tomo iva - todosxderecho.comtodosxderecho.com/recopilacion/tratados y manuales basicos... ·...

p.1

Archivo enviado desde AbeledoPerrot OnLine

INDICE

- Llambas, Jorge J.- Raffo Benegas, Patricio J. (Actualizador)

LexisNexis

TRATADO DE DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES - Tomo IV-A

2005

NDICE

CAPTULO XXXII - DELITOS

I.- NOCIONES GENERALES

2312. NOCIN DE DELITO; ELEMENTOS

2313. DOLO DELICTUAL

2314. DOLO DIRECTO Y DOLO EVENTUAL

2315. OBLIGACIN DE INDEMNIZAR

p.2

2316. MODO DE SATISFACER LA INDEMNIZACIN

2317.

2318. DISCUSIN

2319.

2320. SUPUESTOS DE EXCLUSIN DE LA INDEMNIZACIN OPTATIVA

2321. CONSIDERACIN CRTICA DEL SISTEMA LEGAL DE INDEMNIZACINOPTATIVA

2322. SOLIDARIDAD DE LOS COAUTORES DE UN DELITO

2323. AUSENCIA DE ACCIN DE REGRESO: REMISIN

2324. DELITOS EN PARTICULAR: CRTICA DE LAS DISPOSICIONESRESTRICTIVAS

2325. ANTEPROYECTO DE 1954

2326. ANTEPROYECTO BIBILONI; PROYECTO DE 1936; ANTEPROYECTO DEGSPERI

2327. PLAN A SEGUIR

II.- DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

2328. ENUNCIACIN

1. Homicidio

2329. SUPUESTOS COMPRENDIDOS

2330. TITULAR DE LA INDEMNIZACIN

2331. LOS TEXTOS EN JUEGO

2332.

2333.

2334.

2335.

2336.

2336 bis

p.3

2337.

2338.

2339.

2340.

2341.

2342.

2343.

2344.

2345.

2346.

2347. NUESTRA CONCEPCIN

2348.

2349.

2350. A QUINES BENEFICIA LA PRESUNCIN LEGAL DE DAO

2351. CONTENIDO DEL DAO PRESUNTO

2351 bis. LUCROS PROBABLES DEL MUERTO

2352. MODO DE REPARACIN DEL DAO PRESUNTO

2353.

2354. OTROS DAMNIFICADOS: JURISPRUDENCIA

2355.

2356. DAMNIFICADOS CARENTES DE DERECHO A LA REPARACIN DEL DAO

2357. QUID DE LA VIDA HUMANA COMO VALOR ECONMICO

2357 bis. TTULOS INDEMNIZATORIO Y HEREDITARIO

2358. QUID DEL CARCTER "JURE PROPRIO" O "JURE HEREDITATIS" DE LAACCIN RESARCITORIA POR MUERTE

2359. MUERTE INSTANTNEA O SOBREVINIENTE

2360. DAOS RESARCIBLES

p.4

2361.

2362.

2363.

2364.

2365. REPARACIN DE AGRAVIO MORAL

2366. PLURALIDAD DE DAMNIFICADOS

2367.

2368.

2369.

2. Lesiones

2370. NOCIN

2371.

2372.

2373.

2374.

2374 bis

3. Privacin de libertad

2375. DELITO DE PRIVACIN DE LIBERTAD


4. Delitos contra la honestidad

2377. DISPOSICIN LEGAL: DISTINTOS SUPUESTOS

2378.

2379.

2380.

2381.

2382.

p.5

2383. EXCUSA ABSOLUTORIA

2384.

5. Delitos contra el honor

2385. ENUNCIACIN

2386. A) CALUMNIAS E INJURIAS

2387. EXCEPTIO VERITATIS

2388. RETRACTACIN

2389. DAOS SUSCEPTIBLES DE REPARACIN

2390. B) ACUSACIN CALUMNIOSA


6. Disposicin comn a todos los delitos

2392. DUALIDAD DE RESPONSABILIDAD CIVIL PENAL

III.- DELITOS CONTRA LOS BIENES

2393. ENUNCIACIN

2394. ROBO O HURTO

2394 bis. IMPOSIBILIDAD DE RESTITUIR

2395. DEFRAUDACIN

2396. DAO

2397. DISPOSICIN COMN A LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

2398. OTROS DELITOS ENUNCIADOS POR EL CDIGO PENAL

2399. LESIN AL CRDITO

2400. TERCERAS JORNADAS DE DERECHO CIVIL

CAPTULO XXXIII - CUASIDELITOS

2401. NOCIN DE CUASIDELITO: REMISIN

2402. ELEMENTOS DEL CUASIDELITO

2403. DIVERSOS CASOS DE CUASIDELITOS

p.6

2404. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO: PRINCIPIO LEGAL

2405. APLICACIONES DEL PRINCIPIO DE LA CULPA

2406. TEORA GENERAL DE LA CULPA CUASIDELICTUAL; CONCEPTO:REMISIN

2407. UNIDAD Y PLURALIDAD DE LA CULPA: REMISIN

2408. CAMPO DE APLICACIN DE LA CULPA CUASIDELICTUAL: REMISIN

2409. REGLAS APLICABLES A LA CULPA CUASIDELICTUAL: REMISIN

2410. PRINCIPIO DE ASIMILACIN

2411. EL PRINCIPIO DE ASIMILACIN EN EL SISTEMA DE VLEZ SARSFIELD

2412. EL PRINCIPIO DE ASIMILACIN LUEGO DE LA REFORMA INSTITUIDAPOR LA LEY 17711

2413. AUSENCIA DE SOLIDARIDAD CUASIDELICTUAL EN EL CDIGO DEVLEZ

2414. A) PRINCIPIO DE FRACCIONAMIENTO EN LAS OBLIGACIONES DESUJETO MLTIPLE

2415. B) No es indivisible

2416. C) Tampoco fue instituida como solidaria por el codificador

2417. D) El juego armnico de los arts. 1108 y 1109.-

2418. E) El fundamento de la solidaridad delictual

2419. F) Quid de la llamada responsabilidad "in solidum"

2420. G) Quid de la atribucin del dao total a cualquiera de los partcipes del cuasidelitopor imperio del art. 904

2421. H) La divisin de responsabilidad impuesta por los arts. 1121 y 1135

2422. I) Inconveniencia de la solidaridad cuasidelictual

2423.

2424.

2425.

2426. J) El argumento del art. 31 del Cdigo Penal

p.7

2426 bis

2427. SNTESIS FINAL DEL SISTEMA LEGAL ANTERIOR A LA REFORMA DELAO 1968

2428. EVOLUCIN: LEY 17.711

2429. COMPARACIN DE LA SOLIDARIDAD DELICTUAL CON LACUASIDELICTUAL

2430. EXCEPCIONES A LA SOLIDARIDAD CUASIDELICTUAL

2431. CUESTIN DE CONTRIBUCIN ENTRE LOS CORRESPONSABLES

2431 bis. NECESIDAD DE COMPATIBILIZAR EL CDIGO DE VLEZ CON LA LEY17711 EN ESTA MATERIA

2432. PROYECTOS DE REFORMA

2433. LEGISLACIN COMPARADA

2434. CONVENCIONES SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL

2435. CONVENIOS EXONERATIVOS DE RESPONSABILIDAD

2436. CONVENIOS LIMITATIVOS DE RESPONSABILIDAD

2437. CONVENIOS DE DESPLAZAMIENTO DE RESPONSABILIDAD

2438. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

2439. PLURALIDAD DE DAMNIFICADOS

CAPTULO XXXIV - RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

I. CONSIDERACIONES GENERALES

2440. NOCIN

2441. EVOLUCIN HISTRICA

2442. SISTEMA DE NUESTRO CDIGO

2443. FUNDAMENTO

2444. ACCIN CONTRA EL AUTOR DEL DAO Y CONTRA EL CIVILMENTERESPONSABLE: RGIMEN DE OPCIN O DE ACUMULACIN

2445. ACCIN DE RECURSO: FUNDAMENTO

2446. SUJETOS DE LA ACCIN DE RECURSO

p.8

2447. MEDIDA DE LA ACCIN DE RECURSO

2448. REQUISITOS DE LA ACCIN DE RECURSO

2449. QUID DE LA INTERPRETACIN RESTRICTIVA EN ESTA MATERIA

2450. DEPENDENCIA GENRICA Y DEPENDENCIA CALIFICADA: PLAN ASEGUIR

II.- DEPENDENCIA GENRICA

2451. NOCIN GENRICA DE DEPENDENCIA

2452. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD

2453.

2454.

2455.

2456.

2457.

2458.

2459.

2460.

2461.

2462. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD REFLEJA GENRICA

2463.I) RELACIN DE DEPENDENCIA

2464.

2465.

2466. CASUSTICA

2467.II) ACTO ILCITO DEL DEPENDIENTE

2468.III) ACTO EFECTUADO EN EJERCICIO O CON MOTIVO DE LA FUNCIN

2469. NOCIN DE EJERCICIO, MOTIVO Y OCASIN DE LA FUNCIN

2470.IV) DAO A TERCERO

2471.V) RELACIN DE CAUSALIDAD EFICIENTE: REMISIN

p.9

2472. EL PROBLEMA DE LA INEXCUSABILIDAD: ANLISIS

2473.

2474.

2475.

2476.

2477.

2478.

III.- DEPENDENCIA CALIFICADA

2479. PLAN A SEGUIR

1. Responsabilidad de los padres

2480. ANTECEDENTES HISTRICOS

2480 bis. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 23264

2481. SISTEMA DE NUESTRO CDIGO

2482.

2483.

2484.

2485. CLASIFICACIN DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES

2486. A) RESPONSABILIDAD INEXCUSABLE DE LOS PADRES

2487. JUSTIFICACIN DEL CARCTER INEXCUSABLE DE ESTARESPONSABILIDAD

2488. B) RESPONSABILIDAD EXCUSABLE DEL PADRE


2490. QUINES RESPONDEN

2491.

2492.

2493.

2494.

p.10

2495.

2496.

2497. PADRES EXTRAMATRIMONIALES

2498. PADRES ADOPTIVOS O ADOPTANTES

2499. OTROS PARIENTES

2500. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD PATERNA

2501.

2502.

2503. MENORES EMANCIPADOS

2504. MENORES HABILITADOS DE EDAD

2505. MENORES CON CAPACIDAD LABORAL O PROFESIONAL

2506. MENORES COMERCIANTES

2507. HIJOS MAYORES

2508.

2509.

2510.

2511.

2512.

2513. PRUEBA

2514. ALCANCE DE LA PRESUNCIN LEGAL

2515. EXONERACIN DE LA RESPONSABILIDAD PATERNA: CAUSAS

2516.

2517.

2518.

2519. QUID DE LA POSIBLE ACUMULACIN DE RESPONSABILIDADESREFLEJAS

2520. QUID DE LA ACCIN RECURSORIA

p.11

2. Responsabilidad de los tutores

2521. EXTENSIN DE LA RESPONSABILIDAD PATERNA

2522. A) RESPONSABILIDAD INEXCUSABLE DEL TUTOR

2523. B) RESPONSABILIDAD EXCUSABLE DEL TUTOR

3. Responsabilidad de los curadores

2524. ASIMILACIN LEGAL

2525. QUID DE LOS CURADORES DE LOS SORDOMUDOS

2526. QUID DE LOS RESTANTES CURADORES

2527.

2528.

4. Responsabilidad de los directores de colegio

2529. INSTITUCIN DE ESTA RESPONSABILIDAD: NATURALEZA YFUNDAMENTO

2530. EVOLUCIN

2531. PERSONAS RESPONSABLES

2532. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD

2533.

2534.

2535. QUID DE LOS ALUMNOS MENORES DE 10 AOS

2536. QUID DE LOS ALUMNOS MAYORES DE EDAD

2537.

2538.

2539. EXONERACIN DE LA PRESENTE RESPONSABILIDAD

4 bis. Responsabilidad de los propietarios de establecimientos educativos no terciarios

2539-1. INSTITUCIN DE ESTA RESPONSABILIDAD: NATURALEZA YFUNDAMENTO

2539-2

p.12

2539-3

2539-4. PERSONAS RESPONSABLES

2539-5

2539-6

2539-7

2539-8

2539-9

2539-10

2539-11

2539-12

5. Responsabilidad de los maestros artesanos

2540. NOCIN

2541. REMISIN

6. Responsabilidad de los guardadores

2542. NOCIN

2543. PRESENCIA LEGAL DEL GUARDADOR

2544. GUARDADOR "DE FACTO"

2545. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR "DE JURE"

2546. EXONERACIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR

2547. ACCIN RECURSORIA: REMISIN

7. Otros supuestos de responsabilidad refleja

2548. ENUNCIACIN Y CRTICA METODOLGICA

2549. A) RESPONSABILIDAD DE HOTELEROS Y DUEOS DE HOSPEDAJES OESTABLECIMIENTOS SEMEJANTES

2550. PERSONAS CONTEMPLADAS EN EL ART. 1118

2551. REQUISITOS DE ESTA RESPONSABILIDAD

2552. CAUSAS DE EXONERACIN DE ESTA RESPONSABILIDAD

p.13

2553.

2554. PLURALIDAD DE RESPONSABLES

2555. SUPRESIN DEL ART. 1118 EN LOS PROYECTOS DE REFORMA

2556. B) RESPONSABILIDAD DE CAPITANES DE BUQUES, PATRONES DEEMBARCACIONES Y AGENTES DE TRANSPORTE TERRESTRE

2557. C) RESPONSABILIDAD POR COSAS ARROJADAS O EXPUESTAS A CAER

2558.

2559. QUINES RESPONDEN


2561. REQUISITOS DE ESTA RESPONSABILIDAD

2562. INEXCUSABILIDAD DE ESTA RESPONSABILIDAD

2563. CAUSAS DE EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD

2564. PLURALIDAD DE RESPONSABLES: REMISIN

CAPTULO XXXV - RESPONSABILIDAD POR EL HECHOPROVENIENTE DE LASCOSAS

I.- GENERALIDADES

2565. INTRODUCCIN

2566. METODOLOGA DEL CDIGO CIVIL

2567. LEYES POSTERIORES

2568. REFORMA DEL AO 1968

2569. PLAN A SEGUIR

II.- HECHO DEL HOMBRE Y HECHODE LA COSA: DISTINCIN

2570. CONSIDERACIN

2571. DISTINTOS CRITERIOS DE DIFERENCIACIN

2572.

2573.

2574.

p.14

2575.

2576.

2577. CARACTERES DEL HECHO DE LA COSA

2578.

2579. PRESUNCIN DE CAUSALIDAD DE LA COSA

2580.

2580 bis. OBJECIN INCONSISTENTE

2581. APLICACIONES DEL CONCEPTO DE HECHO DE LA COSA

III.- RGIMEN DEL CDIGO DE VLEZ

2582. ESQUEMA DEL CDIGO DE VLEZ

2583. PLAN A SEGUIR

1. Responsabilidad del guardin

2584. QUIN ES GUARDIN

2585. NUESTRA OPININ

2586. REQUISITOS DE LA GUARDA

2587. GUARDA COMPARTIDA

2588. QUID DE LA GUARDA DIVIDIDA: GUARDIN DE LA ESTRUCTURA YGUARDIN DEL COMPORTAMIENTO

2589. APLICACIONES DEL CONCEPTO DE GUARDIN

2590. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL GUARDIN


2592. QUID DE LA EXCUSABILIDAD DEL GUARDIN

2593-2594. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL GUARDIN

2. Responsabilidad del propietario

2595. PRINCIPIO LEGAL

2595 bis. DUALIDAD DE RESPONSABILIDADES


p.15

2597. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO

2597 bis. PLURALIDAD DE PROPIETARIOS DE LA COSA DAOSA

2598. DIFERENCIAS DE RGIMEN ENTRE AMBAS RESPONSABILIDADES, DELDUEO Y DEL GUARDIN

2599. EXCUSABILIDAD DEL PROPIETARIO

2600. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO

2601. APLICACIONES LEGALES DE LA RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO

2602.

2603. OTRAS APLICACIONES: JURISPRUDENCIA

2603 bis. ACCIN RESARCITORIA PRINCIPAL O ACCESORIA

2604. RUINA DE EDIFICIO


2606. RUINA DE EDIFICIO DADO EN LOCACIN O SOMETIDO A USUFRUCTO

2607. ELIMINACIN DE LA CAUCIN "DE DAMNI INFECTI": OTRAS MEDIDASCAUTELARES

3. Cuestiones comunes a las responsabilidadesdel guardin y del dueo

2608. ORIGEN DEL DAO

2609. CARCTER ALTERNATIVO O ACUMULATIVO DE UNA Y OTRARESPONSABILIDAD

2610. AUTORIDAD DE COSA JUZGADA

2611. INFLUENCIA DE LA CARENCIA DE DISCERNIMIENTO SOBRE LARESPONSABILIDAD DEL DUEO O GUARDIN

2612. ACCIN DE RECURSO

2613. COMPARACIN DEL GUARDIN Y DEL DUEO: SNTESIS FINAL

IV.- RGIMEN DE LA LEY 17711

2614. EXPOSICIN Y ANLISIS

2615. EQUIPARACIN DEL DUEO Y DEL GUARDIN

2616. RESPONSABILIDAD CONCURRENTE O EXCLUYENTE?-

p.16

2617. MANTENIMIENTO DE LA DIFERENCIACIN CONCEPTUAL ENTRE ELDAO CAUSADO POR EL HECHO DEL HOMBRE ("CON LA COSA") ODERIVADO DEL HECHO DE LA COSA ("POR EL RIESGO O VICIO DE LA COSA")

2618. USO CONTRARIO A LA VOLUNTAD DEL DUEO O GUARDIN:EXCLUSIN DE RESPONSABILIDAD

2619.

2620.

2621. INTERVENCIN DE UNA PLURALIDAD DE COSAS DAOSAS

2622. SUPUESTO A CONSIDERAR

1. Daos causados con cosas


2624. MBITO DE APLICABILIDAD DEL PRECEPTO

2625. QUINES RESPONDEN POR DAOS CAUSADOS CON LAS COSAS

2626. FUNDAMENTO DE LA PRESENTE RESPONSABILIDAD

2627. LIBERACIN DEL RESPONSABLE

2628. POSIBLE ACCIN DE RECURSO

2629. SIGNIFICADO PRCTICO DE LA PRESENTE RESPONSABILIDAD

2630. CRTICA DE LA REGULACIN LEGAL

2631. REFORMA LEGAL ACONSEJADA

2. Daos causados por el vicio de la cosa

2632. FORMULACIN LEGAL

2633. NOCIN DE VICIO DE LA COSA

2634. PERSONAS RESPONSABLES

2635. FUNDAMENTO SUBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD DEL DUEO OGUARDIN

2636. INEXCUSABILIDAD DEL DUEO O GUARDIN

2637. REQUISITOS DE LA PRESENTE RESPONSABILIDAD: PRUEBA

2638. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO

p.17

2639. EXENCIN TOTAL O PARCIAL DEL DUEO O GUARDIN

2640.

2641.

2642.

2643. QUID DE LA CARENCIA DE DISCERNIMIENTO DEL DUEO O DELGUARDIN APARENTE

2644. AUTORIDAD DE COSA JUZGADA: REMISIN

2645. ACCIONES RECURSORIAS: REMISIN

2646. CRTICA A LA REGULACIN LEGAL


3. Daos causados por el riesgo de la cosa


2649. NOCIN DE RIESGO DE LA COSA


2651. PRUEBA DEL RIESGO DE LA COSA

2652. FUNDAMENTO OBJETIVO DE ESTA RESPONSABILIDAD

2653. NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD POR RIESGO

2654. PERSONAS RESPONSABLES: REMISIN

2654 bis. REQUISITOS DE ESTA RESPONSABILIDAD: PRUEBA

2655. NO EXCUSABILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD POR RIESGO

2655 bis. IRRELEVANCIA DEL EMPLEO UTILITARIO O DESINTERESADO DE LACOSA

2656. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO

2657. CAUSAS DE EXCLUSIN DE RESPONSABILIDAD: REMISIN

2658. QUID DE LA CARENCIA DE DISCERNIMIENTO DEL DUEO O GUARDIN

2659. POSIBLE ACCIN RECURSORIA

2660. CRTICA DE LA NORMA LEGAL

p.18


2662. LEGISLACIN COMPARADA

V.- DAOS CAUSADOS POR ANIMALES

2663. ESCASA IMPORTANCIA PRCTICA EN LA ACTUALIDAD

2664. ANTECEDENTES HISTRICOS

2665. SISTEMA DEL CDIGO

2666. QUIN RESPONDE: DISTINTOS SUPUESTOS

2667.

2667 bis. SUPUESTO DE VARIOS CONDMINOS

2668. DEPENDIENTES DEL DUEO

2669.

2669 bis. GUARDA COMPARTIDA: REMISIN

2670. APLICACIONES DEL CONCEPTO DE GUARDIN

2670 bis. CARCTER EXCLUYENTE O CONCURRENTE DE LARESPONSABILIDAD DEL GUARDIN

2671. ACCIN RECURSORIA

2672.



2675. INEXCUSABILIDAD RELATIVA DE ESTA RESPONSABILIDAD

2676. REQUISITOS CONDICIONANTES DE LA PRESENTE RESPONSABILIDAD

2677.

2678.

2679.

2680. CAUSAS DE CESACIN DE LA PRESENTE RESPONSABILIDAD

2681.

2682.

p.19

2683.

2684.

2685.

2686. IMPROCEDENCIA DEL ABANDONO NOXAL

CAPTULO XXXII - DELITOS

Archivo enviado desde AbeledoPerrot OnLine

7010 - TRATADO DE DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

Citar: Lexis N 7010/000449

DAOS Y PERJUICIOS / 13.- Responsabilidad: factores subjetivos de atribucin / c) Dolo/ 01.- Generalidades

- Llambas, Jorge J. - Raffo Benegas, Patricio J. (Actualizador)

LexisNexis

TRATADO DE DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

2005

p.20

I.- NOCIONES GENERALES

2312. NOCIN DE DELITO; ELEMENTOS

Como ya hemos puntualizado (supra, t. III, n 2140) el delito es definido por el art. 1072como "el acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o losderechos de otro".

Esa definicin legal pone de relieve el elemento especfico del delito civil, que lo tipificacomo tal, a saber el dolo delictual o intencin maligna del agente de producir el daocausado. Los dems elementos constitutivos de esta figura son comunes a todos los actosilcitos: la violacin de la ley (supra, nms. 2207 y ss.), el dao (supra, nms. 2280 y ss.) yla relacin de causalidad entre el acto obrado por el agente y el dao de que se queja eldemandante (supra, nms. 2284 y ss.).

La nocin de dolo delictual, que refleja nuestro art. 1072 , fue tomada por Vlez Sarsfieldde Aubry y Rau (1) . Constituye una verdadera clave para identificar el delito civil, y es unconcepto que no se superpone al de dolo obligacional, ni al de dolo-vicio de la voluntad(vase supra, t. I, n 146).

2313. DOLO DELICTUAL

El dolo delictual se integra con las dos ideas latentes en el transcripto art. 1072 : a)realizacin del acto a sabiendas; b) intencin de daar.

a) En cuanto a la primera especificacin, significa que el agente obra reflexivamente "conconocimiento y deliberacin" (2) . Es una actividad que se opone a la irreflexiva, en la queel sujeto no ha tenido presente en su mente el resultado daoso de su accin. Diversamente,en el dolo delictual hay previsin de ese resultado, que, sin embargo, no ha inhibido laaccin (3) .

b) La segunda especificacin es decisiva para definir el dolo delictual: el agente ha obradocon intencin de daar, es decir, su actividad fue movida por ese propsito maligno. Encambio, no hay ese dolo, sino culpa con representacin, cuando aun previendo el resultadodaoso, no es ste la finalidad de la accin: es el caso de quien provoca un incendio de unedificio para cobrar un seguro adoptando precauciones para la evacuacin de las personas.Tal persona obra un delito civil contra el asegurador pero no contra la persona que esvctima del incendio por descuido en la evacuacin del edificio (4) .

Aguiar ha estimado que esta segunda especificacin es superflua porque ya estaracomprendida en la primera (5) . Sin embargo, es posible que el agente obre a sabiendas, esdecir, con pleno conocimiento de las consecuencias de su acto, pero que lo haga sinfinalidad nociva, por ejemplo si daa un bien de A para salvar otro bien de B (supra, t. III,n 2250). Ese caso muestra que no es indiferente para configurar el delito civil, la intencinde perjudicar con que haya obrado el autor del acto daoso (6) .

2314. DOLO DIRECTO Y DOLO EVENTUAL

p.21

En la terminologa doctrinaria se distingue el dolo directo del dolo eventual. "En el dolodirecto el sujeto acta para provocar el dao, y son atribuibles a esa forma de dolo todoslos daos que aparezcan necesariamente en su previsin al realizarlo; el dolo directoabsorbe la voluntad de todo lo que apareca vinculado necesariamente con la produccindel dao previsto, como en el caso en que se arroja una bomba para matar a cierta persona yse tiene por querida la muerte de sus acompaantes, tambin producida por la explosin"(7) "En el dolo eventual, en cambio, no se acta para daar, sino que el sujeto obra aunquese represente la posibilidad de un resultado daoso que no descarta; como cuando paraganar una carrera automovilstica contina su marcha a pesar de hallar en su camino a unapersona que puede herir con su vehculo, y afronta el riesgo de as hacerlo" (8) .

Slo el dolo directo es el que queda comprendido en la nocin de dolo delictual; no as eldolo eventual ni menos la llamada culpa con representacin. En nuestro derecho positivo eldolo que tipifica el delito civil se caracteriza por la intencin nociva, ya que tal acto exigela concurrencia de dos elementos: la plena conciencia del resultado daoso que habr deseguir a la accin -"a sabiendas"-, y que ese resultado haya constituido la motivacin delagente -"intencin de daar"-. Ahora bien; tanto en el dolo eventual, como en la culpa conrepresentacin, la motivacin del agente no es la consecucin del dao producido, por locual esas figuras quedan al margen del dolo delictual caracterstico del delito civil (9) .

Todava para penetrar acabadamente en la nocin de dolo delictual es menester formulardos observaciones complementarias. En primer lugar, no es indispensable para definir esafigura, que la intencin de daar haya sido el nico motivo o propsito que tuvo el agente alobrar: "ella puede ir acompaada de otras intenciones, aun lcitas, de las que aqullaservira slo de medio" (10) , como por ejemplo el robo que el acreedor hace de una cosadel deudor que ste se niega a entregar, caso en el cual hay intencin de daar por eldesapoderamiento injusto y al margen de las vas legales, aunque, por ese medio considereel acreedor que slo obtiene lo que se le debe. En segundo trmino, sigue habiendo dolodelictual cuando el resultado daoso producido est necesariamente ligado al fin que buscael autor del hecho: as "si uno quiere matar a A pero sabe que no puede hacerlo sinomediante un acto por el que tambin resultar la muerte de B, y lo ejecuta aunque con granpesar por lo que afecta a B, tiene indudable conciencia de que su acto causar la muerte deB. Pero ha querido tambin esta consecuencia..." (11) . Distinto sera si ese resultadodaoso no estuviera necesariamente ligado al fin que mueve al agente y slo fuese unaconsecuencia posible de su acto: es el caso del agente de polica que dispara contra undelincuente en la va pblica hiriendo a un transente, en el cual el autor del hecho nocomete dolo delictual contra el herido, aunque s podra tratarse de un dolo eventual, sintrascendencia especfica en el plano civil (supra, texto nota 9), o de un acto de culpa con osin representacin (12) .

2315. OBLIGACIN DE INDEMNIZAR

El delito civil es una tpica fuente de obligacin (supra, n 33) referente a la indemnizacindel dao causado por el autor del hecho. Es explcito a ese respecto el art. 1077 : "Tododelito hace nacer la obligacin de reparar el perjuicio que por l resultare a otrapersona".

p.22

Esa obligacin de indemnizar tiene un fundamento evidente: el autor del delito ha obradoconscientemente el dao ajeno, y con la intencin de causarlo; ha infringido una elementalnorma de convivencia que ya los romanos exaltaron como un postulado del derecho:"...juris precepta haec sunt... alterum non laedere". De ah que el autor del dao debaafrontar las consecuencias de su inconducta (13) .

Acerca de la extensin del resarcimiento, en esta hiptesis, hemos tratado el punto, supra, t.I, nms. 308 y ss., lugar al que remitimos. Baste ahora recordar que, sin que convengahablar de reparacin integral por los equvocos a que la expresin puede dar lugar (vasenuestra Parte general, t. I, nms. 1406-7), la indemnizacin originada en la comisin de undelito civil es la ms amplia que el derecho conoce. Por lo pronto, abarca los daos quesean consecuencia inmediata o mediata del delito obrado (conf. arts. 903 y 904 ) y hastalas consecuencias casuales "cuando debieron resultar segn las miras" (art. 905 ) delagente. En segundo lugar, la indemnizacin proveniente de un delito civil se integra con lareparacin del agravio moral sufrido por la vctima (14) . Finalmente, mientras laindemnizacin originada en un cuasidelito puede ser morigerada teniendo en consideracin,si fuere equitativo, la situacin patrimonial del deudor (conf. art. 1069 , supra, t. III, n2168), el retaceo no procede cuando el hecho daoso es un delito civil.

2316. MODO DE SATISFACER LA INDEMNIZACIN

Esta cuestin ha sido decidida por el legislador, con criterio distinto, antes y despus de laley 17711 .

2317.

a) Indemnizacin pecuniaria. Segn el criterio de Vlez Sarsfield, el modo de reparacindel dao causado consista siempre en la satisfaccin de una suma de dinero, representativadel valor del dao sufrido por el damnificado, que as quedaba indemnizado. Es lo queprevea el antiguo art. 1083 : "Toda reparacin del dao, sea material o moral, causadopor un delito, debe resolverse en una indemnizacin pecuniaria que fijar el juez, salvo elcaso en que hubiere lugar a la restitucin del objeto que hubiese hecho la materia deldelito".

De esa manera, el sistema originario de nuestro Cdigo slo haba admitido elresarcimiento en dinero, que procura el restablecimiento del valor econmico desmedradopor el hecho ilcito, despreocupndose de la recomposicin material del estado de cosasprecedente a la comisin de ese hecho. Advirtase que no variaba la ndole pecuniaria de laindemnizacin por la indiscreta mencin que a modo de salvedad final contiene el preceptotranscripto. Pues, es claro que siempre el damnificado poda obtener "la restitucin delobjeto que hubiese hecho la materia del delito" (antiguo art. 1083 , in fine), pero ello noproceda a ttulo indemnizatorio, sino a ttulo de dominio, ya que l no haba dejado de serdueo de la cosa por el hecho ilcito sufrido, y todava, en ese carcter, conservaba laposibilidad de reivindicar la cosa de manos de terceros (conf. art. 2765 ); con mayor raznpoda recuperarla de manos del ladrn que no se haba convertido en propietario de la cosa,sobre la base del delito cometido. Por ello, era a todas luces impropio conceptuar que larestitucin de la cosa materia del delito constitua un rengln resarcitorio del dao, como lodaba a entender la parte final del antiguo art. 1083 carente de todo justificativo (15) .

p.23

2318. DISCUSIN

El sistema del resarcimiento en dinero a que se atena el Cdigo de Vlez, se recomendabapor su simplicidad. Segn Colombo, se haba "querido obviar inconvenientes y discusionesbizantinas. El dinero, con su maravilloso poder resarcitorio, es la vara elegida por ellegislador nacional para medir la magnitud de las ofensas inferidas y, al mismo tiempo paradisipar sus efectos hasta donde sea humanamente posible" (16) .

Orgaz alaba a esa regulacin, de origen romano, de la reparacin del dao mediante el pagode una suma de dinero, que tiene "el gran mrito de su sencillez y facilidad prcticas,adems de terminar de una vez con las cuestiones a que la reparacin puede dar lugar entreacreedor y deudor. Por otra parte, ofrece la ventaja de permitir al damnificado emplear eldinero en la forma que ms convenga a sus intereses, sin perjuicio para el responsable" (17).

No obstante lo expresado, luego de difundido el conocimiento del Cdigo alemn ennuestro ambiente (18) , la idea de la reparacin en especie no dej de ejercer su influencia,especialmente despus de ser acogida por el Cdigo italiano de 1942 (19) . Bibiloni, pese asu formacin jurdica, de neto signo germano, no tuvo entusiasmo por la nueva idea, a laque dej de lado (20) . Sin embargo, la Comisin reformadora de 1936 se apart del criteriode Bibiloni, y elabor una frmula poco clara que dej al dinero como medio subsidiario dereparacin del dao causado (21) .

En ese estado se encontraba la cuestin cuando tuvimos ocasin de fijar nuestro criterio alrespecto en el Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954, cuyo art. 1077 dice: "Eldamnificado podr exigir el reintegro especfico del menoscabo sufrido, si fuere total oparcialmente posible; pero el juez podr determinar otra forma adecuada de resarcimiento siaqulla resultare excesivamente onerosa para el responsable. Cuando el dao perdurare, lareparacin podr liquidarse bajo la forma de una renta vitalicia satisfactoria, siempre que elresponsable asegure el efectivo cumplimiento de los pagos futuros. En los dems supuestosla indemnizacin se resolver en el pago de una suma global de dinero. El obligado arestituir lo habido por el acto ilcito ser reputado poseedor de mala fe y en mora de larestitucin a partir de la comisin del hecho" (22) .

Ulteriormente se reuni en Crdoba en octubre de 1961, el Tercer Congreso Nacional deDerecho Civil, que aprob la recomendacin n 16, cuyo apartado 2 referente a este asuntodice as: "La reparacin consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, salvocuando ella fuese imposible, o cuando el damnificado optase por la indemnizacin endinero, o cuando por las circunstancias del caso el juez considerase que se agravainnecesariamente la situacin del deudor". Esa recomendacin se origin en una ponenciadel Dr. Lzaro S. Trevisn, sobre reforma de los arts. 520 y 521 , que no tocaba estacuestin pero que fue aprovechada por la comisin para introducirla en los trminosexpresados (23) .

Por esa poca se conoci el Proyecto de Cdigo Penal, de Sebastin Soler, que regulabacon amplitud lo referente a la responsabilidad civil derivada de delitos penales (24) . Erauna invasin que el prestigioso penalista realizaba del derecho civil, desgajando un sectorde la teora de la responsabilidad civil, para ubicar la regulacin de esa materia en el

p.24

articulado del Cdigo Penal. Lo que no se concilia con la directiva del inc. 11 del art. 67 dela Constitucin Nacional (ahora art. 75 , inc. 12, luego de la reforma de 1994) que aldisponer que el Congreso dicte el Cdigo Civil, no tolera que pueda haber normas civilesdesperdigadas en otras leyes y Cdigos, ni se compadece con el principio cientfico deunidad y exclusividad de los Cdigos, que indica la necesidad de concentrar en cada cuerpolegal sistemtico todas las normas referentes a la respectiva rama del derecho. Secomprende que, por motivos de economa procesal, se confiera al juez competente enmateria penal la atribucin de fijar la pena y simultneamente determinar la cuanta delresarcimiento del dao causado por el delito, si el damnificado pide esto ltimo. Pero eneste cometido, el juez penal tendra que atenerse a los principios del Cdigo Civil, que son,los que por la ndole del asunto deben gobernar lo atinente a la responsabilidad civil, seaque el hecho originario de esa responsabilidad configure o no un delito penal. De otra modose desemboca en el fraccionamiento poco razonable de la responsabilidad civil en dosregmenes diferentes para los mismos actos ilcitos, segn que resulten o no incriminadosen sede penal (25) .

Dejando de lado el aspecto sealado, Orgaz ha objetado el criterio de la reparacin enespecie, en cuanto al crear la obligacin de hacer a cargo del autor del dao, consistente enel restablecimiento material del estado de cosas precedente al hecho ilcito, prolonga elenfrentamiento de las partes "Qu ocurrir -se pregunta Orgaz- si el responsable semuestra poco diligente en el cumplimiento de su obligacin de hacer? Un incidente judicial.Y si, reparado el automvil, el damnificado pretende, con razn o sin ella, que lacompostura es deficiente, que el motor no funciona como antes, que la pintura, que losfrenos, etc.? Otro incidente. Las partes continuarn enfrentadas bastante tiempo, para unareparacin que, de hacerse con dinero, habra terminado instantneamente con el pago de lasuma fijada por el juez" (26) .

Aunque la objecin de Orgaz es impresionante, no parece decisiva para desechar, comocriterio general, el sistema de la reparacin natural, sino para introducir en l la apropiadaflexibilidad, mediante la opcin a favor del damnificado de ser indemnizado en dinero,como ya lo auspiciara el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil de 1961. Al propiodamnificado le cuadra cuidar de su inters y decidir si prefiere la indemnizacin en dinero,ahorrndose las vicisitudes y riesgos que pone de resalto Orgaz, o bien arrostrar ese peligropara lograr una ms completa recomposicin material del estado de cosas perjudicado porel acto ilcito (27) . De cualquier manera la experiencia vivida en los ltimos aos, ya bajola vigencia del sistema de indemnizacin optativa, a que nos referiremos enseguida,muestra que la modificacin casi no ha tenido trascendencia prctica, pues los repertoriosde jurisprudenciaa no traen casos de indemnizacin en especie. Parece que losdamnificados siempre prefieren atenerse a la indemnizacin pecuniaria (28) .

2319.

b) Indemnizacin optativa.- Despus de la reforma general del Cdigo, realizada por la ley17711 , el sistema del resarcimiento pecuniario escogitado por Vlez Sarsfield ha quedadosustituido por el sistema optativo de la indemnizacin, en especie o en dinero, a eleccindel damnificado. As surge del nuevo art. 1083 que dice: "El resarcimiento de daosconsistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en

p.25

cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por laindemnizacin en dinero".

El antecedente inmediato de esa frmula legal es la recomendacin n 16 aprobada por elTercer Congreso Nacional de Derecho Civil (29) . Empero, la comparacin entre uno y otrotexto muestra que el vigente ha omitido contemplar como un supuesto necesario desustitucin de la reparacin en especie por la indemnizacin pecuniaria, "cuando por lascircunstancias del caso el juez considerase que (con aqulla) se agrava innecesariamente lasituacin del deudor", como prev la aludida recomendacin. Tal vez el legislador de 1968omiti el agregado, pensando que sera un abuso de derecho del damnificado perseguir unagravosa reposicin material del precedente estado de cosas si el costo de ella resultase muysuperior al quebranto patrimonial que el hecho ilcito le hubiese causado. No dudamos de laverdad de ese aserto, y consiguientemente, creemos que el nuevo art. 1071 , 2 parte, vedala caprichosa pretensin del damnificado de ser restablecido exactamente en la mismasituacin de cosas anterior a la comisin del hecho ilcito, cuando esa reposicin insume ungasto sin comparacin posible con el detrimento patrimonial y el agravio moral padecidopor el pretensor de la reparacin. Pero la cuestin puede hacer vacilar al intrprete, ante larotunda afirmacin del nuevo art. 1083 , que slo prev como nica excepcin a "lareposicin de las cosas a su estado anterior", la imposibilidad de proceder a ello. Habrasido conveniente contemplar esta otra excepcin relativa al costo desproporcionado, comola formularon explcitamente los textos de inspiracin anloga (30) .

Lo tpico del nuevo sistema legal es instituir una obligacin de indemnizar alternativairregular. Es obligacin alternativa porque el responsable es deudor de una prestacin,entre dos "independientes y distintas" (art. 635 ), a saber: una prestacin de hacer,consistente en la recomposicin material del estado de cosas precedente al hecho ilcito; ouna prestacin pecuniaria relativa a la satisfaccin de una suma de dinero representativa deun dao (31) . Y es alternativa irregular porque la eleccin de la prestacin a pagarpertenece al acreedor (supra, n 1001, in fine).

De esa caracterstica alternativa de la obligacin de indemnizar derivan las siguientesconclusiones:

a) En cuanto al modo de elegir una u otra de las prestaciones debidas por el responsable,rigen los principios propios de las obligaciones alternativas. Por tanto, esa eleccin seconcreta por la manifestacin de la voluntad del damnificado comunicada al responsable(supra, nms. 1003 y 1005). Con esa comunicacin se agota la facultad de elegir y elobjeto de la obligacin queda concentrado en el que fue elegido (supra, n 1008), sin queproceda el arrepentimiento, por la irrevocabilidad de la eleccin (supra, n 1009), slo poracuerdo de partes podra restablecerse la situacin jurdica precedente a la eleccin, sinperjuicio de los derechos de terceros (conf. arts. 953 , 1195 , in fine, y 875 ).

El demandante que persigue un resarcimiento pecuniario puede desistir unilateralmente dela demanda hasta la notificacin, para optar por una demanda de recomposicin material delas cosas daadas, o viceversa. Despus de la notificacin no cabe ese desistimientounilateral porque la eleccin qued perfeccionada y ella produjo la concentracin definitivadel objeto de la deuda en el que result elegido (32) .

p.26

Recientemente se ha decidido que como el art. 1083 no fija ningn plazo para que elacreedor haga la eleccin, esta facultad puede ser ejercida eficazmente hasta el momento enque el deudor deba cumplir con la sentencia. Con ello se quiere significar que ningnprincipio fundamental se vulnera por el hecho de que al acreedor se le conceda un breveplazo para optar por una prestacin, entre dos independientes y distintas (arg. art. 635 ,Cd. Civ.), determinadas en la propia sentencia; pues de esta manera se satisface msplenamente el inters del damnificado, quien recin en dicha oportunidad, una vezproducida toda la prueba, estar en condiciones de apreciar cul de las dos prestaciones leresulta ms conveniente (33) .

b) Elegida la indemnizacin en especie se ha preguntado Salas, qu pasa si "despus de laopcin sta resultara imposible" (34) . Esa hiptesis, ciertamente rara, se presentara sipracticada por el damnificado la opcin por el modo de reparacin natural, sa se hicieraimpracticable, sin culpa del deudor, por ejemplo, si para ello hay necesidad de introducir enel pas ciertos materiales que ahora est prohibido importar. Esa contingencia no seraexoneratoria de la responsabilidad del autor del delito porque ste est constituido en moradesde la comisin del hecho (supra, t. I, n 128), y consiguientemente es responsable delcaso fortuito sobrevenido durante su estado de mora (arg. art. 513 , supra, n 213). De ahque frustrada la reposicin del estado de cosas precedente a la comisin del delito, elresponsable debe soportar los daos y perjuicios que tal frustracin le depara aldamnificado, como cualquier deudor que resulta responsable del incumplimiento especficode una obligacin preexistente (35) .

c) Cualquiera sea la opcin por la cual se decida el damnificado, no es dudoso su derecho alresarcimiento del lucro cesante que le ha originado el delito (36) . Si opta por la reparacinpecuniaria, sin duda uno de los renglones computables para establecer la cuanta del dao yel monto de la indemnizacin es "la ganancia de que fue privado el damnificado por el actoilcito" (art. 1069 ). Pero la solucin no vara cuando el acreedor elige la reparacin enespecie, porque sta slo se aplica a los daos cuya subsanacin material resulta factible, ynada impide que se conjugue ese sistema reparatorio con la indemnizacin pecuniaria delos daos que no es dable resarcir mediante la recomposicin del estado de cosasprecedente al delito. As, en el supuesto de que alguien provoque un dao en la maquinariade un fabricante, ste puede optar por la indemnizacin en especie con respecto a lasubsanacin del desperfecto y adicionalmente pretender el resarcimiento en dinero de laganancia dejada de percibir durante el tiempo que insumi la compostura de la maquinaria,y en el cual ces su produccin: son dos daos distintos, uno consistente en la rotura delmecanismo y otro relativo a la cesacin de la ganancia, que pueden ser sometidos a modosde reparacin diferentes.

d) Lo que se ha explicado precedentemente con relacin al lucro cesante debe sergeneralizado para toda clase de daos. Esto significa que la indemnizacin optativainstituida por el nuevo art. 1083 , se aplica a cada dao que sea susceptible de lareparacin material por el restablecimiento del estado de cosas precedente al hecho daoso,pues, nada impide que el damnificado conjugue el sistema de reparacin en especie decierto dao con la indemnizacin en dinero relativa a otro dao distinto. As un mismohecho ilcito puede originar, simultneamente, una indemnizacin en especie y otra endinero, segn sea la ndole de los daos causados y en funcin de la opcin por la que se

p.27

decida el damnificado. Mientras no se duplique la indemnizacin en razn del mismo dao,no hay objecin para que el lesionado haga valer la facultad de elegir el modo de repararcada dao, que la ley le confiere y que cuadra respetar puesto que ella no suscita motivo dequeja de parte del responsable. Es claro que no sera razonable cercenar la facultad deopcin del damnificado por la circunstancia de que alguno de los daos sufridos no fuerasusceptible de indemnizacin natural mediante el restablecimiento del primitivo estado decosas. Y aunque todos lo fueran ha de dejarse al damnificado desplegar, con respecto acada dao, la facultad de elegir el modo de su reparacin, pues no se advierte por qutendra que hacerse la opcin uniformemente con respecto a la totalidad de aquellos daos:la ley no lo exige y tratndose de una opcin se la ha de respetar en la plenitud de lalibertad del damnificado mientras no concurra una circunstancia que la excluya.

En suma, la facultad de elegir el modo de reparacin, que determina el nuevo art. 1083 , serefiere a cada dao que experimente el damnificado por el delito.

2320. SUPUESTOS DE EXCLUSIN DE LA INDEMNIZACIN OPTATIVA

En algunas hiptesis queda excluida la indemnizacin optativa de que hemos dado cuentaprecedentemente, y se impone el resarcimiento pecuniario. Es lo que acontece: a) cuandohay imposibilidad de recomponer el estado de cosas anterior al delito; b) cuando esarecomposicin material es de costo desproporcionado con el efectivo dao patrimonialsufrido por el damnificado.

a) Al primero de los supuestos mencionados se refiere explcitamente el nuevo art. 1083 alindicar que "el resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estadoanterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero".

La imposibilidad a que se refiere la ley cubre tanto la imposibilidad de hecho como la dederecho. Hay imposibilidad de hecho si no es factible la recomposicin material de lodestruido, por ej.: la reconstruccin de una estatua deshecha. Media imposibilidad dederecho, si la ley no permite la recomposicin material, v.gr., la reconstruccin de unedificio fabril destruido por una explosin, ubicado en un barrio residencial, donde ahoraest prohibido levantar construcciones de esa ndole.

Una imposibilidad parcial no sera un impedimento para que el damnificado optase por elrestablecimiento del originario estado de cosas, en la medida de lo posible. As lo decide elCdigo italiano (art. 2058), y lo propuso el Anteproyecto de 1954 (art. 1077), nooponindose a esa comprensin el nuevo art. 1083 . Por lo dems, la parcialrecomposicin material del primitivo estado de cosas por la que hubiere optado eldamnificado tendra que ser completada con la indemnizacin pecuniaria destinada a cubrirel dficit de dao resultante de la diferencia de valor que hubiera entre las cosas antes deser daadas y despus de su parcial compostura.

b) Queda tambin excluido el restablecimiento del estado de cosas que precedi a lacomisin del delito cuanto el costo de la reposicin insume un gasto totalmentedesproporcionado con el quebranto patrimonial producido por ese hecho: as, por ej., sihabindose destruido una cosa que vale 100, el damnificado pretende su reemplazo por otracosa semejante que vale 150. Esa pretensin no podra ser acogida porque implicara un

p.28

abuso de derecho por parte del damnificado (37) : ese abuso consiste en desviar la finalidaddel derecho al resarcimiento que se le ha conferido y exceder el lmite impuesto por labuena fe (arg. nuevo art. 1071 , segunda parte). En cuanto al desvo de la finalidad quepersigue la indemnizacin, ha de recordarse que esa finalidad radica en colocar al acreedoren una situacin patrimonial equivalente a la que hubiese tenido si el acto ilcito no lohubiese daado; pero cuando el damnificado exige que se realice un gasto muy superior asu efectivo dao, est desnaturalizando su derecho al resarcimiento. Y en cuanto su actitudintenta gravar al responsable con la realizacin de un gasto baldo, por no corresponder alquebranto sufrido, aparece como caprichosa y excediendo los lmites impuestos por labuena fe al ejercicio de su derecho resarcitorio. Fuera de ello, en la mayora de lassituaciones, esa actitud del acreedor sera lesiva de un principio capital de la teora de daosy perjuicios, segn el cual el damnificado no debe lucrar a expensas del responsable (supra,n 245, nota 37 y n 249 bis), lo que se permitira si el lesionado pudiera beneficiar de larealizacin de un gasto enderezado a enjugar un dao de cuanta harto menor.

Creemos que el criterio ms apropiado para identificar esta hiptesis de exclusin de laindemnizacin en especie, reside en la calificacin del gasto a realizar, como totalmentedesproporcionado en relacin al efectivo dao patrimonial causado por el delito (38) .Basta que el gasto guarde cierta proporcin con el valor del perjuicio, aunque lo exceda enalguna medida tolerable, para que cuadre respetar la opcin hecha por el damnificado.Porque lo que torna intolerable la actitud de ste es la irrazonabilidad de su capricho en serrestablecido en una determinada situacin de hecho, pese a la erogacin exagerada que serequiere para lograr ese resultado.

c) Alterini ha insinuado que tampoco juega la indemnizacin en especie cuando el objetodel menoscabo no est constituido por "cosas en los trminos del art. 2311 , segn lo queexpresamente dispone el nuevo art. 1083 " (39) . Creemos, sin embargo, que se imponeuna distincin, segn que el desmedro sufrido por el lesionado haya recado en bienespropiamente dichos, que no son cosas (conf. art. 2312 ), pese a ser "susceptibles de valor",o en sus sentimientos que no son estimables pecuniariamente (supra, t. I, n 257). En cuantoa los bienes propiamente dichos, la indemnizacin en especie se extiende a ellos, poranaloga (arg. art. 1283 ), siempre que el desmedro pueda subsanarse de ese modo, por ej.la renovacin de un ttulo de propiedad obrante en una escritura pblica destruida en sumatriz (arg. art. 1011 ), caso en el cual el damnificado puede recabar se condene al autordel delito a realizar la tramitacin necesaria para conseguir la renovacin de ese ttulo (40) .En cambio, la lesin en los sentimientos, o dao moral, no puede ser objeto deindemnizacin en especie, por no haber medio humano que pueda restablecer el estadoespiritual precedente al atentado sufrido. De ah que no quepa sino la reparacin pecuniaria,con sentido simblico que patentice la reprobacin que merece el delito cometido (supra, t.I, nms. 262 y ss.).

d) Se suele enunciar como otra hiptesis de improcedencia de indemnizacin en especie laque se presenta cuando el juez, ante la solicitud del interesado atiende a la situacinpatrimonial del deudor para reducir equitativamente una indemnizacin necesariamentepecuniaria (41) . Nosotros no dudamos de que se trata de otra excepcin a la posibilidad deopcin contemplada en el art. 1083 , pero que no cuadra mentar en el presente captulodedicado a los delitos, ya que la aludida facultad de los jueces moderadora de la

p.29

indemnizacin "no ser aplicable... si el dao fuere imputable a dolo del responsable" (art.1069 , in fine), como es el caso.

En suma, con respecto a los daos causados por un delito, el principio de la indemnizacinoptativa por eleccin del damnificado, slo cede en los supuestos ya examinados en losprecedentes apartados a) y b), sin que cuadre hacer explcita mencin de los agraviosmorales, porque ellos caen en la primera enunciacin referente a la imposibilidad derestablecer la situacin anterior a la comisin del delito.

2321. CONSIDERACIN CRTICA DEL SISTEMA LEGAL DE INDEMNIZACINOPTATIVA

El sistema legal de indemnizacin optativa, instituido por el nuevo art. 1083 , serecomienda, en el orden terico, por dar satisfaccin al inters del damnificado sin que eldeudor pueda oponer motivo alguno de queja frente al justo arbitrio de aqul en la eleccindel modo de reparacin del dao sufrido. Ello explica que tal sistema haya concitado elbeneplcito de la mayora de los autores (42) y que an arroje ventaja sobre los sistemasextranjeros que han propiciado ms rgidamente que entre nosotros, la adopcin de laindemnizacin en especie (43) , y sobre las opiniones de los autores que niegan aldamnificado la facultad de elegir una indemnizacin pecuniaria (44) .

Slo encontramos objetable en el nuevo texto del art. 1083 , que a diferencia de loprevenido en el art. 2058 del Cdigo italiano y en el art. 1077 del Anteproyecto argentinode 1954, as como de lo aprobado por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (45) ,no se haya contemplado la sustitucin de la reparacin en especie por la indemnizacinpecuniaria cuando aqulla resultara excesivamente onerosa en comparacin con la cuantadel dao producido.

Por ello, creemos conveniente en una prxima reforma del Cdigo Civil, alterar laredaccin del vigente art. 1083 a fin de contemplar tambin esta otra excepcin al sistemade indemnizacin optativa, la que podra ser formulada en los trminos aconsejados por larecomendacin n 7 aprobada por el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil (46) .

2322. SOLIDARIDAD DE LOS COAUTORES DE UN DELITO

Cuando el delito es la obra comn de varios, todos responden solidariamente por los daosque han contribuido a causar. As lo dispone el art. 1081 : La obligacin de reparar eldao causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en lcomo autores, consejeros o cmplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado porel derecho criminal.

El fundamento de dicha solidaridad reside en el concierto doloso de los responsables: "laley ve en el delito cometido por muchos, un pensamiento criminal concebido o inventadoen comn, y por esto ha querido que las condenaciones en materia de delitos fuesenpronunciadas solidariamente contra todos los autores" (47) . Por tanto, cuando media laconfabulacin que importa la coautora moral en un acto maligno, practicado con esaparticular intencin nociva caracterstica del delito civil, por todos los partcipes en el

p.30

hecho, la resultante obligacin de indemnizar es solidaria entre ellos, rigindose por losprincipios estudiados, supra, t. II, nms. 1180 y ss.

La ley pone en un pie de igualdad a todos los partcipes del hecho, sean autores, consejeroso cmplices. Autor del delito es quien lo ha cometido, o quien coopera necesariamente ensu realizacin compartiendo la autora del hecho. Consejero es quien incita o induce a laejecucin del delito. Cmplice es quien presta una cooperacin indirecta, no necesaria, quefacilita la comisin del delito.

Se ha discutido si el encubridor est incluido en el presente precepto legal (48) . Pensamosque el encubridor, que acta con posterioridad al delito que encubre, no es autor o partcipede ese hecho; pero s es autor del delito de encubrimiento penado por el art. 277 de Cd.Penal, por lo que responde por el perjuicio que su actitud -no el hecho anterior- le haprovocado al damnificado.

2323. AUSENCIA DE ACCIN DE REGRESO: REMISIN

Hemos estudiado este asunto, reglado por el art. 1082 , supra, t. II, n 1269, adonderemitimos al lector.

2324. DELITOS EN PARTICULAR: CRTICA DE LAS DISPOSICIONESRESTRICTIVAS

Nuestro Cdigo Civil dedica los arts. 1084 a 1095 , que integran dos captulos sucesivos,al tratamiento de los delitos contra las personas y de los delitos contra la propiedad. Estosignifica que luego de haber sentado las normas aplicables a toda clase de actos ilcitos enlos arts. 1066 a 1071 , el codificador ha consignado en el captulo I, denominado "De losdelitos", las disposiciones que rigen a esos actos, en general (arts. 1072 a 1083 ), paraseguir con el tratamiento en particular de cierta clase de delitos, los que atentan contra laspersonas (arts. 1084 a 1090 ) o contra la propiedad (arts. 1091 a 1095 ). Se trata, comose ve, de un ordenamiento normativo, de particularidad creciente, que avanza de lo generala lo particular: actos ilcitos, delitos, delitos contra las personas y contra la propiedad.Ninguna observacin merecera ese mtodo, si las disposiciones especiales se hubiesenlimitado a sealar alguna particularidad relativa a algn delito, que importase larectificacin con respecto a ese delito y por un motivo atendible, de los principios generalesque lo alcanzaran en su vigencia de no mediar esa rectificacin: es ese el nico modo deintegrar en un sistema coherente las normas generales y las particulares.

Lamentablemente, Vlez no se ha ceido a ese cometido lgico en este sector de suarticulado, sino que a propsito de ciertos delitos en especial ha vuelto, con relacin a ellos,a expresar la aplicabilidad de los ya expresados principios generales, solucionando as loscasos previstos. Pero como en esas soluciones casusticas se han utilizado frmulas noenteramente idnticas a las empleadas con respecto a los principios ms generales, se haoriginado una gran perplejidad en el intrprete que ha podido pensar en la estructuracin deun doble rgimen que habra sido elaborado, prima facie sin motivacin suficiente para ello(49) . "Pues -dice Trigo Represas- mientras en las normas de carcter general se prev unsistema de reparacin integral (art. 1068 ), comprensivo incluso del dao moral (art. 1078), y se acuerda el derecho a la indemnizacin no slo al damnificado directo, sino respecto

p.31

de toda persona que haya sufrido un perjuicio, aunque sea de una manera indirecta (1079);en la legislacin especial sobre determinados delitos se particularizan los supuestos dedaos indemnizables, con total exclusin del dao moral, y se limitan las personas a las quecorresponde el ejercicio de la accin indemnizatoria" (50) .

Todo ello justifica la crtica de la doctrina que ha cado sobre estos captulos de los delitosen particular (51) , siendo la ms benvola la de Salvat para quien "en realidad, con lasalvedad de algunos puntos de detalles incidentalmente resueltos, los cuales pudieron serincluidos al tratar de los delitos en general, todas estas disposiciones podran haber sidosuprimidas sin inconveniente alguno, porque ellas constituyen una simple aplicacin de losprincipios generales que reglan la indemnizacin en los hechos ilcitos" (52) .

En definitiva, los arts. 1084 a 1095 contienen una serie de preceptos que han constituidoverdaderas piedras de tropiezo para el intrprete, como habremos de verlo. Muchos de ellostienen el aire de establecer un rgimen especial distinto del resultante de los principiosgenerales, lo que no cuadra aceptar. Con lo cual se habra ganado mucho en seguridad yjusticia si el codificador hubiera omitido las cuestionadas disposiciones particulares.

2325. ANTEPROYECTO DE 1954

Imbuido el autor, de las ideas expresadas, omiti, al tiempo de redactar el Anteproyecto de1954, trasladar al cuerpo legal proyectado las disposiciones de los arts. 1084 a 1095vigentes, convencido de que bastaban los principios generales de la responsabilidadextracontractual para solucionar con justicia las cuestiones que encaran esos preceptos, atravs de criterios dudosos o discutibles. En ese Anteproyecto la materia de los actosilcitos est reglada en el Libro IV, De las obligaciones; Seccin Cuarta, De las fuentes delas obligaciones; Ttulo XIV, De los actos ilcitos. A su vez este ttulo est integrado portres captulos: I) Disposiciones generales; II) De la responsabilidad refleja; III) De losdaos causados por animales y cosas inanimadas.

2326. ANTEPROYECTO BIBILONI; PROYECTO DE 1936; ANTEPROYECTO DEGSPERI

Los restantes proyectos de reforma integral y orgnica del Cdigo Civil siguieron en estamateria una orientacin distinta de la del Anteproyecto de 1954. Bibiloni mantiene dentrodel ttulo denominado "De las obligaciones derivadas de los actos ilcitos" un captulorelativo a los actos ilcitos contra las personas y la propiedad (arts. 1393 a 1402 de suAnteproyecto), en el que aparecen, si bien con redaccin ms apropiada, los arts. 1084 a1095 vigentes. El Proyecto de 1936 se atiene al mismo mtodo variando la denominacindel captulo respectivo que es titulado "De los casos de indemnizacin" (arts. 871 y 881).De Gsperi traslada sustancialmente a sus arts. 2478 a 2485 el contenido de lasdisposiciones respectivas de los proyectos mencionados dentro del captulo denominado"De los actos ilcitos contra la persona, la libertad y la propiedad". Es siempre un casuismoque no estimamos apropiado.

2327. PLAN A SEGUIR

p.32

Seguidamente estudiaremos las situaciones que plantean las figuras delictivas contempladasen los arts. 1084 a 1095 . Nos referiremos primeramente a los delitos contra las personas;luego trataremos los delitos contra los bienes.

(1) Aubry y Rau, Cours de droit civil franais, 3 ed., t. III, 443 y 444, n 3.Estos autores expresan, en la nota al ltimo punto citado, que los desarrollos que efectansobre la naturaleza de los delitos y el carcter que los distingue de los cuasidelitos, seseparan, bajo ms de un aspecto, de los principios del derecho romano, pero se conforman alas ideas del antiguo derecho francs, tambin seguidas por los redactores del CdigoNapolen. Conf. Pothier, Oblig., nms. 116 y 121; Treilhard, Exp. de motivos y Bertrand deGreuille, Informe al Tribunado, en Locr, Leg. civ. com. y crim., t. XIII, p. 31, n 9 y p. 41,n 9; Toullier, Le dr. civ. fr., 4 ed., t. XI, p. 113; Proudhom, Trat. sobre el usufructo, t. III,1482; Duranton, Cours de dr. fr., 4 ed., t. XIII, 699; Larombire, Oblig., t. V, arts. 1382 y1383, n 3; Colmet de Santerre, Cours anal de Cdigo Civil, t. V, n 364 bis, ap. IV.Segn Zachari (Droit Civil Fr., 446, texto y nota 2), la expresin delitos comprenderatodos los actos ilcitos obrados por el agente aunque ste no tuviese intencin de daar; y eltrmino cuasidelito debera restringirse a los casos de responsabilidad previstos por los arts.1384, 1385 y 1386 del Cdigo Napolen (responsabilidad por el hecho ajeno o por el daoproveniente de una cosa). Es una comprensin aislada que no ha hecho camino, y que,desde luego, nuestro codificador no comparte.>

(2) Enciclopedia Espasa, t. 52, p. 1073, palabra "sabiendas", 2 acepcin.>

(3) Conf. Alterini A. A., Responsabilidad civil, Buenos Aires, n 107.>

(4) Conf. Alterini, A. A., cit., n 108, p. 97, quien recoge el ejemplo del texto, de la obra deEnneccerus, Parte general, t. I, vol. 2 del Tratado Derecho Civil, ed. Barcelona, p. 440,notas 6 y 7.Hay una gran afinidad entre el concepto de culpa con representacin y el de dolo eventual,al que nos referiremos en el nmero siguiente. Segn la "frmula de Frank" que recuerdaEnneccerus en el lugar citado, nota 7, hay dolo eventual si el agente, aunque no busca elresultado daoso, est dispuesto a arrostrarlo para conseguir la finalidad que persigue; entanto que en la culpa con representacin, el agente espera poder evitar aquel resultado, y sehabra abstenido de obrar si se hubiese representado como seguro ese resultado daoso.Vase tambin, Luis Jimnez de Asa, Problemas modernos de la culpa, "Rev. de DerechoPenal y Criminal", n 1, ps. 20 y ss.>

(5) Aguiar ha criticado que el Proyecto de 1936 en su art. 865 mantuviera la frase delprecepto que estudiamos, que dice "y con intencin de daar". Para ese autor se debisuprimir esa frase "porque la ciencia del derecho ha abandonado como criteriocaracterizante del dolo el designio o propsito de perjudicar como finalidad buscada... Eneste momento de la evolucin del concepto de dolo se funden en una sola concepcin quesobre l formulan civilistas y penalistas, a saber: el conocimiento por el sujeto del acto querealiza de sus consecuencias inmediatas o eventuales, en el momento de llevarlo a cabo"(Aguiar, H., Actos ilcitos, las disposiciones generales en el Proyecto de Cdigo Civil,"Boletn de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de Crdoba", ao III, n 4, p. 12).Esa crtica, formulada de lege ferenda no nos parece apropiada. Est imbuida de la doctrinatendiente a refundir en una categora nica, los actos ilcitos dolosos o culposos, lo que

p.33

hemos desaprobado (supra, n 2140 y sus notas, adonde remitimos). La distincin entreunos y otros actos ilcitos, fue recogida no slo por el Anteproyecto Bibiloni (art. 1383) y elProyecto de 1936 (art. 865), sino tambin por el Anteproyecto de 1954 (art. 1075) y por elAnteproyecto De Gsperi de 1964 (art. 2468, segunda parte). Para justificarla vanse losautores citados supra, t. III, n 2140, notas 21 y 22.>

(6) Conf. De Gsperi-Morello, Trat. Derecho Civil, t. IV, n 1704, donde se rechazaexplcitamente la opinin ya expuesta de Aguiar, con remisin a los nms. 771, 773 y 796,para explicar que cuadra un resarcimiento menos extenso si media responsabilidad sin dolo(cabe aclarar que esa remisin no es correcta, pues se refiere a la numeracin del anteriorTratado de las Obligaciones de Luis De Gsperi, y debi indicar los nmeros 593, 595 y618, que son los que corresponden a aqullos en la obra primeramente citada).>

(7) Alterini, A. A., cit., n 108, p. 96. Conf. Soler, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires,1951, t. I, p. 133.>

(8) Alterini, A. A., cit., n 108, p. 97. Conf. Soler, S., cit.; Enneccerus y Nipperdey, Partegeneral, ed. Barcelona, vol. 2, p. 440, nota 6.Agrega Alterini: "Advirtase que no hay aqu dolo directo, toda vez que el sujeto no serepresenta el dao y acta para producirlo, sino que en la alternativa que le planteacontinuar su accin con la eventualidad de producir el dao, y desistir de ella paradescartarlo, contina el acto" (loc. cit.).>

(9) Conf. Orgaz, A., La culpa, Bs. As., 1970, n 22; Alterini, A. A., cit., n 110.Segn este ltimo autor, "los hechos ilcitos realizados a sabiendas pero sin intencinnociva enrolan en la conducta culposa en los trminos del art. 512 del Cd. Civil" (loc.cit.). En efecto, en el dolo eventual falta esa intencin maligna con relacin al daoproducido que no era la finalidad buscada por el agente, aunque se le puede reprochar quepara alcanzar el fin perseguido no haya trepidado en producir un dao que haba previsto.En igual sentido, observa Orgaz que la exigencia de la intencin de daar "no permitecontentarse con la mera representacin del resultado que acompaa a la manifestacin de lavoluntad (teora de la representacin). Para nuestra ley no basta que el agente tengaconciencia del dao que puede ocasionar sino que debe tener la voluntad de causarlo" (cit.,n 22, p. 65).En Francia, cuyo Cdigo no trae una definicin similar a la de nuestro art. 1072 , se hanenfrentado dos concepciones acerca de lo que all se llama culpa delictual -es nuestro dolodelictual-. Para una tesis denominada de la representacin "desde que el autor del daotiene conciencia de que obrando puede causar un perjuicio a otro, aunque l no deseeabsolutamente la realizacin de ese dao y aunque obre para alcanzar un fin muy diferente,ello es suficiente: hay culpa delictual" (Mazeaud y Tunc, Trat. resp. civ., 5 ed., t. I, n412). Para otra tesis, desenvuelta por Lgal y compartida por Mazeaud y Tunc, cuando elderecho francs "exige en el autor del delito la intencin de causar el dao, no se contentacon que l haya previsto ese dao. Prever y querer son dos trminos que tienen cada unouna acepcin bien diferente en la lengua francesa. Tener o haber tenido la intencin decumplir un acto, de provocar un resultado, no es solamente haberse representado poranticipado ese acto y ese resultado, por esperado que sea: la intencin, en el lenguajecorriente, supone una voluntad dirigida hacia un fin, el deseo de ver realizada una

p.34

consecuencia determinada" (Mazeaud y Tunc, cit., t. I, n 413). Por ello, concluyen esosautores: "El derecho francs permanece, pues, fiel a la concepcin tradicional del dolusromano. El delito se caracteriza por la malignidad, la mala intencin, el deseo, en elresponsable, de perjudicar a otro" (loc. cit.). En suma, es el mismo concepto que del delitotiene nuestro propio Cdigo Civil.>

(10) Orgaz, A., cit., n 22, p. 66.Conf. Mazeaud y Tunc, cit., t. I, n 413 ("Ciertamente, esa mala intencin no tienenecesidad de ser el nico fin ni aun el fin principal de la accin. El comerciante que realizaun acto de competencia desleal no busca gratuitamente perjudicar a sus competidores: esclaro que busca enriquecerse. Su falta, sin embargo, es intencional porque el dao que hacees querido como medio de lograr un cierto enriquecimiento"); Legal, A., De la negligenciay de la imprudencia como fuente de responsabilidad civil, Pars, 1922, ps. 59 y ss.; Planiol,Ripert y Esmein, Trat. prct., t. VI, n 513.>

(11) Enneccerus y Nipperdey, Trat. Derecho Civil. Parte general, vol. 2, 196, II, 2, b).Conf. Orgaz, A., cit., n 22, p. 65.>

(12) Habra dolo eventual con respecto al transente herido si el polica hubiese tenidoconciencia del peligro que significaba su accin, persistiendo en ella pese a todo paraimpedir la fuga del delincuente. Habra culpa con representacin si el polica, advirtiendola presencia del transente, confiara en su puntera para no herir a ste. Habra culpa sinrepresentacin, si el polica hubiese credo que la calle estaba desierta. Y finalmente, serasimplemente dolo delictual, si el polica con conciencia de la presencia del transente,hubiese abatido al delincuente con una rfaga de ametralladora que deba necesariamentealcanzar tambin a aqul.>

(13) Conf. Salvat, R., Fuentes de las obligaciones, t. IV, n 2751.>

(14) Vase supra, t. I, n 270 bis y n 277, donde hemos explicado la conviccin personalrelativa a la reparacin del agravio moral, segn la cual slo el delito civil tiene entidadbastante para ofender y producir un agravio en los sentimientos. Esa opinin no escompartida por la generalidad de la doctrina y jurisprudencia.>

(15) El antiguo art. 1083 era traduccin de un pasaje de Aubry y Rau: "La rparation dudommage, soit materiel, soit moral, caus par un dlit, se ressout en une indemnitpcuniaire, sauf en outre sil y a lieu, la restitution de lobjet qui a fait la matire du dlit"(Cours de dr. civ. fr., 4 ed., t. IV, 445, p. 749). La alusin final, bien entendida, tenaalgn sentido, en un texto de enseanza, pues adverta al estudiante queindependientemente de la indemnizacin pecuniaria, poda corresponder ("sil y a lieu") larestitucin del objeto que haba constituido la materia del delito. En un texto legal como elnuestro, esa frase, para peor mal traducida, poda originar la confusin acerca del carcterde una restitucin, que no llena la funcin de un resarcimiento.Por otra parte, en esa confusin han cado eminentes juristas. As, Mazeaud y Tunc,despus de expresar que cuando el juez ha verificado la responsabilidad del demandado y elderecho a ser reparado del actor, y le resta pronunciar la condena, afirman que dossoluciones se le ofrecen: o bien ordenar la reposicin del estado de cosas, lo quedenominan aquellos autores "reparacin en natura"; o bien el juez no buscar borrar el

p.35

perjuicio soportado por la vctima, sino que procurar su compensacin condenando alresponsable a satisfacer a la vctima una cierta suma de dinero, los daos y perjuicios. Es laque los mismos autores denominan "reparacin por equivalente" (Mazeaud y Tunc, Trat.teor. prc. de la resp. civ., 5 ed., Pars, 1960, t. III, nm. 2302, p. 433). Luego de esaexplicacin, para mostrar el juego de la reparacin en natura por la que se pronuncian,dicen Mazeaud y Tunc, ms adelante: "La vctima tiene, pues, el derecho de exigir unacondena en natura; tiene el derecho de obligar al responsable a reponerla en el estado enque ella se hubiese encontrado si la falta no hubiera sido cometida. El demandado hacometido una falta contractual, rehusando ejecutar su compromiso? Debe ser condenado alcumplimiento que borrar la situacin perjudicial causada por la inejecucin. Es culpablede un delito, por haberse apoderado por ejemplo, de un bien del demandante? Debe sercondenado a la restitucin, que borrar la situacin perjudicial, causada por la prdida delobjeto sustrado" (cit., t. III, n 2304, p. 435, la bastardilla es nuestra). Sin embargo, no esdudoso que esa restitucin de la cosa a su dueo, no es una consecuencia jurdica del art.1382 del Cdigo francs (nuestro art. 1109 ), como enseguida lo dicen aquellos autores,sino del subsistente dominio del propietario. No hay, pues, en esa hiptesis, talresarcimiento en especie.Tambin Colombo y Orgaz caen en similar confusin (vase nota siguiente).En cambio, Savatier ha encarado este asunto apropiadamente: "Quienes deben devolver unobjeto que detentan sin derecho, o abandonar sus usurpaciones sobre el terreno de otro, oponer fin a la servidumbre que haban adquirido ilegtimamente, o interrumpir el uso delnombre ajeno, o concluir una concurrencia desleal y todos los dems hechos anlogos, sonnaturalmente condenados a la cesacin de un estado de cosas creado por ellos(ilcitamente). Pero no se podr, a ese respecto, hablar de reparacin ni de responsabilidad.La cuestin de responsabilidad no surge sino accesoriamente, cuando ese estado de cosas,habiendo de por s originado un perjuicio, da motivo al poner fin a la situacin irregular, aconceder, adems la reparacin de ese perjuicio" (Savatier, Ren, Trat. de la resp. civ.,Pars, 1939, t. II, p. 182).>

(16) Colombo, L. A., Culpa aquiliana, 3 ed., Bs. As., 1965, t. II, n 270, p. 467. Luegosigue diciendo Colombo: "Entre nosotros, pues, la norma es bien clara e imperativa: laindemnizacin ha de consistir en una suma en metlico y slo excepcionalmente en unareparacin en especie" (la bastardilla es nuestra).Nosotros entendemos que en el sistema del Cdigo de Vlez, nunca caba tal reparacin enespecie: la restitucin de cosas mal habidas no se efectuaba a ttulo de resarcimiento de undao (vase nota precedente).Tambin Orgaz considera que "no tratndose de la hiptesis de restitucin ni de otrassituaciones especiales, la regla general es la de la reparacin pecuniaria" (Orgaz, A., Lascuestiones civiles en la reforma penal, en "J. A.", 1960-VI, sec. doctr., p. 69). Con lo cualconcede ese autor que la restitucin de cosas, al hacer excepcin al sistema de la reparacinpecuniaria, quedara comprendida en la reparacin natural que se le opone. Sin embargo,no hay tal cosa, pues la restitucin de una cosa a su dueo es ajena a la nocin de"resarcimiento": slo si mediara el deterioro de esa cosa y por el valor del menoscabo,estimado en trminos pecuniarios actuales, jugara el concepto de "dao resarcible" y lanecesidad de enjugarlo con la pertinente indemnizacin.>

p.36

(17) Orgaz, A., su trab. cit. en nota anterior, p. 69.Este autor observa que "en los 90 aos que lleva de vigencia el Cd. Civ., entre nosotros,nunca ha sido sealado este sistema como inconveniente: l rene, al contrario, un pacficoy general consenso de parte de los tribunales y de los escritores. Esta larga vigencia hapermitido la formacin de un rico caudal de jurisprudencia y de doctrina que, desde luego,no puede ser abandonado para satisfacer puras preferencias tericas" (loc. cit.).>

(18) El art. 249 del Cdigo alemn dice as: "El que est obligado a indemnizar daos yperjuicios deber restablecer el estado de cosas que habra existido si no hubiera ocurrido lacircunstancia que le obligue a indemnizar. Si los daos y perjuicios se deben por lesincausada a una persona o por deterioro de una cosa, podr el acreedor exigir en lugar de lareparacin la suma de dinero necesaria para procurrsela".Segn esa regulacin, como regla general, el responsable ha de reponer a su costa el estadode cosas precedente. Empero, se admite la sustitucin de ese proceder por una suma dedinero equivalente al costo de la reposicin, cuando se trate de dao en la persona o en lascosas, excepcin tan amplia que en los hechos cubre la regla general.Para justificar ese sistema, la Exposicin de motivos del Cdigo alemn dice: "El principiodel restablecimiento del estado anterior de cosas se quebranta en justa consideracin a lasituacin respectiva del perjudicado y del obligado a indemnizar; pues si bien es dichorestablecimiento la forma ms adecuada de la reparacin, sobre todo cuando el perjuicioconsiste en privar de una cosa o en modificar, con perjuicio, una situacin legal, tampocopuede dejarse al perjudicado que intervenga, a menudo con xito dudoso, en la persona ycosas del deudor. Por esto permite el Cdigo al acreedor que en tales casos exija; en vez delrestablecimiento, la cantidad de dinero que hubiese de emplear para obtenerlo" (Cdigoalemn, trad. de A. Garca Moreno, p. 67).>

(19) El Cdigo italiano dedica a este asunto el art. 2058: "El damnificado puede exigir lareintegracin (reintegrazione) en forma especfica, cuando sea total o parcialmente posible.Sin embargo, el juez puede disponer que el resarcimiento se produzca slo por equivalente,si la reintegracin en forma especfica resulta excesivamente onerosa para el deudor".Es de notar que en este sistema queda excluida la opcin de la indemnizacin pecuniaria,exclusin que no es aceptable, pues ella viene a hacer funcionar el modo natural de lareparacin a favor del responsable.>

(20) El art. 1390 del Anteproyecto Bibiloni dice: "La indemnizacin del dao en los actosilcitos consistir siempre en una suma de dinero, sin perjuicio de la restitucin de losobjetos de que fue privado el damnificado".El peso de los desaciertos tcnicos es enorme y se transmite de texto a texto. Aparece aqu,nuevamente, la salvedad de la restitucin de las cosas del damnificado, que formulada porAubry y Rau, fue recogida en el art. 1083 del Cdigo de Vlez y brota de nuevo en el art.1390 del Anteproyecto Bibiloni (vase lo dicho supra, nota 15).>

(21) El art. 870 del Proyecto de 1936 dice as: "La reparacin se cumplir por los mediosadecuados al resarcimiento concedido y en subsidio por el pago de una suma de dinero".En su momento, Colombo consider que la expresada era "una regla ms adelantada que ladel actual art. 1083 , dejando una mayor latitud al arbitrio judicis" (Culpa aquiliana, n270).

p.37

Nosotros pensamos que no es apropiado en asunto de tanta trascendencia atribuir a losjueces el poder "en blanco" de definir cules son los "medios adecuados al resarcimientoconcedido", pues ello conduce al puro arbitrio de los jueces, hurfanos de toda directivalegal. Est bien el empleo de pautas suficientemente flexibles, con tal de que sealen unaorientacin y una finalidad; lo que no est bien es que el legislador renuncie a encauzar lasacciones humanas y se descargue de su deber remitindolo todo al empirismo judicial.Incurre en esa falla el precepto transcripto del Proyecto de 1936 que pone de relieve lospoderes del juez para indicar el modo de la reparacin, relegando a la sombra la pretensin,acerca de ello, del damnificado.>

(22) En la nota al pie del art. 1077 se indican como antecedentes de las frmulasadoptadas, los arts. 2057 y 2058 del Cd. italiano y los arts. 1091 a 1094 del Cd. Civil.El art. 2057 del Cd. italiano expresa: "Cuando el dao a la persona tiene carcterpermanente, la liquidacin puede ser hecha por el juez, habida cuenta de las condiciones delas partes y de la naturaleza del dao, bajo forma de una renta vitalicia. En tal caso el juezdispone las oportunas cautelas". Para el art. 2058 , vase supra, nota 19.>

(23) Los firmantes del despacho de la respectiva comisin fueron A. E. Salas, H. Racciatti,R. H. Brebbia, R. Moroni Petit, E. A. Ferreyra, J. J. Contte y E. C. Banchio. El miembroinformante de la Comisin fue Salas. En el curso del debate no se hicieron referencias a lareparacin en especie fuera de las expresadas por el miembro informante y por el Dr. E.Ferreyra.>

(24) El art. 68 del Proyecto Soler, de Cdigo Penal, dice: "La sentencia condenatoria podrordenar: 1) La reposicin al estado anterior, en la medida de lo posible, disponiendo a esefin las restituciones y dems medidas necesarias; 2) Cuando la reposicin no fuese posible,la reparacin del dao en dinero, incluido el valor de estimacin, si lo hubiere; 3) Laindemnizacin del perjuicio material y del agravio moral causados a la vctima, a su familiao a un tercero fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba;4) El pago de las costas".>

(25) Conf. Borda, G. A., Oblig., t. II , n 1639, nota 2600; Orgaz, A., De nuevo sobre lascuestiones civiles en la reforma penal. La reparacin de perjuicios, en "J. A.", 1962-III,sec. doctr., p. 70, ap. II; Salas, A. E., en "Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil", t. II,p. 630.>

(26) Orgaz, A., su trab. cit. en nota anterior, p. 74. Luego agrega: "Todava esto sera msgrave con respecto a las lesiones personales. Segn los arts. 1083 , Cd. Civ. y 29 , Cd.Pen. vigentes, el herido tiene el derecho de elegir el mdico que lo va a curar, el cirujanoque lo va a operar y al responsable slo le incumbe el deber de pagar el honorario y losgastos de la asistencia mdica. Conforme al proyecto penal, en cambio, las cosas cambianradicalmente: como la reparacin natural es posible (la curacin, la operacin), ser elresponsable el encargado de proveer al herido de asistencia mdica, escoger el clnico o elcirujano que ha de prestarla. Pero es que elegir el mdico que ha de cuidar nuestro amadoe insustituible cuerpo, no es un derecho elemental que debe ser respetado? El proyecto,indudablemente por imprevisin, no lo reconoce" (loc. cit.).Se han manifestado partidarios del modo pecuniario de reparacin del dao,exclusivamente en dinero, A. Rinessi, H. Corts, L. Lefevre (vase Cuarto Congreso

p.38

Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1971, t. I, ps. 384, 393 y 396), as como BoffiBoggero (El art. 29 29 del Cd. Penal y el modo de reparar, "Rev. Der. Pen. y Crim.", n 1,ps. 53 y ss.).Se han pronunciado en contra del modo pecuniario de reparacin, con carcter exclusivo,Brebbia, Salas, Horvath, Sassot, Casiello, Ramella, H. G. Carranza, Lpez Olaciregui y elautor (en Cuarto Congreso de Derecho Civil, t. I, ps. 381 y ss.). Asimismo, AcuaAnzorena (adicin a Salvat, Fuentes de las oblig., t. IV, p. 107, nota 4 a; Estudios sobre laresponsabilidad civil, La Plata, 1963, p. 61, ap. IV); Trigo Represas, F. A. (Laresponsabilidad extracontractual en la reforma del Cdigo Civil, en "Rev. Col. Abog. deLa Plata", n 21, julio-diciembre 1968, p. 314; y en Cazeaux y Trigo Represas, Der. oblig.,t. III, p. 611); Lafaille, H. (Trat. oblig., t. II, n 1230, texto y nota 109); Borda, G. A., (Lareforma de 1968 al Cdigo Civil, n 146, p. 229); Dassen, J., (El artculo 68 delanteproyecto del Cdigo Penal de Sebastin Soler, en "J. A.", 1960-VI, sec. doctr., p.111).>

(27) Bajo el aspecto aludido de la opcin por el damnificado, entre la indemnizacin endinero o en especie, el modo de reparacin aprobado por el Tercer Congreso Nacional deDerecho Civil, recomendacin n 16, es superior al formulado por el art. 249 del Cdigoalemn, por el art. 2058 del Cd. italiano, por el art. 870 del Proyecto de 1936, por el art.1077 del Anteproyecto de 1954 y por el art. 2470 del Anteproyecto De Gsperi. Este ltimotexto (los anteriores ya han sido transcriptos) dice: "Cuando por la naturaleza del dao seaposible su reparacin directa, la indemnizacin debida por aquel a quien su comisin fuereimputable, ser cumplida con el restablecimiento a sus expensas del estado de cosas quehabra existido de no haber ocurrido la circunstancia que le obligue a indemnizar. Si lareparacin directa fuese imposible, el deudor de ella indemnizar el dao mediante unaprestacin en dinero que permita al acreedor procurrsela" (El tercer prrafo que luegosigue no se relaciona con el tema).>

(28) Es lo que ya prevea Alterini (Resp. civ., n 235: "En la mayora de los casos seguirrealizndose la reparacin pecuniaria, en el patrimonio del acreedor y no en la cosa daada,pues debe presumirse que las ms de las veces aqul ejercitar en ese sentido la opcin aque lo habilita la ley...").>

(29) Vase Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, t. II, ps. 629/630. Conf. Borda, G.A., cit., p. 229.>

(30) As, la recordada recomendacin n 16 del Tercer Congreso Nacional de DerechoCivil (supra, n 2318, texto nota 23), el art. 2058 del Cd. italiano (supra, texto nota 19) yel art. 1077 del Anteproyecto de 1954 (supra, texto nota 22).Borda concuerda en que se omiti hacer la aclaracin porque "al mismo resultado se puedellegar por aplicacin de la teora del abuso de derecho" (La reforma de 1968 al CdigoCivil, p. 229). Luego agrega: "Y aunque esta conclusin nos parece clara, una nuevareflexin nos induce a pensar que tcnicamente hubiera sido preferible explicitar en el textodel art. 1083 este supuesto de agravacin innecesaria de la situacin del deudor" (loc.cit.).>

(31) Conf. art. 1069 , primera parte.La idea de la alternatividad de la obligacin de indemnizar resultante de un acto ilcito, ya

p.39

fue insinuada por nosotros en el ao 1969, en el Cuarto Congreso Nacional de DerechoCivil celebrado en Crdoba, al actuar como miembro informante de la Comisin respectiva(vase Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1971, t. I, p. 382). Salas, enel debate no se mostr "muy convencido de ello" (op. cit., p. 389) y suscit algunasdificultades que habremos de solventar en posteriores desarrollos. En verdad, la correlacinentre los arts. 635 , 636 y nuevo 1083 es evidente, no presentando objecin alguna laaplicacin de aquella idea a la particular obligacin de reparar de que ahora tratamos.>

(32) Los explicados son los principios de derecho sustancial (supra, t. II-A, nms. 1003,1008 y 1009) que concuerdan con las reglas procesales: hasta la notificacin el actor puededesistir unilateralmente del juicio entablado; luego ya es indispensable el consentimientodel demandado que puede imponer la prosecucin del trmite de la causa (conf. art. 304 ,Cd. de Ptos.). Sin tal conformidad el actor slo puede desistir de su derecho (conf. art. 305mismo Cdigo), pero ello implica renunciar a la indemnizacin pretendida. Por lo dems, yal margen de las reglas procesales que no pueden distorsionar los principios del derecho defondo, la renuncia puede ser retractada mientras no haya sido aceptada (arg. art. 875 ), porlo que es aconsejable dar vista de todo desistimiento del derecho para que la renunciaresulte perfeccionada, bajo el ngulo del derecho de fondo, por el silencio de la contraparteque equivale a su conformidad tcita. De lo contrario, si no se diese intervencin aladversario, siempre podra el renunciante arrepentirse alegando para ello la falta deaceptacin de su renuncia (arg. arts. 868 y 875 , Cd. Civ.). Y en tal caso no podrarechazrsele al titular del derecho subsistente su pretensin de cobro alegando la parte finaldel art. 305 del Cd. de Ptos. donde dice que "en lo sucesivo no podr promoverse otroproceso por el mismo objeto y causa", pues este agregado supone que el desistimiento delderecho o renuncia haya quedado perfeccionado por la aceptacin del adversario.Advirtase que sta es la nica interpretacin posible de ese texto legal, que, de otro modo,en la jurisdiccin local de aplicacin de los cdigos de forma habra convertido el crditosubsistente en una obligacin natural (?), inexigible judicialmente.>

(33) Cm. Civ. Cap., Sala D, causa n 272.622 del 13 de octubre de 1981, indita.>

(34) Salas, Acdeel E., en Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, cit., t. I, p. 389.Luego sigue este autor: "Habra quedado extinguida la obligacin por el caso fortuito, oseran de aplicacin los arts. 639 y 513 , en cuanto dicen que se deber la indemnizacincuando ha sido precedida por culpa del deudor? La verdad es que el despacho deja otrovaco que resulta un poco difcil solucionar" (loc. cit.). Sin embargo, como ya lo insina elpropio Salas al dar la pista, y lo explicamos en el texto, la solucin no ofrece dificultad.>

(35) Es importante acotar que en la regulacin de esa obligacin resarcitoria rigen losprincipios generales de los arts. 519 a 522 . Es que proviene de una obligacin alternativa-indemnizar en dinero o en especie- y elegida una prestacin desaparece la otra, que slo sedeba bajo la condicin resolutoria de que no se la eligiera para el pago (supra, t. II-A,nms. 992, f] y 1008): por tanto, si opta el damnificado por la indemnizacin en especie, sedesvanece la posible deuda del autor del hecho referente a la reparacin en dinero del daocausado por el delito.>

(36) As lo expresamos en el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, al informar eldespacho de la mayora de la comisin respectiva (cit., t. I, p. 399).

p.40

Conf. Salas, A. E., quien refuta la opinin expresada en el sentido de que la indemnizacinen especie impedira la indemnizacin del lucro cesante, que le parece inexacta: "se trata dedos partidas totalmente distintas en las cuales cada una debe tener su regulacin propia"(Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1971, t. I, p. 389); Brebbia, R. H.,su intervencin en el Congreso mencionado, cit., t. I, p. 393.>

(37) Conf. Borda, G. A., La reforma de 1968 al Cdigo Civil, p. 229; Alterini A., A.,Responsabilidad civil, n 234; nuestra obra Estudio de la reforma del Cdigo Civil, p. 249.Otros autores no fundan esta solucin en el principio que veda el abuso de derecho sino en"la facultad judicial de fijar la indemnizacin en dinero si se agravara innecesariamente lasituacin del deudor", lo que ahora autorizara el art. 1069 , segunda parte (TrigoRepresas, F. A., en Cazeaux y Trigo Represas, Der. oblig., t. III, p. 611; conf. Garrido yAndorno, Reformas al Cdigo Civil. Ley 17711 ..., Bs. As., 1971, p. 207, art. 1083 ).Empero, es de advertir que se trata de situaciones distintas, pues el agregado hecho al art.1069 slo contempla la posibilidad de la reduccin equitativa de una justa indemnizacin,en funcin de la precaria situacin patrimonial del deudor (vase supra, t. III, n 2168) ysa no es la cuestin de que ahora tratamos, a saber, la caprichosa actitud de undamnificado que exige el restablecimiento del estado de cosas inicial, pese a que para ellohay necesidad de efectuar un gasto excesivo con relacin al monto del efectivo daopatrimonial que l ha sufrido. Por lo dems, el art. 1083 se aplica en primer trmino a losdelitos, puesto que ese precepto est incluido en el captulo denominado "De los delitos", ycon respecto a ellos es inaplicable el agregado hecho al artculo 1069 por la ley 17711 .Esto es decisivo para demostrar que la rectificacin de la actitud abusiva del damnificadoque demanda el restablecimiento del estado de cosas originario a costa de la realizacin deun gasto exagerado en comparacin con el efectivo quebranto patrimonial que l ha sufrido,no puede provenir de la aplicacin del art. 1069 , segunda parte, que busca el logro de otrafinalidad: es claro que no sera tolerable aquella actitud abusiva del damnificado por lacircunstancia de ser opulento el responsable, pues padecera la justicia si se obligase aquien ha causado un dao de 100, a satisfacer un reintegro de 150 o ms, en razn de poderl afrontar el pago de esta ltima suma.>

(38) El art. 2058 del Cdigo italiano, que no habla exactamente de una opcin a favor deldamnificado, prev que "el juez puede disponer que el resarcimiento se produzca slo porequivalente, si la reintegracin en forma especfica resulta excesivamente onerosa para eldeudor".Una frmula semejante emple el Anteproyecto de 1954 (art. 1077).La recomendacin n 16 del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil elimina laindemnizacin en especie "cuando por las circunstancias del caso el juez considerase que seagrava innecesariamente la situacin del deudor".En todas esas frmulas slo surge de una manera implcita lo exagerado del costo de lareposicin del primitivo estado de cosas en comparacin con la efectividad del dao sufridopor el acreedor. En efecto, si queda sustituida, en esa hiptesis, la reparacin natural por laindemnizacin pecuniaria que est dada por una suma de dinero representativa del valor deldao, es porque aquella innecesaria agravacin de la situacin del deudor deriva de laausencia de correlacin entre el costo de la reposicin y la efectividad del perjuicio. Siendoello as, eso es lo que hay que decir, sin recurrir a perfrasis, siempre peligrosas en ellenguaje legal. Por ello es digna de aprobacin la frmula que empleara al respecto el

p.41

Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, al auspiciar en su recomendacin n 7, laexclusin de la indemnizacin "in natura" si ella "insumiere un gasto que excediere todaproporcin respecto del efectivo quebranto padecido por el damnificado" (Cuarto CongresoNacional de Derecho Civil, Crdoba, 1971, t. II, p. 833).>

(39) Alterini, A. A., Resp. civ., n 234.>

(40) El ttulo de dominio de un inmueble, en

tomo iva - todosxderecho.comtodosxderecho.com/recopilacion/tratados y manuales basicos... ·...

Documents