tomo 2 cap viii tutela satisfactiva

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CAPITULO VIII Tutela satisfactiva

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A - Efectos de las obligaciones en general

§ 295. INTRODUCCION (*). - Luego de haber analizado en capítulos anteriores la obligación desde una perspectiva predoininantemente estática, corresponde ingresar a su faz dinámica, que comprende, fundamentalmente, las distintas manifestaciones a través de las cuales el ordenamiento jurídico procura dotar al crédito de eficacia. Se trata de una cuestión relevante, cuyo tratamiento sistemático ha dado lugar, frecuentemente, a desencuentros terminológicos y conceptuales. N o habremos de ingresar en profundidad en esta polémica, que juzgamos poco útil a los fines de esta obra.

Baste por el momento con señalar:

a) Que nos proponemos en lo que sigue inmediatamente trazaruna visión general de la tutela integral del derecho de crédito, sin perder de vista la situación de aquel que se encuentra emplazado. en el polo pasivo de . la obligación.

b) Que la eficacia del crédito, vital en una economía moderna, no se satisface solamente con una sistematización, más o menos adecuada y prolija, de los derechos y facultades que en él convergen, ni con normas sus-

(*) Bibliografía especial

CICU, fu'lTONIO, L'obbligazione nel patrimonio del debitore, Giuffre, 1948; GIORGIANNI, MICHELLE, voz "Crédito e creditore", en Novissimo Digesto Italiano, Utet, t. IV, p. 1114; ídem, La obligación, Bosch, 1958; ídem, L' inadempimento, Giuffre, 1959; PALMERO, JUAN C., Tutelajurídica del crédito, Astrea, Buenos Aires,:1975; SACERDOTI, VmoRlo, La tutela del creditore, en "Rivista di Diritto Civile", 1921, p. 498.-

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tantivas que los reconozcan con amplitud. Es menester, además, disponer dé vías procesales adecuadas que habiliten mecanismos de actuación, en un marco de razonable seguridad y celeridad [SACERDOTI). Las soluciones que llegan tarde, sirven -hoy más que nunca- de poco. De allí la necesidad de una visión armónica entre las vías sustanciales y procesales de tutela jurídica del crédito,

c) Que una visión finalista de la cuestión explica y, más aún, justifica, el sentido transformista que se advierte en numerosas instituciones sustanciales y procesales, orientado, dinámicamente, a potenciar su eficacia, o, lo que es lo mismo, su capacidad de respuesta frente a los nuevos problemas que surgen de la vertiginosa realidad que nos toca vivir en la posmodernidad.

§ 296. Los DESENCUENTROS TERMINOLOGICOS. - Ha observado lúcidamente Palmero que, antes de ingresar al estudio de esta cuestión, es conveniente despejar algunos desencuentros terminológicos, frecuentes en la doctrina nacional y comparada. Con ello evitaremos el riesgo de participar en falsas controversias o interpretar de manera distinta expresiones que, bajo denominaciones diferentes, significan lo mismo.

a) La cuestión en la doctrina comparada. ~ En la doctrina francesa, los aspectos relativos a la tutela del crédito, entendida en sentido amplio, son generalmente emplazados en tomo a los efectos de las obligaciones, como capítulo que integran dicha cuestión[ PLANIOL, RIPERT, JOSSERAND, COLIN, CAPITANT).

Conforme a ello, se distingue entre efectos primarios y secundarios de la obligación. Los primeros son consecuencias que derivan de la actuación ordinaria, normal, de la relación obligatoria, orientados a procurar al acreedor la satisfacción de su interés, sea de manera específica o por equivalente: Los efectos secundarios, en cambio, comprenden las distintas medidas que puede adoptar el acreedor para mantener incólume y asegurar su crédito eficazmente, y también para preservar la integridad del patrimonio de su deudor, que constituye la garantía común de todos los acreedores. Esto explica que se incluyan aquí las acciones de simulación, revocatoria y subrogatoria.

En la doctrina italiana tiende a superarse el tradicional modelo francés, La cuestión que nos ocupa es emplazada, más exactamente en nuestra opi

. nión, en tomo a la tutela del crédito, expresión abarcativa de los múltiples aspectos y facetas que presenta la protección del acreedor. Ella comprende todas las posibilidades, las facultades, los medios de coerción y de conservación de que dispone el acreedor para lograr la satisfacción de su interés.

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Se advierte, de inmediato, que el enfoque es realizado, como corresponde, desde la perspectiva del acreedor. .

Betti habla de una defensa de la obligación,preventivay sucesiva al incum-limiento; otros, hacen referencia a la tutela interna y externa del crédito.

bentro de la primera suele establecerse una distinción, según se trate de una tutela preventiva del crédito (referida a cuestiones cu~a relev~cia v.erdadefa opera antes del vencimiento de la obligación o relatlvas a la mtegndad del patrimonio del deudor) o de una tute,la rep'~esiva, comprensiva de l~ e~ecución forzada en forma específica y de la eJeCUClOn forzada en forma genenca [BUS

NELU BARASSI, BARBERO, crcu, GIORGLINN¡),

E~tre nosotros, siguen de cerca estos lineamientos Palmero, León y Moisset de Espanés. En España el panorama que se advierte es menos claro. Parte de la doctrina peninsular sigue una doble tenninología, distinguiendo entre los efectos de las obligaciones y los medios de conservación del patrimonio. En el primer tópico incluyen las cuestiones relativas ala ejecución voluntaria o forzada de la obligación; en el segundo, todo lo atinente a la preservación de los bienes del deudor [CASTANTOB&VAS,ESPINCANOVAS,PUIGBRUTAU,HERNANDEZ

GIL). Como se advierte, un criterio bastante más restringido que el predominante en Italia.

Es dable señalar, sin embargo, que otros autores, como Díez-Picazo, enfocan la cuestión con perspectiva más amplia, emplazando el epicentro en torno a los derechos del acreedor ya sus diferentes perfiles: eLcrédito como un centro de imputación, como una situaciónjurídica compleja, donde confluyen derechos y facultades, pero también deberes y cargas, cuya ponderación de?e ser efectuada de manera amalgamada. Dentro de las facultades, se menclOnan las de exigir la prestación, disposición sobre el crédito, conservación de la solvencia del deudor, promover el concurso y la quiebra.

Es ésta una posición que juzgamos muy adecuada, y que se aproxima en mucho a la que seguimos en esta obra.

b) La doctrina argentina. - En el derecho argentino advertimos también un panorama poco uniforme, tanto en lo terminológico cuanto en la metodología adoptada.

1. La doctrina clásica [SALVAT, LAFAlLLE,BUSSO, COLMo}, no prestó demasiada atención a esta cuestión, utilizando el término "efectos" de las obligaciones fundamentalmente para tratar los previstos en el arto 505 del Cód. Civil relativos al acreedor y también al deudor. Las demás cuestiones referidas a las vías de conservación del patrimonio, como simulació~ O fraude, han sido tratadas con vinculación a los vicios de los actos

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jurídicos, sin seguir un enfoque adecuado desde la perspectiva que nos ocupa.

2. La doctrina nacional relativamente más moderna ha tomado una posición más clara en tal sentido. Llambías, ycon él una calificada corriente q~e sigue esas ideas, clasifica a los efectos de las obligaciones ennormales (o necesarios), anormales (o subsidiarios o accidentales) y auxiliares (o secundarios).

Los primeros son '10s medios que el ordenamiento jurídico pone a disposición del acreedor para que obtenga la satisfacción de su derecho, por el cumplimiento específico de la prestación debida" y abarcan el cumplimiento voluntario, el cumplimiento forzado (art. 505, incs. 1° Y 2°), las astreintes y las multas civiles. .

Los efectos anormales son aquellos que conciernen "a la satisfacción del acreedor por vía de sucedáneo". En defecto de la prestación debida, la ley otorga al acreedor medios de agresión patrimonial, orientados a recomponer el equilibrio alterado por el incumplimiento y a reparar el daño causado (art. 505, inc. 3°). Entran aquí todas las cuestiones relativas a la responsabilidad por incumplimiento y a sus presupuestos.

Por último, los auxiliares o secundarios de la obligación son todas aquellas virtualidades de ésta que facilitan, favorecen o promueven la concreción de los derechos del acreedor, al permitirle colocarse en una posición en la que pueda concretar eficazmente su crédito. Comprenden una gama de efectos judiciales y extrajudiciales que abarcan cuestiones heterogéneas, como embargos preventivos, prohibiciones de innovar, otras medidas precautorias, privilegios, derecho de retención, acciones de simulación, pauliana, subrogatoria, separación de patrimonio, etcétera.

Alterini, Ameal y López Cabana distinguen los efectos de las obligaciones con relación al acreedor y al deudor. Los primeros son, a su vez, divididos en principales y auxiliares. Los principales abarcan los efectos normales (cumplimiento espontáneo, ejecución forzada y ejecución por otro) y anormales (indemnización de daños y perjuicios). Los efectos auxiliares comprenden las medidas precautorias, embargo, inhibición de bienes, etcétera. Ylas acciones de integración y deslinde (acciones de simulación, revocatoria, subrogatoria, de separación de patrimonios). Borda, Cazeaux y Trigo Represas proponen un sistema mixto, distinguiendo, por un lado, los efectos de las obligaciones, donde incluyen todo lo relativo al arto 505 del Cód. Civil, y por otro, abordan separadamente los derechos del acreedor sobre el patrimonio del deudor, ámbito en el que emplazan las cuestiones vinculadas a la tutela preventivá d,el

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crédito Y en el que aparecen incluidas cuestiones variadas como la acción subrogatoria, revocatoria, directa, el embargo, la inhibición, etcétera. Moisset de Espanés Y León, hacen referencia a la "tutela jurídica del crédito", distin<11Iiendo según ella sea preventiva o represiva. o Finalmente, Palmero, quien ha trabajado muy bien esta cuestión, formula un esquema integral de la tutela del crédito, distinguiendo la interna de la externa. En la primera incluye "las facultades que integran el contenido del derecho de crédito, pero encaminadas a obtener la actuación normal del pro<!rama obligacional, desde el momento de su nacimiento, hasta la expiración ~or el cumplimiento". Dentro de ésta distingue, a su vez, entre tutela cautelar o preventiva y tutela de actuación o represiva. La tutela externa se orienta "a los derechos que reviste el acreedor ante los supuestos de que terceros ajenos a la relación, en razón de su comportamiento culpable (doloso o culposo) lesionen el crédito considerado como o un bien jurídico en sí mismo".

c) Nuestra opinión. Plan a seguir. - Los criterios anteriormente analizados tienen todos, seguramente, su parte de verdad, y no puede afirmarse, sin incurnren exageraciones, que traduzcan visiones equivocadas del fenómeno obligacionaly de sus principales efectos o consecuencias. Hay, eso sí, ópticas diferentes y perspectivas distintas de la obligación, que deben sin duda plasmarse en criterios no coincidentes a la hora de ponderar globalmente sus efectos. A lo sumo, podría decirse que muchas veces una determinada metodología facilita la presentación y la exposición de aquello que se procura tra~ tar doctrinariamente, sobre todo cuando ella guarda coherencia con el concepto de obligación que se profesa y con el sentido que se asigna a esta figura en las relaciones entre acreedor y deudor, en sus proyecciones respecto de terceros y, más aún, hacia un contexto macroeconómico.

De manera coherente con el concepto de obligación que defendemos, y con lo sustentado supra, t. 1, § 3, habremos de abor9.3.r la problemática de los efectos de la obligación o de la tutela jurídica del crédito, expresiones a las que asignamos sentido equivalente, ponderando la perspectiva que se advierte desde el polo activo y pasivo de la obligación.

Los efectos de la obligación con relación al acreedor serán tratados a través del agrupamiento de susfacultades en cuatro grandes manifestaciones de su tutela' tutela satisfactiva, tutela conservatoria, tutela resolutoria y tutela resarcitoria del crédito, dentro de las cuales se abordarán los distintos temas que, nos parece, están relacionados con ellas, sin desconocer que, como en toda metodología, puede ser materia opinable el emplazamiento de algunas de ellas en uno u otro ámbito. Los efectos de la obligación con relación al deudor

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se abordarán de manera casi simétrica con aquéllos, en lógica armonía con lo . que suced'e en la vida real.

§ 297. EFECTOS DE LA OBLIGACION y EFECTOS DE LOS CONTRATOS (*). -Cualquiera sea el criterio, método y denominación que se siga, conviene no confundir los efectos de la obligación con los del contrato. El Código de Fran- . cia incurrió en ese error, que fue bien señalado por V élez Sársfield en la nota al arl. 505, con cita de Marcadé. El codificador no fue del todo consecuente, pues no logró plasmar "una parte general de la obligación independizada por entéro de su fuente fundamental, el contrato" [ALTERINI,AMEAL,LOPEZCABANA].

Los efectos de las obligaciones son las consecuencias de índole jurídica que emanan de la relación obligacional. Ellas se plasman en los distintos medios orientados a satisfacer el interés del acreedor (expresión que por su amplitud comprende todas las vías satisfactivas, conservatorias, resarcitorias y resolutorias que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para asegurar su derecho) y a posibilitar que el deudor ejercite regularmente el derecho y el deber que tiene de cuni plir.

Los efectos del contrato, en cambio, consisten en generar un orden normativo en virtud del cual se crea, modifica, transfiere o extingue una determinada relación jurídica patrimonial entre las partes -y otras personas asimiladas a ellas-(arls. 503, 1195) [LOPEZDE ZAVAllA, A. ALTERINI,MOSSETITURRASPE,

R. STIGUTZJ. Específicamente, sus efectos son crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones.

Se advierten de tal modo las diferencias: el contrato es fuente de obligaciones. La obligación es, así concebida, un·efecto del contrato. Una vez creada la obligación, ella es dotada por el ordenamiento jurídico de distintos medios necesarios para su satisfacción. Estos constituyen sus efectos.

§ 298. TIEMPO DE PRODUCCION DE LOS EFECTOS. - Conforme lo señalado supra, t.I, § 66, los efectos de la obligación pueden operar desde su mismo nacimiento o de manera diferida.


ALTERINI, AnLlo A, Contratos. Teoría general, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1998; LoPEZ DE ZAVALIA, FERNANDO J., Teoría de los contratos, t. 1, Parte general, 4" ed., Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1997; MOSSET lTURRASPE, JORGE, Contratos, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe,1995; STIGLITZ, RUBEN S., Contratos. Teoría general , Depalma, Buenos Ai-res,1990. •

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a) Efectos inmediatos y diferidos. -Son inmediatos cuando la prestación debe ejecutarse desde el mismo nacimiento del crédito. Son diferidos cuando ella debe cumplirse al cabo de un cierto tiempo, por mediar, por ejemplo, un plazo suspensivo.

b) Efectos instantáneos y de duración. - Son efectos instantáneos los que se consuman con la ejecución de una prestación unitaria. Dicho de otro modo: desde que comienza hasta que termina el acto de cumplimiento no opera intervalo de tiempo alguno. El pago se realiza en un solo momento, y no proyecta sus efectos en el tiempo; por ejemplo, elpago de contado del precio en la compraventa. Son efectos de duración los que prolongan sus efectos en el tiempo. Tallo que sucede en las obligaciones de ejecución duradera, donde la prestación requiere de un cierto tiempo para su cumplimiento "sea que se trate de un tiempo corrido (ejecución continuada), o de múltiples fracciones de tiempo separadas entre sí por intervalos iguales (ejecución periódica) o desiguales (ejecución escalonada)" [LoPEz DE ZA VALIA, DIEZ-PICAZO, ALTERINI, AMEAL,

LOPEZ CABANAJ. Así, por ejemplo, la obligación que asume el locador de asegurar al locatario el uso y goce de la cosa es de ejecución continuada; la que pesa sobre el locatario de pagar el precio es de ejecución periódica; etcétera.

§ 299. ENTRE QUIENES SE PRODUCEN LOS EFECTOS DE LA OBLIGACION(*).

Veamos quienes pueden verse alcanzados por los efectos de la obligación: .

a) La obligación sólo produce efectos entre las partes y sus sucesores. -Dispone el arl. 503 que: "Las obligaciones no producen efectos sino entre acreedory deudor, y sus sucesores a quienes se transmitiesen".

Se trata de una norma general· aplicable a toda especie obligacional, extremadamente obvia, ya que la dicha relación no puede establecerse sino entre acreedor y deudor. Guarda armonía, además, con lo dispuesto por los arts. 1195 y 1199 en materia de efectos de los contratos.

Co) Bibliografía especial

ECHEVESTI, CARLOS A, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, A J. Bueres (clir.l - E. 1. Highton (coord.l, comentario a los arts. 503 y 504, Harnmurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2A, p. 47; MAyo, JORGE, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) - E. 1. Highton (coord.), comentario al arto 503, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2A, p. 45.

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50 RAiYION D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

1. Las partes. - La obligación produce sus efectos jurídicos directos entre las partes sustanciales (acreedor y deudor), o sea, entre los titulares de la relaciónjurídica, yno perjudica a terceros. Cabe distinguir aquí entreparte formal y parte material [LOPEZ DEZAVALlA].

Parte material es quien actúa en nombre propio, declara su voluntad y asume las ventajas y desventajas de la calidad que ostenta como acreedor o deudor. Es titular de los derechos y deberes que emanan de la situación que ocupa en el polo activo o pasivo de la obligación.

Parte formal, en cambio, es el representante legal o convencional del acreedor o del deudor, quien actúa en nombre ajenoformulando una declaración apta para generar, modificar o extinguir una relación obligatoria, que tiene como parte material a otro (el representado). No es titular de los derechos y deberes que emanan de la caiidad de acreedor y deudor.

2. Los sucesores. - También los efectos alcanzan con similar intensidad a los sucesores universales a quienes se hubiesen transmitido las posiciones activas o pasivas, salvo, claro está, que se trate de derechos u obligaciones inherentes a las personas, que son por definición insusceptibles de transmisión y de ejercicio en cabeza de otra persona (arts. 498, 1396, 1670).

Los herederos se asimilan a las partes, ya que continúan su posiciónjurídica (art. 1195). Obviamente, estamos haciendo alusión a los herederos de quien es parte sustancial en la obligación.

Conviene recordar que sucesores son aquellos a quienes se transmiten los derechos de otro, "de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre" (art. 3262). La sucesión puede ser mortis causa o por acto entre vivos, según se requiera o no para que operen sus efectos la muerte del transmitente. Puede también ser a título universal o singular. Es sucesor a título universal "aquel a quien pasa todo, o una parte alícuota del patrimonio de una persona" (art. 3263, párr. 1°). La sucesión a título universal sólo es concebible mortis causa. No hay sucesión a título universal por acto entre vivos.

Sucesor a título singular es aquel "al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona" (art. 3263, párr. 2°). La sucesión a título singular puede operar por acto entre vivos (v. gr., contrato de cesión de créditos) o mortis causa (legado de crédito).

¿A qué sucesores se refiere el arto 503? Creemos que, como regla general, se trata de los sucesores universales. Excepcionalmente alcanza también a los sucesores singulares cuando se trate de obligaciones propter rem (supra, t. 1, § 17) o cuando el ingreso de éstos en la relación jurídica "se produzca por un negocio jurídico directo de transferencia ----cesión de créditos o de deuda" [MAYol- argo arts. 1334 a 1484, 801 a 817, Código Civil.

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8. Los terceros. - Son terceros aquellas personas que están fuera del polo activo o pasivo y que se encuentran, por lo tanto, al margen del vínculo jurídico. O sea, quienes no son parte sustancial o material en la relaciónjurídica obligatoria. Conforme habremos de verlo en este mismo capítulo existen distintas clases de terceros: los hay interesados y no interesados.

Por el momento, diremos que tercero interesado es aquel que tiene un interés lícito en el cumplimiento de tilla obligación (v. gr., el tercer poseedor de un inmueble hipotecado, que puede sufrir las consecuencias de la ejecución hipotecaria si el deudor no cumple). El tercero no interesado, se define por ne<ración: es aquel que no es tercero interesado. o La obligación no produce efectos directos con relación a ellos. Por lo tanto, el acreedor no está legitimado para exigir de un tercero el cumplimiento de la obligación e, inversamente, el deudor no puede ejecutar lo debido a favor de un tercero [LLAMBIAS, ALTERlNI, A.lfEAL, LOPEZ CABANA, ECHEVESTI]. Lo señalado no obsta a que, en ciertos supuestos, el tercero estéfacultado para ejecutar la prestación debida y para forzar al acreedor a recibirla (infra, § 314, b) o que, inversamente, aunque de manera más excepcional, pueda ser considerado válido el pago realizado a un tercero en cuanto resulte útil al acreedor (infra, ~ 320, d). La ineficacia de la obligación respecto de terceros no significa, en cambio, que ellos puedan desconocer su existencia impunemente, cuando ésta tenga fecha cierta o cuando de manera efectiva la conozcan.

Los terceros deben abstenerse de turbar el ejercicio de los derechos que emergen de una obligación. La obligación ----como toda relación jurídica- genera un deber de respeto hacia toda la comunidad, en tanto conozca su existencia o hayan podido conocerla obrando con cuidado y previsión (supra, t. 1, § 14,2). En tal caso se impone el deber de respetarla y de no inmiscuirse arbitrariamente en ella, so riesgo de lesionar el derecho de crédito y de ver comprometida su responsabilidad civil y penal. Tallo que sucede con quien, de mala fe, adquiere una cosa que había sido vendida con anterj.oridad a otro, recibiendo la posesión; o con el cómplice de un acto fraudulento.

Precisamente, en numerosos supuestos se exige algún requisito adicional, como la notificación al tercero, con el objeto de ponerlo en conocimiento de la existencia de la obligación, tomándola oponible a éste. Tallo que sucede, por ejemplo, en los casos de cesión y de prenda de crédito, en donde se requiere que el deudor sea notificado del contrato de cesión o del de prenda, a fin de que se abstenga de pagar a su acreedor (infra, § 322, c). En otro orden, el arto 1196 del Cód. Civil legitima alos acreedores a ejercitar por vía sub rogatoria u oblicua todos los "derechos y acciones" de su deudor, salvo aquellos que sean inherentes a su persona.

52 RAL'vlON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

¿Significa ello un apartamiento de los principios antes expuestos? Alguna doctrina así lo ha entendido. Por nuestra parte, creemos que el tema requiere de ciertas precisiones que por razones de método habremos de abordar infra, § 401 Y siguientes.

Por el momento, nos limitaremos a señalar que el tercero (actor) que acciona por vía oblicua o subrogatoria ejercita los derechos de su acreedor, sin sus-· tituirlo sustancialmente. Rige en esta materia el principio del adversario aparente [LLAMBIAS}. El tercero que acciona asume ese carácter. El adversario real del demandado es el acreedor titular del crédito, cuyos derechos son los que en verdad se ejercitan por vía oblicua.

Cabe señalar, finalmente, que bajo ciertas condiciones, la fecha de la obligación --con todo lo que de ello deriva- es oponible a terceros. Talló que sucede cuando el instrumento privado en el que ella consta adquiere fecha cierta éart.1035)-SCBA, 13/8/91,ED, 145-466-.

b) "Quid" de la incorporación de terceros a ~elaciones obligatorias creadas sin su intervención. - Es interesante considerar, por separado estos supuestos en donde opera la incorporación de un tercero a una relación obligacional creada sin su intervención. Abordamos la temática en función del tema que aquí nos interesa, de manera fraccionada y a nivel de nociones generales, sin ánimo alguno de profundizarla, pues dicha tarea excede los límites de nuestra obra y es propia del derecho de los contratos.

1. Estipulación a favor de terceros. Nociones generales. - Dispon.e el arto o 504 que: "Si en la obligación se hubiere estipulado alguna ventaja a favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada".

. La norma, que luce metodológicamente desubicada, contempla el supues" to de estipulación contractual a favor de un tercero. Nos hallamos frente a un contrato en el que las partes establecen un beneficio a favor de un tercero, quien bajo· determinadas circunstancias podrá convertirse en acreedor.

Lo correcto sería tratar la estipulación a favor de terceros, que presenta importantes particularidades concernientes al nacimiento de la obligación y a las relaciones entre los contratantes dentro del régimen de los contratos, conforme lo acepta la doctrina pacíficamente [lLAMBIAS, BUSSO, BORDA, LAFAl

LLE, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA}.

La estipulación a favor de otro es, de tal modo, un contrato por el que una de las partes (promitente) se obliga con otra parte (estipulante) a cumplir una prestación determinada a favor de un tercero (beneficiario). En la estipula- . ción a favor de un tercero nos encontramos con tres protagonistas: el promi-

[:\§TITUCIONES DE DÉRECHO PRI\~_-\.DO - OBLIGACIONES 53

tente, que es quien se obliga a cumplir; el estipulante, que es la otra parte del contrato, frente a quien aquél se obliga a cumplir; y el beneficiario, que es el tercero a cuyo favor se ha establecido el contrato.

Son requisitos para que proceda la estipulación a favor de un tercero:

1. La existencia de un tercero aj eno al contra to, lo cual significa que no d~ be haber sido parte material en el mismo. Debe ser determinado o determinable aunque no exista al momento de concluirse el negocio.

2. El propósito deliberado de beneficiarlo a través de la creación de un crédito.

3. Aceptación por el beneficiario. El tercero beneficiario debe aceptar la ventaja que se ha estipulado contractualmente a su favor. Goza de plena libertad a tal fin, por lo que aquélla no puede serIe impuesta compulsivamente contra su voluntad (art. 1792).

4. Notificación de dicha aceptación a quien promete su comportamiento "antes de ser revocada" (arts. ll50, 1154, 1555).

Se discute si el crédito del beneficiario nace al momento de celebrarse el acto o cuando opera la aceptación de este último.

Según una calificada doctrina, se gestaría al momento de otorgarse el acto, pero sujeto a desvenecerse si el tercero rehusa la aprobación. La aceptación importaría una exigencia necesaria para consolidar el derecho, tornándolo irrevocable, mas no para adquirirlo [MOSSET ITURRASPE, COUN, CAPITANT,

JOSSERAND, RlPERT]. De acuerdo a otra posición, el derecho del tercero nacería con la aceptación del beneficio y la comunicación al obligado antes de que opere su revocación (arg. arts. 504, ll50, 1154) [MOURLON, DEMOLOMBE, LAURENT}.

Finalmente, están quienes sostienen que el derecho nace desde el momento mismo de otorgamiento del acto, aunque condicionado suspensivam~nte a la aceptación del beneficiario, debidamente n~tificada al obligado antes de la revocación [lLAMBIAS, ECHEVESTI]. Esta interpretación es la que mejorrespeta la letra del arto 504 Y la que permite que en caso de muerte del beneficiario, antes de mediar aceptación, el derecho pueda ser transmitido sin dificultades a sus herederos.

Entre los principales casos de estipulación a favor de terceros, se mencionan: el transporte de mercaderías, donde quien las expide es el estipulante; el transportador, el promitente y el destinatario, el beneficiario; el seguro de vida (art. 143, ley 17.418), donde el estipulante es el asegurado, el promitente el asegurador y el tercero beneficiario es la persona designada para recibir la indemnización [BUSSO, ECHEVESTI].


Un supuesto que ha cobrado especial relieve en la actualidad y que pone de manifiesto la importancia de esta figura, está dado por la relación que existe entre los establecimientos sanitarios, sus médicos y el paciente. Se sostiene, con razón, que entre la clínica u hospital (estipulante) y el médico (promitente), se celebra un contrato a favor de un tercero, el paciente (beneficiario).

Como consecuencia de ese juego de relaciones, surge frente al paciente, en caso de mala pra.:'Cis, la responsabilidad tanto del hospital como del médico, que en ambos casos tienen carácter contractual y directa [BUERES, ALTERINI,

BUSTAMANTE ALSINA, v AZQUEZ FERREYRAl.

El mismo criterio se ha propiciado en la relación entre eljefe del equipo médico, el profesional por él incorporado a dicho equipo y el paciente [.\fOSSET ITU

RRASPE, TRIGO REPRESAS, BUSTAMANTEALSINA).

Volviendo a lo que desde lá perspectiva del derecho de obligaciones nos interesa: La estipulación a favor de terceros ¿importa modificación alguna del principio establecido en el arto 503?

Creemos que la respuesta negativa se impone. El tercero que acepta el beneficio que se le ha otorgado, deja de sertaly es lisa y llanamente acreedor de la obligación. Tanto él como el estipulante pueden exigir el cumplimiento de la prestación al promitente. Su situación es idéntica a la que presenta cualquier acreedor, por lo que no se justifica el tratamiento que la norma efectúa en esta parte del Código.

2. Contrato a cargo de un tercero o de promesa de hecho ajeno. - En esta relación contractual, una de las partes promete en nombre propio la realización del hecho de un tercero. El Código Civil hace referencia a ella en el arto 1163: "El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de éste, debe satisfacer pérdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato". La norma guarda armonía con lo prescripto por el arto 230 del Cód. de Comercio, en cuanto dispone que: "El comerciante que promete el hecho de un tercero se obliga a ejecutarlo personalmente, o a pagar la indemnización correspondiente, si el tercero no verifica el hecho o acto prometido".

El oferente o estipulante actúa, como se ha dicho, en nombre propio (a diferencia de 10 que sucede cuando se contrata a nombre de un tercero, sin su representación -arts.116I y 1162-). Quien en tal carácter promete la realización de un hecho ajeno, puede hacerlo con distintos alcances, según se obligue a ?btener la aceptación del tercero o, más estrictamente, a que el tercero ejecute el contrato. En el primer supuesto la obligación queda cumplida cuando el tercero acepta; en el segundo, cuando cumpla la obligación. Si el promitente no cumple 10 prometido, deberá indemnizar a la otra parte por los daños que derivan de su incumplimiento.


En lo que a nosotros nos interesa, en función del tema que abordamos, remarcamos lo siguiente:

1. El tercero no puede ser obligado a aceptar compulsivamente o a ser tenido como parte de un contrato al que es ajeno.

2. Sin embargo, si acepta, queda obligado como deudor, de la misma manera en que si él hubiera contratado personalmente. En tal caso, deja de ser tercero y asume el papel de deudor de la obligación prometida y de acreedor de la contraprestación a su favor que haya sido establecida por el promitente [A. ALTERISI, MOSSET ITURR..4.SPE).

3. Contratación a nombre de tercero. - Dispone el art.1161 del Cód. Civil que: "Ninguno puede contratara nombre de un tercero sin estar autorizado por él, o sin tener por ley su representación. El contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o representación legal, es de ningún valor, y no obliga ni al que lo hizo. El contrato valdrá si el tércero lo ratificase expresa-mente o ejecutase el contrato". _

El contrato es ineficaz, aunque redimible por el cumplimiento de una condición suspensiva: la ratificación del tercero [MOSSET ITURRASPE, A. ALTERINI).

El falso procurador incurre en responsabilidad precontractual con quienes de buena fe contrataron con él en tales circunstancias (arg. art.1931) [A. ALTERI

NI, MOSSET ITURRASPE). Lógicamente, nada puede serIe exigido al tercero en cuyo nombre se contrató sin mandato o representación. Empero, si éste aprue~ ba expresa o tácitamente los actos realizados por el falso procurador, tal situación equivale a la autorización prevista en el arto 1162: "La ratificación hecha por el tercero a cuyo nombre, o en cuyo interés se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que la autorización previa, y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato". En tal caso, el tercero pasa a ser parte en el contrato, yen las obligaciones que de él emergen, como ~creedor y deudor.

B -, El contenido del crédito y la deuda § 300. NATURALEZA y CONTENIDO DEL DERECHO DE CREDITO. - Hemos se

ñalado anteriormente (supra, t.I, § 6) que el derecho de crédito constituye un verdadero derecho subjetivo, y que el acreedor tiene, desde la gestación misma de la obligación, poder jurídico de actuación para la satisfacción de su interés. Como todo derecho subjetivo, el crédito tiene un contenido, cuya entidad procuraremos abordar en esta parte.

, v

56 RAl\10N D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

Se ha observado, con razón, que el crédito trasunta algo más que la idea de un derecho subjetivo, ya que al acreedor no sólo se le atribuyen derechos, facultades, prerrogativas, sino también cargas y deberes. De allí que pueda hacerse referencia a él como una situación compleja, en la que convergen facultades, pero también cargas y deberes.

El derecho de crédito no sólo se integra con el derecho del acreedor a la. prestación y al poder de agresión patrimonial que en caso de incumplimiento tiene sobre el deudor. Dispone igualmente de otros poderes, que hacen a la tutela del crédito, plasmados en un rico elenco de facultades y de deberes que, en todos los casos, tienden a dotarlo de vías idóneas para el logro de su interés. Ya hemos señalado en números anteriores que sistematizar esos derechos y facultades es tarea complej a; prueba de ello son los fuertes desencuentros terminológicos y, muchas veces, conceptuales, que se' advierten en la doctrina nacional y comparada.

De ordinario, son facul tades que se tienen frente el deudor y que deben ser ejercitadas contra él. Sin embargo, conforme habremos de verlo a lo largo de esta obra, también las hay contra terceros, tallo que sucede, por ejemplo, con los privilegios (art. 3875), que otorgan una prelación en cuanto al cobro frente a otros acreedores del deudor. Por lo general, las facultades del acreedor son dependientes, es decir que "se integran yforman parte del derecho principal; pero en ocasiones el ordenamiento jurídico las concibe como derechos subjetivos autónomos y en cierto modo independientes. Ocurre así, por ejemplo, con muchos de los llamados derechos de garantía" [DIEZ-PICAZO].

§ 301. LAS FACULTADES DEL ACREEDOR. - Las facultades que hacen a la tutela del derecho de crédito no son fáciles de sistematizar; prueba de ello es la gran variedad de criterios que se exhiben en la doctrina a lahora de hacerlo. Por nuestra parte, conforme lo anunciado anteriormente, habremos de agruparlas en cuatro grandes categorías, siempre considerada la cuestión desde la perspectiva del acreedor y del interés que procura satisfacer a través de la obligación. Hablaremos, así, de tutela satisfactiva, conservatoria, resolutoria y resarcitoria.

a) La tutela satisfactiva, - El derecho del acreedor al cumplinúento de la prestación idónea para satisfacer su interés puede alcanzarse a través de una gama de alternativas que contempla el ordenamiento jurídico orientadas a tal finalidad. Puede lograrse, como es ordinario, mediante el cumplinúento voluntario, espontáneo, del deudor que realiza el plan o proyecto de conducta comprometida y satisface el interés del acreedor. Las normas del Código gue

eATITUCIONES DE DERECHO PRIV.-\DO - OBLIGACIONES 57 ---regulan el cumplimiento obligacional constituyen el primer eslabón, dentro de lo que denominamos la tutela satisfactiva del crédito.

También puede alcanzarse la satisfacción del acreedor a través del llamado pago efectuado por un tercero, siempre que no se trate de prestaciones personalísimas (hipótesis en las cuales el acreedor puede rechazar válidamente tal pretensión). La cooperación es prestada en este caso por un tercero.

A partir de la ausencia del pago espontáneo, operan, a requerimiento del interesado, las vías que el ordenamiento jurídico confiere al acreedOr, mencio

. nadas en el art: 505.

. El acreedor insatisfecho dispone de distintos caminos en procura de alcanzar la satisfacción de su interés:

1. Puede ihtentar la ejecución forzada (directa) en forma específica o por un tercero, a fin de obtener el objeto de la prestación en especie (o ennatura) (art. 505, incs. 10 y 20). El acreedor, ante la falta de cumplimiento voluntario del deudor, acude a los organismos jurisdiccionales del Estado y obtiene una sentencia de condena a costa del deudor. Plasma, de tal modo, la ejecución forzosa y, en algunos casos, hasta violenta (salvo en materia de obligaciones de hacer, donde la ley pone como límite que no haya violencia sobre la persona del deudor): "El deber del deudor no se obtiene a través del comportamiento de éste, pero el objeto del deber se realiza a virtud de los medios de ejecución que son idóneos. Hay una sustitución de su actividad; de qué modo es sustituida depende en buena parte de la naturaleza de la prestación" [HERNANDEZ GIL].

2. En defecto de ello, puede reclamar el contravalor dinerario de la prestación (id quod interestJ, que no es sino un sucedáneo o sustituto de la prestación específicamente debida, al que la doctrina clásica tradicionalmente ha denominado efecto anormal de la obligación. Repárese en que no nos hallamos en tal caso frente a una obligación nueva, distinta, nacida del incumpliniiento contractual, que entra en sustitución de la no cumplida. Se trata de la misma obligación que ha modificado su objeto, conclusión absolutamente lógica si se tiene en cuenta que deuda y responsabilidad no constituyen dos tramos de la relación obligatoria que actúan separados, sino todo lo contrario. Si este valor económico que se paga cumple dicha función, tampoco cabe confundirlo, como a menudo sucede, con los componentes de los daños y perjuicios que derivan del incumplimiento. El daño (moratoria o compensatorio, según los casos) es un adicional, en función de las diversas situaciones que puedan presentarse [BUERES}.

r 58 RAi\10N D. PIZARRa - CARLOS G. V ALLESPINOS

3. Puede, finalmente, en ciertas obligaciones de fuente contractual, promover la resolución del contrato, emplazando la cuestión en lo que llamaremos "la tutela resolutoria del crédito", en cuyo caso el recÍamo del daño material habrá de circunscribirse al daño al interés negativo o de confianza, que consiste en reponer el estado de las cosas al que se hallaban antes de concretarse el negocio, lo cual puede abarcar tanto el daño emergente como el lucro cesante. Es el acreedor insatisfecho quien puede optar libremente, en función de su interés, por la ejecución directa o por la resolución del contrato. Cuando esto suceda, estaremos emplazados dentro de la órbita de la tutela resolutoria del crédito y, ordinariamente también, en el campo de la tutela resarcitoria.

b) Tutela conservatoria. - En segundo lugar, encontramos la tutela conservatoria, cautelar o preventiva del crédito. Abarca una rica variedad de derechos y facultades, que se orientan en una doble dirección: por un lado, a asegurar la existencia, certidumbre y eficacia del derecho de crédito; por otro, las que apuntan a defender la integridad patrimonial del deudor. Se procura, a través de ellas, precaverse de contingencias negativas ulteriores.

La tutela conservatoria del crédito, en cuanto apunta a asegurar la existenciay eficacia de la obligación, asume un sentido muy amplio; evitando, o al menos reduciendo, los riesgos en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente. Comprende, de tal modo, todas aquellas facultades que le permitan al acreedor una eficaz defensa preventiva de su crédito, extrajudiciales y judiciales, tales como preconstituir pruebas, otorgar fecha cierta al título en el que consta la obligación, obtener un reconocimiento de deuda, interrumpir prescripciones, procurarse garantías de distinto tipo, posicionarse de manera más segura ante el riesgo de un concurso o quiebra de su deudor [PALMERO,

LEaN, MOISSET DE ESPANES].

Ala luz de lo antes señalado, se advierte que la tutela conservatoria del crédito en este aspecto es muy amplia y heterogénea, y abarca cuestiones de tanta relevancia corno la tutela preventiva del crédito,judicialy extrajudicial, los actos precautorios, la teoría de las garantías el derecho de retención, los privilegios, etcétera. También están incluidas dentro de este amplio capítulo de la tutela conserva toria, preventiva o cautelar del crédito los llamados medios de conservación del patrimonio del deudor, que se edifican a partir de la premisa de que éste constituye la garantía o prenda común de los acreedores.

Se trata de un poder de los acreedores de intervenir y controlar moderadamente la gestión patrimonial del deudor, frente a actos que pueden ser anti-


jurídicamente lesivos para sus intereses, como ocurre en los casos de simulación o fraude.

Las mismas consideraciones caben para la subrogación del acreedor en el ejerciciO de los derechos y acciones no personalísimos del deudor, cuando medie inacción de éste y ello impida, por ejemplo, que ingresen a su patrimonio bienes que pudiendo formar parte de él, atenderían al pago de sus deudas. También se insertan dentro de esta vertiente, la acción de separación de patrimonios; el llamado secuestro conservatorio de bienes del deudor, cuando el acreedor tenga unjusto y fundado temor de perder la garantía patrimonial de su crédito (arg. arts. 2786, 3230 y cones.). Esta institución está expresamente prevista en los arts. 2905 del Cód. italiano y 619 del Código portugués.

c) Tutela resolutoria. - En los contratos que generan obligaciones con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad del contratante no incumpliente de resolver el contrato frente al incumplimiento de la otra parte (arts. 1204 y concs., Cód. Civil y 216 y concs. Cód. de Comercio).

La tutela resolutoria del crédito constituye una medida de protección del interés del contratante cumplidor, a quien le permite desligarse de una relación contractual incum plida, y recuperar de tal modo la posibilidad de retor/lar prontamente al mercado, libre de ataduras, para efectuar una operación similár a la frustrada, sin dilaciones.

Este tipo de tutela es estudiada en profundidad en el marco del derecho de . los contratos pues, en verdad, está ligada a ellos más que a la obligación in~

cumplida, a través de la cual opera la frustración contractual. No obstante ello, la vinculación con el derecho de las obligaciones en muy estrecha, lo cual pone de manifiesto, una vez más, la relación funcionalmente inescindible que existe entre ésta y su causa generadora. .

Ello explica que incluyamos a la tutela resarcitoria dentro del amplio espectro de derechos y facultades de que dispone>el acreedor, aunque a nivel de nociones generales, ya que su tratamiento en 'profundidad, por lo antes señalado, excede los límites de esta obra.

d) Tutela resarcitoria. - Finalmente, encontramos la tutela resarcitoria, que comprende todas las cuestiones vinculadas con la prevención, la reparación y, en ciertos casos, con la punición del daño que deriva del incumplimiento obligacional, en cualquiera de sus manifestaciones posibles (absoluto o relativo, total o parcial, temporario o definitivo, etcétera).

Quedan comprendidos dentro de este ámbito no sólo los aspectos atinentes al daño que deriva de la lesión al interés de prestación, sino también a otros


perjuicios,que se ocasionan a la otra parte de la relación obligatoria con motivo de la ejecución, cuando se lesionan intereses distintos del de prestación. Se habla en tal caso de deberes de protección, los que se edifican a partir de la consolidación de una idea que el derecho moderno acoge con plenitud: el deudor debe ejecutar la prestación debida apropiadamente; lo cual supone que asegure al acreedor que no habrá de sufrir ningún daño en su persona o bienes con, motivo del cumplimiento. Esa responsabilidad es actualmente considerada obligacional (contractual) y da lugar a interesantísimas cuestiones que abordaremos oportunamente. Se inserta dentro de este capítulo todo lo atinente a los presupuestos de la responsabilidad civil por incumplimiento obligacional, ya la reparación del daño.

. § 302. Los liMITES AL DERECHO DE CREDlTO. REMISION. - Ver supra, t. 1, §6).

§ 303. LAS CARGAS DEL ACREEDOR (*). - Conforme lo anticipado supra, t. 1, § 6, e), pesan'sobre el acreedor ciertos deberes, que algunos denoniínan "de colaboración" y otros simplemente cargas.

Ellos constituyen un presupuesto indispensable, muchas veces, para el ejercicio del derecho por parte del acreedor. Se ha observado que más que tratarse propiamente de un "deber", estaríamos en presencia de un "tener que" para ''poder hacer" [DIEZ-PICAZO, CRlSTOBAL MONTES, CABAtWILAS SANCHEZ). Dicho de otro modo, estos deberes de cooperación actúan como un requisito o presupuesto necesario para el ejercicio de una facultad: exigir la prestación:

a) Caracterización. - El tema ha sido tratado con detenimiento en la doctrina europea, particularmente en Alemania, Italia, Francia y España, y


CABANILLAS SANCHEZ, ANToNIO, Las cargas del acreedor en el derecho civil yen el mercantil, Montecorvo, Madrid, 1988; CATI'ANEO,GroVANNI, La cooperazione del creditore all'adempimento, Giuffre, l\iIilano, 1964; CRISTOBAL MONTES, ANGEL La estructura y los sujetos de la obligación, Civitas, Madrid, 1990;DIEz-PrcAZo, Lms, El contenido de la relación obligatoria, en "Anuario de Derecho Civil", Madrid, España, 1964; F ALZEA, At'l'GELO,

L'offerta reale e la liberazione coattiva del debitore, Giuffre, Milano, 1947; MorSSET DE EsPANES, Lms, Mora del acreedor y pago por consignación, JA, 1977 -II-707; PADILLA, RENE A, Responsabilidad civil por mora, Astrea, BuenosAITes, 1996; RA VAZZONI, A, "Mora del creditore (diritto civile)", enEnciclopediadeLDiritto, t.XXVI, Milano, 1976,p. 952; VISINTINI, GIOVANNA,La responsabilita contrattuale, Napoli, 1979.

..


nos lleva a una cuestión que tiene enorme importancia teórica y práctica. El desarrollo de la teoría proviene, fundamentalmente, del derecho procesal, donde la idea de carga ha sido bien profundizada, desde donde se proyecta hacia el derecho privado.

Las cargas procesales implican la necesidad de realizar deternünados actos para evitar que sobrevengan secuelas procesales perjudiciales. Se trata de imperativos del propio interés del sujeto sobre quien pesa la carga, a fin de evitar una contingencia desfavorable a sus intereses. Veamos un ejemplo: la contestación de demanda. N o hay norma alguna en los ordenamientos procesales que establezca el deber de contestar la demanda, ni que permita inferir que una omisión en tal sentido importa una conducta antijurídica. Es tan sólo una carga que pesa sobre el demandado, quien debe realizar dicho acto procesal para evitar una consecuencia lesiva. Las mismas consideraciones caben para la carga de la prueba, en donde el litigante es libre de suministrar o no la prueba que haga a la pretensión deducida, aunque en caso de no hacerlo apropiadamente, soportará las consecuencias de su actitud procesal.

En el derecho sustantivo sucede algo parecido. Allí existen cargas, cuyas fuentes y alcances varían según los casos, conforme veremos más adelante. Su observancia o inobservancia no pueden ser exigidas compulsivamente, y sólo afectan al gravado. El no cumplimiento de la carga le ocasionará inconvenientes o perjuicios en la tutela de un interés propio. Esta conceptuación presupone, necesariamente, la libertad y la posibilidad del acreedor para llevar a cabo la conducta en que se materializa la carga. La carga aparece, entonces, como un imperativo del propio interés para 'evitar un perjuicio, "lo que indica la libertad del sujeto para ejercitar o no la conducta en que consiste la carga, es decir, no está obligado a cumplirla, aunque su óbservancia es necesaria para la realización de su interés" [CABANlILAS SANCHEZ}.

La carga opera como presupuesto necesario para que pueda ejercitarse un derecho o una facultad del acreedor. Algunos -ejemplos permitirán comprender mejor esta idea:

1. En el contrato de locación de obra el comitente tiene la carga de examinar la obra ejecutada, a fin de detectar si ella presenta vicios aparentes, ya que, luego de recibida, no podrá oponer falta de conformidad con lo estipulado (art. 1647 bis). Si no asume esa carga, examinando la cosa y denunciando los vicios que ella pudiere presentar, no podrá luego articular acción alguna por dicho motivo.

2. En materia cambiaria rige la carga de presentar el documento al cobro y, no mediando cláusula sin protesto, de protestarlo.

r 62 RAlvION D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

La no realización de dichas cargas provoca consecuencias relevantes para el ejercicio de la acción cambiaria. El cheque debe ser presentado dentro de los treinta días de su creación, si ha sido librado en la República Argentina o de sesenta días si ha sido librado en el extranjero y pagadero en nuestro país (art. 25, ley 24.552). Tratándose de cheque de plazo diferido, se aplica un criterio similar, computándose el término a partir de la fecha de pago (arg. arto 58, ley 24.552). La no presentación del cheque o su presentación tardía justifica su rechazo por el banco y perjudica la acción cambiaria (art. 38, ley24.552).

3. En el campo del derecho del seguro, el tomador tiene la carga de denunciar el siniestro al asegurador dentro de los tres días de conocerlo, perdiendo el derecho a ser indemnizado en caso contrario, salvo que la omisión no le fuera imputable (art. 46, ley 17.418).

·Ala luz de lo expresado, se comprende que la atribución del riesgo (económico y jurídico) del no cumplimiento de la carga gravita exclusivamente sobre el acreedor, ya que es quien, en definitiva, soporta dicha omisión.

b) Principales supuestos de cargas del acreedor. - Mencionamos por su importancia en forma puramente ejemplificativa:

1. Las llamadas cargas de colaboración para que el deudor pueda cumplir (v. gr., hacerse presente en lugar de pago para recibir la cosa en una obligación de dar; posar para que el pintor pueda efectuar el retrato del acreedor en una obligación de hacer; poner las condiciones necesaria~, cuando ello sea pertinente, para que el deudor cumpla -así, por ejemplo, si alguien contrata un albañil para que arregle el baño de su casa, debe facilitarle la entrada, etcétera-o

2. Las cargas de examinar diligentemente la prestación ya realizada. Las previsiones normativas antes señaladas en materia de locación de obra son, en nuestra opinión, predicables para toda obligación cuya ejecución se plasme en un resultado material verificable por el acreedor al . tiempo de operar la recepción. 1

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3. La carga de información que impone el deber de comunicar ciertos acontecimientos, cuyo conocimiento es de interés para las partes. Tallo que ocurre en materia de mora en obligaciones a plazo incierto, conforme habremos de desarrollarlo más adelante; o la carga de información en el contrato de seguro, de acuerdo a lo antes señalado; o la carga de denunciar las deficiencias de la prestación del servicio dentro de los trein-


ta días siguientes a su conclusión por parte del usuario, a fin de que el prestador lo corrija, reemplace o reforme (art. 23 in fine, ley 24.240).

4. Es controvertido si la carga que pesa sobre el acreedor de facilitar la liberación del deudor y de no gravar su empeño en la realización de la prestación es técnicamente una carga del acreedor o si, por el contrario, importa un verdadero deber jurídico en cabeza del mismo, secundario y complementario, exigible por el deudory apto para generar responsabilidad en caso de incumplimiento. No es éste el momento oportuno para profundizar esta cuestión, que se inserta en las entrañas mismas de una institución que habremos de estudiar con profundidad en otra parte de esta obra: la mora del acreedor. Baste por el momento con señalar las dos grandes vertientes de pensamiento que dividen a los autores:

a) Por un lado, quienes sostienen que la cooperación del acreedor importa un verdadero deber jurídico, que habilita al deudor a exigir su cumplimiento y genera responsabilidad civil en caso de inobservanciapor el acreedor. Quienes siguen este criterio, trazan un riguroso paralelismo entre la mora del acreedor y la mora del deudor, al basarse ambas en la inadecuada realización del interés jurídico protegido de la otra parte. Es ésta la tesis que predomina en Francia [DE

MOGUE, lIfAZEAUD, TUNC], donde se ha llegado a hablar de una verdadera obligación de colaboración del acreedor. Ha tenido, también, algún eco menor en Italia [FALZEA,RAVAZZONI,RUBINo]ytambién entre nosotros [PADILLA].

b) Conforme a otra posición, que prevalece en la moderna doctrina en Alemania, Italia [BARASSI, CATTANEO, BETTI, BIANCA] y España [DIEZ

PICAZO, CRISTOBAL MONTES, LACRUZ BERDEJO, CABANILLAS SANCHEZ], la aceptación de la prestación y los déberes de cooperación que la acompañan constituyen una carga para el acreedor, pero no un deber en sentido estricto, pór cuanto el acreedor que no coopera no viola ningún deber, sino que simplemente no ejercita su derecho, debiendo por ello asumir las consecuencias pertrnentes. Quienes siguen estas ideas sostienen que no hay identidad, ni menos aún, paralelismo entre la mora del deudor y la del acreedor, que constituyen instituciones distintas, alcanzadas por presupuestos y efectos diferentes. El posible resarcimiento del daño por el acreedor es explicado por los partidarios de estas ideas, en base a otros fundamentos: la pro-

I , I


lQngación de la duración de la obligación puede generar para el deudor un costo, materializado en gastos e, incluso, en pérdida de ganancia, que deberá serreembolsado por el acreedor. Cuando la ley dispone que el acreedor resarcirá esos gastos provocados por su mora, en definitiva, no hace otra cosa que imponer al acreedor el propio costo que le ha significado no cumplir con una carga que pesaba sobre él para la realización de su derecho. Este daño no podría ser asimiladoal que el acreedor puede reclamar al deudor en caso de incumplimiento, ni ser catalogado como un supuesto de responsabilidad contractual del acreedor. En suma: los efectos de la mora creditoris no se configurarían como sanción de un deber o de una obligación del acreedor. La protección que en tal caso se otorga al deudor tendría por función asegurarle que no deba soportar un sacrificio superior al comprometido. Es presupuesto necesario de esta carga que el deudor haya ajustado su conducta a los requisitos subjetivos, objetivos y circunstanciales del pago, que habremos de analizar en este mismo capítulo. Si en tales circunstancias el acreedor no cumple con la carga que pesa sobre él, su actitud determina que el incumplimiento del deudor no le sea imputable y, al mismo tiempo, incurre en mora creditoris, . asumiendo riesgos y consecuencias gravosas que analizaremos oportunamente.

§ 304. NATURALEZA y CONTENIDO DE LA DEUDA. - Conforme lo hemos señalado anteriormente (supra, t. 1, § 5),la deuda está caracterizada esencialmente por el deber jurídico específico y de contenido patrimonial que asume el deudor, denominado prestación, cuya realización tiende a satisfacer un interés del acreedor. Dicho deber juiidico presenta características propias yespecíficas, que permiten diferenciarlo de otras especies de deberes jurídicos: tiene especificidad, contenido patrimonial y está directamente orientado a satisfacerel interés de otro. Su inejecución importa una lesión en sentido amplio

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al interés tutelado, y abre las vías de tutela satisfactiva, resolutoria y, en su ... ~ caso, resarcitoria que prevé el ordenamiento jurídico. \ ·.t .... '"

Se ha observado, con razón, que en realidad la situación jurídica en la qU~l se encuentra el deudor trasunta bastante más que la existencia de un deber ." jurídico como el anteriormente descripto. ''La situación de deuda -dice con razón Díez~Picazo-- es una situación compleja, cuyo contenido fundamental está formado por una porción de deberes jurídicos que pesan sobre el deudor, pero donde radican también facultades a través de las cuales el ordenamien-'


to jurídico protege los legítimos intereses del deudor". El deudor tiene, de tal modo, deberes yfacultades (ver supra, t. 1, § 5, c).

a) El deber de cumplir con la prestación adeudada. - Pesa sobre él, en primer lugar, el cumplimiento del deber primario de prestación, al que hemos hechoTeferencia anteriormente y que se traduce en la realización del plan o proyecto de conducta comprometida para satisfacer el interés de prestación del acreedor. Remitimos a este respecto a lo señalado supra, t. 1, § 5 ..

b) Lo; deberes secundarios de conducta. - Conforme hemos señalado en capítulos anteriores de esta obra,la situación de deuda no se agota ni reduce a la prestación central adeudada. Ella presenta mayor complejidad y va más allá del deber central y primario, que debe el deudor desplegar para concretar el interés del acreedor.

La situación de deuda incluye también deberes accesorios y complementarios, cuya entidad y denominación no ha sido pacífica hasta el presente.

Se habla de deberes de protección, o de conducta, o de "deberes instrumentales". Conviene insistir en que ellos son maneras de colaboración orientadas a hacer posible y efectiva la prestación. Y que es posible que, en función de las circunstancias del caso concreto y de sus particularidades, puedan asumir suficiente entidad para trascender a un plano distinto, en cuyo caso dejan de ser meros deberes accesorios dentro de una prestación única, para elevarse a la categoría de una obligación distinta, autónomamente valorable, como su-

. cede con la obligación de informar.

1. ¿De dónde surgen? - Se mencionan como fuentes de tales deberes de conducta:

1. La voluntad de las partes, cuando al tiempo de especificar la prestación principal, primaria, también determinan aquellas actuaciones orientadas a tornar más atractiva, interesante, segura o eficaz la prestación comprometida.

2. A veces es la propia ley la que impone al deudor deberes accesorios de distinta índole, particularmente a la hora de regular ciertos tipos contractuales. El obligado a dar una cosa está obligado a conservarla; el arrendatario no puede variar la forma de la cosa arrendada; etcétera.

3. En otros casos, aun en ausencia de convención expresa o de expresa disposición de la ley, la propia finalidad del negocio jurídico determina . que, por razones de eficacia, aparezca una serie de deberes secundarios

5 - OBLIGACIONES 2

66 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLES PINOS

orientados a hacerla plejJ.amente operativa, satisfactoria o íntegra. Se advierte, de tal manera, una vez más, la gran importancia que tiene la causa final del acto jurídico para la dinámica funcional de la obligación.

4. El principio de la buena fe frecuentemente actúa como pauta integradora de deberes de conducta secundarios. Así, el vendedor de un bien de cierta complejidad debe no sólo entregar la cosa sino también suministrar la información para que se instale y funcione.

5. Los usos de los negocios y el tráfico negocial pueden ser determinantes para tales fines (v. gr., el vendedor de una determinada mercadelia debe entregarla embalada en paquetes o estuches, si el uso del lugar o el uso del tráfico así lo exige).

2. Importancia de los deberes de conducta. - Estos deberes de conducta que aparecen en derredor de la prestación principal, ¿ tienen entidad suficiente para que se los considere prestaciones accesorias, complementarias de la originaria? Para Díez-Picaza habría que distinguir:

1. Aquellos deberes que por sus características tienen entidad suficiente para constituir ellos mismos una nueva prestación, que denomina" accesoria" (v. gr., deber de seguridad).

2. Por otro lado, los deberes que "aparecen funcionalmente subordinados al deber principal, pero poseen un especial contenido y son distintos de él". Así, por ejemplo, los deberes de aclaración, de indicación o de información. Si el inquilino de una casa de campo es ciego, y necesita valerse de un perro, debe ellocadorproporcionarle un local apto para que albergue al perro, aunque ello no se haya pactado.

Cristóbal Montes ha impugnado estas ideas, con una visión demasiado rígida. Para él, no interesa cuál es el número de deberes que adornan al objeto debido para que pueda hablarse de prestación principal (la originaria) y accesoria (la devenida), porque importaría distorsionar la estructura misma de la obligación. Sila prestación no es otra cosa que la conducta que globalmente se compromete a realizar el deudor para satisfacer el interés del acreedor, "cuál ) sea el contenido concreto de esa conducta, cómo se complemente y desarrólle y en función de qué factores adquiera una u otra configuración es algo que, aunque importante en el plano de la realidad, resulta intrascendente enla esfera de los principios, porque en ningún caso tendrá entidad suficiente para calificar de manera distinta el comportamiento primario del deudor". A su criterio, nunca habría que hablar de prestación accesoria para referirse ~ di-

I:-:STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 6.7

ehos deberes secundarios, ni calificar a la genuina prestación de principal, ya tj ue aquéllos, cualquiera fuere la forma en que se presenten, " ... en ningún ca:'0 pasarán de ser más que meros aditamentos o formas de actuación de la conducta debida, esto es, coadyuvarán a que la prestación se cumpla en la inte,rridad y con las modalidades dimanantes de los criterios operativos antes ~puntados, por lo que, en definitiva, quedarán implicados en ella misma. No :iC trata, pues, de que junto a la prestación principal surja o pueda surgir otra ~lccesoria, sino de que la única prestación puede resultar cumplida en los términos escuetos contemplados ab origine o enriquecida mediante el juego de diversas exigencias, dimanantes del pacto, de la ley, del fin, de la buena fe o de los usos del tráfico". Cualquiera sea la pauta que se siga, cabe señalar que, a veces, esos deberes de conducta son previos a la ejecución de la prestación, a cuya preparación tienden (v. gr., en la obligación de dar tilla cosa cierta, el deber de guardar la cosa y conservarla en el estado en que se encuentra); otros son simultáneos con aquélla (v. gr., entrega de la documentación, embalaje de mercadería); finalmente, los hay también posteriores a la misma y se orientan a excluir aquellas conductas ulteriores que priven al acreedor de la utilidad obtenida (secreto, confidencialidad, no concurrencia).

3. ¿Son susceptibles de'reclamo de cumplimiento los deberes secundarios ele conducta? - ¿Tienen estos deberes secundarios de conducta el mismo grado de eficacia que la prestación principal? La doctrina está dividida.

1. Para algunos no podría demandarse su cumplimiento, sin que ello obste a que una violación imputable pueda generar una acción resarcitoria e, inclusive, la resolución contractual [LARENZ}.

2. Otros, en cambio, estiman que los deberes denonünados accesorios pueden ser objeto de reclamo, no así los deberes secundarios o de pura actuación de la prestaCión, ya que éstos sólo tienden a coadyuvar a la ejecución de 10 debido y no tienen una fi..uiilidad específica [ESSER].

3. Para Díez-Picazo, habría que distinguir según se trate de deberes accesorios plenamente exigibles (prestaciones accesorias), que podrían ser reclamados siempre que junto a ellos se demande la prestación principal; y deberes que en sí mismos no son susceptibles de exigibilidad, aunque su falta de cumplimiento pueda determinar distintas consecuencias jurídicas.

4. Están quienes rechazando esta construcción, sostienen que los denominados deberes secundarios pueden ser demandados "por el acreedor en cualquier momento y oportunidad, precisamente, porque en cuanto

68 RAlvION D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

coadyuvan a la integración y actuación de la prestación debida forman parte de su contenido y quedan sujetas al mismo régimen jurídico que ésta" [CRlSTOBAL MONTES). Es inadmisible -dice este autor- pensar que el incumplimiento de tales deberes pueda generar responsabilidad por daños y perjuicios, abrir las vías resolutorias y al mismo tiempo no permita reclamo judicial.

4. Efectos que produce el incumplimiento de los deberes secundarios de conducta. - ¿Qué efectos produce el incumplimiento de estos deberes?

1. Para algunos sólo el no cumplimiento de la prestación o deber principal es apta para generar incumplimiento. El no cumplimiento de un deber

i complementario o accesorio no genera técnicamente incumplimiento, en.

sino un cumplimiento defectuoso, cuyos efectos son distintos. Por ende, .] si se ha realizado el deber principal de prestación y no se ha dado cumplimiento a un deber accesorio (información, aclaración, indicación, vigilancia, etcétera), sólo quedaría la vía indernnizatoria [DIEZ-PICAZO).

2. Según otros, los deberes accesorios o de conducta no sólo complementan la prestación misma, sino que frecuentemente contribuyen a configurarla,por lo que su no cumplimiento puede determinar situaciones que, por su gravedad, nos ubiquen en los confines del incumplimiento definitivo. La ponderación de tales aspectos corresponderá al juzgado.

§ 305. LOSDERECHOS y FACULTADES DEL DEUDOR. REMISION. - Nos ocupamos del tema con detenimiento supra, t. 1, § 5, b), 2, adonde remitimos.

§ 306. EL PRINCIPIO DEL "FAVORDEBITORIS" (*). - El adagio favordebitoris tiene sus orígenes en el derecho romano, en un texto del Digesto (Lib. XLIv, Tít. VII, 1. 47), que reza: "Cuando se trata de obligar, propendemos a la negación; cuando de liberar, por el contrario, nos prestamos más fácilmente a la liberación".

En caso de duda acerca de la existencia o inexistencia de oblig'aCión, se estaba por esto último. Tal concepción lleva ínsita la idea de que el deudor es

co) Bibliografía especial

MOISSET DE ESPANES, Lms, El "favordebitorisV y la demora judicial, JA, 25-1975-375; V ALLESPINOS, CARLOS G., El contrato por adhesión a condiciones generales, Universidad, Buenos Aires, 1984; V AZQUEZ FERREYRA, ROBERTO A., La regla de interpretación "favor de-.. ¡-

bitorisV, JA, 1985-III-638. .

':-iSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 69

siempre la parte más débil de la relación jurídica, situación que era ponderada especialmente atendiendo las consecuencias que el incumplimiento podía <1enerarle, en algunos casos muy graves, particularmente en épocas primiti~as. La figura del nexum es una buena prueba de lo señalado.

El favor debitoris aparece, de tal modo, como una vía de morigeración razonable, dentro de una concepción filosófica y económica muy bien definida. El principio se trasladó, aunque con diferentes perfiles, a la antigua legislación española y, más tarde, al derecho francés.

En nuestro Código Civil encontramos una serie de disposiciones que reflejan su recepción. Así, en las obligaciones de género y alternativas, salvo pacto en contrario, la facultad de elección corresponde al deudor (arts. 601 y 637); en materia de imputación del pago, ésta corresponde en primer término al deudor (art. 773); cuando la imputación del pago opera legalmente, rige el principio de cancelación de la deuda más onerosa al deudor (art. 778); el pago de la última cuota autoriza a presumir el pago de las cuotas anteriores (art. 746); el recibo por capital, sin reserva alguna sobre los intereses, autoriza a presumir de manera iuris tantum el pago de-estos últimos; el arto 1069 faculta aljuez a reducir los montos indemnizatorios en materia de cuasidelitos y de responsabilidad objetiva, atendiendo a la situación patrimonial del deudor.

En el Código de Comercio, en materia de interpretación de los contratos, el arto 218, inc. 7° dispone: "en los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre a favor del deudor,o sea en el sentido de liberación". Esta norma ha sido invaria

. blemente aplicada también en materia civil, toda vez que el Código Civil no regula la interpretación de los contratos en forma expresa.

En el derecho italiano, en cambio, el principio delfavordebitoris solamente juega en la interpretación de los contratos a título gratuito; no así en los contratos onerosos, donde la misma debe realizarse atendiendo a la "armonización equitativa de los intereses de las partes.si fuese a título oneroso" (art. 1372, Cód. Civil italiano). Un criterio similar se exhibe en el derecho español (art. 1289, Cód. Civil español).

En las últimas décadas se asiste a un fenómeno de profundo replanteo de . la virtualidad del principio, que no responde a los imperativos de justicia de nuestro tiempo. La asimilación del deudor a la parte débil de la relación, que constituye su substrato, está hoy superada.

Si bien el deudor merece un tratamiento justo y digno, nada justifica en la actualidad otorgarle una tutela privilegiada, que conspira, inclusive, contra la dinámica negocial que caracteriza a la economía moderna. La sociedad de nuestro tiempo muestra asimismo una realidad distinta, no ya de la existen-

70 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

te en el derecho romano, sino de la que teníamos tan sólo treinta años atrás . . La protección especial que se procuraba alcanzar a través del pIIDcipio que nos ocupa, ya no debe transitar por la dicotomía acreedor-deudor. El nudo de la cuestión se ha desplazado a otro epicentro: la relación existente entre el fuerte y el débil: entre el experto y el profano; entre el proveedor profesional de bienes y servicios y el consumidor o usuario ; entre quienes unilateralmente disponen el contenido negocial de los contratos y quienes se limitan a tomarlos en bloque o a dejarlos; entre quien impone las condiciones económicas de la contratación y quien sólo puede aceptarlas; entre quienes crean riesgos y los que deben mansamente soportarlos. Dentro de ese contexto advertimos asimismo que -muy frecuentemente-la parte débil de la relación no es el deudor sino el acreedor. En tal caso, privilegiar la situación del deudor es equivocado y gravemente distorsionante de la finalidad humanista que en algún momento inspiró el principio que actualmente nos ocupa.

El principio del favor debitoris debe, en nuestra opinión, ser superado y sustituido por otro, más acorde a nuestro tiempo, cual es el de protección del débil, del consumidor, del inexperto. La moderna concepción del derecho público y privado J, muy particularmente, del derecho del consumo se inclinan decididamente en esta dirección (art. 37, ley 24.240).

Este critelio es el que tiende a prevalecer en el derecho comparado moderno, particularmente en los países europeos.

En este sentido se pronunciaron las ''X Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (Corrientes, 1985), que entendieron que no corresponde distinguir si se trata de un deudor o de un acreedor y que debe incorporarse al derecho privado el principio de protección de la parte más débil.

§ 307. LAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO. REMI

SION. - Ver supra, § 240.

§ 308. CONCEPTO (*). - La locución "pago"presenta distintas acepciones.


ANDREoLl, GIUSEPPE, Contributo alla teoría dell'adempimerito, Cedam, Padova, 1937; BELTRAN DE HEREDlA y CASTAÑO, JOSE, El cumplimiento de las obligaciones, Revista de

.;

I~STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 71

a) Conforme a un criterio restringido, el pago es el cumplimiento de una deuda de dinero. Es el adoptado por el Código alemán, que reserva la denominación "pago" al cumplimiento de estas obligaciones, denominando "ejecución" a la conducta solutoria de las otras obligaciones de dar, hacer yno hacer.

h) De acuerdo a otro criterio, más amplioy genérico, el pago es sinónimo de extinción de la obligación por cualquier medio que importe liberación del deudor. Así concebido, comprende no sólo al cumplimiento específico de la obligación -el verdadero pago- sino también a todo otro modo extintivo, satisfaga o no el interés del acreedor (v. gr., novación, compensación, transacción, o renuncia). Esta noción amplia era sostenida por Paulo en el Digesto (Lib. 46, Tít. 3, L. 54), para quien la solutio comprendía todo hecho que producía la liberación del deuuor [GlRARD].

La noción genérica del pago es incorrecta, porque engloba bajo una misma figura distintas situaciones jurídicas que deben ser cuidadosamente diferenciadas, sin que obste a esa conclusión el hecho de que puedan ser todas consideradas, con perspectiva amplia, modos extintivos de obligaciones.

c) De acuerdo a la noción estricta, el pago es el cumplimiento específico de la prestación adeudada, s~a la misma de dar, de hacer o de no hacer (art. 72"5); 0,10 que-eslguaI, éT"actOCleexactaejiCiicwnae""ünapfesfaGÍoñ-debida en viro tud de una relación obligatoria" [DIEZ·PICAZO].

Derecho Privado, Madrid, 1956; BORREL SOLER, ANTONIO M., Cumplimiento, incumpli· miento y extinción de las obligaciones contractuales , Bosch, Barcelona, 1954; BUERES, AL· BERTO J., en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurispruden· cial, A. J. Bueres (dir.) - E. 1. Rlghton (coord.), comentario a los arts. 773 y 778, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B; CAl'lN.-\.T.-\., C. A, "L'adempimento delle obbligazioni", en Trattato di diritto privado, P. Rescigno (dir.), t. 9, Utet>, Torino, 1984; CRISTOBAL MONTES, ANGEL, El pago o cumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madiid, 1996; ídem, El pago: el papel del acreedor y del deudor, en «Anuario de Derecho Civil", 1986, p. 537; ESTEVILL, LUIS P., El pago, Bosch, Barcelona, 1986; FUEYO LANERI, FERNANDO, Cumplimiento e in· cumplimiento de las obligaciones, Juridica de Chile, Santiago de Chile, 1991; GIORGlAN~r, MICHELE, voz "Pagamento", en NUOL"O Digesto Italiano, Utet, Torino, 1939, vol. lX, p. 414; NICOLO, ROSARIO, voz "Adempimento", en Enciclopedia del Diritto, Giuffre Editare, :\lilano, 1958; PARELLADA, CARLOS A , en Código Civil y normas complementarias. Análi· sis doctrinario y jllrisprudencial, A J . Bueres (dir.) - E.I. Highton (coord.), comentario a los arts. 724 y 754, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B; SALAS, ACDEEL E., "En torno al concepto de pago", en Obligaciones, contratos y otros ensayos, Depalma, Buenos Aires, 1982; ZANNONI, EDUARDO A, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado yconcordado,A.C. Belluscio(dir.)-E. A. Zannoni(coord.), comentario alosarts. 740 a 755, Astrea, Buenos Aires, 1981, t. 3.

72 RAt\10N D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

Pago yeumplimiento representan nociones equivalentes. De allí que habremos de utilizarlas en forma indistinta [CASTAN TOBEÑAS, HERNANDEZ GIL,

DIEZ-PICAZO, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].

El cumplimiento importa la realización del deberjurídico que pesa sobre el deudor, la satisfacción del interés del acreedor y la consiguiente liberación del obligado. 0, lo que es lo mismo, una plena y total actuación de la relación obli- , gatoria. Poco importa a tal fin la naturaleza de la prestación que se paga. Sea ella de dar, hacer o de no hacer, el acto que trasunta realización del plan o proyecto de conducta comprometida es pago. Este es el criterio que indudablemente consagra nuestro Código Civil, en cuanto determina que el pago " ... es el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una de dar" (art. 725).

. Si bien la norma omite mencionar a las obligaciones de no hacer, es indudable que también ellas pueden ser pagadas. La abstención debida y cumplida es técnicamente pago. N o hay razón alguna que permita inferir lo contrario. La omisión, de tal modo, es irrelevante, pues la referencia que contiene la norma a las obligaciones de dar y de hacer es puramente ejemplificativa, yno tiene por finalidad excluir a las obligaciones de no hacer, cuya esencia no difiere mayormente de la que presentan las obligaciones de hacer. Tanto es así que en el arto 790, inc. 5° del Cód .. Civil se hace referencia expresa al pago de una obligación de no hacer, lo que demuestra el aserto de la interpretación propiciada, que es compartida en forma prácticamente unánime por la doctrina nacional [LI.AMBIAS, BUSSO, TRIGO REPRESAS, BORDA, SALVAT, ALTERINI; AMEAL,

LOPEZ CABANA].

El Proyecto de Código Civil de 1998 define al pago, en el arto 812, de mane-1\ ra más precisa: "Hay pago cuando el deudor realiza la prestación debida a fa~ vor del acreedor".

§ 309. EL CUMPLIMIENTO COMO EFECTO O COMO MODO EXTINTIVO DE LAS

OBLIGACIONES. SU EMPLAZAMIENTO METODOLOGICO. - Nuestro Código Civil, como casi todos los de su época, reguló normativamente al pago dentro de los . modos extintivos de las obligaciones (Libro Segundo, Sección Primera, Títu-lo XV1, arto 725 y siguientes). .

Esta metodología parte de considerar que el cumplimiento de la relación jurídica implica su desaparición o extinción, y la perfecta consumación de un ciclo económico y jurídico [BOFFI BOGGERO].

Sin embargo, un enfoque dogmático y metodológico más realista conduce a emplazar la verdadera dimensión del cumplimiento en una etapa previa a la muerte del vínculo jurídico. Dicho momento no es otro que el de la dinálpica

¡C"STITUCIONES DE DERECHO PRIV.-illO - OBLIGACIONES 73

obligacional, en donde la idea de cumplimiento, de satisfacción del interés del acreedor, despliega un papel vital, a punto tal que es a partir de la falta de ese cumplimiento que se abren los distintos mecanismos que el sistema confiere al acreedor en procura de satisfacer su interés.

Como bien señala Cristóbal Montes, "configurar el cumplimiento exclusivamente como modo de extinguir el vínculo obligatorio es quedarse tan sólo con el resultado y no ver la importante faceta anterior de efecto de la obligación que el mismo entraña y que, junto al incumplimiento y ala protecciónjurídica del acreedor, comporta el cuadro completo de la eficacia de la relación jurídica obligatoria".

La teoría del incumplimiento obligacional se desarrolla, precisamente, a partir de la falta de cumplimiento, dato éste que impone emplazar el análisis del pago en una etapa previa, lo cual requiere de un estudio de la conducta del deudor, que no se quede con el mero resultado de la extinción obligacional. Es el criterio correcto, que adoptan los códigos de Suiza e Italia.

. § 310. EL CUMPLIiUIENTO COMO MODO ADECUADO PARA LA REALIZACION DE

LiS EXPECTATIVAS DE ACREEDOR Y DEUDOR. - Pagar es plasmar mediante hechos de uno u otro signo el plan prestacional exacto e íntegro que fue contemplado al tiempo de generarse la obligación [CRISTOBAL MONTES].

El cumplimiento permite el desarrollo natural de la obligación, conforme a su destino: consume el vínculo jurídico, satisface el interés del acreedor y libera al deudor, quien pone fin por esa vía al estado de sujeción patrimonial al que se encontraba temporariamente afectado [DIEZ-PICAZO].

El pago es, de tal modo, una conducta dirigida a obtener en plenitud la satisfaCCIón del mferés del acreedor [BÚTRANDEHEREDIA YCASTAtio·,LARENZ]. Un interés que, veremos ffi-ásadeTirite, puede presentar distinta entidad, según la obligación sea de medios o de resultado. En las primeras asume menor intensidad que en las últimas, en las que apar~ce ligado de manera indisoluble a la concreción de un fin o resultado.

Cuando el deudor cumple el programa prestacional y satisface de tal modo el interés del acreedor, opera la extinción como consecuencia lógica de dicha actividad solutoria.

/ Puede que el acreedor obtenga satisfacción de su interés sin la intervenI ción del deudor, por ejemplo, a través del llamado pago efectuado por un ter

cero o mediante un subrogado, como la ejecución forzosa. En tal caso, si el interés del acreedor se realiza por medio de otras activida

des diferentes de la actuación del deber de prestación, se habrá actuado el fin de la obligación, pero no podrá decirse que ésta se haya cumplido. Cumplir es

74 RAIVION D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

realizar de manera fiel y exacta el plan o proyecto de conducta comprometida para satisfacer el interés del acreedor, lo cual supone, necesariamente, que el ejecutor de dicho progTama sea el propio deudor. Conforme a esta perspectiva, mal puede considerarse que su presencia a la hora de cumplir es algo indiferente, y que lo único que deba ponderarse es si el acreedor ha visto o no satisfecho su interés. Por eso, junto a una calificada doctrina, entendemos que sólo puede hablarse de cumplimiento en sentido estricto cuando "el programa obligacionalhaya tenido realización de idéntica manera, en las rigurosas condiciones y por los mismos sujetos que se tomaron en cuenta a la hora de conformar aquél. N o parece, en consecuencia, que la exclusión de la participación del deudor y su reemplazo por la actuación aj ena pueda considerarse como algo intrascendente que no rompe el esquema originario y respeta los términos del mismo" [CRISTOBAL MONTES, BARASSI, TRIGO REPRESAS].

La satisfacción del interés del acreedor puede alcanzarse no sólo ~ través del cumplimiento específico por el deudor, sino también por subrogados (v. gr., pago por tercero, ejecución forzosa en forma específica), en donde estaremos en presencia de vías que constituyen meros equivalentes, o figuras asimilables al pago, pero que no se identifican con éste.

Una hipótesis, por cierto excepcional, en queja que se hace abstracción de la satisfacción del interés del acreedor, se presenta cuando el pago es recibido por el acreedor aparente. En este caso, el deudor cumple con la conducta de.: bida a favor de quien no es, en verdad, el acreedor real, sino, como su nombre lo indica, uno aparente (infra, § 320, c).

No obstante ello, bajo ciertas circunstancias, la ley asigna plena eficacia a dicho pago, operando la extinción obligacional y la liberación del deudor, pese a que el verdadero acreedor no ha visto satisfecho de manera efectiva su interés a través de ese cumplimiento.

Al margen de esta situación la regla general indica que si el interés del acreedor y la conducta debida son el anverso y reverso de una misma moneda, el deudor no queda liberado en tanto no observe el plan prestacional y satisfaga, de tal modo, el interés del acreedor. Ambos datos son inescindibles, por cuanto el interés del acreedor es determinado por la propia naturaleza y entidad que tiene el plan o proyecto de conducta futura comprometida por el deudor al tiempo de gestarse la obligación.

§ 311. FUNCION DEL R4.GO. - El pago cumple funciones económicas y jurídicas de suma importancia. Sus proyecciones rebasan el plano meramente individual, y se proyectan también a lo social que se beneficia cuando la cadena de pagos, sobre la que se asienta la economía, es fluida.

I:\STITUCIONES DE DERECHO PRIY.-illO - OBLIGACIONES 75

a) Fztnciónjurídica. - Desde una perspectIva ,comprensIva relación obligatoria en su totalidad, el pago constituye el modo natural de realización de las expectativas de las partes: satisfacción del acreedor, extinción de la deuda y liberación del deudor. A través del cumplimiento, crédito y deuti:! alcanzan plena realización.

Así concebido, cumple entonces la función primordial de consumir o liquidar el vínculo jurídico mediante la realización de la finalidad para la cual se constituyó [BUSSO, LLAMBIAS, VaN Tú1lR].

b) Función económica. - El pago cumple también una relevante función económica como instrumento adecuado para la transformación del patrimonio, que en forma permanente renueva su contenido, a través de créditos y deudas. Cada deuda que se paga produce como efecto la eliminación de un ingrediente del pasivo, permitiendo de tal modo un equilibrio razonable y diná¡;ÜCO en la composición del patrimonio, vital en u¡¡a economía moderna. Del mismo modo, desde la perspectiva del acreedor, el pago supone el ingreso de bienes a su patrimonio, lo cual permite renovar fluidamente el activo y atender de tal modo el cumplimiento de otras obligaciones asumidas o canalizar esos fondos ala producción, al consumo o al ahorro, aspectos todos relevantes desde una perspectiva tanto macro económica como microeconÓmica.

§ 312. NATURALEZA JURIDICA DEL PAGO (*). - Pocas cuestiones han sido tan controvertidas como la naturalezajuridica del pago. Se ha formulado respecto a ella una llamativa multiplicidad de enfoques, tanto en nuestro país como en el-eXtranjero, muchos de los cuales, frecuentemente, incurren en excesivas generalizaciones que pierden de vista un dato relevante: la naturalezajuridica del pago depende del entorno normativo dentro del cual se la formule, por lo que puede ser inadecuado proyectar soluciones interpretativas elaboradas en otrospaíses, a la luz de un marco legal distinto del nuestro.

Nos proponemo~ determinar cuál es la naturaleza jurídica del pago en el derecho argentino. La cuestión presenta gran importancia práctica, pues


BUERES, ALBERTO, J., La entrega de la cosa en los contratos reales, Abaco, Buenos Aires, 1977; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE y colaboradores, Repetición del pago de lo que no se debe, Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1981; CARNELUTTI, F'RANCESCO, Prava testimoniale del pagalilento, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1922, 2" parte, p. 337; ídem, UN egocio juridico, acto ilícito y acto debido", en Estudios de derecho procesal, trad. de Santiago Sentís ~Ielendo, Ejea, Buenos Aires, 1952, voL 1, p. 507; CATALA, NICOLE, La naturejuridique du

I j 76 l~--------------------------------------------------~

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

¡ según la posición que se adopte variarán las consecuencias en aspectos de rei levancia, tales como la capacidad para efectuar y para recibir pagos, el ani¡ mus solvendi y la prueba del pago. 1 Previo a ingresar al análisis de las distintas teorías, es importante efec-1 tuar algunas consideraciones a fin de evitar equívocos. En la terminología f utilizada en Europa, principalmente en Alemania, Francia, España e Italia, . I la locución "acto jurídico" equivale a lo que nosotros consideramos "hecho jud rídico" (art. 896), en tanto que se emplea el giro "negocio jurídico" para desig~. nar a los actos jurídicos que contempla nuestro arto 944.

1:.. Cuando buena parte de los autores europeos dice que el pago es un acto ju

rídico, está, en verdad, señalando que constituye un mero "hecho jurídico" en nuestra terminología, y no lo que para nosotros es un acto jurídico propia

[ mente dicho, que ellos denominan, insistimos, "negociojurídico".

I ji

l' a) El pago es un hechojuridico. - Conforme a una primera posición, am

pliamente mayoritaria en España, Italia y Alemania y que tambiénha alcanzado repercusión en Argentina, el pago es un hecho jurídico [CRISTOBAL MON

TES, BELTRAN DE HEREDlA Y CASTAiVO, HERNANDEZ GIL, DIEZ-PICAZO, ESTEVILL, PUIG

BRUTAU, CATALA, GlORGlANNI, BETTI,NicOLO, TRIMARCHI, BARASSI,LARENZ, VONTUHR,

SALAS, TRIGO REPRESAS,PALMERO]. El pago es un hecho jurídico yno un acto o negocio jurídico, "por cuanto la producción de sus efectos propios no requiere ni

payament, Librairie Générale de Droit etJurisprudence, Paris, 1961; CRISTOBALMONTES, ANGEL, El pa"go o cumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1996; ESTEVILL, Lms P., El pago, Bosch, Barcelona,.1986; ETKIN, ALBERTO M., Locación de servicios; prueba del . pago, JA, 57-580; ídem, voz "Pago", en Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, t. XXI, p: 368; GALLI, ENRIQUEV., Nizturalezajurídica y prueba del pago, en "Anales de la Facultadde Ciencias Jurídicas y Sociales de la Plata", 1941, t. XII, 2' parte, p. 260; GIORGlANNI, MICHELE, voz "Pagamento", en Nuovo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1939, vol. IX, p. 414; LOPEZ CABANA, ROBERTO M., en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, A C. Belluscio (dir.) -E. A Zannoni (coord.), comentario a los arts. 724 a 739, Astrea, Buenos Aires, 1981, t. 3; NEPPI, VICTOR, Naturalezajurídica del pago, LL, 33-485; NICOLO, ROSARIO, voz "Adempimento", en Enciclopedia del Diritto Giuffre Editare, Milano, 1958; ORGAZ, ALFREDO, "El pago y el acto juridico", en Estudios' de dere-· cho civil, Tea, BuenosAires, 1948; PALMERO, JUAN C.,El cumplimiento por tercero, Depalma, Buenos Aires, 1973; P ARELLADA, CARLOS A, en Código civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, A J. Bueres (dir.) - E. L Highton (coord.), comentario a los arts. 724 a 754, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B; SALAS, ACDEEL E., La naturalezajurídicadel pago, JA, 1950-I,secc. doctrina, p. 26; SCUTTO, CARMELo,Sulla naturajuridica del pagamento, en "Rivista di Diritto Commerciale", Milano, 191~, 1 'parte, p. 353; ZANNONI, EDUARDO A., Elementos de la obligación, Astrea, Buenos Aires, 1996.

r0iSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 77

que la actividad del deudor sea voluntaria (animus prestandiJ, ni calificada· por su destino (anirr:~s so.lv~ndi). L~.~enci~_ e? eLp!l:go e~ l~ ~_o_nd~~!a del deudor Y su adecuaclOn objetIva a los termmos delcontenido de la obligación" -_.. . - ,r-·--- _ ... - - -_. __ .. _.- . . --.--(fRICO REPRESAS). .

Conviene recordar que los hecho~ j~rf~~9..s~2n los Rre~.Ql~~stos de hechos que, una '1_~z p~~~u<:id~, deb~n det~rI!l:Í?ar:Illl~_ci~I!~_c:.~.n..s_~~~~l1ci_ajurídica, conforme a las previsiones normativas. Entre esos efectos, puede incluirse la extinción dé WiilrEJac-(ánobIigaClona:fpreexistente, tallo que sucedería con el pago. Dichos efectos se producen con total prescindencia de que la consecuenciajurídica haya sido querida o procurada por el agente, a diferencia de lo que sucede en materia de actos o negocios jurídicos, en donde existe una declaración de voluntad dirigida a la producción de un efecto jurídico. Lo decisivo en estos últimos es la correspondencia entre la voluntad y esos efectos, que se producen en tanto y en cuanto han sido queridos por el otorgante de conformidad con el ordenamiento jurídico.

Por tratarse de un hecho jurídico, el pago o cumplimiento produciría los efectos que el ordenamiento positivo le asigna, no quedando su resultado al arbitrio de ninguna de las partes intervinientes [ESTIVILL]. Serían irrelevantes los requisitos de la capacidad del soluens y el llamado animus solvendi o causal final del pago. Conforme a este criterio, el pago efectuado directamente por un incapaz sería válido cuando exista adecuación objetiva entre lo debido y lo cumplido por éste, único presupuesto de hecho tenido en cuenta por el ordenamiento jurídico para configurar al pago y asignarle el efecto extinti-

. va por él previsto. ~

No sería necesaria la presencia del llamado animus solvendi o causa final del pago, ya que con o sin él los efectos serían siempre los mismos: extinción de la obligación~

b) El pago como actojUridiC/- Conforme a otro enfoque, que prevalece e? la doctrina nacional, e!p_~o es ~E~to o negocio jurídico, un acto voluntanO,lícito, que tiene por finalidad inmediata extinguir una obligación -arto 944, Cód. Civil- [LLAMBlAS, BUSSO, BORDA, ORGAZ,ALTERINI,AMEAL, LOPEZ CABA

. NA, SAL VAT, LAFAILLE, GIORGI, WINDSCHEID, BARBERO]. Se presupone, de tal modo, la necesidad de capacidad en el deudor que paga y, fundamentalmente, la pres~~~a d_~~ausa·final (animus soluendi) en el acto de cumplimiento, aspecÚls sobre los quenabremüs-devolv-eI-"nlás-cidelante.

El Proyecto de 1998 se inclina decididamente por estas ideas, al disponer ~n ~~ art~ 813 que: "Se aplican al pago las reglas de los actos jurídicos, con su

. JeclOn a las disposiciones de esta sección". Dentro de esta corriente, empero, se advierten posiciones diferentes.

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Sostienen algunos que el pago es un acto jurídico bilateral, que requiere, consecuentemente, de la presencia de dos voluntades para su configuración: la del solvens que efectúa el pago y la del accipiens, que lo recibe. Afirman otros que el pago es un acto jurídico unilateral, que sólo necesita de la voluntad del deudor, asignando un valor secundario, irrelevante, a la del acreedor, cuando éste deba prestar los actos de cooperación necesarios para tal fin. No faltan quienes entienden que el acto jurídico puede ser unilateral o bilateral, según los casos. Dentro de quienes proclaman el carácter de acto jurídico bilateral del pago (en forma generalizada o para cíertos supuestos), también advertimos algunas discrepancias, pues en tanto para algunos tendría naturaleza contractual, para la mayoría no asumiría tal carácter.

1. El pago como acto jurídico bilateral. - Los partidarios de esta posición sostienen que-el pago--esunácloJUiiruco bilateral, ya que requiere para su configtl!ación del encuentro de dos voluntades y de dos declaraciones de voluntad, las-de soluens y accipiéris [BUSSO, GRECO, DE GASPERiJioRELLO, COMPAG

NUCCI DE CASO]. Tan relevante es la voluntad del acreedor que si éste se nega-. __ ra a recibirlo, el deudor estalia legitimado para consignar judicialmente para liberarse. El pago por consignación actúa en tal caso como un sucedáneo del pago y ello sería la mejor prueba de la relevancia de la voluntad del acreedor, a la que no cabría asignar un papel meramente secundario.

Se controvierte, entre los partidarios de esta doctrina, si el pago, como acto jurídico pretendidamente bilateral, es o no un contrato. La cuestión tiene indudable interés práctico, pues según se acepte o no la tesis contractualista, resultarán o no aplicableslas disposiciones del Código que regulan la prueba de los contratos (art. 1193, Cód. Civil).

:- La tesis contractualista asigna a la noción "contrato" un sentido ilinplio, ! comprensivo de todo acuerdo destinado a producir un efecto jurídico entre las ! partes, en este caso, extintivo. En el pago habría un acuerdo contractual ges"tado con la finalidad de desatar un vínculo preexistente; en otras palabras, un contrato de cumplimiento, en el que aparecerían el ofrecimiento de la prestación debida que el deudor realiza y su aceptación por parte del acreedor [DE

RUGGIERO, ENNECCERUS, MOSSET ITURRASPE, LOPEZ DE ZA VALIA, SPOTA, ETKIN, IMAZ].

Se pone el acento en la cooperación que debe prestar el acreedor para que el pago se lleve a, cabo y se entiende que ello supone capacidad de negociación por parte de éste y voluntad de extinguir la obligación.

f La tesis contractualista del pago ha sido objeto de críticas:

\ 1. En el ~ontrato las partes tienen libertad para determinar el contenido ~ negocIal y sus efectos; en el pago, en cambio, carecen de esa libertad y

¡:-;:3TITUCJONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 79 .-----

se encuentran constreñidas a cumplir la obligación tal como ha sido pactada. La libertad de las partes de cumplir o no cumplir, de recibir o no recibir la prestación es puramente formal, pues para que su conducta sea ajustada a derecho debe adecuarse a los términos de la obligación preexistente. Esto marca una diferencia perceptible entre pago y contrato: quien no contrata, no incurre en responsabilidad alguna; en cambio, quien no paga, o quien no recibe el pago, asume las consecuencias ele un proceder antijurídico.

:2. Configurar la actuación solutoria del deudor y la recepción de la prestación por el acreedor como un contrato es equivocado, por cuanto el pago puede realizarse con plena eficacia liberatoria para el solvens, sin participación del acreedor, con ignorancia de éste o aun contra su voluntad. Tanto es así que, inclusive, es válido el pago hecho a un tercero en la medida en que se hubiere convertido en utilidad del acreedor.

:3. En numerosas obligaciones de hacer y de no hacer no se requiere la presencia del acreedor para que opere su cumplimiento.

-l. La tesis contractualista del pago conduce a un grave inconveniente práctico: proyectar a esta institución las limitaciones probatorias que emergen del arto 1193 [PARELLADA, BUSTAilfANTE ALSINA, TRIGO REPRESAS,

LOPEZ CABANA].

----------5. La exigencia de que acreedor y deudor se pongan de acuerdo para que opere el efecto solutorio conduce a situaciones de "clara irracionalidad y evidente injusticia" [CRISTOBAL MONTES], y resulta contraria a la dinámica obligacional que caracteriza nuestro ,mpo. .

6. Una cosa es que en ciertos casos, para que el pago tenga lugar, pueda ser menester la presencia del acreedor, y otra, diferente, es que dicha intervención deba ser asimilada a la ac.eptación contractual. Lá recepción del pago en modo alguno puede ser equiparada a una declaración de voluntad de aceptación, ni la presencia activa del acreedor puede conducir a la conclusión exagerada de que ha tenido lugar el peIfeccio-na miento del contrato. .

Una variante de esta tesis la sostiene Hemández Gil, quien entiende que, si bien el cumplimiento no es en sí mismo un negocio jurídico, puede llegar a serlo cuando la prestación consiste en la realización, precisamente, de unnegocio jurídico, como es el caso del contrato preliminar o precontrato, cuyo objeto es, precisamente,la conclusi6n de un nuevo contrato.

1-


2. El pago como acto jurídico "unilateral". - La doctrina mayoritaria en nuestro país, de la que participamos, considera que el pago es unactojurídica unilateral. En el pago no se precisa más que una parte, la que ejecuta la obligación mediante er cumplirñ.leIíloadecuad(j-de la prestación debida.

El deudor no solo tIene el QeDer de curiiiiTíT, sino también el der~ho de hacerlo, y de liberarse de esta obligación, a punto tal que si el acreedor no pres" ta su cooperación, cuando ella sea menester, el deudor puede acudir a la vía del pago por consignación para superar dicha renuencia. Ello pone en evidencia el carácter meramente pasivo que desempeña el acreedor inclusive en las obligaciones que requieren de su cooperación para el cumplimiento [LLAMBIAS, BORDA,A. ALTERlNI, ORGAZ, LAFAILLE, SALVAT, WAYAR,MESSlNEO, BARBERO).

En las obligaciones en las que resulta necesaria la cooperación del acreedor para que el deudor pueda cumplir, no se quiere significar que tal asenti- . miento constituya un elemento integrativo del pago, como erróneamente lo . sostiene la tesis del acto jurídico bilateral. Dicha actitud se orienta, simple-. mente, a facilitar el fluido ejercicio del derecho de cumplir del deudor, ponien~ .. do fin de tal modo al ciclo obligacional.

Así concebido, el pago "sólo es obra del deudor, siendo incomllUtable la voluntad del ácreedor, precisada a plegarse y conformarse a la iniciativa de aquél" [UAMBIAS). En tal sentido se ha indicado: "El pago es un acto jurídico unilateral, pues la conformidad o disconformidad del acreedor es indiferente si el deudor pagó lo que se obligó a pagar" (CNCom., Sala A, 27/6/80 ,LL, 1981-A-102;JA,1980-1-38).

3. El pago como acto jurídico unilateral o bilateral, según los casos. - Para otra corriente, el carácter unilateral o bilateral del pago, como acto jurídico, depende del tipo obligacional de que se trate. En tanto en algunos casos sería unilateral, en otros, eri cambio,-resultaría bilateral por requerirse necesariamente la cooperación del acreedor, a la que no se asigna un rol meramente pasivo [MOISSET DE ESPANES, NEPPI).

El pago es un acto jurídico unilateral cuando la colaboración o cooperación del acreedor resulta irrelevante, tanto para que el deudor pueda desplegar la conducta debida como para que el acreedor satisfaga su interés. Tallo que sucede en el campo de algunas obligaciones de hacer, que pueden ser cumplidas. con total prescindencia de la· voluntad y de la cooperación del acreedor.

En otras, en cambio, particularmente en las obligaciones de dar siempre sería necesaria la colaboración del accipiens y, por ende, en esos casos el pago sería un acto jurídico bilateral. Cuando se trata de una obligación de dar, el .. pago consistiría en hacer tradición de la cosa debida y esa tradición resultaría inequívocamente considerada por nuestro Código como un acto jurídico .1.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 81 -----bil:1teral: " ... Habrá tradición -dice el arto 2377-, cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese".

Se ha observado a esta posición que el pago tiene carácter único, por lo que mal podría presentar una naturaleza jurídica dual. Allí donde hay dos naturalezas jurídicas distintas, hay dos realidades diferentes hLAMBIAS, ALTER/NI,

LOPEZ CABANA, AMEAL).

c) Teorías eclécticas. - Según otra perspectiva, la naturaleza jurídica del pago fluctúa entre el acto y el hecho jurídico, dependiendo del tIpo de obIi~' <Tucióriuén'particülar-;iüencuadJ-amienfoen una u otra categoría TBOFFI BOe~ERO, coiiioJiARTINEÜ:ARRANZA;:-' .--.. - -----.-..... ------- --

Para Bustamante Alsina la naturaleza jurídica del pago es proteica: En las de hacer y no hacer se trataría de hechos jurídicos voluntarios o involuntarios; en cambio, en las de dar estaríamos ante un verdadero acto jurídico. La enorme diversidad de prestaciones imposibilitaría que el cumplimiento de las mismas pueda quedar encasillado estrictamente en una u otra situación.

d) La doctrina del acto debido. - Reconoce su génesis en un ilustre procesalista italiano, que tambIén brilló en el campo del derecho civil y comercial: Francesco Camelutti~

El andamiaje dogmático sobre el cual asentó su tesis parte de un frecho innovador: consIderar-que, Junto a los actos hclfos e ilíCiti'í8,eXlste unaTercer catE?~oría (éT~bTcIOJíntegrada por aquellos ordenados por la Iey,ei1'-razo'n de lo cual el ejecutor no tiene la libertad para realizarlos o no reahza:r'los. ----------- /

En base a esta estructura propuso reemplazar la tradíclOnal claSiñcación de los actos volunfános(aenominados "actosjurícücos" en la dogmática italiana) ¡mnegociosJuríd~cos, actos deowos y actos irtCítOs~Los primeros son car<l.cte~~a~os como actos permitidos~os segundos como ordenados y los terce-~omQJ~ro.Eibidos. " "

En el negocio jurídico el sujeto actúa con absoluta libertad no sólo psicológica sino tani.olénJundica-:-EI"acto es elresúltadci-desü libre actuar. El acto ilícito es un acto no libre, por:gu..§ el result~9:~Ee di_~ho. proceder no dep~~Ú de su voluntad, sino que es impuesto :gor el ordenamiento jurídico.

Finalmente, el acto-débido iÍltegTaesta Última categóri'a: de actos voluntari9s,._a~2:l:~_~0 libre-s:i~:911~_~.:>~~to carec~ dellbertad'para dejar de cumplIr, pues en tal caso sufre las sanciones que eforaenañiiento JuriClico dispone. Erpago pertenece a8StaUItüilli."especle:eraeuúorñoeslibre de cumplir o uejar de hacerlo, sino que está obligado a ello por mandato legal. Al no tener el solvens libertad para decidir su ejecución o no, resulta ser un acto debido.

6 - OBLIGACIONES 2


La doctrina del acto debido ha recibido importantes adhesiones tanto en nuestro país como en el extranjero (STOLFI, FERRARA, ALBALADEJO, GALU, COM

PAGNUCCI DE CASO, ZANNON¡J. Se ha observado últimamente que la teoría de Carnelutti fue formulada para explicar la función del pago, antes que su estructura. "Así como la ilicitud de unhecho o de un acto -suantijuridicidadse califica independientemente de su voluntariedad, el acto debido debe, también, calificarse como tal más allá del análisis estructural del acto voluntario. El acto debido se define, en suma, por su juridicidad, por constituir un obrar conforme al deber jurídico, aunque esté ausente en él-por hipótesis-la voluntad del agente. Esto explica por qué es válido el pago realizado por el incapaz, o constituye pago la abstención debida por parte de quien ignora incluso la existencia de la obligaciónde no hacer; del mismo modo, a la inversa, es antijurídico el daño involuntario, aunque no sea imputado a su autor. Dicho de otro modo: así como priva la idea de antijuridicidad objetiva, debe trascender la idea de juridicidad también objetiva, como conformidad del comportamiento al deber jurídico" (UlvWONI). De tal modo, el pago, considerado como acto debido, se desvincula totalmente de la voluntariedad del agente y es captado exclusivamente como contenido del cumplimiento de la obligación, en procura de satisfacer el interés del acreedor.

Se ha criticado a esta construcción por ser estructuralmente ajena a nuestro sistema (ORGAZ), e inconsistente para dar una respuesta a la naturaleza jurídica del pago (LLAMBIAS). Es incorrecto hablar de falta de libertad en el pa- . go, dado que, si ello fuera así,eonforme lo prescrito por el arto 900 del Cód. Civil el pago tampoco sería un acto voluntario. El estado de presión psicológica bajo el que se encuentra el deudor no es incompatible con la idea de aéto jurídico, ni idóneo por sí propio para eliminar la libertad que es presupuesto del acto voluntario [BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAÑO}.

§ 313. ELEMENTOS DEL PAGO. - Para que exista pago es necesario que concurran los siguientes elementos: obligación preexistente, sujetos del pago, objeto, y causa final (anímus solvendí).

"f- a) Existencia de una obligación preexistente. - Es menester que haya una obligación preexistente, que sirva de antecedente al pago y cuya extinción se obtenga a través de éste. El pago presupone, de tal modo, algo que se paga, cuya existencia debe, lógicamente, ser un presupuesto previo indispensable. El Código de Francia expresamente determina dicha exigencia en su arto 1235, al disponer que "todo pago supone una deuda preexistente". Nuestro Código, en cambio, no contiene un dispositivo similar, aunque admite la

L,>STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 83

misma solución al permitir la repetición de lo pagado sin causa, uno de cuyos ,;upuestos es, sin duda, la ausencia de una obligación preexistente (art. 793).

Algunos autores se refieren a este requisito utilizando la denominación "causa fuente" del pago. Creemos que tal expresión es incorrecta, porque el pago es un acto jurídico y, como tal, no requiere, por definición (arg. art. 944) de ninguna causa que le sirva de fuente. La exigencia de una obligación preexistente no es, de tal modo, causa fuente del pago, ni en puridad de concepto un requisito, sino lmpresupuesto del mismo, ya que sólo puede hablarse técnicamente de pago, cuando previamente exista algo que deba ser cumplido.

b) Sujetos. - Los sujetos del pago son el solvens y el accipiens.

1. Solvens es el sujeto activo del pago, quien se encuentra legitimado para satisfacer la obligación. Por lo general, es el propio deudor (art. 726), aunque nada impide que dicha actividad puwi~ ser desplegada en ciertas ocasiones por un tercero (arts. 726 a 728J\En este último supuesto, sin embargo, no estaremos en presencia de un pago en sentido estricto, conforme habremos de desarrollarlo infra, § 314, b).

2. Accipiens es el sujeto pasivo del pago, o sea, quien lo recibe. Ordinariamente se trata del acreedor, aunque en casos de excepción puede serlo quien no reviste dicho carácter (v. gr., acreedor aparente, adjectus solutionis gratia, etcétera).

Conforme habremos de verlo más adelante, la regularidad del cumplimiento presupone la exigencia de capacidad y legitimación en la persona que efectúa el pago y en quien la recibe.

c) Objeto. - El objeto del pago coincide con el de la prestación adeudada. El solvens debe satisfacer el interés delac'reedor realizando de manera exacta la condüeta proyectada, tañfO élesdeuna-perspectÍva cualitativa como cuantTIaliVa.-OrdiÍúii-iamente~esa satlsfac-CíÓñ -se-8J.canzaa través de iapropia conducta del deudor. Sin embargo, la ley permite que en ciertas circunstancias pueda ella operar sin que medie dicha actividad, tallo que sucede, por ejemplo, cuando opera el cumplimiento forzoso o cuando la prestación es ejecutada por un tercero.

¿Hay pago en tales supuestos? El tema no está desprovisto de interés, por cuanto, según sea la respuesta que se brinde, podrá el deudor pretender, en las obligaciones bilaterales, el cumplimiento de la otra parte o articular pretensiones que requieren necesariamente del previo cumplimiento. Cabe, en

. tal caso, distinguir según esa satisfacción del acreedor se haya realizado por

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84 R.M;ION D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

cuenta del deudor o porun concepto o título ajeno al obligado. Cuando la prestación es ejecutada por otro, por cuenta del deudor, éste podrá pretender la contraprestación, sin perjuicio de sus relaciones con el tercero qué pagó la deuda ajena. Con mayor razón cuando haya operado la ejecución forzada sobre el propio patrimonio del deudor, en cuyo caso la prestación ha sido satisfecha directamente por éste, aunque de manera no espontánea.

Si, en cambio, la satisfacción del acreedor proviene de causas ajenas al deudor (v. gr., el acreedor obtiene por otro título y sin intervención del deudor la cosa que le era debida -herencia, legado o donación de un tercero o por un hecho de la naturaleza-), no existe tal satisfacción del crédito y el acreedor no debe al deudor la contraprestación prometida.

d) Causa {in. El "animus solvendi". - Quienes, como nosotros, consideran que el pago es Un acto jurídico, exigen también la presencia de la causa final, también denominada en esta matena·(¡nimussolvendi. Prescinden, en cambio; de-eStereqU1slto lo-s-i;artidarios deTadoctrina 'del hecl}o jurídico.

La finalidad peiseg:\üda 'á.---través-del"illismo es eXtinguir una obligación mediante la realización delplan o proyecto de conducta comprometido.

El animus solvendi puede presentar distintas modalidades o variantes, que fiiinen incidencia para suprimir algunos efeftQ!3_cilJe oLd.manamente el pag6produce. Tallo'que sucede, por ejemplo, con el pago bajo protesta, en donde el solvens paga para -evitar los mayoresiñéonvenIéntes guela falta de pagop-odñaacarre-áTle, pero defaconstancia d~ue lo hace contra su voluntad, fOrzado por las crrcunsta:ilcÍas-yres ervando la facultad de discutir la existenCIa o la validez de la oEligacÍónUlterforiiieiife y de repetir efpago; o e~n el pago ~do con la sálvedacrdé-qUe1iOimplicarecono~~m:i~-;!q o confirmación de deuda. Se trata de un supuesto similar al anterior, en el cual elsolvens efectúa el pago dejando expresa constancia de que el mismo no importareconocimiento (art. 721) o confirmación tácita de la deuda (arg. arto 1063), Y s'e reserva el derecho de discutir ulteriormente las cuestiones atinentes a la obligación y al pago efectuado.

§ 314. LEGITIMACION ACTIVA. - Dispone el arto 726 del Cód. éivil que: "Pueden hacer el pago todos los deudores que no se hallen en estado de ser temdos como personas mcapaces, y todos los que te..ngan a]iUnínterés en el cum-plimiento de la obligación". .

De esta norma, interpretada armónicamente con los arts. 727 y 728 del Cód. Civil se desprenden las grandes categorías de legitimados activo~ en materia de cumplimiento: el deudory los terceros (interesados yno interesados).

I:--iSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 85 -El deudor tiene el derecho de pagar (ius solvendi) y también el deber de ha

cerlo. De allí que se haya dicho, con razón, que "la legitimación del deudor para pagar no puede ser discutida" [DIEZ-PICAZO].

Este derecho a pagar que tiene el deudor puede ser explicado con cierta facilidad si tenemos en cuenta que sobre él pesa un deber correlativo de cumplimiento jurídicamente exigible por el acreedor [HERNANDEZ GIL].

El derecho a pagar es el anverso de una misma situación en la que encontramos del otro lado el deber de cumplir la prestación asumida.

La noción estricta de cumplimiento gira, de tal modo, en tomo de lapersona del deudor, que es quien primariamente está afectado por el vínculo jurídico y es la persona que debe realizar la conducta prestacional a fin de que el pago se materialice. Sin embargo, ~ el deudor ostenta la legitimación activa en materia de pago.

La ley la reconoce también a los terceros que tengan algún interés en el cumplimiento de la obligación (art. 726), en clara referencia a la categoría del tercero interesado; ymás aún, a otra categoría, que sólo puede ser definida por exclusión: el tercero no interesado (arg. arts. 728,729,768, inc. 3° y eoncs.).

En tanto el deudor debe pagar, los terceros (interesados o no interesados) pueden hacerlo, pero no están compelidos a ello por deber jUrídÍco algüllo. Ello marca entonces una clara diferencrii-entreanÍbas'categorías de reg¡timados activos para el pago.

Una calificada do~trjna entiende que debe formularse una diferenciación l!.ít.ig<iª-~~ s~_trate q~ .t§.r~~!:-ºs inJ~~.f!.ªª~~},_IlgilI!§!es_ado~'pQr ~nsiderar que aquéllos, al igual que el deudor, y a diferencia de éstos, tienen elllama-do ¡us sozue;uu:eraerecho de pagar. Y gue pueden~o-r ende, ejerCítarlo, contra la voluntad del deudor, o del acreedor, o de ambos a la vez; y ante_la ~~gativa del accipiens, acudir a la vía de pago por consignación. Los terceros no interesados, en cambIO, carecerían de ese ius solvendi, yno podrianejecutar la presfaCíórlCOIiiO terceros, SIllO en aqueITossu:püeStf)seillos-qiie éracreedorvolUnt,anamente la reCIba. Ona eveñtual negativa de este último no legitimaría el pago por consignación por la mentada carencia de ius solvenrji [ILAMBIAS, AL

TERlNl, MLEAL, LOPEZ CABANA, VAILESPINos}.

Conforme a otra posición, más amplia, la diferencia entre terceros interesados y no interesados no asumiría tamaña dimensión, y tendría un alcance sensiblemente más limitado.

Tanto el tercero interesado como el no interesado podrían pagar contra la voluntad del acreedor o del deudor y, en caso de negativa a recibir el pago, consignar judicialmente. La única diferencia estribaría en que el tercero no interesado no podría pagar contra la voluntad conjunta de acreedor ydeudor, a di-

86 RAMON D_ PIZARRO - CARLOS G_ V ALLESPINOS

ferencia del tercero interesado que sí estaría legitimado para hacerlo [TRIGO

REPRESAS, GALLI, SALAS, BORDA, PIZARROl-

a) El deudor. - El deudor es quien tiene el derecho y el deber de pagar espontánea y apropiadamentemieñfias elVíriculo"JuridIco subsista. "El pago; por-atraparte,· puede"tan'ibién ser "ie"áliiadcj;ltraVesde un repre

?_entante.Lsiempre que el deber prestacional no haya sido concebIdo ~ñiuitu personae. Lo expresado anteriormente comprende tanto la representación legal cuanto la voluntaria.

En el primer supuesto, a través de ella se suple la incapacidad de hecho del deudor y la imposibilidad de ejercitar por sí los actos de la vida civil.

En la representación voluntaria, en cambio, el deudor es una persona que tiene plena capacidad de hecho para efectuar el pago, pero acude a un tercero para que en su nombre y representación lo realice. En tal caso, el pago es válido en la medida en que el interés del acreedor se vea plenamente satisfecho como si hubiera sido efectuado por el propio solvens. . Sólo le estará vedado pagar sin un poder especial cuando los pagos no seim los actos comunes de administración (art. 1881, inc. 10, Cód. Civil) o cuando mediare mandato tácito en sentido contrario (art. 1886, Cód. Civil).

Para que el pago del representante sea válido deben concurrir todas las circunstancias del pago a cargo del deudor. Si lo efectuase de otra manera, el accipiens estará habilitado para rechazarlo. Desde el punto de vista del accipiens poco interesa si el representante del deudor tiene representación suficiente para efectuar el pago, pues si el representante no tiene capacidad suficiente queda equiparado al tercero que paga una deuda ajena. Por otra parte, e~ requisito de la capacidad del mandatario ha sido puesto para regular excluSIvamente las relaciones entre mandante (deudor) y mandatario (pagador), razón por la cual el accipiens jamás podría invocarla [WAYAR].

Habiendo pluralidad de deudores, el pago debe efectuarse siguiendo las reglas señaladas al tiempo de tratar las obligaciones simplemente mancomunadas y solidarias, divisibles e indivisibles. Si la obligación es simplemente mancomunada, de objeto divisible, cada codeudor sólo tiene el deber de pagar al acreedor la parte que le corresponde en la deuda, como consecuencia del fraccionamiento.

Si, en cambio, se trata de una obligación simplemente mancomunada de objeto indivisible, o solidaria, todos los deudores están obligados a cumplir en forma íntegra la prestación. En caso de muerte del deudor, la obligación se transmite a sus herederos, en la proporción de su respectivo haber hereditario (arts. 1195,3417,3485 Y concs.).

l:\STITUCIONES DE DERECHO PRrV.illO - OBLIGACIONES 87

b) Terceros (*). ~ Si bien la relación jurídica obligatoria produce efectos entre deudor y acreedor, nada obsta a que en determinadas circunstancias puedan inmiscuirse en la vida obligacional sujetos que, sin ser partes, asumen el rol de solvens o de sujeto activo del pago, ejecutan la prestación debida por el deudor y satisfacen, de tal modo, el interés del acreedor, a quien desinteresan. Tales sujetos son denominados "terceros". El concepto de tercero se infiere por negación: son terceros aquellos que no son parte en la obligación; o sea, los que no se encuentran situaaos en el polo actIVO o paSIVO de la relaCIón.

-¿éu-áles son las razones que JustlÍlcan la legItImaCIón actIva de un tercero para ejecutar un determinado plan prestacional que pesa s~otro? El tema es opinable y ha dado lugar a diversos criterios.

Algunos la explican atendiendo a que lo verdaderamente relevante enmateIia obligaci~nal sería qué se paga y no tanto quiirt es elquepaga[wAILLE].

Otros, en cambio, con particularreferencia al tercero interesado, buscan el fundamento en la doctrina del abuso del derecho (art. 1071). Sería abusivo por parte del deudor o del acreedor iffipedll- que un tercer(Jinteresado, que puede

- peIjuaicarsecc)n"el incumplimiento de la pr_est~ción,_no pueda, pese.~ el1Q,-§t isfacereEnterés del acreédor y e~-ltarseun peIjuicio mayor [LLAMB/AS]. Tallo qlle sucede, por ejemplo, con aquéf que-constituyé una garantía real sobre un bien propio, para garantizar una deuda ajena. Es evidente que si la deuda no ~e paga, él soportará la ejecución hipotecaria, con evidente peIjuicio. Dentro de ese esquema, sería abusivo negarle el derecho de cumplir.

De acuerdo a otras·pe-rspedivas---úoIDconi"paÚbles con las anteriores-:jugaría aquí el interés social que existe en que las obligaciones se cumplan,

("') Bibliografía especial

BELTRAN DE HEREDIA y C.-\STA,'iO, JosE,El cumplimiento de las obligaciones, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956; BORREL SOLER, AI'frONIO, Cumplimiento, incumplimien· to y extinción de las obligaciones contractuales, Bosch, Barcelona, 1954; CANNATA, C. A, "L'adempimento delle obbligazioni", en Trattato di diritto privado, P. Rescigno (clir.l, t. 9, Utet, Torino, 1984; COLOlVIBRES GARc\IEXDIA, IGNACIO, El pago por tercero, Plus mtra, Buenos Aires, 1971; CRISTOBAL MONTES, A'iGEL, El pago o cumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1996; ESTEVlLL, LUIS P., El pago, Bosch, Barcelona, 1986; HERNANDEZ l\IORENO, ALFONSO, El pago del tercero, Bosch, 1983; LOPEZ CABAL'IA, ROBERTO M., en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, A C. Belluscio (dir.) . E.A Zannoni (coord.), comentario a los arts. 724 a 739, Astrea, Buenos Aires, 1981, t. 3; PALMERO, JUAL'I C., El cumplimiento por tercero, Depalma, Buenos Aires, 1973; PARELLADA, CARLOS A, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, A J. Bueres (dir.) - E. 1. Highton (coord.), coment.ario a los arts. 724 a 754, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B; SAL-\S, ACDEEL E., Pago por terceros, JA, 1942-IV-150.

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cuya proyección micro económica y macroeconómica es actualmente indiscutible [TRIGO REPRESAS, GALu).

Nosotros creemos que los tres criterios anteriormente indicados son compatibles entre sí, y pueden, amalgamados, dar una explicación sensata a este fenómeno. La ejecución de la prestación porun tercero encuentra explicación desde un punto de vista práctico, pues facilita la realización del interés que, pone en juego el vínculo jurídico. Conforme a este enfoque, si el cumplimiento es la satisfacción del interés del acreedor y se alcanza a través de una prestación objetiva, poco importa quien sea elsolvens, si el deudor o un tercero. Lo relevante es alcanzar la satisfacción del interés del acreedor, cualquiera sea la vía seguida para obtenerlo [LACRUZ BERDEJO, CRISTOBAL MONTES). Lo expresado guarda plena armonía con el dinamismo que caracteriza a la actividad económica de nuestro tiempo, al patrimo~o ya la obligación en sí misma.

1. El principio y la excepción. - La regla general que viene del derecho romano -Digesto, Lib. 46, Tít. 3, 1. 52; Institutas 3, 29 pr.-yque todavía predomina largamente en el derecho moderno determina asimismo que "salvo. que la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hayan contemplado de manera específica en el momento de generar la obligación, en cuyo caso no puede obviarse el actuar personalísimo del obligado, lo que la ley coloca en primer plano es la conveniencia de que el programa prestacional tenga verificación con indiferencia de quiénes sean los concretos sujetos implicados en el mismo" [CRISTOBAL MONTES).

Dicho criterio aparece claramente reflejado en los arts. 729 y 730 del Cód. Civil. El primero dispone que: "El acreedor está obligado a aceptar el pago hecho por un tercero, ya pagando a nombre propio, ya a nombre del deudor;pero no estará obligado a subrogar en su lugar al que hiciere el pago". El principio reconoce una lógica excepción, prevista asimismo en el segundo: "Si la obligación fuere de hacer, el acreedor no está obligado a recibir el pago de la prestación por el hecho o servicio de un tercero, si hubiese interés en que sea ejecutado por el mismo deudor".

El acreedor no puede, en principio, rehusar el pago hecho porun tercero bajo pena de incurrir en mora creditoris. El rechazo, en cambio, es válido si el cumplimiento del tercero contraría un interés suyo, tallo que sucede cuando se trata de prestaciones intuitu personae, en donde éste sólo encuentra efectiva satisfacción cuando la prestacion es ejecutada por el propio obligado [ES

PIN CANOVAS, LACRUZ BERDEJO, CRISTOBAL MONTES]. En tal supuesto, el cumplimiento por otra persona no constituiría un pago, ya que se estaría realizando una prestación distinta a la debida, una sustitución del objeto debido incom-' patible con el principio de identidad [BUSSO, COW¡, CAPITANT).


¿Puede el acreedor de una obligación de dar rechazar el pago efectuado por un tercero? De la lectura de los arts. 729 y 730 del Cód. Civil parecería imponerse una respuesta negativa. La prestación de dar -por otra parte-- es casi siempre fungible, por lo que resulta entonces indiferente la persona de quien cumple. No obstante ello, creemos asimismo que excepcionalmente podría darse el supuesto contrario, sobre todo cuando las partes, en ejercicio de la autonomía privada, asignen carácter personalísimo al cumplimiento de una obligación de dar.

Queda, de tal modo, claramente establecida cuál es la regla y cuál la excepción. Aquélla es la posibilidaa-de -cumpríffii.eritopor fercero. La excepClóIieStá dada-poreJ c~limIentó-person3.J.del deudor, éUando-sé'tratedeobllg,aciQ¿es' intuitu ~!.§onae [BUSSO, TRIGO REPRESAS, COLMO, SALVAT, LAFAILLE, WAYAR).

E~i;i'~clución dominante en el derecho comparado: en el Código Civil alemán (§ 267); en el Código Suizo de las Obligaciones (art. 68); en el Código Civil italiano de 1942 (art. 1180), en el Código Civil español (art. 1158) y en el Código Civil francés (art. 1236).

Lo expresado conduce a una importante consecuencia desde la perspectiva de la carga de la prueba: el acreedor que pretenda rechazar la prestación del tercero deberá alegar y acreditar su interés en obtener la ejecución personal por el deudor, por tratarse de una prestación intuitu personae o infungible (arg. arts. 626, 729 Y 730). La prueba de dicho carácter de la prestación podrá realizarse a través de toda clase de medios.

El acreedor que recibe el pago del tercero no está obligado a subrogarlo convencionalmente en sus derechos (art. 729). La subrogación convencional por

• pago es siempre facultativa. Cuestión distinta es la atinente a la subrogación legal que el tercero pueda obtener en virtud del pago, que se rige por lo dispuesto en el arto 768.

2. Naturalf~za jurídica. - En nuestra opin,j.ón, la ejecución de la prestación debida por un tercero no es estrictamente un pago, ya que el denominado cumplimieñtü--deltercero noextlllguela óbligación, ni pro;oca-f3:Iiberació n del deudor, quien conhlllía:-cibligá~?;~Ó!~~®e f~j3i!fe~ai!!í acreedürdlstinto:eI tercero que ejecu1;Óla prestaéión a favor del acreedor originario.

Soló puede haber cÜIIÍpliiiiieiifo dela piesfacÍóIiéi-pagoen sentido estricto, cuando éste sea realizado por el propio deudor, lo cual margina de aquel concepto al acto de ejecución de lo debido realizado por un tercero. Como agudamente lo señala Trigo Represas, "el cumplimiento del tercero llena una función satisfactoria del interés del acreed¡:;r,pero-no puede ser compreñdiuoen las esferaI-econociaaporlileyafacreed.or>iíi-éise·ntiClo dé-que aquel resclt(!do -forme taI!l~iéÍll)~~~_~~! obj~~-(o co~teilido) _c!~i'der!Ocho cre~toriº: ni el


acreedor tiene ninguna pretensión frente al tercero, ni este último cumple un . deber frenieal áé"¡:eedor,yaqü:e; por-elconfrario, la ley Incluso considera al . acreedor como 'obligado' a aceptar el pago hecho por un tercero -arto 729, Cód. Civil-".

Se advierte sin dificultades que a través de esa actividad se logra desinteresar al acreedor, sin que opere la consumación del vínculo jurídico.

Esto explica que el llamado pago por tercero esté asociado en forma más estrecha a la transmisión del crédito por acto entre vivos que a la extinción obligacional propiamente dicha [CAZEA UX, TRIGO REPRESAS].

Satisfacción del acreedor y cumplimiento no constituyen dos fenómenos que necesariamente deban aparecer amalgamados. El cumplimiento es, sin duda, el modo principal, el más importante, de satisfacer el crédito del acreedor, pero no el único. También esto último puede alcanzarse a través de la actividad de un tercero, como ocurre en el pago por terceros, en donde opera la satisfacción del acreedor, sin que técnicamente haya cumplimiento y correlativa extinción de la deuda [TRIGO REPRESAS, PALMERO, BARBERO,NICOLO].

El llamado pago por terceros no es, en consecuencia, un verdadero pago y explica, inclusive, que autores que sostienen que el pago es un hecho jurídico -a la hora de tratar esta figura- no duden en proclamar que estamos frente a un acto juridico, lo cual evidenciaría aún más las diferencias existentes entre uno y otro supuesto.

3. El "animus" del tercero. - ¿Es preciso que exista animus salven di en la conducta del tercero que paga una deuda ajena? ¿O, acaso, es suficiente conla mera adecuación objetiva entre el objeto de lo debido y lo ejecutado por el tercero para que se produzca el llamado pago por tercero ? Nos inclinamos por la primera solución, que ha sido reconocida por los propios partidarios de la doc- '" trina del hecho jurídico: cuando quien ejecuta la prestación es un tercero, éste debe realizarla con la intención de cumplir una deuda ajena como tercero.

Cuando falta el animus solvendi o cuando eltercero paga considerándose deudor, se genera un pago de lo indebido que justifica su repetición.

¿ Qué sucede si el deudor ejecuta una prestación que le es ajena, sin tener conciencia de ello? Creemos que, en tal caso, se configura un supuesto de pago indebido y procede la repetición de lo pagado por aplicación del principio del enriquecimiento sin causa [DIEZ-PIcAZa].' ,

4. Derecho comparado. - La legitimación de los terceros para pagar es aceptada universalmente en el derecho comparado.

El Código de Francia, y con él los que siguen su modelo, reconoce dicha prerrogativa tanto al tercero interesado como al no interesado, estableci.endo

10'STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 91

una diferencia entre ellos: si el tercero no interesado quiere subrogarse en los, derechos del acreedor, debe actuar en nombre y por cuenta del deudor Carts . 1236,1237, 1250y 1251).

El Código español (art.1210) contiene una regulación bastante similar a la de nuestro Código, y permite que pueda pagar cualquier tercero, con asentimiento, ignorancia u oposición del deudor, reconociendo el derecho a la subro<ración con gran amplitud a favor del tercero. El Código alemán (§§ 267 y 268), ~l igual que el italiano (art. 1180), consagra un criterio más restrictivo en esta materia, pues permite que el pago por el tercero pueda ser rechazado por el acreedor, si el deudor manifiesta su oposición.

El criterio que el primero sigue en materia de subrogación legal es estricto y sólo la admite cuando se den dos presupuestos: cuando el acreedor promueva ejecución y el tercero corra el riesgo de perder, como consecuencia de ella, un derecho que tenga sobre el objeto. Como se advierte, no basta que sea interesado, o que eventualmente pueda sufrir un perjuicio genérico, o que se tra-te de alguien obligado por otro. .

El Código de Portugal (arts. 589, 592, 767, 768, 842), adopta un criterio muy amplio en cuanto a legitimación del tercero para ejecutar la prestación, la cual es considerada apta para provocar la mora del acreedor si éste injustificadamente la rechaza.

c) El tercero interesado. - En nuestro ordenamiento jurídico, el tercero puede ser interesado o no interesado (arts. 726, 727, 728 Y 729, Cód. Civil).

Ninguna de estas categorías está definida en el Código CiviL Es, también, materia opinable la real dimensión que asume la distinción

entre tercero interesado y no interesado, en función de su proyección norma- , tiva (ver infra § 315, d).

1. Noción de tercero interesado. - ¿Quién es tercero interesado? El Código no lo define, lo cual ha dado lugar a una controversia todavía no agotada.

1.1. Tercero interesado es el que se perjudica si el deudor no cumple. - Según la opinión mayoritaria~tercero interesado es quien, no siendo deudor, puede sufrir un menoscabo en un interés no ilegítimo, propio, si la prestación no es cumplida por el deudor. Se requiere la concurrencia de dos notas relevantes: que se trate de un tercero y que pueda sufrir un perjuicio patrimonial o moral en caso de que una deudá; aÍaque esaJeno, sea incumplida porel deudo~ [LLA1WBIAS, TRIGO REPRESAS~iiTEiuNI, AMEAL, úiPliZ"CABANA, VALLEsPINOsF --Jurisprudencialmente se ha señalado: "El tercero que tenga derecho a pa· gar debe ser un tercero interesado, es decir, el que., no siendo deudor, puede


sufrir unmenoscabo en un derecho propio si no se paga la deuda" (Cám. Apel. Civ. y Como Paraná, Sala r, 11/9/1980, DJ, IV-3-394).

Este es el criterio que sigue el art. 817, inc. a) del Proyecto de 1998, que hace referencia al tercero" ... que puede sufrir un menoscabo en su derecho o interés si no es pagada la deuda, en los casos en que el cumplimiento del propio deudor carece de interés para el acreedor".

1.2. Tercero interesado es quien puede perjudicarse si el acreedor ejecuta undeterminado bien del deudor. - Una concepción próxima a la anterior, pero sensiblemente más restrictiva, es ésta, que aparece recogida por el § 268 del Cód. alemán. Para que se configure la noción de tercero interesado no basta con cualquier perjuicio que pueda ser invocado por éste, sino que el mismo debe emerger, concretamente, de la ejecución por parte del acreedor de un determinado bien del deudor, a raíz del incumplimiento. Tallo que sucedería, por ejemplo, en el caso de haberse garantizado una deuda ajena mediante la constitución de garantía hipotecaria sobre un bien propio.

1.3. Consideración casuística. - Otros autores, en cambio, no definen al-o tercero interesado y se limitan a señalar, casuísticamente, que asumen tal carácter los mencionados en el arto 768, incs. 1°,2°,4° Y 5°.

Dentro de esta corriente, la mayoría considera que la enumeración es ejemplificativa [BUSSO, BORDA, COLMO, SALVAT, SEGOVIA}. Esta interpretación es criticable, pues el elenco de terceros interesados no se agota en tales supuestos, que tienen valor meramente ejemplificativo. No brinda, de tal modo, un concepto genérico de tercero interesado.

Una perspectiva más estricta es la sostenida por Colambres Garmendia, para quien de lege lata son terceros interesados solamente aquellos previs'tos en el arto 768, incs. 1°,2°,4° Y 5° del Código Civil.

Se trataría de un catálogo de terceros interesados, así determinado por razones de política legislativa.

1.4. Tercero interesado es quien puede obtener un beneficio lícito del cumplimiento de una obligación. - Conforme a otra perspectiva, más amplia, son terceros interesados aquellos que pueden obtener algún beneficio lícito como consecuencia del pago. 0, más precisamente, que tengan un interés en el cumplimiento de la obligación [LAFAILLE).

1.5. Tercero interesado es quien tiene interés lícito en el cumplimiento de una obligación. - Conforme a otra opínión, cercana a la anterior, tercero interesado es todo aquel que puede invocar un interés lícito en el cumplimiento de una obligación [BOFFl BOGGERO, PIZARRO}.


No se requiere, de tal modo, que pueda experimentar un perjuicio a raíz del incumplimiento de una obligación ajena; basta con que ejecutarla por sí mismo satisfaga un interés lícito, lo cual incluye la obtención de cualquier beneficio no reprobado por el ordenamiento jurídico, la moral y las buenas costumbres. Esta interpretación se adecua a lo dispuesto por el arto 726, que legitima :lctivamente " ... a todos los que tengan algún interés en el cumplimiento de la obligación", sin referencia alguna al requisito del perjuicio.

Tener interés en el cumplimiento de la obligación no es sinónimo de tenerlo en la obligación. Esto último parece indicar un cierto grado de participación o de responsabilidad en la obligación misma, lo cual no es indispensable para que se configure la noción de tercero interesado y, más aún, en algunos casos puede hasta resultar incompatible con ella. Por cierto que, ordinariamente, el interés estará dado por el riesgo de sufrir un perjuicio, pero ello agota el C:lmpo de las distintas situaciones que puedan presentarse. La sola presencia de un interés no ilegítimo ~ualquiera sea su índole, se traduzca o no en la necesidad de aventar un riesgo-- es suficiente para emplazar alsolvens en la categoría de tercero interesado.

Una interesante prueba de lo expresado la encontramos en el arto 48 de la ley de concursos 24.522. Dicha norma dispone que tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas y de aquellas en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, vencido el plazo de exclusividad que la ley otorga al deudor,para alcanzar el acuerdo con sus acreedores, sin que éste hubiere obtenido las conformidades necesarias, no se declarará la quiebra, sino que se abrirá una etapa denominada de salvataje. En ella, a través de un procedimiento nada sencillo, se abre la posibilidad de que aquellos acreedores y terceros interesados en adquirir la empresa en marcha, mediante la adquisición de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada, se inscriban en un registro que a tales fines el tribunal del concurso abre, a fin de formular ofertas alas acreedores del deudor. El primero que obtenga las conformidades necesarias, conforme al régimen de mayorías aplicable, documentadas por escrito y de manera formal, y lo comunique al Tribunal, adquirirá tal derecho.

El compromiso asumido por el tercero y el pago que resultará ulteriormente del mismo revelan un interés en el cumplimiento de la obligación ajena, pese a no experimentar el más mínimo perjuicio si ésta no fuese eventualmente cumplida (obviamente, antes de que haya alcanzado las conformidades pertinentes). El interés lícito que lo anima es otro, de carácter económico, especulativo en el mejor sentido de la expresión, orientado a quedarse con una empresa y, en tal caso, a pagar sus deudas.


2. Distintos supuestos de terceros interesados. - El concepto de tercero interesado es abierto razón por la cual resulta imposible establecer unnumerus clausus de las distintas situaciones que abarca.

Pueden mencionarse ejemplificativamente los siguientes supuestos de terceros interesados:

1. Quien constituye una garantía real sobre un bien propio, para asegurarel cumplimiento de una deuda ajena (arts. 3121 y 3221). Se trata de terceros interesados ya que el incumplimiento del deudor deja expedita la ejecuciún de la garantía, con evidente perjuicio para ellos.

2. El tercer poseedor de un inmueble dado en garantía real (arts. 3164 y 3172, Cód. Civil), ya que puede perder la posesión que detenta si el deudor no satisface el interés del accipiens.

3. El acreedor que paga a otro que le es preferente (art. 768, inc. 1°).

4. Quien paga una deuda a la que está obligado con otros, tallo que sucede en las obligaciones solidarias y en las indivisibles (art. 768, inc. 2°).

5. El que habiendo admitido una herencia con beneficio de inventario, paga con sus propios fondos las deudas del causante. Todas estas hipótesis mencionadas en los incs. 1°,2°,4° Y 5° del arto 768 del Cód. Civil son situaciones de terceros interesados.

En cambio, no son te:r:ceros los codeudores solidarios o indivisibles, porque ellos deben satisfacer la totalidad de la deuda debida. Es distinta la situación del ca deudor de una obligación simplemente mancomunada, de objeto divisible, que sólo debe su parte en la deuda y debe ser reputado tercero con relación al pago en exceso de su cuota [COLi',W, LLAMBIAS]. Tampoco el fiador reviste ese carácter, pues se trata de un deudor condicional, subordinado al hecho

. de no pagar espontáneamente el deudor [LI..AMBIAS].

Al margen de los supuestos legales antes mencionados, la jurisprudencia ha entendido que revisten la calidad de terceros interesados quienes ¡'Pueden realizar el pago todos los que tengan algún interés en el cumplimiento de la obligación (art. 726, Cód. Civil). Se ha entendido que tercero interesado es quien, no siendo deudor, puede sufrir un menoscabo de un derecho propio si no se paga la deuda, y entre los distintos supuestos se ha considerado tal al cónyuge del deudor" (CNCiv., Sala C, 10/4/80, LL, 1980-C-167).

En igual sentido se ha sostenido que "Es relevante, en la consideración de cada supuesto de aplicación de la doctrina plenaria (LL, 1983-D-476) que faculta al adquirente de un inmueble embargado a levantar el gravamen depositando el monto nominal registrado, la buena fe que puede atribuirse alcom-

'..;TlTLiCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 1;\ -- 95

¡ '1111iento ruardado por el deudor embargado y por el tercero que pretenda por. b . .

/Jl)!}rar el bien sobre el que recae la medlda cautelar, puesto que qmenes care-cen de ella no pueden ampararse en los efectos solutorios dada la meXlstenCla Je 1I1l0 de los requisitos para la validez del pago" (CNCom., Sala C, 27/2/85, LL. 19S5-C-401).

d) Tercero no interesado. - El tercero no interesado es aquel ~ue, sin t~Her interés en el cumplimiento de la obligación, se introduce en el vínculo obh"'lrion~ll Y ejecuta la prestación. Esto es posible en tanto no se trate de una ~~estación pesonalísima, o no se haya pactado lo contrario.

Se lo define por oposición al tercero interesado: es todo aquel tercero que no es interesado. En verdad, esta categoría es difícil de encasillar, máxime teniendo en cuenta el criterio muy amplio que debe seguirse en materia de ter

. ,efOS interesados, conforme lo propiciamos anteriormente. Habrá que ponderar, caso por caso, desde el áng¡.lio jurídico, si existe o no

un interés que justifique su actuación solutoria, aunque cabe presumir que cuando una persona toma la decisión de ejecutar una prestación que pesa sobre otro, desinteresando al acreedor, actúa movido por algún interés [cmsTo-

1/.\/ • .ItONTES, HERNANDEZ GIL].

el Modo de actuar del tercero. - Conforme surge del arto 729 del Cód. Civil, el tercero puede realizar la actividad solutoria, tanto en nombre propio como en nombre del deudor. Ello conduce a un problema de antigua data, relativo a la forma de actuar del tercero, que tradicionalmente ha enfrentado a dos sectores: aquellos que exigen que el tercero actúe en nombre del deudor, por un lado; y los quetambién admiten la posibilidad de actuación del tercero en nombre propio, por otro.

Repárese en las diferencias que existen entre actuar en nombre de otro o en nombre propio. En el primer caso; quien ejewta la actividad solutoria no quiere asumir la titularidad de la actuación. Por ello exterioriza su voluritad de no ser sujeto de los efectos del pago, que recaen sobre la persona en cuyo nombre se interviene. Hay una actuación formal, pero no sustancial.

Cuando, en cambio, la actuación es en nombre propio, el "actuante lo hace por sí mismo, es el sujeto formal y también sustancial. Hay una voluntad de Ser titular del acto" [coLo,lmREs GARJIENDIA].

Cuando la actividad solutoria es efectuada en nombre del deudor, el tercero sólo interviene en sentido formal, a punto tal que el pago es realizado como si fuese actuado por el deudor. En tal caso, se dice, no hay propiamente un pago efectuado por tercero.

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

por el deudor y continúa gravitando sobre él. N o obstante ello, la ejecución del deber prestacional por un tercero, determina la satisfacción del interés del acreedor, quien queda desinteresado, transmitiéndose la calidad activa al tercero. Opera una sucesión a título singular del acreedor por el tercero. La deuda subsiste impaga y sólo media cambio de acreedor. En consecuencia, el tercero que ejecuta la prestación y desinteresa al acreedor puede dirigir su pretensión contra el deudor obligado originariamente o uerus debitar.

Cuando el acto de ejecución de la prestación es efectuado por un tercero, opera un desdoblamiento en la relación juridica, que pone en evidencia un grueso error que se desliza en el art. 727 del Código CiviL

Esta norma dispone que cuando el pago es realizado por un tercero, " ... la obligación queda extinguida con todos sus accesorios y garantías"y que en tal caso, " ... el que hubiese hecho el pago puede pedir al deudor el valor de lo que hubiese dado en pago". En verdad, no se produce tal extinción, pues si bien se agota la pretensión del acreedor originario, que resulta desinteresado por el pago que le practica el tercero, la deuda se mantiene incólume. El deudor continúa todavía obligado, aunque ahora frente al tercero (solvens), quien dispone de diferentes vías para obtener el reembolso de 10 pagado [BUSSO, LLAMBIAS,

ALTERlNI, AMEAL, LOPEZ CABANA].

De allí que no resulte aceptable la idea tan frecuentemente expuesta por numerosos autores, en el sentido de que opera la extinción del crédito del acreedor, pese a que se mantiene la deuda sobre el deudor, con todos sus accesorios y garantías. Tal aseveración denota una seria equivocación: crédito y deuda no existen separadamente el uno del otro. Si se extingue el crédito, la deuda debe seguir igual suerte. . le'

Lo que ocurre, insistimos en ello, es que media un simple cambio de acreedor, en razón de resultar desinteresado el originario por el pago efectuado por el tercero, quien dispone de la acción que nace del pago con subrogación para reclamar al deudor lo que debía. Tal acción presupone que se traspasen al tercero que pagó, en la medida del pago, los mismos derechos, acciones y garantías que dispone el acreedor (art. 771), lo cual corrobora que la obligación no se ha extinguido. Mal podría transmitirse algo que ya ha dejado de existir.

Se produce, de tal modo, un desdoblamiento en la relación obligacional, que lleva a ponderar, de manera diferenciada, las relaciones que a raíz del mismo pueden darse entre el tercero (solvens) y el deudor, entre aquél y el acreedor y entre deudor y acreedor. Las analizaremos en forma separada.

a) Relaciones entre el tercero y el deudor. - La regla general'es la siguiente: efectuado el pago por el tercero, el deudor queda obligado frente Sl és-

I:\STlTUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 99

tI!, quien tiene derecho de exigir el reintegro de 10 pagado. Este principio funciona en todos los casos, salvo que haya mediado animlls donandi por parte Jel tercero. /

¿qué incidencia tiene la voluntad del deudor en el pago efectuado por un tercero, interesado o no interesado? Dentro del sistema español no produce efedo alguno, toda vez que se reconoce con total amplitud el derecho de cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la prestación, a pagar una deuda ajelia, lo conozca, lo apruebe o lo ignore el deudor (art. 1158). Entre nosotros, en cambio, el tema requiere de algunas matizaciones pues, si bien la ley consagra el aludido principio que legitima el llamado pago por un tercero, lo hace con alcances más moderados.

La voluntad del deudor tiene relevancia a la hora de determinar las acciones de reembolso, debiendo distinguirse según el pago se haya hecho conasen¡imiento, con ignorancia o con oposición del deudor. El alcance y condiciones del reintegro están marcados por dicha circunstancia.

1. Pago con asentimiento del deudor. - Con respecto a este tema, cabe distil1!:,'l.lÍr distintos supuestos.

1.1. Reintegro por aplicación de las reglas del contrato de mandato. -Cuando el tercero realiza el pago con asentimiento del deudor, actúa como mandatario en los términos del art.1869 y concordante s del Código Civil (nota al arto 727).

Es irrelevante que el mandado sea expreso o tácito, verba! o escrito (art. 1873), gratuito u oneroso (art. 1871), general o especia! (art. 1879).

En todos los casos, el tercero que ejecuta la prestación en nombre y por cuenta del deudor tiene derecho a recibir de éste " ... el valor de ló que hubiese dado en pago ... " (art. 727, Cód. Civil). El Proyecto de 1998 consagra expresamente este criterio (art. 820, inc. a).

La 'acción que nace del mandato confiere a! mandatario el derecho de obtener del mandante el reembolso de la totalidad de lo desembolsado, con más los intereses desde la fecha en que se hizo efectiva la erogación (art. 1950), sin perjuicio de la contraprestación que eventualmente hubiese sido pactada.

Por aplicación de las reglas del mandato, poco importa, a los fines del ejercicio de las acciones de reembolso, si la deuda cumplida era válida, exigible o inferior al monto desembolsado [llAMBIAS]. Ninguna trascendencia tienen esas vicisitudes porque existe un acuerdo, aun tácito, entre el deudor y el tercero para que éste último cumpla una determinada prestación. En consecuencia, la medida de la acción de reintegro está dada precisamente por la prestación cumplida (arts. 1848, 1849 Y 1950).

100 RAt\l[ON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

1.2. Reintegro por aplicación de las reglas del pago con subrogación. -Sin perjuicio de lo anteriormente expresado, el tercero también puede intentar el reintegro de lo efectivamente desembolsado ejercitando los derechos que surgen del pago con subrogación (arts. 768, inc. 3°y 771). Quien paga una deuda ajena se subroga legalmente enlos derechos del acreedor, de suerte que pasan a él "todos los derechos, acciones y garantías" de éste hasta la concurrencia de la suma que efectivamente ha desembolsado (art. 771, inc. 10, Cód. Civil). El tercero (solvens) toma la posición jurídica del acreedor, enlas condiciones antes señaladas, y queda legitimado para accionar contra el deudor por el cobro de la deuda. La doctrina es pacífica en tal sentido [TRIGO REPRESAS, ALTE

RINI, COMPAGNUCCI DE CASO, WAYAR, COLOMBRES GARMENDIA, PALMERO]. El Proyecto de 1998 mantiene este criterio en su arto 849, incs. a) y b).

. 1.3. "Quid" de la acumulación de las acciones. - Corresponde al tercero (soluens) elegir la acción de reintegro que juzgue más apropiada, a cuyos efectos conviene tener en cuenta las importantes diferencias que existen entre la ., acción de mandato y la que nace del pago con subrogación. En la primera, la ' causa está dada por el contrato de mandato; en la segunda, por la tninsmisióri de derechos y acciones que emergen del pago con subrogación. Ello determina una marcada diferencia de régimen aplicable, tanto en materia de validez y prueba del título en base al cual se articula el reembolso, cuanto en lo atinente a la prescripción liberatoria de la acción respectiva. Esta última es de diez años en materia de contrato de mandato. En cambio, es variable en el campo del pago por subrogación, pues depende, en definitiva, de¡ plazo de ' prescripc;iónal que estaba sujeto el crédito en el cual se ha subrog~do (v. gr.,' dos años, si se trata de un hecho ilícito, cinco años si fuere una deuda de alqui- . leres, diez años en caso de una indeinnización de daño contractual, , ..

En materia de intereses, el mandatario tiene derecho a que le sean re cono- ' cidos los intereses compensatorios legales, a tasa bancaria, desde la techa del, desembolso; en el pago con subrogación, la situación es diferente, aunque cabe la procedencia de los intereses moratorias desde que dicho estado se haya i

producido. El crédito del mandatario es meramente quirografario yno tiene privilegio alguno; en el pago con subrogación, en cambio, es posible que el créc' dito del acreedor desinteresado sea privilegiado, en cuyo caso el tercero ( vens), ejercitará dicho privilegio, que es de naturaleza objetiva e inseparablede la acreencia. Ordinariamente, el crédito del mandatario nó tiene garanc '

tías; por el contrario, es posible que el crédito que emerja por la vía del pago con subrogación sí las tenga, tallo que sucedería, por ejemplo, en caso de haber el deudor constituido una hipoteca para garantizar el pago de la deuda al' acreedor desinteresado. '

I:-.'STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

\ 101

Cabe señalar que "no obstante la expresada dualidad de las acciones de reintegro, el crédito del tercero es uno solo, y deducida una acción queda también agotada la otra por consunción" [LLAMBIAS, BUSSO]. Dicho de otro modo, el ejercicio de una acción excluye al de la otra. Si se optó por el reembolso que confiere el contrato de. mandato, no procede la acción de subrogación y vice\·ersa. El solvens deberá sopesar, en función de las circunstancias del caso y de su interés, cuál es la vía de reintegro que mejor satisface sus intereses.

2. Pago con ignorancia del deudor. - Este supuesto difiere del anterior en un dato relevante: falta asentimiento del deudor que ignora el pago efectuado por el tercero. Cuando el pago es realizado por el tercero, con ignorancia del deudor, es obvio que no puede pensarse en la existencia de un contrato de mandato. Sin embargo, se configura en tal caso una gestión de negocios, que 1 legitima al gestor a " ... repetir del dueño del negocio todos los gastos que lages- :::'J tiún le hubiese ocasionado, con los intereses desde el día que los hizo ... " (art. ~298, Cód. Civil). Tal solución fluye nítidamente de la nota del arto 727. El

_ _ Proyecto de Código Civil de 19981a mantiene en su arto 820, inc. b). Esta situación presenta una diferencia relevante si se la compara con la

del mandato: para que el tercero pueda ejercitar la acción de reembolso el pago debe ser útil aldeudorCart. 2301, Cód. Civil). Por lo tanto, si el gestor ha pa

..",gado una deuda nula o prescrita, no tendrá derecho alguno al reembolso por esta vía, atento a la falta de utilidad de la gestión para el deudor.

El tercero que paga debe dar aviso al deudor. En caso de no hacerlo, si éste pagare a su vez la deuda, recibiendo así el acreedor un doble pago, el tercero carecerá de toda acción contra el deudor, si bien conservará su derecho de repetir lo pagado al acreedor [BORDA, BUSSO, LLAMBIAS].

2.1. Extensión del derecho al.reembolso. - Conforme lo dispone el arto 2298: "El gestor puede repetir del dueño del negocio todos los gastos que la aestión 'le hubiese ocasionado, con los intereses desde el día que los hizo ... ". b

¿ Quién debe probar dicha utilidad? Según la opinión de Busso, ella pesa sobre tercero; otros, en cambio, entienden que es el deudor quien por vía de de

, fensa tiene que demostrar la falta de utilidad del pago o la utilidad menor a la reclamada [LLAMBIAS}, pues el arto 7271e otorga al tercero el derecho a pedir el reembolso, petición que sólo podría ser desvirtuada total o parcialmente por el deudor.

. Si el tercero efectúa el pago antes del vencimiento de la deuda, sólo tiene derecho a ser reembolsado desde el día del vencimiento de aquélla.

El tercero que paga sin el conocimiento del deudor no tiene ninguna acción de reembolso cuando se trata de una deuda de juego (art. 2062, Cód. Civil). Es


otra restricción lógica, fundada en la naturaleza jurídica y razón de ser que tiene este tipo obligacional.

2.2. Pago con subrogación. - También el tercero que paga una.deuda ajena con ignorancia del deudor puede ejercitar la vía del pago con subrogación (art. 768, inc. 3°). Son aplicables las consideraciones vertidas infra en el § 410 . adonde remitimos.

3. Pago contra la voluntad del deudor. - Tanto en el detecho romano como en la antigua legislación española se negaba el derecho al reintegro al tercero que efectuaba el pago contra la voluntad del deudor, salvo cuando el acreedor desinteresado le hubiera cedido sus acciones.

El Código de Francia nose pronunció expresamente sobre esta cuestión, lo que llevó a una calificada doctrina a sostener el criterio antes reseñado, que·· fue también compartido por Freitas.

Vélez Sársfield adoptó una posición distinta, sensiblemente más justa, : inspirada en la autoridad de Pothier y que es la que prevalece en la moderna .• doctrina francesa. Conforme a ella, quien paga una deuda ajena contra la vo

. luntad del deudor sólo tiene derecho a obtener el reintegro de lo desembolsa- . do, en la medida en que al deudor le hubiera sido útil el pago. Tal solución ha sido expresamente consagrada por el arto 728 del Código CiviL

~ Se aplican, de tal modo, las reglas del enrique cimento sin causa, que es, en ..

definitiva, el que justifica el reintegro y su medida [UAMBIAS, SALVAT, BORDA, ..

BUSSO, ALTERINI, CAZEAUX, TRIGO REPRESAS; COMPAGNUCCI DE CASO, WAYAR]. .

El pago realizado por el tercero es útil en la medida en que la deuda sea exigible al deudor, no pudiendo su pretensión llegar más allá de lo efectivamen- ., te gastado. Dicho de otra manera: la utilidad está configurada por la medida en que el deudor se ve liberado, la cual no puede exceder lo realmente desembolsado por el tercero [COLOMBRES GARMENDIA].

La prueba del pago y de la utilidad están a cargo del tercero ya que al deu- . dar sólo le corresponde probar su oposición para quedar liberado de todo otro' onus probandi [BUSSO].

No sorprende que todos los proyectos de reforma al Código Civil hayan mantenido inalterada la excelente solución propiciada por el codificador.

Cuando se trata de terceros no interesados, y media oposición del deudor (art. 768, inc. 3°) la subrogación legal por pago es improcedente. Nada impide, sin embargo, que pueda en tal caso operar una de carácter convencional por. pago, conforme habremos de verlo en otra parte de esta obra.

Así, se ha señalado: "Si el tercero no interesado paga la obligación a la que es ajeno y lo hace con la conformidad del acreedor de recibirle el pago, en cuyo ..

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVA.DO - OBLIGACIONES 103

casa el pago . .. sucede si media expresa oposición del acreedor, pues debe confluir el consentimiento de ambos intervinientes. En tal supuesto, el tercero no puede pretender el reembolso con fundamento en lo dispuesto en el art. 727 del Cód. Civil 'j el acreedor no está obligado a subrogar en su lugar al que efectuare el mismo" (CNCom., Sala A, 24/9/96,LL, 1997-C-14; DJ, 1997-2-120).

4. Pago anticipado. - El tercero que paga al acreedor antes del vencimiento del plazo suspensivo sólo puede pretender el reembolso de lo erogado a partir del momento en que opere el vencimiento (art. 727). La solución normativa es razonable, ya que el plazo constituye un derecho del deudor, del que no puede ser privado por el hecho de que un tercero ejecute la prestación. Por otra parte, el tercero que paga anticipadamente la deuda no puede quedar en mejores condiciones de las que se hallaba el acreedor [BUSSOJ.

b) Efectos entre el tercero ("solvens") y el acreedor. - En principio, el acreedor no puede rehusar el pago efectuado por el tercero, aun cuando éste haya sido hecho contra la voluntad del deudor, ya que la conformidad o dis-conformidaddel solvens no influye sobre su validez. .

Caben dos observaciones:

1. Es preciso que haya plena identidad entre lo debido y lo pagado. En ausencia de tal requisito, el acreedor puede rehusarse a recibir el pago de un tercero, tallo que sucede cuando se trata de prestaciones infungibIes, en las que se tiene especialmente en cuenta las condiciones personales del deudor. En tal caso, la conducta debida está inescindiblemente ligada a este último y no puede ser desplegada por otro, sin una completa desnaturalización de la relación existente.

2. El tercero que ejecuta la prestación deQe actuar como tal, esto es, como tercero. Si, por el contrario, pretendiera irrogarse la calidad de deudor, con la finalidad presumible de aprovechar las ventajas que puedan corresponder a éste, o con cualquier otra finalidad, el acreedor está facultado para negarse a recibir el pago. Llambías pone como ejemplo el caso del ocupante de un inmueble alquilado, que sin ser inquilino, pretende pagar los alquileres, sosteniendo ser sucesor de los derechos de aquél. El acreedor-locador puede rechazarlo, pues si lo recibiera le estaría reconociendo al solvens una calidad de locatario que no tiene.

Una vez cumplida la prestación por el tercero, dicho acto deviene irrepetible. Sin embargo, el principio de la irrepetibilidad no es absoluto y reconoce

- .. :.'


algunas excepciones; tallo que sucede cuando media error en el tercero, que paga una deuda ajena creyéndose deudor (art. 784). "

¿ Qué ocurre cuando opera la garantía de evicción de la cosa entregada por el tercero al tiempo de ejecutar la prestación, o si ella presenta vicios redhibitorios? La doctrina dominante entiende que en tales supuestos el cumplimiento deviene ineficaz yno resulta apto para producir los efectos antes rese- . ñados. Como consecuencia de ello, el acreedor conserva su derecho de cobrar el crédito contra el deudor, sin perjuicio de la responsabilidad del tercero por el daño que pueda haberle causado, si se dan los presupuestos pertinentes a tal fin [LLAMBIAS, BUSSO).

Otros autores, como Trigo Represas, consideran que la responsabilidad es indistinta del deudor o del tercero ya que depende de la actitud asumida por el solvens al tiempo del cumplimiento. Conforme a tal criterio, el deudor es ajeno a las garantías de evicción y vicios ocultos sobre la cosa entregada por el tercero, salvo que hubiera prestado coilsentiíniento para que el tercero efectuase el pago en su nombre y representación.

Cualquiera sea la extensión que asignemos allegitiínado pasivo, ocurrida la evicción o planteados los vicios redhibitorios, alaccipiens le quedan dos caminos no excluyentes: uno, contra EÜ verdadero deudor, en procura de que éste le satisfaga la prestación a que se obligó; otro, contra el tercero, quien deberá responder por los daños y perjuicios ocasionados (arts. 2118 y 2174).

c) Relaciones del deudor con el acreedor. - La ejecución de la prestación por el tercero iínporta satisfacción del acreedor, quien queda desinteresado. La ejecución de la prestación por el tercero provoca que el acreedor quede satisfecho y, como consecuencia de ello,resulte desinteresado.

Adviértase que no opera la cancelación del crédito, que sigue plenamente .' subsistente, aunque ahora en cabeza del tercero (solvens), quien puede recla- . mar al deudor el reembolso conforme a las reglas antes indicadas.

Correlativamente, tampoco se produce la extinción de la deuda, ni la liberación del deudor, quien continúa obligado a cumplir, sólo que ahora frente a un acreedor distinto. La razón es evidente: el pago del tercero no es precisamente un medio liberatorio para el deudor, sino un modo particular de transmisión del crédito a este tercero, por vía de la previa satisfacción del interés del acreedor originario.

La ejecución de la prestación por un tercero no importa para el deudor reconocimiento de deuda, ni vale como acto de conformación tácita de la obligación nacida de un acto nulo o anulable, que sólo es inferible a partir de un acto solutorio efectuado por el propio deudor. Tampoco el llamado pago efec~ua-

/

¡:-iSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 105 ---do por un tercero produce efecto de consolidación del contrato, ni sirve como pauta para su inte~retación, ni menos a~ afecta la facultad d.el deudor ,de arrepentirse del mlsmo, cuando ella estuV18re pactada. La doctnna es paCIfica en este sentido.

d) i Cuál es la real diferencia entre los regímenes aplicables a terceros interesados Y no interesados? - ¿Existe entre ambas categorías una diferencia real, que se proyecta al plano normativo? ¿Es realmente diferente el régimen aplicable a una y otra especie de tercero? La doctrina se encuentra profundamente dividida.

1) Conforme algunos autores [LLAMBIAS, ALTERINI,AMEAL, LOPEZ CABANA, PA

/lELLADA, VALLESPINOS}, las diferencias entre terceros interesados y no interesados, no es solamente conceptual, sino que se plasma categórícamente en el re gimen normativo. Dado que el tercero interesado, a diferencia del no interesado, sufre un perjuicio en caso de incumplirse la obligación, la ley le reconoce el derecho de pagar -o ius solvendi-, con base en la doctrina del abuso del derecho (art. 1071), aun contra la voluntad del acreedor, del deudor o de ambos a la vez.

Como lógica consecuencia, también lo legitima para acudir a la vía de pago por consignación cuando el acreedor no pueda o no quiera recibir el pago.

Los terceros no interesados, en cambio, no experimentan perjuicio alguno en caso de incumpliíniento de la obligación, por lo que carecen del ius solvendi y sólo están legitimados a inmiscuirse en una relación ajena para ejecutar la prestación sólo cuando el acreedor voluntariamente les acepte el pago. Basta, de tal modo, con que éste se niegue a hacerlo, para que quede eliíninada toda posibilidad de intervención suya. Por lógica consecuencia, tampoco pueden consignar judicialmente. El Proyecto de Código Civil de 1998 se inclina decididamente por estas ideas en su arto 817, que dispone: 'TIERECHO A PAGAR.

Tienen derecho a pagar: .

a) El deudor. Si hay varios deudores, el derecho a pagar de cada uno de ellos se rige por las disposiciones correspondientes a la categoría de su obligación.

b) El tercero que puede sufrir un menoscabo en su derecho o interés si no es pagada la deuda, en los casos en que el cumplimiento del propio deudor carece de interés para el acreedor. Este pago puede ser hecho contra la oposición individual o conjunta, del acreedor y del deudor.

e) Los demás terceros, si no fue estipulado lo contrario y el acreedor lo acepta. Este pago puede ser hecho contra la oposición del deudor".


2) Conforme a otra opinión, la situación del tercero no interesado no difie- " re mayormente de la que ostenta el tercero interesado, por lo que puede ejecutar la prestación contra la voluntad del acreedor y, en caso de imposibilidad .' o negativa injustificada, consignar judicialmente. El tercero no interesado tiene, de tal modo, ius soluendi.

Esta posición propicia una interpretación integradora del art. 726, que reconoce el derecho de pagar al tercero interesado, con el arto 729, que proclama que .elacreedor "está obligado a aceptar el pago hecho por un tercero", sin formular distinción alguna entre interesado o no interesado. Por ende, tanto uno . como otro tienen ius soluendi y pueden imponer al acreedor el pago, saluD cuando medie oposición cOlljunta de acreedory deüdor(u, obviamente, que se trate de prestaciones personalísimas, supuesto en el cual no procede el pago por terceros, sin importar el carácter de éstos). En tal caso, únicamente pue- . de efectuar compulsivamente dicho pago el tercero interesado. Esta es, de tal modo, la diferencia más relevante entre uno y otro supuesto [TRIGO REPRESAS,

lVAYAR, COLOMBRES GARMENDlA, BOFFI BOGGERO, PIZAIlRO).

§ 316. LEGITlMACION PASIVA. - Legitimados pasivos del pago son aquellos que tienen derecho a·re-cibirlo. Tales son:

\ a) El acreedor, que es el destinatario natural del pago, pues la .obligación se constituye a su favor. Es él quien tiene el derecho de reclamar la prestación a su deudor; en consecuencia, resulta lógico que sea también él quien deba recibirla [CRISTOBAI,. MONTES].

J b) El representante del acreedor. j c) El tercero habilitado para recibir el pago.

Todos ellos son titulares del ius accipiendi o derecho de recibir el pago. Señala Llambí~s que el pago efectuado a esas personas ,"es uá~ .

latorio de la deuda, aunque ocasionalmente pueda no ser satisfactorio para el vernadero acreedor". _ .. ' .. .. _.-

La falta de efectiva satisfacción que eventualmente pueda afectar al verdadero acreedor (en los supuestos indicados en los puntos b) y c) no justifica la invalidez del pago, sino que abre a favor de éste las vías pertinentes para ob-tenerla de quien frente al deudor estaba legitimado para recibirlo~ .

No tienen derecho a recibir el pago, y carecen en consecuencia del llamado ius accipiendi, los terceros no autorizados a tal fin ..

§ 317. EL ACREEDOR. DISTINTOS SUPUESTOS. -Dispone elart. 731,inc.1°· que el pago debe hacerse: "a la persona a cuyo favor estuviere constituida la

I:'iSTITüClONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 107

vbligación ... ". Cuando el acreedor es único o singular, el pago debe hacerse a .!1. En cambio, cuando existe pluralidad de acreedores habrá que tener en cuenta si la obligación es simplemente mancomunada o solidaria, divisible o indivisible (supra, t. 1, Cap. VII).

Si se trata de una obligación simplemente mancomunada y el objeto es di\'isible, conforme lo establecido por erart. 731, inc. 3°, efiiagodeberá ser realiúldoa cada uno de los coacreedores según la parte qú-e tengan-eneTcrédito larts. 674;675~691;'692'y'693~Coa~ Civil).

En cambio, si la obligación es solidaria -de objeto divisible o indivisibleo simplemente ffimcomúñada de objeto indivisiole~'el pago debe hac-erse 1ntc<rramente a cualquiera dé los acreedores (art. 731, inc. 2°), salvo cuando al-

'=' - . . -- --- - -- ----" ."- .--. -- _._. . ),runo de ellos hubiere re.cI-ª!:!l.ª-ª.Qj:l.ldiciaJ,mentl! el cumplimiento deJ~J)resta-ción y notificado la demanda. En tal caso, rige el principio de prevenciól:i"(supra,'CI~f25o,-d), porTO:qu~_~~pago deo'enacerse a favor de dIcho acreedor (art. 731, inc. 2°). . -- - .. - -- ,- .. . - ---..

§ 318. TRANSMISION DEL"IUS.J,CCIPIENDI"~ - Cuando se transmite el crédito, se des~za el ius acciRiendi a favor del sucesor singuliú'oilliversal del acreedo~~Corh~~onse'c~erida-d~ ello~é~te-esqüleñ-tieri-e derecho a cobrar. , I .

: al Los sucesores universales. - En caso de muerte del acreedor, el pago debe ser efectuado a sus sucesores universales, como lógica consecuencia de la aplicación de los principios generales que rigen la transmisión hereditaria. Asílo dispone expresamente el arto 731,inc. 4°.

Cuando la obligación es divisible, el pago debe realizarse según la cuota parte que cada uno de ellos tenga en la herencia (arts. 712 y 3845). Si es indivisible, debe efectuarse por entero a favor de cualquiera, de ellos.

En materia de solidaridad, cabe recordar que la muerte del deudor opera asimismo como causal de cesación de la misma, por lo que tal carácter no se transmite a los sucesores. De allí que si la obligación tiéne objeto divisible el acreedor deba pagar a cada sucesor la parte proporcional que le corresponda en la herencia (art. 712).

Es importante destacar que una calificada doctrina propicia que en este caso el deudor deposite judicialmente, a la orden de la sucesión, lá totalidad de la deuda [LOPEZ CAnANA, PAREUADA).

. b) Los sucesores particulares. - Cuando la sucesión es a título particular. por acto entre vivos, el pago debe hacerse "A los cesionarios o subrogados, legalo convencionalmente" (art. 731, inc. 5°).


Es una aplicación lógica de los principios generales que rigen el contrato de cesión de créditos (art. 1434, 1457, 1460, 1468 Y concs.) Y el pago con subrogación (art. 761 y concs.). Se incluye dentro de estos supuestos a la obligación propter rem, enla que, conforme lo señalado en otra parte de esta obra, se produce una transmisión del ius accipiendi junto con la entrega de la posesión o el traspaso del dominio de la cosa [PARELLADA).

La sucesión a título singular puede ser, también, mortis causa. Tallo que con el legado de crédito (arts. 3751 y 3786). En tal caso, el pago debe hacerse al legatario (arts. 3766 y 3786).

§ 319. REPRESENTANTE DEL ACREEDOR. - El acreedor también puede recibir el pago a través de su representante legal o voluntario (art. 731, inc. 10 del Cód. Civil). Se trata de una variante del pago al propio acreedor, ya que en este caso, los actos ejecutados por el representante son considerados como hechos personalmente por aquél [LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, LAFAILLE, BUSSO).

a) Distintas clases de representación. - La representación puede ser convencional, legal ojudicial.

1. Representación convencional. - Es aquella que surge del acuerdo de voluntades entre el acreedor y el sujeto que lo representa en el pago, y se ca-naliza generalmente bajo el tipo contractual del mandato. . J El solvens debe acreditar que quien lo recibé es representante del acreedor y que tiene facultades para ello.

Todo mandato supone una orden. En el caso que nos ocupa, ésta se concreta en la instrucción que le otorga el acreedor al mandatario para que reciba el pago del deudor. Se controvierte si es suficiente un mandato general para re" cibir pagos o si, por el contrario, es menester uno de carácter especiar

Conforme a una primera posición, marcadamente restrictiva, sería menester una facultad especial [LAFAILLE, SALVAT, GALU, REZZONICO}.

En apoyo de estas ideas se invoca que el arto 731 legitima la recepCión del pago por un representante legítimo " ... cuando lo hubiese constituido para recibir el pago ... ", lo cual es interpretado a contrario sensu: faltando tal constitución, el representante estaría inhabilitado para dicha recepción. .

Se señala, además, que el arto 1883 prescribe que el poder especial para vender no comprende el poder para recibir el precio de la venta, cuando se hubiere dado plazo para el pago, lo cual pondría en evidencia, también en ese caso, la necesidad de una facultad especial.

La mayor parte de nuestra doctrina, sin embargo, se inclina por un criterio más amplio y considera suficiente al mandato en términos generales para la

lNSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 109

recepción del pago por un representante cuando aquél importe un acto de mera administración [BUSSO, LLAMBL4.S, BORDA, TRIGO REPRESAS, ALTERINI, AMEAL,

LOPEZ CABANA, BOFFI BOGGERO, lVAYAR).

Quienes adhieren a estas ideas, que compartimos, asignan especial relevancia al art. 1880 del Cód. Civil, en cuanto determina que: "El mandato concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administraciÓn ... ". En consecuencia, debe indagarse cuándo la recepción del pago asume tal carácter yen qué casos puede ser considerado un acto de disposición.

Todos aquellos pagos que importen un mero acto de administración pueden servalidamente recibidos por el representante del acreedor, si tiene simplemente un mandato general (arts. 1880 y 1881, inc. 9°, in fine, Cód. Civil).

Es una cuestión de hecho que debe ser dilucidada caso por caso. Se considera, en general, que el cobro de una renta, constituye un acto de administración; en cambio, la percepción de un crédito por capital ha sido valorada como acto de disposición. Parellada señala que, conforme a este criterio, quien con poder general administra propiedades está facultado para percibir alquileres, no así para cobrar el precio por la venta de una de las unidades.

El principio reconoce, sin embargo, algunas excepciones, en las que por distintos motivos, se exige un poder especial para la recepción del pago. Así, por ejemplo, en el arto 1883 se establece la necesidad de un poder especial pa

. ra recibir el precio de una venta cuando se hubiese dado plazo para su pago [LAFAILLE,SALVAT,BORDA, CAZEAUX, TRIGO REPRESAS).

El mandato también puede ser expreso o tácito (arts.1873 y 1874). La primera categoría no presenta mayores dificultades ya que las partes (acreedormandante yrepresentante-mandatario) han expresado claramente su acuerdo. Hay mandato tácito cuando éste " ... resulta no sólo de los hechos positivos del mandante, sino también de su inacción o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien está haciendo algo en su nombre" (art. 1874, Cód. Civil).

De la propia conducta ejecutada por el acreedor es posible inducir con certidumbre la existencia de su voluntad de autorizar a otro para ese cometido.

Son considerados mandatarios tácitos del acreedor sus dependientes o empleados, sobre todo cuando se trate de cobrar el precio de cosas que son vendidas al público, al por menor, en comercios, tiendas o almacenes, o por mayor en las ventas de contado, efectuadas en el mismo establecimiento -arto 151, Cód. de Comercio- [FERNANDEZ, BUSSO, LLAMBIAS}; los mensajeros o nuncios, que portan un recibo del acreedor-art.148, cód. de Comercio- [BORDA, LA

FAILLE, TRIGO REPRESAS, BUSSO, l.LiLlmIAS}; el apoderado del vendedor facultado para hacer una venta de contado, tiene mandato tácito para cobrar el precio

(arg. arto 1883); el apoderado del locador para concretar el contrato, es también mandatario táci to para ca brar los alquileres [SAL VAT, BUSSO, TRIGO REPRE

SAS, LLAMBlAS], etcétera. Debe ser considerado mandatario tácito para efectuar cobros "todo aquel que haya sido autorizado por el acreedor, para una gestión que requiera inexcusablemente para su cumplimiento la percepción de el o los pagos de que se"trate" [TRIGO REPRESAS, LLAMBIAS, SAL V.4.T, GALu].

2. Representación legal. - La representación legal es la que ha sido establecida por la ley para suplir la actividad de aquellos que se encuentranjUlidicamente impedidos de obrar por sí mismos, tallo que sucede con losincapaces de_hecho, absolutos y relativos.

El pago debe hacerse, en tal caso, al representante legal del acreedor (art. 731, inc. 1°). Son aplicables ros principios generales que rigen la materia.

3. Representación judicial. - El mandatario judicial es aquel designado por el juez para recibir el pago por cuenta de alguno de los litigantes. Así, por ejemplo, el oficial de justicia cuando practica una diligencia de intimación y subsiguiente embargo o el administrador judicial [LLA.,1mL4.S, TRIGO REPRESAS,

BUSSO, SALVAT, GrtLLl]. Las facultades del mandatario judicial no son absolutas y se encuentran generalmente reglamentadas por disposiciones procesales que rigen la matelia y por las acordadas que a tales fines dicten los máximos organismos provinciales de justicia [ALSINA, PODEITI, PALACIOS, BUSSO].

b) El falso representante. - ¿Qué sucede cuando el deudor paga a un representante falso? El tema no es de fácil solución a tenor de los intereses comprometidos.' En efecto, por un lado está la actuación de buena fe del solvens . que al cumplir su deber prestacional se ve afectado por esta situación. Por el otro lado está el acreedor que no ve ingresar a su patrimonio el objeto debido.

En principio, el pago efectuado al mandatario falso es de ningún valor. El solvens tiene el deber de verificar la representación invocada, por quien

se presenta como apoderado del acreedor, debiendo, en caso de duda, abstenerse de cumplir, o adoptar los recaudos que sean pertinentes para comprobar la idoneidad de éste. Quien no tiene una actitud diligente, y paga sin verificar la pretendida representación de su acreedor que un tercero se atribuye, obra negligentemente y no puede alegar buena fe [FERREIRARUBIO]. ,

Puede suceder, sin embargo, que el deudor haya sido víctima de una maniobra delictiva por parte del tercero que invoca dolosamente una falsarepresentación, por ejemplo, en base a un poder fraguado. Tampoco advertimos en este último supuesto razón alguna que justifique proyectar al acreedor las consecuencias del delito que ha tenido por víctima al deudor.

¡:"'STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 111

~ 320. TERCERO HABILITADO PARA. RECIBIR EL PAGO. - Dentro de este capítulo se incluyen distintos supuestos en los cuales el pago es efectuado a un tercero que está habilitado para recibirlo.

En tal caso, la erogación practicada por el deudor tiene eficacia cancel atoria de la deuda frente al acreedor, aunque éste pueda eventualmente no result ~lr satisfecho de manera efectiva. Se incluyen dentro de esta categoría el pa"o efectuado al tercero indicado para recibir el pago o adjectus solutionis gra~'a (art. 731, inc. 7°), el pago al tenedor de un título al portador (art. 731, inc. (j") y el pago al acreedor aparente (art. 732) [UAMBIAS].

a) El pago al tercero indicado para recibir el pago o "adjectus solutionis ¡(rafia". - Dispone el arto 731, inc. 7° que el pago debe efectuarse " ... Al tercero indicado para poder hacerse el pago, aunque lo resista el acreedor, y aunque a é:ote se le hubiese pagado una parte de la deuda". Bajo esta previsión normativa, nuestro codificador regula una figura que tuvo ~n el derecho romano una im portante difusión, cuando todavia no se había consolidado la teoria de la representación, y que fue conocida como adjectus solutionis gratia.

En otro tiempo, cuando la relación entre acreedor y deudor asumía un carácter estrictamente personalísimo, esta institución permitía alcanzarun resultado económico similar al del mandato, institución que entonces parecía inconcebible. El procedimiento era sencillo: se incorporaba a un tercero al título de la obligación, habilitándolo para recibir el pago.

Se comprende que la importancia de esta figura haya decrecido sustancial- . mente en nuestro tiempo, en donde se pueden alcanzar.similares resultados económicos, con menores márgenes de riesgo y controversia, acudiendo a la representación.

1. Naturaleza jurídica. Formalidades. - Se discute cuál es la naturaleza juridica del adjectus.

Conforme a una primera corriente de opinióil, que ha tenido alguna repercusión en el derecho francés y también entre nosotros [GIORGI, DEMOLOMBE, GA

I.U, BORDA], se trataría de un mandato irrevocable. Se le ha observado que no hay mandato en interés exclusivo del mandatario (art. 1892) y que eladjectus actúa por su cuenta y no por cuenta del acreedor.

La mayor parte de nuestros autores, con mejor criterio, entiende que en realidad el adjectus tiene un título abstracto, "cuya verdadera índole depende del sentido que tengan las relaciones paralelas que él mantenga con las partes de la obligación; podrá ser un mandatario del acreedor; o un donatario a quien éste desea favorecer; o un tercero que por cuenta propia realiza un negocio triangular con las partes con nuevas obligaciones a su cargo; o un socio

112 RAMOND. PIZARRO-CARLOS G. VALLESPINOS

del acreedor; o un acreedor del acreedor que por esa vía ha convenido con su deudor el modo de obtener la satisfacción de su propio crédito, a modo de em- . bargo oculto consentido por el embargado" [LLAMBIAS, BUSSO, COLMO, TRIGO RE- .

PRESAS). Así concebido, el adjectus es indudable titular del ius soluendi yestá legitimado plenamente para percibir el crédito.

2. Efectos que produce su designación. - El adjectus debe aceptar el bene~ ficio para ejercitar sus derechos y notificarla al deudor (art. 504).

Antes de la aceptación acreedor y deudor pueden dejar sin efecto la designación, sin que el adjectus pueda agraviarse por dicho motivo (arg. arto 504). Una vez aceptada, el acreedor no puede revocar la designación, nisiquiera de común acuerdo con el deudor, pues el beneficio del adjectus queda consolidado definitivamente, e incorporado a su activo. Se comprende, de tal modo, que esta figura represente una especie dentro de un género más amplio: el de la estipulación a favor de un tercero (art. 504) (supra, § 299, b).

Excepcionalmente, el acreedor puede revocar la designación del adjectus, siempre que acredite con éluna relación paralela de mandato, y. en tanto y cuanto aquélla no importe ningún perjuicio para el deudor [LLAMBIAS).

A partir de la aceptación, el tercero indicado es titular del ius soluendi sin perjuicio de que al acreedor desplazado le queda subsistente el resto de lo~ derechos que acompañaban al crédito, si los hubiere [PARELLADA).

En realidad, el tercero indicado no se convierte en acreedor [LLAMBlAS). El hecho de tener título para cobrar no lo inviste de tal calidad. Sólo es titular del beneficio, razón por la cual no tiene la libre disponibilidad del crédito, ya que éste sigue perteneciendo al acreedor.

En este sentido, l~jurisprudencia ha sostenido que: "Eladjectus tiene un tít~o abstracto para cobrar, pero no se convierte en acreedor sino que es sólá; .. el tItular del beneficio del pago, sin facultades de disposición del crédito que'· -salvo la de cobrar el objeto debido- siguen perteneciendo al acniedor" (CN- ... Como, Sala A, 23/3/95,ED, 166-303). .

Est~cturada así la figura, el acreedor puede válidamente novar la deuda, transmItirla o remitirla [WAYAR, LOPEZ CABANA, LLAMBIAS].

3. Derechos del "adjectus" o beneficiado. - ¿Qué derechos tiene el adjectus? En primer lugar, puede libremente aceptar o rechazar el beneficio que se le otorga. Su decisión es irrevocable (art. 504, Cód. Civil). Una vez aceptado, . está legitimado para percibir en su propio beneficio el pago realizado por el .. deudor, aun mediando oposición del acreedor, y más allá de los acuerdos internos que tenga con éste (que pueden demostrar que en realidad es un simple mandatario) [ALTERINI,AMEAL, LOPEZ CABANA).

l:\STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES - 113

Este derecho le asiste aun en el caso de que el acreedor se resista al pago de la deuda al adJectus, o de haberse cumplido la prestación indebidamente a favor del acreedor. ¿Puede el adjectus reclamar judicialmente el cumplimiento de la prestación cuando el deudor no cumple espontáneamente? Según una calificada opinión, la respuesta debería ser negativa [SAL VAT, IVAYAR).

En apoyo de esas ideas se sostiene:

1. Una interpretación literal del inc. 7° del arto 731 del Cód. Civil permite sostener que el tercero indicado sólo es un suj eto pasivo del pago, y que únicamente tiene derecho a recibirlo, mas no para ejecutar el crédito.

2. El acreedor no se perjudica si el deudor no paga ya que puede instituirlo como mandatario.

3. El derecho del tercero es abstracto, razón por la cual el deudor no puede válidamente oponerle las excepciones que tuviere contra el acreedor.

-l. Se estaría generando el riesgo al deudor de pagar dos veces.

De acuerdo a otra posición doctrinaria [BORDA, BUSSO], resultaría necesario determinar previamente si el adjectus actúa como mandatario del deudor o si, por el contrario, lo hace en nombre y beneficio propio.

Los partidarios de esta posición entienden que sólo en esta última situación el adjectus podría ejercitar las acciones propias del derecho de crédito.

Conforme a otra posición, de la que participamos, [COLMO,LLAMBIAS, TRIGO

REPRESAS, COMPAGNUCCI DE CASO], eladjectus tiene derecho a reclamar judicialmente el cumplimiento de la prestación ya que es titular de un verdadero derecho subjetivo. El derecho a recibir el pago devendría ilusorio si no estuviera acompañado de legitimación para accionar por cumplimiento.

En otro orden, ningún impedimento existe en principio para que el adjectus transmita por acto entre vivos su beneficio que es un verdadero derecho subjetivo de crédito. Como tal integra el patrimonio y al no ser inherente a la persona es perfectamente cesible en los términos de los arts. 1434 y 1444.

4. Muerte e incapacidad del "adjectus" o beneficiario. - La muerte del adjectus es indiferente a los fines del cumplimiento del deudor, pues su derecho se transmite a sus sucesores. El deudor debe, por lo tanto, pagarle a ellos [BORDA, BUSSO, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS]. La muerte del acreedor o del deudor son igualmente irrelevantes para modificar la situación existente con respet~ del adjectus. Del mismo modo, los derechos del adjectus no resultan conmov~dos. por la declaración de incapacidad del adjectus, quien, en tal caso, los ejercita a través de su representante legal.

9 - CBLlGACIONES 2

114 RAiVlON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

b) Tenedor de un título alportador. -Dispone el arto 731, inc. 6° que el . pago debe hacerse "Al que presentase el título de crédito, si éste fuese de pagarés al portador, salvo el caso de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el título al portador".

Los títulos al portador son aquellos emitidos sin ninguna designación del acreedor. Asume tal calidad, en definitiva, quien posee el documento, el que se transmite por simple tradición manual. La entrega del título transfiere su posesión y confiere al portador la calidad de acreedor (arts. 8°, inc. 4°, Cód. de Comercio; 14, ley 24.452; decrs.-Iey 5965/63 y6601l63; etcétera) [TRIGOREPRE-SAS, COLMO,BUSSO). .

Se ha controvertido si el arto 731, inc. 6° contempla estrictamente un supuesto de pago efectuado al acreedor o a un tercero. Las opiniones están divididas. Conforme a una primera posición, el pago se estaría realizando al acreedor, que es, precisamente, quien porta el título y lo presenta al cobro. Aun cuando el portador pueda no serlo en realidad, por haber mediado extravío o robo del documento, conforme al régimen legal de estos títulos, la presunción es la de que su tenedor actual es el verdadero acreedor [TRIGO REPRE

. SAS, COllIPAGNUCCl DE CASO, BOFFI nOGGERO, VALLESPINOS].

De acuerdo a otra opinión, la disposición del arto 731, inc. 6° sólo jugaría cuando quien presentara el documento al cobro no fuese el verdadero acreedor, pues si efectivamente lo fuese estaríamos dentro de lo previsto en el inc.1 ° del arto 731 [LI..AMBlAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CAnANA, \VAYAR, PIZARRO).

En tal caso, la validez del pago encuentra sustento en la buena fe del deudor, en el principio de la apariencia y, fundamentalmente, en la propia diná- . mica que caracteriza a este tipo de papeles de comercio.

La ley establece dos excepciones conforme a las cuales el pago efectuado al portador del título no es eficaz ni, por ende, oponible al acreedor verdadero:

1. Cuando el título que se presenta al cobro ha sido robado o hurtado y esta circunstancia es conocida por el deudor. Esta situación fáctica está prevista en el arto 89, decr.-ley 5965/63, cuya aplicación ha sido extendida, en general, a todos los títulos al portador.

2. Cuando existan graves sospechas sobre la propiedad del título. Debe haber fundados motivos, basados en datos objetivos de la realidad; yno meras conjeturas o suposiciones para que de esta manera no se intente justificar indebidos retardos en el cumplimiento de la obligación. Para evitar riesgos y liberarse, el deudor deberá efectuar el pago porla vía de la consignación judicial. Si el pago es efectuado igualmente, pese a la existencia de esas graves sospechas, resultará ineficaz. A resultas de

¡:-iSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 115

ello, deberá pagar nuevamente al acreedor y repetir lo indebidamente erogado al tercero, por aplicación de las reglas del pago sin causa.

e) Acreedor aparente o poseedor del crédito. - La figura de la apariencia h~ cobrado especial importancia desde principios del siglo pasado, y su dimensión se proyecta tanto al campo de los derechos reales como al de los per~on~les, patrimoniales. Se trata de una construcción doctrinaria, que goza de respaldo normativo, mayor o menor según los sistemas, con fuerte sustento en el principio de la buena fe, encaminada a otorgar seguridad jurídica a ciertos desplazamientos patrimoniales.

Desde una óptica amplia la apariencia "es la imagen exterior que reviste un acto jurídico o un hecho que pretende hacerse valer para obtener ciertos y determinados efectos jurídicos" [nuSTAlIIANTE ALSINA].

1. Concepto de acreedor aparente. - Es aquel que en forma ostensible, pública y pacífica se comporta aparentemente como acreedor a través de actos que, de manera inconfundible, revelan tal calidad, sin que interese que efectivamente lo sea .

La expresión "acreedor aparente" suele ser utilizada como equivalente a "poseedor del crédito". Sin embargo, aquélla parece más rigurosa, pues permite emplazar el vocablo "posesión" en el campo más propio de los derechos reales, y denominar a nuestra temática por su fundamento ynota más saliente. Es el criterio que ha seguido el Código italiano (art. 1189) Y el que propiciaba el Anteproyecto de 1954. Nuestro Código, en cambio, habla de poseedor del crédito, criterio que fue mantenido por los Anteproyectos de Bibiloni y de 1936. En la nota al arto 732 se señala con precisión que: "Estar en posesión del crédito no es tener el acto escrito que lo pruebe, sino gozar pacíficamente de la calidad de acreedor ... ".

Se trata de un requisito objetivo que apunta,a "una apariencia perceptible y verosímil" [LACRUZBERDEJO}, en este caso, dé la calidad de acreedor.

La titularidad aparente del crédito debe ser pacífica, de forma tal que al tiempo de pago no se controvierta o impugne su condición de acreedor. Dicha aparienciajurídica debe ser pública. No sólo debe suscitarse frente al deudor sino que debe serlo también en relación con la generalidad de la comunidad [DIEZ-PICAZO]. La ponderación de tales requisitos debe ser efectuada con criterio objetivo, en función de las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

Si bien todas estas condiciones no surgen expresamente del arto 732, sí aparecen en el texto del arto 3430, antes y después de la reforma introducida por la ley 17.711, respecto del heredero aparente, que constituye uno de los SUpuestos más importantes de acreedor aparente [TRIGO REPRESAS].

116 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLÉSPINOS

Pueden ser considerados acreedor aparente: el heredero aparente (nota arto 732, arts. 3429 y 3430\ respecto de los créditos del causante [LLAMBlAS,

TRIGO REPRESAS,ALTERINI,AME.4L, LOPEZ CABANA); el cesionario de un crédito, luego de haberse declarado su anulación por lesión en sede judicial; el legatario de un crédito que es luego anulado o revocado ISALVAT, GALL!, LLAMBlAS, TRIGO

REPRESAS}; el esposo que, luego de disuelta la sociedad conyugal, cobra un cré-, dito perteneciente a esta última [ALSINAATIENZA, TRIGO REPRESAS}, etcétera. _

No reviste tal carácter quien sustenta su calidad de acreedor en un título que ha sido falsificado, tal por ejemplo, un falso cesionario que invoca tal derecho con motivo de un acta falsificada o quien actúa en base a un poder igualmente fraguado [LLAMBIAS, BUSSO).

2. Requisitos para que el pago hecho al acreedor aparente sea eficaz. - Para 'que el pago realizado al acreedor aparente sea eficaz frente al verdadero acreedor, es menester la presencia de ciertos requisitos:

a) El accipiens debe ser un acreedor aparente, con los alcances indicados precedentemente.

b) El solvens debe actuar de buena fe al tiempo de efectuar ejecutar la prestación. Ella se traduce en una verdadera convicción, sustentada sobre bases objetivas, de efectuar el pago a quien es el verdadero legitimado pasivo. En tal sentido se ha señalado: "Constituye requisito de validez del pago hecho al titular aparente del crédito (art. 732, Cód. Civil) la buena fe del solvens, la que consiste en la persuación o consentimiento de que el accipiens sea acreedor verdadero" (CNCom., Sala D, 18/3/83, LL, 1983-C-523). Si bien nuestro Código, a diferencia del francés, no hace expresa referencia a dicha exigencia, ella es requerida, por cuanto no tendría sentido alguno, ni fundamento, otorgar protección al solvens y negar tutela al verdadero acreedor, si aquél pagare conscientemente a una persona distinta, sabiendo que su pago no resultará satisfactorio [COLMO,BUSSO,

LLAMBlAS, ALTERINI, DIEZ-PICAZO, CRISTOBAL MONTES, LACRUZ BERDEJO, PUIG

BR UTA U, MAZEAUD, GIORGI, MESSINEO).

Esa convicción debe descansar sobre datos emanados de la realidad, objetivos, serios, razonablemente confiables y convincentes, que tengan aptitud para forjar una "creencia sin duda alguna" (art. 4(06) de que el accipiens es el verdadero acreedor. Así se ha indicado: "El conocimiento por el deudor de la existencia de un tercero portador del título, legitimado para exigir su pago, desvanece la apariencia de 'poseedor del título' que él pudo haber supuesto en el beneficiario original, lo que

I.'iSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES \ 117

descarla la aplicación del supuesto excepcional del arto 732 del Código Civil" (CNCom., Sala D, 18/3/83, LL, 1983-C-523). La duda razonable obsta a la buena fe, pues impone, diligentemente, a quien la experimenta, la vía del pago por consignación para aventar todo riesgo (art. 757, inc. 4°). La buena fe a favor del solvens se presume (arg. arts. 2362 y 4(08). La prueba de la mala fe está a cargo del verdadero acreedor.

c) Es menester que el solvens haya padecido un error de hecho y que éste sea excusable. El error de derecho y el error de hecho no excusable, obstan a la eficacia del pago. El actuar negligente, la falta de adopción de las medidas más elementales, no pueden justificar la procedencia liberatoria del pago efectuado al acreedor aparente. La buena o mala fe del accipiens (acreedor aparente) es irrelevante a los fines de los efectos del pago, aunque tiene gran importancia al tiempo de calibrar su responsabilidad.

3. Fundamento. - ¿ Cuál es el fundamento que legitima el pago efectuado a favor del acreedor aparente?

El tema es controvertido: Conforme a una primera opinión, habría culpa en la conducta del verdadero acreedor, en razón de no haber adoptado las medidas necesarias para evitar que dicha situación se presente. Como resultado de ello tendría que asumir las consecuencias negativas que ello le ha producido.

Otra doctrina, sostenida entre nosotros por Busso, afirma que el pago efectuado al acreedor aparente debe seguir las reglas generales del principio "res perit domino". El verdadero acreedor, como todo propietario, se encontraría sometido a los riesgos que entraña tal calidad y debería soportar las pérdidas que se produzcan por causas no imputables al deudor.

De acuerdo a otra posición doctrinaria, la convalidación del pago efectuado por el acreedor aparente tendría sustento eñ el principio de la buena fe [AL-

SINAATIENZA, HERNANDEZ GIL, DIEZ-PICAZO, MAZEAUD). .

Finalmente, otra corriente estima que el efecto normativo se produce por razones de orden práctico, vinculadas a la celeridad con que deben liquidarse los créditos "y a la seguridad de las relaciones jurídicas; todo lo cual aconseja poner los riesgos a cargo del acreedor, pues se introduciría una gran perturbación si se exigiera del deudor una investigación previa al pago, sobre la titularidad del accipiens [TRIGO REPRESAS, MACHADO}.

4. Efectos. - El pago efectuado al acreedor aparente, en las condiciones indicadas precedentemente, es eficaz frente al acreedor verdadero.

118 llAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

Tal situación provoca la extinción de la obligación existente, con sus accesorios y garantías. Ergo, el verdadero acreedor no está legitimado para intentar nuevamente el cobro contra el deudor, quien queda liberado de la misma manera y con similares efectos en que lo habría estado en casode efectuar el pago al verdadero acreedor.

Va de suyo que no le asiste alsolvens derecho de repetir lo pagado alfalsus creditor. El verdadero acreedor tiene un nuevo crédito contra el acreedor aparente, que ha ocupado su lugar a la hora de percibir aquello a lo que el primero tenía derecho. Ese crédito tiene una doble causa, según el acreedor aparente haya actuado de buena o de mala fe.

En el primer supuesto (accipiens de buena fe), la acción es la que nace del enriquecimiento sin causa, y tiene por objeto la entrega del beneficio percibido por el demandado a expensas suyas y en la medida de su propio empobrecimiento. Rigen los principios generales del enriquecimiento sin causa que habremos de analizar con detenimiento en otra parte de esta obra.

Cuando el acreedor aparente es de mala fe, esto es, cuando ha recibido el pago con conocimiento de su carencia de título, o cuando obrando con cuidado y previsión hubiera podido acceder a ese conocimiento, la cuestión transita por el plano de la responsabilidad civil extracontractual, por dolo o culpa (arts. 1072, 1109 Y eones., Cód. Civil).

5. Extensión del arto 732 del Cód. Civil a otros modos extintivos. - La doctrina dominante entiende que la solución excepcional del arto 732 no es aplicable a los otros modos extintivos equivalentes al pago, que contempla el Código Civil (novación, compensación, remisión de deuda). No hay, pues, posibilidad alguna de formular una interpretación extensiva a tales supuestos [LLAMBIAS, TRlGO REPRESAS, BUSSO, SALVAT1. Por lo demás, como bien se ha observado, existen otras razones que impedirían trasladar a dichos modos extintivos el criterio seguido por el codificador en materia de pago.

La novación requiere necesariamente de una obligación que le sirva de causa (art. 802) Y es obvio que ésta no se configura en la relación entre el deudor y el acreedor aparente.

El mismo criterio es aplicable en materia de compensación, donde es menester la existencia de créditos recíprocos entre ambas partes (art. 818). ,

Tampoco tendría eficacia alguna la remisión de la deuda practicada por el acreedor aparente, por cuanto no puede abdicar a un derecho del que no es verdadero titular. Nadie puede renunciar a lo que no tiene.

d) Pago efectuado a terceros no autorizados para recibirlo. - Puede suceder que el pago sea efectuado a favor de un tercero que no está autori'Zado


anómala, que requiere de algunas con-~ideraciones de importancia. -- -- -.- -

1. El principio general. - Como regla, el pago realizado al acreedor aparente es inoponible al verdadero acreedor, quien no ve conmovida su situación por tal circunstancia, que le resulta completamente ajena. Rige en toda su plenitud el principio: quie!!.pag!! 7!!_al,pagc:..~~.s !!..€!!!!..LLI.MWIAS, BUSSO, BORDA,

SALlrAT, GALLI).

El veritor creditoris conserva intacto su derecho contra el deudor. El solue/lS puede repetir del accipiens lo pagado sin causa en tales circunstancias (art. 792 Y eones., Cód. Civil). Así se ha señalado: "El pago efectuado a un tercero sin poder para recibirlo es inoponible al acreedor, quien conserva su acción contra la deudora (CNCom., Sala C, 15/4/93, LL, 1993-C-91).

2. Excepciones. - El principio general antes señalado reconoce dos excepciones, expresamente previstas en los arts. 732 y 733 del Código Civil.

2.1. Utilidad del acreedor. - El pago efectuado a un tercero no habilitado para recibirlo es válido " ... en cuanto se hubiese convertido en utilidad del acreedor ... " (art. 733). Esta excepción encuentra su fundamento en el enn,/uecimiento sin causa, pues si el acreedor más allá del beneficio obtenido con c~e pago estuviese habilitado para reclamar, además, el crédito contra el deudor en realidad estaría recibiendo un doble beneficio sin la correspondiente cadsa que lo justifique [LLAMBIAS, BUSSO, BORDA, SAL VAT, GALLI).

En tal sentido: "No puede cuestionarse la validez de un pago porque fue realizado a un tercero no autorizado para recibirlo, si su importe al patrimonio del acreedor convirtiéndose en su utilidad -arts. 733, 734, 750 Y 755, CÓ-d. Civil-" (SCBA, 22/8/89, DJBA, 137-7827). . ,

La prueba de la utilidad y de su extensión está a cargo del deudor que la] alega [BELTRAN DE HEREDlA, ESTEVILL, HERNANDEZ GIL, COMPAGNUCCI DE CASO).

La acreditación de la utilidad deberá estar referida al momento en que el beneficio ingresó al patrimonio del acreedor verdadero, aunque después ella aumente, disminuya o, inclusive, desaparezca [BUSSO, COLMO, LLAMBIAS, TRIGO

REPRESAS). Se ha señalado, con acierto, que en estos casos el enriquecimiento sin causa, a diferencia de lo que sucede normalmente, no funciona como una fuente de obligaciones sino como modo extintivo de éstas [TRIGO REPRESAS).

2.2. Ratificación por el acreedor. - La segunda excepción opera cuando el acreedor ratifica el pago efectUado al tercero (art. 733).

Importa la expresión técnica por la cual una persona aprueba los actos que otra ha hecho a su nombre, sin haber recibido el mándato correspondiente.

120 RAMON D, PIZARRO - CARLOS G, V ALLESPINOS

Más alÍIl: "La ratificación equivale al mandato y tiene entre las partes efecto retroactivo al día del acto, por todas las consewencias del mandato ... " (art. 1936), por lo que el pago entregado a manos de terceros es tratado como si hubiera sido recibido por el propio acreedor [UAMBIAS, CRISTOBAL MONTES).

En consecuencia, frente a la ratificación del acreedor, el tercero que recibió el pago deja de ser un extraño para convertirse en un mandatario del verda· -dero acreedor. Se ha entendido que el simple conocimiento, sin oposición, por parte del verdadero acreedor al pago efectuado al tercero no constituye un acto de convalidación, salvo que dicha actitud se mantenga después de efectuado el pago [IVAYAR, PIZARRO). En tal sentido se ha señalado que "mediando ratificación del acreedor, el tercero que recibió el pago deja de ser un extraño y. se convierte en representante suyo. De este modo la hipótesis de "pago a un _ tercero" deja paso a la del "pago a un representante" (Cám. Apel. Civ: y Como Mercedes, Sala II, 29/6/79, SPLL, 1979-545).

Otros, en cambio, estiman que el aéreedor debe actuar de buena fe a través de actos diligentes en tiempo y forma. Su silencio en el momento en que el deudor realiza el pago al tercero no habilitado debe ser considerado de mala fe y. perjudicial para los intereses de éste. En consecuencia, el acreedor que conoce que el deudor equivocadamente realiza el pago a una persona no habilitada para recibirlo, debe ser considerado de mala fe, siendo dicho acto solutorio eficaz [VALLESPINOS).

e) La legitimación para recibir el pago en el Proyecto de 1998. - El Pro- ' yecto de 1998 regula esta cuestión con buen criterio en el arto 821: "LEGITIMAeION PARA RECIBIR EL PAGO. Tiene efecto extintivo del crédito el pago hecho:

a) Al acreedor, a su cesionario osubrogante. Si hay varios acreedores, el' . derecho al cobro de cada uno de ellos se rige por las disposiciones corres-,' pondientes a la categoría de su obligación.

b) A la orden del tribunal que dispuso el embargo del crédito. e) Al tercero indicado para recibir el pago en todo o en parte. d) A quien posee el título de crédito extendido al portador, o endosado en

blanco, salvo lo dispuesto en el arto 1749. e) Al acreedor aparente, si quien realiza el pago actúa de buena fe y con

error de hecho excusable".

Respecto de los derechos del acreedor contra el tercero, el Proyecto de 1998 dispone en el arto 822: "El acreedor tiene derecho a reclamar al terce'ro el valor de lo que ha recibido: a) En el caso del ine. e) del artículo anterior, conforme a los términos de la relación interna entre ambos. b) En los casos de lps in- '

I:\STITUCIONESDE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 121

cisos d Y (J conforme a las reglas del pago indebido". Es una normativa clara, sencilla y muy precisa que facilita la comprensión del tema.

§ 321. CAPACIDAD PARA EFECTUAR Y PARA RECIBIR PAGOS. - Luego de haber analizado las cuestiones atinentes a la legitimación activa y pasiva en materia de pago, corresponde detenernos brevemente en la capacidad para efectuar Y para recibir pagos.

a) Capacidad para efectuar pagos. - Quien paga debe tener capacidad para realizar dicho acto. Tal requisito surge de manera mequívoca del arto 726 en cuanto prescribe que para que el pago del deudor sea válido, éste no debe ser tenido como persona incapaz.

¿Es la exigencia de tal capacidad una regla absoluta, aplicable a todo tipo de obligación o sólo en algunos casos, como por ejemplo, las de dar? La respuesta depende, en buena medida, de la posición que se adopte respecto de la naturaleza jurídica del pago.

Quienes, como nosotros, consideran que el pago es siempre un actojurídica unilateral, exigen dicha capacidad en toda obligaCIón, sea de dar, de hacer o de no hacer. .-------

-Los autores que siguen la doctrin~_~~.l.J:!..~~h_oj~dico, coherentemente la descartan en todos los casos,-puesconsiª~ran que el pago realizado por un incapaz de hecho, cuando medieadecuación objetiva entre lo adeudado X lo cumpllao,esvaIído y eficaz. Aquellos que siguen posturas eclécticas requierendel requisito de la capacidad en los casos en los que el pago es un acto jurídico y prescinden del mismo cuando es un hecho jurídico.

¿A qué capacidad se refiere dicha norma? Una lectura apresurada del arto 726 podría llevar a pensar, equivocadamente, que el derecho del deudor de pagar la deuda está subordinado a su capacidad, y que los deudores incapaces no tienen derecho de pagar, lo cual es absurdo [LIAMBIAS).

Cabe, por ende, distinguir entre la titularidad del der~ho d~J~~gar, que os-1 ten tan plenamente los incapaces, g:llen_e~!ie~~sin dl!da_alguna tal a,ere- '* cho, y la capacidad de ejercicio del d~~~c_lJ.?_ ªeJ')!1g~!-ª~}~3ue carecen cuando se ErafiCIe incapaces de-hecho~ absolutos o relativos.

El ejercicIo-dé fili derecli'o;e'üconsecuencia, no-puede ser realizado directamente por el incapaz de hecho, absoluto o relativo, quien en todos los casos habrá de requerir de la intervención de su representante legal. La referencia que se hace a los arts. 54 y 55 del Cód. Civil en la nota al art. 726 es ilustrativa en tal sentido. Así concebida, la norma del arto 726 luce superflua, pues no constituye sino una aplicación de los principios generales que rigen la capaci-

122 RAMON D_ PIZARRO - CARLOS G_ VALLESPINOS

dad en los actos jurídicos (art. 1040, Cód. Civil). Hubiera sido preferible guardar silencio en esta materia, lo cual sólo podría ser interpretado como una lógica consecuencia de la vigencia de aquellos principios. Habrá que determinar caso por caso si el pago en cuestión representa un acto de administración o de disposición para exigir la capacidad correspondiente [Ll.AM~BIAS, BOFFI

BOGGERO, BU550]. Así tratándose de una obligación de dar, cuando ésta tiene por finalidad transferir o constituir derechos reales, se exige capacidad para disponer; cuando se trata de obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño, dicha exigencia se debilita y puede, en muchos casos, ser suficiente con una mera capacidad de administración; en las obligaciones de hacer, habrá que ponderar el tipo de actividad que la obligación presupone. Un menor de dieciocho años tiene capacidad para prestar un servicio o trabajo que le está permitido, pero no pata otorgar una escritura pública de venta [BU550}; el mismo criterio prevalece en las obligaciones de no hacer.

1. Quiénes son incapaces de hecho para efectuar pagos. ~ Son absolutamente incapaces de hecho para efectuar pagos, las personas mencionadas en .el arto 54: las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por.escrito.

Los menores adultos son, como regla, incapaces de hecho, y sólo tienen capacidad para efectuar pagos que configuren " ... los actos que las leyes les autorizan a otorgar" (art. 55). Así, por ejemplo, están legitimados para realizar pagos relativos ala ejecución de un empleo, o al ejercicio de una profesión o industria, en los términos del arto 283. .

Los menores adultos que han' cumplido dieciocho años pueden celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento o autorización de su representante. El menor que hubiere obtenido título habilitante para el . ejercicio de una profesión puede ej ercerla por cuenta propia, sin necesidad de previa autorización. En tales supuestos están habilitados para administrar y disponer libremente de los bienes que adquieren con el producto de su trabajo, y pueden, en consecuencia, realizar pagos que importen tanto actos de administración como de disposición de aquéllos (art. 128).

Los menores emancipados, sea por matrimonio o por habilitación de edad, son incapaces para realizar pagos que signifiquen actos de disposición de .bienes adquiridos a título gratuito, pero tienen plena capacidad para realizar los relativos a la administración de sus bienes y los que importen actos de disposición de bienes habidos a título oneroso (arts. 131 y 135).

Los inhabilitados del arto 152 bis del Cód. Civil son personas relativamente capaces. Pueden realizar por sí pagos que importen meros actos de admi-

I:\STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 123 .-------------

ni~tración, salvo aquellos que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuentas las circunstancias del caso. '':: ,-,.

Para efectuar pagos que importen actos de disposición deben requerir la conformidad del curador. La persona casada precisa la conformidad del cón\"U!!e o de la venia supletoria judicial cuando el pago importe disponer de bie~e; inmuebles, de derechos y muebles registrables, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, o del inmueble propio donde se radique el hogar conyugal existiendo hijos menores o incapaces (art. 1277).

2. Caso en que se transfiere el dominio de una cosa. ~ Cuando por el pago deba transferirse el dominio de la cosa, "es preciso para su validez que el que lo hace sea propietario de ella y tenga capacidad para enajenarla" . Nos ocuparnos del tema infra § 322, c) adonde remitimos.

:J. Efectos que produce el pago efectuado por un incapaz. ~ ¿Qué efectos produce el pago efectuado por un incapaz de hecho? Se advierten, al respecto, algunas discrepancias teóricas de importancia, a pesar de las cuales, se llega a ~oluciones coincidentes, aunque por caminos distintos.

Quienes, como nosotros, sostienen que el pago no es otra cosa que un acto jurídico, afirman que, faltando capacidad del solvens, el acto es nulo por presentar un vicio manifiesto (arts. 1041 y 1042), Y de nulidad relativa, pues la sanción está establecida para proteger al incapaz o para resguardar el interés del otro cónyuge o de la familia, en el caso del arto 1277 [UAMBIAS, BORDA,

BUSSO, SALVAT}.

La legitimación activa corresponde al propio incapaz, aplicándose en esta materia lo dispuesto por elart. 1049: "La persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundándose en la incapacidad de la otra parte ... ".

Como consecuencia de la nulidad del pago, el accipiens está obligado a restituir al solvens lo percibido. Esta regla, de estricta aplicación cuando el soluens es un tercero, se desvanece en su proyección práctica si quien paga es el deudor y lo ejecutado se adecua en forma plena a lo debido. En tal caso, no parece tener mayor sentido obligar a una devolución primero, que será seguida de otra, en sentido inverso, después.

Por tal motivo, se admite la irrepetibilidad de lo pagado; no porque el pago haya sido válido, sino porque resultaría un desgaste de energías inútil ordenar la restitución de lo percibido por el acreedor directamente del incapaz a su representante, para que éste luego, inmediatamente, tenga que devolverlo al acreedor, quien está legitimado para percibirlo en virtud del título de su obligación. Para justificar esta conclusión, los partidarios de la doctrina del

I 124 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS·'

pago como acto jurídico acuden a distintos argumentos: según algunos, Se produce una suerte de compensación entre ambas obligaciones: la que pesa sobre el acreedor de restituir la cosa recibida del incapaz, y la que gravita sobre éste de entregar la misma cosa al acreedor, a través de su representante. "Como, en nuestro caso, ambas obligaciones recíprocas versan sobre el mismo objeto, concurren todos los requisitos de la compensación (art. 819), que determina la extinción ipso iure de esas obligaciones desde la misma fecha del pagonulo, que se reputa tal 'aunque su nulidad no haya sido juzgada' (art. 1038). De ahí que nada deba ya el deudor por razón de la obligación primitiva, ni el acreedor como consecuencia de la recepción del pago nulo" [LLAMBlAS). El efecto restitutivo de la nulidad queda neutralizado por obra de dicha compens ción y se desvanece todo interés en alegar la nulidad. Para otros, la repetición de lo pagado en tales circunstancias no procede en razón de la ausencia de interés en el incapaz para sostener sostener la invalidez del pago [GALLI). Conforme a otra perspectiva, el pago practicado no puede ser repetido en razón de. no ser indebido, sino debido [BUSSO).

Lo cierto es que en tal caso, el incapaz no experimenta perjuicio alguno, '. pues lo ejecutado era, en definitiva, aquello qüe debía cumplir y lo que debe-. : ría cumplir si operare la resti tución. N o hay nulidad por sí misma, sin beneficio a obtener o daño a resarcir (pas de nulité sans grief).

Quienes sostienen que el pago es un hecho jurídico, lógicamente, no asignan mayor relevancia al requisito de la capacidad del deudor (aunque síla exigen cuando el pago es efectuado por un tercero). La improcedencia de la repetición de lo pagado por un incapaz, cuando medie identidad plena entre lo de-. bido y lo pagado, es ponderada por estos autores como una categóriya prueba de que el pago no es un acto jurídico, sino un mero hecho jurídico: que exige adecuación objetiva entre lo debido y lo pagado. El pago realizado por el incapaz no es repetible, en tal caso, por cuanto ha sido bien efectuado; toda vez que se configura plenamente dicha adecuación [TRIGO REPRESAS, SAL;1S, PALMERO).

Lo expresado anteriormente no juega, por lo que procede la repetición del pago nulo, cuando no exista identidad entre el objeto debido y el pagado. Tal lo que sucede cuando el incapaz paga una prestación distinta de la debida, o en mayor cantidad;-o una deuda prescrita; o sujeta a condición suspensiva, pendiente el cumplimiento de la misma, o antes de su vencimiento. Claro está que aquí nos enfrentamos a una cuestión distinta, en donde no sólo se plantea un problema de nulidad del pago por falta de capacidad del accipiens, sino también otro, relativo a la falta de identidad entre lo debido y lo pagado en .' tales circunstancias. Excepcionalmente, a pesar de la nulidad del pago en . cuestión, y con total abstracción de la compensación antes indicada, no

I:-<STlTUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 125 ---de la repetición de lo pagado cuando elaccipiens ha consumido de buena fe lo percibido. Así lo dispone el arto 738: " ... Si el pago fuese de una suma de dine· ro o de otra cosa que se consuma por el uso, no puede ser repetido contra el acreedor que la haya consumido de buena fe".

La buena fe, plasmada en una firme convicción de que el acto ha sido realizado conforme a derecho, debe existir en el momento en que se consuma la cosa [IIU5S0, BOFFI BOGGEROJ. En tal caso, el pago resulta definitivo y cancela torio de la deuda. Las mismas reglas se aplican cuando quien paga es un tercero.

b) Capacidad para recibir pagos. Efectos del pago efectuado a un incapaz (*). - Veamos cuáles son las reglas que rigen en materia de capacidad para recibir pagos.

1. Principio general. - Dispone el arto 739 que: "Lo que está dispuesto para las personas que no pueden hacer pagos, es aplicable a las que no pueden recibirlos". Se aplican, de tal modo, los mismos principios que presiden la cuestión en materia de capacidad para efectuar pagos.

El legitimado pasivo del pago (accipiensJ no puede ser una persona impedida de adrn:inistrar sus bienes (art. 734).

La solución se justifica pues quien recibe el pago de un crédito, en buena medida dispone de él, sustituyéndoló en su patrimonio con los bienes que ingresan al mismo, a raíz del acto de cumplimiento [MOURLON,BUSSO,RUGGlERO).

La noción de adrn:inistración de bienes debe ser entendida en relación al patrimonio en su conjunto ya que de otra manera significaría una verdadera

, traba al dinamismo propio de los negocios jurídicos. En consecuencia, al igual que lo que sucede en materia: de capacidad para pagar, la cuestión debe serva

, lorada en concreto, caso por caso. Se encuentran absolutamente impedidos de recibir el pago los incapaces

absolutos (art. 54), los inhabilitados del arto 15-2 bis, cuando la sentencia así lo hubiera consignado. . .

Tampoco puede recibir el pago quien ha sido declarado en quiebra, aunque ello no obedece, estrictamente, a una cuestión de incapacidad de hecho, sino de inhabilitación derivada de su estado. Este último sufre el desapodera

"' miento de sus bienes y la pérdida de su legitimación activa y pasiva, siendo reemplazado en ellas por el síndico.

r") Bibliografía especial

LAUROBA LACASA, M. E., El pago al acreedor incapaz, Civitas, Madrid, 1990.


Son relativamente incapaces para recibir el pago los menores adultos, respecto de aquellos actos para los que no tengan capacidad (arg. arto 55 -Y. gr., para cobrar el precio de "Venta de lm automóvil-); los menores entre dieci0-' cho y veintiún años de edad, en cuanto importe cobrar créditos ajenos a su actividad laboral o profesional (art. 128); los menores emancipados por habili- . tación por edad o por matrimonio, si elpago significa la percepción de bienes recibidos a título gratuito; los inhabilitados del arto 152 bis, en cuanto se tra- .' te de pago referidos al precio o contraprestación de bienes enajenados.

2. Efectos que produce el pago al incapaz. La sanción de nulidad. - Conforme lo determinan los arts. 1041 y 1042 el pago efectuado a lill incapaz es, como regla, nulo de nulidad relativa. Son aplicables las mismas conslderacio- . nes vertidas al tiempo de tratar la capacidad para pagar.

El titular de la pretensión de nulidad es el propio incapaz, quien debe arti- . cularla a través de su r epresentante, por vía de acción o excepción.

Por aplicación de los principios generales, tampoco en esta materia la per- .. sana capaz no puede pedir o alegar la nulidad del acto, fundándose en la incapacidad de la otra parte (art. 1049).

3. Supuestos en los que es válido el pago efectuado a un incapaz.:- El pago efectuado al incapaz es excepcionalmente válido y produce ciertos efectos en dos supuestos:

3.1. ' Cuando se hubiere convertido en utilidad del incapaz. - Dispone el arto 734 que el pago hecho al incapaz: u ••. Sólo será válido en cuantose hubie· . se convertido en su utilidad". Hay utilidad para el incapaz cuando, como consecuencia del pago, ha obtenido un beneficio de tipo patrimonial por vía de incremento de activo (v. gr., lo recibido se ha conservado de manera inalterada; . se ha invertido en otro bien igualmente provechoso) o de disminución de pasivo (por ejemplo, se utiliza el dinero recibido para pagar una deudá exigible . que el incapaz efectivamente tiene, o para costear gastos indispensables para su existencia, tales Como hospedaje, alimentación, asistencia médica, vestido, o educación). La solución se justifica por cuanto el pago practicado al incapaz ha redundado en utilidad del mismo, y en la medida de ella. .

La utilidad representa lill concepto flexible que debe ser determinado en cada caso, atendiendo a las circlillstancias del incapai, a la actividadque despliega y a su posición económica y social. Requiere ser ponderada, al momento de la inversión, sin que deban computarse las incidencias posteriores, en más o en menos, por coyunturas favorables o desfavorables.

Corresponde aljuez la valoración de tales circunstancias, sopesando todos . los antecedentes fácticos que rodean al supuesto concreto, a cuyos efectos dis-

DE DERECHO PRIVADO -

pone de un amplio margen de discrecionalidad [LAUROBA LACASAl. La prueba de tal utilidad y de su medida, le incumbe al deudor que alega su existencia ! UCllUZ BERDEJO, PASCUAL ESTEVILL, NIcow).

-1. 2. Incapacidad sobreviniente del acreedor. - Dispone el arto 735: "Si el utT,:edor capaz de contraer la obligación se hubiese hecho incapaz de recibirel pugo, el deudor que sabiendo la incapacidad sobreviniente se lo hubiese hecho, !lO I!xtingue la obligación". .

De la norma se infieren dos requisitos condicionantes para la validez del pago efectuado al incapaz en el caso que nos ocupa:

En primer lugar, la incapacidad debe ser sobreviniente. Esto significa que al liempo de contraerse la obligación el acreedor era capaz y su incapacidad se produce con posterioridad. En segundo término, es menester que elsolvens obre de buena fe, esto es, que pague creyendo diligentemente que el accipiens continuaba siendo una persona capaz. El fundamento de esta situación excepcional guarda armonía con el que nutre el pago efectuado a un acreedor apurente. "Si la apariencia de un título que no se tiene puede cubrir a quien paga de buena fe al que no es verdadero acreedor, con mayor razón tenía que quedar amparado el soluens que paga al acreedor verdadero, pero sin saber Ijue ya no tenía cápacidacl. para recibir el pago" [LIAMBIAS).

La solución concuerda demanera lógica con lo dispuesto en los arts. 1963, incA·, 1964 y 1967 en materia de mandato, cuando sobreviene la incapacidad de hecho del mandatario; ya que no puede aplicarse lill criterio distinto, al mandante. La carga probatoria de que el acreedor era capaz al tiempo del nacimiento de la obligación y del carácter sobreviniente de la misma, pesa sobre el solvens. Acreditados dichos extremos, su buená fe se presume hasta tanto se alegue y pruebe lo contrario (arg. arto 2362) [SALVAT, BORDA, BUSSO, COLMO).

§ 322. OBJETO DEL PAGO (*). - El estudio del objeto del pago nos conduce al terreno de las exactitudes. Más pre<;isamenfe, al de exactitud de la prestación, porque sólo a partir de la conducta debida podrá identificarse el objeto del pago con el objeto de la obligación.

El objeto del pago es el cabal cumplimiento del programa de actuación que con·stituye·el ·objeto dél VfucUlo~ de formatál qüe'pói:- iili-illteTIñedio eTacree-.dorvea satisfecho su interés [CRISTOBALMONTTiS). . .- ._ -

Co) Bibliografía especial

GRECO, ROBERTO E.,El objeto del pago, en "Revista de Derecho Comercial y de las Obli¡:aciones", Depalma, Buenos Aires, 1971, n° 4, ps. 237 y 4li.

(


La fiel realización del plan prestacionaljustifica y permite que tenga sentido el triptico que ordinariamente debe caracterizar el pago: cu,mplimiento, satisfacción y liberación.

Se distinguen, entonces, los requisitos sustanciales de los circunstanciales. En los primeros encontramos los principios de identidad, integridad e indivisibilidad, a los que se le suelen agregar para ciertas obligaciones, la cali- '. dad de propietario del solvens, la disponibilidad de la cosa y la ausencia de fraude. En el segundo grupo se incluyen la localización y la fecha del pago [GRECO, COMPAGNUCCI DE CASO).

Greco ha resumido las cuestiones más trascendentes a las que estos principios responden, en base a cuatro interrogantes: ¿qué?; ¿cuánto?; ¿dónde? y ¿cuándo?: "El principio de identidad responde a la pregunta ¿qué se debe pagar?; el de integridad a la pregunta ¿cuánto se debe pagar?; el de localización a la pregunta ¿dónde se debe pagar?; el de puntualidad a la pregunta ¿cuándo se debe pagar?".

Cuando el plan o proyecto de conducta debida es ejecutado observando dichos principios, se alcanza el cumplimiento pleno de la obligación.

a) El principio de identidad. - Representa la adecuación cualitativa del cumplimiento prestacional a la conducta debitoris contemplada como objeto de la obligación. Identidad, dice Díez-Picazo, significa "adecuación entre la E!~~Q!!Jl.rQ~ctada y la l?~Ef~da~. ,V'~~~.- --~-

Se trata de un principió'que hace a la esencia del cumplimiento, que rige para ambas partes yen el que juega fundamentalmente el principio de la bue-, .. na fe. No sorprende, de tal modo, que goce de aceptación universal.

La antigua fórmula romana -Digesto, Lib. 12, Tít. 1, 1. 2- según la cual " ... no puede cumplirse una obligación entregando una cosa diferente a la convenida o realizando una prestación no igual a la prevista en el título obligacional" mantiene plena lozanía [BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAÑO, ESTEVILL].

El principio de identidad es consagrado por nuestro Código Civil en los arts. 740 y 741, cuyas fuentes directas son el arto 1243 del Cód. de Francia, las leyes de Partida y también, aunque no se los menciona en su nota, el Esborro de Freitas (arts. 1046, 1048 y 1054) y las Concordancias, motivos y comenta- . rios del Código Civil español de García Goyena (art. 1089). '

El arto 740 expresa que: "El deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se obligó. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igualo mayor valor". En tanto que el arto 741 reza que: "Si la obligación fuere de hacer, el acreedor tampoco podrá ser oblzgado a recibir en pago la ejecución de otro hecho, que no sea el de la obligación".'


Conforme surge de dicha normativa, acreedor y deudor no pueden mcidificar unilateralmente el objeto de la obligación.

La razón es ovbia pues una solución contraria importaría la posibilidad de desvirtuar completamente la esencia misma de la obligación.

El deudor no está legitimado para desobligarse cumpliendo una prestación distinta a la prometida, aunque sea de mayor valor; correlativamente, tampoco el acreedor puede exigir un objeto diferente al que se le adeuda, aun cuando esta modificación se traduzca entonces en un beneficio para el deudor [S.·\.LVAT, BORDA, BUSSO). Por cierto, nada impide que las partes acuerden lo contrario, o que el acreedor reciba voluntariamente en pago una prestación diferente, lo cual nos llevará al plano de otra figura extintiva: la dación en pago.

El principio tiene aplicación plena en toda obligación, cualquiera sea la naturaleza de la prestación (dar, hacer o no hacer) o la fuente de la que emana (contractual o extra contractual, nominada o innominada).

El derecho del acreedor a la identidad de la prestación es invocable no sólo frente al deudor, sino también ante todo tercero 9..ue pretenda ejecutarla.

. -¿Cuál es el fundamento de este principio? Creemos que, tanto en materia contractual como extracontractual, anida en la intangibilidad de la obligación que, por ser una relaciónjuridic8.bil3.terru, no puede ser urlllateralmen-te modificada por alguna delasparlesTGREco). -----.-.-

"CaDeaavertÍr que, por aplIcación del principio de la buena fe y de la normativa que veda el ejerclcloaousivrmeréferecb.o,eI pnnCIplO de Identidad no amparaelr:echazo4e un pago .cu~ª-olas diferencias entre lo deb-0o y}o c:tJ1llplido sean meramente insignificantes. -La Identidad que Geoe eXistir entre el objeto de la obligación y el de pago

asume plenitud y mayor rigor cuando se trata de obligaciones con prestación determinada en' su individualidad al momento de constituirse la relación, tal lo que sucede con las obligaciones de dar cosas ciertas (art. 740), las de hacer y las de no hacer.

Tratándose de obligaciones de hacer de cará~ter intuitu personae, infungibIes, no es posible el cumplimiento por un tercero, ya que el interés del acreedor está indisolublemente ligado a la realización personal de la prestación por parte del deudor. De allí que toda pretensión de ejecución por un tercero represente una alteración cualitativa entre lo debido y lo pagado y resulte improcedente (arg. arts. 626 y 741).

En las obligaciones con prestación temporaria y relativamente indeterminada, el principio de identidad mantiene su relevancia, aunque es dable adv~rtiruna mayor flexibilidad en su aplicación. En ellas (v. gr., obligaciones de genero, de cantidad, alternativas, etcétera) se debe proceder a individualizar

9 - OBLIGACIONES 2 .

130 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS .

el objeto debido, en forma previa o simultánea al pago, a través de la elección o de un acto equivalente.

En las obligaciones de género, por ejemplo, donde rige el principio de calidad media en la elección, no se considera menoscabado este principio si al . tiempo de practicarse la elección el deudor elige una calidad ligeramente superior a la media o si, inversamente, el acreedor elige una calidad algo inferior a esta última.

En las obligaciones de fuente extracontractual, el cumplimiento de la prestación a cargo del deudor también debe realizarse observando este principio de identi.dad del pago. Si bien no existe una norma que expresamente así lo consagre, resultan de aplicación los arts. 740 y 741, que se aplican a toda obligación, sin distinción alguna respecto de su origen. El principio de identidad en las obligaciones de origen extracontractual tiene plena vigencia por mandato imperativo de la ley, ya que, cuando ésta ordena el cumplimiento de una determinada prestación, el deudor no puede adaptar esa conducta a su voluntad entregando una cosa distinta o ejecutando un hecho diferente delordenado. La intangibilidad de la obligación lo impide [W..JTAR].

1. Excepciones. - Tradicionalmente se señalaron como excepciones al principio de identidad las obligaciones de dar una suma de dinero y las constituidas con cláusula de pago en moneda extranjera.

En el primer supuesto, el deudor podía liberarse mediante la entrega de . otra especie de moneda nacional al cambio que corría al tiempo de vencimiento de la obligación (art. 619, antes de la reforma introducida por la ley 23.928) (ver supra, t. 1, § 164).

En las obligaciones en moneda extranjera, el deudor estaba legitimado para pagar el equivalente, en moneda nacional, al cambio que corría el día de vencimiento de la obligación (ver supra, t. 1, § 168).

Ambas ~xcepciones han quedado superadas luego de la reforma introduci-da por la ley 23.928 a los arts. 617 y619 [CASIELLO,PARELLADA}. .

'"-\ De acuerdo con el régimen actual, tanto en las obligaciones en moneda na-cio~al cuanto en moneda extranjera, el deudor só~o s~ l~bera. entn~gando la es

! peCle prometida, por lo que rige plenamente el pnnClplO de IdentIdad de pago \ (ver supra, t. 1, § 165). _ En cambio, la obligación facultativa constituye una excepción al principio. Conforme lo señalado en otra parte de esta obra, es aquella que tiene por objeto una sola prestación, pero que permite que el deudor pueda facultativamente sustituirla por otra distinta, que se encuentra no in obligatione sino in solutione (art. 643, Cód. Civil) (supra, t. 1, § 223).

Cuando el deudor cumple la prestación debida, Iige en su plenitud el principio de identidad de pago. En cambio,. cuando ejercita la facultad de s.~stitución del objeto debIdo por el de pago, ejecuta eficazmente una prestaclOn que está fuera del objeto de cumplimiento, por lo que opera una evidente excepción al principio de identidad [GRECO, LLAMBIAS, BUSSO}.

2. Supuestos controvertidos. - Existen ciertas situaciones en las cuales la \'ill"encia del principio de identidad se encuentra controvertida.

o

2.1. Pago mediante entrega de cheques. - El cheque es una orden de pago ,rirada contra un banco para que haga efectiva una determinada suma de di~ero. Si bien constituye un instrunlento de pago, no equivale a dinero.

Cuando lo debido es dinero, el requisito de identidad no se alcanza a través de la eri"trega:-de-ü:llClieque. Este coñstítuye un títulocrecreruto cambIaría, que reúne los caracteres de literalidad, formalidad, autonomía y abstracción, pero no es dinero. .

Cabe señalar que la naturaleza del cheque es controvertida en el derecho comercial. Para algunos, cuando el librador entrega a su acreedor un cheque, en realidad no le paga sino que le cede el crédito que tiene contra el banco, a fin de que lo -presenté"-aJ. cobro~IOcuafSl·gmñcaq.üe~hasfáese momento, la obligación entre acreedor y deudor no se ha extinguido. La mera entrega del cheque resulta inepta para alcanzar ese fin. Sólo cuando el cheque es pagado por el banco al tomador opera la extinción de la deuda.

Conforme a otra posición, mayoritaria, el banco actúa como un depositario irregular del dinero acreditado en cuenta corriente, es deudor de la entrega de dinero y de la prestación de un servicio de caja, que consiste, precisamente, en hacer pagos por cuenta del acreedor, derivada del contrato de cuenta corriente bancaria; de allí que la orden escrita que implica el cheque que se presenta al cobro, comprende también la autorización del portador para percibir la suma indicada; hay de tal modo una suerte.de delegación [TmGO REPRESAS, FONTANARROSA, GRECO). ... _-_._., ._-_. -' ---

Cualquiera sea el criterio que al respecto se siga, es evidente que en el pago mediante la entrega de cheque no hay identidad entre 10 debido y lo pagado. Ello explica que el acreedor pueda, como regla, negarse a recibirlo justificadamente [TRIGO REPRESAS, WAYAR,PARELLADA).

La falta de equivalencia cualitativa entre ambos es clara, máxime si se tiene en cuenta que el cheque presenta objetivamente riesgos para el cobro, vinculados a la falta de fondos del girante o, en casos más graves, a la propia entidad financiera, que puede ser liquidada. La experiencia argentina en los últimos años, a este respecto, ha sido más que alecciohadora.


Las mismas conclusiones son proyectables en materia de cheques certifica- .' dos. En ellos, el banco, a requerimiento del librador o de cualquier portador, debita de la cuenta la suma necesaria para atender a supago, la que queda reservada para ser aplicada al pago de ese cheque, y sustraída de todas las contingencias que provengan de la persona o solvencia del librador; de modo que su muerte, incapacidad, quiebra o embargo judicial posteriores a la certifica~ ción no afectan dicha provisión de fondos, ni el derecho del tenedor del cheque, . ni la correlativa obligación del banco girado de pagarlo cuando sea presentado. Como se advierte, la certificación " ... tiene por efecto establecer la existen- .. cia de una disponibilidad e impedir su utilización por el librador durante el' término por el cual se certificó" (art. 48, ley 24.452).

La certificación debe constar en el cheque y puede hacerse p'or un plazo convencional que no debe exceder cinco días hábiles. .

. En este supuesto el riesgo del acreedor es menor, por cuanto el propio banco girado certifica la existencia de fondos para aplicar al pago del cheque. N o obstante ello, continúa faltando identidad cualitativa, por cuanto puede su~' poner inconvenientes para el acreedor, que oscilan desde el riesgo de liquida~ . ción de la entidad financiera contra la cual se libró el cheque hasta el tiempo que puede insumir la efectiva acreditación en la cuenta corriente bancaria del acreedor, según la modalidad con que haya sido librado el cheque.

Por lo demás, como bien lo señala Trigo Represas, "no es posible desconocer que, pese a la seguridad de cobro que implica el cheque certificado, de todas formas no existe una equiparación con el pago en numerario; y que podría muy bien suceder, por ejemplo, que el acreedor necesitara dinero efectivo en el acto o para el día siguiente, y por recibir el cheque un día viernes, después del horario de bancos, no pudiese hacerlo efectivo hasta dos o más días pués, según los feriados que existiesen en el ínterin; o que el cheque lo contra un banco en una localidad distinta a la del lugar del pago, y ello lo obligare a viajar o bien a depositarlo al cobro, debiendo esperar los días

rrios para su acreditación, etcétera". . I Se ha o.bservado, sin embargo, que dada la importancia que esta HHJU<u.o.

I dad tiene en materia comercial, particularmente en operaciones de gran en- ' ! vergadura, la facultad de rechazar el pago mediante la entrega de un I certificado debe estar razonablemente fundada, so riesgo de incurrir en ~-conducta abusiva del derecho [ZANNONI, BOFFl BOGGERO, TRIGO REPRESAS].

Ello lleva, sin dudas, a propiciar cierta flexibilidad, en función de las cunstancias del caso, en plena armonía con los usos y costumbres y la p:r;opia realidad socio-económica. Cuando se trata de operaciones importantes, no es usual, ni aconsejable, la presencia física en el lugar de pago de una gran


tidad de dinero. Esto justifica, en buena medida, la tendencia que en la práctica se observa a sustituir el dinero por la entrega de cheques certificados o depósitos previos en la cuenta corriente bancaria del acreedor y a asignar un mayor realismo al fenómeno de los medios de pago diferentes del dinero (I/RECClA, BlANCA). Se impone, en función de tales circunstancias, una valoración prudente de la cuestión, a cuyos efectos habrá que ponderar si la negativa del acreedor a recibir dichos medios es o no justificada, en función de la regla de la buena fe y del ejercicio regular de sus derechos. Si, por ejemplo, el soluens, a primera hora bancaria, ofrece al accipiens la suma adeudada en un cheque certificado, librado sobre un banco de primera línea con sede a muy poca distancia del lugar de pago, un eventual rechazo de éste debería estar acompañado por alguna razón suficiente que lo justifique. Cuando el cheque es aceptado por el acreedor y pagado por el banco girado, tal situación es plenamente asimilable al pago en dinero efectivo y ningtma diferenciación puede efectuarse en lo que atañe al efecto extintivo (CNCom., Sala D, 28/9/89, "Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones", 23-1990-A-296).

2.2. Pago mediante la entrega de títulos de crédito. - Otra situación conflictiva se plantea con la entrega de títulos de créditos como la letra de cambio, el pagaré, vales, etcétera, en pretendido pago de obligaciones de dar sumas de dinero (CNCiv., Sala F, 25/8/70, JA, 8-1970-298; CNCom., Sala D, 2/12/76, LL, 1977-B-90; CNCiv., Sala D, 27/10/83, LL, 1984-A-431). En este caso la falta de identidad es más clara, ya que dichos títulos son meras promesas de un pago futuro.

Así se ha señalado que: "Pactándose en el boleto que' ... a cuenta del precio de la parte compradora firma cuatro pagarés', que dichos 'papeles de comer-

. cio', fueron entregados pro soluendo, no pro soluto; no constituyen por si 'un pago', sino un medio para lograr un pago futuro en razón de que no son 'moneda' sino que instrumentan una 'promesa de pago' que se efectivizará o no, porque, al igual que la letra de cambio, el pagaré es un 'título de valor' o 'título de crédito' del cual surge la 'legitimación' del tenedor o del tomador, para hacer valer el derecho cartular en el momento del cumplimiento de la prestación" (Cám. Apel. Civ. y Como Santa Fe, Sala I, 26/12/78, Zeus, 18-13). - En consecuencia, el acreedor no está obligado a recibirlos en pago de su crédito. La doctrina es pacífica al respecto [BUSSO, TRIGO REPRESAS).

2.3. Pago por depósito en cuenta bancaria. - En principio, se considera que no hay identidad entre el depósito efectuado por el soluens en la cuenta ban~aria del accipiens, sin la conformidad expresa o tácita de éste, ya que a partIr del mismo sólo se tiene un crédito contra el banco, con los riesgos que


1-i

¡:\STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 135 --~-=====================~~==~~~~~~~~================~~-~--

ello implica. Por otra parte, al acreedor le pueden asistir razones suficientes para no tener que esperar a hacerse del dinero necesario a través del retiro de dichos fondos.

Son válidas las mismas consideraciones vertidas al tiempo de tratar el pago mediante la entrega de cheque certificado y las referencias al principio de la buena fe y al ejercicio regular de los derechos allí formuladas.

Cabe señalar, sin embargo, que cuando el depósito en cuenta bancaria proviene de la iniciativa exclusiva del soll'ens, sin acuerdo alguno con el acGÍ· piens, puede ser de aplicación el arto 733, en cuanto dispone que el pago hecho a un tercero (en este caso, el banco) es eficaz en la medida en que se ha conver-tido en utilidad del acreedor, en la forma examinada en números anteriores.

2.4. Pago mediante giro bancario. - U na calificada doctrina admite el pago con giro bancario, en base a la seguridad que éste representa para el acreedor, toda vez que dicho docunlento sólo se extiende una vez que los fondos están depositados [BUSSO, PARELLADA]. Por nuestra parte, creemos que la solución es similar a la de pago mediante depósito en cuenta corriente banc;lD,,', a""_::ll!!HIII'-' __ del acreedor.

\ .

\ b) El principio de integridad. - El principio de integridad traduce la idea de un pago completo; dicho de otro modo, permite incluir todo aquello que cuantitativamente ha sido programado en la obligación y está comprendido dentro de ella [DIEZ-PICAZa}. •

A diferencia de lo que ocurre con el principio de identidad, en el que se rea-liza una valoración cualitativa, en esta circunstancia lo que interesa es la cuantificación de la prestación (CSJN, 4/5/89, LL, 1989-D-230).

Se trata de un principio que alcanza a ambas partes, aplicable a las obligaciones tanto emergentes de los contratos como de las nacidas de fuente extracontractual, y en el que la buena fe también juega un rol preponderante. Su finalidad última también está dirigida, básicamente, a que el objeto obligacional se desarrolle conforme tanto a la expectativa creada para el acreedor como a la conducta asumida por el deudor. Precisamente, por influencia del principio de la buena fe, se ha considerado pacíficamente que la integridad del pago no se ve sustancialmente afectada si la diferencia de intereses es insignificante, y el deudor ha ofrecido pagarla en caso de realmente eXistir o procede ulteriormente a consignarla [LLAMBIAS). El principio de integridad goza de aceptación universal.

1. Fundamento. - Distintos han sido los fundamentos que se han expuesto para justificar este principio.

'r.

Para algunos descansaría en la autonomía de la voluntad [BUSSO, SALVAT].

Esta fundamentación no parece razonable, pues deja sin explicación su aplicación en el ámbito extracontractual, donde también rige plenamente.

De acuerdo a otra perspectiva, se sustentaría en el respeto al interés del acreedor [BELTRAN DE HEREDIA Y CASTA.iVO). Una variante de esta tesis ha sido expuesta asimismo por Hernández Gil, para quien tanto el principio de identidad como el de integridad no son requisitos objetivos del cumplimiento sino derechos del acreedor.

Finalmente están quienes, partiendo del concepto de intangibilidad de la obligación, establecen que una vez que se ha conformado el objeto obligacional, cualq uiera sea su fuente, no puede sufrir modificaciones salvo acuerdo de partes o disposición expresa de la ley [GRECO}. Nosotros participamos de esta opinión por las razones expuestas al tiempo de tratar el principio de identidad del pago. Remitimos a lo allí expuesto.

2. Integridad e indivisibilidad. -Conforme a una importante doctrina, el pago también estaría informado por otro principio, distinto del que aquí consideramos, denominado "indivisibilidad de la prestación" [HERNANDEZ GIL,

C¡¡¡STOB.4L MONTES, LEaN, MOISSET DE ESPANES}.

Esta importante corriente de opinión tiene su origen en Pothier, quien seflalaba que el interés del acreedor no es sólo recibir la prestación in totum sino también uno ictu, pues de otra manera se podría atentar contra su empleo útil y a la vez generar un gasto improductivo. En otras palabras: mientras la integridad impediría restringir la prestación a una sola parte, la indivisibilidad obstaría a su fraccionamiento en el tiempo.

Por nuestra parte, reconociendo que el tema es opinable, creemos innecesario formular la aludida distinción, porque una implica a la otra.

Todo fraccionamiento de la prestación en partes (cuando elli3. es materialmente posible), conduce también a un fraccionamiento temporal en dicha ejecución. Por lo tanto, no se justifica la utilidad de un tratamiento disociado [1I''\YAR, GRECO}. El principio de integridad resulta conculcado, de tal modo, cuando el deudor no cumple en forma total la prestación adeudada, situación que necesariamente engloba y comprende el supuesto en que pretenda pagar la totalidad de lo que se debe pero mediante pagos parciales.

En este sentido: "En el caso de prestaciones periódicas que nacen sucesivamente con el correr del tiempo en función de diversos períodos, siendo cada uno de ellos distintos e independientes, el pago se considera íntegro desde el momento que comprenda uno o varios de ellos completos" (CNCiv., Sala B, 6/4/90, LL, 1991-B-560,jurisp. agi-up., caso 7297;ED, 137 -622).

136

, . ,

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS :

.'3. La cuestión en el Código Civil. - Al igual que el principio de identidad, el de integridad funciona en toda clase de obligaciones, cualquiera sea la naturaleza del objeto o su fuente. Nuestro Código Civil lo ha consagrado en los arts. 742 y 744, reiterándolo luego (v. gr., arts. 575, 673, 776, 777 Y 1426). El . mismo criterio rige en el derecho comercial, donde se aplican las normas antes indicadas y otras, más específicas, que consagran idéntica solución (v. gr.; arto 468, Cód. de Comercio, en materia de compraventa mercantil).

El arto 742 dispone que: "Cuando el acto de la obligación no autorice los pagos parciales, no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligación".

El arto 744, a su vez, dispone que: "Si se debiese suma de dinero con intere- . ses, el pago no se estimará íntegro sino pagándose todos los intereses con el ca- "" pitaZ". De dicho plexo normativo fluye con claridad que desde una perspectiva cuantitativa el deudor debe cumplir la prestación íntegramente, con todos' sus accesorios, por lo que el acreedor puede rechazar una pretensión de pago: fraccionada o no íntegra, por no comprender la totalidad de la prestación y sus " accesorios.

Así, cuando se trata de obligaciones que tienen por objeto capital e intere-' . ses, el pago debe comprender a ambos, por lo que el acreedor no está obligado a recibir uno que no se ajuste a ello, pues se le estaría entregando menos de lo" debido'--arts. 744, 776 y 777-(CNCiv., Sala C, 9/9/68,LL, 134-960).

No es íntegro, de tal modo, el pago que no cubre los accesorios de la deuda, entre los que se incluyen los ya citados intereses y las costas del proceso en el que se ha reclamado el cumplimiento de la obligación [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ :

CABANA,zÁNNONI] (CNCom., SalaB, 13/2/85,LL, 1985-B-174; CNCiv., SalaG,: 9/4/81, LL, 1981-C-623). Del mismo modo, se ha interpretado que tampoco es, íntegro el pago que no conlleva los accesorios de la cosa (arts. 575 y 2328, Cód .. Civil; 468, Cód. de Comercio). .'

4. Excepciones. - El principio de integridad no es absolutoy reconoce al- , gunas excepciones de importancia, en las que, por distintas causas, procede. un pago fraccionado o cuantitativamente inferior a lo debido. '

Cabe agrupar estas situaciones excepcionales, según provengan de la voluntad de las partes, de la ley o de una resolución judicial.

4.1. Por voluntad de las partes. - Las partes pueden pactar pagos parciales (arts. 1137 y 1197, Cód. Civil). Rige en toda su plenitud la autonomía pri- . vada, ya que no se afectan principios de orden público y sólo están comprome- ' tidos en modo inmediato los intereses particulares de las partes.


El acuerdo puede ser expreso (art. 917) o tácito (art. 918), tallo que sucede cuando el acreedor voluntariamente recibe un pago parcial.

Quien invoca la existencia de un acuerdo en tal sentido debe acreditarlo. Rigen, al respecto, los principios generales que regulan la carga probatoria.

Una cuestión de interés se presenta cuando se pacta el precio de un bien en cuotas, con plazos suspensivos escalonados (v. gr., la venta de un terreno en cuarenta y ocho mensualidades). En caso de operar la acumulación de varias cuotas impagas, el deudor no podrá pagar sólo alguna de las cuotas. vencidas y no otras. Tratándose de una prestación única, pero fraccionada en cuotas, opera un englobamiento de la deuda vencida, que impide al deudor que desee purgar su mora, mientras ello sea factible, pagar sólo una parte de lo adeudado [GRECO,LLiUmIAS,BussO](CNCiv., SalaD, 18/7/80,JA, 1984-IV-932).

4.2. Por disposición de la ley. - En casos de excepción,la ley consagra el apartamiento del principio de integridad del pago.

4.2.1. Deuda parcialmente ilíquida. - Dispone el arto 743: "Si la deuda I fuese en parte líquida yen parte ilíquida, podrá exigirse por el acreedor, y de- I

berá hacerse el pago por el deudor de la parte líquida, aun antes de que pueda I tener lugar el pago de la que no lo sea". \

La norma contempla el supuesto en que una misma obligación presenta dos partes diferenciables: una líquida (se sabe qué se debe y cuánto se debe) y otra todavía ilíquida -se conoce qué se debe, pero todavía no se ha determinado la cuantía- "Como el concepto de 'ilíquido' encierra una indeterminación cuantitativa, y en el momento del pago todo objeto de prestación es determinado, se comprende fácilmente la necesidad lógica de la previa determinación (liquidación) para poder efectuar el pago" [GRECO].

La solución es pacíficamente aceptada en el derecho comparado, aunque con distintos alcances. Algunos códigos, como el de España (art. 1169), permiten invocar la parte ilíquida tanto al acreedoJ; como al deudor. Por tal motivo, el acreedor puede exigir y el deudor efectuar el pago de la parte líquida, sin esperar que se liquide la restante.

Otros, en cambio, confieren únicamente al acreedor la facuItad de solicitar el fraccionamiento, permitiéndole exigir al deudor la parte líquida. Sólo el acreedor -nunca el deudor- puede exigir que se le pague la parte líquida, para lo cual renuncia a la integridad de pago que lo favorece. Es la solución que seguía el Esbor;o de Freitas en su arto 1249, inc. 2°.

Según Greco, el Código habría seguido esta última concepción, por lo que el deudor no estaría autorizado a pagar sin la conformidad del acreedor sólo la parte líquida.

138 RAlvION D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

Por nuestra parte, nos inclinamos por la interpretación opuesta: creemos que, habiendo deuda parcialmente ilíquida, también el deudor puede pagar la parte líquida, aun cuando el acreedor no la exija, y más todavía, en caso de que resista tal pretensión. Esta solución -que guarda armonía con el criterio seguido por el Proyecto de Goyena, en España, citado en la nota al arto 743-es la que mejor se adecua a la dinámica obligacional ya los principios que regulan su cumplimento.; i Es injusto que el deudor de una parte líquida no pueda pagarla, ante la fal-,ta de reclamo del acreedor, y por tal motivo caiga en mora o, en caso de ya esI tarlo, soporte sus proyecciones temporales. , Aun interpretando hipotéticamente la norma en cuestión como lo hace la tesis que no compartimos, la negativa del acreedor a recibir la parte líquida devendría, en tal caso, abusiva y reñida con el principio de la buena fe.

--- En suma: habiendo deuda en parte líquida y en parte ilíquida, el pago de la parte líquida es exigible y procedente, tanto a iniciativa del acreedor cuanto del deudor.

Lajurisprudencia dominante se inclina en este sentido. Se ha decidido que

\

él acreedor no puede negarse a recibir un pago por capital, intereses y costas ya liquidadas, invocando la existencia de nuevas erogaciones por costas que no están comprendidas en el pago que se efectúa; o que la falta de determina

I ción de los intereses por mora no obsta al pago del capital y de los intereses ~ompensatorios ya liquidados.

4.2.2. Imputación legal de pagos. - Otra excepción de importancia la encontramos en materia de imputación legal de pagos, cuando las deudas presenta:ri. igual grado de onerosidad y el pago debe imputarse a prorrata entre . todas ellas (infra § 332). En tal caso, una vez realizada la imputación a prorrata se extinguen parcialmente las distintas obligaciones hasta la concurrencia misma de las partes que resulten de dicho prorrateo [GRECO].

4.2.3. Pago con beneficio de competencia. - El pago con beneficio de competencia permite a ciertos deudores, que son taxativamente determinados por la ley (art. 800), obtener una división del crédito, no solventando "más de lo que buenamente puedan pagar" (art. 799). .

Cuando se admite el beneficio de competencia, el juez debe determinar su medida, debiendo el objeto resultante ser pagado inmediatamente. El saldo subsiste como obligación sujeta a mejor fortuna.

4.2.4. Pago parcial de un cheque. - Cuando el girado sólo dispone de una provisión parcial de fondos para atender al pago del cheque presentado por el . portador, éste no puede rehusar un pago parcial (art. 31, ley 24.452). En tal

I:-iSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 139 .-casa, el girado puede exigir que se haga mención de dicho pago en el cheque y :ie otorgue recibo. El cheque conserva sus efectos por el saldo impago.

4.2.5. Pago parcial de una letra de cambio y de un pagaré. - El mismocriterio rige también en materia de letra de cambio ypagaré. Conforme lo disponI.' el arto 42 del decr.-ley 5965/63: "El girado que paga la letra de cambio puede exígirqlle ésta se le entregue con la constancia del pago que ha hecho, puestu eH la misma letra ... ", no estando facultado el portador para rehusar un pa!IO parcial. El girado está legitimado para requerir que se anote en la misma ¡'etra el pago que ha efectuado, y, además, que se le otorgue recibo, pudiendo el portador protestar la letra por el resto.

El mismo criterio rige con relación al librador de un pagaré respecto al portador (arts. 101 a 103, decr.-ley 5965/63).

4.2.6. Concurso preventivo. - Cuando se alcanza un acuerdo preventivo mediante una quita, y éste es homologado judicialmente, sus efectos resultan oponibles a todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación en concurso, aunque no hayan participado del procedimiento.

También produce efectos con relación a los acreedores privilegiados verificados en la medida en que hayan renunciado al privilegio.

Todos ellos, incluidos quienes no lo votaron favorablemente, quedan alcanzados por sus efectos, por lo que es procedente el pago no íntegro a mérito de la quita aprobada (art. 236, ley 24.522).

4.3. Por disposición judicial. - En CqSOS excepcionales, bases normativas de por medio, puede operar una excepción al principio de integridad emanada de autoridad judicial. Tallo que sucede, por ejemplo, en el supuesto contemplado por el arto 1069 del Cód. Civil, que permite aljuezdisponeruna morigeración de equidad de los montos indemnizqtorios, siempre que no se trate de un delito. A la luz de tan amplio precepto, se entiende, con razón, que la facultad de disminuir la indemnización puede también comprender la de fijar cuotas o plazos para su pago: quien puede lo más, puede también lo menos [GRECO, LLAMBIAS].

4.4. No constituyen excepciones. - No constituyen excepción al principio que analizamos en los siguientes supuestos:

l. Cuando las partes mantienen entre ellas otras relaciones jurídicas obligatorias, distintas e independientes entre sÍ, el acreedor no puede rehusar el pago de una de ellas aduciendo mora o incumplimiento de alguna de las otras. Se trata de una hipótesis de clara independencia cau-

140

·¡

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPlNOS

sal que no legitima dicha actitud [ILAMBIAS, BORDA, SALVAT, GALU, GRECO,

BUSSOJ.

2. En las obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible, cada codeudor debe sólo su cuota parte, por lo que el acreedor no puede pretender que cumpla toda la deuda, aduciendo el principio de integri, dad del pago. La integridad funciona en estos casos, de manera inde~ pendiente, para cada una de las cuotas partes en que se divide [BUSSO].

c) Propiedad de la cosa can que se paga (*). - Cuando a través del pago deba transferirse el dominio de una cosa cierta, es menester que elsolvens sea ' propietario de la misma y que tenga capacidad para enajenarla. Dicho de otra .. '. manera: el solvens que paga debe tener legitimación "para obrar con relación '.' al objeto de pago" [.1LTERINI, LOPEZ CABANA, AMEALJ.

Así lo exige expresamente el arto 738: "Cuando por el pago debe transferir- .. se la propiedad de la cosa, es preciso para su validez, que el que lo hace sea pro~ . pietario de ella y tenga capacidad de enajenarla. Si el pago fuese de una . de dinero o de otra cosa que se consuma por el uso, no puede ser repetido con" tra el acreedor que la haya consumido de buena fe". ., ".

Conforme a la doctrina absolutamente mayoritaria, que compartimos, el . pago de una obligación de dar una cosa cierta para transferir el dominio, mediantela entrega de una cosa ajena, es anulable (art. 1045) y de nulidad relativa, en cuanto sólo se encuentra comprometido un interés particular y es, por .' ende, susceptible de conformación [BUSSO, LLAMBIAS, ALTERINI, AMEAL; LOPEZ CA~ .

BANA, IVAYAR, BOFFI BOGGERol. El fundamento de.este requisito de validez '. pago se encuentra en el principio general establecido en el arto 3270, me al cual: "Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejoro más extenso que el que gozaba .. . ". La noma concuerda con lo dispuesto por los arts. 1329, 1330,2601 Y 2603. . r

El accipiens tiene, de tal modo, derecho de oponerse al pago que se le pretenda efectuar mediante la entrega de una cosa ajena y de rechazado . mamente. En posición minoritaria, Trigo Represas sostiene un fundamento distinto, coherente con la doctrina del pago como hecho jurídico que sustenta, que conduce a similar conclusión. Según el prestigioso maestro platense, el accipiens de buena fe puede devolver la cosa al solvens, fundado en la falta de .

('.) Bibliografía especial

MARTINEZV AZQUEZDE CASTRo,L.,Pagoy transmisióndepropiedad (elart. 1160 del Código Civil), Civitas, Madrid, 1990.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES ---- 141

adecuación entre el objeto de la obligación y el de pago, toda vez que no existe un cumplimiento satisfactivo cuando se frustra la finalidad consistente en la transmisión del dominio de la cosa debida. Habría, de tal modo, una suerte de liberación putativa, ya que el accipiens que recibe una cosa que no es del soluens lo libera por error y tiene, por ende, derecho de demandar la reconstitución de la deuda. Distinta es la situación cuando el accipiens conoce' que la cosa que séle entrega es ajena. No hay allí error alguno yno puede, por ende, invocar la liberación putativa.

1. Acción de nulidad. - Veamos los aspectos más relevantes que presenta esta acción.

1.1. Legitimación activa. - La legitimación activa de la acción de nulidad corresponde, como es lógico, al accipiens de buena fe. Esta solución surge por analogía de lo dispuesto por el arto 1329 que, en materia de venta de cosa ajena, confiere al comprador de buena fe, o sea, aquel que ignora que la cosa que ha recibido es ajena, acción para demandar la nulidad [BUSSO, BORDA, LLAM-

1J(AS, SALVAT, GALU).

1.2. Situación del "solvens". - El solvens carece de acción para obtener la restitución de la cosa entregada en pago [BUSSO, LAFAILLE, BORDA, LLAMBIAS,

TRIGO REPRESAS). Una vez hecho el pago, el solvens debe al accipiens una garantía de evicción que lo inhibe para provocar él mismo su despojo . Aquel que debe la evicción, no puede resultar vencedor (nota al arto 738 y argo arts . 1329, 1491,1492 y concs.). El solvens no es, por lo tanto, legitimado activo sino pasivo en la acción de nulidad.

Sólo Salvat, siguiendo a cierta doctrina francesa [PLANIOL, COUN, CAPITANT,

LAURENT1, admite que el deudor también puede reclamar la devolución de la cosas ajena en tanto y en cuanto ofrezca en su reemplazo una suya. Para llegar a tal conclusión interpreta a contrario sensu el arto 733, que sólo niega al solvens el derecho a la devolución de la cosa, de manera expresa, cuando ésta hubiere sido consumida' de buena fe por el acreedor; ergo, entiende Salvat,

. ella procede en todos los demás casos. Tal criterio no parece convincente, pues al estar elsolvens obligado por la garantía de evicción no puede él mismo provocarla --quem de evictione tenet actio, eundem agentem repellit exceptio (nota al arto 738)-. Es él, por otra parte, el único culpable de la situación que se ha suscitado: mal podría fundar -entonces- una acción de nulidad o de re-petición sobre los cimientos de su propia torpeza. . .

La interpretación a contrario sensu del arto 738 tampoco parece decisiva, , pues se trata de un procedimiento de interpretación que requiere de suma


prudencia, resultando en extremo forzado "extraer tales conclusiones de un precepto que simplemente se limita a disponer en qué circunstancias no podrá repetirse, o sea, cuando la cosa consumible o suma de dinero hubiese sido consumida de buena fe por el acreedor accipiens" [TRIGO REPRESAS}.

2. Requisitos para la procedencia de la acción de nulidad. - Para que accipiens pueda exitosamente alegar la nulidad del pago efectuado, es me-· nester la presencia de tres requisitos:

1. Debe haber obrado de buena fe. 2. Debe estar en condiciones de restituir la cosa recibida. 3. Debe ser pasible de una acción de reivindicación por el dueñó,

2.1. Buena fe. ~ Es preciso que el accipiens sea de buena fe, esto es, que' haya ignorando que la cosa recibida no era de propiedad del deudor. La mala fe del acreedor consiste, precisamente, en haber conocido o debido conocer obrando con cuidado y previsión, tal circunstancia. . ' .

La buena fe es, de tal modo, una buena fe diligente, y no la de quién por peza no advierte una realidad que hubiera sido perceptible obrando con cuidado y previsión.

Es válida la advertencia de Ferreira Rubio, quien señala que: "La relación creencia-conducta, cuando se trata de la buena fe, es mucho más íntima. No puede alegar buena fe subjetiva quien, por ejemplo, pretende ignorar un vicio en su posesión, si ese estado de conciencia es producto de un actuar ñegligente y descuidado". La buena fe del acreedor debe existir al momento del pago y se presume (arts. 2362 y 4008), por lo que la carga probatoria de la mala fe sa sobre el solvens.

2.2. Devolución de lo recibido. - El accipiens debe encontrarse en condiciones objetivas de devolver la cosa recibida al solvens, en el estado en que se encuentre, incluso aunque esté deteriorada.' .

. La doctrina donrin.ante entiende que este requisito no procederá si la cosa hubiere perecido por un caso fortuito, por cuanto el riesgo de su pérdida debe . pesar sobre quien efectuó el pago, a tenor de lo dispuesto por los arts. 584 y 586 del Cód. Civil [SAL VAT, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS}.

2.3. El peligro de la acción reivindicatoria. - El tercer requisito de procedencia para la acción de nulidad está dado por el peligro del accipiens de ser legitimado pasivo de una acción de reivindicación por parte del dueño de la cosa. Si esto no se diese, por la circunstancia que sea, carecerá de toda acción de nulidad, pues es obvio que en tal caso no experimenta perjuicio alguno y mal

'i'iSTITUCIONES DE DERECHO PRIV.-illO - OBLIGACIONES --- 143

I

podría tener interés relevante en alegar que, po¡:-~ -~ ejemplO, cuando al recibir la cosa delsolvens está amparado por los principios que rigen la posesión de buena fe de las cosas muebles (art. 2412). Llambías sostiene que, incluso cuando el acreedor esté al resguardo de una eventual ac-ción reivindicatoria, lo mismo tendría derecho a accionar por nulidad en vir-tud de la violencia moral que le significa el perjuicio ocasionado al verdadero propietaria de la cosa recibida (por ejemplo, por haber recibido la entrega de la cosa en pago efectuada por quien era su depositario).

3. Cesación de la acción de nulidad. - La acción de nulidad se extingue en los siguientes casos:

1. Cuando el propietario de la cosa entregada en pago ratifica el acto, eliminando, de tal modo,todo atisbode nulidad. Es la solución que consagra el arto 1330 en materia de compraventa de cosa ajena, que resulta aplic?-ble por analogía.

2. Cuando el solvens "hubiese venido a ser sucesor universal o singular del propietario de lacosa"(art. 1330), supuesto en que adquiere su dominio consolidando por ratificación la transmisión efectuada de manera Ím

perfectá (arg. arto 2504).

3. Cuando el solvens indemniza al dueño, pagándole el valor de la cosa de . conformidad con lo dispuesto por el arto 2779.

4. Situación del verdadero propietario de la cosa. - El verdadero propie: tario de la cosa es un tercero ajeno a la entrega que se ha practicado.

El pago efectuado con una cosa de su propiedad no afecta sus derechos, puesto que no le es oponible. De allí que pueda entablar una acción reivindicatoria contra su actual poseedor sin necesidad de recurÍir a llua acción de nulidad. A él le basta con desconocer o ignorar ese pago. Como bien señala Llambías, "la reivindicación que promueve se. Basa en el dominio que él tiene, y de ningún modo en la falla de un acto que le es ajeno".

Por cierto que el resultado de la reivindicación depende, en buena medida, de las circunstancias del caso.

Tratándose de inmuebles, la acción procede sin dificultades, salvo que el poseedor se haya convertido en propietario por usucapión, mediando diez años de posesión continua e ininterrumpida, si tiene justo título y buena fe (art. 3999) o veinte años en caso de faltar alguno de esos requisitos (arts. 4015 y 4016). Si se tratare de cosas muebles, robadas o perdidas, la solución es la misma, aunque el plazo de prescripción a favor del poseedor de buena fe es de dos o tres años, según los casos (art. 4016 bis).

.)" ~ .. ,,':

144 RAtvION D_ PIZARRO - CARLOS G_ V ALLESPINOS

Si, en cambio, las cosas entregadas en pago fueren muebles, no registrabIes de manera constitutiva, no robadas ni perdidas, la reivindicación no prospera contra el poseedor de buena fe (art. 2412). En tal caso, el accipiens de buena fe resultará triunfante y estará al margen de toda contingencia.

El verus domino dispone también de la acción de daños y perjuicios en contra del solvens, que asume distintos alcances, según los casos. Puede recla-. mar el valor de la cosa, más los daños y perjuicios pertinentes, en caso de que la reivindicación sea imposible por la destrucción de la cosa (art. 2435), o resulte improcedente por tratarse de una cosa mueble, no robada ni perdida, yhaber buena fe en el accipiens que la posee (arts. 2412, 2767 Y 2778). Puede también accionar contra el solvens y el accipiens de mala fe si un subadquirente (de buena fe) se encontrase al margen de los efectos de una acción reivindicatoria, a tenor de lo dispuesto por el arto 1051.

Alill en caso de reivindicar exitosamente la cosa, también está legitimado para demandar la reparación de los daños derivados de la privación temporaria indebida de la cosa.

5. Cesación del derecho a repetición por consumo de buena fe. - En su última parte el arto 738 del Cód. Civil dispone que: "Si el pago fuese de una suma de dinero o de otra cosa que se consuma por el uso, no puede ser repetido contra el acreedor que la haya consumido de buena fe".

Se ha señalado lo innecesario de dicho dispositivo, "pues la irrepetibilidad es un imperativo de la imposibilidad dehechode repetir lo que se ha confundido o ha desaparecido porel consumo; pero también se acota que su,trascendencia la adquiere a los fines de establecer los supuestos en que procede la ac~' ción de indemnización subsidiaria" [PAREUADA, BUSSO, TRIGO REPRESAS, LOPEZ

CABANAl. ¿En qué momento debe juzgarse la existencia de buena fe? Según al~ gunos, al tiempo de adquisición y de efectuar el acto de consumo [BORDA, BUS- .

SO]; de acuerdo a otros, sólo en este último momento [SALVAT). Finalmente, están quienes piensan, en posición que compartimos, que lo único trascenden- ' te es la buena fe al tiempo de la adquisición [TRIGO REPRESAS, LLAMBIAS). .

d) Libre disponibilidad de la cosa con que se paga. - Para que el pago sea eficaz es menester que quien lo realiza tenga libre disponibilidad de la cOsa que entrega. Se comprende que este requisito sólo juegue, como en el caso anterior, tratándose de obligaciones de dar ya que en las obligaciones de ha- ' cer y de no hacer no opera entrega de·cosa alguna. La exigencia de la libre dis- I

ponibilidad de los bienes entregados en pago debe estar presente en el momento mismo de efectuar el traspaso patrimonial. Se trata de un requisito exigido en salvaguarda de los derechos de otros acreedores sobre la cosa.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 145 -Una situación delicada se presenta cuando el deudor paga con una cosa

que se encuentra embargada. El embargo constituye la afectación por orden de un órgano jurisdiccional de uno o varios bienes del deudor (o del presunto deudor), para asegurar la eventual ejecución futura, individualizándolos y limitando las facultades de disposición hasta tanto se obtenga la sentencia de condena o se desestime la demanda.

Cuando el solvens paga entregando una cosa embargada como si estuviera libre de gravámenes, ocultando esa situación, comete el delito de estafa, previsto en el Código Penal (art. 173, inc. 9°).

Tratándose de cosas muebles no registrables, el accipiens de buena fe está al margen de cualquier reclamo del embargante, pues rige para élla regla del arto 2412 del Cód. Civil: la posesión vale por título.

El solvens propietario de la cosa embargada, en cambio, responde en tal circunstancia, civil y penalmente.

Distinta es la situación cuando no medie ocultamiento del embargo. En tal caso, el pago no es oponible al embargante, quien puede ejecutar la cosa del mismo modo en que si se hallara en poder del solvens.

En este sentido se ha dicho que "la disposición del arto 736 del Cód. Civil, no obstante aludir a que el pago no será válido "significa que el pago resulta ino-

_ ponible frente a los acreedores embargantes del accipiens (para evitar lo cual debe consignar conforme al arto 757, inc. 5° del Cód. Civil), pero conserva su eficacia frente a éste y sus otros acreedores no embargantes" (CNCiv., Sala F, 17/4/85, LL, 1986-C-536, 37.821-S). '

e) Carácter expedito del crédito que se paga. - Es condición de eficacia del pago, que el crédito se encuentre expedito, lo cual significa que sea disponible por parte del acreedor.

No se configura tal carácter cuando el crédito se encuentra embargado o prendado (art. 736). El fundamento de esta exigencia reposa en que todo crédito representa un activo dentro del patrimonio de una persona y forma parte de la garantía común que tienen los acreedores para satisfacer sus acreencias. Pueden, por lo tanto, ser embargados por los acreedores, o afectados voluntariamente a una garantía prendaria para asegurar el pago de una deuda, en cuyo caso, obviamente, deben operar algunas consecuencias jurídicas de relevancia, sin las cuales los derechos del acreedor embargante o prendario devendrían ilusorios.

1. Créditos embargados. - Cuando lo que se embarga es un crédito, la medida se practica mediante una orden judicial, que debe ser notificada al deudor (art. 533, Cód. Proc. Civ. y Como de la Nación), como consecuencia de la

10 - OBLIGACIONES 2

146 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS·

cual éste debe abstenerse de efectuar el pago a su acreedor (deudor,.a su vez, del embargante). El embargo del crédito, conforme habremos de verlo seguidamente, relaciona con distintos alcances a tres protagonistas: el embargante (acreedor del embargado), el embargado (acreedor del deudor y deudor del embargante) y el tercero deudor.

2. Créditos prendados o pignorados. - Del mismo modo que las cosas muebles, los créditos pueden ser prendados civilmente (arts. 3204 y 3211).

La constitución del derecho real de prenda civil sobre créditos requiere que el crédito conste en un título por escrito (art. 3212), éste sea entregado al . acreedor prendario o a un tercero que actúe como depositario y, fundamentalmente, que dicha situación sea notificada al deudor (art. 3209).

La prenda vincula también a tres sujetos: el acreedor prendario, titular del derecho real de garantía sobre el crédito; el deudor prendado (acreedor en el crédito que se prenda) y el tercero deudor en el crédito prendado.

3. Efectos que produce el pago de un crédito embargado o prendado. -El· embargo o la prenda del crédito no afectan asimismo la titularidad del crédito por el acreedor ni provocan modificación alguna respecto de la exigibilidad de la deuda.

Ambos supuestos producen un efecto en común: se traducen en una orden negativa, que se dirige al deudor, consistente en no pagar lo que se debe al acreedor [TRIGO REPRESAS].

Por ende, al operar el vencimiento de la deuda, el deudor debe abstenerse de pagar al acreedor, y si deseare liberarse, tendrá que consignar judicialmente 10 debido conforme lo dispone el arto 757, inc. 50. .

Más aún: podrá ser intimado, a instancia del acreedor embarganté o dario, a depositar judicialmente lo adeudado, con lo cual salimos del plano lo puramente facultativo e ingresamos en el terreno de lo compulsivo.

Lo que no podrá hacer el deudor, en tales supuestos, es pagarle el embargado o prendado al acreedor. Si así lo hiciere, el pago será inoponible acreedOr embargante o prendario, aplicándose el principio fundamental esta materia: quien paga mal, paga dos veces y repite lo indebidamente gado, con todos los costos, riesgos e incomodidades que ello supone. Así lo pone expresamente el arto 736 en cuanto dispone que: "Si la deuda estuviese pignorada o embargadajudicialmente, el pago hecho al acreedor no será válido" y que, en tal caso, "la nulidad del pago aprovechará solamente a los dores ejecutantes o demandantes, o a los que se hubiese constituido la nr.'THJ.IL.

a quienes el deudor estará obligado a pagar de nuevo, salvo su derecho a . tir contra el acreedor a quien pagó".

DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

Cabe señalar, al respecto, que en realidad, no estamos en presencia de un pago nulo o anulable, sino inoponible al embargante o a.l acre~dor prendario. Ese y no otro es el sentIdo que cabe otorgar a las expresIOnes' el pago no será válido" y "la nulidad del pago aprovechará solamente a los acreedores ejecutantes o demandantes o a los que se hubiese constituido la prenda".

Sí se tratase, en rigor, de un supuesto de nulidad, ésta debería producir sus efectos erga omnes, por cuanto es una categoría que provoca la privación de todo efecto que el acto debe producir, conforme a su tipo, sin posibilidad alguna de que los genere respecto de algunos y no de otros.

En el caso que nos ocupa, el pago es válido, y conserva toda su eficacia respecto del accipiens y de otros acreedores distintos del embargante o del prendario. Sólo es ineficaz respecto de estos últimos, quienes, en razón de la inoponibilidad antes señalada, pueden reclamar al solvens un nuevo pago [TRI

GO REPRESAS, LLAMBlAS, BORDA, GALIJ].

4. Extensión de la solución normativa a otros modos extintivos equivalen_ les al pago. - La solución normativa prevista para el pago de créditos embar

gados o prendados es extensible, por analogia, a otros modos extintivos equivalentes al pago.

El crédito embargado o prendado tampoco puede ser novado, compensado voluntaria o facultativamente, renunciado u objeto de quita o espera, eficaz

. mente, frente al acreedor embargante o prendario. Tampoco puede ser compensado legalmente por faltar el requisito de que

ambas deudas sean expeditas (art. 822). . Del mismo modo, no procede la cesión del crédito embargado, a tenor de lo

dispuesto poi el arto 1465.

5. Extensión de la indisponibilidad. - Una cuestión' controvertida, de gran importancia práctica, es determinar si la in disponibilidad que provoca la prenda o el embargo de un crédito, se extiende íntegramente al monto del mismo o si, por el contrario, sólo alcanza la cuantía del crédito del acreedor embargante o prendario. El tema presenta especial importancia cuando el crédito embargado tiene un monto superior al del embargo o al de la prenda.

¿Puede, en tal caso, el deudor efectuar pagos parciales a su acreedor, en cuanto superen el importe del crédito garantido, con eficacia cancelatoria y plena oponibilidad al embargante o al acreedor prendario?

Cuando la indisponibilidad es total, la cuestión no suscita dudas, pues se descarta toda posibilidad de pago parcial.

N o es tan claro el panorama, en cambio, cuando la indisponibilidad es meramente parcial, hasta alcanzar el importe del crédito garantizado.

148 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G.VALLESPJNOS

Cabe,: al respecto, distinguir según se trate de un crédito prendado o de u,1. '.

crédito embargado. En el primer supuesto, la respuesta es negativa. El crédito pignorado debe ser entregado al acreedor, aunque "él sea superior a la deu-. da", lo que implica que el acreedor no puede ejercitar su derecho. Es, por lo demás, una consecuencia del principio de indivisibilidad de la prenda [TRIGO RE- .

PRESAS,BORDA, SALVAT, GALLI).

Más controvertida es la cuestión tratándose de un crédito embargado: Aquí las opiniones están divididas. Conforme a una primera posición, la indisponibilidad sería total, porque de esa manera se aseguraría mejor el dere. cho del acreedor embargante [LLAMBrAS, BUSSO, TRIGO REPRESAS). Ello no ría a que, una vez depositada judicialmente la suma suficiente para UC;'lllLt;

resar al acreedor embargante, se pueda reclamar la cancelación del dejando expedito el remanente del crédito. .

. De acuerdo a otra opinión, que compartimos, la indisponibilidad es mente parcial, en la medida del embargo, por lo que no media obstáculo no para la realización de un pago válido y plenamente eficaz por encima monto de aquél [BORDA, GALLI, COLMO, DE GASPERI, MORELLO). Es una·>oV"u ... ".uu,

justa, que guarda armonía con la medida del embargo trabado, y que se cua mejor a la dinámica obligacional, al tiempo que impide conductas reñidas con la buena fe y el ejercicio regt)lar de los derechos. .

En posición intermedia, Salvat ha sostenido que la indisponibilidad parcial cuando el embargo fuera trabado por una suma determinada, y cuando no se hubiese precisado importe alguno.

6. Derechos que le asisten al deudor que paga dos veces. - El deudor efectúa un pago en violación a lo dispuesto por el arto 736 y, como "'U"">OC'''U'''u·

cia de ello, debe pagar nuevamente, tiene derecho de repetir contra su acreedor, por aplicación de las reglas del pago indebido (art. 793). .

f) Ausencia de fraude a otros acreedores. Efectos que produce el realizado en fraude a los acreedores. - Se exige, además, un requisito de rácternegativo, derivado de la aplicación del principio de la buena fe énlas laciones entre acreedory deudor: la ausencia de fraude a otros acreedores. lo dispone el arto 737: "El pago hecho por el deudor insolvente enfraude otros acreedores es de ningún valor", normativa que debe ser interpretada estrecha armonía con lo dispuesto por los arts. 962 y ss. del Código Civil.

1. Caracterización del pago fraudulento. - Mientras el solvens actúa buena fe en sus relaciones con sus acreedores, nada puede reprochársele. es libre de administrar sus bienes, y no es legítimo que ningún tercero

. INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 149 -inmiscuirse en dicha actividad. N o se justifica que, por el hecho de tener un derecho a la eventual realización de los bienes del deudor, el acreedor pretenda inmiscuirse en su administración. Por lo tanto, el deudor puede elegir libreménte entre sus acreedores a quién le pagará (arg. arto 773).

La situación es distinta cuando el deudor vulnera el derecho de los demás acreedores a obtener la satisfacción de su interés, minorando la garantía patrimonial que les debe, a través de la realización de pagos fraudulentos. En tal caso, la ley reconoce a los afectados el ejercicio de la acción revocatoria o pauliana (art. 961), a la que haremos referencia detenida más adela~te.

Como bien señala Llambías, debe mediar un "abuso del derecho de pagar" y haber complicidad del aceipiens en ese abuso.

Cabe observar que el pago no es por sí mismo un acto de disminución patrimonial. Si bien la cosa o la suma de dinero que se entregan salen del patrimonio, y es algo que se pierde, correlativamente importan la cancelación de una deuda, lo cual es algo que se gana.

Por lo tanto, cabe desechar la calificación de fraudulento del pago efectuado cuando, a consecuencia del mismo, el deudor queda sin bienes para afrontar sus deudas, ya que aquél no genera o provoca la insolvencia del deudor' del mismo modo, el acreedor que recibe regularmente el pago de lo que real~ente se le adeuda, no puede ser considerado cómplice del deudor por el meró hecho de haber atendido a su interés, sin desear con ello perjudicar a los demás acreedores [LOPEZ CABANA, BUSSO, TRIGO REPRESAS, BOFFI BOGGERO). ¿ Cuándo se configura, entonces, el pago fraudulento al que hace menció¿ el arto 737?

La respuesta se impone: solamente cuando quien lo realiza, a través del mismo, provoca o agrava su insolvencia, y dicha erogación no tiene para el deudor carácter necesario o forzoso, en razón de que no genera el riesgo de una inminente ejecución individual o colectiva de sus bienes [LOPEZ CABANA,

TRIGO REPRESAS, BOFFI BOGGERO, LLAMBlAS).

Es menester, de tal modo, que se configuren todos los requisitos para la procedencia de la acción pauliana (arts. 961 y 968).

Conforme a ese orden de ideas, se consideran fraudulentos:

l. El pago de las obligaciones denominadas naturales, que por definición no son exigibles (art. 515):

2. El pago de deudas no vencidas, salvo el supuesto contemplado por el art.1576.

3. El pago de una deuda ajena. El tercero no interesado que paga una deuda ajena, realiza un acto a título gratuito, que toma inaplicable el con-

o cilio fraudulento [RUSSO, PARELLADA, LDPEZ CABANA).

. ¡


2. ¿ Qué efectos produce el pago fraudulento? - Para una coniente OpI-

nión, el pago fraudulento constituye un acto anulable (arg. arto 1045) [BUSSO,·

SEGOVIA]. Otros -€n cambio- sostienen asimismo que se trata de un acto nulo [COLMO, MACHADO].

La doctrina mayoritaria, en cambio, se inclina por una solución más moderada: el pago es inoponible a los acreedores perjudicados, por lo que mantiene plena validez y eficacia respecto de quienes no lo impugnen [LLA..lmIAS, TRIGO

REPRESAS, ALTERINI, LOPEZ CAnANA., .<LUEAL].

Los acreedores perjudicados de fecha anterior al pago, que cuestionen la eficacia del acto, pueden actuar como si éste no existiera y ejecutar la cosa entregada en pretendido cumplimiento, como si ella estuviese en el propio patrimonio del deudor. Ello sin perjuicio de la indemnización de daños y perjuicios que pueda corresponder contra el accipiens, cómplice del acto fraudulento [PARELLADA}.

Sobre el pago realizado en fraude a los acreedores y sus implicancias concursales, ver infra, § 375.

3. La cuestión en materia concursal (*). - Cabe distinguir, según la cuestión se plantee en el concurso preventivo o en la quiebra.

3.1. Concurso preventivo. - El concursado preventivamente no está legi- . timado para pagar a los acreedores por causa o título anterior a la apertura del concurso, salvo en aquellos supuestos en los que medie autorizaciónjudicial (arts. 16, 17 Y eones., ley 24.522). En caso de hacerlo, el pago es ineficaz, y resulta inoponible a la masa de acreedores, sin necesidad de declaraciónjudicial,'ni menos a¡ín de articular acción revocatoria alguna. El síndico o acreedores pueden requerir la restitución de lo indebidamente erogado.

Las deudas posteriores a la apertura del concurso pueden ser pagadas en . tanto y en cuanto correspondan a la administración nonnal del giro del concursado (art. 121, ley 24.522). En cambio, se requiere autorización para los actos de administración que excedan el giro ordinario y para los de disposición.

3.2. Quiebra. - Hay que distinguir los pagos anteriores y posteriores a la declaración de quiebra.


KEMELMAJER DE CARLUCCI, AmA, La revocación de pagos efectuados por el a{J1W.(J,r C(Jn-;

cursado, en "Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones",n° 11, 1978,p. 589.

l:\STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 151 --. .. - Tratándose de pa- l'

l!OS anteriores a la declaración de quiebra, cabe . segúnselrate·d·e------pagos realizados dentro del período de sospecha o con anterioridad al mismo.

Cabe diferenciar según el pago se haya realizado o no durante el periodo de sospecha. En el primer supuesto, es ineficaz de pleno derecho el pago anticipado de deudas cuya fecha de vencimiento coincida con la de declaración de quiebra, o resultase posterior a ella (art. 118, inc. 2°, ley 24.522). Se asimila a ellas el pago de las llamadas obligaciones naturales [KEMELiffAJER DE CARLUC·

CI, PA.RELLADA]. Si, en cambio, se tratare de una deuda ya vencida, el principio es inverso: el pago es válido, salvo que el acreedor hubiere conocido el estado de cesación de pagos del deudor, en cuyo caso procedería la acción revocatOlia concursal (art. 119, ley 24.522).

Los pagos realizados por el deudor de deudas vencidas, como tercero no in. .... - teresado, son ineficaces de pleno derecho, pues constituyen verdaderas libe

. ralidades (art. 118, ley 24.522).

3.2.2. Pagos posteriores a la declaración en quiebra. - Los pagos posteriores a la declaración de la quiebra son ineficaces de pleno derecho, sin que quepa distinguir entre actos de administración o de disposición. Es una consecuencia lógica de los efectos de la quiebra, que importa desapOderamiento del fallido y sustitución por el síndico en el ejercicio de sus derechos (arts. 107, 122 Y eones., ley 24.522). En tal supuesto, procede el reintegro de lo percibido, con beneficio para la masa de acreedores.

g) El objeto del pago en el Proyecto de 1998. - El Proyecto de Código Civil de 1998, regula las cuestiones atinentes al objeto del pago en sus arts. 815 y 816. En el primero dispone: "IDENTIDAD E INTEGRIDAD DEL· PAGO. Quien tiene derecho a pagar no puede imponer al acreedor:

a) La recepción de una prestación distinta de la debida, aunque sea de mayorvalor.

b) La recepción de la prestación principal sin los accesorios del crédito .

c) Los pagos parciales. Pero, si la deuda es en parte líquida o fácilmente liquidable, y en parte lo no es, el acreedor tiene derecho a reclamar, y el deudor tiene derecho a pagar, la parte líquida o fácilmente liquidable".

La norma proyectada tiene claridad y precisión conceptual y regula muy adecuadamente los principios de identidad e integridad del pago.

En el arto 816, se trata la oposición del pago: "OPOSICION DEL PAGO. El pago no puede ser opuesto:

152 RAÑION D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

a) Al titular de un derecho sobre el bien con que se paga, si quien lo reali-za no está legitimado respecto de ese bien.

b) Al titular de una prenda sobre el crédito o sobre el bien con que se paga.

e) Al embargante.

d) A otros acreedores, si es realizado en fraude de ellos de conformidad con .' las disposiciones de este Código y de la legislación concursal".

Como se advierte, se mantienen los grandes criterios del Código, aunque a través de una'fórmula clara, escueta y precisa, que aprobamos plenamente.

§ 323. LAS CIRCUNSTANCIAS DEL PAGO: EL LUGAR DE CUMPUMIENTO. -

El lugar del pago es el escenario en el que ha de actuarse el cumplimiento del ·' vínculo [CRISTOBALMONTESJ y constituye,junto con la identidad, la integridad y la puntualidad, los requisitos de exactitud del cumplimiento.

El lugar de pago tiene entonces importancia para la producción de numerosos efectos:

a) Permite determinar si el cuniplimiento se ha realizado de manera adecuada y es idóneo para satisfacer el interés del acreedor. Se ha observado, sin embargo, que el hecho de que la deuda no pueda ser pagada en el lugar previsto, no justifica, por sí solo, la rescisión del vínculo, siempre que exista la factibilidad de ejecutarla en otro lugar, y que el lugar de pago no haya sido considerado esencial a los fines del · cumplimiento. Ello significa que la imposibilidad de pago s . en un lugar determinado, no sea considerada como absoluta TRIGO REPRESAS).

b) Sirve para determinar la ley aplicable en el derecho internacional pri-. vado. Cuando un contrato tiene elementos extranjeros, en ausencia de convención específica, el lugar de pago es el que determina la ley apli- ". cable para regir la validez sustancial y su prueba (arts. 1209, 1215 y 1216).

e) Tiene incidencia, generalmente, para determinar la competencia juez en caso de controversia. No debe confundirse el lugar de pago, yas reglas son fijadas por el Código Civil, con las que rigen la competencia de los jueces para intervenir en acciones procesales, que son esta- . blecidas por los códigos de procedimientos civiles y comerciales, con criterios no siempre coincidentes. Una cosa es el lugar donde debe plirse la obligación y otra, distinta, es determinar ante qué juez

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 153 -radicarse la pretensión judicial en caso de incumplimiento. No obstante ello, existe un punto de contacto evidente, pues la mayor parte de los códigos de procedimiento civil y comercial determinan que es eljuez del lugar dé cumplimiento quien tiene competencia para entender en dicha acción personal.

d) Puede tener incidencia específica en materia de mora del deudor, donde ha dado lugar a una controversia todavía no agotada. Nos ocupamos del tema infra, § 509 adonde remitimos.

e) Influye en el régimen de la compensación legal. Conforme lo dispone el arto 821, si las deudas no son pagaderas en el mismo lugar, la compensación (l ••• sólo puede oponerse ... abonando las costas del pago en ellugar enque deba verificarse".

a) Principio general: el domicilio del deudor. - El Código consagra un principio general de carácter supletorio y residual: cuando de la voluntad de las partes, de la ley (o de los usos y costumbres) no sUIja un lugar de pago diferente, la prestación debe ejecutarse en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación [ALTERINr, LOPEZ CABANA, AMEAL, LLAMBrAS, BOFFl

nOCCERO, PARELLADA, TRIGO REPRESAS).

Asílo dispone el arto 747 del Cód. Civil, en su última parte: (l ••• En cualquier otro caso, el lugar de pago será el del domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación".

La jurisprudencia ha tenido oportunidad de señalar que, "no habiéndose . convenido en los contratos formalizados el lugar donde debía pagarse la deuda, debió el acreedor requerirlo en el domicilio de los deudores" -arts. 647, 650, 618,1424, etcétera, Cód. Civil- (Cám. Apel. Civ. y Como Santa Fe, Sala r, 20/12/78, Zeus, 1979-17-69). "No tratándose de una venta totalmente al contado y no habiéndose fijado en el contrato eJ lugar en que se cumpliría la obligación de pagar, éste será el del domicilio del deudor al tiempo de su cumplimiento" (SCBA, 2/9/80, DJBA, 119-791).

La misma solución es recogida en otros artículos del Código Civil, en los que se reitera el principio de carácter subsidiario yresidual(v. gr., arts. 618 in fine, 1213, Cód. Civil; 31, Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, ratificada por ley 22.765, etcétera.). El Proyecto de Código Civil de 1998 mantiene con buen criterio este principio (art. 824).

El criterio del Código se justifica, pues ordinariamente el domicilio del deudor constituye el asiento de sus negocios, lo cual permite inferir que salvo previsión en contrario, aquél debería contar allí con los medios para atender al

154 RAMON D. PIZARRa - CARLOS G. V ALLESPiNOS

cumplimiento. No son pocos los autores que también invocan ell'J..lH'-'l'W fauordebitoris [BUSSO, SALVAT,LAFAILLE, GALU, TRIGO REPRESAS).

Por otra parte, el criterio jurisprudencial dominante convalida el principio general consagrado por el Código, habiéndose señalado que "tratánd,ose de una obligación pagadera en el domicilio del deudor (arts. 747 y 1424, Cód. Civil), el vendedor carece de la facultad de alterar por sí solo el lugar del pago como se pretende hacer en la referida intimación(Cám. Apel. Civ. y Como Rosario, Sala IV, 18/12/79, Zeus, 20-310). La ley toma en cuenta el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación, lo cual ha generado algunas cavilaciones: ¿Sé trata del domicilio que tenía al momento del vencimiento de la obligación? ¿O, acaso, del que efectivamente tenga al tiempo de cumplimiento efectivo, aunque no coincida con aquél, por haberlo cambiado?

La doctrina dominante, en posición que compartimos, se inclina por lo primero: el lugar de pago es el domicilio del deudor al momento de operar el vencimiento de la obligación. De allí que sea irrelevante toda modificación ulterior que realice del mismo [TRIGO REPRESAS, WAY.4R, LLAMBIAS, BOFFI BOGGERO).

Es una interpretación ajustada a la letra y espíritu de la ley. En posición minoritaria, Salvat, en. cambio, sostiene que si el deudor mu

da su domicilio, después de la fecha de vencimiento, pero antes de cumplir, el pago debe hacerse en el nuevo. Lo expresado no obsta por cierto a queel acreedor pueda facultativamente reclamar el cumplimiento de la prestación, a su opción exclusiva, en el nuevo domicilio del deudor. Tal solución aparece consagrada por el arto 748 del Cód. Civil: "Si el deudor mudase de domicilio, en los casos en que el lugar de éste fuese el designado para el pago, el acreedor podrá exigirlo o en el lugar del primer domicilio, o en el del nuevo del deudor".

Es una solución lógica, que se justifica ya que el deudor no experimenta perjuicio por tal circunstancia. ¿Puede aplicarse el criterio del arto 748 cuando el lugar de pago que se ha establecido es el domicilio del acreedor y es éste quien lo muda?

Las opiniones se encuentran divididas. Conforme a un criterio, que compartimos, cabe la posibilidad de aplicación analógica de dicha norma, en tanto y en cuanto no se agraven las circunstancias de la obligación [BORDA, TRIGO

REPRESAS, BOFFI BOGGERO, SALVAT,PARELLADA). De acuerdo con otra perspectiva, la opción del arto 748 juega sólo a favor del acreedor, y no del deudor, a quien le estaría vedada laopción de pagar en uno u otro domicilio [LLAJ.mIAS, BUSSO).

b) Excepciones. - La regla del arto 747 reconoce excepciones:

1. Designación convencional del lugar de pago. - Las partes pueden li- . bremente fijar el domicilio de pago, en ejercicio de la autonomía privada (art.·


Dicha determinación puede ,er inicial o darse durante el transcurso de la vida de la UUJ'l<cll-JLIH

;a expresa o tácita. La designación expresa no requiere de fórmulas sacramentales. Basta con que se hayan empleado términos claros y categóricos. Se ha considerado, por ejemplo, que la designación de una escribanía para el otorgamiento de una escritura pública traslativa del dominio implica determinación expresa dellugar de pago de dicha obligación, a cargo de ambas partes [BUSSO, TRIGO REPRESAS, LLAMBLl..S).

La designación tácita del plazo surge de la naturaleza y circunstancias de la obligación, cuando es inferida inequívocamente de la voluntad de las partes. Así, por ejemplo, la obligación asumida por un ingeniero agrónomo de prestar sus servicios profesionales a favor del propietario de un establecimiento rural, da por sentado que el lugar de pago será el campo donde éste último se encuentra ubicado; del mismo modo; la realización del pago en un lugar determinado, sin que medie objeción del acreedor es otro dato que puede ser considerado relevante como manifestación tácita del lugar de pago.

Del mismo modo, creemos que los usos y costumbres, o las prácticas establecidas entre las partes pueden ser relevantes para determinar el lugar de pago en ausencia de convención expresa. El Proyecto de Código Civil de 1998, con muy buen criterio, consagra expresamente esta solución (art. 824, inc. a).

El lugar de pago puede ser establecido de manera alternativa o acumulativa. En el primer caso (v. gr., se fija como lugar de pago un domicilio en Córdoba u otro en Santa Fe), salvo pacto en contrario, la elección del lugar de pago pertenece al deudor conforme lo establecen los arts. 636 y 637.

Si, en cambio, los lugares de pago son designados de manera acumulativa (v. gr., en un domicilio en Córdoba y otro en Santa Fe), éste deberá fraccionarse en tantas partes iguales como sitios se hubieren design-ado, siempre que la obligación sea divisible.

En caso de ser indivisible, se aplicará la misma solución que en la obligación alternativa: el pago se deberá realizar íntegramente en el lugar que se elija, correspondiendo la elección al deudor, salvo pacto en contrario [LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, ZANNONI, SAL VAT, GALU, BUSSO).

2. Designación legal del lugar de pago. - En caso de no haberse pactado el lugar de pago, tanto en la legislación civil como en la comercial, existen dispositivos supletorios que, para determinados supuestos, señalan las reglas aplicables. Procuraremos analizarlos brevemente.

2.1. Obligación de dar un cuerpo cierto. - Si las partes nada han establecido y la obligación consiste en la entrega de un cu-erpo cierto, ellugai de pa-

I

l


go es aquel en donde la cosa se encontraba al tiempo del nacimiento de la obligación (art. 747).

La solución normativa mitiga la situación del deudor, por cuanto si debiera entregar la cosa en otro lugar, tendría que soportar los costos y riesgos de su traslado. De allí que se tome en cuenta la localización ordinaria y habitual de la cosa al tiempo del nacimiento de la obligación: o sea, donde habitual- . mente ésta se hallaba [SALVAT, COLMO, BUSSO, ZANNONI, WAYAR, BORDA].

El criterio es aplicable en materia de cosas muebles y, con mayor razón, por razones obvias, tratándose de inmuebles, que sólo pueden ser entregados en donde se encuentran ubicados, pues son cosas fijas e inmovilizadas.

La solución del arto 747 concuerda conlo dispuesto por los arts. 1410y2216 del Cód. Civil y461 y 462 del Código de Comercio.

Están excluidas las obligaciones de dar cosas indeterminadas, que se rigen porel principio residual: a falta de convención de partes, el lugar de pago es el domicilio del deudor.

Tampoco se aplica la norma que nos ocupa cuando existan usos y costumbres mercantiles contrarios (art. 50, Cód. de Comercio), particularmente en el ámbito del comercio, donde según las circunstancias, ciertos vendedores entregan a domicilio los productos que venden. Los contratos que en tales circunstancias se celebren, particularmente en el ámbito de las relaciones de consumo, deben considerarse aceptados con esa modalidad, por lo que el domicilio de pago será el del acreedor y corresponderá al deudor llevar la cosa hasta dicho lugar

2.2. Lugar de celebración del contrato. - Dispone el arto 1212 del Cód. Civil que: "El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no indicare la naturaleza de la obligación, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque después mudare de: domicilio o falleciere".

La obligación contractual debe cumplirse, en defecto de previsión específica, en el lugar de celebración, si éste coincide con el domicilio del deudor.

La norma ha dado lugar a algunas cavilaciones interpretativas. Según algunos, el lugar de pago establecido por ella funciona en ese sitio

por ser el de contracción de la obligación -y no por ser el del domicilio del deudor, que sólo sería un presupuesto normativo para que el lugar de contratación quede fijado como lugar de pago- [LLAMBIAS, BORDA, BUSSO, TRIGO REPRE

SAS, COLMO, PARELLADA]. Tratándose de obligaciones contractuales en las que no se ha fijado un lugar de cumplimiento, y en las que no tengan por objeto la entrega de sumas de dinero o de un cuerpo cierto (que tienen regímenes específicos) se aplican las siguientes reglas:


a) Si el contrato se celebra en el domicilio del deudor, deberá pagarse en ese mismo lugar, aunque el obligado mude el domicilio.

b) Si el contrato se celebra en un lugar distinto al domicilio del deudor, se pagará en el domicilio del obligado al tiempo del vencimiento de la obligación por aplicación del arto 747.

c) En las obligaciones legales, en cambio, el lugar de pago es el domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de la obligación (art. 747, última parte, Cód. Civil).

Otros, en cambio, entienden que no estamos frente a una excepción propiamente dicha aplicable a las obligaciones convencionales, ya que en definitiva para que sea aplicable lo normado en el arto 1212 debe haber coincidencia entre el lugar de celebración de la obligación y el domicilio del deudor.

Vale decir que -en definitiva- el lugar del pago es siempre el domicilio de este último [WAYAR].

2.3. Obligaciones de dar sumas de dinero. - Tratándose de obligaciones de dar sumas de dinero, dispone el arto 618: " ... Si no estuviere designado ellugaren que se ha de cumplir la obligación, ella debe cumplirse en el lugar en que se ha contraído. En cualquier otro caso la entrega de la suma de dinero debe hacerse en el lugar del domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de la obligación".

El texto es claro, aunque también ha dado lugar a muchos problemas de armonización con otros dispositivos del Código Civil, particularmente con los arts. 747 y 1212:

a) Debe estarse, en primer lugar, a lo convenido por las partes.

b) En ausencia de previsión, el pago debe hacerse en el lugar de celebración del contrato.

c) Tratándose de obligaciones al contado, el pago debe hacerse siempre en ellugar de tradición de la cosa (art. 749). .

d) En todo otro supuesto, el lugar de pago es el domicilio del deudor.

¿Cuáles son los "otros supuestos" que contempla el arto 618 a los fines de la aplicación del criterio residual del domicilio del deudor como lugar de pago?

No hay duda de que comprende a las obligaciones de fuente no contractual, pues ellas no aparecen contempladas en ninguno de los supuestos específicos antes señalados. Pero, ¿qué sucede con las obligaciones de dar sumas de dinero de fuente contractual?

158 RAMON D. PIZARRO-CARLOS G. VALLESPINOS

El tema presenta interés pues parece dificil que pueda quedar una hipótesis de obligación contractual no cubierta por algunos de los supuestos indicados anterionnente ena), b), y e), por la regla que establece como lugar de cumplimiento el lugar de celebración. Las opiniones se encuentran divididas.

Conforme a una primera posición, se debe armonizar esta norma con el arto 1212. Por lo tanto, la referencia al lugar de celebración del contrato que contiene el arto 618 tiene que ser interpretada de manera restrictiva, en estricta correlación con el arto 1212.

El lugar de celebración del contrato, en consecuencia, vale como sitio de cumplimiento de las obligaciones nacidas de él, en tanto y en cuanto coincida con el domicilio del deudor, aunque luego éste lo cambie. No así en los demás supuestos de obligaciones contractuales sin designación del lugar de pago, donde rige en toda su plenitud el principio residual del arto 747: domicilio del deudor [TRIGO REPRESAS, LLAMBLAS, COLMO, PARELLADA].

Para otra posición, que compartimos, la referencia que el arto 618 realiza al lugar celebración del contrato debe ser interpretada en armonía can la especificidad que tiene la nonna, De tal modo, el lugar de celebración del contrato es el que marca el lugar de cumplimiento, por lo que la última parte de esta nonna (domicilio del deudor) sólo rige para las obligaciones de dar dinero no contractuales y para aquellas de origen convencional en las que no se pueda probar el lugar de celebración [BORDA, BUSSO, SALVAT, GALuJ.

2.4. Obligaciones recíprocas de cumplimiento simultáneo. - Dispone el arto 749: "Si el pago consistiese en una suma de dinero, como precio de alguna cosa enajenada por el acreedor, debe ser hecho en el lugar de la tradición de la cosa, no habiendo lugar designado, salvo si el pago fuese a plazos".

La solución concuerda con lo dispuesto en los arts.1411 y 1424, segunda parte, en materia de compraventa y "es extensiva a todo negocio juridico de intercambio en que rija el principio de simultaneidad" [PARELLADA,BUSSO,ZAN

NONl, TRIGO REPRESAS, LLAMBIAS).

En cambio, el arto 749 no se aplica cuando falte simultaneidád, tallo que sucede cuando la prestación dineraria es a pÍazo. En tal caso, rigen los principios generales (arts. 618 y747, Cód. Civil).

e) Domicilio constituido y lugar de pago. -Dispone el art.101 que: "Las personas en sus contratos pueden elegir un domicilio especial para la ejecución de sus obligaciones". Tal elección implica extender la jurisdicción que, en principio, correspondía a los jueces del domicilio real del contratante (art. 102). La constitución de un domicilio especial, ¿significa determinación tácita del lugar de pago?


virtualidad para extender la jurisdicción conforme 10 antes seilalado. No supone, ción tácita del lugar de pago [SAL V.U, LLLIIBlAS, BORDA, TRIGO REPRESAS, ALTERI

N/, .4.MEAL, LOPEZ CABANA).

d) El lugar de pago en el Proyecto de 1998. - El Proyecto de Código Civil de 1998 regula de manera mucho más precisa, clara y sistemática el lugar de pago, en su arto 824: "LUGAR DE PAGO. El lugar de pago es el domicilio del deudor al tiempo de ser exigible la obligación, con las siguientes excepciones:

a) Si, conforme a lo convenido, a su índole, o a los usos o a las prácticas establecidas entre las partes, el pago debe ser hecho en otro lugar.

b) Si debe ser entregada una cosa cierta y determinada, el pago debe ser hecho en el lugar en que se encuentra. Pero el acreedor tiene derecho a optar por requerirlo en el lugar en que se hallaba al tiempo de originarse la obligación.

e) Si se trata de una contraprestación que debe ser pagada al contado, el pago debe ser hecho en el lugar en que es realizada la correspqndiente prestación.

d) Si la obligación es contraída en el domicilio del deudor, y éste se muda, . el pago debe ser hecho en el domicilio actual. Pero el acreedor tiene de

recho a optar por requerirlo en el primero, si no se trata de alguno de los casos de los incisos anteriores".

§ 324. LAS CIRCUNSTANCIAS ¡jEL PAGO (CaNTo): TIEMPO DE PAGO. - El pago debe ser hecho "el día del vencimiento de la obligación". Así lo disponE) expresamente el art. '7 50-:-EIProyecto de Código'éivil de 1998, mantiene este cri-terio (art. 825, inc. a). .

La realización del pago en tiempo propio supone como regla que ni el acreedor puede pretender el cumplimiento antes del vencimiento de la obligación, ni el deudor está legitimado para liberarse antes de ese momento. Cabe recordar, en tal sentido, que en nuestro sistema, como regla, el plazo se presume establecido a favor de ambas partes (art. 570) -ver supra, t. 1, § 109-.

¿Cuál es el tiempo propio en que la obligación debe ser cumplida? La cuestión aparece resuelta por los arts. 750 a 755, 509 Y concordantes del Cód. Civil ydepende de que la obligación esté sujeta o no a modalidades.

A tal fin, habremos de distinguir los siguientes supuestos:

,ia) Obligaciones de exigibilidad inmediata o puras y simples.

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160 RAMOND. PIZARRO-CARLOS G. VALLESPINOS

\/ b) Obligaciones a plazo determinado, cierto e incierto. J c) Obligaciones a plazo indeterminado tácito. J d) Obligaciones a plazo indeterminado propiamente dicho. J e) Obligaciones a mejor fortuna.

a) Obligaciones de exigibilidad inmediata o puras y simples. - Son aquellas obligaciones cuya exigibilidad es inmediata a su gestación y que, por ... ende, no están sujetas expresa o implícitamente a espacio temporal alguno que permita diferir esta última. Suelen ser denominadas puras y simples, expresión que no parece la más ajustada a la realidad, dado que pueden existir· obligaciones de exigibilidad inmediata que estén sujetas a un cargo, razón· por la cual no son puras y simples sino modales. De allí que nos parezca con- . veniente emplear la denominación obligaciones de exigibilidad inmediata, . como muy apropiadamente lo hacía el arto 509 del Proyecto del año 1993, elaborado por la Comisión Federal que asesoró a la Comisión de Legislación General del Senado de la N ación. e En esas obligaciones el acreedor puede exigir el cumplimiento en cualquiec

¡momento ulterior al nacimiento de la obligación. La idea de plazo es, de tal ! modo, incompatible con la de exigibilidad inmediata, pues ésta presupone, ~ecesariamente, ausencia de tal plazo.

Sobre la mora en las obligaciones puras y simples, ver infra, § 508, a).

b) Obligaciones a plazo determinado. - Conforme lo señalado supra, § 110, d) plazo determinado es aquel que ha sido estipulado, fijado, precisado, por las partes, por la ley o por eljuez. El plazo determinado puede ser cierto o· incierto. Es cierto cuando al momento de realizarse el acto se conoce con precisión la fecha en que operará su vencimiento (art. 567) -v. gr., e122 de del año 2001; la próxima Navidad-; es incierto cuando está fijadci con ción a un hecho futuro necesario, cuyo momento exacto de producciól! se ignora. Se conoce que el acontecimiento inexorablemente habrá de producirse (por. eso es plazo yno condición), pero no se sabe cuándo ello tendrá lugar (certus an incertus quandoJ. Por ejemplo: la muerte de una persona; o la próxima lluvia:

Tratándose de obligaciones de plazo determinado, cierto e incierto, el momento de cumplimiento de la obligación no es otro que el día de su v~n· too Tal es la solución que expresamente consagra el arto 750, que guarda armonía con lo dispuesto por el arto 509. Sobre las particularidades que puede presentar la mora en estas obligaciones, ver infra, § 504.

c) Obligaciones a plazo indeterminado tácito. - Conforme lo señalado supra, t. 1, § 110, d), el plazo indeterminado se divide en plazo indeterminado·.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - ÓBLIGACIONES 161 .-tácito y plazo indeterminado propiamente dicho. En el primer supuesto, el plaza no está fijado (por eso es indeterminado), pero surge tácitamente de la náfuraleza Y CIrcunstanCIaS de la oblIgaCIón.

Tratándose de obligaciones sujetas a prazo tácito, también rige el arto 750, por lo que el pago debe ser realizado al vencimiento del mismo.

Sin embargo, conforme habremos de señalarlo más adelante, la mora del deudor no se produce automáticamente, siendo menester 9.l:le el acreedor in- . terpele al deudor (infra, § 506).

d) Obligaciones a plazo indeterminado propiamente dicho. En el plazo indeterminado propiamente dicho el plazo tampoco está determinado pero no se advierten elementos que permitan inferirlo de la naturaleza y circunstancias de la obligación. En tal caso, corresponde su ñjacícílljUdlClal (arts. 618 751y5Ó9f verinfra, § 507-. '

Se asimilan a este último supuesto aquellos casos en donde se ha tomado en cuenta un acontecimiento no forzoso, con la finalidad de diferir los efectos del acto (y no de condicionarlos), tallo que sucede, por ejemplo, con la obligación de pagar cuando mejore de fortuna o cuando perciba el crédito de un tercero-arts. 509, 620, 752 YSQ.ncs. Cód. Civil (CSJN;d.A,l987-N-644).

N o debe cOllfundirse la oblig~~i~J?._~e exigiJA1i9.ad ~~diata (también llamada obIigació~~a~_i~E~~q~e hemos analizado anteriormente, y ~no está sUjeta -aPlazo alguno, con la obligación a plazo indeterminado, que sí lo está,-aillique eXIsta rndeterminación prciVíSOnaaOsolutarespecto de dicho plazo. Una vez fijado el plazo por eIJuez,se apTica lo dispuesto por el arto 750 enarmonía con el arto 509: la obligación debe ser cumplida en la fecha indicada en la sentencia para el cumplimiento de la obligación.

e) Obligaciones a mejor fortuna. - Son aquellas en las que las partes han decidido postergar el cumplimiento de una deuda, hasta que el deudor mejore su situación de fortuna. >

A ellas se refieren los arts. 752: "Si por el acto de la obligación se autorizare al deudor para hacer el pago cuando pudiese o tuviese medios de hacerlo, se observará lo dispuesto por el artículo 620", y 620: "Si la obligación autorizare al deudor para satisfacerla cuando pudiese, o tuviese medios de hacerlo, los jueces a instancia de parte, designarán el tiempo en que deba hacerlo".

Las obligaciones a mejor fortuna constituyen manifestaciones específicas de las obligaciones a plazo indeterminado, por cuyas reglas se rigen. . Se ha controvertido si, en verdad, estamos frente a obligaciones a plazo o

SI, por el contrario, la mejora de fortuna se trataría de una verdadera condición, porque el hecho en sí mismo es contingente, ypuede no llegar a ocurrir.

11 - OBLIGACIONES 2


Si bien una doctrina minoritaria, hoy superada, se ha por te último criterio, apreciando que se trataria de una condición, tiende a prevalecer largamente entre nosotros el criterio opuesto [SALVAT, LAFAILLE, BOR

DA. SALAS, LLAMBIAS, BUSSO, ALTERlNI, AMEAL, LOPEZ CABANA].

Esta posición encuentra sólido respaldo en los arts. 752 y 620, que ponen en evidencia que el Código da tratamiento de plazo a dichas cláusulas, al interpretar la voluntad de las partes, presumiendo que ellas han querido mera" mente diferir los efectos del acto y no condicionar su existencia [LLAMBIAS,PA

RELLADA, CASIELLO}.

En apoyo de esta interpretación se ha dicho que al instituirse esta cláusula no se afecta la existencia de la obligación, sino que solamente se difiere su exigibilidad, "no dudándose de que la obligación existe y que no puede ser ya desconocida por el deudor" [LLAMBIASJ.

Lo expresado asume mayor relieve si se tiene en cuenta que en caso de fallecimiento caduca el beneficio otorgado, tomándose exigible el cumplimiento de la obligación en cabeza de los herederos y que el concurso civil y la quiebra provocan igualmente la caducidad del plazo ..

.. La fijación del plazo debe ser realizada judicialmente, por procedimiento sumario, a instancia de parte interesada.

Para ello no es menester probar que el deudor ha mejorado de fortuna o en su capacidad de pago. En efecto, el arto 620 prevé la fij ación judicial del plazo sin supeditarla a la efectiva demostración de evolución de la aptitud de pago del deudor [LLAJ,fBIAS, GALU, SALAS, ALTERlNI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Rige, en tal sentido, una presunción de mejoría de fortuna.

N o obstante, el deudor puede desvirtuar la presunción probando que no se ha alterado su situación, en cuyo caso la demanda deberia ser rechaz~

Cesa el plazo a mejor fortuna, cuando opere el vencimiento del mismo, por· fijaciónjudicial; en los casos de muerte del deudor (ya que se ha considerado al mismo como un beneficio personal que desaparece con la persona del favorecido yno se extiende a los herederos); en caso de renuncia que hiciere el deu~ dar al plazo que lo favorece; y, finalmente, cuando se produce el concurso o quiebra, en los que opera la caducidad de plazos conforme a las reglas oportunamente estudiadas.

El Proyecto de Código Civil de 1998 regula adecuadamente el pagó amejor fortuna en su arto 827: "PAGOA MEJOR FORTUNA. Si el deudor está autorizado a pagar a mejor fortuna o cuando pueda, o tenga medios para hacerlo, se aplican las reglas del plazo indeterminado. Sin embargo:

a) Ante un reclamo del acreedor, el deudor tiene la carga de probar que sus circunstancias patrimoniales no han mejorado como para poderpa~ar.


to para pagos parciales. El beneficio se extingue con al muerte del deudor, momento en el cual la obligación se hace exigible".

o Caducidad de plazos. Remisión. - Nos hemos ocupado del tema supra, en el tomo 1, § 114, adonde remitimos.

g) El pago anticipado (*). -Corresponde analizar los efectos del pago anticipado.

1. Noción. - El pago anticipado constituye una modalidad que puede presentarse en el pago. Se trata de una figura poco considerada por la doctrina, sobre la que no se encuentran fácilmente estudios de importancia [DOMINGUEZ

LUELMOJ. Constituye una faceta de un problema más amplio, denominado cumplimiento anticipado de las obligaciones, en el quedan involucradas tanto la posibilidad de cumplir como la de exigir la prestación antes del vencimiento del plazo suspensivo.

Una noción amplia del pago anticipado se identifica con todo supuesto en el que la obligación es satisfecha en un momento anterior al previsto para su extinción. En cambio, una noción más restringida, indica que el pago anticipado tiene lugar cuando se verifica sin que las partes lo hayan dispuesto así.

Autores del prestigio de Díez-Picazo en el derecho español y de Trigo Represas en nuestro país sostienen, equivocadamente en nuestra opinión, que el pago anticipado requiere de un "acuerdo de anticipación" o un "mutuo consenso de ambas partes".

N os permitimos discrepar. Cuando por un acuerdo de partes se adelanta el cumplimiento de la obligación, en realidad no se efectúa un pago anticipado stricto sensu sino que se cumple lo adeudado en el momento d~bido, que ha cambiado, por cierto, con motivo del acuerdo de voluntades. Pero, dado que el pago es posterior a dicho acuerdo, en el momento en que se realiza no hay anticipación alguna. Parece más depurado técnicamente hablar de pago antici-


CLElVlENTE MORO, M., Los supuestos legales de vencimiento anticipado de las obligaciones, Valencia, 1991; DlEz-PICAZa, LUIS, "El pago anticipado", en Estudios de derecho priuado, Civitas, Madrid, 1980, vol. 1, p. 155; DOMINGUEZ LUELMO, ANDRES, El cumplimiento anticipado de las obligaciones, Universidad de León, Civitas, Madrid, 1962.

¡ -

164 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINüS

pado cuando, estando pendiente el plazo suspensivo, el deudor cumple antes de su vencimiento.

2. Requisitos. - Para que proceda el pago anticipado es necesaria la con~ currencia de tres requisitos:

1. La exigencia de una relación jurídica preexistente. 2. Aplazamiento temporal del cumplimiento. Es necesario que el cumpli- .

miento haya sido diferido temporalmente. 3. Posibilidad de pago anticipado conforme la naturaleza de la obligación: .

Lo verdaderamente trascendente es determinar cuál ha sido la intención de las partes.

La interpretación de tal circunstancia es la que permitirá establecer si es posible un pago anticipado. Dicha tarea deberá tener en cuenta las ".·U",.LU~C-: tancias particulares de la obligación, pues son ellas las que determinaran la. procedencia o improcedencia del pago anticipado. .

3. Efectos del pago anticipado. - El pago anticipado produce los efectos propios del acto solutorio que habremos de analizar infra, § 327.

Cabe señalar, sin embargo, que conforme lo dispone el arto 755: "Si el deudor quisiere hacer pagos anticipados y el acreedor recibirlos, no podrá éste ser obligado a hacer descuentos". ¿Qué sentido cabe asignar a esta norma?

Según algunos, el deudor no podría exigir ni siquiera un descuento de los intereses aún no devengados [LAFAILLE, BUSSOJ.

De acuerdo a otra opinión, la norma se refiere a descuentos sobre adeudado y no a los intereses devengados [ZANNONI}.

Se admite pacíficamente el descuento de intereses por el plazo no cuando el decaimiento opera como consecuencia del concurso o quiebra deudor (arg. art, 19, ley 24.522, in fine). En caso de pago anticipado por no procede larepetición de lo pagado (art. 791, inc. 1°).

El ProyeCto de 1998 dispone asimismo en su arto 828 que: "El pago pado no da derecho a exigir descuentos por ese motivo", manteniendo el rio del Código Civil. .

h) El tiempo de pago en el Proyecto de Código Civil de 1998. - El to de 1998 aborda esta cuestión en los arts. 825 a 828. Dice el arto 825: PO DE PAGO. Obligaciones con plazo. El pago debe ser hecho:

a) Si el cumplimiento de la obligación está sujeto a plazo cierto o . determinado expresamente, en la fecha de su vencimiento.


b) Si el tiempo de cumplimiento resulta de los usos y de las prácticas establecidas entre las partes, en ese tiempo.

e) Cuando el cumplimiento de la obligación está sujeto a plazo determinado tácitamente, si éste resulta de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha en que, conforme a la buena fe, corresponda el cumplimiento; y, en los demás casos, en la fecha que fije el acreedor, con anoticiamiento del deudor.

d) Si el cumplimiento de la obligación está sujeto a plazo indeterminado, en la fecha que fije el tribunal. La fijación es realizada a pedido de parte, mediante el trámite más breve que prevea la legislación local, y puede ser acumulada a la demanda de cumplimiento.

e) Si de la naturaleza y circunstancias de la obligación resulta que la fecha en que debe ser realizada la prestación es esencial para el acreedor, en esa fecha.

n Si se trata de una contraprestación que debe ser pagada al contado, al ser realizada la correspondiente prestación".

. Asimismo, expresa el arto 826: "OBLIGACIONES SIN PLAZO. Si el cumplimiento de la obligación carece de plazo, el pago debe ser hecho en la primera oportunidad que su índole consienta".

Los arts. 827 y 828 regulan el pago a mejor fortuna y el pago anticipado.

§ 325. GASTOS DEL PAGO. - La realización del pago puede generar gastos. Se impone determinar qué se entiende parellas y a quién corresponde soportarlos. Entendemos por gasto del pago todo desembolso necesario tanto para la adecuada preparación de la prestación como para su exacto cumplimiento (v. gr., acomodo, presentación, acondicionamiento, transporte, custodia, entrega, etcétera). En el derecho comparado se obs'ervan dos tendencias legislativas al respecto.

En tanto algunos códigos -como los de Francia (art. 1248), Alemania (§ 369), Italia (art.1196), España (art. 1168), Brasil (art. 946) y Chile (art. 1571)-legislan expresamente sobre la cuestión, otros, como el nuestro, no se han referido al tema de manera orgánica, aunque contienen distintos dispositivos que permiten inferir una solución clara y categórica.

En principio, salvo pacto en contrario, los gastos del pago están a cargo del deudor. Tal criterio hunde sus raíces en el derecho romano y encuentra su fundamento en la idea de que el acreedor debe recibir la prestación de maneraíntegra, a fin de obtener una completa satisfacción de su expectativa. De te-


ner que soportar los gastos del pago, disminuiría el ingreso económico o ben8-' ficio que el pago debe reportarle. Este es, por otra parte, el criterio que específicamente se adopta en materia de compraventa (art. 1415). El pensamiento del codificador es muy claro en tal sentido y aparece claramente reflejado en la parte final de la nota al arto 3767, en donde expresa que " ... Los gastos para hacer un pago son siempre de cuenta del deudor".

En nuestro sistema la regla descansa en distintas disposiciones que consagran inequívocamente esa solución, y permiten su generalización por analogía a otros supuestos (v. gr., arts. 765, 1415, 1515,2224).

En suma: a falta de una disposición legal o convencional en contrario, es el deudor quien debe soportar los gastos del pago [TRIGO REPRESAS, LLAMBIAS, BOR

DA, BOFFI BOGGERO, LAFAILLE, SALVAT].

N o integran dicho concepto las obligaciones de pagar impuestos o tasas que ... se aplican al acto realizado, que deben ser afrontados por quien sea sujeto imponible conforme a la legislación tributaria o, en su defecto, por partes iguales. La doctrina es pacífica en tal sentido [LLAMBIAS, BUSSO, BOFFI BOGGERO].


El acreedor co·y·"Su-'enti:clUtt·cu.a-·- - - -~ _. __ litativa Y cuantitativa. A partir de dicho extremo, pesa sobre el deudor la demostración de los hechos que impiden o extinguen la obligación.

Una cosa es que el pago no se presuma y otra, distinta, que no pueda ser probado a través de presunciones. Cabe distinguir la carga de la prueba y de b determinación, de los medios idóneos para acreditar. "Lo primero -dice BllSSO- se refiere a quién debe probar; 10 segundo a cómo se puede probar. El d8udor debe probar el pago y si no lo prueba el pago no se presume, pero puede probarlo con presunciones que son 1m modo de prueba instituido por la ley (art. 1190, en materia de contratos).

Así, por ejemplo, cuando el deudor tiene en su poder el título de su deuda, que le ha sido restituido por el acreedor, puede presumirse el pago, hasta que se pruebe lo contrario.

Así se ha señalado que "aunque el Código Civil no lo establece expresamente, es evidente que la prueba del pago está a cargo del deudor que lo invoca, de acuerdo al principio procesal del onus probandi, por el que la carga de la prue

--'".;.e ...... ~~. ----- ba incumbe al que afirma y no al que niega. Al acreedor le basta acreditar el

§ 326. PRUEBA DEL PAGO (*). - El Código Civil argentino, a diferencia del francés (art. 1315), no ha regulado la prueba del pago de las obligaciones.

Ello ha provocado algunas dificultades, en particular en tomo a si son o no aplicables en esta materia las normas que en materia de prueba de los contratos consagran los arts. 1190 y ss. y, de modo particular, las restricciones que surgen del arto 1193. ..

a) La carga de la prueba del pago: quién debe probar. - Como regla, rresponde al deudor que alega el pago acreditar su existencia y entidad. El go no se presume.


CARNELU'ITI, FRANCESCO, Prava testimoniale del pagamento, en "Rivista di Cornmerciale", 1922,2" parte, p. 337; CruSTOBAL MONTES, ANGEL, El pago o cumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1996; ETKIN, ALBERTO M.,Locaciónde servicios;prue-· ba del pago, JA, 57-580; ídem, voz "Pago", en Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos res, t. XXI, p. 368; GALLI, ENRIQUE V., Naturalezajurídicay prueba del pago, en" de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Plata", 1941, t. XII, 2" parte, p. IMAz, ESTEBAN, La prueba del pago, en "Revista del Colegio de Abogados de . 1932, vol. X, p. 386; PARELLADA, CARLOS A., en Código Civil y normas rf"n.ni<em,ontt1.rLcr,s;

Análisis doctrinario yjurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) - E. I. Highton (coord.), tario a los arts. 724 a 754, Harnmurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B.

cumplimiento de la prestación comprometida quedando a cargo del deudor rendir la prueba de que se ha liberado mediante el pago de lo adeudado (Cám. Civ. y Como Rosario, Sala n, 413/93, JA, 1995-1, síntesis).

Existen supuestos de excepción, en los cuales quien debe probar la falta de pago es el acreedor. Tallo que sucede en materia de obligaciones de no hacer, en donde, por tratarse de un hecho negativo", la carga probatoria del pago no pesa sobre el deudor, sino sobre el acreedor que alega el incumplimiento. En tanto esta prueba no sea producida, el deudor goza de presunción de haber

'. cumplido (negativa non sunt probanda) [BUSSO, VON·TUHR,ENNECCERUS].

~, Si bien laprueba del pago es cosa que afecta al deudor, existen supuestos en los cuales es el propio acreedor quien puedE¡! estar interesado en acreditar su existencia, en cuyo caso soporta la carga probatoria. Tallo que sucede cuando el acreedor pretende prevalerse de los efectos del pago con la finalidad de alegar la existencia de actos interruptivos del curso de la prescripción; o que importen confirmación de un acto jurídico, borrando sus vicios o defectos; o para desvirtuar otros derechos invocados por el deudor (v. gr., él propietariolocador de un inmueble contra el locatario del mismo, que después de haber pagado alquileres, pretende usucapir. Los recibos acreditarán su calidad de mero tenedor y no de poseedor, poniendo en cabeza de este último la demostración de la interverción del título). El interés que el acreedor puede tener en la prueba del pago toma plenamente justificable la exigencia de que el recibo pueda, a su requerimiento, ser instrumentado en d.oble ejemplar.

168 RAIvION D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS · .

El Proy~cto de 1998, con muy buen criterio, dispone en su arto 829 que: "En las obligaciones de dar y de hacer, la prueba del pago incumbe a quien lo invoca. En las obligaciones de no hacer, si el acreedor alega el incumplimiento del deudor, le incumbe demostrarlo. Cuando las circunstancias especiales del caso lo justifican, el tribunal puede distribuir la carga de la prueba del pago ponderando cuál de las partes está en mejor situación para aportarla".

Es una norma adecuada, que regula de manera realista la carga pro bato- · , ria en materia de pago, admitiendo cuando las circunstancias del caso lo justifiquen la teoría de las cargas probatorias dinámicas .

b) . El objeto de la prueba: qué debe probarse. - El deudor debe acreditar el cumplimiento de la conducta debida y que ésta se adecua cualitativa y .

. cuantitativamente a los términos de la obligación. Tal circunstancia se presume cuando el acreedor lo recibe sin formular

jeciones o reservas. Media en tal caso una conformidad tácita respecto de la exactitud del pago efectuado por el deudor (arg. arto 1146) [L.LUWHS, BUSSO,

TRIGO REPRESAS, BOFFI BOGGERq}. .

Dicha presunción no rige cuando el acreedor goza del derecho de recepción .. provisional de hi cosa, tallo que ocurre en el supuesto previsto por el arto 472 ·· del Cód. de Comercio o en la recepción provisoria de la obra en el contrato de' locación de obra. Del mismo modo,la recepción en pago de una prestación dis- . tinta de la debida importa conformidad del acreedor con la sustitución operada, produciéndose la extinción de la deuda por daCión en pago.

e) Los medios de prueba: cómo puede probarse el pago. -C... ¿Cómo se pru~ ba el pago? ¿ Qu~ medios resultan admisibles a tal fin? ¿Puede el pago ser bada exclusivamente por testigos?

1. El principio de libertad de medios probatorios y rigurosidad enZa apre- . ciación de la prueba del pago. -Se controvierte si rige en esta materia la limitación del art: 1193 del Cód. Civil que, en materia de prueba de los contratos, determina que éstos deben hacerse por escrito yno pueden ser probados excZu~ sivamente por testigos. Si bien la norma contiene una referencia a aquellos · convenios que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos (texto · según ley 17.711), no se trata de los actuales pesos, sino de los viejos pesos moneda nacional (ver supra, t. 1, § 158). Ese importe equivale a 0,000000001 pe- . sos de la actual moneda, lo cual lleva a generalizar la regla a todo contrato.

Se hari sostenido distintos criterios a este respecto.

1. Conforme a una primera posición [MACHADO, LLERENA, SALV.U', .SPOTA,

IMAZ, ETKIN],el pago puede probarse por cualquier medio probatorio,

[)iSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBiIGACIONES -- 169

aunque con las limitaciones contenidas en el art. 1193 en materia de prueba del contrato. A mérito de lo anteriormente señalado, el pago no puede ser probado exclusivamente por testigos . La prueba testimonial, en cambio, procede mediando principio de prueba por escrito. Quienes adhieren a estas ideas suelén, parlo general, considerar al pago como un contrato (infra, § 312, b). Sin embargo, no faltan autores que, sin compartir esa conclusión, estiman que debe aplicarse dicha normativa por analogía, en razón de ser elpago un acto jurídico.

2. Quienes siguen posturas eclécticas en materia de naturaleza jurídica del pago, suelen, coherentemente, utilizar criterios similares en lo ati~ nente a su prueba. Cuando el pago es considerado un contrato, regirían las limitaciones probatorias para dicha especie de acto jurídico; no así en los demás casos [GIORGLLVNI, GOLMo).

3. Tiende, sin embargo, a prevalecer en nuestros días una doctrina amplia, conforme a la cual el pago puede ser probado por cualquier medio de prueba, incluida la testimonial y presuncional. Al no haber una forma establecida expresamente, rige el principio de libertad del arto 974, por lo que las partes pueden utilizar la que juzguen más adecuada [BUS·

so, ILAMBIAS, LAFAILLE, BORDA; BOFFI BOGGERO, TRIGO REPRESAS).

Compartimos este criterio. No siendo el pago un contrato, mal puede aplicarse la normativa prevista para éstos en materia de carga de la prueba, yen particular la limitación del arto 1193. De una norma excepcional, aplicable a

· una especie de acto jurídico (el contrato), no puede obtenerse una regla pro.. ~ctable con visos de generalidad para toda especie de negocio jurídico. El

. . ... Proyecto de Código Civil de 1998 consagra este criterio amplio en su arto 830. La amplia libertad de medios probatorios del pago debe estar acompañada

de un criterio riguroso en su apreciación, pues es evidente que quien obra diligentemente debe munirse de los elementos de prueba, principalmente escritos, que acrediten el pago efectuado, y de los que sólo es dable prescindir en casos excepcionales.

Conviene recordar una vez más que todo deudor tiene el deber y el derecho · de pagar y de liberarse. Y que el acreedor está obligado a otorgar al deudor el

recibo pertinente, pudiendo su negativa ser apta para constituirlo en mora, justificar el derecho del deudor a no pagar y abrirle a éste las vías del pago por consignación. Por lo tanto, cuando se pretenda acreditar el pago únicamente

. podestigos o por presunciones, habrá que ser particularmente rigurosos al · .tiempo de examinar y apreciar la prueba, pues de lo contrario se sentaría un

criterio absolutamente disvalioso para la seguridad del tráfico jurídico [LLAM-


BlAS,BUSSO]. Es éste el criterio que también consagra el Proyecto de Código Civil de 1998 (art. 830).

2. El recibo. - El recibo constituye la prueba por excelencia del cumplimiento. Se trata de una constancia escrita, que emana del acreedor, destinada a documentar el pago efectuado.

La jurisprudencia ha dicho al respecto que "el recibo es una prueba preconstituida por las partes en el momento de pago, con el objeto de consignar el mismo y las modalidades de que pudo estar revestido, en eventual previsión de un ulterior litigio~ (Cám. Civ. Como y Lab. Rafaela, 25/8/93,JA, 1995-1, sÍlltesis; RepLL, 1995-918).

¿Cuál es su naturalezajuridica? La doctrina dominante, tanto en nuestro país como en el derecho comparado, le asigna carácter de confesión extrajudicial [BUSSO, LLAiUBLAS, BOFFI BOGGERO, BELTRAN DE HEREDLA Y CASTAÑO, DIEZ-PICA- ~"..,._ .. _-.

zo), sin perjuicio de admitirse, también, su relevancia como prueba preconstituida [TRIGO REPRESAS, BOFFl BOGGERO].

Se trata, en suma, de una declaración unilateral de voluntad, recepticia, a través de la cual, quien tiene aptitud para hacerlo, afirma la verdad de la recepción del pago que le ha sido efectuado, con el propósito de suministrar prueba a favor del deudor, oponible al declarante. En tal sentido, se ha seña-lado que" el re¡;ibo importa la confesión de un hecho extintivo de la obligación" (Cám.1a Civ. yCom. Bahía Blanca, SalaII, 9/12/83,LL, 1984-A-429;ED, 107-515). Quien lo otorga debe tener capacidad para ello. De allí que el recibo de pago emanado de una persona incapaz para recibir el pago sea inválido. No ' obstante, si el solvens acredita el pago por otros medios, y este pago es de aquellos que se convalidan cuando son realizados a incapaces, operará su liberación, pese a la nulidad del instrumento [BUSSO].

2.1. Derecho del "soluens" a exigir el recibo. - El soluens que ejecuta la prestación tiene derecho a obtener del accipiens el recibo pertinente; al tiempo que pesa sobre éste eldeber de otorgarlo. Se trata de un principio que goza de universal aceptación en el derecho comparado (art. 1199, Cód. italiano; § 368, Cód. alemán). El Código de Comercio lo ha establecido en materia de compraventa (art. 474) y el Código Civil de manera implícita, aunque con suficiente claridad, en el arto 505 cuando reconoce al deudor que paga el dere'cho a obtener su liberación.

Constituye un derecho irrenunciable que otorga seguridad a los desplazamientos patrimoniales, ya que cuando el deudor finiquita una deuda a través del pago incorpora a su patrimonio ese resultado [BIDART CAMPOS]. La privación de este elemento importa para el deudor una violación a los principios

I:-<STITUCIONES DE DERECHO PRIV.-illO - OBLIGACIONES 171

constitucionales que protegen :lcreedor a otorgarlo compromete el ejercicio del ius soluendi, es apta para provocar la mora creditoris y para abrir las puertas al pago por consignación.

El tema ha adquirido especial importancia en los últimos tiempos, ya que alaunos bancos no perciben en sus ventanillas de cobro los pagos de liquidaci~nes correspondientes a resúmenes de tarjetas de crédito; indicando a sus clientes que dichos actos solutorios deben realizarse a través de cajeros automáticos. Lo impactante es que quien paga en un cajero automático no obtiene recibo alguno y debe esperar hasta que en la próxima liquidación le sea reconocido el pago, soportando riesgos de fallas en el sistema o, lo que es más grave, de irregularidades de distinta índole en el propio banco.

Nosotros pensamos que tal proceder es antijuridico en cuento cercena el derecho del soluens a obtener recibo en el momento mismo en que paga. E, insertado en el ámbito del derecho del consumo,es gravemente abusivo y vejatorio para los derechos de consumidores y usuarios. .

En algunos supuestos excepcionales no es menester la emisión de un reCIbo para acreditar el pago, tallo que sucede contmmerosas pequeñas operacIOnes cotidianas, de poca envergadura económica, que se realizan de contado, sin mayores formalidades. En ellas, el soluens que paga no tiene que preocuparse porque luego se le pueda reclamar nada: compras en un mercado o en comercios de objeto de poco valor, etcétera. Los usos y costumbres marcan una pauta relevante en este caso.

2.2. For~ La doctrina dominante sostiene que el recibo no está sujeto a formalidades (art. 974).

Por nuestra parte, entendemos que el recibo es un acto meramente formal, ya que debe hacerse en forma escrita, dado que no se lo concibe mediante una mera alegación verbal [BOFFI BOGGERO]. Es suficiente '---de tal modo- que el recibo emane del accipiens capaz y que contenga todos los elementos indispensables para individualizar la obligación ·que se ha cumplido y el acto de cumplimiento en sí propio.

Más allá de lo señalado, no está sujeto a otras formalidades, salvo el supuesto de excepción del arto 1184, inc. 11, en donde la formalidad se acentúa, ya que se requiere que sea otorgado por escritura pública. Del mismo modo, conforme lo veremos seguidamente, también en materia de recibo de sueldo rigen algunas formalidades mayores consagradas por la Ley de Contrato de Trabajo 20.744.

2.3. Firma del recibo. Problemas conexos. - El recibo otorgado por instrumento privado, debe contenerla firma de quien lo otorga (art. 1012).

172 RAMOND.PIZARRO-CARLOSG. V

La falta de firr:J.a no lo priva totalmente de eficacia probatoria, pero ésta debe ser suplida apropiadamente, de manera que persuada al juzgador del pago efectuado. Cuando el acreedor no puede firmar, por ser, por ejemplo, analfabeto, o en razón de encontrarse físicamente impedido (v. gr., lehan amputadas las manos), el recibo puede ser otorgado por un firmante a ruego; aplicándose las rEglas que rigen dicha figura [LLAMBIAS, BUSSOJ.

El valor de la impresión digital en el recibo queda sujeto, también, a los principios generales.

2.4. Contenido. - El contenido del recibo no está, como regla, sujeto a for-. malidades. Dentro de la libertad que tienen las partes para redactar su contenido, conviene que éstos se ajusten a expresar "las indicaciones I'm~01-llAn. tes con la finalidad probatoria del documento" [LLAMBIASJ.

El acreedor no puede insertar en el recibo manifestaciones o reservas trarias, que afectén el efecto cancela torio del pago, u otras que resulten improcedentes. Tal actitud debe ser asimilada a la negativa a otorgar recibo.

Existen supues tos de excepción, en donde la ley determina el contenido recibo, con criterios más formales. Veamos los principales supuestos.

a) El pago de créditos laborales; donde el legislador procura evitar fraudes . y garantizar al trabajador la percepción íntegra, real, efectiva y oportuna de su salario. Por tal motivo establece una serie de exigencias (arts. 74, 149f

. concs., ley 20.7441, que deben ser cumplidas para que el acto surta sus efectos, sin perjuicio de que en caso de ello no ocurrir, el juez pueda ponderar validez probatoria (art. 142) [VAZQUEZ VIALARDJ.

El formalismo normativo tiende a desterrar el fraude laboral y consti un elemento fundamental para la adecuada protección de los derechos trabajador.

A mérito de ello, se aplican estas reglas para el pago de salarios y conceptos adeudados al trabajador: .

1. Debe instrumentarse mediante recibo firmado por .el trabajador, o cuando éste no sepa o no haya podido firmar, con su impresión digital . (arts. 59 y 138, ley 20.744).

2. El recibo debe ser confeccionado en doble ejemplar, debiendo hacerse. entrega del duplicado al trabajador (art. 139, ley 20.744).

3. El recibo debe contener necesariamente, como mínimo, los datos que indica el arto 140 de la ley 20.744:

" ... a) Nombre íntegro o razón social del empleador, su domicilio y su '. Clave Unica de Identificación Tributaria (C. u.I. T.);

I~STlTVCroNES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 173 ---b) Nombre y apellido del trabajador, su calificación profesional y su

Código Unico de Identificación Laboral (C. u.I.L.);

c) Todo tipo de remuneración que perciba, con indicación sustancial de su determinación. Si se tratase de porcentajes o comisiones de ventas se indicarán los impo~tes totales de estas últimas, y el porcentaje o comisión asignada al trabajador;

d) Los requisitos del artículo 12 del decreto ley 17.250/67;

e) Total bruto de la remuneración básica o fija y porcentual devengado y tiempo que corresponda.' En los trabajos remunerados a jornalo por hora, el número dejornadas u horas trabajadas, y si se tratase de remuneración por pieza o medida, número de éstas, importe por unidad adoptado y monto global correspondiente al lapso liquidado;

f) Importe de las deducciones que se efectúan por aportesjubilatorios y otras autorizadas por esta ley; embargos y demás descuentos que legalmente correspondan;

g) Importe neto percibido, expresado en número y letras;

h) Constancias de la recepción del duplicado por el trabajador;

i) Lugar y fecha que deberán corresponder al pago real y efectivo de la remuneración al trabajador;

j) En el caso de los artícW:;;;124 y 129 de esta ley, firma y sello de los funcionarios o agentes ~ependientes de la autoridad y supervisión de los pagos;

k) Fecha de ingreso y tarea cumplida o categoría en que efectivamente se desempeñó durante el período de pago".

4. El recibo que no guarde dichos requisitos no es nulo, pero puede ver menguada su aptitud probatoria en función de las circunstancias del caso. El arto 142 de la ley20. 744 (t.o., ley 21.297) dispone en tal sentido que "Los jueces apreciarán la eficacia probatoria de los recibos de pago, por cualquiera de los conceptos referidos en los artículos 140 y 141 de esta ley~ue no reúnan algunos de los requisitos consignados, o cuyas menciones no guarden debida correlación con la documentación laboral, previsional, comercial o tributaria".

5. Todo pago que deba realizarse en los juicios laborales, se efectuará mediante depósito bancario en autos, a la órden del tribunal interviniente, y giro judicial personal al titular del crédito o a sus derecho habientes, aún en caso de haber otorgado poder.

I i


El pago otorgado en violación de lo antes dispuesto es nulo de pleno derecho (art. 277, ley 20.744).

b) En materia tributaria, laley 11.683 (art. 40), faculta aA.F.I.P.a exigir la emisión de comprobantes por las prestaciones o enajenaciones que sean llevadas a cabo por los particulares. Dentro de ese orden de ideas, se han dictado numerosos dispositivos que reglamentan minuciosamente los requisitos que deben reunir dichos recibos, cuya ponderación excede los límites de esta obra.

2.5. Valor probatorio del recibo. - La doctrina admite pacíficamente que el recibo constituye entre las partes "una prueba completa del pago que allí consta" [LLAMBIAS, BUSSO, BORDA]. El acreedor que impugna su validez y eficacia debe entonces alegar y probar que el pago no ha tenido lugar, sea por mediar error, dolo o violencia al tiempo de su otorgamiento; o falsificación o adulteración, etcétera.

¿Debe el recibo tener fecha cierta? Cuando es utilizado entre las partes, parece obvio que el efecto probatorio del recibo abarca también la fecha (arts. 993 y 1026), por lo que no es menester dicha exigencia.

El tema es más complicado cuando el recibo es opuesto a un tercero, pues en tal caso la cuestión de la fecha cierta asume particular relieve: ¿Puede éste impugnar la fecha del recibo, alegando la falta de fecha cierta y, consiguienc temente, suinoponibilidad a terceros (arg. arto 1035)?

La experiencia demuestra que ordinariamente los recibos se docuni.entan mediante instrumentos privados, sin otorgamiento de fecha cierta.

Aplicar al recibo la exigencia de fecha cierta (arts. 1034 y 1035), llevaria a exponer al deudor a tener que pagar dos veces la misma deuda, pues el recibo· emanado del acreedor ordinariamente no lo ampararia frente a terceros.

Esto explica que la mayor parte de la doctrina entienda, en posición que compartimos, que el recibo está al margen del régimen de fecha cierta, cuando lo que está enjuego es el efecto liberatorio del pago siempre que el deudor lo exhiba "sin pérdida de tiempo ante el tercero que actúa en base a la existencia del crédito" [LI.A..tlmIAS, BUSSO]. En tal caso, se deberá estar a la fecha del recibo, correspondiendo a quien la impugne acreditar lo contrario, para lo cual podrá valerse de cualquier medio de prueba. .

En cambio, sí se aplica el régimen de fecha cierta cuando el recibo actúa como título para la pretensión de reembolso. Si un tercero paga una deuda ajena, no puede oponer luego al deudor la fecha de su recibo si actualmente la . deuda ha quedado compensada por un crédito que éste tenía contra el acreedor primitivo, nacido después de aquélla fecha, pero con anterioridad a la exhibición del recibo [BUSSO, LLAMBIASJ.

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.) . '. dar Ruede ,,·¡·:rir el denominado contrarrecibo, esto es, una constancia emanad~-dei <ku--=--'- -------t..:.'\.:=

dar de haber recibido de aquél el recibo pertinente o, lo que es sin duda más sencillo, que el mismo sea extendido en doble ejemplar [BOFFI BOGGERO, LLAM

/1l:tS. TRiGO REPRESAS].

Ello por cuanto el acreedor puede estar interesado en munirse de extremos que acrediten el pago efectuado por el deudor y el cumplimiento del deber que pesa sobre él de extender el recibo, ya para prevenir un eventual desconocimiento de esto último o bien para prevalerce de los efectos secundarios del pago (v. gr., confirmación, principio de ejecución e interpretación contractual. El requisito del doble ejemplar del recibo es expresamente exigido por la ley 20.744 (art. 139) en materia de sueldos. También el Proyecto de 1998 reconoce el derecho al contrarecibo o a un duplicado del recibo (art. 831).

2.7. Reciboporelcapital. -Nos hemos ocupado del tema supra, t.1, § 183, auonde remitimos.

2.8. Recibo por saldo. - El recibo por saldo importa cancelación de todas las obligaciones.anteriores a la fecha d~ otorgamiento y que correspondan a las relaciones juridicas a las que sefr.efiere. En casos excepcionales, puede proceder su revisión si el acreedor reclama su rectificación por haber omitido en ella partidas de crédito o de deuda; o cuando se demuestra la existencia de un error excusable, o de otro vicio de la voluntad, que sea susceptible de anular la declaración de voluntad manifestada en el recibo. Rige en esta materia lo dispuesto por el arto 790 del Código de Comercio.

d) La prueba de las obligaciones con prestaciones periódicas. - Dispone el arto 746 del Cód. Civil: "Cuando el pago deba ser hecho en prestaciones parciales, y en períodos determinados, el pago hecho por el último período hace presumir el pago de los anteriores, saluo prueba' en contrario".

Para valorar el alcance de esta norma, conviene distinguir dos supuestos diferenciables:

1. Cuando se trata de una prestación única que se descompone en cuotas, que deben ser satisfechas en distintas fechas. Tallo que sucede, por ejemplo, en la venta de un inmueble, cuyo precio se paga fraccionadamente, a través de un cierto número de mensualidades; o un préstamo de diez mil pesos que debe ser reintegrado en diez cuotas mensuales.

2. Las obligaciones periódicas, que son distintas e independientes entre sí, y se generan a través del tiempo sucesivamente, aunque consérvan-

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176 R.AlVION D. PIZARRO - CARLOS G.

Las diferencias entre una y otra especie son perceptibles: en tanto en las primeras hay una obligación única, aunque dividida en varias . cuyasumatoriala representa, en las segundas nos encontramos ante una ralidad de obligaciones, conceptual y funcionalmente distintas entre sí. este último supuesto no nos hallamos frente al fraccionamiento de una tación única, sino ante tantos objetos como obligaciones parciales existan.

¿ Cuáles obligaciones están comprendidas en lo dispuesto por el arto 7 La doctrina dominante sostiene que sólo las obligaciones cuyo pago

ser hecho en prestaciones parciales, y en períodos determinados, están zados por la presunción allí establecida [ZANNONI, LLAMBIAS, TRIGO IT.I>lCIT.",~A.~. PÁRELLADA]. Quedan, pues, al margen de la misma, las prestaciones cas, ya que cada prestación que se genera sucesivamente a través del conserva su individualidad. Se concede al deudor, de tal modo, un beneficio importancia, pues le basta con acreditar el pago del período posterior, que se presuma el pago de los anteriores: el pago de la cuota posterior funcionar la presunción legal de haberse pagado las anteriores.

Se trata de una presunción iuris tantum, por lo que el acreedor puede virtuarla por cualquier medio de prueba idóneo para acreditar que las anteriores no se encuentran pagas. La doctrina es unánime al respecto.

Las obligaciones periódicas están al margen del arto 746, por cuanto pago de intereses, de alquileres o de salarios, importa un,! deuda U.1<'"ll.'"", no una manifestación parcial de una prestación única, pero tra.CCIOll1W [LLAMBIAS, ZANNONI, BUSSO, TRIGO REPRESAS,PARELLADA). Borda y Busso, sin conocer las diferencias que existen entre prestación parcial y prestación riódica, sostienen que la norma es también aplicable a estas últimas,

La polémica es más aparente que real. En efecto, pese a no estar cOlnprer didas en la letra del arto 746, y en la presunción legal allí contenida, las gaciones periódicas son alcanzadas por una presunción hominis, similar a de dicha norma, conforme a la cual el pago de una deuda posterior hace sumir iuris tantum el pago de las deudas anteriores que guarden con aquélla, ya que el acreedor, razonablemente, puede oponerse aiJ' m' lPUltrure pago a una deuda posterior, mientras existan otras, anteriores, lffipa¡gas

Tratándose de créditos laborales, "el pago hecho por un último o períodos no hace presumir el pago de los anteriores" (art. 143, ley 20.744). solución legal se justifica ampliamente, pues tiende a asegurar plena ción al trabajador y evitar abusos y fraudes laborales. Los impuestos y

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 177 -cuyo régimen es ajeno a lo dispuesto por el arto 746. El pago de un impuesto o

.tasa no constituye una deuda fraccionada, sino un supuesto de prestaciones independientes, que deben pagarse íntegramente al cabo del vencimiento.

La legislación tributaria suele, además, contener dispositivos específicos en tal sentido, que impiden la aplicación del arto 746.

§ 327. EFECTOS DEL PAGO (*). - El pago constituye un momento culminante en la vida de la obligación, a partir del cual se generan relevantes consecuencias, que trasuntan muchas veces el plano de lo puramente individual, para proyectarse socialmente.

Es que el cumplimiento de las obligaciones r0t:a mbién intereses comunitarios, toda vez que la dinámica que exige la e onomía de nuestro tiempo debe estar asociada a una adecuada, equilibrad y pronta tutela del crédito, ya una correlativa protección de quien paga ajustado su conducta a lo debido.

Los efectos del pago son las consecuencias que éste provoca en la propia relación entre acreedor y deudor e, inclusive, respecto de ciertos terceros.

Pueden ser clasificados en efectos principales y secundarios. Algunos autores, agregan, además, los incidentales.

Son efectos principales del pago (también llamados necesarios), aquellos vinculados con la extinción del crédito y la consiguiente liberación del deudor.

Son efectos secundarios (frecuentemente denominados accesorios), los que se proyectan en las relaciones de las partes con independencia de la ya apuntada función cancelatoria: el reconocimiento de la obligación, la confirmación

. del acto jurídico que adolece de nulidad relativa, la consolidación del contrato y la relevancia del pago como parámetro de ínterpretación de la voluntad contractual. Quienes admiten los llamados efectos incidentales hacen referencia a aquellos que se producen con ulterioridad al pago, cuando éste se presenta "como el presupuesto de un reembolso, o de una repetición de pago indebido, o de una indemnización al acreedor insatisfecho, o de una reiteración de pago por resultar inoponible el primer pag~ a quien está autorizado para desconocerlo" [LLAMElAS, BUSSO, ALTERlNI, AMEAL, LOPEZ CABANA, PABELLADA].

a) Efectos principales. - El pago produce como efecto esencial la extinción definitiva de la obligación y la consiguiente liberación del deudor.


. hlAZ, ESTEBAN, Acerca del efecto liberatorio del pago, JA, 1951-1-13; MARTINEZ Rurz, RoBERTO, Amparo constitucional del efectO liberatorio del pago, LL, 55-186.

12 - OBLIGACIONES 2

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V

Hay entre ambos efectos una rigurosa simetría, al punto que uno es causa del otro: la obligación se extingue y por eso se libera el deudor. El deudor se li- . bera porque ha extinguido la obligación a través del acto solutorio.

Tanto la cancelación del crédito como la liberación del deudor tienen el ca- . rácter de irrevocable, por lo que acreedor y deudor no pueden unilateralmente volver sobre lo ya realizado para restablecer la obligación extinguida. Una vez efectuado, el pago produce efectos defmitivos e irreversibles, que se proyectan sobre sus respectivos patrimonios, como derechos adquiridos de raigambre constitucional. Tampoco están habilitados a dejar sin efecto el pago, obrando de común acuerdo, cuando ello pueda ir en desmedro de los derechos de terceros (v. gr., un adquirente de la cosa entregada en pago o el fiador de la deuda extinguida). Dicha revocación del pago sería anulable por tener objeto prohibido (arg. arts. 953 y 1045, cláusula 3", Código Civil).

Conviene insistir en que el pago provoca la liberación definitiva del deudor, lo cual constituye para él un derecho adquirido que se incorpora a su patrimonio y es protegido por la garantía constitucional que tutela la inviolabilidad de la propiedad (art. 17, Consto Nacional).

En tal sentido se ha señalado que "el efecto liberatorio del pago es un derecho adquirido inalterable, sobre el cual no podria volverse sin afectar el derecho de propiedad garantizado por el arto 17 de la Consto Nacional, según lo ha entendido reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación como imperativo de la seguridad y estabilidad de las relaciones juridicas" (CNCiv., Sala F, 13/10/82,ED, 103-339).

Una vez efectuado el pago, sin reservas ni protestas por el acreedor, éste puede desconocer su efecto liberatorio, pretendiendo un nuevo (,l1Tnn"Tm

to, total o parcial. Tampoco puede disponerlo así el legislador, pues una tual normativa en tal sentido sería inconstitucional por las razones antes ñaladas [MARTINEZ R UIZ, IMAZ, LLAMBIAS].

Una buena aplicación de lo expuesto la encontramos en materia fis donde en forma reiterada se ha declarado la inconstitucionalidad de las mas tributarias que disponen la reliquidación de impuestos ya satlstl~cllO! por los contribuyentes, a quienes se pretende realizar un cobro rio (CSJN-Fallos, 167:5; 188: 293).

Según una calificada doctrina, en ciertas situaciones marginales los tos de extinción del crédito y de liberación del deudor podrian no simultáneamente, tallo que ocurriría en los supuestos de pago por un ro o de pagos recibidos por un tercero, que hemos tratado en números res. En ellos, se dice, estariamos también en presencia de pagos cm" -n·rnn

sus efectos necesarios (de lo contrario, tendrian de tales sólo su nombre),

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

que fallaría la sim anomalía.

179

Esa anomalía quedaría superada cuando se adjudique al acreedor la utilidad que percibió el tercero -en el caso del pago recibido por un tercero) o cuando el deudor desembolse al tercero lo que éste ha pagado al acreedor (en el supuesto del pago por un tercerD-'- [LLAMBIAS, BUSSO, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ

C . .uJANA]. Por nuestra parte, pensamos que dicho razonamiento es objetable. La extinción de la deuda y la liberación del deudor con~en dos momen

tos inseparables jurídicamente, por lo que deben operar en forma simultánea. Extinguida la deuda, no puede subsistir el crédito y viceversa.

En el llamado pago por terceros, en verdad, no hay en sentido propio un acto de cumplimiento, por cuanto la prestación no es ejecutada por el deudor. El objeto de la obligación está constituido por un plan o proyecto de conducta comprometido por el deudor para satisfacer un interés del acreedor. De ser ello así, "sólo puede haber pago o cumplimiento cuando la prestación sea realizada por el propio deudor, lo cual excluye del concepto de 'pago' al efectuado por un tercero" [TRIGO REPRESAS].

El cumplimiento por un tercero, vale la pena insistir en ello, llena una función satisfactivadel interés del acreedor, pero no importa cumplimiento en sentido estricto.

Lo expresado lleva a dos conclusiones: en primer lugar, satisfacción y cumplimiento no constituyen conceptos sinónimos, ni el anverso o el reverso de una misma moneda. Este último es el modo normal, el más importante, de procurar la satisfacción al interés del acreedor; debe emanar del deudor e importa extinción del vínculo. La satisfacción, en cambio, puede alcanzarse también por otras vías, como el cumplimiento por terceros, en donde la actividad comprometida es ejecutada por un tercero, interesado o no interesado, fruto de la cual sólo opera un cambio de acreedor, pues la deuda originaria pennanece impaga y el crédito (inseparable de aquélla) incumplido. En segundo término, es contradictorio hablar de extinción del crédito cuando, como regla, se reconoce la subrogación legal en los pagos realizados por terceros interesados y no interesados no mediando subrogación -legal o convencional- traspasa al nuevo deudor todos los derechos, acciónes y garantías del

. antiguo acreedor (art. 771), idea que es incompatible con la de extinción de la obligación. Mal puede traspasarse algo que se ha extinguido.

Cuando el pago es recibido por un acreedor aparente, la extinción del crédito y la liberación del deudor operan por razones de seguridadjuridica en el mismo momento en que el pago es realizado. No hay allí tampoco separación alguna entre extinción del crédito y libE;!ración del deudor. ,

180 RAMON D. PIZARRa - CARLOS G. V ALLESPINOS"

Cuestión distinta es determinar cómo se entienden el tercero que indebi~ damente ~ecibió el pago y el verdadero acreedor, que se rige por las reglas específicas antes estudiadas.

b) Efectos secundarios. - Son aquello~ que se proyectan en las relaciones de las partes con independencia de la ya apuntada función cancelatoria.

1. El pago como acto de reconocimiento. - El pago importa un acto de reconocimiento tácito de la obligación (art. 721).

Es algo absolutamente lógico: "quien paga quiere extinguir, y sólo cabé querer extinguir lo que existe" [BUSSO]. _

Poco importa que el pago sea total o parcial. El reconocimiento no depende de la cuantía de lo pagado. Quien realiza el acto de reconocimiento debe ser persona capaz. Dicha exigencia es admitida,inclusive, por autores que consideran al pago un hecho jurídico, quienes requieren de dicha capacidad para que se produzca este efecto secundario. El efecto recognoscitivo tiene . importancia en lo atinente a la interrupción del curso de la quien de manera voluntaria cumple parcialmente con una deuda, realiza acto de reconocimiento apto para provocar dicho efecto (art. 3989).

No se produce dicho efecto en el llamado pago por un tercero, salvo cuando éste actúa con la conformidad del deudor o cumpliendo sus intrusiones [BUS- .

so, UAMBIAS]. Tampoco cuando el pago no es realizado espontáneamente, tal lo que sucede cuando el deudor debe pagar urgido por la promoción de unjuicio ejecutivo [BUSSO, BORDA, LLAMBIAS); o cuando ejecuta la prestación bajo testa, lo cu,allo habilita a repetir lo pagado.

El pago parcial no convierte la llamada obligación natural en obligación vil ni da derecho a exigir el saldo insoluto (art. 517).

2. El pago como acto de confirmación tácita del acto inválido. - El pago importa confirmación tácita del acto nulo o anulable de nulidad relativa, en cuanto tiene virtualidad suficiente para hacer desaparecer las deficiencias que lo afectaban. Así lo dispone expresamente el aTt. 1063: "La confirmación tácita es la que resulta de la ejecución voluntaria, total o parcial, del acto suje~ to a una acción de nulidad". Es indiferente que el pago sea total o parCial. Los efectos son similares en uno y otro caso. :

Para que se produzca el efecto confirmatorio, deben darse todos los requi-sitos generales que rigen dicha materia: -

1. La nulidad que afecta al acto debe ser relativa. Las nulidades tas no son confirmables (art. 1047).

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 181 -2. El pago debe ser realizado por quien sea el titular de la acción de nuli

-dad, o pueda alegarla (art. 1048). 3. No debe concurrir al tiempo del pago otro vicio nuevo que lófOme invá

lido. 4. Debe haber desaparecido el motivo que provocó la nulidad inicial (art.

1060).

3. El pago como acto de consolidación contractual. - En los contratos en los que se hubiere pactado la facultad de arrepentimiento, sea a través de una señal-institución que autoriza a desobligarse de lo pactado mediante la pérdida de la seña o la devolución de la misma más otro tanto, según de qué parte se trate (art. 1202)-o de la inserción de una cláusula expresa de arrepentimiento (art. 1373), el ejercicio de aquella facultad puede ser realizado hasta tanto no medie principio de ejecución contractual.

La realización del pago, parcial o total, importa un claro acto de esa naturaleza, que consolida definitivamente el negocio jurídico realizado [BUSSO,

- LLAMBIAS, PARELLADA).

4. El pago como acto relevante para interpretar el contrato. - El pago constituye un elemento fundamental para la correcta interpretación del contrato, con arreglo al principio de la buena fe.

Los actos de ejecución contractual efectuados por las partes constituyen la mejor prueba del sentido que ellas han asignado a la convención.

El arto 218 del Cód. de ComerCio, aplicable en materia civil a tenor de lo prescripto por el arto 16 del Cód. Civil, dispone que: "Siendo necesario interpretar las cláusulas de un contrato, servirán para la interpretación las bases siguientes: ... 4) los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato" (en tal sentido: CNCiv., en pleno, 29/12/52, LL, 65-719). Por aplicación de ló antes señalado, se ha resuelto que el lugar donde se han realizado los pagos parciales permite inferir cuál ha sido la voluntad de las partes relativa al lugar de' cumplimiento del contrato (CSJN, 28/10/24,JA, 16-404).

c) Efectos incidentales. - Se denominan efectos incidentales del pago -. aquellos que se producen con posterioridad al mismo, cuando éste origina a su

vez una nueva relación jurídica.

1. Derecho al reembolso de lo pagado por el tercero. - Según hemos tenido oportunidad de ver, el pago puede ser efectuado por un tercero aun contra la

I I


voluntad del deudor. En cualquiera de estos casos, aunque con distinto alcance , el tercero tiene acción contra el deudor originario. Nos hemos ocupado del tema supra en el § 315, adonde remitimos.

2. Repetición de lo pagado indebidamente. - Cuando el accipiens recibe un pago indebido (art. 784 y ss .), tiene obligación de restituirlo y de indemnizar los daños y perjuicios que hubiese causado en caso de obrar de mala fe. Nos ocuparemos del tema infra en el t . 3, Cap. XXI, adonde remitimos.

3. Restitución al acreedor de lo pagado a un tercero. - En ciertos supuestos el pago efectuado a un tercero puede ser válido y plenamente eficaz, provocando la extinción de la obligación y la liberación del deudor-arto 732-(v. gr., pago al tercero poseedor de un crédito o al acreedor aparente). En tal caso, el accipiens queda obligado a restituir al acreedor verdadero lo indebidamente del soluens.

4. Inoponibilidad del pago. - En ciertos supuestos, el pago es inoponible frente a ciertos acreedores, tallo que sucede cuando se paga al acreedor un crédito embargado o prendado (ver supra, 322, d). Allí no opera la liberación • del deudor, quien puede verse constreñido a pagar nuevamente y repetir lo indebidamente erogado.

o -Imºutación del ºago (*)

§ 328. CONCEPTO. - Es el conjunto de reglas y principios que dan solución a los problemas que se suscitan entre acreedor y deudor cuando existen varias obligaciones de la misma naturaleza pendientes de cumplimiento y tiene lugar un pago que no alcanza a satisfacerlas a todas [CRISTOBALMONTES]: . ~

ro) Bibliografía especial

BERCOVITZ RODRIGuEZ-CANO, RODRIGO, La imputación de pagos, Montecorvo, .. MaQrid; 1973; BUERES, ALBERTO J., en Código Civily normas complementarias. Análisis cloctrina· rio y jurisprudencial, A J. Bueres (dir.) - E. 1. Highton (coord.), comentario a los arts. 773 a 778, Hammurabi, Buenos Aires, t. 2B, 1998; CRISTOBAL MONTES, ANGEL, El pago o cum; plimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1996; ESTEVILL, LUIS P., El pago; Bosch; Barcelona, 1986; P ARELLADA, CARLOS A., en Código Civil y normas complementarias.An.á· : lisis doctrinario y jurisprudencial, A. J . Bueres (dir.) - E. l . Highton (coord.), comentario a ' los arts.724a 754,Harnmurabi, Buenos Aires, t. 2B, 1998. .

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 183 --Cuando en tal caso se suscita la duda acerca de cuál de dichas obligaciones

serú extinguida, las normas que regulan la materia brindan el procedimiento para determinar Y aclarar la cuestión [BUERES, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS,~. I'.-\T, GALLl]. La te aria de la imputación del pago reconoce sus raíces en el derecho romano, donde fue sobradamente conocida, que la hizo descansar, de modo principal, en torno a la voluntad del deudor, como específica aplicación del ((wo r debitori.s. Desde allí se proyectó a la antigua legislación española (Fue-ro Real y Partidas) y, más tarde, al Código de Napoleón (arts. 1172 a 1174).

§ 329. PRESUPUESTOS. - Para que funcione la teoria de la imputación del pago es menester la presencia de cuatro presupuestos:

a) Varias obligaciones pendientes de pago (art. 773). Si no existiera pluralidad de obligaciones, nada habria que elegir ni imputar [WAYAR].

b) Esas obligaciones deben vincular a las mismas personas, en calidad de acreedor y deudor (art. 773) [ALTERINI, WAYARj.

e) Las prestaciones deben ser todas de la misma naturaleza, o sea, de la misma especie, homogéneas entre sí (art. 773). La homogeneidad de la prestación excluye de esta problemática a las obligaciones específicas, en las que no hay posibilidad alguna de confusión, ya que sólo puede ejecutarse la prestación singularmente determinada en su individualidad [CRISTOBAL MONTES, HERNANDEZ GIL].

d) Finalmente el pago realizado debe~er insuficiente para satisfacer a to~ das las prestaciones pendientes de pago ya que si alcanzara a cubrirlas a todas; la cuestión que nosocupa perdería sentido y utilidad (CNCom., Sala B, 23/11/89; LL, 1990-D-49).

§ 330. IMPUTACION DE PAGOS POR EL DEUDOR. ~ Conforme a la tradición . romanista, que se ha proyectado con todo vigor'enlos códigos de nuestro tiempo, y también al nuestro, corresponde en primer lugar al deudor el derecho de elegir la deuda que quiere pagar (CNFed. Civ. y Com., Sala JI, 4/8/87, LL, 1988-B-326; CNCiv., Sala B, 15/4/88,LL, 1988-D-565).

Asílo dispone expresamente el arto 773: "Sí las obligaciones para con un solo acreedor, tuviesen por objeto prestaciones de la misma naturaleza, el deudor tiene la facultad de declarar al tiempo de hacer el pago, por cuál de ellas se debe entender que lo hace". .

Representa, también, una aplicación concreta del principio delfauor debiloris, determinación que ha sido considerada natural, lógica y práctica, ya que si el deudor es quien debe rewzar la actividad solutoria, debe ser tam-

184 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V

bién él quien determine, en principio, cuál es la obligación que cumple y laque no cumple [ALBALADEJO, CRISTOBAL MONTES].

Es coherente, también, con la premisa de que deben imponerse las menores limitaciones posibles a la libre actuación del deudor, en el cumplimiento de la actividad debida.

Se trata de una declaración de voluntad recepticia, que sólo produce efec- . . tos en tanto y en cuanto haya sido conocida o podido conocer el acreedor.

Como bien lo señala Bercovitz Rodríguez-Cano, sólo permitiendo al acreedor conocer la voluntad del deudor con respecto a la prestación realizada, éste podrá enjuiciar su procedencia y obrar de acuerdo con sus intereses. La facultad del deudor tiene límites de oportunidad y de contenido.

a) Límites de oportunidad. - El deudor puede ejercitar su derecho de deterininar a cuál de las prestaciones imputa el pago hasta el momento en que lo realice. Es válida, también, toda determinación que realice inclusive con anterioridad a dicho acto solutorio [CRISTOBAL MONTES, LACRUZ BERDEJO,

BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO). Pero en tal casona queda comprometido por anuncio, salvo que hubiere renunciado a la facultad de retractarse. De allí que podría mudar su parecer, aunque, en tal supuesto, debería responder por el daño al interés negativo causado al acreedor con motivo del anterior <UllcLllC;W

[LIAMBlAS). Más aún: podria también hacerla después de efectuado el pago, aunque siempre con acuerdo de partes.

Si el deudor no ejercita el derecho de imputar el pago en tiempo propio, una calificada doctrina, absolutamente mayoritaria, entiende que éste se . za al acreedor. Nosotros reputamos esta idea equivocada y poco precisa. Ha-bremos de volver sobre ella infra, § 331. .

El Proyecto de 1998 mantiene este criterio en su arto 835.

b) Limitaciones del contenido. - El derecho de imputar no es abs~luto y reconoce limites de importancia que el ordenamiento jurídico impone:. .

1. I?eudas ilíquidas.-Habiendo deudas líquidas e ilíquidas, el de~dorno . puede Imputar el pago a estas últimas (art. 774). La razón es obvia y se en la imposibilidad de conocer si dichopagoes efectivamente íntegro. De'alli que no se pueda imponer el pago al acreedor si aún no se ha definido el monto de la deuda, el que deberá ser determinado en función de la pertinente liquidación [SALVAT, GALLI, LAFAILLE,BUERES, ZANNONI, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS}.

2. Deudas a plazo no vencido. - El deudor tampoco puede imputar ~l ..• go a una deuda de plazo no venc!do (art. 774), pues en nuestro sistema dicha


modalidad se presume establecida a favor de ambas partes, salvo pacto o disposición legal en contrario (art. 570). Por ende, el deudor no puede pretender que por esta vía de la imputación del pago, que el acreedor renuncie a un plazo que lo favorece.

En cambio, sí puede efectuarla cuando el plazo esté establecido a su favor, en cuyo caso puede renunciar a ese beneficio y pagar la deuda que desee .

3. Deuda de capital e intereses. - Dispone el arto 776 que: "Si el deudor debicse capital con intereses, no puede, sin consentimiento del acreedor, imputar el pago al principal". Es una consecuencia lógica del principio de integridad del pago, que resultaría afectado en caso de permitirse al deudor imputar el pago a los intereses, estando pendiente de pago el capital.

Repárese en que la imputación por capital puede traer aparejada la presunción de la extinción de los intereses estando por aplicación del arto 624 (ver

-supra, t. 1, § 183). Por lo tanto, cuando el pago es hecho a cuenta de capital e intereses, debe ser imputado "primero a los intereses, a no ser que el acreedor

. _ diese recibo por cuenta del capital" (art. 777). En tal sentido se ha dicho que "no existiendo consentimiento del acreedor

que cobró coh reserva -con la imputación del pago a capital-,la suma debe aplicarse primero a intereses (art. 777, Cód. Civil) y luego a capital actualizado" (SCBA, 14/10/82, DJBA, 124-33).

Poco importa la naturaleza jurídica de los intereses: sean estos compensatorios, moratorias o punitorios, la solución es idéntica [BORDÁ, LLAkmIAS, TRIGO

REPRESAS,SALVAT,GALLI).

c) Pago no coincidente con el importe de la deuda. ~ La doctrina admite pacíficamente que, si la suma entregada alcanza para pagar íntegramente ~a de las deudas y sólo en parte las otras, el deudor no está legitimado para Imputar el pago a estas últimas, por cuanto>ello significaría imponerle al acreedor un pago parcial en abierta pugna con lo dispuesto por el arto 742 [TRI-

. CO REPRESAS, LI.AMBlAS, BORDA}.

" § 331. LA LLAMADAIMPUTACIONPOR EL ACREEDOR. -Dispone elart. 775: C~ando el deudor no ha escogido una de las deudas líquidas y vencidas para

la ~mputación del pago, y hubiese aceptado el recibo del acreedor, imputando . el pago a alguna de ellas especialmente ... ".

Coincidentemente, la jurisprudencia tuvo oportunidad de señalar que "es facultad del deudor imputar el pago al momento de hacerlo. Si no la ejerce, la

.' atribúción se traslada al acreedor. Una vez realizada la imputación, no pue-

186 RAlvION D. PIZARRa - CARLOS G. V ALLESPINOS .

de ser modificada unilateralmente. ni por quien la realizó, ci po"i el otrosuj~ to de la obligación, y tampoco es posible hacer una imputación legal" -{;onf. arts. 773, 775 Y 778, Cód. Civil- (CNCiv., Sala G, 3/7/96, LL, 1997-A-5; DJ,' 1997-1-619). La doctrina mayoritaria en nuestro país yen el derecho comparado entiende que si el deudor no ejercita en tiempo propio el derecho de imputar el pago, tal prerrogativa se desplaza hacia el acreedor. Es la llamada imputación por el acreedor. Conforme a una posición, la imputación del pago por el acreedor constituye un acto unilateral [LLAMB/AS, TRIGO REPRESAS, WA

YAR, BOFFl BOGGERO, COMPA.GiVUCCI DE CASO, GIORGI}.

Otros, en cambio, entienden que es bilateral, en cuanto debe ser aceptada por el deudor, quien puede impugnarla alegando los vicios de la voluntad señalados en el arto 775, in fine [BORDA, S.4LVAT, GALU, HERNANDEZ GIL, PUIG BRU

TAU, JOSSERAND}. Habría un acuerdo bilateral que se plasmaría cuando el acreedor extiende el recibo que contiene la imputación y el deudor la acepta, interpretación que podría tener apoyo aparente en letra del arto 775.

Nosotros creemos que, en realidad, no existe la mentada imputación unilateral por el acreedor. Ante la falta de determinación del deudor de la pres-tación a la que imputa el pago, puede suceder que el acreedor ofrezca en el recibo una imputación determinada, que el deudor puede rechazar libremente (arg. arto 775). En tal caso, no procede la imputación por el acreedor y juegan las reglas de la imputación legal.

Pero puede ocurrir que el deudor la acepte. Esta es la hipótesis que precisamente contempla el arto 775. En tal caso se estará a ella, no porque el acree- . dar la haya formulado, sino porque el deudor la ha aceptado. Creemos que la . norma supone tan sólo que el acreedor puede proponer una imputación determinada, que el deudor es libre de aceptar o rechazar, en forma expresa o tácita, "pero con la advertencia de que en todo caso la potestad para determinar la dirección del pago le incumbe a él y sólo a él" [CRISTOBAL MONTES).

En suma: sólo encontramos una petición que el acreedor formula al deudor para que acomode la facultad de imputación que le confiere el arto 775, primera parte, la cual se efectúa mediante una declaración de voluntad recepticia contenida en un recibo [BERCOVITZRODRIGrJEZ.CANO). No existe, de tal modo, la mal llamada imputación por el acreedor. En todos los supuestos calificados . como tales, es en realidad el deudor quien decide sobre la imputación del pa- . go, a propuesta del acreedor. Y sólo cuando ella pueda estar afectada por "dolo, violencia o sorpresa" (art. 775) o, agregamos nosotros, por error, procederá la invalidación de la dirección solutoria escogida.

A la luz de lo antes señalado, se comprende que también en este supuesto la imputación deba ajustarse a los límites prescriptos por los arts. 774,776 y

------,o I:-<STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 187

- '-;77. -El arto 775 dispone-en-ando efdeud<)r nüha escogíao UIÚl. de las deudas líquidas y vencidas para la imputación del pago, y hubiese aceptado el recibo del acreedor, imputando el pago a alguna de ellas especialmente, no puede pedir que se impute a otra, a menos que haya mediado dolo, violencia o sorpresa por parte del acreedor.

La referencia a estos vicios ponen de manifiesto el sentido que cabe asignar a la interpretación de esta norma, conforme 10 antes señalado. .

La norma contempla los supuestos de dolo y violencia, sin hacerreferericia alguna al error. Creemos que nada obsta, por aplicación de la normativa general, a su invocación como causal de nulidad cuando se configuren los presupuestos generales que lo rigen [BUERES, SALVAT, GALu).

Llama la atención la referencia a la sorpresa que se efectúa en dicha norma, por cuanto ella no integra el elenco de vicios de la voluntad en nuestro derecho. Vélez tomó dicha locución del arto 1255 del Cód. francés, inspirado, a su vez, en Pothier, quien la empleaba para referirse al aprovechamiento del acreedor que toma desprevenido al deudor y concreta la imputación que perjudica a éste. Dicha sorpresa es una especie de dolo menor, una deslealtad o abuso de confianza, "suficiente como para corregir la abusiva aplicación que se ha hecho deese pago a la satisfacción de una deuda en lugar de otra" [LJAj[.

1/l.4S, BUERES, SALVAT, GALu}.

§ 332. IMPUTACION LEGAL. - N o mediando imputación directa por el deudor (art. 773), o por el acreedor con aceptación expresa o tácita del deudor (art: 775), es la propia ley quien determina las reglas aplicables para dilucidar la cuestión. Este criterio proviene del derecho romano y ha sido mantenido por todos los códigos de nuestro tiempo, aunque con ligeras variantes.

El Código de FraiJ.cia, por ejemplo, imputa el pago entrelas deudas vencidas a aquella que el deudor tuviere mayor interés en satisfacer, luego ala deuda vencida, aunque sea menos onerosa que las que no lo están, y fmalmente a la más antigua (art. 1256).

El Código alemán imputa el pago en primer lugar a la deuda vencida; habiendo varias vencidas, a la que menor seguridad ofrezca; entre varias igualmente seguras, a la más gravosa para el deudor; y si son iguales, a la más antigua (§ 366). El Código italiano (art.1193) dispone que el pago debe imputarse a la deuda vencida; entre varias vencidas, a la menos garantizada; entre varias igualmente garantizadas, a aquella más onerosa; y entre las igualmente onerosa, a la más antigua.

Nuestro Código Civil, al igual que el español (art. 1174) contiene un criterio ligeramente distinto, por cuanto no brinda relevancia algUIla a la antigüe-

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dad de la obligación. "No expresándose en el recibo del acreedor a qué deuda se hubiese hecho la imputación del pago", dice el arto 778, ésta "debe imputarse entre Zas de plazo vencido, a la más onerosa al deudor", por llevar intereses, o por haberse constituido una pena por falta de cumplimiento de la obligación o por mediar prenda o hipoteca, o "por otra razón semejante". '

En caso de que todas las deudas sean de igual naturaleza, no se toma en cuenta la antigüedad: la imputación se realiza a prorrata entre todas ellas. ~

Se trata de un procedimiento de carácter subsidiario, que actúa de pleno derecho y está dirigido a determinar la forma y modo de efectuar la imputación del pago efectuado. La imputación debe ser realizada a la más onerosa al deudor, entre las obligaciones de plazo vencido.

. La pauta para determinar dicha onerosidad y su apreciación no están su-jetas a moldes rigidos. La ley menciona, ejemplificativamente, el hecho de Hevar"Íntereses, o una pena por falta de cumplimiento, o de haberse constituido· una garantía real. Sin embargo, ello no agota el elenco de situaciones que pueden presentarse, las que quedan abarcadas por la referencia que hace la norma a "otra razón semejante".

La mayor o menor onerosidad de la deuda debe ser ponderada con criterio amplio y finalista, proyectando en función de las particularidades del caso concreto, los efectos patrimoniales negativos que cada obligación producma en caso de permanecer impaga. Dentro de ese orden de ideas, puede tener relevancia computar datos como el riesgo de resolución contractual si la obligación es recíproca; el desalojo por falta de pago del alquiler; la posible caducidad de plazos que la mora provoque, con inevitables secuelas patrimoniales, etcétera. Si las deudas fuesen de igual onerosidad, el pago se imputará a das a prorrata. .

N o se tiene en cuenta la antigüedad de la deuda como dato relevante para la imputación del pago, salvo cuando ello incida en la mayor onerosidad de la . prestación. De esta forma Vélez se apartó de su modelo francés (art: 1256, Cód. Civil francés) que ordena imputar el pago a la más antigua. -.

¿Qué ocurre con las deudas todavía no exigibles? . Creemos que si media un pago, sin imputación, y todas las deudas se en

cuentran con plazo pendiente de cumplimiento, se deberá aplicar poran1il~ gía la pauta del arto 778 [BUERES, TRIGO REPRESAS}. .. ...

§ 333. MODIFICACION DE LA IMPUTACION DEL PAGO. - Una vez efectuada la imputación del pago, en cualquiera de las formas indicadas anteriormen- __ te, la misma devíene definitiva, intangible e irreversible por voluntad unila-teral de cualquiera de las partes [TRIGO REPRESAS, LLAMBlAS, BORDA} - ~-

I:-iSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 189

Nada impide, sin embargo, que de común acuerdo ellas dejaren sin efecto la imputación, o que ésta fuese anulada en razón de darse el supuesto previsto en el arto 775, última parte.

En caso de modificación de la imputación del pago por acuerdo sobreviniente de acreedor y deudor, el mismo no puede afectar los derechos adquiridos por terceros durante el lapso transcurrido entre la formulación de la imputación del pago y el convenio modificatorio. Así, por ejemplo, no podría hacerse renacer una fianza o una garantía real extinguida como fruto de la imputación originariamente realizada, que pretende luego ser dejada sin efecto.

Es una aplicación de los principios generales, conforme a los cuales los contratos sólo producen efectos entre partes y no con relación a terceros (art. 1195), no pudiendo tener por objeto hechos que perjudiquen a estos últimos (art. 953) [TRIGO REPRESAS, BUERES, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CARANA}.

tomo 2 cap viii tutela satisfactiva

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