergelijke maat-regel niet afdoende is, bijvoorbeeld indien deze niet beantwoordt aan de mate waarin een onderneming het compliance beleid niet op orde heeft.

De compliance monitor in persberichtenVergelijkbaar met de verplichting tot self-reporting, wordt de compliance monitor in de meeste persberichten in zeer algemene bewoordingen be-sproken. Vaak wordt slechts gemeld dat een compliance monitor voor een bepaalde termijn is aangesteld en dat deze zich bezig zal houden met het evalueren van het design en de implementatie van de verschillende compli-ance maatregelen. een aantal persberichten gaat wel dieper op de rol van de compliance monitor in. In het persbericht bij de schikking van Moneygram International Inc. wordt bijvoorbeeld een viertal concrete compliance maat-regelen genoemd (e.g. ‘[a]doption of a worldwide anti-fraud and anti-money laundering standard (...)’), gevolgd door de mededeling dat een compliance monitor toezicht zal houden op de implementatie en het onderhoud van deze maatregelen alsmede de effectiviteit hiervan zal evalueren.213

het meest uitgebreide persbericht in dit verband is het bericht inzake de schikking van olympus corp. of the americas en olympus Latin america

211 DoJ, ‘Iap Worldwide services Inc. resolves foreign corrupt practices act Investi-gation’, DOJ 16 juni 2015, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op IAP).

212 zie onder meer District court of columbia 11 maart 2015, zaaknummer onbekend, United States of America v. Commerzbank AG, and Commerzbank AG New York Branch (Dpa), beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Commerzbank).

213 DoJ, ‘Moneygram International Inc. admits anti-Money Laundering and Wire fraud Violations, forfeits $100 Million in Deferred prosecution’, DOJ 9 november 2012, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op MoneyGram DPA).


Braam.indd 71 11-11-2016 14:10:11

72


Inc. naast het noemen van concrete compliance maatregelen waarop toezicht zal worden gehouden, wordt de compliance monitor met naam genoemd (Larry Mackey), waarbij zijn voormalige functie bovendien wordt uitgelicht (‘a former federal prosecutor best known for trying the Oklahoma City bombing cases (...)’). Daarnaast wordt in het persbericht benadrukt dat Mackey volgens de DoJ richtlijnen is geselecteerd.214

al met al verschaffen de persberichten weinig inzicht in de functie van de compliance monitor. In de volgende paragrafen wordt daarom geput uit de D/npa’s zelf. In de meeste gevallen werd in het persbericht van de DoJ een link naar deze onderliggende documenten verschaft. Voor een aantal zaken was dit echter niet het geval en is zelfstandig op de website van de DoJ naar de npa dan wel Dpa gezocht. Voor een aantal schik-kingen is helaas geen onderliggende documentatie gepubliceerd.215

SelectiemethodeUit de verschillende D/npa’s wordt allereerst inzichtelijk hoe het selectie-proces van een compliance monitor in zijn werk gaat. In beginsel stelt de onderneming drie kandidaten voor de functie voor.216 Deze kandidaten dienen alle drie aan de in de schikking gespecificeerde eisen te voldoen. D/npa’s vereisen onder meer dat de monitor onafhankelijk en niet aan het bedrijf gelieerd is, dat hij kennis van en ervaring met de toepasselijke regelgeving in casu heeft en dat hij ervaring heeft met het opzetten en evalueren van een corporate compliance policy. Bij het presenteren van de selectie mag de onderneming een eventuele voorkeur voor een bepaalde kandidaat aangeven, maar de uiteindelijke keuze berust bij de DoJ. Indien de DoJ geen van de kandidaten geschikt acht, dient de onderneming drie nieuwe kandidaten te zoeken.217

alhoewel de onderneming vrij is om drie door haar geselecteerde kan-didaten aan de DoJ voor te leggen, is het aan te raden om gedurende de

214 DoJ, ‘Medical equipment company Will pay $646 Million for Making Illegal pay-ments to Doctors and hospitals in United states and Latin america’, DOJ 1 maart 2016, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Olympus DPA).

215 Dit betreft de schikkingen inzake Deutsche Telekom ag, Marubeni, Moneygram International Ltd. en UBs ag.

216 In het geval van Vimpelcom diende het bedrijf 4 à 5 kandidaten aan de DoJ voor te leggen. zie DoJ, ‘Vimpelcom Limited and Unitel LLc enter into global foreign Bribery resolution of More Than $795 Million; United states seeks $850 Million forfeiture in corrupt proceeds of Bribery scheme’, DOJ 18 februari 2016, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op VimpelCom).

217 zie onder meer District court of the southern District of Texas (houston Division) 6 april 2011, 11-cr-260, United States v. JGC Corporation (Dpa), beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op JGC DPA).

Braam.indd 72 11-11-2016 14:10:11

73

selectie al in overleg te treden met de DoJ en deze van de vorderingen op de hoogte houden. zo wordt de selectie inzichtelijk voor de DoJ en kan zij de methoden van het bedrijf controleren.218

TakenUit de voorgaande paragrafen werd al duidelijk dat de persberichten van de DoJ weinig duidelijkheid verschaffen omtrent het takenpakket van de compliance monitor. ook in de D/npa’s zelf werd niet of nauwelijks over de taken van de verschillende compliance monitors gerept. aan alle D/npa’s zijn echter verschillende bijlagen gevoegd waarin telkens dieper wordt ingegaan op een bepaald aspect van de zaak. Denk hierbij aan een statement of facts, een bijlage met daarin alle afspraken over het corporate compliance program en uiteraard een bijlage over de compliance monitor.

De bijlages herhalen eerst de algemene taakomschrijving uit het persbe-richt: de monitor is aangesteld om toezicht te houden op compliance met de D/npa, waarbij de nadruk ligt op de afspraken die zijn gemaakt met betrekking tot het corporate compliance program.219 nu alle afspraken omtrent het compliance programma in een aparte bijlage zijn vastgelegd, zijn de taken van de monitor hiermee al meer vastomlijnd. De meest recente Dpa – van olympus corp. of the americas – is niet vergezeld van dergelijke bijlagen, maar beschrijft alle elementen van het compli-ance programma en monitorschap zelf. Deze beschrijving lijkt zelfs meer gedetailleerd dan normaal het geval is, nu aan bijna alle aspecten van het compliance programma een aparte paragraaf is gewijd (e.g. de specifieke taken van de chief compliance officer).220 het valt nog te bezien of deze nog extensievere omschrijving de start van een nieuwe trend is of dat het een eenmalig geval betreft.

naast het monitoren van het compliance programma noemen de D/npa’s ook andere monitortaken, zoals het signaleren en reduceren van recidiverisico’s en het evalueren van de effectiviteit van het algehele com-pliance beleid, interne procedures op dit gebied enzovoorts. Bovendien bevatten vrijwel alle D/npa’s een catch-all-clausule, waarin de monitor de bevoegdheid krijgt om ‘(...) alle stappen te nemen die noodzakelijk

218 Warin, Diamant & root 2011, p. 369.219 hierbij worden wel verschillende termen gehanteerd, hetgeen volgens sommigen

invloed heeft op de reikwijdte van een bepaalde verplichting. zie Warin, Diamant & root 2011, p. 355. nu deze studie echter focust op het geven van een algemeen beeld wordt hier niet verder op ingegaan. grote verschillen worden uiteraard wel uitgelicht.

220 District court for the District of new Jersey 3 maart 2016, nummer onbekend, United States v. Olympus Corp. of the Americas (Dpa), beschikbaar via <http://src.bna.com/cYj>.


Braam.indd 73 11-11-2016 14:10:11

74


zijn voor het vervullen van zijn Mandaat [vertaling IB]’.221 hierbij wordt telkens benadrukt dat hieronder ook het monitoren van de toewijding van het senior management en bestuur van de onderneming valt. Tot slot wordt nog gewezen op het monitoren van de effectiviteit van de implementatie van het compliance programma.222

Verplichtingen ondernemingUit het takenpakket van de monitor vloeien een aantal verplichtingen voor de onderneming voort. zo stellen alle overeenkomsten dat nu de monitor volledig op de hoogte dient te zijn van alle ins en outs omtrent compliance, de onderneming dit proces van kennisneming dient te faci-literen en derhalve alle informatie die onder het mandaat van de monitor valt aan hem ter beschikking dient te stellen.223 hieronder valt niet alleen het inzage geven in documenten, maar bijvoorbeeld ook het in contact brengen van de monitor met werknemers en zakelijke partners.224 Indien een bedrijf bepaalde informatie niet wil vrijgeven (e.g. omdat het geheim-houdersstukken zou betreffen), moet de onderneming in eerste instantie proberen toch tegemoet te komen aan de wensen van de monitor. Indien dit niet mogelijk is, zal het geschil aan de DoJ worden voorgelegd.225

Verzamelen van informatie door de monitorDe verplichtingen van de onderneming werken door in de wijze waarop een monitor volgens de verschillende D/npa’s onderzoek dient te doen en aan informatie dient te komen. zo wordt benadrukt dat de monitor gedurende de looptijd van het monitorschap doorlopend de betrokken personen (onder meer het management, maar ook de werknemers) dient

221 zie onder meer Bijlage D, p. 1 bij District court for the northern District of ohio 22 oktober 2013, cr-000464-so, United States v. Diebold, Inc. (Dpa), beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Diebold).

222 zie onder meer Bijlage D, p. 1 bij District court for the northern District of ohio 22 oktober 2013, cr-000464-so, United States v. Diebold, Inc. (Dpa), beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Diebold).

223 zie bijvoorbeeld Bijlage D, p. 3-4 bij District court for the southern District of new York 17 december 2014, 1:14-cr-00828-gBD, United States v. Avon Products, Inc. (Dpa), beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Avon Products Inc.).

224 Warin, Diamant & root benadrukken dat door het vroegtijdig ter beschikking stellen van informatie aan de monitor, de onderneming uiteindelijk kosten kan besparen (bijvoorbeeld doordat de monitor zijn/haar taken hierdoor sneller kan vervullen en het monitorschap vroegtijdig kan worden beëindigd). zie Warin, Diamant & root 2011, p. 374.


Braam.indd 74 11-11-2016 14:10:11

75

te consulteren en hiermee dient te coördineren. Bovendien mag de mo-nitor, indien hij deze bronnen betrouwbaar acht, gebruik maken van de ‘products of the Company’s processes’, de ‘internal resources’ van het bedrijf, de daar beschikbare expertise enzovoorts. 226 Deze voorbeelden bevestigen dat een bedrijf niet achterover kan leunen, maar een actieve rol dient te vervullen binnen het monitorschap. De DoJ lijkt hiermee samenwerking tussen de onderneming en de monitor te willen bewerkstelligen.227

het is belangrijk om op te merken dat het monitorschap niet verplicht tot een review van alle onderdelen van het compliance programma of tot een review van alle handelingen die hierbij komen kijken: de monitor dient een risk-based approach te hanteren waarbij de focus op de specifieke risicogebieden van de onderneming in kwestie dient te liggen. hierbij worden meerdere voorbeelden gegeven, zoals de landen en markten waarop de onderneming actief is en het beleid omtrent het zaken doen met buitenlandse overheidsambtenaren.228

Tot slot wordt nogmaals expliciet benadrukt dat de monitor niet al-leen toegang dient te hebben tot schriftelijke stukken. Daarnaast mag de monitor informatie verzamelen door de gang van zaken binnen de onderneming te observeren, vergaderingen bij te wonen en interviews met het management, medewerkers et cetera te organiseren en door het analyseren, testen en bestuderen van het compliance programma.229 In de Olympus-schikking wordt bovendien expliciet bepaald dat de monitor na consultatie van de DoJ en de onderneming professionals mag inhuren (e.g. accountants en consultants) wiens ondersteuning hij noodzakelijk acht voor het uitvoeren van zijn taken.230


227 zie ook root 2014, p. 533.228 zie onder meer Bijlage D, p. 3-4 bij District court for the District of new Jersey

7 juli 2015, 15-3624 (Mf), United States v. Louis Berger International, Inc. (Dpa), beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Louis Berger).

229 zie bijvoorbeeld Bijlage D, p. 4 bij District court for the southern District of Texas 9 december 2013, 4:13-cr-745, United States v. Bilfinger SE (Dpa), beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Bilfinger).

230 Indien de onderneming de kosten van een dergelijke expert onredelijk hoog acht, mag zij dit aan de DoJ voorleggen die bindend op het geschil zal beslissen. zie District court for the District of new Jersey 3 maart 2016, nummer onbekend, United States v. Olympus Corp. of the Americas (Dpa), beschikbaar via <http://src.bna.com/cYj>.


Braam.indd 75 11-11-2016 14:10:12

76


Rapporten

Preliminary Report en Work Planhet verzamelen en analyseren van de informatie wordt gestructureerd door de informatie in verschillende rapporten te bundelen. zo start de compliance monitor met het opstellen van een preliminary report. Dit rapport behelst een eerste review op basis van de door de onderneming beschikbaar gestelde informatie. Tijdens het uitvoeren van deze review dient de monitor de onderneming ook te consulteren en haar opmerkin-gen in overweging te nemen.231 In de literatuur is ook betoogd dat samen-werking met het senior management noodzakelijk is bij het opstellen van het rapport, omdat alleen op deze wijze een volledig beeld van het bedrijf en derhalve de aanwezige regulatory risks kan worden verkregen.232 aan de hand van het rapport zal de monitor een work plan (werkplan) voor het gehele monitorschap opstellen. In het werkplan wordt vooral op com-pliance in de toekomst gefocust: zo doet de monitor hier al aanbevelingen om (de effectiviteit van) het compliance programma te verbeteren. er zijn hier echter uitzonderingen op. zo wordt in de schikkingen van Diebold, Inc. en Bilfinger se benadrukt dat de monitor mogelijk ook een indruk dient te vormen van de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het begaan van overtredingen voor het sluiten van de schikking.233

Vaak wordt de monitor in de gelegenheid gesteld om eerst een draft van het werkplan aan zowel de DoJ als de onderneming te sturen, zodat zij zowel ten aanzien van de monitor’s bevindingen als de door hem gedane aanbevelingen een reactie kunnen geven. hier zijn echter uitzonderingen op: in de olympus-schikking is bijvoorbeeld bepaald dat alle rapporten van de monitor niet door het bedrijf kunnen worden bekeken voordat deze naar de DoJ worden gezonden. hierbij is wel bepaald dat de rap-porten ten tijde van het opsturen naar de DoJ als voorlopig gelden; de onderneming krijgt namelijk nog de gelegenheid om schriftelijk te re-

231 De compliance monitor is niet gebonden aan de input van de onderneming, nu D/npa’s altijd stipuleren dat dit commentaar moet worden overwogen ‘(...) to the extent the Monitor deems appropriate.’ zie onder meer Bijlage D, p. 6 bij District court for the southern District of Texas 9 december 2013, 4:13-cr-745, United States v. Bilfinger SE (Dpa), beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Bilfinger).

232 fredericksen 2015, p. 76.233 zie Bijlage D bij District court for the southern District of Texas 9 december 2013,

4:13-cr-745, United States v. Bilfinger SE (Dpa), beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Bilfinger) en Bijlage D bij District court for the northern District of ohio 22 oktober 2013, cr-000464-so, United States v. Diebold, Inc. (Dpa), beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Diebold).

Braam.indd 76 11-11-2016 14:10:12

77

ageren en de monitor is verplicht om op deze reactie te antwoorden.234 In de literatuur lijkt deze praktijk te worden afgekeurd: er is bepleit dat eventuele meningsverschillen en onduidelijkheden voor het uitbrengen van een rapport aan de DoJ onderling dienen te worden opgelost. ge-zamenlijk een gedetailleerd werkplan opstellen zou dit proces kunnen faciliteren en een gelegenheid zijn om vertrouwen op te bouwen, terwijl met het geschil naar de DoJ stappen de relatie zou kunnen schaden.235

Follow-up Reportsnaast het preliminary report maakt de monitor gedurende het monitor-schap meerdere follow-up reports op. ook voor deze rapporten geldt dat een onderneming normaliter in de gelegenheid wordt gesteld om op de monitor’s bevindingen en aanbevelingen te reageren. Voor de aanbeve-lingen geldt in beginsel dat een onderneming deze binnen een redelijke, niet nader gespecificeerde termijn dient te implementeren. Indien een bedrijf het niet eens is met een bepaalde aanbeveling en weigert deze te implementeren, dient het bedrijf deze weigering te motiveren. Bovendien is het bedrijf in deze gevallen verplicht om een alternatief te suggereren waarmee het doel van de maatregel alsnog kan worden bereikt. Mochten de monitor en onderneming onderling niet tot een compromis komen dan beslist de DoJ over het geschil.236

Uit het bovenstaande blijkt al dat de monitor de onderneming continu dient te consulteren gedurende het monitorschap. Bovendien zal hij in het kader van het verzamelen van informatie met de onderneming en haar vertegenwoordigers en werknemers dienen te coördineren, overleggen enzovoorts. contact met de onderneming is derhalve een onmisbaar onderdeel van het monitorschap. Desondanks voorzien D/npa’s nog in een aantal verplichte contactmomenten. zo stipuleren alle overeenkomsten dat de monitor na het uitbrengen van elk rapport met de DoJ zal vergaderen, gevolgd door een vergadering waarbij één of meer vertegenwoordigers van zowel de DoJ als van de onderneming aanwezig zijn. Daarnaast zullen de drie partijen jaarlijks bijeenkomen om met elkaar over het monitorschap te spreken. gedurende al deze vergaderingen krijgt de onderneming de gelegenheid om suggesties

234 District court for the District of new Jersey 3 maart 2016, nummer onbekend, United States v. Olympus Corp. of the Americas (Dpa), beschikbaar via <http://src.bna.com/cYj>.

235 Warin, Diamant & root 2011, p. 360, 362.236 zie onder meer Bijlage D, p. 7-8 bij District court of the southern District of Texas

(houston Division) 6 april 2011, 11-cr-260, United States v. JGC Corporation (Dpa), beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op JGC DPA).


Braam.indd 77 11-11-2016 14:10:12

78


met betrekking tot het monitorschap te doen. hierbij kan onder meer worden gedacht aan suggesties omtrent de kosten en reikwijdte van het monitorschap.237

Certification ReportTer afsluiting van het monitorschap stelt de compliance monitor een certification report op. In dit rapport wordt allereerst een overzicht ge-geven van alle herstelmaatregelen (remediation efforts), waarbij wordt aangegeven hoe ver de implementatie van deze maatregelen is gevorderd. Bovendien beoordeelt de monitor de duurzaamheid (sustainability) van deze maatregelen.238 Indien de onderneming na het afronden van het monitorschap nog verplicht is tot zelfrapportage, kan het certification report ook aanbevelingen bevatten over de reikwijdte van een dergelijke rapportageverplichting.239 het uitbrengen van een certifcation report betekent overigens niet automatisch dat het monitorschap definitief ten einde komt; dit is alleen het geval indien de DoJ als gevolg van het rap-port tot de conclusie komt dat de onderneming de voorwaarden van de npa/Dpa (voldoende) is nagekomen. Indien dit niet het geval is, bestaat de mogelijkheid het monitorschap te verlengen.240

3.5.4 Kritiek op de U.S. Department of Justice

Bij het overwegen van implementatie van de compliance monitor in het nederlandse rechtssysteem is het goed om naast de officiële berichtge-ving omtrent dit handhavingsinstrument, ook de aanwezige kritiek in ogenschouw te nemen. alleen op deze manier kan een juiste en volledige afweging worden gemaakt.

Gebrek aan regelgevingeen eerste punt van kritiek is dat er weinig officiële regels met betrekking

237 zie onder meer Bijlage D, p. 5 bij District court of columbia 26 maart 2012, 12-cr-080-rBW, United States v. Biomet Inc. (Dpa), beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op 12-CR-080-RBW).

238 zie Bijlage D, p. 4 bij District court for the District of columbia 6 februari 2012, 12-cr-030-rBW, United States v. Smith & Nephew, Inc. (Dpa), beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Smith & Nephew).

239 zie Bijlage D, p. 9 bij District court for the northern District of ohio 22 oktober 2013, cr-000464-so, United States v. Diebold, Inc. (Dpa), beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Diebold).

240 zie onder meer District court for the southern District of new York 18 februari 2016, 16-crM-137, United States v. VimpelCom Ltd. (Dpa), beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op VimpelCom).

Braam.indd 78 11-11-2016 14:10:12

79

tot het monitorschap zijn. De bepalingen uit de DoJ Memoranda zouden op verschillende manieren worden uitgelegd in de D/npa’s. Bovendien zouden de schikkingen volgens nelson zelf ook voldoende duidelijkheid scheppen, waardoor de monitor (te) veel discretionaire bevoegdheid heeft241 dan wel de reikwijdte van zijn bevoegdheden onduidelijk blijft.242 Warin, Diamant & root bevestigen dat elke D/npa als contract kan worden opgevat. net als bij een contract is er veel vrijheid bij het opstel-len van de precieze voorwaarden, reikwijdte en andere onderdelen van de overeenkomst. De auteurs merken hierbij wel op dat D/npa’s – in tegenstelling tot een contract – begrensd worden door de verschillende Memoranda van de DoJ.243 khanna en Dickinson hebben verder nog aangevoerd dat de schikkingsafspraken noodzakelijkerwijs vaag zijn, omdat aan het begin van een monitorschap vaak nog onduidelijk is welke maatregelen precies nodig zullen zijn.244

Kosten monitorDeze grote vrijheid bij het opstellen van de D/npa is nauw verbonden met een volgend punt van kritiek: de kosten van het monitorschap. al-hoewel een compliance monitor onafhankelijk is van de onderneming, wordt hij wel door haar betaald. het feit dat de onderneming ‘opdraait’ voor deze kosten kan als positief worden beschouwd,245 maar deze dienen wel binnen het redelijke te blijven. Door de monitor in een D/npa zeer veel bevoegdheden toe te kennen en/of deze ruim te formuleren, kun-nen de kosten van het monitorschap echter snel oplopen; in het verleden zelfs tot in de miljoenen.246 hierdoor zou de onderneming de monitor voornamelijk als een last kunnen ervaren, hetgeen zeer waarschijnlijk het verdere verloop van het monitorschap negatief beïnvloedt.247 root erkent

241 nelson 2014, p. 735. zie ook root 2015, p. 38-39 en root 2014, p. 546.242 zie root 2014, p. 568-569: ‘(...) there is a dearth of guidance regarding the appropriate

manner for conducting the monitorship, other than the broadly worded terms of the con-tractual agreement establishing the monitorship. The scope of a lawyer-monitor’s duties to the monitored entity and government is hard to determine because the lawyer-monitor is not engaged in a formal attorney-client relationship, yet the lawyer-monitor remains subject to certain professional norms and standards.’

243 Warin, Diamant & root 2011, p. 345-346.244 khanna & Dickinson 2007, p. 1724.245 zo schrijft root: ‘[m]onitorships shift the costs of enforcement from the government

and the public to the corporation.’ zie root 2014, p. 525.246 root 2015, p. 4-5.247 als oplossing voor dit probleem stelt root voor om de overheid mee te laten betalen

aan de monitor. Dit zou de overheid stimuleren de taken van de monitor helder af te bakenen. Daarnaast zou bijvoorbeeld kunnen worden besloten om een deel van de betaalde boete te gebruiken om het salaris van de monitor te voldoen. zie root


Braam.indd 79 11-11-2016 14:10:12

80


echter wel dat het monitorschap altijd een kostbare aangelegenheid voor de onderneming zal behelzen en acht dit niet per se afkeurenswaardig:

‘[t]his may just be the price the corporation has to pay for ‘allowing’ the compliance failure leading to the monitorship.’248

Belemmeringen voor open communicatie en dagelijkse activiteiten onder-nemingDe kritiek op het ontbreken van bindende regels voor het monitorschap, spitst zich regelmatig toe op het ontbreken van regelgeving die de commu-nicatie tussen de onderneming en de monitor beschermt. nu de monitor onafhankelijk van het bedrijf is, heeft zij niet als advocaat te gelden en is er derhalve geen sprake van een professioneel verschoningsrecht. om van een geslaagd monitorschap te kunnen spreken, is echter van belang dat de onderneming en monitor open kunnen communiceren over de stand van zaken bij de onderneming. hierbij is het van belang dat de onderneming volledig is, zodat de monitor het compliance programma daadwerkelijk kan verbeteren. In dit verband is daarom bepleit dat de communicatie tussen de onderneming en monitor juridisch beschermd (‘enforceable means of protecting communications’) dient te worden.249

Daarnaast zou het monitorschap worden gebruikt om ongelimiteerde toegang tot informatie over een bepaalde onderneming te verkrijgen. De onderneming zou hierbij met een zware last worden opgezadeld, nu deze (mede) verantwoordelijk wordt gehouden voor het verzamelen van deze informatie. Dit zou mogelijk afleiden van de daadwerkelijke activiteiten van de onderneming.250

Onafhankelijkheid en expertise monitoreen ander punt van kritiek is dat de selectie van compliance monitors onderhevig zou zijn aan zogenoemde vriendjespolitiek. De functie wordt vaak vervuld door oud-officieren van justitie die derhalve niet onbekend zijn met de DoJ.251 hiermee komt de onafhankelijkheid van dergelijke monitoren onder druk te staan.252 Bovendien worden de kennis en exper-tise van eenmaal geselecteerde monitors regelmatig ter discussie gesteld: voormalig officieren van justitie en rechters zouden de kennis missen

2014, p. 582.248 root 2014, p. 583.249 root 2014, p. 552, 580-581.250 nelson 2014, p. 736.251 root 2015, p. 4-5.252 austell 2012, p. 96.

Braam.indd 80 11-11-2016 14:10:12

81

die nodig is om beslissingen ten behoeve van een (grote) onderneming te nemen.253

om tegemoet te komen aan een aantal van de bovengenoemde proble-men, wordt wel voorgesteld om rechterlijk toezicht op het sluiten van D/npa’s (met als voorwaarde de aanstelling van een compliance monitor) in te voeren. zo zou bijvoorbeeld kunnen worden gecontroleerd of de schikking niet te ruim is geformuleerd en of de DoJ haar bevoegdheden niet misbruikt. Bovendien zou er zo een onafhankelijke check op de selec-tie van de monitor zijn. 254 niet alle auteurs zien echter heil in rechterlijk toezicht: zo stelt root dat D/npa’s altijd enigszins vaag zullen worden geformuleerd om het monitorschap flexibel te houden. hierdoorhieri is het lastig om te zien wat precies het voordeel van een rechterlijke toets zou zijn, nu de effectiviteit van een monitor hierdoor nauwelijks toetsbaar is. Daarnaast stelt root dat de onderneming door akkoord te gaan met het monitorschap zelf ook toewijding aan compliance toont. ook in dit opzicht zou rechterlijk toezicht dus geen toegevoegde waarde hebben, terwijl de kosten van een zaak hierdoor wel zouden stijgen. Verder leidt behandeling van de schikking door een rechter automatisch tot meer openbaarheid, waardoor ondernemingen misschien geneigd zouden zijn van de schikking af te zien. In die gevallen is het dan niet mogelijk om via een compliance monitor het toekomstige gedrag van de onderneming te beïnvloeden.255

Ineffectief handhavingsmiddeleen laatste punt van kritiek is het argument dat de compliance monitor niet zou werken. In zijn onderzoek kwam austell tot de conclusie dat de kans op recidive door een onderneming met 550 procent toeneemt indien het aanstellen van een compliance monitor als voorwaarde in de schikking is opgenomen. hiermee zou het doel van een dergelijke aan-stelling – het verzekeren van compliance in de toekomst – derhalve niet worden bereikt. austell denkt dat dit onderzoeksresultaat mogelijk wordt veroorzaakt doordat werknemers van de onderneming de monitor niet als een ondersteuning zien, maar als een last die onterecht is opgelegd. Door deze houding wordt de positie van de monitor dusdanig aangetast dat deze het gedrag van de onderneming nog maar moeilijk kan beïnvloeden.256

253 austell 2012, p. 95.254 zie onder meer nelson 2014 en khanna & Dickinson 2007, p. 1739.255 root 2015, p. 43. In dit verband is ook het betoog van Verschaeren en schoonbeek te-

gen de rechterlijke toetsing van transacties interessant. zie Verschaeren & schoonbeek 2015.

256 austell 2012, p. 146 en 159.


Braam.indd 81 11-11-2016 14:10:13

82


3.6 Conclusie

In dit hoofdstuk is geprobeerd een zo volledig mogelijke beschrijving te geven van de compliance monitor in het amerikaanse recht. hiertoe is eerst kort beschreven hoe de DoJ middels D/npa’s met rechtspersonen kan schikken indien de rechtspersoon akkoord gaat met bepaalde voor-waarden. op deze manier kan de DoJ een onderneming bestraffen voor haar gedrag, terwijl de nadelige gevolgen voor onschuldige derden in het geval van een strafrechtelijke veroordeling grotendeels uitblijven. sinds de DoJ officieel beleid heeft voor haar schikkingen met rechtspersonen (i.e. Memoranda die regelmatig worden aangepast), gaat zij hier ook op compliance in. het Morford Memo is zelfs geheel aan compliance monitors gewijd. In het Morford Memo wordt benadrukt dat de compli-ance monitor een onafhankelijke derde is die naleving van compliance afspraken door de onderneming monitort, evalueert en in dit kader aanbevelingen doet. De monitor verricht hiertoe onderzoek en legt zijn bevindingen neer in periodieke rapporten aan zowel de onderneming als de DoJ. het Morford Memo gaat op vele aspecten van het monitorschap in; onder meer de selectie van monitors, de rapportage door monitors en hun andere taken worden behandeld. Met betrekking tot dit laatste is het goed om op te merken dat de taakomschrijving vrij algemeen gefor-muleerd is, voor de precieze invulling hiervan dient de daadwerkelijke schikkingspraktijk onder de loep te worden genomen.

om deze reden zijn ook de door de DoJ uitgebrachte persberichten en bijbehorende schikkingsdocumentatie onderzocht op meldingen over compliance en de compliance monitor. hieruit bleek allereerst dat de DoJ zeer veel waarde hecht aan compliance en hier in vrijwel alle schikkingen op in gaat. In de verschillende D/npa’s komt compliance op twee manieren naar voren: indien een bedrijf na het ontdekken van een bepaalde misstand vrijwillig en op eigen initiatief overgaat tot het nemen van compliance maatregelen en het verbeteren en aanscherpen van het compliance beleid, interne controles en procedures enzovoorts, kan dit reden voor de DoJ geweest zijn om überhaupt tot een D/npa te komen. Daarnaast beïnvloedt deze houding vaak ook de straf: de voorgenomen boete kan worden ge-matigd en de DoJ kan besluiten een verplichting tot self-reporting op te leggen in plaats van een compliance monitor aan te stellen. De DoJ besteedt derhalve aandacht aan compliance voor het sluiten van de overeenkomst en als voorwaarde bij of onderdeel van de D/npa.

Indien de DoJ van mening is dat een compliance monitor benodigd is om verdere misstanden in de toekomst te kunnen voorkomen en

Braam.indd 82 11-11-2016 14:10:13

83

compliance daadwerkelijk centraal te stellen, zal zij hierover met de on-derneming in onderhandelingen treden. De onderneming mag hierbij kandidaten met zekere kwalificaties voorstellen, maar de DoJ selecteert de uiteindelijke monitor. In de verschillende DoJ Memoranda wordt keer op keer benadrukt dat de monitor een onafhankelijke derde partij is. het feit dat de monitor door de onderneming wordt betaald en dat de monitor zowel aan de overheid als aan de onderneming rapporteert, doet hier niet aan af.

ook uit de persberichten blijkt dat het de hoofdtaak van de monitor is om toe te zien op de naleving van de verschillende compliance-gere-lateerde afspraken in de Dpa dan wel npa en in dit verband aanbeve-lingen te doen. hiertoe dient de monitor een root-cause analysis van de onderneming te maken: op een systematische wijze wordt onderzocht welke misstanden hebben plaatsgehad, welke oorzaken hiervoor zijn aan te wijzen en hoe soortgelijk gedrag in de toekomst kan worden voor-komen. op deze manier evalueert de compliance monitor de door de onderneming getroffen maatregelen. gedurende deze evaluatie overlegt de monitor voortdurend met de onderneming, die bovendien verplicht is om het monitorschap zo goed mogelijk te faciliteren. Door samen te werken kunnen de monitor en onderneming tot een resultaat komen dat zowel gunstig is voor de onderneming als voor de DoJ/de maatschappij als geheel.

Uit de onderzochte D/npa’s en de bestudeerde literatuur bleek echter dat een aantal karakteristieken van het moderne monitorschap een der-gelijke samenwerking momenteel in de weg staat. zo is het een rechts-persoon inderdaad toegestaan om kandidaten voor het monitorschap voor te stellen, maar bestaat de vijver van mogelijke kandidaten voorna-melijk uit voormalige officieren van justitie en andere oud-handhavers. het selectieproces is hierdoor in het verleden al als ‘vriendjespolitiek’ bestempeld. het is goed denkbaar dat dit een vertrouwensband en open communicatie met de monitor bemoeilijkt. Daarnaast zouden de moni-tors zakelijke kennis missen; ook deze factor kan in de weg staan van een goede verhouding met de monitor.

De beschrijving van de D/npa’s toonde verder aan dat de taken van de monitor zeer algemeen zijn geformuleerd. In eerste instantie lijkt de verwijzing naar de concrete afspraken omtrent het compliance pro-gramma (opgenomen in een aparte bijlage) houvast te bieden. Doordat de overeenkomsten telkens echter ook teksten bevatten die de moni-tor de bevoegdheid bieden de effectiviteit van het gehele compliance programma te evalueren of alle maatregelen te nemen die nodig zijn voor het vervullen van zijn mandaat, blijft er weinig over van deze


Braam.indd 83 11-11-2016 14:10:13

84


zekerheid. Door dergelijke termen te hanteren, heeft de monitor zeer ruime bevoegdheden tot het doen van onderzoek en het doen van (zeer ingrijpende) aanbevelingen.

In de literatuur is hier veel kritiek op geuit: nu er geen bindende regels omtrent het monitorschap zijn en zowel de DoJ Memoranda als de schik-kingen zelf in zeer algemene bewoordingen zijn vormgegeven, heerst er veel onzekerheid. Bedrijven weten aan het begin van een monitorschap niet goed waar ze aan toe zijn. Bovendien is er aan het uitvoeren van een zodanig breed en diepgravend onderzoek ook een flink kostenplaatje verbonden: de kosten kunnen zelfs tot in de miljoenen oplopen voor de onderneming.

In de literatuur wordt gesuggereerd dat de compliance monitor hierdoor niet als maatregel, maar als straf wordt ervaren door een onderneming. De monitor wordt niet gezien als een hulp of ondersteuning bij het op orde stellen van zaken (en als gevolg hiervan verdere misstanden te voor-komen), maar als een last voor en een indringer binnen de onderneming. Bedrijven zouden hierdoor geen informatie met de monitor willen delen of het monitorschap op andere wijzen effectief willen faciliteren. als gevolg hiervan zou het monitorschap zelf ook niet effectief zijn. In dit gegeven wordt dan ook een mogelijke verklaring gezocht voor het hoge recidivecijfer van ondernemingen met een compliance monitor.

Indien uit de vergelijking van het nederlandse met het amerikaanse rechtssysteem in het volgende hoofdstuk inderdaad blijkt dat de neder-landse schikkingspraktijk tot op heden nog geen equivalent kent van de compliance monitor, dient met de bovengenoemde kritiekpunten reke-ning te worden gehouden. het feit dat een eerste vergelijking mogelijk indiceert dat de compliance monitor uit praktisch oogpunt van toege-voegde waarde voor de nederlandse strafrechtpraktijk zou zijn, betekent niet dat een dergelijke invoering automatisch ook wenselijk is. zo zou de monitor mogelijk een uitbreiding van het handhavingsarsenaal van het oM behelzen, wat uit het oogpunt van deze studie als wenselijk zou kunnen worden gezien. Indien ondernemingen de monitor echter niet vertrouwen en als gevolg hiervan de monitor gaan tegenwerken, is er de kans dat zij hiermee één of meer bijzondere voorwaarden overtreden waardoor ze alsnog worden vervolgd. het invoeren van een monitor is vanuit dit oogpunt dan niet wenselijk. Daarnaast zal het amerikaanse monitorschap in geen geval rechtstreeks in het nederlandse strafrecht-systeem kunnen worden geïmplementeerd: beide landen kennen een zeer andere rechtscultuur en –traditie; de figuur van de compliance monitor zal hier moeten worden ingepast.257

257 zie ook zweigert & kötz 1998, p. 17: ‘[w]henever it is proposed to adopt a foreign

Braam.indd 84 11-11-2016 14:10:13

85

hoofDsTUk 4

praktische wenselijkheid compliance monitor in het nederlandse recht

4.1 Inleiding

In dit hoofdstuk wordt op basis van de bevindingen uit hoofdstuk 2 en hoofdstuk 3 onderzocht in hoeverre de compliance monitor van toege-voegde waarde zou zijn voor het nederlandse strafrecht, gelet op de al be-staande mogelijkheden in het kader van de transactie, het voorwaardelijk sepot en de strafbeschikking. De compliance monitor is van toegevoegde waarde indien deze figuur een vorm van handhaven inhoudt waartoe het oM op dit moment niet bevoegd is. De mogelijkheden in zowel nederland als de Verenigde staten om in de schikking afspraken omtrent compliance te maken zullen derhalve worden vergeleken en geanalyseerd.

4.2 Overeenkomsten en verschillen

4.2.1 Geen wettelijke regeling met betrekking tot compliance

Overeenkomst: het ontbreken van een bindende wettelijke regelingeen eerste overeenkomst tussen het nederlandse en amerikaanse stelsel is dat beide geen bindende wettelijke regeling kennen die ziet op het stel-len van compliance-gerelateerde eisen in het kader van een schikking.258 zowel het oM als de DoJ zijn als gevolg hiervan grotendeels vrij in het eisen van hetgeen hun noodzakelijk lijkt om toekomstige misstanden te voorkomen. Mogelijk kan deze grote vrijheid worden verklaard vanuit het feit dat beide landen een traditie kennen waarin in beginsel het oM/de DoJ volledig autonoom is als het op de vervolgingsbeslissing aan komt.

solution which is said to be superior, two questions must be asked: first, whether it has proved satisfactory in its country of origin, and secondly, whether it will work in the country where it is proposed to adopt it. It may well prove impossible to adopt, at any rate without modification, a solution tried and tested abroad because of differences in court procedures, the powers of the various authorities, the working of the economy, or the general social context into which it would have to fit.’

258 een verschil is wel dat waar in nederland nog wel wettelijke eisen worden gesteld aan andere schikkingsvoorwaarden, dit in de Verenigde staten niet het geval is: alle afspraken zijn hier overgelaten aan de DoJ zelf. zie paragrafen 3.2 t/m 3.4.

Braam.indd 85 11-11-2016 14:10:13

86


zo blijkt uit artikel 167 lid 1 sv al dat het oordeel van het oM omtrent het vervolgen van de verdachte in beginsel259 beslissend is (i.e. het op-portuniteitsbeginsel). Uit de eerder besproken fokker-zaak bleek dat aan de DoJ een vergelijkbare positie is toegekend.260 De grote discretionaire bevoegdheid bij het opstellen van de schikking komt derhalve niet geheel als een verrassing.

Verschil: reikwijdte discretionaire bevoegdheidDe grenzen van deze discretionaire bevoegdheid verschillen wel per systeem. In de Verenigde staten zal de DoJ in de door haar gesloten D/npa’s in beginsel niet van de door haar opgestelde Memoranda kun-nen afwijken. zo zal het principe van onafhankelijkheid (principle 2 Morford Memo) er bijvoorbeeld voor zorgen dat een huidige officier van justitie de functie van compliance monitor niet kan uitoefenen, nu hij niet als onafhankelijk van de DoJ kan worden gezien. het Morford Memo bepaalt verder dat het monitorschap niet verder dient te reiken dan nodig is om het recidiverisico (voldoende) te beperken. het kan de monitor derhalve niet worden opgedragen mede onderzoek te doen naar eventuele andere misstanden die voor het sluiten van de schikking hebben plaatsgevonden.261 In tegenstelling tot de Memoranda bevatten de nederlandse aanwijzingen geen bepalingen over compliance. De aanwijzingen bevatten vooral richtlijnen om te bepalen of een bepaalde zaak al dan niet geschikt is om met een transactie, strafbeschikking of voorwaardelijk sepot af te doen. Wat er in het kader van een dergelijke schikking mag worden afgesproken, wordt uitsluitend door het Wetboek van strafrecht dan wel strafvordering bepaald. ook hier wordt zoals gezegd geen melding gemaakt van compliance.

Verklaring verschilhoe kan dit verschil mogelijk worden verklaard? De aandacht voor compliance in de Verenigde staten komt gelet op de lange traditie van het gebruik van agents om toe te zien op de naleving van gerechtelijke uitspraken, niet heel vreemd voor. het is voor de DoJ derhalve een gewoonte om eisen omtrent compliance te stellen. Bij het regelmatig stellen van soortgelijke eisen aan verdachten is het in verband met de

259 artikel 12 sv is een voorbeeld van een uitzondering op dit uitgangspunt.260 court of appeals for the District of columbia circuit 5 april 2016, 15-3016 (US v.

Fokker Services B.V.).261 het is uiteraard niet uit te sluiten dat de monitor hier in het kader van één van zijn

andere taken alsnog achter komt, maar deze situatie dient te worden onderscheiden van de situatie waarin de monitor specifiek naar deze informatie op zoek gaat.

Braam.indd 86 11-11-2016 14:10:14

87

rechtsgelijkheid en de rechtszekerheid van belang om deze eisen in enige vorm van beleid vast te leggen. hier was ook vanuit de praktijk behoefte aan, zo schrijft nelson:

‘(...) the [DOJ] began entering into DPAs and NPAs at an increased rate. Questi-ons of when and why corporate monitors should be appointed began to surface, and in response, in 1999 the government published the first of four memoranda published throughout the next decade.’262

Uit deze behoefte is derhalve de guidance omtrent D/npa’s – inclusief het beleid omtrent compliance (monitors) – ontstaan. In nederland ontbreekt een dergelijke traditie, zoals ook blijkt uit het feit dat compliance tot voor kort weinig tot geen aandacht kreeg in schikkingen. In dit opzicht loopt de nederlandse praktijk achter op de amerikaanse praktijk. nu compli-ance echter ook hier steeds belangrijker wordt, valt het aan te bevelen om snel regelgeving dan wel beleid met betrekking tot dit onderwerp te introduceren.

Enkele opmerkingen ten aanzien van de Nederlandse handhavingspraktijkIn verband met de grenzen die aan de discretionaire bevoegdheid van het oM dan wel de DoJ worden gesteld, kan tot slot nog het volgende worden opgemerkt: in het voorgaande werd al aangestipt dat het oM naast haar eigen aanwijzingen wordt beperkt door de verschillende wettelijke bepalingen omtrent buitengerechtelijke afdoening, maar dat deze niks met betrekking tot compliance bepalen. Dit betekent uiteraard niet dat het oM volledig vrij is als het op het maken van schikkingsaf-spraken omtrent compliance aankomt. Integendeel, het oM gaat met zijn huidige handhavingspraktijk rechtstreeks tegen de parlementaire geschiedenis in, nu de wetgever artikel 74 sr limitatief heeft opgevat. Deze praktijk is extra opmerkelijk indien wordt bedacht dat het oM middels een strafbeschikking of voorwaardelijk sepot eisen omtrent het gedrag van de verdachte zou kunnen stellen. hierin ligt mogelijk een wettelijke basis voor het maken van afspraken omtrent compliance verscholen (al moet gelet op de wetsgeschiedenis eerlijk worden toege-geven dat deze niet heel sterk is).

De DoJ is niet bekend met soortgelijke problemen, nu de amerikaanse federale wet geen regels omtrent het monitorschap en/of D/npa’s bevat. naast het feit dat het land een lange traditie van prosecutorial freedom kent, ligt de oorzaak hiervan mogelijk mede in het feit dat de Verenigde

262 nelson 2014, p. 726.

WenseLIJkheID coMpLIance MonITor In heT neDerLanDse rechT

Braam.indd 87 11-11-2016 14:10:14

88


staten een common law-stelsel hebben en rechtspraak de primaire bron van het recht vormt. Daarentegen valt het nederlandse systeem als civil law-stelsel aan te merken en vormt de wet de primaire bron van recht. De DoJ heeft in dit opzicht meer vrijheid dan haar nederlandse tegen-hanger. Dit impliceert bovendien dat de DoJ’s handhavingspraktijk wél in overeenstemming met het geldende recht is.

nauw verbonden met dit laatste verschil is het volgende: nu artikel 74 sr geen voorwaarden ziend op compliance toestaat, gelden de afspraken hieromtrent in de verschillende transacties niet als bijzondere voorwaar-den in de zin van artikel 74 sr. hierdoor kan het oM niet overgaan tot vervolging wegens schending van een bijzondere voorwaarde in het geval dat de onderneming zich niet aan één of meer van de gemaakte afspraken houdt. De DoJ heeft wat dat betreft een sterkere positie; compliance-afspraken maken hier een integraal onderdeel uit van de D/npa. Indien de onderneming één van deze afspraken schendt, is de D/npa zelf hier-mee automatisch ook geschonden. De DoJ is vervolgens bevoegd om de vervolging van de onderneming alsnog voort te zetten (Dpa) dan wel de onderneming alsnog voor haar gedrag te vervolgen (npa).

4.2.2 Verplichting tot aanscherpen compliance beleid

een overeenkomst tussen het handhavingsbeleid van de DoJ en dat van het oM is dat beide autoriteiten als onderdeel van vrijwel alle gepubli-ceerde schikkingen met rechtspersonen eisen dat de rechtspersoon haar compliance programma, interne controles en procedures aanscherpt dan wel verbeterd. zo werd in het persbericht bij de schikking van sBM offshore benadrukt dat het compliance beleid was aangescherpt door nieuwe richtlijnen en procedures op te stellen en/of bestaande procedures te verbeteren. als voorbeeld van dergelijke regelgeving werd onder meer gewezen op de procedure voor het aangaan, voortzetten of stopzetten van relaties met handelsagenten.263 eenzelfde aanpak komt goed naar voren in de schikking van Moneygram International Inc. met de DoJ: in het persbericht bij deze schikking wordt namelijk opgemerkt dat Moneygram heeft toegezegd haar verplichtingen op het gebied van compliance te zullen aanscherpen en hier structurele veranderingen in aan te brengen. ook hier geeft het persbericht een aantal voorbeelden van dergelijke veranderingen, waaronder het aanstellen van een compliance and ethics committee en het implementeren van een bonussysteem waarbij de bonus


Braam.indd 88 11-11-2016 14:10:14

89

van een bestuurder in verhouding staat tot zijn compliance-gerelateerde successen.264

het is vrij logisch dat het nederlandse en amerikaanse beleid op dit punt overeenkomen: indien wordt besloten dat er schikkingsafspraken omtrent compliance zullen worden gemaakt, is dit de meest basale eis die aan een onderneming kan worden gesteld. alleen door het compli-ance programma daadwerkelijk aan te pakken en te verbeteren, kunnen toekomstige wetsovertredingen worden voorkomen. De precieze invul-ling van het aanscherpen van het compliance beleid zal uiteraard van geval tot geval verschillen. zo kan slechts worden opgemerkt dat het beleid dient te worden aangescherpt of kan bovendien (niet-uitputtend) worden geconcretiseerd waaruit deze aanscherping van het beleid dient te bestaan. In dit opzicht verschillen de nationale persberichten in ieder geval: waar het persbericht van Moneygram representatief is voor de overige, eveneens gedetailleerde persberichten van de DoJ, kan hetzelfde niet worden gezegd voor het persbericht inzake sBM. Integendeel, de meeste persberichten die het oM uitvaardigt geven niet veel inzicht in de precieze afspraken. het zou aldus goed kunnen dat het oM als zij transigeert de eis het beleid aan te scherpen nader concretiseert zoals zij dat ook bij sBM deed, maar er is geen manier om dit te controleren.

4.2.3 Verplichting tot self-reporting

Waar de DoJ naast het vereiste van aanscherping van het compliance beleid vaak de eis stelt dat de onderneming zelf aan haar zal rapporteren gedurende de looptijd van de D/npa, stelt het oM deze eis niet of in ieder geval niet expliciet.265 In geen van de gevonden persberichten wordt aangegeven dat de onderneming aan het oM moet rapporteren over naleving van de gemaakte compliance-gerelateerde afspraken. In plaats van het stellen van een dergelijke verplichting lijkt het oM de naleving van de gemaakte afspraken te laten controleren door de toezichthouder266

264 DoJ, ‘Moneygram International Inc. admits anti-Money Laundering and Wire fraud Violations, forfeits $100 Million in Deferred prosecution’, DOJ 9 november 2012, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op MoneyGram DPA).

265 ook hier dient het voorbehoud te worden gemaakt dat het oM dergelijke eisen mogelijk wel stelt, maar deze niet in het openbare persbericht publiceert.

266 zie onder meer oM, ‘kpMg treft schikking voor haar rol bij het verhullen van betalingen aan buitenlandse agenten’, OM 30 december 2013, beschikbaar via <www.om.nl> (zoek op KPMG): ‘De afM zal de naleving van deze [compliance-gerelateerde] maatregelen betrekken in het toezicht op kpMg.’ en oM, ‘rabobank betaalt € 70 miljoen ter afwikkeling van LIBor-onderzoek’, OM 29 oktober 2013, beschikbaar via <www.om.nl>: ‘rabobank heeft deze maatregelen in nauw overleg


Braam.indd 89 11-11-2016 14:10:14

90


dan wel door het oM zelf middels een inzageverplichting. Dit laatste blijkt overigens niet expliciet uit de persberichten, maar het komt zeer onwaarschijnlijk voor dat het oM bij het ontbreken van een rapporta-geverplichting of verscherpt toezicht door de afM of DnB niet zelf op de naleving van de gemaakte afspraken toeziet.

In de gevonden bronnen is niet een directe verklaring voor het boven-staande verschil aan te wijzen. Uit de verschillende persberichten van de DoJ kan worden opgemaakt dat de verplichting tot self-reporting als een soort monitor light kan worden beschouwd, aangezien regelmatig (impliciet) wordt benadrukt dat nu de onderneming op eigen initiatief al verscheidene compliance maatregelen heeft getroffen, er geen compliance monitor zal worden aangesteld. het feit dat de verplichting daarnaast wordt opgelegd in gevallen waar het monitorschap slechts een deel van de D/npa’s looptijd beslaat, bevestigt deze conclusie. gegeven dat het monitorschap al decennialang wordt uitgeoefend in de Verenigde staten, is het zeer waarschijnlijk dat (deze verhouding met) de verplichting tot self-reporting tevens een lange traditie kent; deze praktijk zal door de jaren heen zo gegroeid zijn. In nederland ontbreekt een soortgelijke traditie: ondanks het feit dat de reclassering al jaren toeziet op de naleving van door individuen gemaakte afspraken kent deze praktijk geen equivalent waar het op rechtspersonen aankomt. Vanuit het nederlandse stelsel bezien, zou het invoeren van een dergelijke verplichting via transacties enigszins bevreemdend overkomen. Indien de nederlandse wetgever niet het initiatief neemt tot invoering van een dergelijke rechtsfiguur ligt het inderdaad meer voor de hand om de naleving door de overheid (in de vorm van een toezichthouder dan wel het oM) te laten controleren.

4.2.4 De compliance monitor

De Chief Compliance and Risk Officer: een volwaardige equivalent?Met het oog op het onderwerp van deze studie is het belangrijkste ver-schil tussen beide handhavingspraktijken uiteraard dat de amerikaanse praktijk de figuur van de compliance monitor kent, waar deze in de ne-derlandse praktijk ontbreekt. kort samengevat kan de compliance monitor worden omschreven als een bij de schikking aangewezen onafhankelijke derde die (samen met zijn team) door de onderneming wordt betaald om de naleving van de gemaakte compliance-afspraken te monitoren, evalueren en bindende aanbevelingen ter verbetering van (de imple-

met De nederlandsche Bank getroffen en De nederlandsche Bank ziet nauwgezet toe op implementatie daarvan.’

Braam.indd 90 11-11-2016 14:10:14

91

mentatie/effectiviteit/duurzaamheid van) het compliance programma te doen. De monitor rapporteert zijn bevindingen zowel aan de DoJ als aan de onderneming.

Uit paragrafen 2.2.3 t/m 2.2.6 bleek al dat in de nederlandse strafwet of praktijk in beginsel geen compliance monitor of equivalent hiervan is geïntroduceerd.267 In paragraaf 2.7.3.1 kwam echter naar voren dat er in één geval268 als onderdeel van een schikking een functie is gecreëerd die sterk doet denken aan de compliance monitor: de schikking van Ballast nedam waarbij Bleker werd aangesteld als de nieuwe Chief Compliance and Risk Officer (ccro).269 net als een compliance monitor, ziet de ccro toe op de naleving van het compliance beleid. Daarnaast is de ccro verantwoordelijk voor de aansturing van het beleid, inclusief de implementatie van de schikkingsafspraken.270 alhoewel in D/npa’s niet van aansturing wordt gesproken, omvat de functie van compliance monitor deze taak ook nu de monitor middels bindende aanbevelingen concreet invloed op het beleid kan uitoefenen.

Verschillen compliance monitor en Chief Compliance and Risk Officerer zijn echter ook verschillen tussen de ccro en compliance monitor. allereerst valt op dat waar de functie van compliance officer door oud-officieren van justitie en voormalig rechters wordt uitgevoerd, Bleker van beroep compliance officer is. Voor (en gedurende het begin van) haar aanstelling bij Ballast nedam was ze in soortgelijke functies271 werkzaam bij stork B.V. en fokker Technologies holding. Daarnaast bleef zij ver-bonden aan de Vrije Universiteit amsterdam als programma Directeur

267 De bijzondere voorwaarde ‘andere voorwaarden, het gedrag van de verdachte/ver-oordeelde betreffend(e)’ is te weinig specifiek om als equivalent van de compliance monitor te worden beschouwd, ondanks dat een equivalent van de monitor in het kader van deze voorwaarde zou kunnen worden aangesteld.

268 alhoewel er in de sBM offshore schikking ook een compliance officer en direc-teur zijn aangesteld, wijzen alle openbare bronnen erop dat dit op initiatief van de rechtspersoon zelf was. nergens blijkt bovendien uit dat deze personen ook aan de overheid zullen rapporteren. In deze functies wordt derhalve geen equivalent van de compliance monitor gezien. Uiteraard is er ook de schikking van Vimpelcom, waar een compliance monitor aan het oM zal rapporteren. nu deze monitor in het kader van een schikking met de DoJ is aangesteld, betreft het een daadwerkelijk ameri-kaanse compliance monitor. om deze reden wordt de schikking van Vimpelcom niet in de onderhavige rechtsvergelijking betrokken.


270 Idem.271 Met het grote verschil dat haar aanstelling niet voortvloeide uit een transactie met

het oM.


Braam.indd 91 11-11-2016 14:10:14

92


en bleef ze aan als plaatsvervangend voorzitter van de onderzoeksraad Integriteit overheid.272 ook de selectie van Bleker als ccro zal via een andere procedure zijn verlopen (indien deze er überhaupt was), aangezien het nederlandse recht geen compliance monitor kent.

een ander vrij wezenlijk verschil tussen de ccro en compliance moni-tor is dat de ccro niet kan worden geacht onafhankelijk te zijn, nu deze bij de onderneming in dienst treedt. De compliance monitor wordt wel door de onderneming betaald, maar dit betreft slechts een voorwaarde van de D/npa. De ccro komt daadwerkelijk bij de onderneming in dienst voor de duur van het tussen partijen gesloten contract. Deze pe-riode kan derhalve langer zijn dan de looptijd van de schikking. Door bij de onderneming in dienst te treden, is de ccro in sterkere mate van haar afhankelijk dan bij de compliance monitor het geval is of wordt in ieder geval de schijn van partijdigheid gewekt. Bovendien leidt indienst-treding mogelijk tot een sterkere identificatie met de onderneming (een ‘wij-gevoel’), welke ontwikkeling de onafhankelijkheid van de monitor tevens beïnvloedt.

Verder kan worden gewezen op het gegeven dat de ccro alleen in-tern – namelijk aan de raad van commissarissen – lijkt te rapporteren, terwijl de compliance monitor zoals bekend zowel intern als extern (aan de DoJ) rapporteert. of hier sprake is van een daadwerkelijk verschil is niet geheel zeker, nu het persbericht van Ballast nedam vermeldt dat de ccro ook aan de raad van commissarissen zal rapporteren.273 Deze formulering impliceert dat de ccro daarnaast aan een andere persoon dan wel organisatie zal rapporteren. Indien deze aanname juist is, ligt het voor de hand dat hier naar het oM wordt verwezen. het oM heeft er immers belang bij om de naleving van de transactievoorwaarden te kunnen controleren. In dit geval zou er derhalve geen sprake zijn van een verschil, maar een overeenkomst. nu de bepaling niet verder wordt toegelicht en het persbericht van het oM zelf geen melding maakt van een dergelijke meldingsplicht, valt echter niet uit te sluiten dat de ccro slechts gehouden is tot interne rapportage. In dit geval is de rapportage-plicht beperkter dan die van de compliance monitor.

Tot slot dient te worden opgemerkt dat waar een negatief rapport van de compliance monitor kan leiden tot vervolging door de DoJ, het niet



Braam.indd 92 11-11-2016 14:10:14

93

opvolgen van de aanwijzingen van de ccro een dergelijk gevolg mist. In het geval dat de ccro mede aan het oM rapporteert en dit rapport negatief uitvalt, levert dit geen schending van een bijzondere voorwaarde in de zin van artikel 74 sr op. zelfs als de onderneming de ccro zou ontslaan en geen plaatsvervanger zou zoeken (hoe onwaarschijnlijk ook), zou het oM hier niet strafrechtelijk handhavend tegen kunnen optreden. hiermee vormt de ccro een minder sterke stok achter de deur dan misschien op het eerste gezicht zou worden verwacht. Derhalve kan worden geconcludeerd dat er in de nederlandse praktijk eveneens nog geen equivalent van de compliance monitor bestaat. Dit geldt des te meer gegeven het feit dat de schikking van Ballast nedam uit 2012 stamt en bij meer recente schikkingen niet van dergelijke eisen is gebleken.

Verklaring verschillenBovenstaande verschillen met betrekking tot de compliance monitor kunnen waarschijnlijk eveneens worden teruggevoerd op de verschil-lende tradities die beide rechtssystemen rijk zijn. zoals al meermalen aangegeven, berust het moderne monitorschap op een praktijk die al vanuit engeland is meegenomen en zich steeds verder heeft ontwik-keld. eerst zagen de agents of the court toe op de naleving van afspraken door individuele personen. zodra de DoJ echter specifiek beleid voor rechtspersonen ontwikkelde (het holder Memo)274 werd hierin aandacht besteed aan compliance en later specifiek aan de compliance monitor. het beleid zal derhalve deels uit bewuste keuzes en deels uit ‘historische toevalligheden’ bestaan.

een vergelijkbare stap lijkt te ontbreken in nederland: voor individuen bestaat immers al geruime tijd het reclasseringstoezicht. In zowel de Aanwijzing OM-strafbeschikking als de Aanwijzing gebruik sepotgronden wordt het reclasseringstoezicht op naleving van de algemene en bijzon-dere voorwaarden bovendien expliciet benoemd. het reclasseringstoe-zicht lijkt echter nog nooit aan een rechtspersoon te zijn opgelegd. Uit de wetgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever een dergelijke toepassing expliciet heeft uitgesloten, deze mogelijkheid lijkt simpelweg niet te zijn onderzocht. Denkbaar is daarnaast dat de wetgever de maatregel heeft overwogen, maar toentertijd niet passend achtte. alle maatregelen van het oM met betrekking tot compliance ‘bedenkt’ zij dus zelf. hierbij ligt het voor de hand dat inspiratie uit de Verenigde staten wordt gehaald, aangezien dit land veel ervaring met compliance maatregelen heeft.

274 het holder Memo is bovendien mede gebaseerd op hoofdstuk 8 van de U.S. Federal Sentencing Guidelines waar compliance tevens een onderwerp was (zie paragraaf 3.2).


Braam.indd 93 11-11-2016 14:10:15

94


afwijkingen van de situatie in de Verenigde staten kunnen mogelijk in onderhandelingen met de onderneming zijn ontstaan of door het oM zelf zijn vormgegeven. Daarnaast wordt mogelijk van het amerikaanse systeem afgeweken, omdat het de nederlandse strafrechtpleging aan de voor sommige constructies benodigde infrastructuur ontbreekt (e.g. het selectieproces van compliance monitors). nu de focus van het oM meer en meer op financieel-economische criminaliteit en als gevolg hiervan op compliance komt te liggen, dient in verband met de rechtszekerheid en het gezag van de strafrechtspleging de compliance monitor te worden gecodificeerd.

4.3 Conclusie en aanbevelingen

De vergelijking tussen het nederlandse en amerikaanse strafrechtsys-teem toonde aan dat er in de nederlandse weten regelgeving en straf-rechtpraktijk nog geen equivalent van de compliance monitor bestaat. formeelrechtelijk gezien zou het oM via een gedragsaanwijzing bij de strafbeschikking of het voorwaardelijk sepot wel reclasseringstoezicht op kunnen leggen, maar dit is tot op heden niet gebeurd. Bovendien zou deze constructie in verschillende opzichten van de compliance monitor verschillen, bijvoorbeeld doordat de reclassering normaliter alleen aan het oM rapporteert in het geval dat de voorwaarden niet worden nageleefd terwijl de compliance monitor dit periodiek doet ongeacht of de schik-kingsvoorwaarden zijn overtreden.

gezien het ontbreken van deze wettelijke mogelijkheid is het niet verrassend dat ook in de praktijk nog geen volwaardige equivalent van de compliance monitor is opgedoken. Uit de persberichten lijkt te kun-nen worden afgeleid dat het oM wel degelijk eisen met betrekking tot compliance stelt. Duidelijk is in ieder geval dat het oM regelmatig eist dat het huidige compliance beleid wordt aangescherpt. Daarnaast zijn er indicaties dat het oM op de implementatie en naleving hiervan zal willen toezien door op verzoek inzage te krijgen in deze maatregelen. Tot slot is er de schikking van Ballast nedam: de in het kader van deze schik-king aangestelde ccro doet nog het meest aan de compliance monitor denken. Qua taken zijn de functies bijna identiek, maar de vormgeving van de functie verschilt wel met die van het monitorschap.

gelet op de huidige handhavingsmogelijkheden van het oM zou de compliance monitor van toegevoegde waarde zijn, aangezien de monitor een vorm van handhaven behelst waartoe het oM op dit moment niet

Braam.indd 94 11-11-2016 14:10:15

95

bevoegd is.275 Deze conclusie leidt tot de volgende concrete aanbevelingen:1. aan de artikelen 74 sr, 14c sr en 257a sv dient een bijzondere voor-

waarde dan wel aanwijzing te worden toegevoegd. Deze voorwaarde/aanwijzing dient te bepalen dat de onderneming zich aan de door het oM opgelegde compliance maatregelen dient te houden en dat een compliance monitor zal worden toegewezen om de naleving hiervan te monitoren, evalueren en in dit verband aanbevelingen te doen.

2. gezien de vele kritiek op het ontbreken van bindende regels, valt verder aan te bevelen om in lagere regelgeving (e.g. bij aMvB) nadere regels met betrekking tot het monitorschap te stellen. Deze regels zouden in ieder geval de volgende onderwerpen moeten beslaan:276

a. selectie van de monitor: het selectieproces zoals dit geldt in de Verenigde staten lijkt goed te werken in die zin dat de onderne-ming invloed kan uitoefenen op de DoJ’s uiteindelijke keuze. op de kwalificaties van de potentiële monitors is echter wel kritiek: zo zou er sprake zijn van vriendjespolitiek en zouden de kandidaten bovendien de nodige zakelijke kennis missen. er is verder onderzoek nodig om te bepalen of en hoe er aan deze kritiek tegemoet kan worden gekomen. gedacht zou kunnen worden aan een systeem waar niet oud-officieren en rechters, maar voormalige compliance officers met een x aantal jaren er-varing de rol van compliance monitor vervullen. eventueel zou in plaats hiervan kunnen worden besloten dat in het team van de compliance monitor altijd één of meer personen met dergelijke functies dienen te zitten.

b. onafhankelijkheid van de monitor: om zijn taak naar behoren te kunnen uitvoeren dient de monitor onafhankelijk van zowel de DoJ als de onderneming te zijn. Dit houdt in dat de monitor niet gedurende het monitorschap of kort hiervoor dan wel hierna

275 De aanbevelingen worden derhalve puur vanuit dit perspectief gemaakt. Voor een daadwerkelijke invoer van de compliance monitor dient deze nader te worden onderzocht binnen het gehele strafrechtsysteem. zie zweigert & kötz 1998, p. 17: ‘[w]henever it is proposed to adopt a foreign solution which is said to be superior, two questions must be asked: first, whether it has proved satisfactory in its country of origin, and secondly, whether it will work in the country where it is proposed to adopt it. It may well prove impossible to adopt, at any rate without modification, a solution tried and tested abroad because of differences in court procedures, the powers of the various authorities, the working of the economy, or the general social context into which it would have to fit.’

276 zie in dit verband ook de aanbevelingen van khanna & Dickinson 20007, p. 1737-1738. Deze komen grotendeels met mijn eigen aanbevelingen overeen, al doen zij (wegens hun onderzoeksperspectief) deels ook andere suggesties zoals het creëren van regels omtrent de aansprakelijkheid van monitoren jegens derden.


Braam.indd 95 11-11-2016 14:10:15

96


(bijvoorbeeld binnen één jaar) bij de onderneming dan wel de overheid in dienst (geweest) mag zijn.

c. kosten van het monitorschap: er is in beginsel niets op tegen om het monitorschap door de onderneming te laten betalen, aangezien de aanstelling het directe gevolg is van de door onder-neming begane strafbare feiten. Deze kosten dienen echter niet disproportioneel te zijn aan het strafbare feit. om deze reden zou kunnen worden besloten om de kosten van het monitorschap al deels in de boete te verdisconteren of om de overheid ook een deel van de kosten te laten dragen. een kostenplafond lijkt niet wenselijk, nu het van tevoren lastig is in te schatten welke precieze onderzoekswerkzaamheden gedurende het monitorschap dienen te worden uitgevoerd.

d. Taken van de monitor: uit aanbeveling 1 bleek al dat voorgesteld wordt om in de wet een algemene taakomschrijving van de compliance monitor op te nemen. Daarnaast is het mijns inziens verstandig indien een aMvB en/of een aanwijzing van het oM deze taak nader invult. nu van tevoren niet op alle mogelijke taken kan worden geanticipeerd en het monitorschap flexibel dient te blijven, is het niet wenselijk om deze invulling uitputtend te laten zijn. Wel kan dit worden nagestreefd door de mogelijke taken te specificeren voor zover dit haalbaar is. hierbij kan worden gedacht aan een opsomming van de elementen van het compliance programma waar een monitor in ieder geval op dient toe te zien (e.g. in het geval van een schikking voor omkoping: relaties met agenten, relaties met (buitenlandse) overheidsamb-tenaren, anti-corruptiebeleid enzovoorts).

e. De termijn waarvoor de monitor wordt aangesteld alsmede be-palingen omtrent verlenging dan wel vroegtijdige beëindiging van het monitorschap.

f. eventueel zou tot slot overwogen kunnen worden om wettelijk of per aMvB te bepalen dat de rapporten van de monitor buiten de onderneming alleen door het oM en eventueel de afM en DnB en de buitenlandse equivalenten hiervan mogen worden ingezien, om zo het vertrouwen en de communicatie tussen de onderneming en de monitor te bespoedigen. naar het opnemen van een dergelijke bepaling dient nog wel nader onderzoek te worden verricht.

In de aanbevelingen is geprobeerd zoveel mogelijk tegemoet te komen aan de huidige kritiek op de compliance monitor. Voor veel aanbevelingen

Braam.indd 96 11-11-2016 14:10:15

97

geldt echter dat eerst nader onderzoek dient te worden verricht alvorens kan worden bepaald of een dergelijke aanpassing past binnen het ne-derlandse systeem. het doel achter de aanpassingen van de compliance monitor is - naast het tegemoet komen aan de kritiek – vooral gelegen in het vergroten van de effectiviteit van de monitor in het tegengaan van recidivisme. Uit eerder onderzoek bleek dat de compliance monitor de kans op recidive eerder (sterk) vergroot dan verkleint. De onderzoekers suggereerden dat dit kwam doordat er onvoldoende vertrouwen en com-municatie tussen de onderneming en de monitor was, waardoor deze als een last wordt beschouwd.277 De aanbevelingen pogen deze problematiek (deels) op te lossen en de effectiviteit van de monitor te vergroten.

afsluitend is het van belang om kort in te gaan op de veelgehoorde sug-gestie om rechterlijk toezicht op schikkingen dan wel het monitorschap in te voeren. In zowel nederland als de Verenigde staten is dit toezicht slechts zeer marginaal aanwezig.278 specifiek met betrekking tot rechter-lijk toezicht op de compliance monitor ben ik het met root eens als zij schrijft dat onduidelijk is waar dit toezicht precies op zou dienen te zien. schikkingsafspraken omtrent de compliance monitor zijn per definitie altijd enigszins vaag om het monitorschap flexibel te houden en aan de concrete zaak te kunnen aanpassen. Dit maakt het lastig om de effectiviteit dan wel reikwijdte van deze bepalingen aan een rechterlijke toetsing te onderwerpen. Met het argument dat rechterlijk toezicht daarnaast niet van toegevoegde waarde zou zijn omdat de onderneming hier vrijwillig mee akkoord is gegaan, ben ik het echter niet eens. In vergelijking met de transactie kan worden opgemerkt dat een onderneming in de schik-kingsonderhandelingen met het oM ook hier een zwakke positie kent (al is deze wel sterker dan bij individuen het geval is) en derhalve naar verwachting weinig invloed kan uitoefenen op de gestelde voorwaarden. het enige alternatief naast schikken is een openbare behandeling van de zaak, iets waar veel ondernemingen niet op zitten te wachten. of van een daadwerkelijk vrijwillige keuze kan worden gesproken is derhalve twijfelachtig.

277 austell 2012, p. 146 en 159.278 In nederland is er alleen sprake van rechterlijk toezicht indien de verdachte verzet

instelt tegen de strafbeschikking (artikelen 257e en 257f sv). In de Verenigde staten is de rechter slechts bevoegd te onderzoeken of de onderneming daadwerkelijk be-reid is de voorwaarden van de schikking te vervullen en niet slechts deze termijnen probeert te omzeilen (court of appeals for the District of columbia circuit 5 april 2016, 15-3016 (US v. Fokker Services B.V.)).


Braam.indd 97 11-11-2016 14:10:15

98


Braam.indd 98 11-11-2016 14:10:15

99

hoofDsTUk 5

De communicatieve straftheorie van antony Duff

5.1 Inleiding

Uit de vergelijking van de handhavingspraktijken van het oM en de DoJ met betrekking tot compliance is gebleken dat de nederlandse handha-vingspraktijk nog geen volwaardige equivalent van de compliance monitor kent. om deze reden werd geconcludeerd dat de compliance monitor van toegevoegde waarde zou zijn voor de nederlandse handhavingspraktijk en werden hiertoe enkele eerste aanbevelingen gedaan. het is echter van belang om een eventuele invoer ook vanuit een andere invalshoek te overwegen: is de invoer van de compliance monitor ook wenselijk?

De term ‘wenselijk’ is uiteraard voor meerdere uitleg vatbaar en dient derhalve nader te worden gespecificeerd. Voor dit boek is gekozen om aan te sluiten bij de communicatieve straftheorie van antony Duff, welke het assessment framework van dit boek vormt. Dit houdt in dat indien de compliance monitor binnen de theorie van Duff als een geschikte straf kan worden beschouwd, invoering van deze figuur ook in dit opzicht wenselijk of van toegevoegde waarde is (zie hoofdstuk 6).

De straftheorie kan worden beschouwd als een passende operationali-sering van het wenselijkheidselement, omdat een dergelijke theorie een heldere basis en structuur biedt bij het overwegen van de introductie van de compliance monitor: door dit vraagstuk binnen een meer algemene theorie over het nut en doel van straffen te plaatsen, kunnen nieuwe ar-gumenten voor het al dan niet invoeren van een dergelijke figuur boven tafel komen.

er zijn uiteraard vele straftheorieën beschikbaar die als assessment framework kunnen dienen. De communicatieve straftheorie van Duff is om twee verschillende redenen geselecteerd: ten eerste werd gezocht naar een theorie die als redelijk gezaghebbend heeft te gelden. zo wordt voorkomen dat het assessment framework simpelweg uit ‘zomaar een mening’ bestaat; de theorie dient breed te worden gedragen om suggesties te kunnen doen ten aanzien van het handhavingsbeleid dan wel het wet-gevingsproces. om willekeur verder tegen te gaan zal in dit hoofdstuk de kritiek die op de theorie van Duff is geuit, worden weergeven. hierbij zal

Braam.indd 99 11-11-2016 14:10:15

100


worden getracht deze kritiek te weerleggen om het assessment framework van (verdere) legitimatie te voorzien. naast het feit dat het assessment framework op een gezaghebbende theorie diende te worden gestoeld, was voor de keuze voor Duff ’s theorie cruciaal dat ik zelf grotendeels achter Duff ’s ideeën sta. het verdedigen van een theorie waar ik zelf niet in geloof, zou de studie ongeloofwaardig hebben gemaakt.

Door de jaren heen heeft Duff zijn theorie in verschillende publicaties uiteengezet. De meest uitgebreide uiteenzetting is echter te vinden in zijn boek Punishment, Communication and Community, waarin vrijwel alle facetten van de theorie aan bod komen. om deze reden is besloten het assessment framework uitsluitend op deze bron te baseren.279 Vanwege de aanwezige tijdsbeperkingen was het niet mogelijk om Duff ’s gehele theorie als yardstick te gebruiken. om praktische redenen is daarom besloten het assessment framework te beperken tot de twee hoofdstuk-ken die het meest aansluiten bij het onderwerp van dit boek, namelijk de hoofdstukken 3 (Punishment, Communication, and Community) en 4 (Communicative Sentencing).

Buiten beschouwing blijven onder meer het idee van een liberal polity, de aanname dat het begaan van een strafbaar feit een public wrong is en de aanname dat de staat een plicht heeft om plegers van strafbare feiten te straffen. In dit boek worden deze aannames als juist verondersteld om zo te kunnen focussen op de straf zelf: wat is het doel van straffen (i.e. waarom straffen we?), welke gevolgen heeft dit voor de straffen die worden opgelegd en welke rol spelen andere beginselen zoals proportionaliteit in deze discussie? naast de bovengenoemde onderwerpen zullen in dit boek de preconditions voor straf niet worden onderzocht. Deze kunnen zeer waarschijnlijk niet worden verondersteld, maar het voert te ver om op deze plek ook aan die discussie een bijdrage te leveren.

achtereenvolgens zullen in dit hoofdstuk de volgende onderwerpen aan bod komen: na een korte introductie van Duff ’s theorie zal worden inge-gaan op zijn rechtvaardiging van het communiceren met daders via een straf. na deze algemene uitleg zal deze rechtvaardiging aan de hand van twee concrete voorbeelden worden geïllustreerd. hierna wordt ingegaan op de kern van Duff ’s theorie: het bestempelen van de straf als vorm van boetedoening met repentance, reform en reconciliation als vaste onderdelen. Vervolgens wordt de rol van proportionaliteit bij het bepalen van de straf besproken. Daarna zal worden ingegaan op de invloed van de verdachte op het proces van strafoplegging. Tot slot zullen verschillende kritieken op de theorie uiteen worden gezet en waar mogelijk worden weerlegd.

279 hierbij wordt gerefereerd aan de uitgave uit 2003 (zie bibliografie).

Braam.indd 100 11-11-2016 14:10:15

101

5.2 De communicatieve straf

5.2.1 Inleiding

In hoofdstuk 3 van zijn boek stelt Duff de vraag welke plek straf inneemt of dient in te nemen binnen een liberale maatschappij. In deze maat-schappij geldt de heersende strafwet als ‘the common law of the political community’.280 aangezien deze maatschappij in die zin beperkt is dat zij niet alle aspecten van het leven van haar burgers omvat, is de gedeelde moraal (welke ten grondslag ligt aan de strafwet) ook beperkt. zowel de gemeenschap als de wet richten zich met name op de waarden van ‘in-dividuele autonomie, vrijheid, privacy, en pluralisme [vertaling IB]’ en de principes die hieruit voortvloeien.281 De waarden van vrijheid en privacy nopen bovendien tot een terughoudende toepassing van het strafrecht (i.e. strafrecht als ultimum remedium). het strafrecht beschermt derhalve de waarden en principes die niet adequaat op een andere wijze beschermd kunnen worden. hierbij kan niet alleen worden gedacht aan individuele rechten en belangen, maar ook aan ‘social goods and important social institutions’.282 een voorbeeld van een misdrijf dat een gemeenschappelijk goed in gevaar brengt, is belastingontduiking.283

aan de strafwet liggen derhalve verschillende gemeenschappelijke waarden van de burgers van deze gemeenschap ten grondslag. De strafwet beschermt deze waarden: via een veroordeling tot een bepaalde straf kan de gemeenschap aan de dader de gepaste afkeuring (i.e. ‘the censure he has been proved to deserve’284) voor het schenden van één of meer van de gemeenschappelijke – en derhalve in beginsel door de dader gedeelde – waarden communiceren. De gemeenschap doet een beroep op zijn rationeel vermogen en probeert hem te laten erkennen dat zijn gedrag fout is285; het beroep is dus naast rationeel ook moreel. Indien de dader door het beroep wordt overtuigd zijn fouten te erkennen, zal hij de straf (achteraf) aanvaarden en hopelijk dergelijk gedrag niet meer vertonen in de toekomst.286 In het verdere hoofdstuk gaat Duff in op de verschillende elementen van deze theorie, zoals de vraag waarom afkeuring alleen mid-

280 Duff 2003, p. 80.281 Duff 2003, p. 67.282 Idem.283 Idem.284 Duff 2003, p. 79.285 ‘Punishment aims, not so much to teach them that or why certain kinds of conduct

are wrong, but to bring them to confront and to respond appropriately to their own wrongdoing.’ zie Duff 2003, p. 98.

286 Duff 2003, p. 79-81.

De coMMUnIcaTIeVe sTrafTheorIe Van anTonY DUff

Braam.indd 101 11-11-2016 14:10:16

102


dels penal hard treatment aan de dader kan worden gecommuniceerd. Deze elementen worden in de volgende paragrafen besproken.

5.2.2 Rechtvaardiging penal hard treatment

zoals hierboven al aangegeven, brengt Duff de vraag op waarom afkeu-ring middels straffen aan de dader wordt gecommuniceerd.287 hij wijst hierbij eerst een door anderen geformuleerde rechtvaardigingsgrond af. eerder is als rechtvaardigingsgrond voor straf wel aangedragen dat deze het morele beroep dat op burgers (door de wet) wordt gedaan om de wet te volgen, aanvult met een ‘additional prudential incentive to refrain from crime’.288 Duff wijst deze aanpak af, nu deze de dader niet aanspreekt als een rationele burger die onderdeel uitmaakt van de gemeenschap:

‘Such a system does not remind those whom it threatens with punishment of preexisting prudential reasons that they already have to obey the law. Instead, it creates a new reason – the threat of punishment – to make it in their interest to obey laws that they would otherwise have no such reason to obey. But this is no longer to address them as autonomous agents, in a language to which they’ll listen.’289

het beschouwen van penal hard treatment als integraal onderdeel van het proces van communicatieve bestraffing, biedt volgens Duff een betere rechtvaardiging:

‘[punishment constitutes] a communicative enterprise focused on the past crime, as that for which the censure that punishment communicates is deserved; but also looking to a future aim to which it is related, not merely contingently as an instrumental technique, but internally as an intrinsically appropriate means.’290

straf is aldus niet een aanvullende of extra reden om de wet te volgen, maar maakt noodzakelijkerwijs deel uit van zowel het uitdrukken van afkeuring door de gemeenschap waardoor zij de dader tracht te overtuigen zijn fouten te erkennen en van erkenning dan wel het betuigen van spijt zelf.

287 Duff 2003, p. 82.288 Duff 2003, p. 85-86.289 Duff 2003, p. 85.290 Duff 2003, p. 89.

Braam.indd 102 11-11-2016 14:10:16

103

5.2.3 Criminal mediation & probation

5.2.3.1 Criminal mediation

aan de hand van twee voorbeelden van concrete straffen maakt Duff de noodzakelijkheid van penal hard treatment inzichtelijk. allereerst geeft hij het voorbeeld van strafrechtelijke mediation. nadat de partijen bij de mediation gezamenlijk de feiten hebben vastgesteld, is het tijd voor een ‘exchange of explanations’291. het slachtoffer kan hierbij zijn pijn en gevoelens (boosheid, verdriet enzovoorts) uiten en krijgt de gelegenheid om aan de dader te laten weten dat hij zijn daad veroordeelt. Daarnaast krijgt het slachtoffer de kans om het gebeurde vanuit het perspectief van de dader te bekijken. De dader wordt op zijn beurt rechtstreeks gecon-fronteerd met zijn gedrag en de gevolgen daarvan, maar mag ook zijn kant van het verhaal doen. De hoop is dat partijen zich uiteindelijk met elkaar verzoenen en dat de dader spijt betuigt en toezegt zulk gedrag niet meer te zullen vertonen.292 Ten aanzien van de spijtbetuiging voegt Duff nog toe dat hierbij soms meer vereist is dan het maken van excuses, namelijk ‘some mode of operation that itself expresses the wrongdoer’s apology.’293

Volgens Duff kan mediation als straf worden gezien, nu een straf niets meer is dan

‘(...) something painful or burdensome imposed[294] on an offender for an offense by someone with the authority to do so, and intended to communicate censure.’295

De mediation is noodzakelijkerwijs pijnlijk voor de dader nu hij wordt geconfronteerd met zijn daden en de gevolgen hiervan.296 ook het er-kennen van fouten en betuigen van spijt is zwaar voor de dader; deze aspecten zijn echter integraal aan het mediationproces. Door de verdachte dit zware proces te laten ondergaan is de hoop dat hij zijn fouten erkent en derhalve spijt betuigt en zich voorneemt dergelijk gedrag niet meer te vertonen. De penal hard treatment is een integraal onderdeel van de communicatieve straf.297

291 Duff 2003, p. 93.292 Duff 2003, p. 93-94.293 Duff 2003, p. 95.294 ‘[A] punishment that the offender agrees to undergo does not thereby cease to be a

punishment. It is [simply] (self-)imposed on offenders (...).’ zie Duff 2003, p. 97.295 Duff 2003, p. 95.296 Duff 2003, p. 96.297 Duff schaart straffen met een deels punitief en deels herstellend karakter onder de

term penal hard treatment, al doet de term in eerste instantie meer aan traditionele


Braam.indd 103 11-11-2016 14:10:16

104


Dat middels mediation de verschillende strafdoelen298 kunnen worden bereikt, waardoor mediation als straf heeft te gelden en derhalve recht-vaardiging behoeft, wordt des te duidelijk als de elementen van een straf systematisch worden nagelopen:1. er is sprake van een punitief communicatief proces: het slachtoffer

keurt het gedrag van de dader af en om tot een verzoening te kunnen komen, wordt er veel gevergd van de dader.

2. Mediation is retributief: mediation is er op gericht om de dader de ‘pijn’ te laten ondergaan die hij verdient voor het begaan van het strafbare feit in kwestie. De mediation vindt hierin ook haar recht-vaardiging: doordat aan de dader een pijnlijk proces (i.e. het erkennen van het eigen, foute gedrag) wordt opgelegd dat de dader verdiend voor het plegen van het strafbare feit ontvangt hij een gepaste straf en zal hij in de toekomst hopelijk van dergelijk gedrag af zien.

3. Mediation heeft een toekomstgericht perspectief: door zijn fout te erkennen, zal de dader vergelijkbaar gedrag in de toekomst niet meer vertonen, zo is de hoop.

4. het pijnlijke proces van erkenning en reparatie kan worden gezien als een specialis van penal hard treatment. Dit proces is integraal aan mediation: ‘[i]t is the means by which the offender can make apologetic reparation to the victim.’299

5. het proces is inclusief: door met de dader te communiceren en verzoening na te streven, wordt de dader binnen de gemeenschap gehouden; de dader blijft te allen tijde een medeburger die als rati-oneel agent wordt geadresseerd.300

straffen (met een uitsluitend punitief karakter) denken. zie Duff 2003, p. 34: ‘I argue for a different, subtler, conception of punishment, according to which punishment can precisely serve the aims of reparation and reconciliation (once those aims themselves are properly understood) and given which we should look, not for ‘alternatives to pun-ishment’ (Christie 1981, 11) but for alternative punishments that will better serve the reparative aims that punishment should have.’ zie ook Duff 2003, p. 107: ‘Part of the aim of criminal mediation and of probation, as I describe them, is to persuade the of-fender to recognize, face up to, and repent what he has done. The further kinds of penal hard treatment involved in such punishments, the reparative work or the community service required of the offender, can also communicate the censure he deserves for his crime [nadruk IB].’

298 Te weten: middels censure de dader overtuigen dat hij een wrong heeft begaan, waardoor hij spijt krijgt van zijn daden en dit betuigt waarbij hij voorneemt zich in de toekomst aan de wet te houden.

299 Duff 2003, p. 98.300 Duff 2003, p. 97-98.

Braam.indd 104 11-11-2016 14:10:16

105

5.2.3.2 Probation

het tweede voorbeeld van Duff heeft misschien nog wel het meest ge-meen met de compliance monitor: probation oftewel proeftijd onder voorwaarden. ook hier is volgens Duff sprake van een straf; de aan de dader opgelegde voorwaarden dienen dan ook gerechtvaardigd te kunnen worden in het licht van het begane strafbare feit. het doel van probation zou zijn gelegen in het confronteren van daders met de gevolgen van hun acties en het ondersteunen van verandering in zowel hun gedrag als houding. Deze doelen sluiten aan bij de hierboven genoemde strafdoe-len: het erkennen van fout gedrag impliceert namelijk ook dat de dader erkent dat hij dient te veranderen om soortgelijke daden in de toekomst niet opnieuw te begaan.301

om het strafkarakter van probation te benadrukken, focust Duff op de twee hoofdelementen van deze straf. Ten eerste het toezicht: dit toezicht communiceert aan de dader dat de maatschappij er niet langer op ver-trouwd dat hij de strafrechtelijk gesanctioneerde gemeenschapswaarden naleeft. als straf heeft hij toezicht te accepteren en is hij in dit opzicht minder vrij dan zijn medeburgers die zich wel aan deze gemeenschap-pelijke waarden conformeren. het toezicht helpt de dader echter ook bij het erkennen van zijn daden en derhalve te beseffen dat hij moet veran-deren. Bovendien kan worden gesteld dat het toezicht een ondersteuning biedt voor het daadwerkelijke veranderen.302 naast het toezichtsaspect benadrukt Duff de mogelijkheid tot het stellen van verdere voorwaarden waar de dader zich aan dient te houden. ook deze zijn gerelateerd aan het onderliggende feit; zo kan van een dronken automobilist bijvoorbeeld worden geëist dat hij deelneemt aan een alcoholcursus. De specifieke voorwaarden communiceren derhalve ook telkens aan de dader dat hij een bepaalde fout dient te erkennen en dat het noodzakelijk is voor hem om te veranderen. Bovendien wordt de dader door middel van de voor-waarden begeleid bij het vorm geven aan deze verandering.303

5.2.4 De straf als vorm van boetedoening

Uit de voorbeelden van mediation en probation bleek al dat het pijnlijke proces van confrontatie en erkenning van de eigen fouten door de dader integraal is aan de communicatieve straftheorie van Duff. hij verwijst

301 Duff 2003, p. 100-101.302 Duff 2003, p. 101.303 Duff 2003, p. 101-102.


Braam.indd 105 11-11-2016 14:10:17

106


zelf naar dit proces met de term boetedoening (‘penance’). na het geven van de hierboven besproken voorbeelden, bouwt Duff het theoretisch kader van dit proces verder uit door te focussen op de drie ‘r’s’, te weten ‘repentance, reform and reconciliation’.

Repentancehet eerste element van boetedoening is repentance, of berouw. Door gedurende de communicatie de dader te confronteren met de gevolgen van zijn gedrag en afkeuring op hem over te brengen, wordt gehoopt dat de dader deze afkeuring komt te accepteren. Deze acceptatie impliceert het erkennen van de gemaakte fouten als zijnde fouten. alleen indien de dader zijn eigen fouten daadwerkelijk erkent, zal hij hier ook spijt of berouw van hebben. Dit berouw komt niet ineens op, maar kan op zichzelf ook weer als een proces worden beschouwd.304 hier komt de noodzakelijkheid van penal hard treatment weer naar voren:

‘[penal hard treatment] is a way of trying to focus his attention on his crime. It provides a structure within which, we hope, he will be able to think about the nature and implications of his crime, face up to it more adequately than he might otherwise (being human) do, and so arrive at a more authentic repentance. As fallible moral agents, we need such penances to assist and deepen repentance.’305

het is van belang om op te merken dat zelfs indien van tevoren vrij-wel zeker is dat de dader geen berouw zal tonen, hier toch naar dient te worden gestreefd door hem aan het communicatieve strafproces te onderwerpen. niet alleen wordt hierdoor recht gedaan aan de belangen van de slachtoffers of de gemeenschap als geheel, ook de dader wordt zo in zijn waarde gelaten:

‘[t]o refrain from punishing him (...) on the grounds that punishment will not persuade him to repent would be to give up on him as a moral agent, as a member of the normative community.’306

De nadruk ligt hierbij nog steeds op het blijven communiceren met de dader en hem proberen te overtuigen van de foutheid van zijn daden (i.e. deze als zodanig te erkennen); hij wordt niet puur met het oog op afschrikking gestraft. Dit zou eerder als manipulatie en niet als commu-

304 Duff 2003, p. 107-108.305 Duff 2003, p. 108.306 Duff 2003, p. 123.

Braam.indd 106 11-11-2016 14:10:17

107

nicatie kwalificeren, nu hierbij niet langer een moreel beroep op de dader wordt gedaan, maar hij eerder tot bepaald gedrag wordt gedwongen.307

Reformhet tweede aspect van boetedoening, reform (verandering), is nauw verbonden met berouw. Indien iemand spijt heeft van het plegen van een bepaald strafbaar feit, zal hij willen voorkomen dat hij eenzelfde daad nogmaals begaat. Deze persoon wil zelf veranderen. het communicatieve strafproces kan de dader hierin begeleiden.308

ReconciliationTot slot is er nog de reconciliation of verzoening, hetgeen de berouwvolle en verander(en)de dader zoekt. om tot verzoening te komen is een spe-ciaal soort excuus vereist: niet alleen het maken van excuses, maar iets ‘meer’ waarin recht wordt gedaan aan de gevolgen van zijn acties voor de slachtoffers. Dit ‘meer’ zit in het hierboven beschreven communicatieve proces van de straf en zal derhalve per concrete straf verschillen. Waar dit bij mediation het erkennen van de eigen fout door het openstellen voor en praten met het slachtoffer is, is het bij de taakstraf het uitvoeren van een bepaalde taak. Duff benadrukt hierbij dat de dader alleen formeel excuses hoeft te maken: indien de gemeenschap de dader zou dwingen zijn excuses te menen (voor zover dit al mogelijk is), zou zij hem niet meer als een autonoom en rationele burger benaderen. In plaats hiervan dient de dader een bepaald ritueel te ondergaan dat uit alle drie de r’s bestaat. hierna dient hij geacht te worden zijn excuses te hebben gemaakt en dient de gemeenschap deze te accepteren.309

5.2.5 Proportionaliteit

5.2.5.1 Invulling proportionaliteitsbeginsel

Uit het bovenstaande blijkt dat het overbrengen van censure op de dader een centrale plek in Duff ’s theorie inneemt. nadat is vastgesteld dat iemand censure verdient, is de volgende vraag hoeveel censure op zijn plaats is. Met andere woorden, welke straf is proportioneel aan het gepleegde feit? om deze vraag te kunnen beantwoorden, zal het begrip proportionaliteit moeten worden afgebakend.310

307 Duff 2003, p. 124.308 Duff 2003, p. 108.309 Duff 2003, p. 109-111.310 Duff 2003, p. 132.


Braam.indd 107 11-11-2016 14:10:17

108


Duff benadrukt dat er twee soorten proportionaliteit zijn. Bij de eerste soort, de relatieve proportionaliteit, dient de straf proportioneel te zijn aan de straffen die aan daders van soortgelijke feiten zijn opgelegd. Met alleen deze invulling zou de straftheorie incompleet zijn, nu uit een dergelijk beginsel niets kan worden afgeleid over de minimaal dan wel maximaal op te leggen straf en de geschiktheid van een concrete straf. er is derhalve behoefte aan een absolute invulling van proportionaliteit, waarbij dient te worden onderzocht of een bepaalde straf (qua hoogte en/of soort) intrinsiek proportioneel aan een zeker strafbaar feit is.311

Duff ’s communicatieve straftheorie geeft zelf niet direct antwoord op het proportionaliteitsvraagstuk. De theorie sluit slechts straffen uit die mensen niet langer als rationele medeburgers adresseren; verder vloeien uit de theorie geen directe strafmaten dan wel strafsoorten voort. Duff stelt dat het mede hierom bijna onmogelijk is om een penalty scale vanuit het niets op te bouwen. startpunt vormt daarom het huidige strafrecht-systeem dat door verschillende historische ontwikkelingen is ontstaan (en derhalve niet per se het meest logische of beste systeem is). Vanuit dit punt dienen we toe te werken naar een systeem waarin de straffen niet zwaarder zijn dan de censure die voor een bepaald strafbaar feit noodzakelijk, of proportioneel, is.312

hoe dient deze proportionaliteit te worden vormgegeven? Duff om-schrijft twee invullingen van dit begrip. Ten eerste een positieve bena-dering waarin de zwaarte van de straf proportioneel dient te zijn aan de ernst van het feit. Indien twee of meer straffen in dezelfde verhouding tot het strafbare feit staan, mogen andere overwegingen dan proportionaliteit een rol spelen. De negatieve benadering stelt daarentegen dat straffen niet disproportioneel mogen zijn; zolang hier geen sprake van is, kunnen andere factoren ten aanzien van de aard van het specifieke feit te allen tijde in de strafoplegging worden betrokken. Duff is zelf voorstander van de negatieve benadering, omdat een straf niet zozeer de ernst van het strafbare feit als wel het zijn van een public wrong dient te adresseren. Middels de straf wordt het gedrag van de dader niet alleen afgekeurd, maar wordt getracht hem te laten erkennen dat hij fout zat:

‘[t]here must be a more substantive ‘fit’ (...) punishment should communicate (...) a more substantive understanding of the nature and implications of the crime as a wrong.’313

311 Duff 2003, p. 133.312 Duff 2003, p. 134.313 Duff 2003, p. 142.

Braam.indd 108 11-11-2016 14:10:17

109

De negatieve invulling van proportionaliteit biedt meer ruimte voor een dergelijke aanpak, aangezien bij deze invulling zoals gezegd niet alleen de ernst van het feit, maar ook de aard van het feit in het bepalen van de straf wordt betrokken. hierdoor zal de straf meer verbonden zijn met deze aard; met andere woorden, er is sprake van een substantive fit tussen de straf en het feit.314

Mogen andere factoren dan die aan het strafbare feit in casu gerelateerd zijn een rol spelen? Volgens Duff kan de autoriteit in kwestie in ieder geval nooit een zwaardere dan proportionele straf opleggen, nu een straf uit-sluitend de censure mag overbrengen die voor een specifiek feit verdiend is. een lichtere straf dan proportioneel is, zou alleen zijn toegestaan in situaties waarin vergiffenis gepast is: de dader lijdt in dit geval al en hem verder confronteren zou niet passend zijn.315

5.2.5.2 Proportionaliteit – sanctiemodaliteiten

De sanctiemodaliteiten: enkele algemene opmerkingenBinnen de communicatieve straftheorie dient derhalve een straf te worden opgelegd die proportioneel is aan het gepleegde strafbare feit: de zwaarte van de censure wordt afgestemd op het karakter en de ernst van het strafbare feit. Volgens Duff heeft dit tot gevolg dat sanctiemodaliteiten zoals probation, de taakstraf en verplichte hulpverlenings- en behandel-trajecten boven meer traditionele sanctiemodaliteiten dienen te worden geprefereerd. Deze straffen zouden namelijk perfect aansluiten bij het communicatieve strafdoel nu zij 1) een bewuste en expliciete structuur voor communicatie bieden en 2) een symbolische betekenis hebben die een specifieke boodschap op de dader overbrengt. Bij probation wordt bijvoorbeeld aan de dader duidelijk gemaakt dat we niet langer overtuigd zijn van zijn toewijding zich aan de gemeenschapsregels te houden; om deze reden dient hij onder een vorm van toezicht te staan die niet geldt voor normconformerende medeburgers.316

De geldboeteom de gevolgen van zijn theorie verder inzichtelijk te maken, bespreekt Duff ook een aantal traditionele sanctiemodaliteiten om aan te tonen waarom deze minder geschikt zijn om censure voor een specifieke straf aan de dader te communiceren. zijn opmerkingen met betrek-

314 Duff 2003, p. 139.315 Duff 2003, p. 140.316 Duff 2003, p. 145.


Braam.indd 109 11-11-2016 14:10:17

110


king tot de geldboete zijn hierbij van grote relevantie voor deze studie, aangezien dit de straf is die in zowel nederland als de Verenigde staten vrijwel uitsluitend aan rechtspersonen wordt opgelegd (zie hoofdstuk2 en hoofdstuk 3).317 Met betrekking tot de geldboete merkt Duff op dat deze mogelijk sneller verkeerd kan worden geïnterpreteerd door de dader, nu we in de huidige maatschappij zo gewoon zijn geraakt met het betalen voor bepaalde diensten en goederen dat de straf niet als straf, maar als afbetaling kan worden opgevat. Daarnaast ontbreekt de substantive fit: er wordt wel afkeuring overgebracht, maar deze ontbeert enige connectie met het karakter en de aard van het gepleegde feit. het is derhalve geen geschikte straf om de dader zijn daad en de implicaties hiervan volledig te laten erkennen. Dit in tegenstelling tot probation, waar de aard van de overtreding in kwestie wordt besproken en waar de voorwaarden zijn aangepast aan deze aard.318

Dit betekent niet dat de geldboete geheel door Duff wordt afgewezen; ook binnen de communicatieve straftheorie zijn er strafbare feiten denk-baar ten aanzien waarvan een geldboete wel proportioneel is en derhalve de juiste boodschap aan de dader overbrengt:

‘[Fines are] most obviously appropriate for crimes of material greed, especially when they are crimes against the community as a whole rather than against an individual victim. (...) By requiring the offender to make this additional, punitive payment to the community, we directly address the financial greed that her crime manifested. By making such a payment, the offender who comes to accept her punishment can communicate her own disavowal of that greed.’319

op basis van bovenstaand citaat lijken de handhavingspraktijken van het oM en de DoJ bij het schikken met rechtspersonen derhalve al aan te sluiten bij de theorie van Duff, nu door boetes kan worden gecommu-niceerd over de aard van de gepleegde financieel-economische misdaad. of dit daadwerkelijk zo is en of er wellicht nog punten zijn waarop nader kan worden aangesloten bij de theorie van Duff, wordt onderzocht in hoofdstuk 6 van dit boek.

317 om deze reden blijft Duff ’s bespreking van de gevangenisstraf buiten beschouwing; gezien het karakter van deze straf kan hij immers nooit aan rechtspersonen worden opgelegd.

318 Duff 2003, p. 147.319 Idem.

Braam.indd 110 11-11-2016 14:10:18

111

5.2.6 De straf als onderhandeling

Duff besluit zijn hoofdstuk door in te gaan op het onderhandelingsaspect van een communicatieve strafpraktijk. sommigen zullen dit misschien als problematisch beschouwen, maar Duff benadrukt dat de gemeenschap niet alleen met de dader communiceert, maar dat dit ook omgekeerd het geval is. Dit is bovendien noodzakelijk nu voor verzoening vereist is dat de dader spijt betuigt. Verder stelt Duff dat indien we een rationele medeburger aan een communicatief en zwaar strafproces onderwerpen, het niet meer dan logisch is dat deze persoon zelf mede het onderwerp van de communicatie mag bepalen.320

er zijn echter een aantal aspecten van de straf waar niet over onderhan-deld kan worden. Dit betreft allereerst het feit dat de dader een specifiek strafbaar feit heeft begaan; in de straf wordt immers censure voor dit specifieke feit gecommuniceerd. een straf voor een strafbaar feit waarvan niet vaststaat dat het daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, zou illegitiem zijn.321 Deze beperking is in het licht van deze studie opvallend, nu bij transacties formeel geen schuld wordt vastgesteld. In hoofdstuk 6 zal verdere aandacht aan deze problematiek worden besteed. Daarnaast kan niet worden onderhandeld over het feit dat de dader een straf dient te ondergaan die proportioneel is aan het specifieke feit; dit is nu eenmaal inherent aan de theorie.322

Waar zien de onderhandelingen dan wel op? Duff stelt voor dat de rech-ter bepaalt welke straffen (eventueel met voorwaarden en maatregelen) passend zouden zijn voor een bepaalde wetsovertreding. Vervolgens kan binnen dit kader worden onderhandeld over de verdere vorm en invul-ling van de straf. De uiteindelijke uitkomst van deze onderhandelingen dient door de rechter te worden goedgekeurd.323 Indien er geen direct slachtoffer is (hetgeen bij financieel-economische misdrijven gepleegd door rechtspersonen vaak het geval is), zijn partijen bij de onderhande-ling de dader zelf en de gemeenschap of eigenlijk het recht:

‘(...) the negotiation must be (...) between the offender and the law, since the law speaks for the community in relation to such public wrongs.’324

320 Duff 2003, p. 154.321 Duff 2003, p. 160.322 Idem.323 Duff 2003, p. 161.324 Duff 2003, p. 162.


Braam.indd 111 11-11-2016 14:10:18

112


De gesprekspartner van de dader vertegenwoordigt derhalve het recht zelf. In het geval van probation zal dit de probation officer zijn: deze zal met de dader bespreken hoe vorm dient te worden gegevens aan diens straf en dit voorstel aan de rechter voorleggen. De probation officer is volgens Duff ervoor verantwoordelijk om te proberen de dader actief te betrekken in het maken van dit voorstel. De straf bestaat namelijk mede uit het deelnemen aan dit gesprek waarin hij met zijn daden wordt ge-confronteerd en niet alleen uit de concrete straffen en maatregelen die uit het oordeel van de rechter en het definitieve voorstel voortvloeien.325 naast het opstellen van dit voorstel is de probation officer uiteraard ver-antwoordelijk voor het toezien op de naleving hiervan en het begeleiden van de verdachte hierbij. In deze zin is de probation officer een ‘officer of the criminal law engaged in administering punishments.’326 nu de taken van de probation officer grotendeels overeenkomen met de compliance monitor lijkt deze modaliteit goed binnen de theorie van Duff te passen.

5.3 Kritiek op Duff ’s theorie

Voordat de figuur van de compliance monitor aan de hand van Duff ’s communicatieve straftheorie wordt getest, is het goed om nogmaals stil te staan bij het feit dat dit slechts één theorie betreft. alhoewel de theorie op veel steun vanuit de academische wereld kan rekenen, dient te worden gerealiseerd dat niet alle juristen het met Duff eens zijn. De conclusies uit het volgende hoofdstuk kunnen hierdoor allereerst in beter perspectief worden geplaatst. Daarnaast is het zo dat indien aan de kritiek tegemoet kan worden gekomen dan wel deze kan worden weerlegd, de conclusies uit het volgende hoofdstuk van een verdere legitimering zijn voorzien.

5.3.1 Bestraffing en communicatie

Welke kritiek is er zoal op Duff ’s theorie geuit? onder Duff ’s critici bevindt zich onder andere Lode Walgrave. In verschillende artikelen heeft Walgrave de basis van Duff ’s theorie bekritiseert omdat deze stelt dat er met de dader gecommuniceerd kan worden door hem te straffen. Walgrave uit op twee verschillende punten kritiek: allereerst stelt hij dat de meerderheid van de daders niet openstaat voor een daadwerkelijk, productief gesprek en puur als doel heeft om een zo laag mogelijke

325 Duff 2003, p. 163.326 Idem.

Braam.indd 112 11-11-2016 14:10:18

113

gevangenisstraf te ontvangen.327 Bovendien zou de dreiging van bestraf-fing het voeren van een dialoog belemmeren, omdat daders hierdoor eerder in de verdediging zouden schieten.328 Meer recent heeft Brownlee vergelijkbare kritiek geuit:

‘What I am saying is that the state’s act of condemning an offender disrupts the conditions of rough communicative equality and reciprocity necessary for genuine moral dialogue.’329

Brownlee voegt hieraan toe dat er in het dagelijks leven uiteraard vaker sprake is van een situatie waarin een autoriteit iemand bestraft die aan zijn autoriteit is onderworpen, zoals een docent die een student niet lan-ger deel laat nemen aan zijn college. De student kan later naar de docent toekomen om zijn gedrag te bespreken en zo de dialoog te starten dan wel te hervatten, maar dit kan niet op het moment dat hem de toegang tot het college wordt ontzegd, i.e. het moment van de daadwerkelijke bestraffing. hetzelfde zou voor het strafrecht gelden: waar dialoog tussen dader en de rechter tijdens de terechtzitting nog mogelijk is, zou dit bij de bestraffing zelf niet het geval zijn. nu binnen Duff ’s theorie het gehele strafproces als communicatief wordt bestempeld, zou de theorie niet met dit gegeven stroken.330 net als Walgrave is Brownlee derhalve van mening dat bestraffing en communicatie elkaar uitsluiten.

Voor zover de critici betogen dat daders met name geïnteresseerd zou-den zijn in het ontvangen van een zo laag mogelijke straf, zou ik graag willen wijzen op de verschillende onderzoeken naar de rol van procedural justice in het accepteren van een rechterlijk oordeel. Uit dit onderzoek blijkt dat naast de uitkomst van de zaak, het voor de verdachte met name van belang is dat deze zich serieus behandeld en gehoord voelt. Indien dit het geval is, zou de verdachte sneller geneigd zijn de hem opgelegde straf te accepteren.331 hieruit kan worden afgeleid dat verdachten de be-hoefte hebben om over hun straf te spreken en serieus in het strafproces te worden betrokken.

De overige kritiek ziet eigenlijk op twee verschillende momenten binnen het strafproces. De dreiging met een straf door een autoriteit zou een daadwerkelijke dialoog belemmeren en het voeren van een dialoog zou

327 Walgrave 2001, p. 26.328 Walgrave 2008, p. 61.329 Brownlee 2011, p. 63.330 Brownlee 2011, p. 64-65.331 zie bijvoorbeeld (het overzicht van het werk van Tyler in) Bottoms & Tanbeke 2012.


Braam.indd 113 11-11-2016 14:10:18

114


op het moment van bestraffing zelf niet mogelijk zijn. Ik erken dat de verdediging zich in een aan het oM ondergeschikte positie bevindt tijdens de schikkingsonderhandelingen, nu zij een publieke strafzaak alleen door te schikken kan voorkomen. hierdoor zal zij zeker worden beperkt in haar onderhandelingsmogelijkheden, maar ik denk niet dat communicatie geheel is uitgesloten. Voor het oM zitten er immers ook voordelen aan een zaak buitengerechtelijk afdoen, onder meer een flinke kostenbesparing. Beide partijen hebben er dus baat bij als de onderhandelingen voorspoedig verlopen, waardoor het mogelijk is compromissen te sluiten. Ten aanzien van rechtspersonen is dit standpunt ook in de literatuur verdedigd. Mijns inziens is er derhalve wel sprake van communicatie, al moet ik erkennen dat deze beperkter is dan normaliter het geval is.

Met Brownlee ben ik het eens dat de dader in het huidige strafbestel weinig te zeggen heeft bij de daadwerkelijke strafoplegging door de rech-ter. naar mijn mening is dit echter niet het geval binnen de theorie van Duff, nu de rechter hier slechts de range van mogelijke straffen bepaalt en de probation officer en dader verder over de vorm en invulling dienen te onderhandelen (zie paragraaf 5.2.6). Toegepast op de schikkingspraktijk zou het oM ook op een vergelijkbare wijze kunnen handelen en de pre-cieze vorm en invulling van de schikking aan de probation officer dan wel monitor kunnen overlaten. In dit geval is het voor de dader wel mogelijk om ook op het moment van bestraffing zelf deel te nemen aan de dialoog.

5.3.2 Straf vs. herstel

een ander kritiekpunt van Walgrave is dat de theorie van Duff de gren-zen tussen bestraffende en herstelprocessen (zoals mediation) doet vervagen. In tegenstelling tot hetgeen Duff beweert, zou mediation niet als ‘criminal’ bestempeld kunnen worden, nu het niet gericht is op het toebrengen van pijn aan de dader. Mediation zou überhaupt niet zozeer op de dader, maar op het slachtoffer en het hem toegebrachte leed focus-sen. Door de praktijken met elkaar te vermengen, vreest Walgrave dat de herstelpraktijk ondergesneeuwd raakt en uiteindelijk verloren gaat in een geheel punitief proces.332

ook tegen deze kritiekpunten is een aantal bezwaren in te brengen: alhoewel leedtoevoeging geen expliciet doel is van bemiddeling in strafrechtzaken, ben ik het met Duff eens dat het proces hier impliciet noodzakelijkerwijs op aanstuurt. gezien het feit dat middels mediation beide partijen hun kant van het verhaal kunnen vertellen aan de ander,

332 Walgrave 2001, p. 29-30.

Braam.indd 114 11-11-2016 14:10:18

115

wordt de verdachte in alle gevallen direct met de gevolgen van zijn daad geconfronteerd. ervan uitgaande dat de dader vrijwillig met de mediation heeft ingestemd en dus daadwerkelijk wil luisteren naar wat het slachtoffer te zeggen heeft, zal deze confrontatie minimaal ongemakkelijk, maar zeer waarschijnlijk pijnlijk voor de verdachte zijn. Doordat het slachtoffer de reactie van de dader kan waarnemen en partijen het gebeurde kunnen bespreken, is de hoop dat zij zich met elkaar verzoenen. De pijn die de verdachte ervaart, draagt bij aan dit proces; een geslaagde mediation zonder dit element is lastig voor te stellen. Met andere woorden, herstel van de toegebrachte schade wordt onder meer tot stand gebracht door de dader leed toe te brengen.

In het voorgaande is het tweede kritiekpunt van Walgrave al kort aan bod gekomen: waar Walgrave betoogt dat mediation zich op het slachtof-fer en diens leed richt, ben ik van mening dat mediation zich op verzoe-ning richt en derhalve beide partijen gelijk de aandacht verdienen.333 zo schreef het PACT Institute of Justice al in 1985 het volgende met betrek-king tot Victim-Offender-Programs (Vorp; een species van mediation):

‘To many VORP practitioners and advocates, however, there exists a fundamental difference between a program which focuses exclusively upon the utilitarian goal of restitution collection and a program which attempts first to facilitate some degree of reconciliation of the conflict between the two parties through encouraging honest expression of feelings and clarification of facts related to the criminal event. While negotiation and payment of restitution is an important part of any program providing victim offender reconciliation services, it tends to be viewed as simply a tangible symbol of the reconciliation which has occurred.’334

alhoewel slachtofferhulp nederland met name de rol van het slachtoffer benadrukt, wordt ook door deze organisatie erkend dat beide partijen een rol spelen in de mediation door te stellen dat de dader en het slachtoffer samen praten over hetgeen is gebeurd en de oorzaken hiervan.335 het slachtoffer neemt binnen mediation dus zeker een belangrijke rol in, maar het doel van de mediation is verzoening, welk doel noodzakelijkerwijs

333 De mediationpraktijk binnen het strafrecht is uiteraard ontstaan om het slachtoffer een grotere rol te geven, maar dit betekent niet dat aan de verdachte geen rol van enig gewicht toekomt. om tot verzoening te kunnen komen, spelen beide partijen een belangrijke rol.

334 pacT Institute of Justice 1985, p. 2.335 zie slachtofferhulp nederland, ‘Mediation in het strafrecht’, Slachtofferhulp Neder-

land 26 maart 2015, beschikbaar via <ww.slachtofferhulp.nl/algemeen/strafproces/Mediation/>.


Braam.indd 115 11-11-2016 14:10:18

116


alleen bereikt kan worden (indien dit al mogelijk is) door de verdachte te confronteren met zijn daden en de gevolgen hiervan. De vermenging tussen straf en herstel is mijns inziens daarom juist een voordeel van de communicatieve straftheorie.

5.3.3 Oprechtheid van een afgedwongen excuus en opstandige daders

Noodzakelijkheid penal hard treatmenteen derde punt van kritiek ziet niet zozeer op de vermenging tussen bestraffing en herstel, maar gaat hier in feite aan vooraf en stelt ter dis-cussie of het inderdaad noodzakelijk is om via penal hard treatment336 de dader zijn excuses te laten maken. Matravers formuleert dit nog sterker door niet alleen te stellen dat penal hard treatment hiervoor niet per se nodig is, maar bovendien aan te voeren dat een dergelijke behandeling tegenstrijdig met het aanbieden van excuses is:

‘A ‘forceful’ apology is ‘an apology obtained by force’, in which case it is not an apology, or it is ‘an apology forcefully made’ in which case it is not punishment.’337

Ten aanzien van deze kritiek zou ik graag een argument van Duff zelf willen herhalen: doordat de dader alleen formeel excuses hoeft te maken, wordt hij niet gedwongen zijn excuses ook daadwerkelijk te menen. het aanbieden van excuses bestaat uit het ondergaan en/of uitvoeren van een ritueel dat uit de 3 r’s (repentance, reform en reconciliation) bestaat. hierna wordt de dader geacht zijn excuses te hebben gemaakt; door het ondergaan van het ritueel heeft het slachtoffer erkenning gekregen en is er sprake van een spijtbetuiging. Uiteraard staat de dader wel onder druk dit ritueel uit te voeren, aangezien de enige andere optie (bij niet-naleving van de rechterlijke uitspraak of schikking) zeer waarschijnlijk een gevangenisstraf behelst. hiermee lijkt er sprake te zijn van ‘an apology forcefully made, in which case it is not punishment’. Ik zou echter willen beargumenteren dat er nog steeds sprake is van bestraffing, nu de uitvoering van het ritueel zwaar is voor de verdachte. Dit proces is op zichzelf al een straf voor hem.

een dergelijk standpunt is volgens Bennett nog steeds problematisch. Bennett schrijft hierover het volgende:

‘For it is one thing to argue that we ought — on grounds of respect for privacy — to give the offender the benefit of the doubt as long as the apology is broadly

336 zie Duff 2003, p. 34 en 107.337 Matravers 2002, p. 304.

Braam.indd 116 11-11-2016 14:10:18

117

presented as sincere; and quite another to say that we ought to accept an offender’s apology even if she makes it clear that she does not mean it.’338

Volgens Bennett biedt Duff ’s theorie geen oplossing voor een dergelijke publieke ontkenning van het excuus door de dader. als oplossing stelt Bennett een procedure voor waarbinnen het ritueel een ‘peculiarly civic action’ is. Meedoen aan het ritueel is alles wat de staat van haar burgers mag verlangen. of de dader daadwerkelijk spijt heeft, is irrelevant, hij hoeft zich gedurende het ritueel ook niet op een dergelijke wijze te pre-senteren.339 Mijns inziens verschilt dit niet van hetgeen Duff voorstelt: ook binnen de communicatieve theorie is het voltooien van het ritueel afdoende. net als Bennett biedt ook Duff de dader ruimte voor het open-lijk toegeven dat hij het excuus niet daadwerkelijk meent:

‘(...) the offender should be given the chance to state that she is not undertaking the various elements of the sentence as a form of apology.’

De door Bennett gepresenteerde tegenstelling ontgaat mij aldus enigszins.

Te weinig aandacht voor verschillen tussen daderseen ander kritiekpunt met betrekking tot opstandige daders komt van Brownlee. Brownlee stelt dat Duff niet (afdoende) ingaat op het feit dat er verschillende redenen zijn om de wet te overtreden. ze geeft hierbij het voorbeeld van een dader die de wet heeft overtreden om de aandacht te vestigen op een ‘perceived concern or injustice’. Deze dader formeel excuses laten maken zou onrechtvaardig zijn:

‘[a]s the history of liberal and illiberal societies shows, it is sometimes the law and not the offender’s conduct that should undergo revision.’340

Voor dit punt valt op het eerste gezicht veel te zeggen: de wet kan zeker onrechtvaardig zijn en derhalve aangepast dienen te worden. aangevoerd zou kunnen worden dat er binnen de huidige maatschappij andere fora zijn om dergelijke verandering te bewerkstelligen, maar dit zal niet altijd werkbaar of een geschikte weg zijn (e.g. indien hulp bij euthanasie een strafbaar feit is, kan een burger hier een burgerinitiatief tegen starten, maar de uiteindelijke wet zal niet op tijd in werking treden om diegene

338 Bennett 2006, p. 139.339 Bennett 2006, p. 132 en 140.340 Brownlee 2011, p. 61.


Braam.indd 117 11-11-2016 14:10:19

118


met het oog waarop de indiener in eerste instantie met het initiatief is gestart, te helpen).

Desondanks biedt de theorie van Duff mogelijk wel enige tegemoet-koming aan dergelijke daders (al betwijfel ik of zij een algeheel bevredi-gende oplossing voor het probleem biedt). Ten eerste zouden ook deze daders de ruimte krijgen om expliciet te stellen dat zij het ritueel niet als excuus bedoelen, hierbij kunnen zij bovendien aangeven waarom zij het feit hebben gepleegd en zo mogelijk een maatschappelijke discussie aanwakkeren. Bovendien zou de dader bij het bespreken van de vorm en invulling van de straf zowel gedurende de schikkingsonderhandelingen/terechtzitting als de uitvoering van de straf de aandacht op het door hem ervaren onrecht kunnen vestigen. Ten tweede kan worden aangevoerd dat deze gevallen mogelijk in aanmerking komen voor de door Duff beschreven ‘vergiffenis’: indien de dader dusdanig lijdt onder het door hem ervaren onrecht zou het ongepast zijn om hem met het door hem begane ‘wrong’ te confronteren. het valt echter te betwijfelen of Duff ‘vergiffenis’ dusdanig breed toepast. Bovendien worden we hier met de vraag geconfronteerd hoe we dienen te bepalen wanneer iemand ‘terecht’ de wet overtreedt, oftewel wanneer het niet de dader maar de wet is die dient te veranderen. op dit vraagstuk bieden zowel Duff als Brownlee (en dit boek) nog geen bevredigend antwoord.

5.3.4 Berouwvolle daders

op vergelijkbare wijze als voor opstandige daders het geval was, is Duff bekritiseerd voor het niet (voldoende) rekening houden met daders die uit zichzelf al spijt hebben van de door hen begane feiten. Tudor stelt dat bij het bepalen van een proportionele straf niet alleen naar het feit zelf dient te worden gekeken, maar ook naar de dader. hierbij is volgens Tudor van belang dat de daad en het ‘karakter’ van de dader enigszins zijn verweven indien het op berouw aankomt. Bij het aanspreken van de dader zou het derhalve lastig zijn om zijn karakter en de veranderingen hierin niet van belang te achten voor de strafoplegging.341 Brownlee stelt zich op eenzelfde standpunt door aan te voeren dat indien een dader zelf tot datgene komt wat het strafrecht in hem beoogt aan te boren, dit reden dient te zijn om hem vergiffenis te schenken in de vorm van strafvermindering. hierbij maakt Brownlee onderscheid tussen ‘justified punishment’ en ‘deserved punishment’.342

341 Tudor 2005, p. 766.342 Brownlee 2006, p. 186.

Braam.indd 118 11-11-2016 14:10:19

119

Binnen de theorie van Duff passen dergelijke overwegingen inderdaad niet: de straf is uitsluitend gerelateerd aan het strafbare feit en dient hier proportioneel aan te zijn. een lichtere straf zou impliceren dat het feit zelf als minder ernstig kan worden beschouwd doordat de dader berouw heeft getoond en dit is niet het geval (op dit punt zijn Duff en ikzelf het derhalve oneens met Tudor). Daarnaast is het doel van dit onderdeel van de straf volgens Duff onder meer het tonen van berouw aan medeburgers. een dader die al spijt van zijn daden heeft, zal de straf simpelweg eerder begrijpen en accepteren.343 alhoewel ik dit een zuivere redenering acht, neig ik gevoelsmatig naar het standpunt van Brownlee als het op het onderscheid tussen een rechtvaardige en een verdiende straf aankomt. hierbij speelt echter wel het probleem dat het in de praktijk in som-mige gevallen moeilijk zal zijn om daadwerkelijk berouwvolle daders te onderscheiden van daders die simpelweg voor strafvermindering in aanmerking willen komen. De vraag is dan welke situatie de voorkeur verdient: accepteren dat enkele niet-berouwvolle daders mogelijk niet de censure krijgen die zij verdienen of dat enkele wel berouwvolle daders de straf krijgen die zij objectief gezien (i.e. binnen de communicatieve straftheorie) verdienen. Mijn voorkeur gaat dan toch naar deze laatste optie uit, al erken ik dat ik ook bij deze ‘oplossing’ mijn twijfels heb.

5.3.5 Afschrikking als strafdoel

een andere criticus van Duff is flanders. flanders heeft betoogd dat in tegenstelling tot wat Duff beweert, een strafrechtsysteem gebaseerd op af-schrikking (net als een communicatief strafsysteem) kan bewerkstelligen dat mensen zich aan de wet houden zonder deze mensen niet langer als rationele burgers te adresseren. hierboven werd al aangegeven dat indien een dader puur met het oog op afschrikking wordt gestraft, hij volgens Duff eerder wordt gemanipuleerd en er derhalve geen moreel beroep op hem wordt gedaan, maar hij tot bepaald gedrag wordt gedwongen.

flanders brengt hier tegenin dat dit niet het geval zou zijn binnen een systeem van ‘qualified deterrence’. Binnen een dergelijk systeem zou afschrikking naast de morele redengeving een argument vormen voor mensen om zich aan de wet te houden. Met andere woorden, de censure wordt niet vervangen door afschrikking, maar wordt hierdoor aangevuld. hierdoor zouden mensen nog steeds als rationele burgers worden be-handeld, nu dit morele beroep nog steeds op hen wordt gedaan. Indien

343 Duff 2003, p. 120-121.


Braam.indd 119 11-11-2016 14:10:19

120


dit niet afdoende is, is er een straf om ze af te schrikken.344 flanders heeft gelijk als hij stelt dat Duff tegen dit argument inbrengt dat een dergelijke straf mogelijk niet effectief zal zijn als het om ernstige misdrijven gaat345, maar dat dit niet wegneemt dat het op deze wijze bestraffen van burgers op zichzelf beschouwd als ‘juist’ kan worden gezien. zelf kan ik hier hoogstens over opmerken dat ik het systeem van Duff prefereer, nu hierin de straf zelf de dader als rationeel burger aanspreekt terwijl bij flanders de censure en straf zijn gescheiden. Door de straf sterker aan dit morele beroep te verbinden, is de legitimatie voor het opleggen van de straf bij deze theorie mijns inziens sterker. Ik zie echter geen grond om de theorie van flanders resoluut van de hand te wijzen.

5.4 Conclusie

In dit hoofdstuk is het assessment framework voor deze studie – be-staande uit de communicatieve straftheorie van Duff – uiteengezet. kort samengevat stelt Duff dat de strafwet gebaseerd is op de essentiële gemeenschappelijke waarden van de gemeenschap en deze waarden beschermd. Door daders van strafbare feiten te straffen, communiceert de gemeenschap censure (i.e. sterke afkeuring) aan deze daders voor het overtreden van de wet. De hoop is dat de dader door deze confrontatie zijn fout als zodanig zal erkennen en zijn straf derhalve zal aanvaarden. als gevolg hiervan zal hij streven dergelijke feiten in de toekomst niet meer te begaan en zich bovendien willen verzoenen met het slachtoffer en/of de gehele gemeenschap.

een aantal aspecten van de communicatieve theorie is vervolgens verder toegelicht. allereerst werd uiteengezet waarom Duff bepleit dat censure middels penal hard treatment op de dader dient te worden overgebracht. hiervoor was onder meer van belang dat in de straf niet alleen het gedrag uit het verleden kon worden afgekeurd, maar ook op de verdere toekomst kon worden gefocust. De noodzakelijkheid van penal hard treatment kwam verder naar voren bij het schetsen van het communicatieve straf-proces als vorm van seculiere boetedoening. Deze boetedoening kende drie vaste elementen. Ten eerste repentance: de dader dient te worden geconfronteerd met zijn daad en de gevolgen hiervan. Indien hij zijn fout erkent, zal hij ook berouw van zijn daad hebben. het tweede vaste element is reform; nu de dader spijt heeft van zijn gedrag, zal hij willen

344 flanders 2002, p. 151.345 Deze kans bestaat omdat de afschrikking de boodschap van de censure niet mag

overstijgen. zie Duff 2003, p. 87-88.

Braam.indd 120 11-11-2016 14:10:19

121

veranderen. De straf of het communicatieve strafproces kan hem hierin begeleiding bieden. Tot slot rest de reconciliation: de dader dient niet alleen excuses aan het slachtoffer en/of de gemeenschap aan te bieden, er wordt iets ‘meer’ van hem verwacht. Dit ‘meer’ schuilt in het ondergaan van het communicatieve strafproces, waardoor recht wordt gedaan aan het karakter van het strafbare feit als een wrong.

nadat was vastgesteld dat de straf censure aan de dader dient te com-municeren, was de vraag hoeveel censure er voor een bepaald strafbaar feit gecommuniceerd moet worden. Duff beantwoordt deze vraag door te stellen dat de straf nooit disproportioneel aan de ernst van het gepleegde feit mag zijn. Binnen deze grens mogen andere overwegingen met betrek-king tot de aard van het feit meewegen. hierbij is cruciaal dat slechts de aard van de daad wordt geadresseerd; de houding van de verdachte (e.g. berouw) mag niet meewegen in het komen tot de strafmaat. Duff maakt slechts een uitzondering voor de gevallen waarin de dader zodanig lijdt dat vergiffenis op zijn plaats is.

Dit proportionaliteitsbegrip leidt Duff ertoe te concluderen dat de te prefereren straffen probation, de taakstraf en behandeltrajecten zijn. Deze straffen verdienen de voorkeur boven meer traditionele straffen nu zij direct ruimte bieden aan de communicatie die noodzakelijkerwijs over en weer dient plaats te vinden. Daarnaast kennen deze straffen een spe-cifieke symbolische betekenis die de aard van het strafbare feit adresseert. zo communiceert probation aan de dader dat de gemeenschap twijfelt aan zijn toewijding de waarden van de gemeenschap na te leven. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld de geldboete: deze ontbeert niet alleen een directe band met het feit, maar kan ook verkeerd worden begrepen. zo kan de dader de boete simpelweg zien als een manier om zijn daad ‘af te betalen’ en niet als een vorm van boetedoening. Duff wijst de traditionele straffen overigens niet radicaal af; de geldboete zou bijvoorbeeld wel goed aansluiten bij financieel-economische misdrijven.

een laatste element van de theorie van Duff waaraan extra aandacht is besteed, is het inherente onderhandelingsaspect: de dader krijgt expliciet de ruimte om de vorm en invulling van zijn straf te beïnvloeden. Dit is ook de bedoeling, nu hij wordt onderworpen aan een (voor hem zwaar) com-municatief strafproces. De dader kan derhalve over vrijwel alle aspecten met de autoriteit in kwestie onderhandelen. Uitzondering hierop vormen het feit dat de dader een specifiek strafbaar feit heeft begaan en dat de dader als gevolg hiervan een aan het feit niet disproportionele straf dient te on-dergaan: deze elementen zijn inherent aan het communicatieve strafproces.

om de theorie van Duff verder te legitimeren dan wel in perspectief te kunnen plaatsen, besloot het hoofdstuk met een aantal kritieken op zijn


Braam.indd 121 11-11-2016 14:10:19

122


communicatieve straftheorie. Deze zagen onder andere op de gedachte dat het dreigen met straf daadwerkelijke communicatie met de dader zou uitsluiten en de vrees dat door het vermengen van punitieve en meer op herstel gerichte processen, het herstelrechtelijke aspect in de praktijk verloren zou gaan. Deze kritieken leken met behulp van Duff ’s theorie te kunnen worden weerlegd.

Lastiger te weerleggen waren de kritieken over het onvoldoende reke-ning houden met berouwvolle of juist opstandige daders en de kritiek dat ook een systeem waarin afschrikking censure aanvult haar burgers als rationele agenten aanspreekt. In dit hoofdstuk is gepoogd deze kritieken te weerleggen of ze in de theorie te passen. erkend dient echter te worden dat de (aangepaste) theorie niet voor alle gesignaleerde problemen een (kant-en-klare) oplossing biedt. Dit dient in het achterhoofd te worden gehouden bij het doen van aanbevelingen op basis van deze theorie (zie hoofdstuk 6).

Braam.indd 122 11-11-2016 14:10:19

123

hoofDsTUk 6

De compliance monitor binnen de communicatieve straftheorie

6.1 Inleiding

nu de theorie van Duff uitvoerig is beschreven, is het mogelijk om de figuur van de compliance monitor vanuit deze invalshoek te bezien. zou de compliance monitor als een straf kunnen worden beschouwd die vanuit de communicatieve straftheorie te prefereren valt boven de traditionele straffen? Dit is het geval indien de compliance monitor de gemeenschap en rechtspersoon in staat stelt met elkaar te communiceren over het strafbare feit en de gevolgen hiervan, inclusief de straf, op een betere manier of meer dan nu het geval is. De theorie van Duff is derhalve een specifieke operationalisering van het wenselijkheidsvraagstuk en vormt het assessment framework van dit boek.

het is van belang om op te merken dat aan de analyse uiteraard mijn eigen interpretatie van Duff ’s theorie ten grondslag ligt. Waar ik bewust van de theorie afwijk, zal ik dit aangeven (zie paragraaf 6.3), maar het is uiteraard mogelijk dat ik de theorie op andere punten verkeerd heb geïnterpreteerd. De aanbevelingen die ik op basis van deze analyse doe, zijn dan ook geheel mijn eigen aanbevelingen. hierbij dient bovendien nogmaals te worden opgemerkt dat indien ik uiteindelijk oordeel dat invoering van de compliance monitor wenselijk is, dit slechts één moge-lijke uitwerking van het begrip wenselijkheid is. Voor een daadwerkelijke invoering in het nederlandse strafrechtsysteem dienen nog vele andere aspecten in ogenschouw te worden genomen.346

nadat in dit hoofdstuk eerst kort wordt toegelicht waarom de compli-ance monitor binnen de theorie van Duff als straf heeft te gelden en de

346 hierbij wil ik voor een laatste maal verwijzen naar de heldere omschrijving van deze problematiek door zweigert en kötz. zie zweigert & kötz 1998, p. 17: ‘[w]henever it is proposed to adopt a foreign solution which is said to be superior, two questions must be asked: first, whether it has proved satisfactory in its country of origin, and secondly, whether it will work in the country where it is proposed to adopt it. It may well prove impossible to adopt, at any rate without modification, a solution tried and tested abroad because of differences in court procedures, the powers of the various authorities, the working of the economy, or the general social context into which it would have to fit.’


Braam.indd 123 11-11-2016 14:10:19

124


communicatieve straftheorie derhalve relevant is, zal ik kort benoemen op welke punten ik van deze theorie afwijk en waarom. hierna zal ik de figuur van de compliance monitor evalueren aan de hand van Duff ’s theorie. De focus zal hierbij allereerst liggen op de wijze waarop de compliance monitor in het officiële beleid van de DoJ naar voren wordt gebracht. achtereenvolgens zullen de selectie en taken van de monitor aan bod komen alsmede de door hem gedane aanbevelingen en opgemaakte rapportages. Tot slot zal de verlenging dan wel vroegtijdige beëindiging van het monitorschap aan bod komen. Ten tweede wordt onderzocht of de ervaringen met het monitorschap uit de praktijk nog tot andere inzichten leiden voor wat betreft de wenselijkheid van de invoering van deze figuur. In dit kader wordt onder meer de strafverminderende factor van herstelmaatregelen besproken. De focus ligt echter op de rol van de onderneming binnen het monitorschap. Daarnaast wordt kort aandacht besteed aan de op het monitorschap geuite kritiek. het hoofdstuk eindigt met een conclusie waarin aanbevelingen worden gedaan met betrekking tot het invoeren van de compliance monitor in het nederlandse strafrecht.

6.2 De compliance monitor als straf

alvorens de compliance monitor wordt geanalyseerd aan de hand van Duff ’s communicatieve straftheorie is het goed om toe te lichten waarom de compliance monitor als straf kan worden gezien (en Duff ’s theorie derhalve van toepassing is). In paragraaf 3.4.4 kwam al naar voren dat de DoJ de compliance monitor eerder opvat als een maatregel of voorwaarde gericht op (speciale) preventie. In het Morford Memo wordt zelfs expli-ciet vermeld dat een monitor niet wordt aangesteld vanwege punitieve doeleinden.347 Indien deze lijn zou worden gevolgd, zou de monitor niet volgens de theorie van Duff hoeven te worden gerechtvaardigd.

Indien we echter Duff ’s definitie van ‘straf ’ (punishment) volgen, kan de compliance monitor wel degelijk als straf – en bovendien zelfs als communicatieve straf – worden aangemerkt. Ten eerste wordt het monitorschap alleen opgelegd in die gevallen waar er sprake is van een misstand, oftewel in gevallen waarin er een ‘indication of (...) illegality’348 is: doordat de rechtspersoon zijn compliance beleid, procedures en interne

347 Memorandum van craig s. Morford, acting Deputy attorney general, Department of Justice aan de heads of Department components en U.s. attorneys, Selection and Use of Monitors in Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements with Corporations (7 maart 2008), p. 2, beschikbaar via <www.justice.gov/sites/default/files/dag/legacy/2008/03/20/morford-useofmonitorsmemo-03072008.pdf>.

348 zie ook khanna & Dickinson 2007, p. 1727.

Braam.indd 124 11-11-2016 14:10:20

125

controles niet op orde heeft, is de wet overtreden. De gemeenschap keurt deze overtredingen sterk af en rekent dit de dader aan. zij durft er niet langer op te vertrouwen dat de dader tot naleving van de wet in staat is en legt de rechtspersoon daarom een monitor op. het monitorschap is zwaar voor de rechtspersoon, nu deze niet alleen toezicht dient te onder-gaan, maar bovendien door de monitor zal worden geconfronteerd met fouten uit het verleden en huidige misstanden. Dit is immers de enige manier waarop toekomstige compliance kan worden bewerkstelligd. nu de monitor’s taak deels bestaat uit het doen van aanbevelingen is deze confrontatie inherent aan het monitorschap. het monitorschap zal alleen slagen indien het bedrijf de begane feiten zelf ook als fouten erkent; slechts in dit geval zal het de afspraken met betrekking tot compliance serieus nemen en daadwerkelijk proberen deze na te leven. het ondergaan van dit zware en voortdurende proces van communicatie en samenwerking kan derhalve als een specialis van penal hard treatment349 worden gezien.

Daarnaast is het monitorschap ook op de toekomst gericht: het hoofddoel van de monitor is immers ervoor zorgen dat het bedrijf in de toekomst wel de wet en voorwaarden uit de schikkingsovereenkomst zal naleven. het monitorschap is verder inclusief, aangezien de monitor namens de gemeenschap met de dader communiceert en ernaar streeft door middel van compliance maatregelen de banden met de gemeenschap te herstel-len. De rechtspersoon wordt aldus als rationeel agent benaderd en blijft te allen tijde een ‘medeburger’ die onderdeel uitmaakt van de gemeenschap.

kortom, het monitorschap is een langdurig proces dat erop gericht is de rechtspersoon te belasten of pijn toe te brengen. slechts door het adresseren van de misstanden binnen de onderneming en deze nader te identificeren, kunnen het compliance beleid, -programma en in de interne controles effectief worden aangepakt. De rechtspersoon dient hiertoe samen te werken met de monitor en met de monitor te overleggen. Indien de rechtspersoon haar fouten erkent, zal zij de aanbevelingen van de monitor op zo’n wijze implementeren dat (hopelijk) duurzame com-pliance met de weten regelgeving wordt bereikt. Door het ondergaan van dit hele proces maakt de rechtspersoon aldus een vorm van excuses die direct gerelateerd is aan de aard van het feit (het compliance beleid dat ten grondslag lag aan de overtreding wordt immers aangepakt) en verzoent zij zich met de gemeenschap als geheel.

349 In deze zin lijkt het monitorschap op probation. zie Duff 2003, p. 107: ‘Part of the aim (...) of probation (...) is to persuade the offender to recognize, face up to, and repent what he has done. The further kinds of penal hard treatment involved in such [punish-ment], the reparative work or the community service required of the offender, can also communicate the censure he deserves for his crime.’

Braam.indd 125 11-11-2016 14:10:20

126


6.3 Deviaties350 van Duff ’s theorie

6.3.1 Rechtspersoon als dader

Verdediging van de rechtspersoon als daderIn de voorgaande paragraaf kwam een aantal passages mogelijk enigszins bevreemdend over. zo werd gesproken over het toebrengen van pijn aan een rechtspersoon, het communiceren met een rechtspersoon en het ver-zoenen van de gemeenschap met een rechtspersoon. Deze beschrijvingen klinken enigszins tegennatuurlijk nu een rechtspersoon niet ‘bestaat’ in de zin waarop natuurlijke personen bestaan. een rechtspersoon kent bijvoorbeeld geen emoties. het is dan ook lastig voor te stellen hoe een confrontatie met het gepleegde strafbare feit eerst tot pijn dan wel berouw kan leiden. In zijn boek heeft Duff het bovendien telkens over natuurlijke personen, over medeburgers. zijn theorie lijkt aldus niet van toepassing te zijn op rechtspersonen.

Mijns inziens kan hier echter een vergelijking worden gemaakt met het vaststellen van daderschap van de rechtspersoon: net zoals de daden van natuurlijke personen aan de rechtspersoon kunnen worden toege-rekend351, zullen hun houding, gevoelens, gedachten enzovoorts die van de rechtspersoon bepalen. als de compliance monitor de binnen het bedrijf werkzame personen ertoe kan brengen hun daden te erkennen en berouw te tonen, zullen zij gemotiveerd zijn de bedrijfscultuur en het beleid te veranderen. De facto veranderen de natuurlijke personen hiermee de onderneming zelf.

Indien er wordt gecommuniceerd met de onderneming, wordt er in feite met diverse bij deze onderneming betrokken personen gecom-municeerd. hierbij kan worden gedacht aan het management, maar ook aan de medewerkers van het bedrijf. het is uiteraard in de meeste gevallen niet mogelijk voor de compliance monitor en zijn team om met

350 Met deviaties wordt ten eerste gedoeld op verschillen tussen de strafrechtelijke praktijk waar Duff vanuit gaat en de handhavingspraktijk van het nederlandse oM (zie paragraaf 6.3.2). Daarnaast wordt op twee punten inhoudelijk van de theorie van Duff dan wel de wijze waar deze normaliter op wordt toegepast, afgeweken (zie paragrafen 6.3.1 en 6.3.3).

351 zie onder meer Dolman, ‘commentaar op artikel 51 sr’, T&C Strafrecht via Kluwer Na-vigator (laatst bezocht op 11 juni 2016) en Machielse, ‘Wanneer ‘begaat’ een corporatie een delict?’, Noyon, Langemeijer en Remmelink via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 2 juni 2016): ‘Uit de aard der zaak zal een rechtspersoon altijd handelen of nalaten (art. 51 spreekt overigens thans van een verboden ‘gedraging’) door middel van mensen. De rechter zal dus altijd een ‘sprongetje’ moeten maken en zich afvragen, of hij de gedraging van de natuurlijke persoon aan de rechtspersoon zal kunnen ‘toerekenen’’.

Braam.indd 126 11-11-2016 14:10:20

127

alle medewerkers van een bedrijf direct contact te onderhouden. Door contact te houden met het management (zowel senior management als regionaal dan wel lokaal) en compliance- of auditpersoneel kan de monitor echter via hen met alle medewerkers en derhalve de gehele onderneming communiceren. De top van het bedrijf dient derhalve de compliance boodschap uit te dragen (tone at the top352). Indien nodig zou de compliance monitor bovendien direct contact kunnen onderhouden met de medewerkers die de meest risicovolle functies bekleden. Bij een multinational waarvan het moederbedrijf heeft geschikt voor actieve omkoping door een dochteronderneming in bijvoorbeeld het Midden-oosten, zou de monitor direct kunnen samenwerken met degenen die onderdeel uitmaakten van deze omkopingspraktijken.

Kanttekening bij toepassing theorie Duffeen kanttekening bij het bovenstaande is wel dat nu de compliance monitor nooit met iedereen direct contact zal kunnen onderhouden en bovendien zijn aandacht over meerdere personen dient te verspreiden, het wel moeilijker zal zijn om de censure effectief over te brengen en een daadwerkelijke en duurzame verandering in de onderneming te bewerk-stelligen. om dit resultaat toch te bereiken, lijkt het van cruciaal belang te zijn om de tone at the top van meet af aan te realiseren en uit te dragen. Daarnaast vormt dit een reden om de monitor gedurende een langere periode zijn taken te laten uitvoeren (zoals in de praktijk ook gebeurd). Mits deze factoren in acht worden genomen, lijkt toepassing van Duff ’s theorie op bedrijven werkbaar.

Illustratie: de berouwvolle onderneminghet toepassen van Duff’s theorie op rechtspersonen kan goed worden geïl-lustreerd aan de hand van de discussie omtrent de al berouwvolle dader. een berouwvolle onderneming zou kunnen worden omschreven als die onderneming die al voor het bereiken van een schikking met het oM op eigen initiatief verbeteringen in het compliance beleid heeft doorgevoerd en vrijwillig andere maatregelen heeft getroffen. Door het nemen van deze maatregelen erkent de onderneming immers dat zij haar gedrag (in de vorm van beleid en cultuur) dient te veranderen om dergelijke daden in de toekomst te voorkomen. De onderneming toont aldus berouw en maakt excuses voor de door haar gepleegde daden. In een persbericht zou bovendien kunnen worden benadrukt dat de onderneming de gang

352 zie voor illustratie van en uitleg bij dit begrip onder meer Mikulski 2015, p. 95-96 en Boerma 2016, p. 21-22.

coMpLIance MonITor BInnen De coMMUnIcaTIeVe sTrafTheorIe

Braam.indd 127 11-11-2016 14:10:20

128


van zaken betreurt. Dit gebeurt nu ook al, zoals blijkt uit het citaat van piet Moerland (voormalig bestuursvoorzitter van de rabobank) in het persbericht van de rabobank over het Libor-schandaal:

‘Rabobank heeft alle begrip voor de verontwaardiging die dit oproept, zowel binnen onze organisatie als daarbuiten. Dergelijk gedrag is volledig in strijd met onze kernwaarden, waarvan integriteit de belangrijkste is. De samenleving moet erop kunnen vertrouwen dat mensen van de Rabobank vanuit deze waarden opereren.’353

Beargumenteerd kan worden dat het mogelijk is om met de onderneming te communiceren door met haar medewerkers te communiceren en deze spijt te laten betuigen aan de gemeenschap voor de daden die aan haar kunnen worden toegerekend.

een vergelijkbaar argument gaat overigens op voor een ander centraal aspect van Duff ’s theorie: het burgerschap. Waar het in eerste instantie enigszins gek voorkomt om een rechtspersoon als een medeburger te zien, is een rechtspersoon uiteraard ook een rechtssubject met rechten en plichten. net als natuurlijke personen dient de onderneming zich te houden aan de weten regelgeving van het land waarin zij gevestigd is. De rechtspersoon neemt (middels haar werknemers en management) net zo goed deel aan de maatschappij als natuurlijke personen en maakt onderdeel uit van de gemeenschap. Deze deelname is anders vormgegeven dan die van natuurlijke personen en het burgerschap is mogelijk minder rijk,354 maar dat sprake is van een vorm van burgerschap lijkt goed verdedigbaar.

6.3.2 Rechter vs. Openbaar Ministerie

In dit boek wordt de theorie van Duff op een andere strafrechtpraktijk toegepast dan Duff origineel voor ogen had. Waar Duff immers spreekt van strafoplegging door een rechter, staat in dit boek de schikkingsprak-tijk centraal. De compliance monitor wordt niet door de rechter, maar de DoJ opgelegd. De DoJ ziet bovendien zelf toe op de uitvoering van het monitorschap, nu de monitor niet aan de rechter, maar direct aan de DoJ rapporteert.

353 rabobank, ‘rabobank treft schikking in Libor- en euriboronderzoeken’, Rabobank 29 oktober 2013, beschikbaar via < https://www.rabobank.com/nl/press/search/2013/libor.html>.

354 het burgerschap van de rechtspersoon is waarschijnlijk minder ‘rijk’ in de zin dat een rechtspersoon normaliter geen deel uit zal maken van nationale tradities waardoor een gevoel van nationaal burgerschap wordt gecreëerd.

Braam.indd 128 11-11-2016 14:10:20

129

In beginsel lijkt dit niet direct problematisch. op vergelijkbare wijze als in het voorstel van Duff, zou het oM de contouren van de straf kunnen bepalen en deze voor het overige door de compliance monitor en de on-derneming laten invullen. het oM zou dan bijvoorbeeld in de schikking kunnen opnemen dat er aan de onderneming een boete van een bepaalde hoogte wordt opgelegd en dat er een compliance monitor wordt aangesteld die op de implementatie van (in ieder geval) de gestipuleerde compliance maatregelen dient toe te zien en in dit kader aanbevelingen dient te doen. Vervolgens zouden de compliance monitor en vertegenwoordigers van de onderneming om tafel kunnen gaan zitten om de schikking verder in te vullen en een werkplan op te stellen. Dit werkplan zou dan door het oM goedgekeurd dienen te worden. In veel opzichten komt deze werkwijze overeen met die van de door Duff geprezen probation officer (zie paragraaf 5.2.6).

een groot verschil is echter wel dat waar de rechter onafhankelijk is, het oM dit zeer zeker niet is.355 nu afschaffing van de schikkingsprak-tijk niet voor de hand ligt, komt hier toch weer de introductie van een systeem van rechterlijke toetsing om de hoek kijken. eerder merkte ik al op dat meerdere auteurs hier voorstander van zijn, maar dat rechterlijk toezicht op het monitorschap van beperkte toegevoegde waarde zou zijn, aangezien de monitorbepalingen wegens de benodigde flexibiliteit dusdanig vaag zijn dat een rechter niet daadwerkelijk iets kan toetsen. In de voorgestelde constructie zou het echter wel mogelijk zijn om nadat het werkplan in samenspraak met de onderneming is vastgesteld, de volledige schikking inclusief werkplan aan de rechter voor te leggen. zo zou de rechter de effectiviteit en reikwijdte van het monitorschap kunnen toetsen. Bovendien zouden eventuele geschillen die in de loop van het monitorschap rijzen in deze situatie aan de rechter en niet aan het oM kunnen worden voorgelegd. nader onderzoek is echter vereist om de haalbaarheid en precieze invulling van deze voorstellen te kun-nen bepalen.

355 zie in dit verband ook de overwegingen van corstens waarin hij stelt dat handha-ving door het oM risico’s met zich mee brengt, nu hierin het gevaar op de loer ligt dat een officier van justitie een verdachte tot een transactie kan ‘dwingen’ door in te spelen op diens onzekerheden met betrekking tot een strafzaak, terwijl de officier van justitie mogelijk ook niet zeker is van de haalbaarheid van een dergelijke zaak. In deze situatie zou er sprake zijn van misbruik van bevoegdheid en wordt aldus het rechtsgehalte van de strafrechtspleging aangetast. rechterlijke controle zou hier een waarborg tegen bieden. zie corstens 1994, p.8.


Braam.indd 129 11-11-2016 14:10:21

130


6.3.3 Compliance monitor vs. geldboete bij financieel-economische misdrijven

In paragraaf 5.2.5.2 werd al opgemerkt dat in dit hoofdstuk nader zou worden ingegaan op Duff ’s stelling dat alhoewel de geldboete over het algemeen een minder geschikte straf is dan probation, de geldboete wel een gepaste straf zou zijn voor crimes of material or financial greed. Duff stelt dat de benodigde substantive fit tussen de straf en de daad hier niet ontbreekt (zoals vaak bij de geldboete het geval is), aangezien direct het winstbejag van de dader wordt aangesproken. hieruit zou kunnen worden afgeleid dat alhoewel de nederlandse strafpraktijk nog geen equivalent van de compliance monitor kent, invoering van deze figuur alsnog niet wenselijk is, omdat de dader middels de boete al de straf ontvangt die hij verdient.

op deze plaats wil ik echter betogen dat deze conclusie onjuist is. Mijns inziens speelt er bij financieel-economische misdrijven méér dan finan-ciële hebzucht en is juist dit argument reden geweest voor het oM/de DoJ om aandacht aan compliance te gaan besteden. neem als voorbeeld het misdrijf witwassen (artikel 420bis sr e.v.). Uiteraard zal degene die witwast dit onder meer doen met een financieel oogmerk. Indien com-mentaren bij de wetsbepaling worden onderzocht, blijkt echter dat met de strafbaarstelling niet zozeer is beoogd de dader te straffen voor zijn hebzucht als wel wordt beoogd de integriteit van het handelsverkeer te beschermen.356 Door de dader te straffen willen we hem aldus duidelijk maken dat we zijn gedrag ernstig afkeuren omdat hij deze integriteit heeft aangetast. Indien de verdachte dit komt te erkennen en bereid is tot self-reform, dient hij een straf te ondergaan die aansluit op de aard van het strafbare feit. Mijns inziens heeft ook hier de compliance monitor meer substantive fit dan de geldboete, nu in het monitorschap aandacht zou kunnen worden besteed aan de oorzaken van het witwassen en deze met duurzaam beleid kunnen worden bestreden.

hetzelfde geldt voor een misdrijf als omkoping (artikelen 177 en 363 sr). neem het geval waarin een bedrijf overheidsambtenaren omkoopt om een tender te winnen en derhalve geld te verdienen. hiermee kwali-ficeert omkoping als een misdrijf van financiële hebzucht. De belangen die met de strafbaarstelling van omkoping worden beschermd zijn echter (onder meer) het belang van eerlijke concurrentie en het belang van de

356 zie onder meer Mul, ‘commentaar op artikel 420bis sr, T&C Strafrecht via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 1 januari 2015)

Braam.indd 130 11-11-2016 14:10:21

131

zuiverheid van de dienstbetrekking (van de overheidsambtenaar).357 Door de ambtenaar om te kopen worden deze beider belangen geschonden. naar mijn mening wordt de aard van het delict omkoping dan ook zeer sterk door het schenden van deze belangen bepaald. Door het betalen van een boete wordt niet inzichtelijk dat we de dader zijn gedrag om deze redenen afkeuren; de substantive fit ontbreekt. Bij de compliance monitor is deze meer aanwezig: de onderneming wordt onder toezicht gesteld, omdat de gemeenschap er niet langer op durft te vertrouwen dat zij bereid is zich aan deze waarden te houden. Door het ondergaan van het toezicht en door begeleid te worden bij het opstellen van beleid om omkoping tegen te gaan, zal de onderneming hopelijk ook erkennen dat de omkopingspraktijken om de bovengenoemde redenen fout waren. Door te veranderen en mee te werken aan het monitorschap wordt aldus een (oprecht) excuses aan de gemeenschap wordt gemaakt.

6.4 Evaluatie van de compliance monitor

6.4.1 Schikkingen binnen de communicatieve straftheorie

nu de deviaties van (de gebruikelijke toepassing van) Duff ’s straftheorie uiteen zijn gezet en zijn toegelicht, kan de figuur van de compliance mo-nitor met Duff ’s perspectief worden bekeken. alvorens hiertoe over te gaan, is het echter verstandig om kort een aantal opmerkingen te maken over de D/npa en transacties in het licht van deze theorie, aangezien het monitorschap altijd als onderdeel van een schikking aan een onderneming zal worden opgelegd.

zeer in het algemeen kan worden gesteld dat de buitengerechtelijke afdoeningspraktijk358 beter binnen Duff ’s communicatieve straftheorie past dan gerechtelijke afdoening, nu Duff ’s definitie van communicatie ook het onderhandelen met de dader over de straf inhoudt (zie paragraaf 5.2.6). onderhandelen is inherent aan de schikkingspraktijk, nu beide partijen uiteenlopende belangen hebben bij het buitengerechtelijk afdoen van de zaak en derhalve tot een compromis dienen te komen. alhoewel

357 Machielse, ‘geschiedenis en achtergrond’, Noyon, Langemeijer en Remmelink Strafrecht via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 1 januari 2015).

358 er wordt hier expliciet aan de schikkingspraktijk gerefereerd: het voorwaardelijk sepot en de strafbeschikking zijn wel vormen van buitengerechtelijke afdoening, maar deze vormen bieden geen ruimte voor onderhandelingen met de dader. het oM legt de straf hier eenzijdig aan de dader op. Bovendien is uit paragraaf 2.7 gebleken dat het oM in haar schikkingen met ondernemingen geen gebruik maakt van deze afdoeningsvormen.


Braam.indd 131 11-11-2016 14:10:21

132


het oM/de DoJ een sterkere onderhandelingspositie heeft, zal een on-derneming zeer waarschijnlijk ook een aantal eisen ingewilligd willen zien: de schikking moet ook voor de onderneming de moeite waard zijn. Bij gerechtelijke afdoening heeft de onderneming veel minder inspraak, aangezien zij alleen op de zitting daadwerkelijk haar verhaal kan doen en bovendien slechts verzoeken met betrekking tot de strafoplegging kan doen. Uitgaande van Duff ’s theorie zou buitengerechtelijke afdoening hier derhalve de voorkeur te verdienen.

Van belang is echter dat ook bij buitengerechtelijke afdoening niet kan worden onderhandeld over het feit dat de onderneming een bepaald strafbaar feit heeft begaan; deze vaststelling is non-negotiable voor Duff. zonder schuld aan een strafbaar feit zou de straf niet legitiem zijn.359 Wat dit betreft zou derhalve ook de transactie een formele vaststelling van schuld dienen te behelzen net zoals bij D/npa’s het geval is. Mogelijk zal dit voor meer bedrijven een reden vormen om de gang naar de rechter te wagen. gelet op de amerikaanse praktijk ligt het echter niet voor de hand dat alle ondernemingen plots deze weg zullen prefereren; aan een schik-king zijn immers nog meer voordelen verbonden zoals het voorkomen van een openbare behandeling van de zaak. Daarnaast zou in lijn met de theorie van Duff tijdens de onderhandelingen al meer op het overbrengen van censure kunnen worden gefocust: indien de onderneming haar fouten al tijdens de onderhandelingen erkent, zal zij wellicht eerder bereid zijn tot een schikking. hiermee dient echter wel te worden opgepast, als de onderneming zich aangevallen voelt, zal zij mogelijk niet meer tot een schikking bereid zijn.

Tot slot speelt bij schikkingen uiteraard mee dat de onafhankelijke rechter die binnen de theorie van Duff een belangrijke rol speelt binnen de huidige schikkingspraktijk geen rol (van belang) heeft. Voor een oplos-sing van dit probleem wordt naar paragraaf 6.3.2 verwezen.

6.4.2 De compliance monitor in theorie

6.4.2.1 Selectie

Voor zover uit Duff ’s straftheorie richtlijnen voor de selectie van een probation officer dan wel compliance monitor kunnen worden afgeleid, lijken de huidige regels hiermee in overeenstemming te zijn. Volgens het Morford Memo heeft de onderneming namelijk ook hier inspraak

359 Vergelijk de argumenten van de nederlandse wetgever voor invoering van de straf-beschikking. zie Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 7 en paragraaf 2.4.1.

Braam.indd 132 11-11-2016 14:10:21

133

doordat zij drie kandidaten mag selecteren waaruit de DoJ in beginsel de uiteindelijke monitor kiest. Dat de DoJ hier een vetorecht heeft, lijkt vanuit Duff ’s theorie niet per se problematisch nu deze slechts onderhan-delingen met de dader voorschrijft. De dader dient gehoord te worden, maar zijn mening is niet bindend. nu het selectieproces expliciet ruimte biedt aan de dialoog is hiermee voldaan aan Duff ’s eisen.

6.4.2.2 Taken

De taken van de monitor zijn in dit boek al uitvoerig besproken. kort samengevat is het de taak van de monitor om het compliance beleid van het bedrijf en de aanscherping hiervan te onderzoeken, te monitoren en te evalueren en in dit licht aanbevelingen te doen. De onderneming blijft zelf verantwoordelijk voor het opzetten en aanpassen van het programma, maar wordt hierin ondersteund door de monitor. samen richten zij zich ook op de toekomst van het bedrijf en streven zij naar een compliance-gerichte bedrijfsvoering (zie principle 4 Morford Memo).

zoals al eerder aangegeven, komt deze schets van het monitorschap sterk overeen met Duff ’s omschrijving van probation (zie paragraaf 5.2.3.2). hiermee zou het monitorschap binnen het rijtje van straffen val-len die volgens Duff over het algemeen zijn te prefereren boven de meer traditionele straffen. Voor Duff is één van de belangrijkste aspecten van probation het feit dat hier ruimte is voor directe communicatie, dit geldt ook voor het monitorschap. De monitor en onderneming communiceren immers niet alleen door middel van het opstellen van rapporten en het over en weer uitwisselen van reacties hierop (zie principle 5 Morford Memo). Juist voor het opstellen van de rapportages zal de monitor veel overleggen met de onderneming en zelfs met deze samenwerken om tot de meest effectieve aanbevelingen te komen.

Daarnaast is het binnen probation cruciaal dat de dader begeleid wordt in zijn streven naar reform. Binnen het monitorschap kunnen onder meer de aanbevelingen als dergelijke begeleiding worden opgevat, nu deze voor een onderneming inzichtelijk maken welke stappen zij dient te nemen om compliance – voor zover dit mogelijk is – te garanderen. Tegelijkertijd wordt de onderneming door de aanbevelingen en het pijnlijke proces van implementatie hiervan weer geconfronteerd met het gepleegde strafbare feit. De aanbevelingen zijn derhalve ook een vorm van censure. Door de aanbevelingen te implementeren, verzoent de onderneming zich met de gemeenschap waarvan zij deel uitmaakt. In alle opzichten sluiten de taken van de monitor aldus (in ieder geval in theorie) aan bij de taken van de door Duff zo gewaardeerde probation officer.


Braam.indd 133 11-11-2016 14:10:21

134


6.4.2.3 Aanbevelingen

hierboven werd gesteld dat de aanbevelingen van de compliance moni-tor als een vorm van begeleiding voor de onderneming kunnen worden gezien. het is van belang om op te merken dat ondanks het feit dat deze aanbevelingen in beginsel dienen te worden opgevolgd, de onderneming gemotiveerd kan aangeven waarom zij een bepaalde aanbeveling niet (op de aangegeven wijze) wil implementeren (zie principle 6 Morford Memo). hierdoor wordt er dus de mogelijkheid gecreëerd om een dialoog met betrekking tot de invulling van de straf te voeren. Dat de DoJ uiteindelijk bindend over het geschil kan beslissen doet hier niet aan af.

Verder kan worden opgemerkt dat de onderneming minimaal eenmaal per jaar zelf in de gelegenheid wordt gesteld om aanbevelingen met betrek-king tot het monitorschap te doen. principle 10 Morford Memo schrijft namelijk voor dat de onderneming jaarlijks met de DoJ bijeen zal komen om het monitorschap te bespreken. Tijdens deze bijeenkomst dient de onderneming de ruimte te krijgen om aanbevelingen met betrekking tot de reikwijdte en invulling van het monitorschap te doen. ook hier staat communicatie met betrekking tot de invulling van de straf derhalve weer voorop. het vereiste onderhandelingsaspect van communicatie is derhalve goed vertegenwoordigd binnen het monitorschap.

6.4.2.4 Rapportages

een ander middel van communicatie zijn de verschillende rapportages die de monitor aan zowel de DoJ als de onderneming stuurt. hierdoor wordt niet alleen eenzijdig censure op de onderneming overgebracht, aangezien deze ook kan reageren en hiermee de aanbevelingen (en dus de invulling van zijn straf) kan beïnvloeden. Door de aanbevelingen uiteindelijk te implementeren is de cirkel rond. In principle 7 Morford Memo wordt echter de mogelijkheid open gelaten om in bepaalde gevallen eerst alleen aan de overheid te rapporteren. hierbij wordt bijvoorbeeld gedacht aan de situatie waarin de compliance monitor nieuwe strafbare feiten vermoed waarbij het management betrokken zou zijn en de situatie waarin heimelijk onderzoek van bepaalde aspecten van het beleid nodig is. Deze voorbeelden impliceren dat de DoJ in dergelijke situaties alsnog tot vervolging zou willen overgaan en de dialoog (tijdelijk, i.e. tot aan de terechtzitting) wil stopzetten.

Dit strookt niet met de theorie van Duff, nu de gemeenschap alleen door te blijven proberen de dader te overtuigen hem als een rationele actor adresseert. Juist door de onderneming met de nieuwe daden te

Braam.indd 134 11-11-2016 14:10:22

135

confronteren, zou opnieuw censure aan de onderneming kunnen worden overgebracht. Door dit niet te doen, wordt de onderneming als het ware opgegeven. Bovendien zal indien de DoJ toch niet besluit over te gaan tot vervolging en de onderneming het rapport alsnog ontvangt, de ver-trouwensband met de monitor dusdanig geschaad zijn dat van effectieve en open communicatie geen sprake meer is. Indien de monitor nieuwe strafbare feiten vermoed, dient hij derhalve de overheid en onderneming tegelijkertijd van deze vermoedens op de hoogte te stellen.

Dit hoeft overigens niet te betekenen dat het oM niet zou zijn toe-gestaan om alsnog tot vervolging over te gaan. na het uitbrengen van het rapport, zouden de partijen met elkaar om tafel kunnen gaan zitten waarbij het oM zou kunnen aangeven dat het huidige monitorschap niet werkt. om deze reden zal de dader door het oM worden onderworpen aan het zware proces van een terechtzitting. Binnen dit kader kan de dialoog met de onderneming worden voortgezet (al is tijdens de huidige terechtzitting wel minder ruimte voor een dialoog). het enige nadeel van deze methode is dat heimelijk onderzoek niet langer mogelijk is. eventueel zouden de belangrijkste voorwerpen in beslag kunnen worden genomen om wegmaking te voorkomen, maar dit biedt geen volwaardig alternatief. Dit lijkt echter de prijs te zijn voor het blijven communiceren met de onderneming.

6.4.2.5 Verlenging en vroegtijdige beëindiging

principle 9 Morford Memo geeft de DoJ de bevoegdheid om eenzijdig het monitorschap te verlengen dan wel vroegtijdig te beëindigen. Deze praktijk lijkt moeilijk te verenigen met Duff ’s invulling van het proportio-naliteitsbeginsel. neem het vroegtijdig beëindigen van het monitorschap nadat alle aanbevelingen volledig en juist zijn geïmplementeerd. Door dit te doen, vermindert de DoJ de opgelegde straf in feite a posteriori. Binnen de communicatieve straftheorie is er echter alleen ruimte voor strafvermindering in gevallen waarin vergiffenis wegens het lijden van de dader passend is.360 hiervan is in het onderhavige geval geen sprake, de onderneming heeft simpelweg het zware proces sneller doorlopen dan verwacht. nu het ondergaan van dit proces ook een manier is om recht te doen aan het gedane onrecht en de ernst van het gepleegde strafbare

360 zie Duff 2003, p. 140: ‘Downward deviations, the imposition of disproportionately lenient punishments, can be justified at least in cases in which mercy is appropriate: when, given what the offender is already suffering, it would be inappropriate to insist on focusing our and his attention on his crime (...). I also think, however, that these are the only cases in which downward deviations can be justified.’


Braam.indd 135 11-11-2016 14:10:22

136


feit niet is verminderd, zou het monitorschap derhalve niet vroegtijdig beëindigd horen te worden.

Mogelijk zou het monitorschap wel anders ingevuld kunnen worden om onnodig hoge kosten te voorkomen: de monitor zou hierbij alleen nog de rol van toezichthouder vervullen en periodiek bij de onderneming langs-gaan dan wel inzage in documenten opvragen om zo de naleving van de afspraken te controleren. een andere oplossing zou eventueel zijn om de onderneming zelf te laten rapporteren aan de overheid. Dit gebeurt nu al in de amerikaanse schikkingspraktijk voor de gevallen waarin het moni-torschap van tevoren al korter is dan de looptijd van de schikking. Deze praktijk zou derhalve kunnen worden uitgebreid. In beide voorstellen blijft de onderneming als gevolg van het schenden van de wet onder een vorm van toezicht staan die andere ondernemingen niet hoeven te ondergaan. Toegegeven dient echter te worden dat het nog steeds verminderd toezicht en dus strafvermindering behelst. In dit opzicht lijkt de theorie van Duff derhalve te stringent voor de feitelijke schikkingspraktijk.

ook de verlenging van het monitorschap is problematisch. De straf hoort proportioneel te zijn aan de aard van het feit en kan derhalve niet achteraf worden verhoogd, de eerder afgesproken lengte van het moni-torschap is immers al proportioneel aan de ernst van het feit (de lengte van het monitorschap zal variëren naargelang de misstanden binnen de onderneming wijdverspreid zijn). Indien de onderneming het monitor-schap dusdanig goed heeft doorlopen dat niet kan worden gezegd dat zij de schikkingsvoorwaarden heeft overtreden (er is tussentijds immers niet besloten alsnog tot vervolging over te gaan), dient het excuus van de onderneming te worden geaccepteerd. Dit onderstreept des te meer het belang van goede communicatie tussen monitor, onderneming en DoJ. alleen op deze manier kan worden voorkomen dat de DoJ aan het einde van het monitorschap er pas achter komt dat de onvoldoende terecht is gekomen van de schikkingsafspraken.

6.4.3 De compliance monitor in de praktijk

6.4.3.1 Herstelmaatregelen als strafverminderende omstandigheid

Uit paragraaf 6.4.2 blijkt hoezeer de compliance monitor in theorie op de probation officer lijkt. Wegens deze gelijkenis is het zeer aannemelijk dat Duff de compliance monitor als straf zou prefereren boven meer traditi-onele straffen zoals de geldboete. Leidt bestudering van de praktijk van de compliance monitor in dit opzicht nog tot andere inzichten?

Dit geldt in ieder geval voor het feit dat het op eigen initiatief nemen

Braam.indd 136 11-11-2016 14:10:22

137

van herstelmaatregelen kan leiden tot strafvermindering; vaak wordt in deze gevallen geen compliance monitor aangesteld, maar legt de DoJ aan de onderneming een verplichting tot self-reporting op. Dit geval zou kunnen worden bestempeld als de berouwvolle onderneming: de onderneming is zelf al tot inkeer gekomen en gestart met het treffen van herstelmaatregelen. Uit paragraaf 5.3.4 bleek al dat dit binnen Duff ’s theorie niet tot strafvermindering dient te leiden, nu de straf uitsluitend gebaseerd dient te worden op de aard en ernst van de gepleegde feiten.

het is dus niet zo dat Duff self-reporting afwijst als geschikte straf voor daden waaraan een gebrekkig compliance beleid ten grondslag ligt. ook van de verplichting tot self-reporting kan worden gezegd dat deze in direct verband staat met de aard van het gepleegde feit, aangezien deze straf net zo goed een vorm van toezicht op de naleving van de compliance-gerelateerde afspraken inhoudt. Daarnaast biedt de straf mogelijkheden voor directe communicatie, gezien het feit dat de onderneming aan de DoJ dient te rapporteren en gehouden is om in deze rapporten te reageren op eerdere open aanmerkingen van de DoJ. De verplichting tot self-reporting behelst in die zin net zo goed een communicatief strafproces.

het probleem zit derhalve niet zozeer in het karakter van de straf als in het motief om voor deze straf te kiezen. Bij het bepalen van de mogelijke range van straffen door de rechter/DoJ dan wel de invulling hiervan, zouden uitsluitend de aard en ernst van het strafbare feit in ogenschouw mogen worden genomen. als de onderneming bijvoorbeeld schikt voor corruptie, maar de corruptie zich beperkte tot één afdeling en van relatief korte duur was zou de keuze op self-reporting kunnen vallen, terwijl bij meer wijdverspreide corruptie de compliance monitor een passende straf is. herstelmaatregelen die na het plegen van het feit zijn genomen, behoren deze keuze niet te beïnvloeden. op dit punt is de strafrechtpraktijk dan ook niet in overeenstemming met Duff ’s theorie. ook hier geldt echter dat de voorgestelde keuze tussen self-reporting en monitorschap mogelijk te beperkt is voor de strafrechtelijke praktijk. Bovendien vormt strafvermindering zeer waarschijnlijk één van de re-denen voor ondernemingen om een schikking aan te gaan. stringente toepassing van Duff ’s theorie op dit punt leidt derhalve tevens tot een onbevredigend resultaat.

6.4.3.2 Actieve rol van de onderneming?

Uit de verschillende bestudeerde D/npa’s bleek dat de monitor in het kader van zijn taakuitoefening bevoegd is om veel informatie over de


Braam.indd 137 11-11-2016 14:10:22

138


onderneming te verzamelen. In dit kader zal de monitor het manage-ment en de medewerkers van de onderneming consulteren en met deze personen coördineren. hiermee vervult de onderneming zelf een actieve rol binnen het monitorschap.

Uit de D/npa’s wordt echter niet duidelijk hoe actief deze rol daadwer-kelijk is. Veel overeenkomsten zijn namelijk vrij eenzijdig geformuleerd en kennen alleen de monitor expliciet bevoegdheden toe. zo is de mo-nitor bevoegd om vergaderingen en interviews te organiseren en mag de monitor indien hij dit nodig acht deskundigen inhuren. het nemen van deze beslissingen zonder met de onderneming te overleggen, valt niet aan te bevelen omdat er op deze manier niet met de onderneming wordt gecommuniceerd over de precieze vorm en invulling van de straf. Dit is een gemiste kans. stel dat de compliance monitor eerst met het management zou bespreken waarom hij een aantal medewerkers wil interviewen en het management overtuigt van de noodzakelijkheid van deze interviews om achter de daadwerkelijke oorzaak van de misstanden binnen de onderneming te komen; in dit geval is het management ge-motiveerd om ervoor te zorgen dat de medewerkers zich op hun gemak voelen en dus vrijuit zullen spreken tijdens de interviews. In theorie zou het monitorschap door meer communicatie derhalve effectiever zijn.

gelukkig blijkt uit de bepalingen in de D/npa’s met betrekking tot de rapportageverplichting dat de onderneming wel degelijk een actieve rol heeft binnen het monitorschap. zo wordt de onderneming geconsulteerd voor het opstellen van het preliminary report inclusief werkplan en mag de onderneming reageren op de draft van dit rapport. afhankelijk van hoe gedetailleerd het werkplan is, kan hier sprake zijn van communica-tie omtrent de vorm en invulling van de straf. hoe gedetailleerder het werkplan, hoe meer mogelijkheden de onderneming heeft om de invul-ling van haar straf te beïnvloeden. hetzelfde geldt voor de verschillende follow-up reports waarop de onderneming mag reageren en alternatieven voor gedane aanbevelingen mag voorstellen.

6.4.3.3 Geuite kritiek

Voor veel van de in paragraaf 3.5.4 beschreven punten van kritiek geldt dat er geen directe verbinding met de communicatieve straftheorie is, waardoor deze in dit opzicht niet tot nieuwe inzichten kan leiden. Duff ’s theorie bevat desalniettemin wel enkele aanknopingspunten voor een paar van de aangestipte kritieken.

het monitorschap is onder meer bekritiseerd omdat het tot te hoge kosten voor de onderneming zou leiden. Daarnaast werd aangevoerd

Braam.indd 138 11-11-2016 14:10:22

139

dat de DoJ tot zoveel informatie toegang behoeft dat de onderneming door het verzamelen en verschaffen van deze informatie onvoldoende toekomt aan de daadwerkelijke bedrijfsvoering. Beide punten van kri-tiek behelzen feitelijk het standpunt dat het monitorschap te zwaar is voor de onderneming, met andere woorden dat het monitorschap een disproportionele straf is. Duff is tegen disproportionele straffen nu de monitor alleen de censure dient over te brengen die de onderneming voor een bepaald feit verdient. De theorie biedt echter geen concrete handvatten om deze proportionaliteit te bepalen. Dit betekent echter ook dat de voorstellen van verscheidene auteurs zoals het verdisconteren van de kosten van het monitorschap in de geldboete mogelijk in de theorie kunnen worden gepast. zolang de straf niet disproportioneel is en de genomen maatregelen verband houden met de aard en ernst van het feit, kunnen deze factoren immers een rol spelen.

het grootste probleem van de huidige invulling van het monitorschap lijkt een gebrek aan effectiviteit. De monitor wordt alleen als last ervaren en niet als steun, waardoor ondernemingen niet gemotiveerd zijn om mee te werken aan het monitorschap, zo luidt het argument. De theorie van Duff is niet tegen het toebrengen van leed aan de dader en stelt zelfs dat dit noodzakelijk is om censure over te brengen. er moet echter worden onthouden dat het doel altijd blijft de dader te overtuigen van zijn fouten. het proces moet derhalve niet dusdanig punitief zijn dat communicatie met de dader onmogelijk wordt (de straf mag niet disproportioneel zwaar zijn; zie ook paragraaf 5.2.5). nu het onderzoeken van en praten over de misstanden en het nemen van maatregelen ter bestrijding hiervan op zichzelf al een pijnlijk proces is en dit noodzakelijke element derhalve al aanwezig is bij het monitorschap, lijkt er niks op tegen om middels de in paragraaf 4.3 gedane aanbevelingen (e.g. het delen van de kosten van het monitorschap met de overheid) te trachten een deel van de door ondernemingen ervaren lasten weg te nemen.

6.5 Conclusie en aanbevelingen

het doel van dit hoofdstuk was het analyseren van de figuur van de compliance monitor vanuit het perspectief van Duff ’s communicatieve straftheorie. om dit te kunnen doen, werd allereerst vastgesteld dat de compliance monitor binnen de theorie van Duff inderdaad als straf heeft te gelden, nu deze modaliteit onder meer het ondergaan van een intrinsiek pijnlijk proces dat zowel op het verleden als op de toekomst gericht is, behelst.

Vervolgens werden de punten waarop deze studie afwijkt van (de


Braam.indd 139 11-11-2016 14:10:22

140


gebruikelijke toepassing van) Duff ’s theorie toegelicht. Ten eerste staat in dit boek de rechtspersoon centraal als dader, terwijl dit normaal de natuurlijke persoon is. geconcludeerd werd dat de theorie van Duff desondanks kon worden toegepast, nu de houding en gevoelens van de personen die bij de rechtspersoon zijn betrokken aan haar kunnen wor-den toegerekend. Via deze personen kan er als het ware met de rechts-persoon zelf worden gecommuniceerd. Bij deze conclusie werd wel de kanttekening geplaatst dat doordat de compliance monitor niet in staat zal zijn met alle betrokkenen te communiceren, het overtuigen van een rechtspersoon mogelijk lastiger is dan bij een natuurlijke persoon het geval is. om hieraan tegemoet te komen, werd voorgesteld de monitor voldoende tijd te gunnen om een daadwerkelijke verandering te kunnen bewerkstelligen. Daarnaast zou het voor de monitor cruciaal zijn om het management van het belang van compliance te doordringen om zo een tone at the top te creëren.

een tweede afwijking was gelegen in het feit dat waar de theorie zich focust op gerechtelijke afdoening door een rechter, de studie zich focust op de schikkingspraktijk van het oM/de DoJ waar in beginsel geen rechter aan te pas komt. alhoewel het mogelijk zou zijn om het oM de contouren van de straf te laten bepalen en deze verder te laten invul-len door de compliance monitor in samenspraak met de onderneming (zoals Duff voorstelt ten aanzien van de relaties tussen de rechter, dader en probation officer), mist het oM hier de onafhankelijkheid die de rechter kenmerkt. gezien de cruciale rol van de rechter binnen Duff ’s theorie en dankzij de op de compliance monitor geuite kritiek, werd dan ook voorgesteld om rechterlijke toetsing in te voeren. om deze toetsing daadwerkelijk effectief te laten zijn, zou de rechter zowel de schikking zelf als het hieruit voortvloeiende werkplan dienen te toetsen op effici-entie en reikwijdte. Daarnaast zou de rechter de bevoegdheid kunnen krijgen om eventuele geschillen tussen de monitor en de onderneming te beslechten. Voor de precieze invulling van deze rechterlijke toetsing is nader onderzoek vereist.

De derde en laatste afwijking van Duff ’s theorie is gelegen in het oor-deel dat de geldboete niet per se een passende straf is voor misdaden van financiële hebzucht. Verdedigd is dat de compliance monitor in de meeste gevallen beter aansluit bij de aard en ernst van deze misdrijven dan de geldboete (substantive fit). Door de onderneming onder toezicht en begeleiding van een monitor te stellen, wordt aan de onderneming overgebracht dat de samenleving er niet langer op vertrouwt dat zij toe-gewijd is aan het leven/handelen volgens de waarden die de geschonden wettelijke bepalingen beogen te beschermen. De onderneming dient dit

Braam.indd 140 11-11-2016 14:10:22

141

opnieuw te bewijzen, maar krijgt hierbij ondersteuning van de monitor.Toegekomen aan de daadwerkelijke analyse werd allereerst geconsta-

teerd dat schikkingen per definitie al meer communicatie met de dader toelaten dan bij gerechtelijke afdoening het geval is, aangezien onderhan-delingen inherent zijn aan de schikkingspraktijk. Mits rechterlijk toezicht op deze onderhandelingen wordt ingevoerd, is deze vorm van afdoening mogelijk zelfs te prefereren boven de traditionele afdoeningsvorm. Dit is wel onder voorwaarde dat een schikking een formele vaststelling van schuld inhoudt, nu het opleggen van een straf alleen in dit geval gerecht-vaardigd is.

Bij het analyseren van de selectie van de compliance monitor, kon de theorie van Duff slechts toevoegen dat het inderdaad – zoals nu het geval is – de voorkeur verdient om de onderneming ook in dit onderdeel van het strafproces een rol te geven. Met betrekking tot de taken van de compli-ance monitor viel op hoe sterk deze met die van de door Duff zo gewaar-deerde probation officer overeen komen. Dit vormt dan ook nogmaals een sterke indicatie voor de conclusie dat Duff inderdaad voorstander zou zijn van de invoer van de compliance monitor als straf binnen het nederlandse strafrechtsysteem. hierbij kan nog worden opgemerkt dat Duff voorstander zou zijn van zo gedetailleerd mogelijke rapportages, nu de onderneming hierdoor des te meer invloed op de invulling van haar straf kan uitoefenen. specifiek met betrekking tot de taak van de monitor om periodiek te rapporteren, was vanuit Duff ’s perspectief echter ook kritiek op zijn plaats. Indien de monitor nieuwe strafbare feiten vermoed, zou dit geen reden mogen zijn om de communicatie met de onderneming (tijdelijk) stop te zetten en slechts aan de DoJ te rapporteren. partijen dienen te allen tijde met elkaar te communiceren, om zo ook het onder-ling vertrouwen te kunnen behouden.

een ander mogelijk problematisch aspect van de praktijk is de verlen-ging dan wel vroegtijdige beëindiging van het monitorschap. Dit eerste is problematisch, aangezien straffen niet disproportioneel mogen zijn en de duur van de straf zoals vastgelegd in de schikking om deze reden al meteen proportioneel aan het feit dient te zijn. ook vroegtijdige beëindi-ging van het monitorschap bleek problematisch vanwege het feit dat dit neer zou komen op strafvermindering, hetgeen volgens Duff alleen op zijn plaats is indien vergiffenis van de dader passend is. omdat het in de praktijk echter niet realistisch is om het kostbare en zware monitorschap ongewijzigd te continueren om recht te doen aan ‘de aard en ernst van het feit’, werd voorgesteld om in deze gevallen het monitorschap tot kaal toezicht of tot een rapportageverplichting voor de onderneming zelf te beperken. Dit zou echter niet stroken met Duff ’s theorie, omdat beide


Braam.indd 141 11-11-2016 14:10:23

142


voorstellen nog steeds strafvermindering inhouden. op dit punt lijken theorie en praktijk dan ook niet goed verenigbaar.

hetzelfde geldt voor de regeling waarin ondernemingen strafverminde-ring ontvangen indien zij vrijwillig al zijn overgegaan tot het nemen van herstelmaatregelen. ook dit vormt een niet toegestane vorm van strafver-mindering, nu deze maatregelen niets veranderen aan de aard en ernst van het gepleegde strafbare feit. In lijn met Duff’s theorie zou derhalve kunnen worden aanbevolen om deze regeling af te schaffen en van begin af aan te kiezen voor of een monitorschap of het minder zware self-reporting. Dit komt echter zeer onrealistisch voor nu de strafverminderingsregeling één van de belangrijkste redenen voor ondernemingen zal vormen om een schikking aan te gaan. Bovendien zal de keuze tussen het monitor-schap en self-reporting niet altijd zo eenvoudig zijn en vormt de optie het monitorschap op te leggen en dit eventueel vroeg te beëindigen een mooie middenweg. ook hier lijkt Duff ’s theorie uiteindelijk te stringent.

Tot slot werd de in de literatuur getuite kritiek in de analyse betrokken. Duff’s communicatieve straftheorie biedt echter weinig aanknopingspun-ten voor een analyse van deze kritiek. op deze plek kan slechts gesteld worden dat nu Duff tegen disproportionele straffen is, hij mogelijk ook be-zwaar zou hebben tegen de zeer hoog oplopende kosten van het monitor-schap en de zware facilitatie-verplichting van de bestrafte onderneming. het monitorschap is van zichzelf al een zware straf voor de onderneming, de straf moet niet zo zwaar worden dat deze de communicatie belemmert. Vanuit dit oogpunt lijkt er vanuit Duff ’s theorie in beginsel niets op tegen om het monitorschap verder niet al te punitief in te kleden.

Uit bovenstaande deelconclusies kan worden afgeleid dat Duff een voorstander zou zijn van introductie van de compliance monitor als straf binnen het nederlandse strafrechtsysteem. zolang het proportionaliteits-beginsel in acht wordt genomen, zou deze straf zowel naast als in plaats van de geldboete aan een onderneming kunnen worden opgelegd. Met het oog op de introductie van de compliance monitor in het nederlandse systeem kunnen de volgende eerste voorzichtige aanbevelingen worden gedaan:

1. het monitorschap dient van enige lengte zijn om daadwerkelijk ef-fectief te zijn. afhankelijk van de grootte van de onderneming en de ernst en aard van de misstanden, dient de duur van het monitorschap te worden bepaald. het lijkt echter in alle gevallen onwaarschijnlijk om een monitorschap slechts voor de periode van één jaar op te leggen.

2. De strafrechter dient de bevoegdheid te krijgen om de effectiviteit en

Braam.indd 142 11-11-2016 14:10:23

143

reikwijdte van het monitorschap zoals neergelegd in de transactie/de strafbeschikking/het voorwaardelijk sepot en het werkplan schrif-telijk te toetsen. om deze reden dient het werkplan zo gedetailleerd mogelijk te zijn.

3. De rechter moet bovendien de bevoegdheid krijgen om een geschil tussen de monitor en de onderneming bindend te beslechten. Voor beide vormen van rechterlijke toetsing geldt dat voor de precieze invulling van deze bevoegdheden nader onderzoek vereist is.

4. In de transactie dien een formele schuldvaststelling te worden op-genomen of de transactie dient volledig in de strafbeschikking op te gaan: het opleggen van een straf is alleen dan gelegitimeerd.

5. De onderneming dient enige vorm van inspraak te hebben bij het selecteren van de monitor.

6. De compliance monitor dient zijn rapportages te allen tijde aan zowel de DoJ als de onderneming te sturen. op dit gelijktijdige versturen van de rapportage mag geen uitzondering worden gemaakt in het geval dat de monitor nieuwe strafbare feiten aan de kant van de onderneming vermoed.

7. alle rapporten inclusief het werkplan dienen zo veel mogelijk in samenspraak met de onderneming te worden opgesteld. hierbij dient de compliance monitor ernaar te streven het werkplan en de rapporten zo gedetailleerd mogelijk te maken, om de onderneming zo veel mogelijk de kans te geven de invulling van de straf te beïn-vloeden.

Uit het bovenstaande bleek echter ook dat sommige aspecten van Duff ’s theorie niet goed verenigbaar zijn met de huidige strafrechtelijke praktijk. aangezien een geheel zuivere aanpassing van de huidige schikkings-praktijk aan de communicatieve straftheorie in sommige gevallen onre-alistisch bleek, worden in afwijking van Duff ’s theorie nog de volgende aanbevelingen gedaan:

1. Indien mogelijk mag het monitorschap vroegtijdig worden beëindigd. Voordat hiertoe wordt overgegaan dienen echter eerst de mogelijkhe-den van een kaal monitorschap of een verplichting tot self-reporting te worden onderzocht. In dit kader dient derhalve ook een wettelijke verplichting tot self-reporting te worden geïntroduceerd.

2. Indien noodzakelijk mag het monitorschap worden verlengd. Dit mag slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden gebeuren, nu de eerste termijn in beginsel proportioneel is aan het gepleegde strafbare feit. om verlenging zoveel mogelijk te voorkomen, dient de monitor


Braam.indd 143 11-11-2016 14:10:23

144


het oM en de onderneming bij twijfels over naleving van de schik-kingsvoorwaarden onmiddellijk in te lichten, zodat partijen bijeen kunnen komen en eventueel al op dit moment kan worden besloten alsnog tot vervolging over te gaan.

3. In beginsel dient het oM indien zij gezien de aard en ernst van het feit toezicht passend acht, een keuze te maken tussen het monitor-schap en de verplichting tot self-reporting. De aard en ernst van het feit, inclusief de mate van non-compliance binnen de onderneming zijn hiervoor bepalend. Bij het maken van deze keuze dan wel bij invulling van het monitorschap kan rekening worden gehouden met vrijwillig door de onderneming genomen herstelmaatregelen.

Braam.indd 144 11-11-2016 14:10:23

145

hoofDsTUk 7

conclusie en aanbevelingen

7.1 Conclusies

In deze studie is onderzocht in hoeverre de introductie van de compli-ance monitor in het nederlandse strafrechtsysteem vanuit praktisch en/of filosofisch perspectief van toegevoegde waarde zou zijn voor de voor het oM al beschikbare handhavings- of sanctiemodaliteiten bij schikkin-gen met rechtspersonen. hiertoe zijn allereerst de huidige nederlandse mogelijkheden tot het stellen van compliance-gerelateerde voorwaarden bij een schikking onderzocht. Vervolgens is de amerikaanse figuur van de compliance monitor uiteengezet, waarna deze met de nederlandse mogelijkheden is vergeleken. Verder is de compliance monitor geanaly-seerd aan de hand van Duff’s communicatieve straftheorie. Dit onderzoek heeft geleid tot de conclusie dat invoer van de compliance monitor zowel uit praktisch als filosofisch oogpunt gewenst is. In het onderstaande zal kort worden samengevat hoe deze conclusie tot stand is gekomen. Ter afsluiting zal een aantal aanbevelingen worden gedaan voor de invoer van de compliance monitor in het nederlandse systeem.

NederlandBij het onderzoeken van de nederlandse strafwet bleek dat het oM indien het wil schikken met een rechtspersoon en hierbij voorwaarden aan deze rechtspersoon wil stellen, de keuze heeft dit via een transactie, strafbeschikking of voorwaardelijk sepot te doen. Door de voorwaarden die bij deze drie afdoeningsmodaliteiten kunnen worden gesteld nader te onderzoeken, bleek dat de wettelijke regeling van de transactie geen mogelijkheid biedt tot het stellen van compliance- of gedragsgerelateerde voorwaarden. De strafbeschikking en het voorwaardelijk sepot bieden deze mogelijkheid wel, nu zij ruimte geven aan ‘andere voorwaarden, het gedrag van de verdachte/veroordeelde betreffend(e)’. alhoewel de compliance monitor theoretisch gezien onder deze bepaling kan worden geschaard (als een soort reclasseringstoezicht voor rechtspersonen), heeft de wetgever een dergelijke invulling nooit voor ogen gehad.

De persberichten die het oM in het kader van schikkingen uitbrengt,

Braam.indd 145 11-11-2016 14:10:23

146


schetsten een heel ander beeld. niet alleen schikt het oM alleen middels de transactie met rechtspersonen, hierbij maakt het ook regelmatig afspra-ken ziend op compliance met deze rechtspersonen. Vaak stelde het oM de eis dat het compliance programma aangescherpt en verbeterd diende te worden. persberichten lieten in het midden of het oM zelf toezicht op naleving van deze afspraak zou houden dan wel de onderneming of een medewerker van de onderneming hierover aan het oM diende te rapporteren. het eerste lijkt echter meer waarschijnlijk, nu uit het pers-bericht bij de schikking met sBM offshore blijkt dat het oM in ieder geval bij deze schikking een inzagerecht heeft bedongen terwijl uit geen enkele schikking van een rapportageverplichting voor de onderneming is gebleken. een directe equivalent voor de compliance monitor werd niet gevonden, al was in de Vimpelcom zaak wel overeengekomen dat de monitor die bij de schikking met de DoJ was aangesteld ook aan het oM zou rapporteren. Daarnaast viel de schikking van Ballast nedam op, als onderdeel waarvan – mogelijk door een eis van het oM – een compliance officer was aangesteld met taken die op het eerste gezicht zeer overeen kwamen met die van de compliance monitor.

alhoewel compliance-gerelateerde afspraken derhalve wel degelijk onderdeel uitmaken van nederlandse schikkingen, is problematisch dat dit slechts (civielrechtelijke) afspraken zijn. De transactie biedt immers geen ruimte voor het stellen van dergelijke bijzondere voorwaarden. hierdoor kan het oM strafrechtelijk gezien niets beginnen tegen niet-naleving van deze voorwaarden.

De compliance monitor in de Verenigde Statenom te kunnen beoordelen of de compliance monitor een manier van handhaven behelst waarover het oM tot nu toe nog niet beschikt, zijn de facetten van deze figuur uitvoerig beschreven. In de Verenigde staten is de aanstelling van een compliance monitor altijd een voorwaarde bij een D/npa. Deze D/npa’s zijn niet wettelijk gereguleerd, maar de DoJ heeft wel beleid in de vorm van verschillende Memoranda gepubliceerd. eén van deze Memoranda – het Morford Memo – ziet uitsluitend op de inzet van compliance monitors.

In het Morford Memo wordt benadrukt dat de compliance monitor een onafhankelijke derde is die naleving van compliance afspraken door de onderneming monitort, evalueert en in dit kader aanbevelingen doet. De monitor verricht hiertoe onderzoek en legt zijn bevindingen neer in periodieke rapporten aan zowel de onderneming als de DoJ. het Morford Memo gaat nog op vele andere aspecten van het monitorschap in, zoals de selectie van monitors en de rapportage door monitors. Door vervolgens

Braam.indd 146 11-11-2016 14:10:23

147

de door de DoJ uitgebrachte persberichten en schikkingsdocumentatie te onderzoeken, is getoetst hoe de compliance monitor verder vorm heeft gekregen in de praktijk.

Uit deze documenten bleek allereerst dat de DoJ zeer veel waarde hecht aan compliance en hier in vrijwel alle schikkingen op ingaat. Indien een onderneming vrijwillig compliance maatregelen heeft genomen na het ontdekken van een misstand, kan dit bijvoorbeeld een reden zijn om de onderneming een schikking aan te bieden dan wel om als onderdeel van deze schikking niet een compliance monitor, maar een verplichting tot self-reporting aan de onderneming op te leggen. Daarnaast stelt de DoJ vrijwel altijd de eis dat het compliance programma van de onderneming dient te worden aangescherpt. Indien de DoJ hiernaast een compliance monitor noodzakelijk acht, zal zij hierover met de onderneming onder-handelen.

De persberichten maken inzichtelijk dat de compliance monitor een root-cause analysis van de onderneming uitvoert: op een systematische wijze wordt onderzocht welke misstanden hebben plaatsgehad, welke oorzaken hiervoor zijn aan te wijzen en hoe soortgelijk gedrag in de toe-komst kan worden voorkomen. op deze manier evalueert de compliance monitor de door de onderneming getroffen maatregelen. gedurende deze evaluatie overlegt de monitor voortdurend met de onderneming, die bovendien verplicht is om het monitorschap zo goed mogelijk te faciliteren. Door samen te werken kunnen de monitor en onderneming tot een resultaat komen dat gunstig is voor de onderneming en aan de eisen van de schikking beantwoordt.

het huidige monitorschap is echter niet zonder problemen. zo zou bij de selectie van monitors vriendjespolitiek een grote rol spelen en zouden de geselecteerde monitors vaak zakelijke kennis missen. Verder stelden auteurs dat doordat er weinig regelgeving omtrent het monitorschap is en schikkingen zeer algemeen zijn verwoord er veel onzekerheid rondom het monitorschap heerst. Monitors zouden te ruime bevoegdheden krij-gen, waardoor bedrijven aan het begin van een monitorschap niet goed weten waar ze precies akkoord mee zijn gegaan. Bovendien is de moni-tor hierdoor gerechtigd tot het uitvoeren van een dusdanig diepgaand onderzoek dat de kosten voor de onderneming disproportioneel hoog oplopen. ondernemingen zouden de monitor als gevolg hiervan vooral als last ervaren en niet aan het monitorschap willen meewerken. Daar-naast stelden veel auteurs dat rechterlijk toezicht benodigd was. anderen voerden echter aan dat dit toezicht geen duidelijk doel kon dienen, nu schikkingsafspraken omtrent monitors noodzakelijkerwijs enigszins vaag zijn om flexibiliteit te behouden.

concLUsIe een aanBeVeLIngen

Braam.indd 147 11-11-2016 14:10:23

148


RechtsvergelijkingVervolgens kon de compliance monitor worden vergeleken met de neder-landse mogelijkheden voor het stellen van schikkingsvoorwaarden met betrekking tot compliance. hieruit bleek dat nederland een dergelijke figuur nog niet kent. een gedragsaanwijzing waarbij ‘reclasseringstoezicht’ zou worden opgelegd, zou in verschillende opzichten van de compliance monitor verschillen. zo rapporteert de reclassering alleen aan het oM en niet aan de dader zelf en slechts in gevallen van niet-naleving, terwijl de compliance monitor dit periodiek doet. Daarnaast is een compliance monitor veel nauwer met de onderneming verbonden dan een reclas-seringsmedewerker die zijn cliënt slechts ziet als deze zich meldt (wat normaliter niet dagelijks is). ook in de praktijk ontbrak een volwaardige equivalent: zelfs de compliance officer van Ballast nedam was niet geheel gelijk aan de monitor, al hadden beiden wel ongeveer dezelfde taken. Bovendien zou het niet opvolgen van de aanwijzingen van de compliance officer niet tot schending van de transactie leiden, terwijl de D/npa bij het niet opvolgen van een aanbeveling van de compliance monitor in de meeste gevallen wel geschonden is. Voor wat betreft het praktisch perspectief kan derhalve worden geconcludeerd dat invoering van de compliance monitor in het nederlandse strafrecht inderdaad van toegevoegde waarde zou zijn. hiertoe zullen in paragraaf 7.2 een aantal aanbevelingen worden gedaan.

Duffs communicatieve strafttheoriena het praktisch perspectief was het de beurt aan het filosofisch per-spectief. In dit kader werd Duff ’s communicatieve straftheorie onder de loep genomen. kort samengevat stelt Duff dat de strafwet gebaseerd is op de essentiële gemeenschappelijke waarden van de gemeenschap en deze waarden beschermd. Door daders van strafbare feiten te straffen, communiceert de gemeenschap censure (i.e. sterke afkeuring) aan deze daders voor het overtreden van de wet. De hoop is dat de dader door deze confrontatie zijn fout als zodanig zal erkennen en zijn straf derhalve zal aanvaarden. als gevolg hiervan zal hij streven dergelijke feiten in de toekomst niet meer te begaan en zich bovendien willen verzoenen met het slachtoffer en/of de gehele gemeenschap.

een aantal aspecten van de communicatieve theorie is vervolgens verder toegelicht. achtereenvolgens werden de noodzakelijkheid van penal hard treatment, de drie elementen van de straf als boetedoening (repentance, reform en reconciliation) en de rol van het proportionaliteitsbeginsel besproken. hierbij kan worden opgemerkt dat de drie elementen van boetedoening tezamen in feite de kern van Duff ’s theorie vormen. Ten eerste is er repentance: de dader dient te worden geconfronteerd met

Braam.indd 148 11-11-2016 14:10:24

149

zijn daad en de gevolgen hiervan. Indien hij zijn fout erkent, zal hij ook berouw hebben. het tweede vaste element is reform; nu de dader spijt heeft van zijn gedrag, zal hij willen veranderen. De straf of het commu-nicatieve strafproces kan hem hierin begeleiding bieden. Tot slot rest de reconciliation: de dader dient niet alleen excuses aan het slachtoffer en/of de gemeenschap aan te bieden, er wordt iets ‘meer’ van hem verwacht. Dit ‘meer’ schuilt in het ondergaan van het communicatieve strafproces, waardoor recht wordt gedaan aan het karakter van het strafbare feit als een wrong. Met betrekking tot het proportionaliteitsbegrip stelt Duff dat straffen niet disproportioneel mogen zijn. Binnen deze grens mogen andere overwegingen die gerelateerd zijn aan de aard en ernst van het feit een rol spelen bij de strafbeslissing.

zijn proportionaliteitsbegrip leidt Duff ertoe te concluderen dat de te prefereren straffen probation, de taakstraf en behandeltrajecten zijn. Deze straffen verdienen de voorkeur boven meer traditionele straffen nu zij direct ruimte bieden aan de communicatie die noodzakelijkerwijs over en weer dient plaats te vinden. Daarnaast kennen deze straffen een spe-cifieke symbolische betekenis die de aard van het strafbare feit adresseert. zo communiceert probation aan de dader dat de gemeenschap twijfelt aan zijn toewijding de waarden van de gemeenschap na te leven. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld de geldboete: deze ontbeert niet alleen een directe band met het feit, maar kan ook verkeerd worden begrepen. zo kan de dader de boete simpelweg zien als een manier om zijn daad ‘af te betalen’ en niet als een vorm van boetedoening. Duff wijst de traditionele straffen overigens niet radicaal af; de geldboete zou bijvoorbeeld wel goed aansluiten op financieel-economische misdrijven.

alhoewel Duff ’s theorie veel geprezen is, is er ook kritiek op geuit. zo zou het dreigen met een straf communicatie met de dader belemmeren. Daarnaast zou de theorie onvoldoende rekening houden met berouwvolle en opstandige daders en zouden ook andere straftheorieën erin slagen burgers te allen tijde als rationele agenten te adresseren. Met name de kritiek met betrekking tot de verschillende soorten daders was moeilijk volledig te weerleggen, zo bleek later ook uit de analyse van de compliance monitor vanuit Duff ’s perspectief.

Evaluatie compliance monitorom deze analyse te kunnen uitvoeren werd allereerst vastgesteld dat de compliance monitor binnen Duff ’s theorie inderdaad als straf heeft te gelden. Daarna werd beargumenteerd dat Duff ’s theorie ook kan wor-den toegepast ten aanzien van rechtspersonen in plaats van natuurlijke personen en op buitengerechtelijke afdoening in plaats van gerechtelijke


Braam.indd 149 11-11-2016 14:10:24

150


afdoening. op één punt werd inhoudelijk van Duff afgeweken, namelijk met de stelling dat ook voor misdaden van financiële hebzucht een geld-boete vaak niet de meest passende straf zal zijn. De compliance monitor kan als passendere straf worden gezien nu deze in de meeste gevallen beter aansluit bij de aard en ernst van deze misdrijven dan de geldboete (substantive fit). Door de onderneming onder toezicht en begeleiding van een monitor te stellen, wordt aan de onderneming overgebracht dat de samenleving er niet langer op vertrouwt dat zij toegewijd is aan het leven/handelen volgens de waarden die de geschonden wettelijke bepalingen beogen te beschermen. De onderneming dient dit opnieuw te bewijzen, maar krijgt hierbij ondersteuning van de monitor.

Toegekomen aan de daadwerkelijke analyse werd al snel duidelijk hoezeer de taken van de compliance monitor met die van de door Duff zo gewaardeerde probation officer overeen komen. Dit vormt dan ook een sterke indicatie voor de conclusie dat Duff inderdaad voorstander zou zijn van de invoer van de compliance monitor als straf binnen het nederlandse strafrechtsysteem. zowel de probation officer als de compli-ance monitor houden niet alleen toezicht op de dader, maar begeleiden hem ook in het voor hem zware proces van verandering. hierbij biedt de compliance monitor mogelijk zelfs nog meer ruimte voor communicatie, aangezien het monitorschap veel intensiever contact en samenwerking met de dader behelst dan reclasseringstoezicht doet. Vanuit Duff ’s theorie valt dit alleen maar toe te juichen.

het monitorschap kon echter niet uitsluitend op goedkeuring rekenen. zo zou Duff het waarschijnlijk afkeuren dat de monitor het alleen aan de DoJ meldt indien hij nieuwe strafbare feiten vermoedt. Daarnaast leidt Duff ’s invulling van het proportionaliteitsbeginsel mogelijk tot afkeuring van de verlenging of vroegtijdige beëindiging van het monitorschap. Dit eerste is problematisch, aangezien straffen niet disproportioneel mogen zijn volgens Duff en de duur van de straf zoals vastgelegd in de schikking derhalve al proportioneel aan het feit dient te zijn. ook vroegtijdige be-eindiging van het monitorschap bleek problematisch vanwege het feit dat dit neer zou komen op strafvermindering, hetgeen alleen op zijn plaats is indien vergiffenis van de dader passend is. omdat het in praktijk echter ook niet realistisch is om het kostbare en zware monitorschap ongewijzigd te continueren om recht te doen aan ‘de aard en ernst van het feit’, werd voorgesteld om in deze gevallen het monitorschap op den duur tot kaal toezicht of tot een rapportageverplichting voor de onderneming zelf te beperken. Dit zou echter niet stroken met Duff ’s theorie, omdat beide voorstellen nog steeds strafvermindering inhouden. op dit punt lijken theorie en praktijk dan ook niet goed verenigbaar.

Braam.indd 150 11-11-2016 14:10:24

151

hetzelfde geldt voor de regeling waarin ondernemingen strafvermin-dering ontvangen indien zij vrijwillig al zijn overgegaan tot het nemen van herstelmaatregelen. het feit dat de onderneming herstelmaatregelen neemt, doet niet af aan de aard en ernst van het feit en zou daarom niet van invloed mogen zijn op de hoogte van de straf. hier lijkt Duff ’s theorie echter weer te stringent voor de praktijk, nu deze strafverminderingsrege-ling één van de belangrijkste redenen voor ondernemingen zal vormen om een schikking aan te gaan. Bovendien geeft het de DoJ de gelegen-heid om de straf meer toe te spitsen op de specifieke omstandigheden van het geval dan wanneer zij slechts tussen de compliance monitor of de verplichting tot self-reporting kan kiezen.

al met al leidde de analyse van de compliance monitor vanuit Duff ’s perspectief tot de conclusie dat een invoer van de compliance monitor in het nederlandse strafrechtsysteem wenselijk is, omdat deze figuur veel meer dan de traditionele straffen dit doen, verband houdt met de aard en ernst van het feit. Bovendien biedt de straf ruimte aan directe com-municatie met de dader en schept zij hiervoor een heldere structuur. Dit betekent dat de compliance monitor volgens de twee toetsingskaders van deze studie van toegevoegde waarde zou zijn voor het nederlandse straf-rechtsysteem. om deze reden wordt hieronder een aantal aanbevelingen voor de invoer van een dergelijke figuur gedaan.

7.2 Aanbevelingen

gelet op de bovenstaande conclusies en bevindingen kunnen zowel vanuit het filosofische als het praktische toetsingskader van deze studie de vol-gende aanbevelingen worden gedaan voor de invoer van de compliance monitor in het nederlandse strafrechtsysteem:

1. In de transactie dient een formele schuldvaststelling te worden opge-nomen of de transactie dient volledig op te gaan in de strafbeschik-king: alleen indien de schuld van de dader voor een bepaald feit is vastgesteld, mag hij voor dit feit worden gestraft.

2. aan de artikelen 74 sr en 257a sv dienen twee nieuwe straffen361 te

361 In het bovenstaande is beargumenteerd dat Duff de compliance monitor als straf (‘punishment’) zou bestempelen (zie paragraaf 6.2 en Duff 2003, p. 34 en 107). om deze reden wordt in aanbeveling 1 ook gesuggereerd een schuldvaststelling onderdeel van de transactie te maken dan wel deze bij de strafbeschikking te integreren; nog steeds geldt immers het beginsel van ‘geen schuld zonder straf ’ in de nederlandse strafrechtpraktijk. Dit betekent echter wel dat het niet mogelijk is de compliance monitor bij een voorwaardelijk sepot op te leggen, nu een schuldvaststelling geen


Braam.indd 151 11-11-2016 14:10:24

152


worden toegevoegd:a. De verplichting tot zelfrapportage van een onderneming met

betrekking tot door het oM (of de rechter) gestelde eisen ziend op compliance.

b. een straf waarbij het oM (of de rechter) een compliance monitor aan de onderneming toewijst om naleving van de schikking/uitspraak te monitoren, te evalueren en aanbevelingen te doen.362

3. gezien de vele kritiek op het ontbreken van bindende regels, valt verder aan te bevelen om in lagere regelgeving (e.g. bij aMvB) nadere regels met betrekking tot het monitorschap te stellen. Deze regels zouden in ieder geval de volgende onderwerpen kunnen beslaan:a. selectie van de monitor: het selectieproces zoals dit geldt in de

Verenigde staten lijkt vanuit zowel praktisch als filosofisch per-spectief goed te werken in die zin dat de onderneming invloed kan uitoefenen op de DoJ’s uiteindelijke keuze. op de kwalifi-caties van de potentiële monitors is echter wel kritiek: zo zou er sprake zijn van vriendjespolitiek en zouden de kandidaten bovendien de noodzakelijke zakelijke kennis missen. er is verder onderzoek nodig om te bepalen of en hoe er aan deze kritiek tegemoet kan worden gekomen. gedacht zou kunnen worden aan een systeem waar niet oud-officieren van justitie en rechters, maar voormalige compliance officers met een x aantal jaren er-varing de rol van compliance monitor vervullen. eventueel zou in plaats hiervan kunnen worden besloten dat in het team van de compliance monitor altijd één of meer personen met dergelijke functies dienen te zitten.

b. onafhankelijkheid van de monitor: om zijn taak naar behoren te kunnen uitvoeren dient de monitor onafhankelijk van zowel de DoJ als de onderneming te zijn. Dit houdt in dat de monitor niet gedurende het monitorschap of kort hiervoor dan wel hierna (bijvoorbeeld binnen één jaar) bij de onderneming dan wel de overheid in dienst (geweest) mag zijn.

c. kosten van het monitorschap: er is in beginsel niets op tegen om het monitorschap door de onderneming te laten betalen,

vast vereiste is voor het opleggen van een voorwaardelijk sepot (zie paragraaf 2.5).362 In beginsel dient het oM, indien zij gezien de aard en ernst van het feit toezicht pas-

send acht, hierbij een keuze te maken tussen het monitorschap en de verplichting tot self-reporting. De aard en ernst van het feit, inclusief de mate van non-compliance binnen de onderneming zijn hiervoor bepalend. Bij het maken van deze keuze dan wel bij invulling van het monitorschap kan rekening worden gehouden met vrijwillig door de onderneming genomen herstelmaatregelen.

Braam.indd 152 11-11-2016 14:10:25

153

aangezien de aanstelling het directe gevolg is van de door on-derneming begane strafbare feiten. De totale aan de opgelegde straf (een eventuele geldboete en het monitorschap in al haar facetten) mag echter niet disproportioneel zijn aan het strafbare feit. De onderneming dient slechts de censure te ontvangen die zij verdient en communicatie mag niet worden bemoeilijkt. om deze reden zou kunnen worden besloten om de kosten van het monitorschap al deels in de boete te verdisconteren of om de overheid ook een deel van de kosten te laten dragen. een kos-tenplafond lijkt niet wenselijk, nu het van tevoren lastig is in te schatten welke precieze onderzoekswerkzaamheden gedurende het monitorschap dienen te worden uitgevoerd.

d. Lengte van het monitorschap: het monitorschap dient van enige lengte te zijn om daadwerkelijk effectief te zijn. afhankelijk van de grootte van de onderneming en de ernst en aard van de misstanden, dient de duur van het monitorschap te worden bepaald. het lijkt echter in alle gevallen onwaarschijnlijk om een monitorschap slechts voor één jaar op te leggen. Met betrekking tot de lengte van het monitorschap kan bovendien het volgende worden opgemerkt:i. Indien mogelijk mag het monitorschap vroegtijdig worden

beëindigd. Voordat hiertoe wordt overgegaan dienen echter eerst de mogelijkheden van een kaal monitorschap of een verplichting tot self-reporting te worden onderzocht. In dit kader dient derhalve ook een wettelijke verplichting tot self-reporting te worden geïntroduceerd.

ii. Indien noodzakelijk mag het monitorschap worden verlengd. Dit mag slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden, nu het monitorschap dat in eerste instantie is opgelegd in be-ginsel proportioneel is aan het gepleegde strafbare feit. om verlenging zoveel mogelijk te voorkomen, dient de monitor het oM en de onderneming bij twijfels over naleving van de schikkingsvoorwaarden onmiddellijk in te lichten, zodat partijen tijdig bijeen kunnen komen en eventueel kan worden besloten alsnog tot vervolging over te gaan.

e. algemene taken van de monitor: uit aanbeveling 2b bleek al dat voorgesteld wordt om in de wet een algemene taakomschrij-ving van de compliance monitor op te nemen. Daarnaast is het mijns inziens verstandig om deze taak in een aMvB en/of een aanwijzing van het oM nader in te vullen. nu niet op alle mogelijke taken kan worden geanticipeerd en het monitorschap


Braam.indd 153 11-11-2016 14:10:25

154


flexibel dient te blijven, is het niet wenselijk om deze invulling uitputtend te laten zijn. Wel kan dit worden nagestreefd door de mogelijke taken te specificeren voor zover dit haalbaar is. per concrete schikking dient het oM vervolgens de contouren van het monitorschap aan te geven, waarna deze nader zullen worden ingevuld door de monitor in samenspraak met de onderneming en aan de rechter worden voorgelegd (zie aanbeveling 4).

f. rapportages: alle rapporten inclusief het werkplan dienen zo veel mogelijk in samenspraak met de onderneming te worden opge-steld. hierbij dient de compliance monitor ernaar te streven het werkplan en de rapporten zo gedetailleerd mogelijk te maken, om de onderneming zo veel mogelijk de kans te geven de invulling van de straf te beïnvloeden. De compliance monitor dient zijn rapportages te allen tijde aan zowel de DoJ als de onderneming te sturen. op dit gelijktijdige versturen van de rapportage mag geen uitzondering worden gemaakt in het geval dat de monitor nieuwe strafbare feiten vermoed.

g. eventueel zou overwogen kunnen worden om wettelijk of per aMvB te bepalen dat de rapporten van de monitor buiten de onderneming alleen door het oM en eventueel de afM en DnB en de buitenlandse equivalenten hiervan mogen worden ingezien, om zo het vertrouwen en de communicatie tussen de onderneming en de monitor te bespoedigen. naar het opnemen van een dergelijke bepaling dient nog wel nader onderzoek te worden verricht.

4. De strafrechter dient de bevoegdheid te krijgen om de effectiviteit en reikwijdte van het monitorschap zoals neergelegd in de transactie en het werkplan schriftelijk te toetsen. om deze reden dient het werkplan zo gedetailleerd mogelijk te zijn.

De rechter moet bovendien de bevoegdheid krijgen om een geschil tussen de monitor en de onderneming bindend te beslechten. Voor beide vormen van rechterlijke toetsing geldt dat voor de precieze invulling van deze bevoegdheden nader onderzoek vereist is.

In de aanbevelingen is geprobeerd zoveel mogelijk tegemoet te komen aan de huidige kritiek op de compliance monitor. Voor veel aanbevelingen geldt echter dat eerst nader onderzoek dient te worden verricht alvorens kan worden bepaald of een dergelijke aanpassing past binnen het nederlandse systeem. het doel achter de aanpas-singen van de compliance monitor is - naast het tegemoet komen aan de kritiek en het verwerken van Duff ’s straftheorie en de kritiek hierop – vooral gelegen in het vergroten van de effectiviteit van de

Braam.indd 154 11-11-2016 14:10:25

155

monitor in het tegengaan van recidivisme. Uit eerder onderzoek bleek dat de compliance monitor de kans op recidive eerder vergoot dan verkleint. De onderzoekers suggereerden dat dit kwam doordat er onvoldoende vertrouwen en communicatie tussen de onderneming en de monitor was, waardoor deze als een last wordt beschouwd.363 De aanbevelingen pogen deze problematiek (deels) op te lossen en de effectiviteit van de monitor derhalve te vergroten.

op dit moment kan wel al worden geconcludeerd dat de compli-ance monitor in de voor deze studie relevante opzichten van toege-voegde waarde voor de onderneming zou zijn. het is dan ook niet ondenkbaar dat deze straf in het nederlandse rechtssysteem wordt geïntroduceerd, waardoor het toezicht op rechtspersonen voorgoed zal veranderen.

363 austell 2012, p. 146 en 159.


Braam.indd 155 11-11-2016 14:10:25

156


Braam.indd 156 11-11-2016 14:10:25

157

geraadpleegde jurisprudentie en schikkingen

court of appeals for the District of columbia circuit 5 april 2016, 15-3016 (US v. Fokker Services B.V.).

court of appeals for the fifth circuit 23 juni 1982, 679 f.2d 1115 at 1161 (Ruiz v. Estelle).

District court for the District of columbia 6 februari 2012, 12-cr-030-rBW, United States v. Smith & Nephew, Inc. (Dpa), beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Smith & Nephew).

District court of columbia 26 maart 2012, 12-cr-080-rBW, United States v. Biomet Inc. (Dpa), beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op 12-CR-080-RBW).

District court of columbia 11 maart 2015, zaaknummer onbekend, United States of America v. Commerzbank AG, and Commerzbank AG New York Branch (Dpa), beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Commerzbank).

District court for the District of new Jersey 3 maart 2016, nummer onbekend, United States v. Olympus Corp. of the Americas (Dpa), bes-chikbaar via <http://src.bna.com/cYj>.

District court for the District of new Jersey 7 juli 2015, 15-3624 (Mf), United States v. Louis Berger International, Inc. (Dpa), beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Louis Berger).

District court for the northern District of ohio 22 oktober 2013, cr-000464-so, United States v. Diebold, Inc. (Dpa), beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Diebold).

Braam.indd 157 11-11-2016 14:10:25

158


District court for the southern District of new York 17 december 2014, 1:14-cr-00828-gBD, United States v. Avon Products, Inc. (Dpa), be-schikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Avon Products Inc.).

District court of the southern District of Texas (houston Division) 6 april 2011, 11-cr-260, United States v. JGC Corporation (Dpa), beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op JGC DPA).

District court for the southern District of Texas 9 december 2013, 4:13-cr-745, United States v. Bilfinger SE (Dpa), beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Bilfinger).

gerechtshof arnhem 27 mei 1930, W. 12414.

supreme court of the United states 1 juni 1920, 40 s.ct. 543 (In re v Peterson).

Braam.indd 158 11-11-2016 14:10:25

159

geraadpleegde literatuur

Van Asperen de Boer & Van Duijvenbode 2014M.I. van asperen de Boer & M. van Duijvenbode, ‘schikkingscultuur in fraudezaken ondermijnt de rechtsontwikkeling’ NJB 2014/521, afl. 10, p. 641-646.

Van Asperen de Boer & Van Duijvenbode 2015c.M.I. van asperen de Boer & M. van Duijvenbode, ‘openheid in schik-kingspraktijk oM’, NJB 2015/4, afl. 1, p. 21-23.

Austell 2012L.L. austell, Applying a therapeutic jurisprudence perspective to the DOJ’s use of deferred prosecution agreements for corporate offenders, florida: University of florida 2012.

Van den Biggelaar 1994g.J.M. van den Biggelaar, De buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten door het OM, arnhem: gouda Quint BV 1994.

Bennett 2006c. Bennet, ‘Taking the sincerity out of saying sorry: restorative Justice as ritual’, Journal of Applied Philosophy, Vol. 23, afl. 2, 2006, p. 127-143.

Blad & De Doelder 2007J.r. Blad & h. de Doelder, ‘rechtshandhaving door het oM’, p. 65-93 in J.r. Blad (red.), Strafrechtelijke rechtshandhaving. Aspecten en actoren belicht voor het academisch onderwijs, Den haag: Boom juridische uit-gevers 2007.

Bleichrodt 1996f.W. Bleichrodt, Onder voorwaarde. Een onderzoek naar de voorwaar-delijke veroordeling en andere voorwaardelijke modaliteiten, Deventer: gouda Quint BV 1996.

Braam.indd 159 11-11-2016 14:10:25

160


Bleichrodt 2009e. Bleichrodt, ‘De herontdekking van de bijzondere voorwaarde’, PROCES 2009, afl. 88, nr. 6, p. 304-313.

Boerma 2016s.W.B. Boerma, ‘Lessons Learned’, Tijdschrift voor Compliance 2016(1), p. 21-22.

Bottoms & Tanbeke 2012a. Bottoms & J. Tanbeke, ‘Beyond procedural Justice: a Dialogic ap-proach to Legitimacy in criminal Justice’, Journal of Criminal Law and Criminology, Vol. 102, afl. 1 (2012), p. 119-170.

Brants & Stapert 2004c.h. Brants & B. stapert, ‘Buitengerechtelijke afdoening’: discretie en macht, p. 249-266 in M. Boone et al., Discretie in het strafrecht, Den haag: Boom juridische uitgevers 2004.

Brownlee 2006k. Brownlee, ‘The communicative aspects of civil disobedience and lawful punishment’, Criminal Law and Philosophy, Vol. 1, nr. 2 (2006), p. 179-192.

Brownlee 2011k. Brownlee, ‘The offender’s part in the Dialogue’, in r. cruft, M.h. kramer & M.r. reiff (red.), Crime, Punishment and Responsibility: The Jurisprudence of Antony Duff, oxford: oxford University press 2011, p. 54-67.

Corstens 1994g.J.M. corstens, ‘consensualiteit’, Delikt en Delinkwent, vol. 24, afl. 1 (1994), p. 4-8.

Crijns 2002J.h. crijns, ‘De strafrechter buitenspel. Buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten in heden en toekomst’, Ars Aequi 2002, afl. 51, nr. 7/8, p. 513-521.

Crijns 2013J.h. crijns, ‘overeenkomsten binnen het strafrecht’, Ars Aequi (juli/augustus 2013), p. 538-545.

Braam.indd 160 11-11-2016 14:10:26

161

Doorenbos 2003D.r. Doorenbos, ‘Transacties in het ondernemingsstrafrecht’, Tijdschrift voor Onderneming en Strafrecht 2003, 1, p. 4-12.

Duff 2003a.r. Duff, Punishment, Communication, and Community, new York: oxford University press 2003.

Finder & McConnell 2006L.D. finder & r.D. Mcconnell, Devolution of authority: the Department of Justice’s corporate charging policies’, Saint Louis University Law Jour-nal, Vol. 51:1 (2006), p. 1-52.

Finder, McConnell & Mitchell 2009L.D. finder, r.D. Mcconnell & Mitchell, ‘Betting the corporation: com-pliance or defiance? compliance programs in the context of deferred and non-prosecution agreements’ , Corporate Counsel Review (forthcoming), Vol. XXVII I, nr.1 (mei 2009), p. 1-25.

Fredericksen 2015f.L. fredericksen, ‘a corporate Monitor’s guide to International regu-latory compliance’, International Trade Law & Regulation, Vol. 21, afl. 3 (2015), p. 74-78.

Flanders 2002c. flanders, ‘Book review: punishment, communication, and commu-nity’, Ethics, Vol. 113, afl. 1 (2002), p. 149-151.

Groenhuijsen & Van Kalmthout 1983M.s. groenhuijsen & a.M. van kalmthout, ‘Transactie en voorwaardelijk sepot: lood oM oud ijzer?’, Delikt en Delinkwent Vol. 13, afl. 6 (1983), p. 474-487.

Hartmann 2001a.r. hartmann, ‘Buitengerechtelijke afdoening’, p. 79-198, in M.s. groenhuijsen & g. knigge (red.), Dwangmiddelen en rechtsmiddelen. Derde interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: kluwer 2001.

geraaDpLeegDe LITeraTUUr

Braam.indd 161 11-11-2016 14:10:26

162


Kaul 2015p. kaul, ‘admit or Deny: a call for reform of the sec’ s ‘neither-ad-mit-nor-Deny’ policy’, University of Michigan Journal of Law Reform, Vol. 48, afl. 2 (2015), p. 535-564.

Khanna & Dickinson 2007V. khanna & T.L. Dickinson, ‘The corporate Monitor: The new corporate czar?’, Michigan Law Review, Vol. 105 (2007), p. 1713-1755.

Kwakman 2006n.J.M. kwakman, ‘aDr in het strafrecht; de derde in een verticale rechts-strijd tussen de bestraffende overheid en de verdachte’, [paginanummers onbekend] in nn, De syllabus van het themavak Geschilbeslechting, groningen: crBs 2006.

Loenen 2011T. Loenen, Accounting for methodological choices in legal research, 2011 (niet gepubliceerd).

Malsch 2005M. Malsch, ‘geregisseerde openbaarheid. het o.M. en de zichtbaarheid van transacties’, Justitiële verkenningen 2005, afl. 6, p. 113-127.

Matravers 2002M. Matravers, ‘Book review: punishment, communication, and com-munity’, Journal of Applied Philosophy, Vol. 19, nr. 3 (2002), p. 303-304.

Mikulski 2016r.e.W. Mikulski, ‘gedrag en cultuur in corporate governanceregelingen voor banken’, Tijdschrift voor financieel recht 2016(3), p. 91-97.

Nelson 2014c. e. nelson, ‘corporate compliance Monitors are not superheroes with Unrestrained power: a call for Increased oversight and ethical reform’, The Georgetown Journal of Legal Ethics, Vol. 27:723 (2014), p. 723-745.

Oded 2011s. oded, ‘Deferred prosecution agreements: prosecutorial Balance in Times of economic Meltdown’, Law Journal for Social Justice Vol. 2 (2011), p. 65-99.

Braam.indd 162 11-11-2016 14:10:26

163

Oderkerk 2014a.e. oderkerk, ‘The need for a Methodological framework for compara-tive Legal research: sense and nonsense of ‘Methodological pluralism’ in comparative Law’, amsterdam: Centre for the Study of European Contract Law, Working paper series no. 2014-04; amsterdam Law school research paper no. 2014-31, beschikbaar via <www.ssrn.com/abstract=2422265> (laatst bezocht op 1 februari 2016).

Osinga 1992p. osinga, Transactie in strafzaken: een onderzoek naar de positie van de transactie in het strafrechtelijk systeem (diss. Tilburg), arnhem: gouda Quint 1992.

PACT Institute of Justice 1985pacT Institute of Justice, Victim Offender Mediation: Conflict Resolution and Restitution, Indiana: pacT Institute of Justice 1985.

Reintjes 2004J.M. reijntjes, ‘Bestraffing buiten de rechter om. Wat is er mis met de transactie?’, Ars Aequi (2004), afl. 53, nr. 7/8, p. 552-560.

Van Rooijen-de Wit 2006c.M. van rooijen-de Wit, ‘slikken of schikken. Buitengerechtelijke afdoe-ning van ontnemingsprocedure’, Advocatenblad, nr. 17 (2006), p. 824-826.

Root 2014V. root, ‘The Monitor-’client’ relationship’, Scholarly Works, paper 1060 (2014), p. 523-585.

Root 2015V. root, ‘Modern-Day Monitorships’, Yale Journal of Regulation 33 (2015; forthcoming), beschikbaar via <www.ssrm.com/abstract=2581700>.

Schootstra 1988h. schootstra, Uitstel van executie: voorwaardelijke justitiële beslissingen in het Nederlandse strafrecht voor strafrechtelijk meerderjarigen, zwolle: W.e.J. Tjeenk Willink BV 1988.


Braam.indd 163 11-11-2016 14:10:26

164


Tijssen 2009h.e.B. Tijssen, De juridische dissertatie onder de loep. De verantwoording van methodologische keuzes in juridische dissertaties (diss. Tilburg), Den haag: Boom juridische uitgevers 2009.

Tudor 2005s. Tudor, ‘The relevance of remorse in sentencing: a reply to Bagaric and amarasekara (and Duff)’, Deakin Law Review, Vol. 10, afl. 2 (2005), p. 760-770.

Verschaeren & Schoonbeek 2015n.g.h. Verschaeren & a.B. schoonbeek, ‘geschikt en gewogen; streeft roep om rechterlijke toetsing van transacties doel voorbij?’, Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving 1(5) (2015), p. 190-205.

Vick 2004D.W. Vick, ‘Interdisciplinarity and the discipline of law’, Journal of Law and Society, Vol. 3 (2004), no. 2.

Walgrave 2001L. Walgrave, ‘on restoration and punishment: favourable similarities and fortunate Differences’, in: a. Morris & g. Maxwell (red.), Restorative Justice for Juveniles, oxford: hart publishing 2001, p. 17-40.

Walgrave 2008L. Walgrave, ‘slachtoffer-dadergesprekken. Met elkaar praten is nog geen herstelrecht’, Tijdschrift voor Herstelrecht 2008 (8) 1, p. 58-62.

Warin, Diamant & Root 2011f.J. Warin, M.s. Diamant & V.s. root, ‘somebody’s Watching Me: fcpa Monitorships and how They can Work Better’, University of Pennsylvania Journal of Business Law, Vol. 13:2 (2011), p. 321-381.

Zweigert & Kötz 1998k. zweigert & h. kötz, Introduction to Comparative Law, oxford: clar-endon press 1998.

Braam.indd 164 11-11-2016 14:10:26

165

Naslagwerken

Dolman (datum onbekend)M.M. Dolman, ‘commentaar op artikel 51 sr’, T&C Strafrecht via Kluwer Navigator (laatst bezocht op 11 juni 2016).

Franken 2001a.a. franken, ‘Voorwaardelijk sepot’, Handboek strafzaken via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 30 oktober 2001).

Kooijmans 2012T. kooijmans, ‘De straffen, maatregelen en aanwijzingen,’ Melai Groen-huijsen e.a. Strafvordering via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 18 sep-tember 2012).

Kooijmans 2012T. kooijmans, ‘Waarborgen bij de oplegging’, Melai, Groenhuijsen e.a. Strafvordering via kluwer navigator (bijgewerkt tot 18 september 2012).

Machielse 2009a.J. Machielse, ‘het karakter van de transactie’, Noyon, Langemeijer en Remmelink Strafrecht via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 25 september 2009).

Machielse 2015a.J. Machielse, ‘geschiedenis en achtergrond’, Noyon, Langemeijer en Remmelink Strafrecht via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 1 januari 2015).

Machielse 2016a.J. Machielse, ‘Wanneer ‘begaat’ een corporatie een delict?’, Noyon, Langemeijer en Remmelink Strafrecht via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 2 juni 2016).

Mul 2015V. Mul, ‘commentaar op artikel 420bis sr, T&C Strafrecht via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 1 januari 2015).

NN 2010‘De te stellen voorwaarden’, Melai, Groenhuijsen e.a. Strafvordering via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 1 maart 2010).


Braam.indd 165 11-11-2016 14:10:26

166


NN 2010‘geschiedenis’, Melai, Groenhuijsen e.a. Strafvordering via Kluwer Navi-gator (bijgewerkt tot 1 maart 2010).

NN 2010‘gevallen’, Melai, Groenhuijsen e.a. Strafvordering via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 1 maart 2010).

NN 2010‘het begrip ‘algemeen belang’ en de sepotgronden’, Melai, Groenhuijsen e.a. Strafvordering via Kluwer Navigator ((bijgewerkt tot 1 maart 2010).

NN 2010‘het rechtskarakter van voorwaardelijk sepot en transactie’, Melai, Groenhuijsen e.a. Strafvordering via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 1 maart 2010).

NN 2010‘Instemming van de verdachte’, Melai, Groenhuijsen e.a. Strafvordering via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 1 maart 2010).

NN 2010‘Waarborgen’, Melai, Groenhuijsen e.a. Strafvordering via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 1 maart 2010).

NN 2010‘het rechtskarakter van voorwaardelijk sepot en transactie’, Melai, Groenhuijsen e.a. Strafvordering via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 1 maart 2010).

Valkenburg 2007W.e.c.a. Valkenburg, ‘Termijnen vervolgingsbeslissingen na gVo’, Tekst & Commentaar Strafrecht via Kluwer Navigator (bijgewerkt tot 1 juli 2007).

Braam.indd 166 11-11-2016 14:10:27

167

Wet- en regelgeving

aanwijzing gebruik sepotgronden, beschikbaar via <ww.wetten.overheid.nl/BWBr0035469/2014-09-01>.

aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties, beschikbaar via <www.om.nl> (zoek op transactie).

aanwijzing kader voor strafvordering en oM-afdoeningen, beschik-baar via <www.om.nl/organisatie/beleidsregels/@88217/aanwijzing-kader-0/>.

aanwijzing oM-strafbeschikking, beschikbaar via <www.wetten.over-heid.nl/BWBr0036485/2015-04-01>.

algemene wet inzake rijksbelastingen, beschikbaar via <www.wetten.overheid.nl/BWBr0002320/2016-05-01>.

grondwet voor het koninkrijk der nederlanden van 24 augustus 1815, be-schikbaar via <www.wetten.overheid.nl/BWBr0001840/2008-07-15>.

h.r. 4540 (113th): accountability in Deferred prosecution act of 2014, beschikbaar via <www.govtrack.us> (zoek op deferred prosecution).

Memorandum van craig s. Morford, acting Deputy attorney general, Department of Justice aan de heads of Department components en U.s. attorneys, Selection and Use of Monitors in Deferred Prosecution Agree-ments and Non-Prosecution Agreements with Corporations (7 maart 2008), p. 1-2, beschikbaar via <www.justice.gov/sites/default/files/dag/legacy/2008/03/20/morford-useofmonitorsmemo-03072008.pdf>.

Memorandum van e. holder, Jr., Deputy attorney general, Depart-ment of Justice aan alle component heads en United states attor-neys, Bringing Criminal Charges Against Corporations (16 juni 1999), beschikbaar via <www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2010/04/11/charging-corps.pDf).

Memorandum van gary g. grindler, acting Deputy attorney general, Department of Justice aan de heads of Department components en U.s. attorneys, Additional Guidance on the Use of Monitors in Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements with Corporations (25 mei 2010, beschikbaar via <www.justice.gov/usam/criminal-resource-manual-166-additional-guidance-use-mon-itors-dpas-and-npas>.


Braam.indd 167 11-11-2016 14:10:27

168


Memorandum van Larry D. Thompson, Deputy attorney general, De-partment of Justice aan de heads of Department components en U.s. attorneys, Principles of Federal Prosecution of Business Organizations (20 januari 2003), beschikbaar via <www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/poladv/priorities/privilegewaiver/2003jan20_privwaiv_dojthomd.authcheckdam.pdf>.

U.s. federal rules of civil procedure, 28 U.s.c.a.U.s. federal sentencing guidelines, beschikbaar via <www.ussc.gov/

guidelines/2015-guidelines-manual/archive>.Wet op de economische delicten, beschikbaar via <www.wetten.overheid.

nl/BWBr0002063/2016-07-01/0/informatie>.Wet tot vereenvoudiging van de rechtspleging in lichte strafzaken, 5 juli

1921, Staatsblad 1921, 833.Wetboek van strafrecht, beschikbaar via <www.wetten.overheid.nl/

BWBr0001854/2016-07-01>.Wetboek van strafvordering, beschikbaar via <www.wetten.overheid.nl/

BWBr0001903/2016-07-01>.

Parlementaire stukken

Aanhangsel Handelingen II 1906/07, nr. 50.1.Handelingen I 1957/58, nr. 13.Handelingen I 1982/83, nr. 31.Handelingen I 1982/83, nr. 31a.Handelingen I 1982/83, [nummer ontbreekt] p. 486-450.Handelingen II 1885/86, nr. 60.Kamerstukken I 1982/83, 15 012, nr. 31a.Kamerstukken II 1977/78, 15 012, nr. 3.Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3.Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 7.Kamerstukken I 2005/06, 29 849, nr. c.

Braam.indd 168 11-11-2016 14:10:27

169

overige geraadpleegde documenten

Persberichten

afM, ‘Mededeling afM inzake toezicht op kpMg’, AFM 30 decem-ber 2013, beschikbaar via <https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/nieuws/2013/dec/mededeling-kpmg>.

Ballast nedam, ‘sylvie Bleker benoemd tot chief compliance & risk of-ficer’, Ballast Nedam 12 december 2012, beschikbaar via <http://www.ballast-nedam.nl/content/files/2012.025_nl.pdf>.

Department of Justice

DoJ, ‘aDM subsidiary pleads guilty to conspiracy to Violate the foreign corrupt practices act’, DOJ 20 december 2013, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op ADM).

DoJ, ‘alstom pleads guilty and agrees to pay $772 Million criminal penalty to resolve foreign Bribery charges’, DOJ 22 december 2014, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Alstom).

DoJ, ‘aon corporation agrees to pay a $1.76 Million criminal penalty to resolve Violations of the foreign corrupt practices act’, DOJ 20 december 2011, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Aon Corporation).

DoJ, ‘armor holdings agrees to pay $10.2 Million criminal penalty to resolve Violations of the foreign corrupt practices act’, DOJ 13 juli 2011, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Armor Holdings).

DoJ, ‘avon china pleads guilty to Violating the fcpa by concealing More Than $8 Million in gifts to chinese officials’, DOJ 17 december 2014, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Avon China).

DoJ, ‘Barclays Bank pLc admits Misconduct related to submissions for the London Interbank offered rate and the euro Interbank of-fered rate and agrees to pay $160 Million penalty’, DOJ 27 juni 2012, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Barclays).

Braam.indd 169 11-11-2016 14:10:27

170


DoJ, ‘Bio-rad Laboratories resolves foreign corrupt practices act In-vestigation and agrees to pay $14.35 Million penalty’, DOJ 3 november 2014, beschikbaar via <www.jsutice.gov> (zoek op bio-rad).

DoJ, ‘Bizjet International sales and support Inc., resolves foreign corrupt practices act Investigation and agrees to pay $11.8 Million criminal penalty’, DOJ 14 maart 2012, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op BizJet).

DoJ, ‘caddell construction co. commits to pay $2 Million penalty in agreement to resolve criminal fraud Violations’, DOJ 27 december 2012, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Caddell).

DoJ, ‘commerzbank ag admits to sanctions and Bank secrecy Viola-tions, agrees to forfeit $563 Million and pay $79 Million fine’, DOJ 12 maart 2015, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Com-merzbank).

DoJ, ‘comverse Technology Inc. agrees to pay $1.2 Million penalty to resolve Violations of the foreign corrupt practices act’, DOJ 7 april 2011, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Comverse).

DoJ, ‘convergex group subsidiary and Two employees plead guilty to securities and Wire fraud charges’, DOJ 18 december 2013, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op convergex).

DoJ, ‘csk auto corporation agrees to pay $20.9 Million to resolve Vi-olations of securities Laws related to scheme to Manipulate corporate earnings’, DOJ 9 september 2011, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op CSK).

DoJ, ‘Dallas airmotive Inc. admits foreign corrupt practices act Violati-ons and agrees to pay $14 Million criminal penalty’, DOJ 10 december 2014, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Dallas Airmotive).

DoJ, ‘Data systems & solutions LLc resolves foreign corrupt practi-ces act Violations and agrees to pay $8.82 Million criminal penalty’, DOJ 18 juni 2012, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Data Systems & Solutions).

DoJ, ‘Deutsche Bank’s London subsidiary agrees to plead guilty in connection with Long-running Manipulation of LIBor’, DOJ 23 april 2015, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Deutsche Bank London Subsidiary).

DoJ, ‘Diebold Incorporated resolves foreign corrupt practices act Investigation and agrees to pay $25.2 Million criminal penalty’, DOJ 22 oktober 2013, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Diebold).

Braam.indd 170 11-11-2016 14:10:27

171

DoJ, ‘florida-Based Lender processing services Inc. to pay $35 Million in agreement to resolve criminal fraud Violations following guilty plea from subsidiary ceo’, DOJ 15 februari 2013, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Lender Processing Services).

DoJ, ‘french oil and gas company, Total, s.a., charged in the United states and france in connection with an International Bribery scheme’, DOJ 29 mei 2013, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Total S.A.).

DoJ, ‘german engineering firm Bilfinger resolves foreign corrupt practices act charges and agrees to pay $32 Million criminal penalty’, DOJ 11 december 2013, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op bilfinger).

DoJ, ‘hewlett-packard russia pleads guilty to and sentenced for Bribery of russian government officials’, DOJ 11 september 2014, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Hewlett-packard).

DoJ, ‘hsBc holdings plc. and hsBc Bank Usa n.a. admit to anti-Money Laundering and sanctions Violations, forfeit $1.256 Billion in Deferred prosecution agreement’, DOJ 11 december 2012, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op HSBC 1.256 billion).

DoJ, ‘Iap Worldwide services Inc. resolves foreign corrupt practices act Investigation’, DOJ 16 juni 2015, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op IAP).

DoJ, ‘Ing Bank n.V. agrees to forfeit $619 Million for Illegal Transac-tions with cuban and Iranian entities’, DOJ 12 juni 2012, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op ING 619).

DoJ, ‘Jgc corporation resolves foreign corrupt practices act Inves-tigation and agrees to pay a $218.8 Million criminal penalty’, DOJ 6 april 2011, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op JGC 218.8).

DoJ, ‘Johnson & Johnson agrees to pay $21.4 Million criminal penalty to resolve foreign corrupt practices act and oil for food Investiga-tions’, DOJ 8 april 2011, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Johnson & Johnson).

DoJ, ‘Lloyds Banking group admits Wrongdoing in LIBor Investiga-tion, agrees to pay $86 Million criminal penalty’, DOJ 28 juli 2014, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Lloyds).

DoJ, ‘Louis Berger International resolves foreign Bribery charges’, DOJ 17 juli 2015, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op louis berger).

DoJ, ‘Magyar Telekom and Deutsche Telekom resolve foreign corrupt practices act Investigation and agree to pay nearly $64 Million in combined criminal penalties’, DOJ 29 december 2011, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Magyar).

Braam.indd 171 11-11-2016 14:10:27

172


DoJ, ‘Marubeni corporation resolves foreign corrupt practices act In-vestigation and agrees to pay a $54.6 Million criminal penalty’, DOJ 17 januari 2012, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Marubeni).

DoJ, ‘Maxwell Technologies Inc. resolves foreign corrupt practices act Investigation and agrees to pay $8 Million criminal penalty’, DOJ 31 januari 2011, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Maxwell Technologies).

DoJ, ‘Medical Device company smith & nephew resolves foreign cor-rupt practices act Investigation’, DOJ 6 februari 2012, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Smith & Nephew).

DoJ, ‘Medical equipment company Will pay $646 Million for Making Illegal payments to Doctors and hospitals in United states and Latin america’, DOJ 1 maart 2016, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Olympus DPA).

DoJ, ‘Moneygram International Inc. admits anti-Money Laundering and Wire fraud Violations, forfeits $100 Million in Deferred prosecution’, DOJ 9 november 2012, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op MoneyGram DPA).

DoJ, ‘north carolina Bank agrees to pay $400,000 in restitution to Victims of Investment fraud scheme It failed to Detect and report’, DOJ 27 april 2011, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Com-munityONE).

DoJ, ‘parker Drilling company resolves fcpa Investigation and agrees to pay $11.76 Million penalty’, DOJ 16 april 2013, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op parker drilling).

DoJ, ‘pTc Inc. subsidiaries agree to pay More Than $14 Million to resolve foreign Bribery charges’, DOJ 16 februari 2016, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op PTC subsidiaries).

DoJ, ‘rabobank admits Wrongdoing in Libor Investigation, agrees to pay $325 Million criminal penalty’, DOJ 29 oktober 2013, beschikbaar via <www.justice.gov>.

DoJ, ‘ralph Lauren corporation resolves foreign corrupt practices act Investigation and agrees to pay $882,000 Monetary penalty’, DOJ 22 april 2013, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Ralph Lauren).

DoJ, ‘rBs securities Japan Limited agrees to plead guilty in connection with Long-running Manipulation of Libor Benchmark Interest rates’, DOJ 6 februari 2013, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op RBS Securities Japan).

DoJ, ‘rBs securities Japan Ltd sentenced for Manipulation of Yen Libor’, DOJ 6 januari 2014, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op RBS yen libor).

Braam.indd 172 11-11-2016 14:10:28

173

DoJ, ‘saudi arabia-Based Tamimi global company to pay U.s. $13 Mil-lion to resolve criminal and civil allegations of kickbacks and Illegal gratuities’, DOJ 16 september 2011, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Tamimi).

DoJ, ‘standard chartered Bank agrees to forfeit $227 Million for Illegal Transactions with Iran, sudan, Libya, and Burma’, DOJ 10 december 2012, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Standard Chartered Bank).

DoJ, ‘subsidiary of Tyco International Ltd. pleads guilty, Is sentenced for conspiracy to Violate foreign corrupt practices act’, DOJ 24 september 2012, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Tyco).

DoJ, ‘Tenaris s.a. agrees to pay $3.5 Million criminal penalty to resolve Violations of the foreign corrupt practices act’, DOJ 17 mei 2011, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Tenaris).

DoJ, ‘The nordam group Inc. resolves foreign corrupt practices act Violations and agrees to pay $2 Million penalty’, DOJ 17 juli 2012, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Nordam).

DoJ, ‘Third Medical Device company resolves foreign corrupt practices act Investigation’, DOJ 26 maart 2012, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Biomet).

DoJ, ‘Three subsidiaries of Weatherford International Limited agree to plead guilty to fcpa and export control Violations’, DOJ 26 novem-ber 2013, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op weatherford international).

DoJ, ‘Tyson foods Inc. agrees to pay $4 Million criminal penalty to resolve foreign Bribery allegations’, DOJ 10 februari 2011, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op Tyson Foods).

DoJ, ‘UBs securities Japan co. Ltd sentenced for Long-running Ma-nipulation of Libor’, DOJ 18 september 2013, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op UBS Securities Japan).

DoJ, ‘Vimpelcom Limited and Unitel LLc enter into global foreign Bribery resolution of More Than $795 Million; United states seeks $850 Million forfeiture in corrupt proceeds of Bribery scheme’, DOJ 18 feb-ruari 2016, beschikbaar via <www.justice.gov> (zoek op VimpelCom).

Openbaar Ministerie

oM, ‘connexxion komt transactie overeen met oM en Belastingdienst’, OM 20 januari 2016, beschikbaar via <www.om.nl>.

oM, ‘electrabel nederland betaalt 3 miljoen aan oM’, OM 16 december 2013, beschikbaar via <www.om.nl>.

oVerIge geraaDpLeegDe DocUMenTen

Braam.indd 173 11-11-2016 14:10:28

174


oM, ‘kpMg treft schikking voor haar rol bij het verhullen van betalin-gen aan buitenlandse agenten’, OM 30 december 2013, beschikbaar via <www.om.nl>.

oM, ‘onderzoek naar stichting afgesloten met transactie’, OM 13 mei 2013, beschikbaar via <www.om.nl>.

oM, ‘rabobank betaalt € 70 miljoen ter afwikkeling van LIBor-onder-zoek’, OM 29 oktober 2013, beschikbaar via <www.om.nl>.

oM, ‘sBM offshore n.V. betaalt Us$ 240.000.000 wegens omkoping’, OM 12 november 2014, beschikbaar via <www.om.nl>.

oM, ‘strafzaken fcIB en Deuss definitief afgerond’, OM 30 juli 2013, beschikbaar via <www.om.nl>.

oM, ‘Transactie in witwaszaak endstra-vermogen’, OM 8 juni 2015, beschikbaar via <www.om.nl>.

oM, ‘Transactie met Ballast nedam’, OM 21 december 2012, beschikbaar via <www.om.nl>.

oM, ‘Transactie met Mens Bedrijfsmakelaardij B.V.’, OM 29 mei 2012, beschikbaar via <www.om.nl>.

oM, ‘Transacties en vervolging in onderzoek naar fraude bij achmea health centers B.V.’, OM 9 december 2015, beschikbaar via <www.om.nl>.

oM, ‘Transacties in vastgoedfraudeonderzoek klimop’, OM 10 januari 2011, beschikbaar via <www.om.nl>.

oM, ‘Transacties in vastgoedfraudeonderzoek klimop’, OM 4 oktober 2012, beschikbaar via <www.om.nl>.

oM, ‘Transacties overeengekomen voor valsheid in geschrift’, OM 18 september 2012, beschikbaar via <www.om.nl>.

oM, ‘Unitel card services Ireland Limited schikt met het oM’, OM 23 december 2013, beschikbaar via <www.om.nl>.

oM, ‘Vervolging en transacties in fraudeonderzoek naar oplichting van sns property finance’, OM 3 november 2015, beschikbaar via <www.om.nl>.

oM, ‘Vimpelcom betaalt bijna 400 miljoen dollar aan nederland voor omkoping in oezbekistan’, OM 18 februari 2016, beschikbaar via <www.om.nl>.

rabobank, ‘rabobank treft schikking in Libor- en euriboronderzoeken’, Rabobank 29 oktober 2013, beschikbaar via < https://www.rabobank.com/nl/press/search/2013/libor.html>.

Braam.indd 174 11-11-2016 14:10:28

175

sBM offshore, ‘sBM offshore achieves settlement with Dutch public prosecutor’s office over alleged improper payments. United states Department of Justice closes out the matter’, SBM Offshore 12 november 2014, beschikbaar via <www.sbmoffshore.com/?press-release=sbm-off-shore-achieves-settlement-dutch-public-prosecutors-office-alleged-im-proper-payments-united-states-department-justice-closes-matter>.

Websites

american Bar association, ‘how courts Work. steps in a Trial: plea Bargaining’, American Bar Association, laatst bezocht op 9 mei 2016, beschikbaar via <www.americanbar.org/groups/public_education/resources/law_related_education_network/how_courts_work/pleabar-gaining.html>.

p. Battes, ‘Ballast nedam, strukton en strabag schikken met rijkswater-staat’, Het Financieele Dagblad 8 januari 2016, beschikbaar via <www.fd.nl>.

a. Dohmen, ‘Ik ken die trucjes. Ik pas ze zelf ook toe’, NRC 25 oktober 2014, beschikbaar via <www.nrc.nl>.

s. eikelenboom & g. de groot, ‘oM kijkt naar rol banken in smeergeldaf-faire Vimpelcom’, Het Financieele Dagblad 19 februari 2016, beschikbaar via <www.fd.nl>.

c. hensen, ‘kwam de rabobank te goed weg met Libor-schikking?’, NRCQ 30 september 2014, beschikbaar via <www.nrc.nl>.

‘het drama kpMg’, Follow the money datum onbekend, beschikbaar via <www.ftm.nl>.

‘sBM offshore schikt smeergeldaffaire’, NU.nl 12 november 2014, be-schikbaar via <www.nu.nl>.

J. rickards & J. Walsh, ‘Dpa corporate monitorships in the Uk’ Global Investigations Review 21 september 2015, beschikbaar via <www.king-sleynapley.co.uk>.

slachtofferhulp nederland, ‘Mediation in het strafrecht’, Slachtofferhulp Nederland 26 maart 2015, beschikbaar via <ww.slachtofferhulp.nl/algemeen/strafproces/Mediation/>.


Braam.indd 175 11-11-2016 14:10:28

176


Braam.indd 176 11-11-2016 14:10:29

177

anneX I

compliance in schikkingen met het oM

Bedrijf Jaar Bedrag (EUR) Compliance****

Trimp & Van Tartwijk property performance n.V. (klimop-onderzoek)

2011 1,5 miljoen geen melding

Justified & ancient B.V. (klimop-onderzoek)

2011 500.000 geen melding

recolte B.V. (klimop-onderzoek)


Ballast nedam 2012 17,5 miljoen het compliance beleid is verder aangescherpt en vastgelegd in nieuwe compliance richtlijnen om de integriteit van de orga-nisatie te waarborgen. het strikt naleven van de compliance richtlijnen zal gecontroleerd worden, waarbij Ballast nedam een nultolerantiebeleid hanteert.

Mens Bedrijfsmakelaardij B.V. (klimop-onderzoek)


anonieme onderneming 2012 onbekend het fp ziet de transactie als een passende afdoening van de strafzaak, onder meer omdat de onderneming en de directeur tot inkeer waren gekomen en reeds een aanvang hadden gemaakt met het op orde stellen van de zaken.

Idlewild consultants B.V. (klimop-onderzoek)


Idlewild Beheer B.V. (klimop-onderzoek)


stichting rhythm of reason

2013 1.251.082 geen melding

Unitel card services Ireland Limited

2013 6 miljoen In 2007 heeft Unitel haar procedures en de facturering aan nederlandse klanten aangepast.

first curacao Internatio-nal Bank n.V. (inclusief beide leidinggevenden Deuss)

2013 35 miljoen geen melding

gDf suez energie ne-derland n.V. (voorheen electrabel nederland n.V.)

2013 3 miljoen het compliance beleid van electrabel nL lijkt te zijn omzeild en genegeerd door haar toenmalige bestuurder. Inmiddels zijn het bestuur en de raad van commissarissen van de onderne-ming anders samengesteld. ook is electrabel nL nu onderdeel van een ander concern dan destijds. het compliance beleid is verder aangescherpt om de integriteit van de organisatie te waarborgen.


Braam.indd 177 11-11-2016 14:10:29

178



kpMg accountants n.V. 2013 7 miljoen Mede naar aanleiding van deze zaak is het compliance beleid bij kpMg verder aangescherpt en vastgelegd in aanvul-lende maatregelen om de integriteit van de organisatie te waarborgen. De aanvullende integriteits-, compliance- en kwaliteitsmaatregelen waar kpMg zichzelf aan heeft gecom-mitteerd zijn van preventieve en repressieve aard. De preven-tieve maatregelen dienen bijvoorbeeld om problemen tijdig te signaleren en misstanden te voorkomen. De repressieve maatregelen variëren van herschikking van taken tot opzeg-ging van de arbeidsrelatie. het oM heeft kennis genomen van deze maatregelen en deze meegewogen bij het transactieaan-bod. De maatregelen zijn ook aan de afM ter hand gesteld. De afM zal de naleving van deze maatregelen betrekken in het toezicht op kpMg.

rabobank (LIBor) 2013 70 miljoen Tevens heeft rabobank haar interne organisatie aangepast en personele maatregelen genomen. De arbeidsrelatie met een aantal betrokkenen is beëindigd en anderen zijn disciplinair gestraft (inclusief bonusmaatregelen). rabobank heeft deze maatregelen in nauw overleg met De nederlandsche Bank getroffen en De nederlandsche Bank ziet nauwgezet toe op implementatie daarvan.

sBM offshore n.V. 2014 240 miljoen* Daarnaast heeft de in de eerste helft van 2012 aangetreden nieuwe raad van Bestuur van sBM offshore op eigen initiatief een omvangrijk pakket aan maatregelen tot verbetering van de compliance van de onderneming genomen. Daar hecht het oM belang aan, opdat bovengenoemde strafbare feiten in de toekomst zich niet meer voor zullen doen. ook zal het oM de komende jaren desgewenst inzage krijgen in de uitvoering van sBM offshore’s compliance beleid.redenen voor het oM om een transactie-aanbod te doen zijn onder meer geweest dat: (...) de nieuwe raad van Bestuur sinds het bekend worden van de kwestie uit eigen beweging aanzienlijke maatregelen heeft genomen tot verbetering van de compliance binnen het bedrijf

(...) De raad van commissarissen van sBM offshore heeft een nieuwe raad van Bestuur samengesteld die in de eerste helft van 2012 is aangetreden. De nieuwe raad van Bestuur benadrukt voortdurend het belang van compliance binnen en buiten de eigen organisatie. eén van de leden, sietze hepkema, is als chief governance and compliance officer aangesteld, een nieuwe positie binnen de raad van Bestuur. Tevens is de positie van group compliance Director ingevuld met een ervaren kandidaat. De komende jaren zullen deze posities ingevuld blijven met ter zake kundige personen met het gezag en de statuur om het ingezette compliance programma vast te houden.>>

Braam.indd 178 11-11-2016 14:10:29

179


sBM offshore n.V. 2014 240 miljoen* >> sinds zijn aantreden in 2012 heeft de huidige raad van Bestuur vele (herstel)maatregelen getroffen die ertoe strekken herhaling te voorkomen. zo is het gebruik van handelsagen-ten binnen sBM offshore direct vanaf begin 2012 sterk aan banden gelegd. allereerst heeft sBM offshore daartoe alle be-talingen aan handelsagenten opgeschort tot aan de afronding van de compliance beoordeling van deze handelsagenten. een nieuw opgerichte ‘compliance Task force’, bestaande uit verte-genwoordigers van de afdelingen Internal audit, compliance en group Internal control, heeft de betalingen van commis-sies aan handelsagenten gedurende de periode van 2007 tot en met 2011 geïnventariseerd. Daarnaast heeft sBM offshore een ‘Validation committee’, bestaande uit de ceo, de chief governance and compliance officer, de group controller en de group sales Director opgezet. Deze Validation committee heeft alle handelsagenten beoordeeld en in ieder afzonderlijk geval bepaald of de relatie met de desbetreffende handelsagent moest worden voortgezet dan wel beëindigd. alle handels-agenten die door de onderneming nog werden en worden gebruikt, zijn aan deze strenge procedure onderworpen.handelsagenten die niet in staat bleken aan de compliance-eisen van sBM offshore te kunnen voldoen, worden niet meer door de onderneming gebruikt. Tevens heeft sBM offshore besloten in die landen waar de onderneming zelf een sub-stantiële aanwezigheid heeft niet langer van handelsagenten gebruik te maken.Daarnaast is het compliance beleid verder aangescherpt om de integriteit van de organisatie te waarborgen. hiertoe zijn onder meer richtlijnen en procedures opgesteld en/of aangescherpt die zien op het aangaan en continueren van, en het omgaan met relaties met handelsagenten, andere tus-senpersonen en joint venture partners. ook de handelsagenten zelf dienen zich contractueel te committeren aan het binnen sBM offshore geldende beleid.

naast de maatregelen die handelsagenten zijn opgelegd, zijn disciplinaire maatregelen genomen tegen medewerkers die betrokken zijn geweest bij of kennis hadden van de betrokken betalingen. Verder hebben alle medewerkers in compliance-gevoelige posities, ongeveer 2.540 medewerkers per jaar gedurende de afgelopen vier jaren, geactualiseerde trainingen op het gebied van anti-corruptie bijgewoond. Jaarlijks zullen zij door aanvullende trainingen geïnformeerd blijven. om ook in de toekomst de integriteit van medewerkers verder te kun-nen waarborgen, heeft de onderneming zijn hr-procedures verder verscherpt. Medewerkers zullen daardoor nog strenger worden gescreend. Daarnaast dienen huidige en toekomstige medewerkers zich aan de sBM offshore ‘compliance com-mitments’ te verbinden.>>

Braam.indd 179 11-11-2016 14:10:29

180



sBM offshore n.V. 2014 240 miljoen* >> sBM offshore heeft in april 2012 vrijwillig melding gemaakt van het interne onderzoek aan het oM en de markt, en daarmee aangegeven haar onderneming op een transparante wijze te willen voeren. zij ziet er streng op toe dat haar compliance beleid nu en in de toekomst strikt wordt nageleefd. het oM en de fIoD zijn, mede op basis van gesprekken met de raad van commissarissen en de raad van Bestuur, tot de overtuiging gekomen dat na de ontdekking van de gebeurtenissen daadwerkelijk een goede compliance-koers is ingezet binnen sBM offshore en dat het bedrijf deze koers zal vasthouden.

Wilmar Beheer B.V., arpollo amsterdam B.V. en rechtsopvolgers (endstra)

2015 ongeveer 40 miljoen**

geen melding

achmea health centers B.V.

2015 50.000 achmea heeft na de ontdekking maatregelen genomen. het dienstverband van alle verdachten die nog in dienst waren van achmea, is inmiddels beëindigd.

[a.] consultancy Dien-sten B.V. (sns property finance-zaak)


Martinus advies B.V. (sns property finance-zaak)


avigliana B.V. (sns prop-erty finance-zaak)


connexxion 2016 45.000 Binnen de onderneming zijn inmiddels maatregelen getroffen om dergelijke misstanden in de toekomst te voorkomen.

Vimpelcom Ltd en silkway holding B.V. (dochterbedrijf)

2016 397.500.000***

De strafrechtelijke reactie bevat een straf- (geldboete), herstel- (afpakresultaat) en preventiecomponent (compliance).

(...) Daarnaast heeft de transactie effect voor de compliance binnen het bedrijf. er zijn bij Vimpelcom een groot aantal compliance maatregelen getroffen, waardoor de kans op herhaling in de toekomst wordt verkleind. er is door het oM rekening gehouden met de omstandigheid dat Vimpelcom ook schikkingen met de amerikaanse DoJ en toezichthouder sec heeft getroffen. Met het parallelle overheidsoptreden tegen corruptie laten we zien dat corruptie internationaal wordt aangepakt en dat het niet loont.

(...) De amerikaanse autoriteiten hebben als voorwaarde aan de buitengerechtelijke afdoening gesteld dat een externe compliance monitor wordt benoemd bij Vimpelcom voor een periode van drie jaar. De benoeming van de monitor betekent dat de bedrijfsvoering van het hele Vimpelcom concern gedurende drie jaar door een toezichthouder gecontroleerd zal worden. er wordt gerapporteerd aan zowel de Verenigde staten als aan nederland. Daarnaast is door het nederlandse oM afgesproken dat Vimpelcom actief meewerkt om de com-pliance op orde te krijgen en onregelmatigheden zelf meldt. >>

Braam.indd 180 11-11-2016 14:10:29

181


Vimpelcom Ltd en silkway holding B.V. (dochterbedrijf)

2016 397.500.000***

>>(...) er wordt door Vimpelcom actie ondernomen om schoon schip te maken en de compliance op orde te krijgen. Directieleden die direct of indirect hebben meegewerkt aan de omkoping hebben de onderneming reeds verlaten.

* het schikkingsbedrag in de sBM offshore-zaak bestaat uit U.s. dollars.

** het schikkingsbedrag in de endstra-zaak bestaat uit ‘(...) de helft van de waarde van het concern in de vorm van vermo-

gensbestanddelen overgedragen aan de staat.’ Deze waarde werd op ongeveer eUr 40 miljoen geschat.

*** het schikkingsbedrag in de Vimpelcom-zaak bestaat uit U.s. dollars. het bedrag is deels gebaseerd op ‘(...) de geschatte

waarde van voorwerpen (in dit geval aandelen), die vatbaar zijn voor verbeurdverklaring.’

**** alle tekstfragmenten opgenomen in de kolom ‘compliance’ zijn letterlijke citaten uit persberichten van het oM.

anneX I

Braam.indd 181 11-11-2016 14:10:30

182


Braam.indd 182 11-11-2016 14:10:30

183

anneX II

compliance in schikkingen met de DoJ

Bedrijf Jaar Bedrag (UsD)

compliance***

Maxwell Technologies Inc.

2011 8 miljoen Maxwell agreed, among other things, to implement an enhanced compliance program and internal controls capable of preventing and detecting fcpa violations, to report peri-odically to the department concerning Maxwell’s compliance efforts, and to cooperate with the department in ongoing investigations.

Tyson foods Inc. 2011 4 miljoen The penalty and resolution announced today reflect the company’s disclosure of this conduct, its cooperation with the government’s investigation and its commitment to implement-ing enhanced controls.(...) The agreement requires that Tyson pay a $4 million penalty, implement rigorous internal controls, and cooperate fully with the department.

Jgc corporation 2011 218.8 miljoen Jgc agreed to retain an independent compliance consultant for a term of two years to review the design and implemen-tation of its compliance program, to enhance its compliance program to ensure that it satisfies certain standards, and to cooperate with the department in ongoing investigations.

comverse Technology Inc.

2011 1.2 miljoen cTI has also undertaken extensive remedial efforts and overhauled its overall compliance culture, including through the implementation of mandatory training programs (...) as well as more rigorous accounting controls for the approval of third-party payments.(...) Those obligations [laid down in the npa] include (...) the continued implementation of rigorous internal controls.

Johnson & Johnson 2011 21.4 miljoen The agreement recognizes (...) the extensive remedial efforts and compliance improvements undertaken by the company.(...) Due to J&J’s pre-existing compliance and ethics programs, extensive remediation, and improvement of its compliance systems and internal controls, as well as the enhanced compliance undertakings included In the agreement, J&J was not required to retain a corporate monitor, but it must report to the department on implementation of its remediation and enhanced compliance efforts every six months for the duration of the agreement.

anneX I

Braam.indd 183 11-11-2016 14:10:30

184



compliance***

communityone Bank n.a.

2011 400,000 The deferred prosecution agreement (...) recognizes that the bank has committed to, and already taken significant steps toward, overhauling its anti-money laundering program. (...) provided that the bank fully implements the significant anti-money launderings measures required by the agreement, the government will recommend dismissal of the criminal charge in two years.

Tenaris s.a. 2011 3.5 miljoen Tenaris (...) undertook extensive remediation, including voluntary enhancements to its compliance program. (...) Te-naris has agreed (...) to adhere to a set of enhanced corporate compliance and reporting obligations.

armor holdings Inc. 2011 10.29 miljoen The Justice Department’s agreement recognizes (...) armor’s extensive remedial efforts undertaken before and after its acquisition by Bae. Due to armor’s implementation of Bae’s due diligence protocols and review processes, its application of Bae’s compliance policies and internal controls to all armor businesses, its extensive remediation and improvement of its compliance systems and internal controls, as well as the enhanced compliance undertakings included in the agreement, armor is not required to retain a corporate monitor. armor will be required to report to the department on implementa-tion of its remediation and enhanced compliance efforts every six months for the duration of the agreement. (...) the agree-ment requires that armor continue to implement rigorous internal controls (...).

csk auto corporation 2011 20.9 miljoen The agreement and monetary penalty recognizes (...) o’reilly’s [i.e. the company that acquired csk] extensive remedial efforts pertaining to csk’s internal training, compliance and reporting (...).

Tamimi global company Ltd.

2011 13 miljoen Tafga will (...) institute a strict compliance program to en-sure that the company and its employees will abide by the legal and ethical standards required for government contracts.(...) The compliance program agreed to under the deferred prosecution agreement requires Tafga to establish a new kuwait management team as well as an ethics and compliance team with oversight over U.s. government contracts and subcontracts, to strengthen its code of business conduct, to modernize its standard operating procedures for financial and accounting functions, to institute a compliance hotline, and to retain a contract and compliance consultant to evaluate and monitor its compliance program.

aon corporation 2011 1.76 miljoen In addition to the monetary penalty, the agreement requires that aon corporation adhere to rigorous compliance, book-keeping and internal controls standards and cooperate fully with the department.

Braam.indd 184 11-11-2016 14:10:30

185


compliance***

Magyar Telekom plc. and Deutsche Telekom ag

2011 Magyar: 59.6 miljoenDeutsche Telekom: 4.36 miljoen

Magyar Telekom agreed to (...) implement an enhanced compliance program and submit annual reports regarding its efforts in implementing the enhanced compliance measures and remediating past problems.(...) In addition, the agreements highlight that the companies have already undertaken remedial measures and have commit-ted to further remedial steps through the implementation of an enhanced compliance program.

Marubeni corporation 2012 54.6 miljoen Marubeni agreed to retain a corporate compliance consultant for a term of two years to review the design and implemen-tation of its compliance program, to enhance its compliance program to ensure that it satisfies certain standards and to cooperate with the department in ongoing investigations.

smith & nephew Inc. 2012 16.8 miljoen The agreement recognizes (...) the remedial efforts and com-pliance improvements undertaken by the company. as part of the agreement, smit & nephew (...) is required to implement rigorous internal controls, cooperate fully with the department and retain a compliance monitor for 18 months.

BizJet International sales and support Inc. and Lufthansa Technik ag

2012 BizJet: 11.8 miljoenLufthansa: -

BizJet agreed (...) to report periodically to the department concerning BizJet’s compliance efforts, and to continue to implement an enhanced compliance program and internal controls designed to prevent and detect fcpa violations.(...) Those of obligations [of Lufthansa] include (...) the contin-ued implementation of rigorous internal controls.(...) In addition, BizJet and Lufthansa Technik engaged in extensive remediation, including (...) enhancing their due-diligence protocol for third party agents and consultants, and heightening review of proposals and other transactional documents for all BizJet contracts.

Biomet Inc. 2012 17.28 miljoen Biomet (...) is required to implement rigorous internal controls, cooperate fully with the department and retain a compliance monitor for 18 months. The agreement recognizes (...) the remedial efforts and compliance improvements under-taken by the company.

Ing Bank n.V. 2012 619 miljoen In light of the bank’s remedial actions to date and its willingness to acknowledge responsibility for its actions, the Department will recommend the dismissal of the information in 18 months (...).

Data systems & solutions LLc

2012 8.82 miljoen Ds&s agreed (...) to report periodically to the department concerning Ds&s’s compliance efforts, and to continue to implement an enhanced compliance program and internal controls designed to prevent and detect fcpa violations.(...) In addition, Ds&s has engaged in extensive remediation, including (...) instituting a more rigorous compliance program; enhancing its due diligence protocol for third-party agents and subcontractors; strengthening its ethics policies; providing fcpa training for all agents and subcontractors; and establish-ing heightened review of most foreign transactions.

Braam.indd 185 11-11-2016 14:10:30

186



compliance***

Barclays Bank pLc 2012 160 miljoen In addition, Barclays has implemented a series of compliance measures and will implement additional internal controls re-garding its submission of LIBor and eUrIBor contributions, as required by the (...) cfTc. Barclays will also continue to be supervised and monitored by the fsa.[n.B.: na het schenden van deze npa, moest Barclays in 2015 een extra UsD 60 miljoen betalen als onderdeel van een plea agreement.]

norDaM group Inc. 2012 2 miljoen norDaM agreed (...) to report periodically to the department concerning norDaM’s compliance efforts, and to continue to implement an enhanced compliance program and internal controls designed to prevent and detect fcpa violations.

Tyco International Ltd. 2012 26811509 miljoen

Tyco and TVc Me also agreed (...) to report periodically to the department concerning the companies’ compliance efforts, and to continue to implement an enhanced compliance program and internal controls designed to prevent and detect fcpa violations. The agreement acknowledges Tyco’s (...) extensive remediation. That remediation includes the implementation of an enhanced compliance program (...) and the closing of subsidiaries due to compliance failures.

Moneygram Internatio-nal Inc.

2012 100 miljoen Moneygram’s broken corporate culture led the company to privilege profits over everything else (...) Moneygram must for the next five years retain a corporate monitor who will report regularly to the Justice Department.(...) as part of the Dpa, Moneygram has agreed to enhanced compliance obligations and structural changes to prevent a repeat of the charged conduct, including:creation of an independent compliance and ethics committee of the board of directors with direct oversight of the chief compliance officer and the compliance program;adoption of a worldwide anti-fraud and anti-money laun-dering standard to ensure all Moneygram agents throughout the world will, at a minimum, be required to adhere to U.s. anti-fraud and anti-money laundering standards;adoption of a bonus system which rates all executives on success in meeting compliance obligations, with failure making the executive ineligible for any bonus for that year; andadoption of enhanced due diligence for agents deemed to be high risk or operating in a high-risk area.

To oversee implementation and maintenance of these en-hanced compliance obligations and evaluate the overall effec-tiveness of its anti-fraud and anti-money laundering programs, Moneygram has agreed to retain an independent corporate monitor who will report regularly to the Justice Department.

standard chartered Bank 2012 227 miljoen In light of the bank’s remedial actions to date (...) the Justice Department will recommend the dismissal of the information in 24 months, provided the bank fully cooperates with, and abides by, the terms of the deferred prosecution agreement.

Braam.indd 186 11-11-2016 14:10:31

187


compliance***

hsBc holdings plc and hsBc Bank Usa n.a.

2012 1.256 biljoen as required by the Dpa, hsBc also has committed to under-take enhanced aML and other compliance obligations and structural changes within its entire global operations to pre-vent a repeat of the conduct that led to this prosecution. hsBc has replaced almost all of its senior management (...) hsBc has made significant changes in its management structure and aML compliance functions that increase the accountability of its most senior executives for aML compliance failures.

caddell construction company Inc.

2012 2 miljoen The agreement recognizes (...) remedial measures already undertaken and to be undertaken, including (...) improving reporting systems, corporate governance, and compliance training and oversight.

rBs plc 2013 100 miljoen By entering into a Dpa with rBs, the Justice Department (...) recognizes the significant remedial measures undertaken by rBs’ management to enhance internal controls, and acknowl-edges the additional reporting, disclosure and cooperation requirements undertaken by the bank.

Lender processing services Inc.

2013 35 miljoen Lps has taken a number of remedial actions to address the misconduct at DocX. (...) Lps has also demonstrated changes in its compliance, training and overall approach to ensuring its adherence to the law, and has retained an independent consultant to review and report on Lps’s document execution practices; assess related operational, compliance, legal and reputational risks; and establish a plan for reimbursing any financial injuries to mortgage servicers or borrowers.*

parker Drilling company 2013 11.76 miljoen [remediation measures were:] enhancing scrutiny of high-risk third-party agents and transactions, increasing training and testing requirements, and instituting heightened review of pro-posals and other transactional documents for all the company’s contracts; otherwise significantly enhanced its compliance program and internal controls (...).

ralph Lauren corpo-ration

2013 882,000 rLc did not have an anti-corruption program and did not provide any anti-corruption training or oversight with respect to its subsidiary in argentina (...). rLc agreed (...) to report periodically to the department concerning rLc’s compliance efforts, and to continue to implement an enhanced compliance program and internal controls designed to prevent and detect fcpa violations.(...) rLc has engaged in early and extensive remediation, including conducting extensive fcpa training for employees worldwide, enhancing the company’s existing fcpa policy, im-plementing an enhanced gift policy and other enhanced com-pliance, control and anti-corruption policies and procedures, enhancing its due diligence protocol for third-party agents, terminating culpable employees and a third-party agent, instituting a whistleblower hotline, and hiring a designated corporate compliance attorney.

anneX II

Braam.indd 187 11-11-2016 14:10:31

188



compliance***

Total, s.a. 2013 245.2 miljoen Total also agreed to cooperate with the department and foreign law enforcement to retain an independent corporate compliance monitor for a period of three years and to continue to implement an enhanced compliance program and internal controls designed to prevent and detect fcpa violations.

UBs ag 2013 400 miljoen In entering into the npa with UBs ag, the Justice Depart-ment considered information (...) demonstrating that in the last two years UBs has made important and positive changes in its management, compliance and training to ensure adher-ence to the law. The Department received favorable reports (...) describing, respectively, progress that UBs has made in its approach to compliance and enforcement and UBs securities Japan’s effective implementation of the remedial measures the Jsfa imposed based on findings relating to the attempted manipulation of Yen benchmarks.[n.B.: UBs ag betaalde in 2015 UsD 203 miljoen als onder-deel van een guilty plea voor het schenden van de npa.]

Diebold Inc. 2013 25.2 miljoen Diebold agreed to implement rigorous internal controls, cooperate fully with the department, and retain a compliance monitor for at least 18 months.

coöperatieve centrale raiffeisen-Boerenleen-bank B.a. (rabobank)

2013 325 miljoen rabobank has significantly expanded and enhanced its legal and regulatory compliance program and has taken extensive steps to remediate the misconduct.*

Weatherford International Limited

2013 187.2 miljoen effective internal accounting controls are not only good policy, they are required by law for publicly traded companies – and for good reason (...). although Weatherford’s extensive remediation and its efforts to improve its compliance functions are positive signs, the corrupt conduct of Weatherford Inter-national’s subsidiaries allowed it to earn millions of dollars in illicit profits, for which it is now paying a significant price.

Bilfinger se 2013 32 miljoen Bilfinger agreed to implement rigorous internal controls, con-tinue cooperating fully with the department, and retain an inde-pendent corporate compliance monitor for at least 18 months.

archer Daniels Midland company

2013 17.8 miljoen The Department of Justice also entered into a non-prose-cution agreement (npa) with aDM in connection with the company’s failure to implement an adequate system of internal financial controls to address the making of improper payments both in Ukraine and by an aDM joint venture in Venezuela.(...) aDM and acTI Ukraine also agreed (...) to periodically report the companies’ compliance efforts, and to continue implementing enhanced compliance programs and internal controls designed to prevent and detect fcpa violations. The agreements acknowledge (...) aDM’s early and extensive remedial efforts.

rBs plc 2014 100 miljoen -

hewlett-packard polska, sp. z o.o. en hewlett-packard Mexico, s. de r.L. de c.V.

2014 17,987,974 miljoen

court filings also acknowledge the extensive anti-corruption remedial efforts undertaken by hp co., including taking appropriate disciplinary action against culpable employees, and enhancing hp co.’s internal accounting, reporting and compliance functions.

Braam.indd 188 11-11-2016 14:10:31

189


compliance***

Lloys Banking group plc 2014 86 miljoen -

Bio-rad Laboratories Inc. 2014 14.35 miljoen In addition, Bio-rad has engaged in significant remedial ac-tions, including enhancing its anti-corruption policies globally, improving its internal controls and compliance functions, developing and implementing additional due diligence and contracting procedures for intermediaries, and conducting ex-tensive anti-corruption training throughout the organization. In addition to the monetary penalty, Bio-rad agreed to con-tinue to cooperate with the department, to report periodically to the department for a two-year period concerning Bio-rad’s compliance efforts, and to continue to implement an enhanced compliance program and internal controls designed to prevent and detect fcpa violations.

convergex group LLc 2014 43.8 miljoen as part of the deferred prosecution agreement with convergex group, the department highlighted (...) its extensive remedi-ation, including (...) enhancing its compliance program and internal controls (...).

Dallas airmotive Inc. 2014 14 miljoen -*

avon products Inc. 2014 67.648.000 avon has now agreed to adopt rigorous internal controls and to the appointment of a monitor to ensure that reforms are instituted and maintained. (...) avon also agreed to implement rigorous internal controls, cooperate fully with the department and retain a compliance monitor for at least 18 months.*

alstom power Inc. en alstom grid Inc.

2014 -** We encourage companies to maintain robust compliance pro-grams (...). I [assistant attorney general caldwell] am hopeful that this resolution, and in particular the deferred prosecution agreement with alstom power, will provide the company an opportunity to reshape its culture and restore its place as a respected corporate citizen.*

commerzbank ag and commerzbank ag new York Branch

2015 642 miljoen commerzbank also agreed to implement rigorous internal controls and to cooperate fully with the Justice Department, including by reporting any criminal conduct by an employee.*

DB group services (Uk) Limited en Deutsche Bank ag

2015 DB Uk: 150 miljoenDB ag: 625 miljoen

The agreement requires the bank (...) to retain a corporate monitor for the three-year term of the agreement. (...) The department also considered the extensive remedial measures undertaken by Deutsche Bank’s management and its enhanced compliance program.*

Iap Worldwide services Inc.

2015 7.1 miljoen In addition, the non-prosecution agreement requires Iap to conduct a review of its existing internal controls, policies and procedures, and make any necessary modifications to ensure that the company maintains accurate record keeping and a rigorous anti-corruption compliance program. The non-pros-ecution agreement further requires Iap to report periodically to the criminal Division and to the U.s. attorney’s office of the eastern District of Virginia regarding remediation and implementation of the aforementioned compliance program and internal controls, policies and procedures.*

anneX II

Braam.indd 189 11-11-2016 14:10:32

190



compliance***

Louis Berger Internatio-nal Inc.

2015 17.1 miljoen LBI has agreed (...) to implement rigorous internal controls (...) and to retain a compliance monitor for at least three years.(...) among other factors, in entering into a Dpa in this case, the government considered: (...) (4) the company’s demon-strated commitment to improving its compliance program and internal controls.*

parametric Technology (shanghai) software company Ltd. en para-metric Technology (hong kong) Ltd.

2016 14.54 miljoen pTc china agreed (...) to enhance its compliance program and to periodically report to the department on the implementa-tion of its enhanced compliance program.*

Vimpelcom Limited 2016 1.080.326.398 miljard

Vimpelcom also agreed to implement rigorous internal con-trols, retain a compliance monitor for a term of three years and cooperate fully with the department’s ongoing investigation, including its investigation of individuals.*

olympus corp. of the americas en olympus Latin america Inc.

2016 olympus corp.: 623.2 miljoen

olympus Latin: 22.8 miljoen

for years, olympus corporation of the americas and olympus Latin america dropped the compliance ball and failed to have in place policies and practices that would have prevented the substantial kickbacks and bribes they paid. (...) It is appropriate that they be punished for that. at the same time, the deferred prosecution agreement takes into account the companies’ cooperation and commitment to fully functional corporate compliance.(...) The Dpa requires oca to adopt several compliance measures to remedy its problems:oca must enhance its compliance training and maintain an effective compliance program;oca must maintain a confidential hotline and website for oca employees and customers to report wrongdoing;oca’s chief executive officer and board of directors must certify annually that the program is effective; andoca must adopt an executive financial recoupment program requiring executives who engage in misconduct or fail to promote compliance to forfeit up to three years of performance pay.

Larry Mackey, a former federal prosecutor best known for trying the oklahoma city bombing cases, has been selected as an independent monitor to evaluate and oversee olympus’ compliance with the Dpa. he was selected by U.s. attorney fishman under department guidelines and approved by the Deputy attorney general. The Dpa and monitor will remain in place for three years and can be extended for another two years if olympus violates the Dpa.

* De website van de DoJ bevat additionele schikkingsdocumentatie waarin nader wordt ingegaan op de compliance-

aspecten van de schikking.

** nu het moederbedrijf al een boete had betaald als onderdeel van een plea agreement met de DoJ, hoefden beide dochter-

bedrijven geen aparte boete meer te betalen.

*** alle tekstfragmenten opgenomen in de kolom ‘compliance’ zijn letterlijke citaten uit persberichten van de DoJ.

Braam.indd 190 11-11-2016 14:10:32

191

fondslijst celsus juridische uitgeverij

strafrecht en strafprocesrecht

Onbewuste culpa. Een analyse van de ondergrens van strafrechtelijke aansprakelijk-heid (mr.drs. rick robroek)

Zwijgen en meewerken. De Nederlandse wetgever en de reikwijdte van het nemo-teneturbeginsel (mr. Theo smits)

Zwijgen in het bestuurlijke boeterecht. Het Awb-zwijgrecht in het licht van nemo tenetur (mr. azad zeeman)

De reikwijdte en de toepassing van het nemo-teneturbeginsel. De uitleg van de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van het recht tegen gedwongen zelfincriminatie (mr. Loes Wilbrink)

De interpretatie van het strafrechtelijk novumbegrip. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de strafrechtelijke herzieningsbeslissing in Nederland en Engeland (mr. niels van schaik)

Heropening van afgesloten strafzaken. Een nieuwe herzieningsgrond en een onaf-hankelijke Herzieningscommissie (mr. abraham de groot)

Een nieuw novum in de herzieningsprocedure. De toegankelijkheid van de herzie-ningsprocedure en het deskundigenoordeel als novum getoetst aan het wetsvoorstel ‘Wet hervorming herziening ten voordele’ (mr. semenda krooss)

Herziening ten nadele. Een afweging in het licht van nova, falsa, ne bis in idem en lites finiri oportet (mr.drs. hilde Morre)

Tweemaal vervolgd voor hetzelfde feit. De gevolgen en wenselijkheid van een Europa-conform feitsbegrip in de ne bis in idem-regel (mr. Joeri Bemelmans)

De verdediging en de forensisch deskundige. Uitoefening van het recht op contra-expertise in het strafproces (mr.drs. kristel koese)

AIVD-informatie als bewijs in het strafproces. De teloorgang van de scheiding tussen het inlichtingen- en het opsporingsdomein (mr. Lonneke Jansen).

Preventing Terrorism. Using Special Investigative Techniques for the Prevention of Terrorism: A Deliberate Deviation from Existing Thresholds? (mr. Marianne hirsch Ballin)

Strafbaar nalaten. De praktische en jurisprudentiële grenzen van het oneigenlijke omissiedelict (mr. rick fransen)

Grenzen van het nalaten. Strafrechtelijke en privaatrechtelijke aansprakelijkheid voor een omissie (mr. charlotte akerboom)

Braam.indd 191 11-11-2016 14:10:32

192


Belasting en de biecht. Vrijwillige inkeer en derdenwerking in het fiscale boete- en strafrecht (mr. siegfried kenswil)

De bewijswaarde van DNA-onderzoek in strafzaken (mr. Vincent Boumans)Overheidsaansprakelijkheid voor schade bij legitiem strafvorderlijk handelen

(prof.mr. Marlèn Dane)Schadevergoeding voor strafvorderlijk overheidsoptreden. De strafvorderlijke

en civielrechtelijke schadevergoedingsmogelijkheden voor gewezen verdachten en veroordeelden (mr. carmen van Dam)

Het vorderen van verkeersgegevens van mobiele telefoons. De hulpverlenende taak van de politie en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de mobiele beller (mr. Barrie Wessels)

Liefdesverdriet en stalking. De reikwijdte van het belagingsdelict in Nederland en Amerika (mr.drs. cees nierop)

‘Oranje ik ben je beu’. Majesteitschennis en de vrijheid van meningsuiting (mr.drs. stef ketelaar)

Kwalificering van doodslag. Een onderzoek naar voorbedachte raad, motief en uit-voeringswijze bij de opzettelijke levensdelicten (mr. Iris haenen)

Opsporing en bestrijding van kinderpornografie op internet (mr. Jan-Jaap oer-lemans)

The crime of aggression. Individual criminal liability for the crime of aggression in parliamentary democracies (mr. nynke Bakkenes)

Geheim bericht. De controleerbaarheid van het ambtsbericht binnen het strafproces (mr. senta van den Bronk)

Huiselijk geweld, uithuisplaatsing en slachtofferrechten. Een onderzoek naar de rechtspositionele waarborgen voor het slachtoffer bij de uithuisplaatsing van de (ex-)partner in Nederland, Oostenrijk en Spanje (mr. felipa groenewoud Mealha)

Jeugdigen en de OM-afdoening. De Wet OM -afdoening in relatie tot artikel 40 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (mr. patrick na)

De gedragsbeïnvloedende maatregel voor jeugdigen (mr. Daniëlle van Ieperen)De reikwijdte van de witwasartikelen in het Wetboek van Strafrecht (mr. Laura

Mendera)Psychische overmacht en entschuldigender Notstand. Een Nederlands-Duitse

rechtsvergelijking (mr. gerard Tieks)Procesbekwaamheid van de psychisch gestoorde verdachte in het strafrecht (mr.

Wendy geurts)An additional evaluation mechanism in the field of EU judicial cooperation in

criminal matters to strengthen mutual trust (prof.mr. Marlèn Dane en prof.mr. andré klip)

Omkoping van buitenlandse ambtenaren. Opsporing, rechtsmacht en berechting van misdrijven tegen het openbaar gezag (mr. paolo pereira)

Braam.indd 192 11-11-2016 14:10:33

193

Selectie in cassatie. De werkbelasting van de strafkamer van de Hoge Raad na invoering van artikel 80a RO (mr. geert pesselse)

De overtuiging van de strafrechter. Het Nederlandse bewijsstelsel vanuit een juridisch en psychologisch perspectief (mr.drs. simone Wevers)

De strafrechtelijke bestrijding van namaakproducten. Over de strafbare verspreiding van vals merk en vals werk (mr. Vivianne Vermeulen)

Geen streepjes op de muur. Periodieke toetsing van levenslang gestraften (mr. Leonie van der grinten)

De aanpak van mensenhandel in een ge(de)criminaliseerde prostitutiesector. Het Zweedse model in Nederland? (mr. paulien Wilthagen)

Verkeersaansprakelijkheid. Het civiele en strafrechtelijke schuldbegrip bij verkeers-ongevallen (mr. Melissa van Wijk)

De waarde van de ambtsedige waarheid. De betrouwbaarheid en de bewijskracht van het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar (mr. Meike anne Lubbers)

Criminele burgerinfiltratie. Een onderzoek naar de herintroductie van de criminele burgerinfiltrant in het Nederlandse strafproces (mr. oscar pluimer)

De berechting van jihadgangers. De Nederlandse materieelstrafrechtelijke antiter-rorismewetgeving in de praktijk (mr. kirstin de Jong)

De uitzichtloosheid van levenslang. De tenuitvoerlegging van de levenslange gevange-nisstraf in Nederland getoetst aan de waarborgen van het EVRM (Beka altunashvili)

De strafbaarstelling van terroristische training. De betekenis van art. 134a Sr voor strafvervolging ter voorkoming van terrorisme (mr. gertieme van stam-fahner)

De definitie van voorwetenschap. Over ‘informatie die concreet is’ en ‘significante invloed op de koers’ (mr. sam zuidervliet)

Door door schuld in het verkeer. Grove schuld en roekeloosheid in het verkeersstraf-recht (Merel pontier)

Vestiging van aansprakelijkheid. Schuld in het strafrecht en het privaatrecht (mr. drs. Daniël post)

Beklag na politiegeweld. De beklagprocedure van artikel 12 Sv bij het niet vervolgen van politiegeweld door het Openbaar Ministerie (mr. Mattanja glismeijer)

Resocialisatie van gedetineerden. Het Nederlandse sanctiestelsel en de juridische invulling van het resocialisatiebegrip (fee kaat)

Haatzaaien en groepsbelediging. Het lex-certabeginsel in de delictsbestanddelen en de rechterlijke toepassing van het haatzaaien groepsbeledigingsverbod (mr. Daniël Leeuwestein)

Toezicht op schikkingsafspraken met rechtspersonen. De compliance monitor bin-nen het Nederlandse strafrecht (mr. Ingeborg Braam)

Boeken bestellen?ga naar www.celsusboeken.nl, of stuur een mail naar [email protected].

Braam.indd 193 11-11-2016 14:10:33

194


Braam.indd 194 11-11-2016 14:10:33

toezicht op schikkingsafspraken met rechtspersonen · 2.4 de strafbeschikking 21 2.4.1inleiding 21...

Documents