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Por otra parte, si la dacin en pago de por s constituye un modo anormal de satisfacer el inters del acreedor, esta anormalidad se incrementa hasta alcanzar el grado de sospecha cuando el deudor se encuentra en situacin de insolvencia.

Por ello la ley arbitra determinados mecanismos a fin de evitar dicho per-juicio. Estas medidas impugnativas difieren segn que se haya declarado-o~ no la quiebra del deudor. .

5.1. Deudor no concursado. - Cuando la insolvencia del deudor no ha ori-ginado una declaracin de concurso o quiebra, la dacin en pago puede, si se dan los recaudos pertinentes, s impugnada por la va de la accin pauliana, que hemos estudiado en otra parte de esta obra.

5.2. Deudor concursado. Ley 24.522. - La derogada ley de concursos 19.551 inclua al pago por entrega de bienes dentro de aquellos que eran con-siderados ineficaces de pleno derecho.

Ello condujo, en los hechos, a una virtual desaparicin de la dacin en pa-go, complicando innecesariamente la situacin de quien se hallaba en dificul-tades econmicas o financieras, pues, dentro de ese marco normativo, los acreedores miraban con indisimulable desconfianza toda propuesta de arre-glo extrajudicial plasmado en una dacin en pago.

La ley 24.522 ha eliminado a la dacin en pago como supuesto de acto ine-ficaz de pleno derecho. Ello no impide, sin embargo, que pueda ser declarada su ineficacia por la va prevista por el arto 119, siempre que quien la recibi haya tenido conocimiento del estado de cesacin de pagos del deudor y de que el acto era perjudicial para los acreedores.

CAPITULO XVIII Modos extintivos de la obligacin (continuacin)

A - ComRensacin (*) 742. CONCEPTO. - "Compensacin" proviene del vocablo latino "com-

pensare" --que significa contrapesar-, trmino que a su vez deriva depensa-re cum: pesar juntas y balancear una deuda con otra, para tenerlas por extin-guidas hasta la concurrencia de la menor[SALVAT, GALU, TRIGO REPRESAS, JOSSE-RAND,MAZEAUD, CHABAS]: debiti et crediti inter se contributio (Digesto, lib. 16, tt. 2, ley la ).

Especficamente, es "un medio de liberarse de la deuda, que se produce por una mutua neutralizacin de dos obligaciones, cuando quien tiene que cum-plir es, al mismo tiempo, acreedor de quien tiene que recibir satisfaccin" [DIEZ-PICAZa].

La compensacin supone que dos personas son, por derecho propio, acree-doras y deudoras entre si por causas diferentes, y que, bajo ciertas condicio-

(*) Bibliografa especial _. _ ALBALADE.JO, MANuEL, La prohibicin o improcedencia de compensacin en los casos de

depsito y comodato, en "Revista de Derecho Privado", 1947, p. 254; BELTRAN DE HEREDIA y CASTAO, JasE, El cumplimiento de las obligaciones, Revista de Derecho Privado, Ma-drid, 1956; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBEN H., en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) -E. 1. Highton (coord.), comen-tario a los arts. 818 a 831, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2B; DALBOSCO, M. C., La compensazione per atto unilaterale (la C.d. compensazione legale) tra diritto sostanziale e proceso, en "Rivistadi Diritto Civile", 1989,p. 357; DE LA OLIVA SANTOS, A. , Compensacin }' proceso civil de declaracin, La Ley (Espaa), 1981-918; DUBOC, GUY, La compensation el les droit des tiers, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1989; FRANCHI, G., Profi/i processllali della compensazio'fte, eh. "Rivista di Diritto Processuale", 1963, p.

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nes, opera una neutralizacin entre ambas, hasta el lmite de la menor, desde que ambas comenzaron a coexistir en condiciones de ser compensadas [LLA.,ll-BIAS, SALVAT, GALU, ZANNONI, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].

El Cdigo la define en su arto 818 : "La compensacin de las obligaciones tie-ne lugar cuando dos personas por derecho propio, renen la calidad de acree-dor y deudor recprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago, las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas obligaciones comenzaron a coexistir".

Se permite, de tal modo, que un deudor extinga su deuda utilizando uncon-tracrdito que tiene contra el acreedor [ENNECCERUS). As, "Juan" debe a "Pe-dro" cinco mil pesos en virtud de un saldo de precio exigible por mercadenas vendidas y, a su vez, "Pedro" es deudor de "Juan" por la suma de tres mil pesos por honorarios profesionales impagos. Ambas deudas se neutralizan hasta el monto de la menor, quedando, luego de operada la compensacin solamente un crdito de "Pedro" contra "Juan" por dos mil pesos. '

743. FUNCIONES. - La compensacin cumple relevantes funciones en el derecho moderno:

1. Ab~evia la operaci~n de cumplimiento, sustituyendo dos o ms pagos con efectIva transferencIa de fondos por una simple operacin aritmtica [DIEZ-PICAZO, ROJO AJURIA, DUBOC, MAZEAUD, LLAMBIAS, SALVAT, GALLI). Se elimina, de tal modo, la necesidad de un doble pago, lo cual evita el consiguiente trans-p.ort~ de numerario o de cosas fungibles , y reduce los gastos y molestias con-SIgUIentes. Cada uno de los acreedores es pacrado en moneda de compensa-cin[JossERAND). El sentido comn es U? bue; aliado de esta figura.

207; GAGLIARDO, MARIANo, Aspectos de la compensacin en el derecho civil ED 76-823 ' GRECO, ROBERTO E., Extincin de las obligaciones, Abeledo - Perrot, Bueno~Air~s, 1987; GARET-SABATIER, C., Le rle de la connexit dans l'evolution du droit des obligations en "Revue Trimes.trielle de Droit Civil", 1980, p. 39; JORDANO FRAGA, FRANCISCO, Prendd re-gular, prenda Irregular y prenda de crdito. Sobre la pignorabilidad de una imposicin a p1a..zofiJo , ~n "Anuario de Derecho Civil", Madrid, 1990, p. 305; MENDEGRIS, ROGER,Lana.

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I\,STITUCIONES DE DERECHO P R[VADO - OBLIGA.CIONES 529

2. Acta como un escudo procesal, en cuanto permite incorporar a un pro-ce~O judicial tendente al cobro de uno de los crditos la defensa basada en la existencia de lID crdito contra el demandante. El carcter procesal ha sido Lino sus rasgos distintivos desde sus orgenes, en el derecho romano, y man-tiene su lozana en nuestro tiempo, con particular nfasis en sistemas como el anglosajn, que slo admite excepcionalmente la compensacin extrajudi-cial , sin efecto retroactivo algeIDo. La compensacin, concebida como un escu-do procesal , tiene un fundamento indudable: proteger al demandado, que a su \ez tiene un crdito exigible contra el actor, y, al mismo tiempo, evitar una du-plicidad innecesaria de procesos judiciales.

3. Tradicionalmente se ha querido ver en ella una cierta funcin de segu-ridad o garanta a favor del acreedor [LlAMBIAS, BORDA, GRECO, SALy'4T, G.-lLLI, I/AZEAUD, CHABAS, ,JOSSERAND, DUBOC). Quien dispone de la facultad de compen-sar realiza su crdito sin tener que acudir a un reclamo judicial, lo cual le per-r!lite evitar los riesgos de insolvencia del deudor, los retrasos y gastos que son

. propios de todo litigio y minimizar las contingencias de tercenas de mejor de-recho que puedan surgir durante la ejecucin. La compensacin permite a quien la invoca "pagar" con laque l mismo debe, reteniendo la suma o los bie-nes adeudados. Acta, de tal modo, como una suerte de retencin definitiva. Represe en que la compensacin no queda impedida aunque el crdito se en-cuentre en un orden de prelacin inferior respecto de otros crditos y aunque con posterioridad a la aparicin de las condiciones para compensacin otros acreedores traten de embargar el crdito.

De no funcionar la compensacin, el acreedor podna verse en el riesgo de tener que pagar ntegramente su deuda y luego no poder percibir su crdito, por la falta de recursos de su deudor. La compensacin evita esa contingencia, pues le permite "afectar su propia deuda al pago", segn la feliz expresin de Ripert y Boulanger.

Nosotros preferimos hablar de una funcin de autotute..za que la ley conce-de a quien es recprocamente acreedor y deudor, nota que permite relacionar nuestra figura con el derecho de retencin y la excepcin de incumplimiento.

Vista de tal modo, es indudable que la compensacin evita algunos riesgos al acreedor-deudor, conclusin que se potencia si se advierte que, tratndose de compensacin legal, ella surte sus efectos retroactivamente, desde que ambos crditos coexisten en condiciones de ser compensados.

En cambio, nos parece sumamente discutible que en nuestro sistema, al igual que en la mayor parte de los ordenamientos que siguen la influencia del Cdigo de Francia en esta materia, pueda hablarse, con propiedad, de una funcin relevante estricta de:garanta. El tema ha sido magnficamente estu-

":. ~ - OBLIGACIONES 3

5.30 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLES PINOS

diado por Luis Rojo Ajuria, jurista espaol, quien pone en evidencia que la compensacin slo cumple una estricta funcin de garanta si la situacin ob-jetiva de compensabilidad puede llegar a tener efectos a pesar de los derechos adquiridos por terceros, ya en una ejecucin individual, ora en un proceso de ejecucin colectiva. Tal virtualidad es bastante limitada entre nosotros.

744. IMPORTANCIA PRACTICA. - A diferencia de lo que ha ocurrido con la novacin, que languidece en los tiempos que corren, la compensacin ha agi-gantado su importancia en el derecho modemo.

Su dinamismo y practicidad se adecuan plenamente a una realidad econ-mico-social que se caracteriza por la intensa proliferacin de relaciones obli-gatorias, particularmente de carcter pecuniario, y que requiere una fuerte simplificacin en los modos de extincin, lo cual se logra a travs del debilita-miento del pago recproco que posibilita esta figura.

En el plano del derecho privado intemo, su trascendencia es indiscutible, en cuanto trasunta un mecanismo dinmico de extincin de crditos y deudas recprocos.

Instituciones como la cuenta corriente mercantil (arts. 771, 782, 784 Y eones., Cd. de Comercio) aparecen claramente estructuradas sobre la base de la compensacin. En ella, ninguno de los cuentacorrentistas es acreedor o deudor de las distintas partidas que se inscriben en la cuenta por remesa de mercaderas, apertura de cuentas, aceptacin de ttulos valores, etctera, to-da vez que el crdito o la deuda de cada uno slo se refiere al saldo acreedor o deudor que resulte del balance del activo y pasivo de la cuenta, al tiempo de su cierre. Para ello deben realizarse operaciones de compensacin. uatndo-se de operaciones bancarias, adquiere una gran relevancia a travs de las c-maras compensadoras o clearing, en donde se compensan diariamente milla-res de operaciones de los clientes de los bancos, sin necesidad de movilizar di-nero (arts. 834, Cd. de Comercio; 66, inc. 6, ley 24.252 y eones.).

Ms significativa es an su importancia en el comercio intemacional, en donde la mayor parte de las operaciones de importacin y exportacin no se li-quida por el envo de los fondos respectivos, de un pas a otro, sino por compen-sacin de los saldos que resultan de la masa de crditos y deudas derivados de ese intercambio, lo cual evita la salida de divisas [BORDA, LLAMBIAS].

745. FUNDAMENTO JURIDICO. - Desde una perspectiva jurdica, el fun-damento ltimo de la figura no se encuentra tanto en dichas razones prcti-cas y comerciales, sino en el carcter objetivamente injusto y desleal del com-portamiento de quien reclama un crdito, siendo al mismo tiempo deudor del demandado. Es contrario a la buena fe pedir aquello mismo qu lUego ha de

1 NSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO _ OBLIGACIONES 531

ser restituido -dolo facit qui petit quod rediturus est-, pues quien paga pri-mero queda expuesto al fraude o a la insolvencia del que debe pagar despus [DIEZ-PICAZa].

746. NATURALEZA JURIDICA DE LA COMPENSACION. - El Cdigo Civil re-!Tula la compensacin dentro de los modos extintivos de las obligaciones, con-~lusin exacta si tenemos en cuenta que provoca el aniquilamiento total o parcial del crdito o de la deuda, segn los casos. .

Como consecuencia de ello y del particular modo en que acta, la compen-sacin ha sido tradicionalmente considerada, sobre todo por la doctrina fran-cesa, como un pago abreviado o como un doble pago automtico, pues cada acreedor recibe el pago (total o parcial) de su crdito mediante la retencin de aquello que, a su vez, le debe al otro, sin que opere desplazamiento patrimo-nial alguno. Quien compensa, paga [DEMOLOMBE, MAZE.4UD, CHABAS, PLANIOL, RI-PERT, COUN, CAPITANT, LLAMBIAS, COLMO).

Esta idea ha sido impugnada por otra corriente, que compartimos, que se-para drsticamente la compensacin del cumplimiento, por entender que ella representa una situacin antittica respecto de este ltimo. El pago, se dice, presupone un acto de cumplimiento de la prestacin; la compensacin, en cambio, persigue evitar ese acto solutorio. No habra, de tal modo, ni pago real ni pago ficticio, sino un modo autnomo de extincin obligacional, que consti-tuye un subrogado del cumplimiento [BAR.4SSI, GRECO). Descartamos, pues, que la compensacin pueda ser subsumida en la figura del pago, con el cual presenta marcadas diferencias en sus elementos estructurales.

En el pago lo relevante es el comportamiento del solvens, ajustado a la prestacin debida, lo cual le impone un actuar en sentido positivo en las obli-gaciones de dar y en las de hacer, y de manera negativa en las de no hacer. En la compensacin, en cambio, "se da por admitido que ambas obligaciones con-trapuestas imponen a sus respectivos deudores deberes en sentido positivo; ambos deben entregar el objeto de la prestacin que, respectivamente, adeu-dan al otro sujeto -todo lo contrario, cada uno retiene lo que debe-, con lo cual dos comportamientos de sentido negativo determinan la simultnea ex-tincin de dos obligaciones que imponan deberes en sentido positivo. Basta esta comprobacin para desestimar que, en el supuesto analizado, hayahabi-do dos pagos" [GRECO).

La compensacin es un modo autnomo de extincin obligacional, que ac-ta como un mero subrogado del cumplimiento. Quizs convenga, a esta altu-m, recordar lo sealado supra, t. 2, 310, en el sentido de que la satisfaccin del inters del acreedor puede alcanzarse no slo a travs del cumplimiento especfico por el deudor, sino tambin por subrogados, como el pago por terce-


ro o la ejecucin forzosa en forma especfica, supuestos en los cuales estamos en presencia de vas que constituyen meros equivalentes o figuras asimila-bles al pago, pero que no se identifican con ste. Eso es, precisamente, lo que sucede con la compensacin. La satisfaccin del acreedor se alcanza por la ob-tencin del mismo bien jurdico al que aspiraba en virtud de su crdito, pero no a travs de un comportamiento del deudor. Una "solutio" sin ejecucin de la prestacin [DIEZ-PICAZa) o, ms precisamente, un modo de extincin obliga-cional de corte netamente satisfactivo, integrado por dos comportamientos en sentido negativo que tienden a evitar, precisamente, dos pagos [GRECO, DE RUGGIERO, MESSINEO, BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAO, DIEZ-PIC.4.Z0, MENDEGRIS).

747. EVOLUCION HISTORICA. - En el derecho romano, en una primera etapa que transcurre hasta promediar el siglo II a.C., la compensacin slo era admitida cuando as lo estipulaban las partes. En ausencia de tal consen-timiento, ella no funcionaba, por lo que el deudor no poda quedar dispensado de pagar invocando su propio crdito. Nos hallamos todava dentro del proce-so de las acciones de la ley, caracterizado por el principio de unidad de cues-tin sometida aljuez, lo cual impeda que el magistrado, en un solo procedi-miento, examinara las obligaciones invocadas por las dos partes, a los fines de una posible compensacin.

La introduccin del proceso formulario produjo una primera mutacin en esta materia y condujo a concebir la compensacin como una figura eminen-temente procesal, que contemplaba la admisin en un mismo pleito de dos cuestiones contrapuestas, de similar naturaleza.

El sistema clsico de las frmulas no contena una regulacin orgnica de la compensacin. Ms an: no conoci la compensacin como institucin ge-neraL sino las compensaciones, casusticamente establecidas para circuns-tancias particulares. Mencionamos como ejemplos la compensatio del argen-tarius (banquero), por la que el pretor le exiga a este ltimo que en sus accio-nes contra sus clientes obrase cum compensatione, so riesgo de incurrir en plus peticin; o la compensatio bonorum emptor (adquirente de los bienes del quebrado) que estaba obligado a deducir lo que le deba a ste; y fuera de es-tos.casos solamente en los indicia bonas fidei, en los que se confera al offi-cium i.udicis la facultad de tener en cuenta los crditos recprocos condenan-do tan slo por el importe de la.diferencia.

La evolucin de la institucin oper lentamente, desde fines de la repbli-ca hasta avanzado el siglo II de nuestra era.

La.situacin habra de cambiar como fruto de una reforma que se atribuye a MarcoAurelio, segn la cual se conceda laexc~ptio doli a quien, siendo per-seguido para el cobro deuna deuda, alegaba yprobaba ser, a su vez, acreedor

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 533

del demandante, cualquiera que fuera la causa de esa deuda. Conforme a ese razonamiento, cometa dolo quien reclamaba aquello que estaba obligado a devolver de inmediato [OURLIAC, DE MALAFOSSE, DUBOC).

La compensacin experiment una notable transformacin hacia el ao 531 d.C., cuando Justiniano reconoci a la compensacin el carcter de medio universal de elisin de dos crditos lquidos contrapuestos, convirtindola en un modo extintivo de las obligaciones que produce efectos ipso iure (compen-sationes ex omnibus actionibus ipso iure fieri).

Se ha controvertido, desde la poca de los glosadores, qu sentido cabe asignar a la expresin ipso iure.

Se propusieron tres interpretaciones. Algunos, como Azon y Acurso, exi-gan que la compensacin fuera opuesta judicialmente y pronunciada por el juez, aunque admitan la retroactividad de los efectos. Para Brtolo, en cam-bio, ipso iure significaba sin intervencin deljuez; de all que para l fuera su-ficiente una declaracin extrajudicial del deudor, alegando la compensacin cuando quisiera beneficiarse con ella. Finalmente, una tercera interpreta-cin, seguida por Cujas y Dumoulin, yms tarde por Domat y Pothier, enten-da que ipso iure es sinnimo de automtico, por lo que la compensacin pro-duce efectos sin declaracin de voluntad y sin intervencin alguna deljuez.

El lento camino de la compensacin, como medio de defensa en pleito a mo-do de extincin de las obligaciones, tiene dos consecuencias ms relevantes

que su posible aplicacin de oficio por eljuez: la admisin generalizada de su ejercicio extrajudicial y, fundamentalmente, la produccin de sus efectos re-troactivos desde que se encuentran presentes los requisitos de compensabili-dad[RoJoAJURIA). La compensacin fue reconocida con amplitud en la primi-tiva legislacin espaola, de modo particular en las Leyes de Partida, que, so-bre bases romanistas, la reglamentaron en forma prolija.

En el antiguo derecho francs el crterio no fue uniforme pues, en tanto en las provincias del derecho escrito la compensacin se ajust al perfil neta-mente romanista, en las provincias del derecho consuetudinario slo se admi-ti la compensacin convencional.

El Cdigo de Francia de 1804 recept la compensacin con gran amplitud, fuertemente inspirado en las ideas de Cujas, Dumoulin, Domat y Pothier, asignndole efecto ministerio legis (art. 1290), sin necesidad de declaracin judicial ni alegacin de parte interesada. Cabe observar, sin embargo, que es-to ltimo es vivamente cuestionado por un sector de la doctrina de ese pas, que interpreta la normativa en el sentido de que tal alegacin es hoy siempre necesaria, no procediendo su declaracin de oficio. El sistema del Cdigo de Francia, conforme habremos de verlo en el punto siguiente, inspir a buena parte de los cdigos de los siglos XIX y XX, entre ellos, el nuestro: ..


748. DERECHO COMPARADO. LAS DISTINTAS CONCEPCIONES DE LA COM-PENSACION. - Encontramos tres grandes orientaciones en la recepcin nor-mativa y tratamiento de la compensacin, que responden a diferentes con-cepciones tericas de la figura: la francesa, la alemana y la del common law.

1. Dentro de la vertiente francesa incluimos a todos aquellos cdigos que siguen en este tema la orientacin del Cdigo de Napolen, como los de Blgi-ca, Espaa, Portugal, Brasil, Chile, Colombia, Venezuela, Quebec y la Argen-tina. Dispone en tal sentido el arto 1290 que "la compensacin se produce de pleno derecho por la sola fuerza de la ley, aun sin saberlo los deudores ... ".

La nota que distingue a este sistema es el efecto automtico de la compen-sacin, que ha sido entendido por algunos como algo mecnico, imperativo, contrapuesto a la necesidad de que la compensacin sea alegada extrajudicial o judicialmente por el interesado, aplicable de oficio por el juez [LLAMBIAS, Bl-BILONI). Opera con ello una fuerte asimilacin de la figura alpago forzoso.

Tal concepcin ha sido criticada por Bibiloni con fundados argumentos: "N adie est obligado a cobrar lo que el deudor no le paga. La ley no se entro-mete en el cumplimiento de los crditos que no se reclaman. El pago es libre. Por qu no lo es la compensacin? Son, sas, cuestiones que slo interesan a las partes. La ley no tiene motivo para abandonar el principio de libertad de gestin. El orden pblico no est enjuego. Los terceros interesados ya sabrn usar sus derechos si les conviene".

El efecto automtico de la compensacin en el Cdigo francs y en los que siguen su inspiracin debe ser entendido en el sentido de que ella actaope le-gis, de pleno derecho, retroactivamente, desde que se cumplen todos los re-quisitos de compensabilidad, extinguiendo los crditos en la cantidad concu-rrente, siempre que sea alegada por parte interesada. En consecuencia, si despus de ese momento opera la cesin del crdito, un embargo o la quiebra, el deudor podr oponer al cesionario, al embargante o al concurso la extincin de esa relacin obligatoria.

La concepcin francesa se basa en la premisa de la compensacin como un momento que no es otro que aquel en que se cumplen todos los requisitos de compensabilidad.

Late en ella la idea de unpago forzoso abreviado y automtico, pero unpa-g ordinario al [m, hoy superada conceptualmente. Si compensar es pagar, slo se podr compensar cuando se pueda pagar [ROJO AJURIA). De all que, as como el pago no puede ser efectuado en perjuicio de los derechos adquiridos por terceros, la compensacin tampoco podr provocar tal efecto. Si el pago no es viable cuando el crdito ha sido embargado, tampoco lo ser la compensa-cin; si no lo es una vez que el crdito se ha cedido, tampoco lo ser la compen-


sacin; si no puede pagarse despus que se ha declar~do la quiebra del deu-dor, tampoco podr compensarse.

La asimilacin entre compensacin y pago forzoso abreviado tambin ha sido determinante para la configuracin de algunos r,equisitos exigidos a los fines de aqulla, tales como exigibilidad, homogeneidad y liquidez.

Cabe observar que la doctrina y la jurisprudencia absolutamente domi-nantes en Francia han atemperado el rigor del arto 1290, reconociendo:

a) Que los jueces no pueden compensar de oficio los crditos, si no media alegacin de parte interesada. Con ello, el sistema francs termina, en los hechos, aproximndose bastante al sistema alemn, que analizare-mos seguidamente [JOSSER4ND, MAZEAUD, GRABAS).

b) Que el interesado puede renunciar al derecho de prevalerse de la com-pensacin, expresa o tcitamente [MAZEAUD, CRABAS, JOSSER4ND, ROJO AJUmA, MENDEGRIS, DUBOC).

2. El Cdigo alemn (arts. 387 a 389) y los que siguieron sus lineamentos en esta materia, en cambio, se inclinaron por la solucin que propona Brto-lo, considerando que la compensacin slo extingue las deudas cuando es opuesta por uno de los interesados al otro, extrajudicial o judicialmente, aun-que con efecto retroactivo al momento en que opere dicha coexistencia. En es-te sistema la compensacin se aproxima ms a un pago voluntario, y no a uno forzoso, como ocurre en el francs.

Siguen este criterio los cdigos de Suiza, Grecia, Dinamarca, Suecia, No-ruega, Finlandia y Japn, entre otros.

La compensacin es concebida como un negocio jurdico unilateral, es de-cir, corno una declaracin de voluntad dirigida por una parte a la otra y que po-ne de manifiesto la intencin de compensar el dbito propio con el ajeno. Los crditos no se extinguen, pues, ipso iure o ignorndolo las partes, sino que se precisa siempre la voluntad de compensar, lo cual no impide que la extincin de los dbitos deba considerarse operada (corno en el sistema de la compensa-cinlegal) en el momento en que dos crditos coexisten simultneamente, lo cual significa que la declaracin unilateral tiene eficacia retroactiva [DE RUG-GIERO). As concebida, termina acercndose en mucho -al menos en este pla-no de los efectos- al sistema francs, conforme a su interpretacih moderna.

En el Cdigo alemn la compensacin es conceptuada con visin ms am-plia, pues no se la plantea desde la fra perspectiva del momento a partir del cual ambos crditos coexisten en condiciones de ser compensados, sino corno la posibilidad de que el deudor extinga el mismo utilizando un contracrdito

,- 'fue tiene, a su vez, contra su acreedor[ENNECCERUS).

I I

I I I ,


La diferencia ms notoria entre ambos sistemas, sin embargo, pasa por lo siguiente: en el sistema francs la compensacin es un modo de extincin de obligaciones; en el alemn tiene, adems, una funcin de garanta mucho ms acentuada, en cuanto solamente se exige, para su oponibilidad a la quie-bra, que los crditos a compensar sean recprocos, aunque venzan en momen-tos diferentes (art. 54 de la legislacin concursal alemaaJ. Ello significa que la compensacin produce sus efectos en ste y en otros casos, a pesar de los de-rechos adquiridos por terceros.

Como se advierte, el sistema alemn no est tan alejado del francs, con-forme a la interpretacin dominante que formula la doctrina gala. Las dife-rencias parecen hoy transitar ms en el plano de los principios antes bien que en su realizacin prctica [JOSSERAND, M.4ZR4.UD, CHABAS).

3. Finalmente encontramos el sistema delcommon law, que, como regla, no permite el ejercicio extrajudicial de la compensacin, salvo previsin con-vencional o normativa en tal sentido. En caso contrario, slo puede ser decla-rada por eljuez, previa articulacin judicial de la pretensin respectiva, pro-ducindose los efectos desde la sentencia.

749. ESPECIES. - Existen cinco especies o mecanismos de compensa-cin, cuyo estudio habremos de efectuar de manera separada. Ellos son la compensacin legal, facultativa, judicial, convencional o voluntaria yauto-mtica.

Las analizaremos seguidamente.

a) Compensacin legaL - Es aquella que funciona ministerio legis, cuan-do se configuran todos los requisitos que la ley exige para ello, aunque requie-re de alegacin de parte interesada y no puede ser declarada de oficio. A ella hemos estado haciendo referencia hasta ahora.

Est expresamente reglada por nuestro Cdigo -por eso se denomina le-gal- y es en contraposicin a ella que se definen, en buena medida, las res-tantes especies.

Requiere para su configuracin de seis requisitos: reciprocidad, homoge-neidad, exigibilidad, liquidez, disponibilidad y embargabilidad.

La sumatoria de todos ell08 constituye el presupuesto de hecho extintivo que para ser actuado requiere, como se ha dicho, de alegacin de parte intere-sada. Constituye, de tal modo, un hecho jurdico extintivo. .

1. Requisitos. - Analicemos detenidamente cada uno de los requisitos de la compensacin legal. . ~

I:,\STJTUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 537

1.1. Reciprocidad c!e los crditos. - Es preciso, en primer lugar, que am-bas partes sean recprocamente acreedoras y deudoras entre s, lo cual supo-ne que los crditos y las deudas estn ligados a un mismo sujeto, en una mis-ma condicin o cualidad, de suerte que la compensacin recaiga sobre un mis-mo patrimonio. As lo exige el arto SIS cuando dispone: "La compensacin ... tiene lugar cuando dos personas por derecho propio, renen la calidad de acreedor y deudor recprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda ... ".

"La compensacin --dice Dez-Picazo- se funda sobre las relaciones prin-cipales existentes entre las partes y supone por ello la existencia de una pre-cisa reciprocidad. De la conjugacin de estas ideas se obtiene la conclusin de que la compensacin se produce cuando ambas partes sean, en cada relacin obligatoria, acreedoras y deudoras principales y cuando el crdito que se com-pensa sea un derecho propio de aquel que lo compensa" [DIEZ-PICAZO).

La palabra "causa" debe ser entendida como causa fuente o eficiente de la obligacin. A los fines de la compensacin, es indiferente elorigen de una y otra obligacin[LIAMBIAS,ZANNONl). Es indispensable que los crditos proven-gan de causas fuente diferentes. En cambio, las obligaciones correlativas, co-nexas, nacidas de un mismo contrato bilateral nunca son compensables. As, el vendedor no puede compensar la obligacin de entregar la cosa con la obli-gacin del comprador de pagar el precio. Como bien dice Zannoni, es preciso que las obligaciones sean recprocas, pero no correlativas.

La ley exige que la calidad de acreedor sea ejercida "por derecho propio", lo cual ha sido juzgado como una mencin superflua, ya que el nico modo por el cual alguien puede obligarse es por derecho propio, y nunca por cuenta de otro, pues en tal caso ste sera el obligado [LLAMBIAS, ZANNONI, GRECO).

Por falta de reciprocidad, no hay compensacin legal entre el crdito o la deuda de una persona jurdica respecto de un tercero y el crdito o deuda que ste tenga contra alguno de los miembros de la sociedad, o contra los inte-grantes de su rgano ejecutivo; tampoco el padre puede oponer compensacin a un acreedor suyo por una deuda que ste tenga, a su vez, con su hijo sujeto a patria potestad; tampoco es susceptible de alegacin la compensacin contra el mandante, por un crdito que el demandado tenga contra el mandatario, etctera.

1.2. Homogeneidad. - Dispone el arto 820: "Para que la compensacin tenga lugar, es preciso que ambas deudas consistan en cantidades de dinero, o en prestaciones de cosas fungibles entre s, de la misma especie y de la misma calidad, o en cosas inciertas no fungibles, slo determinadas por su especie, con trd que la eleccin pertenezca respectivamente a los dos deudores".

538 RAMON D. PIZARRO -CARLOS G.VALU:SPINOS

Para que proceda la compensacin legal es preciso que las prestaciones sean fungibles entre s y que pertenezcan al mismo gnero. 0, lo que es igual, que sean homogneas entre s.

Represe en que no basta con que las prestaciones sean fungibles, expre-sin que debe ser entendida en los trminos del arto 2324 del Cd. Civil, esto es, que a ... todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras ... ". Es preciso, adems, que lo sean entre s, lo cual significa que a ... la cosa debida por una de las par-tes, pueda ser dada en pago de lo que es debido por la otra ... " (art. 819). As, si uno de los sujetos debe cien kilogramos de papas y el otro adeuda ochenta ki-logramos de manzanas, no hay compensacin legal posible, pese a que, indi-vidualmente consideradas, ambas prestaciones son fungibles. Sin embargo, no lo son entre s, recprocamente. De all que parezca preferible hablar de ho-mogeneidad, expresin que, si bien denota un concepto similar al de fungibi-lidad recproca, "tiene la ventaja de condensar el concepto en una sola pala-bra y aventa el peligro de que el pensamiento asle los objetos de cada presta-cin en lugar de considerarlos el uno respecto del otro" [GREco. Conf: MOISSET DE ESPANES, LEON, BARASSI).

La homogeneidad de las prestaciones da sustento a la compensacin legal, pues permite inferir que, si uno de los deudores pagase, el otro podra de in-mediato pagarle con lo mismo que recibe.

1.2.1. Obligaciones de dar sumas de dinero. - Cuando se trata de deudas dinerarias, mbito natural de la figura, la compensacin procede sin dificul-tades. As surge claramente del arto 820, prr. 1.

Las deudas en moneda extranj era son consideradas como de dar sumas de dinero (art. 617) y estn alcanzadas por la regla antes sealada. De all que proceda plenamente la compensacin en ese mbito, siempre que ambas obli-gaciones consistan en entregar una misma especie de moneda extranjera.

1.2.2. Obligaciones de dar cosas fungibles. - Tambin es posible la com-pensacin cuando ambas obligaciones son de dar cosas fungibles, siempre que sean "de la misma especie y calidad" (art. 820). No procede, en cambio, si las cosas adeudadas son de diferente especie o calidad. La ponderacin de di-chos aspectos es una cuestin de hecho, que debe servalorada por eljuez en el caso concreto.

1.2.3. Obligaciones de gnero. - Tratndose de obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, la compensacin es factible cuando ambas deudas son de dar acosas inciertas no fungibles, slo determinadas por su especie, con tal que la eleccin pertcnri?ca respectivamente a los dos deudores" (art. 820).

"STITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 539

La mayor parte de nuestra doctrina acepta la soluin normativa por con-siderar que, "mediando efectivo pago, uno de los deudores habra podido ele-gir para liberarse la misma cosa que hubiese elegido y pagado el otro deudor, no puede haber objecin paia que en esa situacin, y,sin mediar pago, se ad-mita este pago simplificado que es la compensacin" [LLAMBIAS. Conf: SALVAT, (;..1.LLl, ZANNONI).

En posicin minoritaria, Borda considera que el criterio del Cdigo condu-ce a situaciones injustas, no queridas por el legislador, en cuanto conducira a suprimir el derecho de eleccin del deudor al cual se le opone la compensacin: "Supongamos --dice- que 'A'tiene solamente hacienda de pedigree y se obli-ga a entregar veinte vacas de su marca a su eleccin; 'B', por su parte, tiene hacienda de baja calidad y se obliga a entregar doscientas vacas, a su eleccin. Es obvio que las veinte vacas de pedigree no se pueden compensar con veinte vacas ordinarias, pues est fuera de duda que 'B', que tiene derecho a eleccin de las vacas que entrega, no elegir nunca las que debe recibir de 'A', pues eso scra cometer un desatino. Y la ley no puede imponerle una solucin tan con-tI'aria a la equidad, la justicia y la razn". El ejemplo, sin embargo, no es apro-piado; para que proceda la solucin legal es necesario que ambas prestaciones sean fungibles entre s, y es evidente que ello aqu no sucede, habida cuenta de las diferencias en calidad y valor que hay entre ellas.

La solucin prevista por el arto 820 puede tambin ser aplicada cuando la eleccin pertenezca a ambos acreedores, pues el fundamento es idntico al su-puesto previsto por la ley.

1.2.4. Obligaciones de dar cosas ciertas. - El Cdigo no contempla la po-sibilidad de compensacin tratndose de obligaciones de dar cosas ciertas, lo cual es lgico, dado el carcter infungible que caracteriza a dicha especie.

Algunos autores, sin embargo, admiten la compensacin cuando se trate de dos obligaciones de dar cosas ciertas, cruzadas, relativas a una misma co-sa (LAMBIAS, TRIGO REPRESAS). Tallo que sucede con el pago de la deuda efec-tuado por un incapaz, que en razn de ser nulo da lugar a la repeticin. El in-capaz es acreedor a la entrega de la cosa que debe ser restituida, como conse-cuencia de la nulidad, pero, al mismo tiempo, es deudor de la misma cosa, res-pecto del acreedor que recibi el pago nulo. En tal caso, procede la compensa-cin. Nosotros creemos, sin embargo, que en tal supuesto la repeticin no pro-cede por otros motivos, que hemos sealado supra, t. 2, 321, a), 3), adonde remitimos.

1.2.5. Obligaciones de hacer. - Dispone el art. 825: "No son compensa-hles ... las obligaciones de ejecutar algn hecho". La mayor parte de la doctri-najustifica asimismo la solucin legal por considerar que en las obligaciones

540 RAMON D. PIZARRO - C-ARLOS G. VALLESPINOS

de hacer falta el requisito de la homogeneidad[LAFAILLE, COLMO, SALV.4.T, BORDA, TRIGO REPRESAS].

Tal interpretacin es correcta en materia de obligaciones intuitu personae, en las que se tienen en cuenta, a la hora de su constitucin, ciertas calidades personales del deudor. En cambio, si se trata de prestaciones fungibles, en las que la ejecucin del hecho por el obligado es irrelevaI'lte, no parece haber cau-sa razonable que impida la compensacin cuando se trate de dos prestaciones relativas a un mismo hecho fungible. Lo expresado asume mayor relieve si se tiene en cuenta que en esta materia el deudor puede imponer al acreedor la ejecucin por otro. Siendo ello as, no hay razn alguna "que le impida impu-tar al pago de su deuda el hecho del acreedor que tambin a l le es debido, cuando las obligaciones son recprocas y concurren los dems requisitos ca-mlmes del arto 819" [LLAMBIAS].

Las mismas consideraciones son vlidas para las obligaciones de no hacer.

1.2.6. Obligaciones alternativas y facultativas. - En las obligaciones al-ternativas es preciso aguardar hasta que opere la eleccin, para recin enton-ces establecer si la obligacin es o no susceptible de compensacin legal. As, si "A" debe a "B" la suma de mil pesos o un caballo determinado a eleccin del deudor, y, a su vez, "B" debe a "A" la suma de mil pesos, la compensacin 8lo podr operar si "A" elige la suma de mil pesos.

En las obligaciones facultativas habr que estar a la prestacin debida, mal llamada principal, para determinar si la deuda es o no compensable.

1.3. Exigibilidad. - Para que opere la compensacin es preciso que am-bas deudas sean exigibles, esto es, que sean susceptibles de inmediato recla-mo por va judicial y den lugar, consiguientemente, a una accin para obtener cumplimiento [LLAMBIAS, ZANNONI, BORDA, DIEZ-PICAZa].

As lo dispone expresamente el arto 819. Por no reunir esa calidad, son in-susceptibles de ser compensadas legalmente:

a) Las denominadas obligaciones naturales, que por definicin no autori-zan al "acreedor" a reclamar cumplimiento de la prestacin. La doctri-na es unnime.

b)' Las obligaciones sujetas a condicin suspensiva, hasta tanto no se cum-pla la condicin. Es una solucin lgica, pues ellas slo son exigibles desde que se cumple el hecho futuro e incierto del cual depende la exis-tencia y eficacia de la obligacin.

e) Las obligaciones a plazo suspensivo, mientras no haya operado su ven-cirr:ti2>~to .

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I \:-;TlTUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 541

d) Las obligaciones invlidas que adolecen de nulidad absoluta. La razn es evidente, pues la nulidad est determinada para tutelar el orden p-blico e impide la subsistencia de la obligacin alcanzada por esa san-cin. No hay aqu compensacin posible de ninguna especie, pues la nu-lidad es inconfirmable. La situacin es distinta cuando la nulidad es re-lativa. Si bien en tal caso tampoco procede la compensacin legal, por falta de exigibilidad, nada impide que pueda jugar aqu una compensa-cin facultativa, cuando el titular de la accin de nulidad renuncie ex-presa o tcitamente a aducir esta ltima o la deje prescribir, o una com-pensacin convencional, que acta como acto de confirmacin. Es, en cambio, indiferente que el acto sea nulo o anulable: en ambas hiptesis, la solucin es la indicada precedentemente [LU,tffiTAS].

Pueden, en cambio, ser compensadas legalmente: a) Las obligaciones sujetas a condicin resolutoria, pues ellas tienen exis-

tencia actual, sin que el acreedor est impedido de ejercitar su derecho. Empero, el cumplimiento de la condicin aniquila retroactivamente el derecho, por lo que en tal caso la compensacin se tendra por no suce-dida, por ausencia de reciprocidad, restablecindose la otra obligacin en sus trminos precedentes [LLAMBIAS, BORDA, ZANNONl]. En posicin minoritaria, Galli considera que no son compensables las obligaciones sujetas a condicin resolutoria pues, "entre una presta-cin debida en forma pura y simple y otra subordinada a una condicin resolutoria, faltara el requisito de la fungibilidad". Es una concepcin inapropiada, que pierde de vista que la condicin afecta al vnculo y no al objeto de la obligacin.

b) Las obligaciones sujetas a plazo extintivo, mientras se encuentre pen-diente el plazo.

1.4. Liquidez. - Es preciso que ambas obligaciones sean lquidas, esto es, (lIe se encuentren definidas en su cuanta, de suerte que pueda saberse cun-11) se debe. En la nota al arto 819 Vlez Srsfield cita a Pothier, explicando que' "se llama deuda lquida aquella cuya existencia es cierta, y cuya cantidad se

(~ncuentra determinada, cum certum est an et quantum debeatur". No dej a de ser lquida una deuda que resulte fcilmente determinable en su cuanta, me-diante sencillas operaciones aritmticas, o a travs de la revisin simple de li-hros r LLAMBIAS, DIEZ-PICAZa].

La cita de Pothier contiene cierta confusin conceptual, pues engloba, equ-\/lc;clamente, dos nociorYes q~e no deberan ser asimiladas: certidumbre y li-

542 RAMOCY D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

quidez. La certidumbre no es un atrib.mto del objeto de la obligacin, sino que hace a la prueba de su existencia. Un C1~ldito es cierto cuando su existencia es-t demostrada o no es controvertida.ILa liquidez, en cambio, es un atributo del objeto de la obligacin y guarda c~nespondencia plena con los principios de identidad (qu se debe pagar) e int~~g;ridad del pago (cunto se debe pagar) [GRECO). Un crdito puede ser cierto y ;I:mnbin lquido, o cierto pero ilquido, o bien puede que sea lquido pero no cie:rtltLo, en cuanto se invoquen defensas que, de prosperar, provocaran su desestilll'lOClcin.

No obstante la confusin de concepj:iI1s que traduce la cita de Pothier, V lez Srsfield tuvo muy en claro las difereJJlLcias existentes entre certidumbre y li-quidez, como bien lo refleja el arto 831: "'Para oponerse la compensacin, no es preciso que el crdito al cual se refiere I'!f- tenga por reconocido. Si la compensa-cin no fuere admitida, podr el deud(jl/'alegar todas las defensas que tuviere". La certidumbre, de tal modo, no es req.msito de la compensacin legal en nues-tro Cdigo. En cambio, s lo es la liqui'Jez.

Carecen de liquidez, por ejemplo, 10m obligacin de indemnizar los daos y perjuicios derivados del incumplimieIuto contractual o de un hecho ilcito en sentido estricto, o los honorarios pendJiilentes de regulacin judicial, etctera.

Cabe observar que cuando la comprmsacin es opuesta enjuicio ejecutivo, como excepcin, el requisito de liquid:1:;z es valorado de manera ms estricta, pues debe surgir de un documento de ml.ql1ellos que traen aparejada ejecucin (art. 544, inc. 7, Cd. Proc. Civ. y Como de la Nacin). La ausencia de liquidez impide que opere la compensacin leE::d. Sin embargo, el acreedor de un cr-dito ilquido puede evitar el pago de su Ideuda, alegando la compensacinjudi-cial de su propio crdito, para lo cual. d,ebe reconvenir o contra-demandar a quien ha articulado judicialmente lajplretensin de cobro de su crdito. As, por ejemplo, "Juan" debe a "Pedro" la,su.ma de diez mil pesos en virtud de un mutuo dinerario vencido; "Pedro" es, a:su vez, deudor de "Juan" por la indem-nizacin de daos y perjuicios causadrol:s por un hecho ilcito que los ha tenido como responsable reflejo y vctima, Irrlespectivamente. "Pedro" demanda a "Juan" el importe antes indicado de di!~:z mil pesos. Es obvio que ste no podr oponer compensacin legal de su crdi![lo, ya que el mismo es ilquido. Pero na-da impide, si se dan los requisitos pro:c::esales, que reconvenga por el cobro de la indemnizacin. Si la sentencia hacell1ugar a la demanda (por diez mil pesos) ya la reconvencin (supongamos, por nueve mil pesos), eljuez practicar la compensacin y ordenar a "Juan" pa~:arle a "Pedro" la suma de mil pesos.

1.4.1. Diferencias entre las obligacriilo,nes lquidas e ilquidas. - Se advier-ten, de tal modo, las claras diferencias (~ue hay, a los fines de la compensacin, entre una obligacin lquida y otra il~Ulida: ..


a) La obligacin lquida da lugar a la compensacin legal; la ilquida slo puede resultar objeto de compensacin judicial.

b) Las obligaciones lquid,9.s quedan extinguidas por compensacin legal desde que coexisten en condiciones de ser compensadas; las ilquidas, que son declaradas compensadas en sede judicial, desde eLmomento en que se notifica la demanda o reconvencin. -

c) Slo las obligaciones lquidas pueden ser opuestas como excepcin de compensacin en juicios ejecutivos (art. 544, inc. 7, Cd. Proc. Civ. y Como de la N acin). No as las ilquidas [LLAMBfAS).

1.4.2. El requisito de la liquidez en el derecho comparado yen los proyectos de reforma a nuestro derecho privado. - Los cdigos que siguen la orientacin francesa en esta materia, como el nuestro, exigen la liquidez del crdito como requisito indispensable para que opere la compensacin legal. As, los de Es-paa, Italia, Brasil, Chile, Mjico y Venezuela. Es el criterio que sigui enAn-teproyecto de De Gsperi, fuertemente inspirado en '2ste punto en el arto 1243 del Cdigo italiano.

Los redactores del Cdigo de Francia establecieron este requisito, como el de la exigibilidad, por cuanto, como ya se ha dicho, asimilaban la compensa-cin a un doble pago forzoso. Y es lgico pensar que el pago de un crdito no es posible sino a partir del da en que se ha fijado su cuanta. Naturalmente, la cuestin vara de manera sustancial si se enfoca la compensacin como una garanta del pago, lo cual debe conducir a desechar este requisito, pues el acreedor debe ser protegido, inclusive, antes de que sea avaluado su crdito [MAZEAUD, CHABAS).

Una orientacin radicalmente distinta es la que siguen los cdigos alemn (arts. 387 y 390), suizo de las obligaciones (art. 120) y portugus (art. 847, in fine), que prescinden de tal exigencia, potenciando la funcin de garanta de la compensacin. Este fue el criterio que entre nosotros propiciaron el Ante-proyecto de Bibiloni, el Proyecto de 1936, el Anteproyecto de 1954, el Proyec-to elaborado por 1\1 Comisin designada por decr. 468/92 del Poder Ejecutivo nacional y el que sustenta en fecha ms reciente el Proyecto de 1998.

Sostiene Bibiloni que el requisito de la liquidez no se justifica, pues la fun-cin incipiente de garanta que acompaa a la compensacin legal est pre-sente tanto en las deudas lquidas como en las ilquidas. La liquidez puede ser un requisito para poder pagar, dado que es menester hacer tradicin de la co-sa con la cual se paga, mas no para compensar, toda vez que "aun el acreedor de crdito ilquido est ya en posesin de las especies que se le dan en pago y puede dejarlas en poder del pagador" [LLAMBIAS). .

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As concebida, la liquidez debera, a lo sumo, ser un factor computable cuando se articula la excepcin de compensacin en juicio ejecutivo, pues la ndole del proceso lo justifica, lo cual constituye algo distinto de una exigen-cia de fondo. Por nuestra parte, de lege lata, creemos que el requisito de la li-quidez est bien justificado dentro de un sistema como el nuestro, de fuerte raigambre francesa, que aproxima notoriamente la compensacin al pago. Su eliminacin conducira a tomar difusas las diferencias entre la compensacin legal y lajudicial. Como dice Greco, "con la imposicin de la liquidez se obtie-ne un resultado valioso porque, enfrentados ambos acreedores y deudores re-cprocos; cada uno con crdito lquido, el acreedor del mayor conoce con preci-sin su saldo favorable y puede actuar en consecuencia, accionando las medi-das de ejecucin que correspondan a su ttulo. Si uno de los sujetos tiene cr-dito lquido y se permitiese al otro, titular de un crdito ilquido, invocarle la compensacin legal, por va indirecta el crdito lquido del primero se torna-ra ilquido al no saberse a cunto asciende el saldo, con lo que se cercenara una va de ejecucin".

Para prescindir del requisito de la liquidez sera necesaria una profunda modificacin de la institucin, aproximndola a la vertiente germnica, que potenciara su funcin de garanta.

1.5. Libre disponibilidad. - Para que se produzca la compensacin legal es preciso, asimismo, que los crditos y las deudas que se compensan se hallen expeditos, lo cual significa que ambas partes tengan su libre disponibilidad. Obsta a ese carcter la existencia de derechos eficazmente adquiridos por ter-ceros sobre ellos.

La situacin es anloga a la que se presenta en materia de pago ypuede ser sintetizada en estos trminos: los crditos que no pueden ser pagados eficaz-mente tampoco pueden ser compensados legalmente. As lo dispone el arto 822: "Para que se erifque la compensacin es necesario que los crditos y las deudas Se hallen expeditos, sin que un tercero tenga adquiridos derechos, en virtud de los cuales pueda oponerse legtimamente".

Pueden presentarse seis situaciones de inters, vinculadas con el requisi-to que nos ocupa: embargo, prenda o cesin de alguno de los crditos recpro-cos, tr.aspaso de las deudas recprocas, endoso de ttulos a la orden y quiebra de un deudor recproco. Los analizaremos separadamente.

1.5.1. Embargo de un crdito recproco. -As como el embargo del crdi-to obsta a su pago, impide del mismo modo que pueda operar a su respecto la compensacin legal. Son vlidas las consideraciones vertidas supra, t. 2, 322, e), adonde remitimos. .

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLlGACTONES 545

Es importante sealar que, para que opere el impedimento para compen-sar legalmente, el embargo debe ser anterior al momento en que ambos crdi-tos han comenzado a coexistir en condiciones de ser compensados. Un embar-go posterior sera ineficaz, pues habra sido trabado sobre lm crdito ya extin-guido por la compensacin.

Algunos autores [LLAMBIAS, ZANNONI] estiman que en este caso el deudor de-be comunicar de inmediato a la notificacin del embargo que el crdito se ha extinguido por la compensacin precedente, pues de lo contrario cabra pre-sumir que consiente el embargo y que remmcia a alegar la compensacin. Por nuestra parte, pensamos que nada autoriza tal conclusin, que no tiene sus-tento normativo y que termina privando arbitrariamente al deudor del dere-cho de oponer compensacin, al imponerle una carga que la ley no exige.

1. 5.2. Prenda de crdito. - La situacin es muy similar en esta hiptesis, aunque aqu no interesa la fecha de coexistencia de ambos crditos. Como di-ce Llambas, "la constitucin en prenda implica, de parte del constituyente de esa garanta, la afirmacin de la subsistencia de la obligacin y la consiguien-te renuncia a la posibilidad de imputar-ese crdito al pago de otra deuda que aqul tuviese con el tercero deudor del crdito prendado".

Es aplicable lo sealado en materia de pago de crditos prendados (ver su-pra, t. 2, 322, e).

1.5.3. Cesin de crdito. - La cesin de crditos se perfecciona respecto del deudor cedido a partir del momento en que es notificada o aceptada por s-te -arto 1459 y ss.- (ver supra, 666). Por tal motivo, los crditos contra el cedente posteriores a esa fecha no son compensables entre el deudor cedido y el cesionario (art. 826).

En cambio, el deudor cedido puede compensar contra el cesionario los cr-ditos que tenga contra el cedente anteriores a la notificacin o aceptacin de la cesin, puesto que hasta ese momento la misma no le es oponible[zANNoNI, U.AMBIAS].

1.5.4. Traspaso de deudas. - Una cuestin paralela, aunque de signo dis-tinto del que hemos examinado anteriormente, es el que se plantea respecto de la compensacin legal cuando alguna de las obligaciones ha sido asumida por un tercero que se ha convertido en nuevo deudor.

El arto 826 dispone: "No son compensables entre el ... delegado y el ... delega-lario, los crditos contra el delegante que sean posteriores ... a la delegacin aceptada".

Cuando el acreedor (delegatario) acepta a un nuevo deudor (delegado), de-sohligando expresamente al primitivo obligado (delegante), lOS-crditos con-

::", - OBLIGACIONES 3


tra este ltimo que sean posteriores' a la aceptacin de la delegacin no son compensables. La delegacin importa extincin de la deuda primitiva, con o sin novacin, segn los casos. Luego, la deuda posterior que pueda contraer el acreedor delegatario con el delegante -deudor originario- no pueden ser compensadas, pues ste ya no es sujeto de la obligacin anterior [ZANNONI, LLAMBIAS].

Si bien la norma slo alude a la delegacin, creemos que la solucin es la misma en materia de expromisin novatoria.

1.5.5. Endoso de ttulos a la orden. - Establece el arto 827 que: "Tratn-dose de ttulos pagaderos a la orden, no podr el deudor compensar con el en-dosatario, lo que le debiesen los endosadores precedentes".

La solucin normativa guarda armona con el carcter abstracto que tie-nen los ttulos valores pagaderos a la orden y con la autonoma que caracteri-za a la obligacin cartular que consagra el arto 18 del decr.-ley 5965/63, que dispone: "Las personas contra quienes se promueve accin en virtud de la letra de cambio no pueden oponer al portador las excepciones fundadas en sus rela-ciones personales con el librador o con los tenedores anteriores ... ".

Va de suyo que el librador de un ttulo a la orden (letra de cambio, pagar, cheque) ejecutado por un tenedor del ttulo por va de endoso, en los trminos del arto 17 del citado decreto-ley; no puede oponer a ste la compensacin por los crditos que tenga contra endosantes anteriores.

Cabe, sin embargo, una excepcin, contenida en el arto 18 del decr.-ley 5965/63, en cuanto legitima a oponer excepciones fundadas en las relaciones personales con el librador o con tenedores anteriores cuando " ... el portador, al adquirir la letra, hubiese procedido a sabiendas en perjuicio del deudor de-mandado". Se trata, al decir de Zannoni, "de la exceptio dol, admitida por el derecho cambiario, que marca el lmite de la abstraccin all donde el porta-dor pretende especular con su mala fe. Y as, por ejemplo, si en razn de la compensacin operada entre el librador y el tomador del pagar, ste de ma-la fe y en connivencia con un tercero se lo transmitiese por endoso, el librador ejecutado por el portador de mala fe podra oponer la excepcin de compensa-cin que hubiera podido hacer valer contra el tomador-endosante-con sus-tento en el recin recordado arto 18, in fine de la ley cambiaria".

Cuando el endoso es posterior al protesto por falta de pago o al vencimien-to del plazo fijado por la ley para efectuarlo, no se aplica el arto 827, pues en tal caso aqul produce los efectos de una cesin ordinaria (art. 21, decr.-ley 5965/63), siendo oponibles al endosatario (cesionario) todas las excepciones que sean alegables frente al endosante (cedente), entre las que se incluye la compensacin.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO ~ OBLIGACIONES 547

1.5.6. Quiebra (1). - Dispone el arto 828 que: "El deudora acreedor de un fallido slo podr alegar compensacin en cuanto a las deudas que antes de la poca legal de la falencia ya ex~stan, y eran exigibles y lquidas; mas no en cuanto a las deudas contradas, o que se hicieren exigible,s y lquidas despus de la poca legal de la quiebra. El deudor del fallido en este .ltimo caso, debe pagar a la masa lo que deba, y entrar por su crdito en el cocurso general del fallido". En sentido coincidente, la ley 24.522 de Concursos dispone en su ar-t. 130 que: "La compensacin slo se produce cuando se ha operado antes de la declaracin de la quiebra".

Cabe, de taImado distinguir segn la compensacin se haya operado o no al momento de la declaracin de la quiebra del fallido. .

a) Cuando se ha producido antes de la sentencia que declara la quiebra del fallido, opera plenamente el efecto extintivo, para lo cual es indispen-sable que a ese momento concurran todos los requisitos propios de la compensacin legal, antes estudiados [RIVERA, MAFFTA, ARGERI, .4LBERTI, ZANNONI]. Es indiferente, a tal fin, que la compensacin legal se haya realizado durante el periodo de sospecha. La ley no formula ninguna distincin al respecto. Se ha observado, con razn, que la compensacin debe producirse espontneamente, por lo que no tendra efecto si quien es deudor del fallido adquiere la calidad de acreedor de ste por va de un contrato de cesin de crditos, o por el endoso a su favor de un ttulo de crdito. Se quiere con ello evitar que sean burlados los efectos gene-rales de la quiebra, a travs de un negocio legtimo en apariencia, que traduce, en los hechos, un fraude a la ley [ALBERTI, RIVERA].

b) Distinta es la cuestin cuando la compensacin no se ha producido al momento de decretarse la quiebra del fallido, por no estar dados los re-caudos pertinentes para ello (v. gr., uno de los crditos es de vencimien-to posterior a la sentencia). En tal caso ella no opera, por lo que el con-tratante in bonis debe cumplir con su obligacin y verificar su crdito en el concurso.

(*) Bibliografa especial ALBERTI, EDGARDO M., Apuntes sobre la compensacin en el concurso, en "Revista de

Derecho Comercial y de la Obligaciones", ao 13, 1980, p. 332; ARGERI, SAULA., La com-pensacin en la quiebra, LL, 1979-B-1176; GRILLO, HORAcIOA., Rgimen de la compensa-cin legal operada en perodo de sospecha de la quiebra, ED, 127-873; M.-\FFIA, OSVALDO, Sobre quiebra y compensacin, ED, 129-763; RIVERA, JULIO c., Instituciones de derecho concursal, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1997, t. II; WILLIAMS, RICARDO, La compensacin en la-"ielira, a, 61-867.

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El fundamento de la solucin legal es consecuencia directa del principio de la pars conditio creditorum, que resultaria conculcado si el concurso debiera soportar la compensacin de las deudas del fallido que se toman exigibles des-pus de declarada la quiebra. Tales acreedores se verian favorecidos, al obte-ner la satisfaccin de sus crditos por va de un subrogado del pago, sin nece-sidad de sujetarse al proceso concUTwl, al tiempo que sustraerian el pago de su propia deuda, en perjuicio de la masa [ZANNONI, LLAMBIASJ. Guarda armo-na, tambin, con la idea de que la compensacin constituye un pago y, como tal, no puede vulnerar el principio de igualdad de los acreedores.

Se ha observado, adems, que la declaracin de quiebra importa desapode-ramiento de los bienes del fallido, con efecto de embargo, sobre los que "cae la mano de la justicia para darles el destino que la Ley de Concursos impone: as como el embargo sobre un crdito obsta a la compensacin, igualmente debe ocurrir por la quiebra o el concurso" [LLAMBIAS).

La solucin normativa coincide con la que pr"edomina en el derecho civil y concursal francs, espaol, italiano y belga, al tiempo que contrasta con la que establecen los ordenamientos juridicos de influencia germnica, donde slo se exige que los crditos recprocos coexistan en el momento de la apertura de la quiebra, sin que sea necesario que se cumplan los requisitos de compensa-bilidad. En ellos se admite la compensacin en la quiebra de crditos no ven-

. cidos, condicionales, ilquidos, etctera. Esa es la solucin que expresamente consagra la ley concursal alemana (arts. 53 a 56). Esta concepcin tiene un fundamento diferente del de la anterior, pues se basa en la necesidad de reco-nocer la compensacin en el concurso, a pesar del principio de igualdad de los acreedores, para lo cual se potencia su funcin de garanta, a la vez que se tie-nen en cuenta razones de equidad nada despreciables.

Es en el derecho concursal donde se manifiesta, de manera clara, la funcin de garanta, que es acotada en los pases cuyas legislaciones tienen inspira-cin francesa y ms vigorosa en los que adoptan el modelo alemn.

Nuestra legislacin, evidentemente, no responde a la idea de una compen-sacin como garanta, entendida con el sentido amplio que le asigna el dere-cho alemn, sino antes bien a la de compensacin como sucedneo del pago, lo cual permite trazar directivas muy claras en esta materia. Cuestin distinta, cuyo tratamiento excede los lmites de esta obra, es si convendria modificar nuestro sistema, adoptando lm modelo similar al alemn.

1. 6. Embargabilidad. - Es preciso que el crdito que se pretende neutra-lizar.porva de compensacin legal sea embargable[LlAMBIAS, TRIGO REPRESAS, MAZEAUD, TUNe, JOSSERAND). La razn es evidente: los crditos inembargables tienen esa condicin porque la ley ha procurado preservar su destino, con la

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finalidad de asegurar la proteccin de ciertos intereses impostergables; dicho objetivo devendria ilusorio si se permitiera la compensacin legal. Tallo que sucede, por ejemplo, con el crdito por alimentos legales (art. 826), que no pue-ele ser embargado por los acreedores del alimentado. Mal podra admitirse su

~lIliquilamiento por va de compensacin, pues ello conducira a un resultado similar al que se procuraba impedir mediante la inembargabilidad.

Si bien la ley no establece formalmente una regla en tal sentido, la doctri-na y la jurispmdencia nacionales, en forma pacfica, admiten que el impedi-mento para compensar legalmente se extiende a todo crdito inembargable.

.-\~, por ejemplo, los crditos provenientes de relaciones laborales, de acci-dentes del trabajo, los que correspondan ajubilaciones y pensiones, etctera. Cuando la inembargabilidad es meramente parcial, la compensacin es ad-misible legalmente en la medida de la parte embargable del crdito[ LIAMBLAS, SAf.VAT, BORDA).

2. Condiciones no requeridas para que proceda la compensacin legal. -N o se exige la presencia de estos requisitos para que proceda la compensacin legal:

a) Que las obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar (art. 821). En tal caso, corresponde que quien opone la compensacin ofrezca abonar los gastos de traslado de los bienes al lugar de pago pues, de otro modo, estara provocando un menoscabo al acreedor [BORDA, LLAMBLAS).

b) Que las partes sean capaces de dar y recibir pagos. La solucin es lgi-ca, pues la compensacin legal opera ministerio legis, desde que ambas deudas coexisten en condiciones de ser compensadas. No estamos, de tal modo, frente a un acto juridico, sino ante un hecho jurdico resultan-te de la mentada coexistencia, siendo pOr ello irrelevante el requisito de la capacidad. La doctrina es unnime. En cambio, la capacidad de las partes es relevante cuando se trata de una compensacin convencional o facultativa, que, por constituir un acto juridico, est sometida a las re-glas ordinarias en materia de capacidad.

c) Que el crdito que se pretende compensar sea reconocido por la otra parte, o que haya sido declarado vlido por sentencia judicial. Cuando la compensacin es alegada como excepcin en juicio ejecutivo, se re-quiere su acreditacin mediante un documento que traiga aparejada ejecucin (art. 544, inc. 7, Cd. Proc. Civ. y Como de la N acin).

d) Que las obligaciones tengan igual monto, o que medie disparidad entre ellas en lo atinente a los intereses, garantas u otras prestaciones acce-sorias.


3. Obligaciones no compensables. - La compensacin legal no se produ-ce, pese a estar presentes todos los requisitos previamente analizados, cuan-~o s: da~ dete~0adas circunstancias que, de acuerdo con el sentido de la msbtuclOn, la Impiden, o la hacen des aconsejable [DIEZ-PICAZO].

La ley contempla varios supuestos especficos, que pasamos a analizar.

3.!. Incompen~abilidad de ciertos crditos y deudas entre el Estado y los partculares. - DIspone el arto 823: "Las deudas y crditos entre particulares y el Estado no son compensables en los siguientes casos: 1) Si las deudas de los parcula.res proviniesen de remates de cosas del Estado, o de rentas fiscales, o s provmlesen de contnbucwnes drectas o indirectas o de alcance de otros pa-gos5ue de~an .hacerse en las adua~as, como derechos de almacenaje, depsito, etcetera. 2 ) ~ las deudas y los credltos no fuesen del mismo departamento o m.msterw. 3 ) En ~l caso que los crditos de los particulares se hallen compren-didos en,;a consolldaCln de los crditos contra el Estado, que hubiese ordena-do la ley.

De la lectura de la nonna surge con claridad la existencia de ~ principio general y de varias excepciones.

La regla la constituye la compensabilidad de los crditos y deudas del Es-tado con los particulares. Las excepciones son las previstas taxativamente en esa norma y en o~ras.leyes :speciales [ZANNONI, LLAMBIAS]. Sin embargo, se ha observado con entena reahsta Que las excp.nriOnP'fl 0111' pn 1'1 r1prpp],,, n,']'1;.-.n se consagran al principio de compensabilid'~dd~-c-;dit~;; d~~d~~Vt;1 ~t;d~ con los particulares son tan numerosas, sobre todo cuando aqul acta como fisco, que en los hechos "el verdadero principio es que las deudas pblicas no son compensables" [COLMo. Conf: REZZONICO, ZANNONI]. Veamos los supuestos de crditos y deudas no compensables que prev el arto 823.

3.1.1. Crditos provenientes del precio del remate de bienes privados del Estado. ~ No so~ compensables los crditos provenientes del precio del re-ma te de bIenes ~nvados de~ Estado. Tallo que sucede cuando los particulares adeudan el precIO por la a.d]udicacin de tierras pblicas (art. 2342, inc. 1), o en los. caso~ de venta de bIenes que corresponden a herencias vacantes (arts. 23~~ me. 3 ,3588 y 3589). Dichas deudas no pueden ser compensadas con las credltos que por cualquier otro ttulo tenga el adquirente contra el Estado [ZANNONI].

3. 1.~ .. Crditos derivados de impuestos, contribuciones de mejoras y tasas. Los credItos fiscales del Estado, cualquiera que sea su naturaleza no son compensables. Qm;da.tJ. incluidos los impuestos directos e indirectos ;las con-

I \:'TITUCIONES DE DERECHO PRIVADO _. OBLIGACIONES 551

l ['[!.luciones de mejoras, sean nacionales, provinciales o mimicipales. Se ad-mite pacficamente que tambin estn comprendidos en el arto 823 los crdi-II.b por tasas en general. Es una i~terpretacin razonable, que guarda armo-na con la naturaleza de esas contribuciones y con lo resuel~o en la propia nor-ma. cuyo inciso primero menciona ejemplificativamente algunos supuestos lil' tasas, como las de almacenaje y depsito. Su estructura, en definitiva, es ;\llloga a la de los impuestos, sin que obste a tal conclusin el hecho de que se relacionen con una prestacin efectiv~de la admnistracin a favor del admi-nistrado [ZANNONI).

La ley pondera muy especialmente, la asignacin y destino que tales recur-sos tienen dentro del presupuesto nacional y su afectacin para atender al 1TustO pblico, lo cual podra verse seriamente afectado si pudiesen ser com-;ensados. Como bien dice Llambas, los recursos del Estado "tienen un desti-no que es la atencin de funciones y servicios pblicos que no pueden verse Lrabados por la ausencia necesaria de los fondos para costearlos. Esto hace que los deudores del Estado no puedan eximirse de proveer esos fondos ale-


derse restituir la cosa de que el propietario o poseedor legtimo hubiese sido despojado ... ".

Se contempla el caso de quien ha despojado de una cosa a otra persona y, siendo luego condenado a restituirla, no puede hacerlo en razn de haberse consumido, enajenado o destruido. Dado que en tal caso la restitucin es im-practicable, corresponde que el despojante indemnice al damnificado por el perjuicio patrimonial y moral que le ha causado (arts. 1072, 1077, 1078, 1092, 1094,2494). En tales circunstancias, la ley no permite que el despojante pue-da compensar la obligacin de indemnizar con cualquier otro crdito que pu-diere tener, a su vez, contra el damnificado (SALVAT, GALU, LAFAlLLE, TRIGO RE-

o PRESA.S, LLAMBIAS, ZANNONI). Como agudamente ha observado Trigo Represas, la ley procura evitar que

el acreedor, para asegurarse el pago, se apodere por la fuerza de cosas de su deudor, tentacin ala que sera fcil sucumbir si, condenado luego a pagar da-os y perjuicios pudiera compensar esa obligacin con su propio crdito con-tra el despojado. El impedimento para compensar afecta al despojante y a sus cmplices y, nos parece, es extensible a los herederos de stos {Conf: LLERENA. En contra: LLAMBIAS).

No mediando despojo, sino entrega voluntaria de la cosa, aun provocada por medios engaosos utilizados por la otra parte, el arto 824 no se aplica.

3.3. Obligacin de devolver en el depsito irregular. - Tampoco es com-pensable la obligacin de pagar daos e intereses por la no devolucin de la co-sa dada en depsito irregular (art. 824).

El depsito es irregular: a) "Cuando la cosa depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas con-

sumibles, si el depositante concede al depositario el uso de ellas ... " o se las entrega sin las precauciones previstas en el arto 2188, inc. 2 del Cd, Civil, u ... aunque no le concediere tal uso y aunque se lo prohibiera" (art. 2189, inc. l).

b) "Cuando representare crdito de dinero, ode cantidad de cosas consumi-bles, si el depositante autoriz al depositario para su cobranza" (art. 2189, inc. 2).

El fundamento radica en la espeCial relacin de confianza que trasunta el depsito irregular, que evidenciara un grave abuso si se resistiera la restitu-cin [LLAMBIAS).

Slo es viable la compensacin si el crdito. de la otra parte reconociera tambin su causa en razn del mismo depsito (arg. arto 2223).

I'iSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 553

3.4. Crditos por alimentos. - Confom1e surge de los arts. 374 y 825, la obligacin de prestar alimentos no puede ser compensada.

La limitacin se explica por el carcter inembargable que tiene dicho cr-dito, motivado por la naturaleza y funcin del derecho de alimentos y su des-tino para atender necesidades primarias de las personas.

Las razones son explicadas por el codificador en la nota al arto 825: " ... Sien-do la compensacin un pago que puede hacerse cumplir aun contra la volun-tad de los deudores, no es posible desde que el deudor no pueda ser obligado al pago efectivo. La deuda por alimentos, no puede ser embargada. Si la com-pensacin pudiese tener lugar en deuda tal, traera el pago forzoso en una su-ma o con un derecho que en eljuicio no puede ser embargado, ni respecto de la cual el deudor puede ser obligado a cederla ... ".

Se discute si no son compensables solamente los alimentos futuros o si, por el contrario, la prohibicin comprende tambin los ya devengados.

Conforme a una orientacin slo los primeros estaran alcanzados por la li-mitacin{Busso, COLMO, LLERENA, SEGOVIA).

Por nuestra parte, pensamos que la prohibicin de compensar comprende tanto a los alimentos ya devengados como a los futuros [LLA.tmIAS, BORDA). Ad-vertimos que la leyno formula dstincin algunayno parece razonable hacer-la aqu. Por lo dems, las prestaciones alimentarias futuras nunca son com-pensables legalmente, por falta de exigibilidad. De all que la norma slo pue-

da tener sentido razonable si se incluye a los alll1entos ya devengados.

3.5. Crditos laborales. -Dispone el arto 131 de laley 20.744 de Contrato de Trabajo: "No podr deducirse, retenerse o compensarse suma alguna que re-baje el monto de las remuneraciones. Quedan comprendidos especialmente en esta prohibicin los descuentos, retenciones o compensaciones por entrega de mercaderas, provisin de alimentos, vivienda o alojamiento, uso o empleo de herramientas o cualquier otra prestacin en dinero o en especie. No se podr imponer multas al trabajador ni deducirse, retenerse o compensarse por va de ellas el monto de las remuneraciones".

La finalidad de la prohibicin anida entonces en la tutela de la remunera-cin del trabajador, y su fundamento, en el carcter inembargable que tiene dicho crdito.

La ley 20.744, en su arto 132, sin embargo, establece que la prohibicin es-tablecida en el arto 131 no juega cuando el crdito que se pretende compensar corresponda a alguno de estos conceptos:

a) Adelanto de remuneraciones hechas con las formalidades del arto 130 de laley20.744.

554 RJ\MON D. PIZARRO ---.:. CARLOS G. VALLESPINOS

b) Pago de cuotas, aportes peridicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o de seguridad sociaL

c) Reintegro de precio por adquisicin de viviendas o arrendamientos de las mismas o por compra de mercaderas de que sean acreedores enti-dades sindicales, mutualistas o cooperativistas.

d) Pago de cuotas de primas de seguros de vida colectivos del trabajador, o de su familia, o planes de retiro y subsidios aprobados por la autoridad de aplicacin.

e) Depsitos en cajas de ahorro de instituciones del Estado nacional, pro-vincial o municipal, sindicales o de propiedad de asociaciones de traba-j adores, y pago de cuotas por prstamos otorgados por esas institucio-nes al trabajador.

f) Reintegro del precio de compra de acciones de capital o de goce adquiri-do por el trabajador a su empleador y que corresponda a lq empresa en la que presta servicios.

g) Reintegro del precio de compra de mercaderas adquiridas en el esta-blecimiento de propiedad del empleador, cuando fueran exclusivamen-te de las que se fabrican o producen en el o de las propias del gnero que constituye el giro de su comercio y se expenden en el mismo.

h) Reintegro del precio de compra de vivienda del que sea acreedor el em-pleador, segn planes aprobados por la autoridad competente.

Salvo lo dispuesto por el art. 130 de la ley 20.744, en el caso de adelanto de remuneraciones, la compensacin no puede insumir en conjunto ms del veinte por ciento del monto total de la remuneracin en dinero que tenga que percibir el trabajador en el momento en que se practique (art. 133, ley 20.744).

4. Efectos de la compensacin legal. - La compensacin legal extingue de pleno derecho, con fuerza de pago, ambas obligaciones, hasta el lmite de la menor, desde que ellas comenzaron a coexistir en condiciones de ser compen-sadas (art. 818, segunda parte).

El efecto extintivo opera de pleno derecho, ministerio legis, lo cual signifi-ca que acta con prescindencia de toda intervencin de un rgano judicial, provocando sus consecuencias instantneamente. Basta, a tal fin, que se con-figuren todos los requisitos que la ley determina para que ella surta efectos.

Como ya se ha dicho anteriormente, la doctrina tradicional entiende que la com pensacin opera de manera mecnica, automticamente, por la sola exis-

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tencia de dos deudas que quedan extinguidas hasta la caritidad en que concu-rran, si ellas son desiguales, una vez reunidos los requisitos pertinentes. As concebida, debera producir sus efectos aunque acreedores y deudores no ten-eran conocimiento de ella. Esa es la orientacin clsica francesa [DEMOLOMBE, ~,:UDR'i.LACANTINERIE, BARDE}, hoy superada, que tambin fue recogida en Es-paa por el Proyecto de Garca Go~ena de 1851. , " .

Tiende a prevalecer en la actualIdad una concepClOn mas moderada -tan-to en Francia como en todos los pases cuyos cdigos siguen esa inspiracin en esta materia- que, si bien reconoce que sus efectos se producen ministerio le-gis, requiere de necesaria alegacin o invocacin de parte interesada. Esta es, sin duda, la posicin que juzgamos correcta. . .

El carcter ministerio legis de la compensacin no importa prescindIr del factor voluntario, pues al igual que lo que ocurre con otros modos extintivos que producen efectos de pleno derecho, como el pago o la prescripcin libera-toria, es preciso que sea invocada por la parte interesada. Ello descarta su aplicacin mecnica, cuando ninguna de las partes la invoque o alegue. Como bien dice Llambas, "la compensacin funciona de pleno derecho en cuanto su eficacia extintiva se remonta por ministerio de la ley a la coexistencia de las obligaciones recprocas, pero para que ello suceda es menester la inuocacin o alegacin de quien est facultado para oponer la compensacin",

La doctrina nacional se inclina decididamente por estas ideas hLAMBLAS, SALVAT, GALIJ, BORDA, TRIGO REPRESAS, LAFAlLLE, .4LTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, COMPAGNUCCI DE CASO}. Son tambin las que prevalecen en el derecho compa-rado[DIEzpcAZO,ALBALADEJO, RIPERT, BOULANGER, PLANIOL, COUN, CAPITANT, MA-ZEAUD, CRABAS, JOSSERAND).

No slo razones de orden sustancial justifican esa solucin, que es la nica compatible con la posibilidad de renunciar a la compensacin, expresa o tci-tamente. Tambin las hay, y muy importantes, desde el punto de vista proce-sal, que exige que las excepciones sean alegadas enjuicio por quien tenga in-ters de servirse de ellas, no pudiendo el juez tenerlas en cuenta de oficio, so riesgo de dictar un pronunciamiento que viole el principio de congruencia.

En consecuencia: a) La extincin de ambos crditos, en la medida que corresponda, opera en

el momento en que ambos crditos coexisten en condiciones de ser com-pensados (arg. art. 818).

b) La extincin comprende todas las garantas y accesorios de una y otra prestacin, tales como fianzas, clusulas penales, privilegios, los cua-les se extinguen en la medida de la compensacin desde aquel momen-to hLUfBIAS, SALVAT, GALLI, BORDA, COLMO, LAFAlLLE, TRIGO REPRESAS}.


Sin embargo, tratndose de hipoteca y prenda, rige el principio de indi-visibilidad (arts. 3112 y 3233), por lo que, si la compensacin no es total y subsiste un saldo impago, el gravamen permanece intacto, pese a la reduccin operada del crdito [BORDA, LLAMBIAS, GALU).

c) Los intereses que eventualmente devengaban los crditos compensa-dos corren hasta el momento en que opera la compensacin. El saldo no compensado que resulta de ella no queda afectado por la compensacin y contina devengando intereses si la obligacin era productiva de ta-les rditos.

d) La prescripcin extintiva operada luego de la compensacin carece de relevancia, sin que tenga influencia alguna en los efectos de aqulla.

5. Personas que pueden alegar la compensacin. - Veamos quines pue-den alegar la compensacin.

5.1. Las partes. - La compensacin puede facultativamente ser alegada por las partes, en funcin de su exclusivo inters y conveniencia.

Se trata de un derecho disponible. De all que nada impida que sea renun-ciado temporaria o definitivamente en forma anticipada, mediante un pacto .de no compensacin. La validez de tal pacto est fuera de discusin en el m-bito de los contratos paritarios. En cambio, puede ser objetable en el campo de los contratos por adhesin a condiciones generales, particularmente en el mbito del derecho del consumo, cuando alcance al consumidor. Una clusu-la que impide al consumidor oponer la defensa de compensacin puede, razo-nablemente, ser considerada abusiva, en cuanto importa una situacin id-nea para desnaturalizar sus derechos y obligaciones, en los trminos del arto 37, incs. a) y b) de la ley 24.240.

5.2. Los acreedores por va sub rogatoria (art. 1196). - Nada impide que los acreedores de alguna de las partes puedan alegar la compensacin por va oblicua (art. 1196), cuando concurran los requisitos generales de la accin su-brogatoria. Son aplicables los principios oportunamente estudiados (ver su-pra,t.?, 401 Y siguientes).

5.3. El fiador. - El fiador p~ede compensar la obligacin que nace de la fianza, no slo con lo que el acreedor le deba sino tambin con los crditos que el deudor principal tenga contra ste.

Asio dispone el arto 829: "El fiador no slo puede compensar la obligacin que le nace de la fianza con lo que el acreedor le deba, sino que tambin puede


i /Wocar y probar lo que el acreedor deba al deudor principal, para causar la compensacin o el pago de la obligacin ... ".

La ley le permite, de tal modo, oponer a la otra parte la compensacin de los crditos que l tenga a ttulo personal y tambin de aquellos que disfrute el deudor principal.

Cierta doctrina piensa que en este supuesto faltara el requisito de la titu-laridad recproca del derecho propio, por lo queJa compensacin sera facul-tativa y no legal (SALV.J.T, GALLI]. Por nuestra parte, creemos con Trigo Repre-sas que "no es exacto que acreedor y fiador no revistan por derecho propio las calidades de creditor y debitor, por cuanto si bien el fiador se obliga accesoria-mente por el deudor principal (arts. 524, 1986 Y canes., Cd. Civil), no obstan-te en su calidad de sujeto pasivo accesorio, su obligacin para con el acreedor le es de todas maneras propia". Por lo tanto, el fiador, que es un deudor subsi-diario de lo debido, puede, en la medida de la fianza otorgada, oponer en com-pensacin al acreedor aquello que ste le debe a l.

Del mismo modo, el fiador puede alegar compensacin fundado en las deu-das que la otra parte tenga con el deudor principal. As surge expresamente del arto 829, en concordancia con lo dispuesto por el arto 202l. La solucin se justifica ampliamente, pues no parece razonable que el acreedor pueda pre-tender del fiador algo que razonablemente no podra exigir al obligado princi-pal, ante la oposicin presumible de la compensacin por ste. Ello, por otra parte, permite evitar un circuito innecesario de acciones, que se configurara

si el fiador tuviera que pagar para luego demandar al obligado principal el reintegro pertinente, y ste, a su vez, debiera accionar contra el acreedor que recibi el pago del fiador en procura del cobro de su crdito.

En cambio, el deudor principal no puede invocar la compensacin de lo que el acreedor adeude al fiador (art. 829). La razn es obvia, pues falta en tal ca-so reciprocidad de crditos y deudas, pues para l el fiador es un tercero.

5.4. Obligaciones solidarias. - Dispone el arto 830: "El deudor solidario puede invocar la compensacin del crdito del acreedor con el crdito de l, o de otro de los codeudores solidarios". La norma concuerda con lo dispuesto por el arto 707, que otorga a la compensacin efecto expansivo.

La compensacin puede ser alegada para extinguir una deuda solidaria, ya por un deudor comn que la opone a un acreedor fundado en el crdito que tiene contra otro coacreedor solidario, o bien porque uno de los deudores ale-ga el crdito que tiene otro de los coobligados solidarios contra el acreedor co-mn. La compensacin acta, de tal modo, como defensa comn u objetiva.

Nos hemos ocupado del tema en otra oportunidad -supra, t. 1, 275, f) Y 278, c), adonde remitimos-o

558 llAMON D. P1ZARRO - CARLOS G. VALLESP1NOS

6. No procede la declaracin de oficio de la compensacin. - Existe con-senso en la doctrina nacional en el sentido de que el juez no puede declarar de oficio la compensacin [BORDA, LLAMBlAS, TRIGO REPRESAS, SALVAT, GALL!, LAFAl-LLE, COMPAGNUCCI DE CASO, COLMO].

Llambas ha sintetizado con elocuencia los argumentos que sustentan es-ta posicin: .

a) La materia de la compensacin no es de orden pblico; de all que no se justifique que eljuez pueda imponer su criterio por encima del inters de las partes.

b) As como el magistrado no puede declarar de oficio un pago, tampoco puede hacerlo con una compensacin no alegada por las partes.

c) Las partes pueden expresa o tcitamente acordar en dejar al margen de la compensacin ciertos asuntos, lo cual constituye un pacto vlido y una legtima exteriorizacin del principio de la autonoma privada, que debe ser respetado por los jueces.

d) Cuando eljuez acta de oficio ignora si la obligacin que aparece como existente no ha sido remitida o extinguida con anterioridad por otros modos extintivos.

e) Razones de orden procesal, estrechamente ligadas al sistema disposi-tivo y al principio de congruencia procesal, vedan la aplicacin de oficio de la compensacin.

7. Imputacin de la compensacin. -Puede suceder que quien alega la compensacin tenga varios crditos de la misma naturaleza contra la otra parte. En tal caso, surge el problema de determinar a cul de ellos se imputa-r la compensacin.

Cabe distinguir aqu dos supuestos posibles. Si las deudas y crditos se han hecho exigibles en distintos momentos, la

compensacin legal operar respecto de los que primero llegaron a ser com-pensables[BoRDA, LLAMBIAS]. La solucin es lgica pues, atento al efecto minis-terio legis que tiene la compensacin, los crditos se extinguieron desde que comenzaron a coexistir en condiciones de ser compensados.

Si, en cambio, las deudas y los crditos llegan a ser compensables en forma simultnea, se aplican por analoga las reglas ordinarias de la imputacin de pagos que hemos estudiado supra, t. 2, 328 y siguientes.

8. La compensacin en los procesos concursales. Remisin. - Nos hemos ocupado del tema supra; 749, a), 1) adonde remitimos.

INST1TUClONES DE DEllECHO PR1VADO - OBLIGACIONES 559

b) Compensacin facultativa. - Es la "que acta pr la voluntad de una sola de las partes cuando ella renuncia a un requisito faltante para la com-pensacin legal que juega a favor suyo" hUMBIAS]. A diferencia de lo que su-cede con la compensacin convencional, el obstculo es removible por la sola voluntad de UIio de los sujetos, que puede renunciar al inismo. La otra parte no puede impedirlo,-ni oponerse a ello.

1. Supuestos en los que puede tener lugar la compensacin facultatiua. Es-te tipo de compensacin tiene aplicacin cuando falta alguno de los requisitos que requiere la compensacin legal, o cuando una norma jurdica la impide para resguardar el inters del acreedor.

No est regulada en el Cdigo Civil, pero su admisibilidad est fuera de to-da discusin.

As, por ejemplo, la invocada por el acreedor de una obligacin civil y deu-dor de una denominada obligacin natural; o por el acreedor de un crdito ci-vilmente vido y deudor de una obligacin afectada de una nulidad relativa; o por quien tiene un crdito exigible y una deuda sujeta a plazo suspensivo no cumplido; etctera.

2. Momento a partir del cual se producen sus efectos. - Los efectos de la compensacin facultativa son exactamente los mismos que los que produce la compensacin legal. Slo hay diferencias en el momento a partir del cual ellos operan: en tanto en la compensacin legal se producen desde que ambas deu-das comienzan a coexistir en condiciones de ser compensadas, en la compen-sacin facultativa se generan desde el instante en que ella es articulada por quien la opone, renunciando al requisito faltante que lo favorece. La razn es obvia: recin en ese momento desaparece el obstculo que impeda la compen-sacin, dejando a ambos crditos en condiciones de ser neutralizados [TRIGO REPRESAS, LLAlrlBIAS, SALVAT, GALLI, BORDA, COLMO].

Es preciso que la declaracin por la cual se ejercita la facultad de compen-sar sea comunicada a la otra parte. El Proyecto de 1998 as lo exige expresa-mente (art. 864).

c) Compensacinjudicial. - Es la que dictamina el juez en la sentencia cuando acoge la demanda y, al mismo tiempo, la reconvencin, lo cual deter-mina una condena de objeto homogneo. En tal caso, el magistrado puede neutralizar ambas pretensiones hasta el monto de la menor de ellas y conde-nar a satisfacer el excedentehLAMBLAS,BORDA, GRECO, TRIGO REPRESAS]. As, "A" demanda a "B" la suma de cincuenta mil pesos y "B" reconviene contra "A" por la suma de cuarenta mil pesos. Luego' el juez acoge ambas pretensiones y de-

\

I , 56{) RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLESPINOS

clara compensados ambos crditos hasta el monto del menor. Como conse-cuencia de ello, "B" deber pagar a "A" solamente diez mil pesos.Acta, de tal modo, casi como una necesidad tcnica de la sentencia.

Histricamente, est ligada al requisito de la liquidez, cuya falta obsta ala compensacin legal. - - El Cdigo Civil no la regula expresamente, pero la doctrina considera pa-cficamente que es admisible, siempre que el elemento que falta para q

tomo 3 cap xviii modos extintivos de la obligacion1

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