tratamiento jurÍdico penal de la contaminaciÓn …

TRATAMIENTO JURÍDICO PENAL DE LA CONTAMINACIÓN ACÚSTICA

EN ZONAS URBANAS, CON ESPECIAL REFERENCIA A

LAS ACTIVIDADES DE OCIO

TESIS DOCTORAL

Doctoranda: Dña. María Teresa Montero Ruiz

Director: Prof. Dr. D. Eduardo Demetrio Crespo

Facultad de Ciencias Jurídicas y SocialesToledo, 2019

A mis padresIn memoriam

Qué descansada vida la del que huye del mundanal ruido,

y sigue la escondida senda, por donde han ido

los pocos sabios que en el mundo han sido

Fray Luis de León ODA I- “Vida retirada”

AGRADECIMIENTOS

Quiero dar las gracias a todo el departamento de Derecho penal de la UCLM por sus ánimos, siendo mi agradecimiento más profundo para el profesor Doctor Don Eduardo Demetrio Crespo por aceptarme bajo su dirección para realizar este pro-yecto, por su confianza, su apoyo y comprensión, y, sobre todo, por sus apreciados y relevantes aportes para guiar mis ideas.

A mi familia, por su enorme paciencia.

ABREVIATURAS

AA.VV. Autores varios

AENA Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea

AMM Asociación Médica Mundial

AP Audiencia Provincial.

Art Artículo

AT Audiencia Territorial.

BOE Boletín Oficial del Estado.

CC Código Civil

CCAA Comunidades Autónomas.

CE Constitución Española.

CEDH Comisión Europea de Derechos Humanos.

CP Código Penal

CSIC Centro Superior de Investigaciones Científicas.

dB Decibelio

DIA Declaración de Impacto Ambiental.

DOCE Documento Oficial de la Comunidad Europea.

EEL. Entidades Locales.

EIA Evaluación del Impacto Ambiental.

INSHT Instituto nacional de seguridad e Higiene en el Trabajo

IPPC Prevención y Control Integrado de la Contaminación.

LAU Ley de Arrendamiento Urbanos.

LEC Ley de Enjuiciamiento Civil

LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal

LGS Ley General de Sanidad.

LO Ley Orgánica.

LOPJ Ley Orgánica del poder Judicial

LOSC Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana.

LPH Ley de la Propiedad Horizontal.

LRBRL Ley Reguladora de Bases de Régimen Local.

LRJAP-PAC Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

LRJCA Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

NBE Norma Básica de Edificación.

OCDE Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico.

OIT Organización Internacional del Trabajo.

OMS Organización Mundial de la Salud.

ONU Organización de las Naciones unidas

RAE Real Academia Española.

RAMINP Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas.

RD Real Decreto.

RGE Reglamento de General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.

RSCL Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

SAP Sentencia de la Audiencia Provincial.

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

STS Sentencia del Tribunal Supremo.

STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

TC Tribunal Constitucional.

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

TS Tribunal Supremo.

TSJ Tribunal Superior de Justicia.

UE Unión Europea.

WHO World Health Organization

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ...............................................................................................17

Objeto y justificación de la investigación .............................................................17

Metodología y estructura .......................................................................................20

PARTE PRIMERA

EL RUIDO COMO CONCEPTO Y COMO OBJETO DEL DERECHO ............27

CAPÍTULO I.- DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL RUIDO .......................29

I.- EL RUIDO COMO CONTAMINANTE MEDIOAMBIENTAL .................29

1.- La física del ruido ........................................................................................ 30

2.- Ruido como fenómeno psico-fisicológico ................................................ 36

II.- ORIGEN DE LA CONTAMINACIÓN ACÚSTICA ...................................45

III.- EL RUIDO DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA SOCIOLOGÍA ........54

IV.- CONSECUENCIAS DE LA CONTAMINACIÓN ACÚSTICA ...............58

1.- Daños físicos y psicológicos ....................................................................... 58

2.- Degradación ambiental ............................................................................... 68

3.- Coste social y económico ........................................................................... 69

V.- CONCEPTO JURÍDICO DE RUIDO ............................................................71

VI.- DIFERENCIA ENTRE RUIDO AMBIENTAL Y CONTAMINACIÓN ACÚSTICA. ..................................................................72

CAPÍTULO II.- EL RUIDO EN EL MEDIO AMBIENTE URBANO .................75

I.- INMISIONES Y EMISIONES ACÚSTICAS. EVALUACIÓN DEL IMPACTO AMBIENTAL ........................................................................77

1.- Áreas de sensibilidad acústica. Grupos especialmente sensibles .......... 782.- Límites y control .......................................................................................... 80

CAPÍTULO III.- EL RUIDO COMO OBJETO DEL DERECHO .......................83

I.- TEORÍA GENERAL MEDIOAMBIENTAL ...................................................83

1.- Bienes jurídicos en conflicto ...................................................................... 832.- Marco constitucional ................................................................................... 95

II.- PERSPECTIVA DE LA UNIÓN EUROPEA ..............................................103

III.- DISTINTOS FRENTES EN LA LUCHA CONTRA EL RUIDO ............115

1.- Derecho laboral .......................................................................................... 115

1.1.- Planteamiento general .................................................................... 115

1.2.- Afectación al medio ambiente del ruido laboral ............................ 123

1.3.- Interacciones con el Derecho penal ................................................. 125

2.- Derecho Civil ............................................................................................. 126


2.2.- Responsabilidad civil ...................................................................... 131

2.3.- Jurisprudencia más representativa ................................................. 133

3.- Derecho administrativo ............................................................................ 135


3.2.- Conceptos jurídicos indeterminados frente a la discrecionalidad administrativa .................................................................................. 146

3.3.- Contaminación acústica como responsabilidad de la administración ................................................................................ 148

4.- Derecho penal ............................................................................................ 164

IV.- INTERACCIONES ENTRE DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PENAL .........................................................................................166

1.- Principio de intervención mínima del Derecho penal ......................... 1712.- Principio de non bis in idem ..................................................................... 1883.- Prejudicialidad ........................................................................................... 198

PARTE SEGUNDA

EL DERECHO PENAL ANTE EL RUIDO ........................................................203

CAPÍTULO IV.- DELITO DE CONTAMINACIÓN ACÚSTICA ....................205

I.- ANTECEDENTES Y BASE NORMATIVA ..................................................205

1.- LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal ............................. 2102.- LO 10/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO

10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal ..................................... 2133.- Reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010,

de 22 de junio ............................................................................................. 2144.- Reforma del Código Penal, operada por la LO 1/2015,

de 30 de marzo............................................................................................ 219

II.- ESTRUCTURA DEL DELITO ......................................................................226

1.- Naturaleza del peligro exigido en el delito del artículo 325 del CP .... 2262.- El criterio de la gravedad del peligro en el delito del artículo 325

del CP ........................................................................................................... 2323.- Exclusión de la consideración del delito del artículo 325 del CP

como delito continuado ............................................................................ 2344.- Bien jurídico protegido en el artículo 325 del Código Penal ............... 236


4.2.- Posturas jurisprudenciales y doctrinales ........................................ 237

4.2.1.- Consideraciones antropocéntricas y ecocéntricas del medio ambiente ......................................................................... 241

4.2.2.- ¿Afectación de la salud individual o de la salud colectiva? ...... 249

4.3.- ¿Tipo autónomo o tipo cualificado? ............................................... 251

4.3.1.- Tipo autónomo ........................................................................... 2514.3.2.- Tipo cualificado .......................................................................... 259

5.- Elementos esenciales del delito ambiental ............................................. 261

5.1.- Tipicidad.......................................................................................... 265

5.1.1.- Tipo objetivo ............................................................................... 266

5.1.2.- Tipo subjetivo ............................................................................. 272

5.2.- Antijuridicidad ................................................................................ 290

5.3.- Culpabilidad .................................................................................... 291

6.- Elementos accidentales del delito ............................................................ 296

7.- Consecuencias jurídicas del delito .......................................................... 302

7.1.- La pena y el principio de proporcionalidad ................................... 302

7.2.- Consecuencias accesorias ................................................................ 315

7.3.- Responsabilidad civil ex delicto ...................................................... 317

7.3.1.- Reparación como medida cautelar. Art. 339 CP ...................... 322

7.3.2.- Reparación como circunstancia específica de atenuación de la pena. Art. 340 CP .......................................... 323

8.- Extinción de la responsabilidad del delito ...................................... 326

III.- TIPO CUALIFICADO. ARTÍCULO 327 DEL CÓDIGO PENAL .........331

IV.- RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS .........340

V.- EL DELITO DE PREVARICACIÓN MEDIOAMBIENTAL DEL ARTÍCULO 329 DEL CÓDIGO PENAL......................................................367

VI.- NOTAS SOBRE EL TRATAMIENTO JURÍDICO PENAL DE LA CONTAMINACIÓN ACÚSTICA EN LOS PAÍSES DE NUESTRO ENTORNO .......................................................................................................382

1.- Alemania ..................................................................................................... 3852. Francia ......................................................................................................... 3913.- Italia ............................................................................................................. 3944.- Reino Unido ............................................................................................... 398

CAPÍTULO V.- TRATAMIENTO JURÍDICO PENAL DEL RUIDO PROVENIENTE DEL OCIO ......................................................................407

I.- LOCALES DE OCIO .......................................................................................411

1.- Introducción ............................................................................................... 4112.- Jurisprudencia más relevante ................................................................... 413

II.- FENÓMENO CONOCIDO COMO “BOTELLÓN” .................................420

1.- Introducción ............................................................................................... 4202.- Jurisprudencia relevante ........................................................................... 448

III.- FIESTAS POPULARES.................................................................................456

1.- Introducción ............................................................................................... 4562.- Casos más representativos ........................................................................ 461

2.1.- Carnavales de Tenerife y de las Palmas de Gran Canaria ........... 461

2.2.- Fallas de Valencia ........................................................................... 464

3.3.- Otras celebraciones ........................................................................ 477

3.- El artículo 9 de la Ley del Ruido y su posible inconstitucionalidad ... 491

IV.- OTRAS ACTIVIDADES DE OCIO SUSCEPTIBLES DE PRODUCIR CONTAMINACIÓN ACÚSTICA .................................................................501

CONCLUSIONES ..............................................................................................507

ANEXO I.- Legislación Citada ..........................................................................571

ANEXO II.- Jurisprudencia Citada ...................................................................589

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INTRODUCCIÓN

Objeto y justificación de la investigación

El objeto de estudio de este proyecto tiene por fundamento contribuir al análisis, la interpretación y el entendimiento del alcance de la protección del medio ambiente urbano de la contaminación acústica en las ciudades, que es una de las formas de la contaminación medioambiental que puede afectar en mayor medida a la salud de las personas, sin que sean realmente conscientes de ello, y la confrontación de dos realidades, social y jurídica, con el fin de entender qué papel juega el Derecho en la protección de los bienes jurídicos afectados, para llegar a las conclusiones conteni-das en este marco de investigación.

La relevancia de la investigación apunta a una profundización en dicha temáti-ca, que, si bien, no es un problema del siglo XXI, si es cierto que en las últimas déca-das ha surgido un interés por conocer o explorar los efectos que produce la misma, que no termina de encontrar una solución satisfactoria, constituyendo, además de un perjuicio serio para el medio ambiental, uno de los factores contaminantes más importantes a nivel de salud pública, hasta el punto de haberse determinado nece-sario su control desde la órbita del Derecho penal. En nuestro país esta intervención del Derecho penal, con su carácter fragmentario y como ultima ratio, quedó justi-ficada ante la gravedad de las conductas tipificadas en los delitos ambientales del Título XVI del Libro II del CP de 1.995, cuando el legislador penal, en su Exposición de Motivos, declaró que: “…se ha afrontado la antinomia existente entre el principio de intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja, dando prudente acogida a nuevas formas de delincuencia, tal es

TRATAMIENTO JURÍDICO DE LA CONTAMINACIÓN ACÚSTICA EN ZONAS URBANAS

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el caso de la nueva regulación de los delitos relativos a la ordenación del territorio y de los recursos naturales…”. Por otra parte, el mandato constitucional de tutela penal especificado en el art. 45.3 CE justifica igualmente esta intervención.

Lo cierto es que, aunque el hombre moderno anhela que sus ciudades sean có-modas y saludables, el crecimiento poblacional ha producido como resultado gran-des aglomeraciones urbanas en las que se ha quebrado la calidad de vida, existiendo hoy una auténtica regresión ambiental que cada día preocupa más. Y para complicar todo, en las últimas décadas, los patrones de ocio han contribuido a incrementar los problemas de contaminación acústica en nuestras ciudades afectando considerable-mente a la convivencia social y repercutiendo negativamente en la salud psicofísica de los ciudadanos.

La elección del tema no es baladí, viene dada por mi interés tanto profesional como personal de profundizar en el conocimiento de un problema que se me plan-tea ante la necesidad de reivindicar los derechos que, como vecina, me correspon-den al vivir en una plaza sometida a un elevado grado de contaminación acústica producida, sobre todo, por la celebración de conciertos y verbenas nocturnas du-rante las fiestas patronales o eventos de especial significación ciudadana. Así, hago especial referencia al ruido del ocio que, si bien no debería dar lugar a la actuación directa del Derecho penal, verdadera ultima ratio en la solución de conflictos socia-les, ha resultado ser el más efectivo a la hora de dar una solución al problema al que se enfrentan muchos vecinos del centro de las ciudades, dado el elevado número de sentencias, todas ellas relativas a locales de ocio, que básicamente ha marcado un antes y un después en la lucha contra el ruido procedente de este tipo de activida-des. Y reitero que todas ellas son relativas a locales de ocio porque, como he podido comprobar, hay manifestaciones lúdicas en las que precisamente el Derecho penal es absolutamente inoperativo ya sea por no cumplirse el elemento normativo, como ocurre en el caso de las fiestas populares, o por no poder individualizarse el sujeto activo, como en el caso del “botellón”, fenómeno que considero un verdadero pro-blema ambiental, al que intento dar un enfoque antidisciplinar, buscando soluciones en el campo de la sociología, psicología, y criminología, pues si bien como aspecto positivo podría destacarse que es una forma de relacionarse entre los jóvenes, como aspecto negativo conlleva el consumo desaforado de alcohol, siendo la desinhibi-ción que produce y la integración en la multitud o en la masa lo que alienta con-ductas incivilizadas que se contagian. Actualmente la búsqueda del mantenimiento

INTRODUCCIÓN

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de la seguridad y del buen orden ha pasado a tener mayor protagonismo en las ciudades, por lo que determinadas actividades de ocio, como beber alcohol en la calle, se empiezan a asimilar a la inseguridad ciudadana. Estos comportamientos pequeños y nocivos son tan difíciles de erradicar que terminan convirtiéndose en hábitos consolidados durante toda una vida.

El problema es que muchas veces, detrás de la acuñación de figuras penales, se pretende disimular la ineficacia e indolencia de la Administración pública en activi-dades de control y prevención, otorgando al Derecho penal un carácter fuertemente simbólico para conjurar los peligros propios de la sociedad de riesgo. Pero lo cierto es que no hay que olvidar que el medio ambiente es un derecho humano fundamen-tal en el que se ha evidenciado la necesidad de una protección y sistematización equilibrada, como parte de la realidad social desde una base teórica dirigida a ac-ciones prácticas, y desde la función del Derecho penal para la protección de bienes jurídicos considerados con valor superlativo atendiendo a la magnitud del daño que se puede ocasionar, porque las acciones ofensivas se presentan cada vez más agresi-vas, diversificadas y sofisticadas.

Los propios tribunales están considerando que los ruidos, además de afectar al medio ambiente (artículo 325 del CP), también pueden suponer vejaciones, coac-ciones y agresiones que puede llegar a producir lesiones. Sin olvidar que nuestro ordenamiento jurídico también contempla que la norma penal se aplicará siem-pre en último lugar, cuando se vean fracasados todos los mecanismos que fuera del Derecho penal se hayan abordado para repeler la infracción, o bien cuando la entidad del resultado sea de tal gravedad que sea necesario acudir al Derecho pe-nal directamente (para esto se debe de cumplir escrupulosamente lo dictado por el Código y la normativa específica).

También existe la necesidad de extender una barrera de protección más eficaz de los bienes jurídicos al prohibir de antemano las conductas, al prohibir ciertos riesgos. Se extiende así la reacción penal tanto a las acciones como a la omisión del deber de cuidado. La perspectiva de la idoneidad se mide en términos de eficacia preventiva. La mayor gravedad que se predica de las penas alimenta una convicción de la mayor eficacia preventiva. Tampoco hay que desdeñar la función estigmati-zante que posee el Derecho penal debido al desvalor ético de la conducta delictiva y de la pena. Estamos hablando de conductas con la suficiente relevancia social como


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para ser reguladas a través del Derecho penal, si bien, nunca sería posible funda-mentar la necesidad de los efectos preventivos de la norma penal única y exclusi-vamente en la importancia del bien jurídico amenazado. En nuestra desvalorizada sociedad, sólo hemos aprendido a reaccionar y a aprender a través del uso y, a veces, del abuso de los recursos legales, dada la ausencia de una pedagogía del silencio y de un respeto hacia el otro.

Metodología y estructura

En la elaboración de este proyecto he recurrido a fuentes formales jurídicas, la Constitución, las leyes, la jurisprudencia y la doctrina, he hecho referencias a ins-trumentos internacionales, además de incluir contenidos de carácter físico, médico, sociológico, y criminológico, porque las situaciones ambientales constituyen pro-blemas multidisciplinares, que son objeto de estudio de numerosas ciencias y de distintas áreas del ordenamiento jurídico.

En este trabajo se presenta un estudio descriptivo de la contaminación acústica provocada por las fuentes más habituales dentro del entorno urbano, se analizan las soluciones que ofrecen los distintos frentes jurídicos, constitucional, civil, adminis-trativo, y, en especial, la posibilidad de acudir a la vía jurídico-penal para los casos más graves. Aunque hablamos de distintas fuentes productoras de contaminación acústica, tratamos especialmente aquella que tiene que ver con la relacionada con eventos festivos, musicales y de reuniones de jóvenes en la vía pública, es decir, la que tiene que ver con el ruido producido por las actividades relacionadas con el ocio, haciéndonos eco de las enormes dificultades para hacer cumplir la normativa contra el mismo, porque entran en conflicto los intereses entre empresarios, vecinos, jóve-nes y autoridades, siendo en ocasiones los Tribunales los que han terminado por dar soluciones satisfactorias a los ciudadanos que se sienten verdaderamente agredidos.

A modo de preámbulo, quisiera indicar que este trabajo de investigación ha ido elaborándose por capítulos dentro de dos títulos temáticos de distintos niveles de profundidad, de forma aislada e independiente.

INTRODUCCIÓN

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Así, en la primera parte vamos desgranando poco a poco conceptos, qué es el ruido, qué es la contaminación acústica, cómo se mide, sus orígenes, el coste eco-nómico y social que conlleva, cómo afecta a la salud de las personas, qué derechos vulnera y cuáles entran en conflicto, para acabar analizando los distintos frentes jurídicos de actuación.

En esta parte también veremos como el orden social vigente establece una ta-jante división entre derechos políticos y derechos económicos, entre derechos de libertad y derechos de prestación. Los primeros tienen un carácter inalienable, su efectividad se garantiza por el Estado, que a su vez se somete a la CE, y cuentan con la protección reforzada del TC (art. 53.2 de la CE). El goce de los segundos queda al albur de las vicisitudes del mercado y, lejos de someter éste sus reglas a la decisión de la sociedad política, es ésta la que le garantiza el sometimiento coercitivo de sus miembros a las reglas dictadas por aquél.

Los poderes públicos no pueden conculcar el principio de legalidad que obliga a atender las demandas de los ciudadanos en la lucha contra el ruido. Los poderes pú-blicos, cuya única razón de ser es precisamente el amparo y protección de los derechos que fundamentan el orden jurídico-político, se convierten muchas veces en los prin-cipales transgresores. Hay que tener en cuenta que la inactividad también puede ser un abuso de poder, la dejación voluntaria y deliberada de competencias constituye una omisión ilícita, culpable y responsable, por eso también tratamos, en la segunda parte de esta tesis, el denominado delito de prevaricación medioambiental.

El problema del ruido debe abordarse fundamentalmente desde el ámbito muni-cipal al afectar directamente a la vida ciudadana, pero se detecta una falta de respues-ta a las múltiples reclamaciones que los ciudadanos realizan ante la Administración local; por otro lado, la maquinaria administrativa no resulta eficaz en la mayoría de los supuestos, al no realizarse las pertinentes comprobaciones e inspecciones de las situaciones irregulares denunciadas por los ciudadanos y no recurrir a la potestad sancionadora en aquellos casos en los que se constata la comisión de infracciones en esta materia. La misma percepción de imposibilidad de resolución se ha apoyado en ocasiones en el hecho de que el problema afecta a muchas otras ciudades a nivel mundial, “mal de muchos, consuelo de tontos”. Resulta tendencioso afirmar que esto pasa en todo el mundo, y totalmente erróneo argumentar que es una desgraciada consecuencia del progreso, ya que donde menos pasa es donde hay más progreso.


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Tal vez el problema esté en la desinformación que tiene cierta parte de la sociedad sobre los efectos perjudiciales del ruido en el medioambiente y en la salud, que con-duce, entre otras cosas, a un comportamiento social negligente por el cual los indi-viduos se permiten generar ruidos de nivel elevado, e incluso aceptan sin quejas el ruido ajeno. Es muy raro que se legisle en el sentido de crear condiciones adecuadas para el cumplimiento espontáneo y voluntario de lo que prescribe la ley.

Hay que destacar la trivialización que, en general, se hace del tema, así como la interpretación errónea de la tolerancia, que esconde el miedo a tomar medidas represivas que puedan resultar impopulares. Así, en la segunda parte de este trabajo, veremos cómo los jueces en sus propias sentencias condenatorias dejan interesada una petición de indulto al Gobierno, siendo la mayoría de los indultos concedidos para delitos medioambientales.

Sin embargo, también es cierta la creciente toma de conciencia ambiental que hace que los ciudadanos afectados no consideren aceptable padecer determinadas molestias que constituyen, además, una transgresión de los valores normativos vi-gentes y una vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar, a la protección de la salud y a una digna calidad de vida, como partes integrantes, en suma, del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado, y eso queda de manifiesto en el número cada vez mayor de querellas interpuestas por delitos de contaminación acústica en nuestros tribunales.

Después de analizar el marco normativo y jurisprudencial a nivel nacional e internacional y desde todos los frentes jurídicos, entramos de lleno en el Derecho penal en la segunda parte de este trabajo dedicada exclusivamente al tratamiento jurídico penal de la contaminación acústica. El problema del delito ambiental se viene debatiendo en muchos foros internacionales desde hace bastantes años. Sobre la base de este problema, la Comisión Europea adoptó una propuesta de Directiva con el objetivo de garantizar la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal. Después de largas discusiones institucionales y de dos sentencias del Tribunal Europeo de Justicia sobre el alcance de la competencia de la Comunidad en el ám-bito del Derecho Penal, el Consejo y el Parlamento Europeo acordaron el texto de la Directiva.

INTRODUCCIÓN

23

En España, y con el objeto de trasponer en Derecho interno la citada Directiva Europea, a partir del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se incluye el ruido dentro de las conductas que pueden ser objeto de de-lito contra el medio ambiente (artículo 325). Así, a partir de entonces la definición de “contaminación” incluye la contaminación acústica.

El delito ambiental abarca los actos que violan la legislación ambiental y causan un daño significativo o un riesgo para el medio ambiente y la salud humana, y, en concreto, el ruido es una agresión física directa contra el derecho de los ciudadanos a un ambiente saludable, que dificulta, e incluso impide, el descanso y el sueño, cau-sa lesiones auditivas y situaciones de estrés, constituyendo también una intromisión en el domicilio del agredido, a quien se le impide la realización pacífica de activida-des normales.

Los Tribunales empiezan a perder el miedo a dictar sentencias condenatorias por contaminación acústica que llevan consigo penas de cárcel contra empresarios, e incluso alcaldes que con su conducta omisiva han permitido que se superen los decibelios, llegándose a producir serios perjuicios a ciudadanos a los que están obli-gados a servir y proteger.

Nos encontramos ante un delito en el que han de darse, como elementos, que se provoquen o realicen directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, ex-tracciones e incluso “ruidos” entre otros; que dichas acciones supongan un incum-plimiento de una norma protectora del medio ambiente, es decir, una ordenanza o una ley sobre contaminación acústica; y que puedan perjudicar gravemente el equi-librio de los sistemas naturales o la salud de las personas. El elemento valorativo, fundamental para distinguir el ilícito penal y el administrativo, es el que determina la configuración como delito de peligro abstracto o potencial con independencia del concreto resultado lesivo, y que se define como grave, expresión que, aunque sea de contornos difusos debe ponderarse teniendo en cuenta los resultados probatorios en cada caso. También analizaremos las disquisiciones doctrinales existentes al con-siderar si nos encontramos ante un delito de peligro abstracto o concreto.

En la actualidad, a diferencia de otros problemas ambientales, la contaminación acústica sigue en aumento y produce un número cada vez mayor de quejas por parte


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de la población. Y, aunque cada vez haya mayor conciencia y el avance legislativo y jurisprudencial sea notorio, este incremento no es sostenible.

Todo ello nos lleva a plantearnos si la oportuna y necesaria intervención del Derecho penal es consecuencia de la posible ineficacia del Derecho administrati-vo, o, tal vez, de la dejadez de funciones por parte de autoridades o políticos que sucumben ante los intereses económicos, pareciendo que se dictan leyes sólo para responder a oportunismos de índole político criminal ante la contundencia de las quejas ciudadanas que se hacen públicas o que se judicializan.

Además, si el sometimiento a inmisiones acústicas intolerables produce lesio-nes físicas y psíquicas, y sólo el Derecho penal puede actuar en los casos que dichas inmisiones son prolongadas en el tiempo, esto ya, por sí solo, significa que estamos ante situaciones donde se ha producido una inactividad de la Administración o un fracaso de la misma.

También daremos unas breves notas sobre el tratamiento jurídico penal que han dado a la contaminación acústica algunos países de nuestro entorno.

Y, por último, analizaremos el ruido producido por las actividades de ocio que constituye uno de los contaminantes acústicos más importantes en la sociedad actual, y que comprende tanto el producido por bares y discotecas, como por las fiestas populares y el fenómeno conocido como “botellón”, al que daremos un en-foque criminológico. Todo ello apoyado con la jurisprudencia más relevante. Así, veremos que la lucha contra el ruido queda legislada a través de las CCAA y los Ayuntamientos, sobretodo en relación a la contaminación acústica producida en el interior de los locales, pero con respecto al botellón, si bien es cierto que se han pro-mulgado muchas leyes y Ordenanzas, lejos de solucionar el problema, en muchas localidades lo han trasladado de sitio. Además, la imposibilidad de dar una respues-ta penal a este fenómeno viene dada, fundamentalmente, por la ausencia de sujeto activo del delito. En cuanto a las fiestas, debemos recuperar el auténtico sentido de nuestras tradiciones y no dejarnos llevar por los intereses económicos de los que las protegen. Nos preguntamos si el carácter extraordinario de la fiesta puede ser causa de dispensa del umbral de ruido tolerable que protegen las normas, posibilidad que contempla el artículo 9 de la Ley del Ruido, es decir, si el interés general implícito en la fiesta es suficiente para justificar la lesión de los derechos individuales, como el

INTRODUCCIÓN

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derecho al descanso, a la inviolabilidad domiciliaria, a la salud o a la calidad de vida. Al fin y al cabo, el ruido ocasional sigue siendo ruido y constituye una intromisión intolerable no exenta de graves consecuencias para el individuo y el medio ambien-te. En principio parece que las leyes y ordenanzas no podrían vulnerar los derechos fundamentales, pero también se dice popularmente que “hecha la ley hecha la tram-pa”. Y, si es condición sine qua non la vulneración de la normativa administrativa para que pueda intervenir el Derecho penal, he aquí la razón de la ausencia de sen-tencias penales relacionadas con las fiestas populares.

Parece fundamental la concienciación de todas las instancias sociales, incluida la ciudadanía, de que el derecho al descanso, contextualizado con el artículo 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, es el bien jurídico a proteger, siendo, además, innegociable porque es presupuesto para que el individuo obtenga un mí-nimo de calidad de vida, disfrutando en el domicilio del ámbito de su privacidad sin injerencias, y que se ha visto desplazado por el derecho a divertirse y a disfrutar del tiempo libre en la vía pública.

Finalmente, llegamos a las conclusiones establecidas como objetivos a alcanzar.

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PARTE PRIMERA

EL RUIDO COMO CONCEPTO Y COMO

OBJETO DEL DERECHO

“Entonces los sacerdotes tocaron las trompetas, y la gente gritó a voz en cuello,

ante lo cual las murallas de Jericó se derrumbaron”.

Josué 6:20 (La Biblia).

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CAPÍTULO I.- DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL RUIDO

Parece conveniente aclarar ciertos términos para comprender y contextualizar el análisis del ruido, será necesario precisar qué se entiende por ruido, que lo diferen-cia del sonido, cómo se produce, cuales son sus consecuencias, cómo se entendía en la antigüedad y cómo ha evolucionado, hasta llegar a su concepción jurídica actual.

I.- EL RUIDO COMO CONTAMINANTE MEDIOAMBIENTAL

Según el Diccionario de la Real Academia Española (RAE)1 ruido, que procede del latín tardío rugītus (‘rugido’, ‘estruendo’), se define, en su primera acepción como un sonido inarticulado, por lo general desagradable; y en su quinta acepción, como interferencia que afecta a un proceso de comunicación. Un medio especializado como el Diccionario de terminología lingüística actual de Abraham Werner2, tam-bién nos viene a decir que ruido es, en acústica y, de un modo más general, en la teoría de la comunicación, toda perturbación en un sistema comunicativo que inter-fiere o impide la recepción de una señal o información.

Según un informe de la Organización Mundial de la Salud (OMS)3, ruido es un sonido no deseado cuyas consecuencias son molestas para el público, con riesgo para la salud física y mental.

1 RAE. Definición de ruido. [Consulta: 20 diciembre 2016]. Sitio web: http://dle.rae.es/?id=WoW1aWq

2 Werner, Abraham: Diccionario de terminología lingüística actual. Madrid. Ed. Gredos, 1981. 3 Berglund, Birgitta, & Lindvall, Thomas: “Community noise”. Archives of the Center for

Sensory Research. 2(1), 1-195. Stockholm, Sweden. 1995, p. 24. Informe sobre las fuentes emi-soras y las consecuencias del ruido preparado para la oms. [Consulta: 20 diciembre 2016]. Sitio web:https://www.noisesolutions.com/wp-content/uploads/2015/11/019-WHO-Communi-ty-Noise.pdf


30

La derogada Norma Básica de la Edificación (NBE-CA-81)4 definía en su Anexo 1.1.9 el ruido como una mezcla compleja de sonidos con frecuencias fundamentales diferentes. En un sentido amplio, puede considerarse ruido cualquier sonido que interfiere en alguna actividad humana.

Para la Organización Internacional del Trabajo (OIT)5 el término ruido com-prende cualquier sonido que pueda provocar una pérdida de audición o pueda ser nocivo para la salud o entrañar otro tipo de peligro.

El Código de Ruido, compilación de normas estatales y autonómicas relativas a la contaminación acústica, afirma en su preámbulo que “aprecia la necesidad de considerar el ruido ambiental como producto de múltiples emisiones que contri-buyen a generar niveles de contaminación acústica poco recomendables desde el punto de vista sanitario, del bienestar y de la productividad” 6.

1.- La física del ruido

Desde el punto de vista de la Física el sonido es un fenómeno vibratorio transmiti-do en forma de ondas, y para que se genere un sonido es necesaria la vibración de un cuerpo, de una fuente, esa vibración puede ser transmitida a través de diversos medios elásticos, entre los más comunes se encuentran el aire y el agua un ruido es una mezcla compleja de sonidos de varias frecuencias. La mayoría de los ruidos

4 Respecto a esta norma es significativo que el Real Decreto 1909/1981, de 24 de julio, aprobó la Norma Básica de la Edificación NBE CA-81 sobre condiciones acústicas en los edificios, que fue modificadoa un año después pasando a llamarse NBE CA-82, a través del Real Decreto 2115/1982, de 12 de agosto. Posteriormente, la Orden de 29 de septiembre de 1988, la revisa pasando a denominarse NBE CA-88, para finalmente ser derogada a través del Documento Básico “DB-HR Protección frente al Ruido” del Código Técnico de la Edificación (Real Decreto 1371/2007, de 19 de octubre), entrando en vigor en el año en el año 2009, ya en plena crisis del sector.

5 Organización Internacional del trabajo. C148 - Convenio sobre el medio ambiente de traba-jo (contaminación del aire, ruido y vibraciones), 1977 (núm. 148). http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C148

6 España. Código del Ruido. BOE-184_Codigo_del_Ruido. Última modificación: 22 de enero de 2019. [Internet]. Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, [Consulta: 20 febrero 2019]. Sitio web: https://www.boe.es/legislacion/codigos/abrir_pdf.php?fich=184_Codigo_del_Ruido.pdf p. 24.

CAPÍTULO I · DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL RUIDO

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ambientales pueden describirse mediante medidas sencillas, que consideran la fre-cuencia del sonido, los niveles generales de presión sonora y la variación de esos niveles con el tiempo. Para la OMS no existe distinción entre sonido y ruido7.

La mayor parte de sonidos ambientales está constituida por una mezcla com-pleja de frecuencias diferentes. La frecuencia se refiere al número de vibraciones por segundo en el aire, en el cual se propaga el sonido, y se mide en Hercios (Hz). Por lo general, la banda de frecuencia audible oscila entre 20 Hz a 20.000 Hz para un oído normal (cuando las señales sonoras están formadas por frecuencias menores de 20 Hz se les denomina infrasonidos. Si dichas señales superan los 20.000 Hz se clasifican como ultrasonidos)8.

La presión sonora es una medida básica de las vibraciones del aire que constitu-yen el sonido. Debido a que el rango de presión sonora que puede detectar el hom-bre es muy amplio, se mide en una escala logarítmica cuya unidad es el decibelio o dB (su nombre fue dado en memoria del fonólogo e investigador acústico Alexander Graham Bell), unidad adoptada universalmente para medir la intensidad del so-nido, es una medida de comparación de intensidad entre dos sonidos, y se utiliza porque el oído humano no percibe con la misma sonoridad dos ondas sonoras de igual intensidad y distinta frecuencia, lo cual quiere decir que un pequeño aumento del nivel de decibelios es, en realidad, un gran aumento del nivel de ruido. Por esto, los sonómetros incorporan unos filtros de frecuencia que compensan las diferencias de sensibilidad. Tan sensible es el oído humano que puede percibir una amplia gama de presiones de sonido, esta escala es de 0 a 140 decibelios9.

En consecuencia, los niveles de presión sonora no se pueden sumar ni prome-diar aritméticamente. Nuestras percepciones acústicas obedecen a la “ley psicofí-sica fundamental” de Weber-Fechner, que determina que mientras las causas que excitan nuestros sistemas sensoriales (en este caso el sistema auditivo) crecen se-gún progresión geométrica, estos mismos incrementos sólo son percibidos según

7 Berglund, Birgitta, & Lindvall, Thomas: “Community noise”… Op. cit. p. 24.8 Para conocer a fondo las características físicas del ruido vease Garrido Bullón, Ángel: Física

del sonido (mecánica y ondas). Ed. Sanz y Torres, Madrid, 1996. También Minaya, Federico: Acústica y sistemas de ruido. Ed. Universidad Nacional de Rosario,

9 Felipe Sesto, Luis: “El ruido: enemigo público número uno”. Ciudad de La Habana, Cuba. Revista Bohemia, nº 25, 1999.


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una progresión aritmética10. En resumidas cuentas, esta ley se traduce en que, por ejemplo, la suma de los 70 dB emitidos por cada uno de los instrumentos de un trío musical no hace una suma total de 210 dB, sino de tan sólo 74,8 dB. Como regla general, podemos decir que la suma de dos niveles acústicos iguales (sea cual fuere su magnitud) da un valor de 3 dB superior al valor de uno de ellos, y también que cuando sumamos dos niveles cuyos valores difieren 10 dB o más, la suma total será prácticamente igual al valor del mayor de ellos. Dicho de otra forma, si tenemos varias fuentes incoherentes del mismo volumen, la adición sigue los conceptos loga-rítmicos, aunque en este caso doblar la cantidad de fuentes solo aumenta la presión sonora unos 3 dB en vez de 6 dB. Este fenómeno es debido a la incoherencia espec-tral de las fuentes; 6 dB se alcanzarían en el caso teórico de dos fuentes coherentes (idénticas y con la misma señal) que se superpusieron perfectamente, pero no para fuentes reales y con señales independientes. Para doblar la presión sonora tendría-mos por tanto que cuadruplicar la cantidad de fuentes fuentes. Además, cuanto más lejos estamos de una fuente de ruido, menos se escucha. En teoría, en campo abier-to, la presión sonora se reduce a la mitad (-6 dB) cuando se dobla la distancia. En la práctica, y sobre todo en la ciudad, este valor suele ser más bajo debido a múltiples reflexiones en edificios u otros objetos que impiden que se disipe el sonido en todas direcciones.

El nivel de presión sonora tiene la ventaja de ser una medida objetiva y bastante cómoda de la intensidad del sonido, pero tiene la desventaja de que está lejos de representar con precisión lo que realmente se percibe. Esto se debe a que la sensibi-lidad del oído depende fuertemente de la frecuencia. La red de ponderación A (tam-bién denominada a veces red de compensación A) se aplicaría a los sonidos de bajo nivel. La red B fue creada para modelar la respuesta en frecuencia del oído humano a intensidades medias, si bien, en la actualidad es poco utilizado. La C originaria-mente se creó para modelar la respuesta al oído ante sonidos de gran intensidad,

10 Mateo Floría, Pedro: Gestión de la higiene industrial en la empresa. FC. Editorial, Madrid, 2007. El autor hace referencia a que “La Ley que establecieron Weber y Fechner, aplicada aquí al sentido de la audición, podría formularse en los siguientes términos: “Para que la sensación que el sonido produce en el hombre siga una progresión aritmética, es necesario que el estímulo que se aplica siga una progresión geométrica” [...] “La conclusión que se desprende de la ley de Weber y Fechner es que el oído humano tiene, aproximadamente, una respuesta logarítmica frente a los estímulos que recibe. Esta característica del sentido de la audición ofrece la posibi-lidad de utilizar una escala logarítmica que permite reducir el margen de valores considerable-mente”. p. 314.


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ganando en la actualidad prominencia en la evaluación de ruidos en la comunidad, así como en la evaluación de ruidos de baja frecuencia. La ponderación D se utiliza en el análisis del ruido provocado por los aviones. El resultado de una medición efectuada con la red de ponderación A se expresa en decibelios A, abreviado dBA o algunas veces dB(A), y análogamente para las otras11.

La ponderación A es el filtro más utilizado para la valoración de daños auditi-vos e inteligibilidad de la palabra. Usado inicialmente para analizar sonidos de baja intensidad, ha demostrado ser más adecuada para medir el daño auditivo resultado de la exposición a ruidos de nivel elevado, y, a hoy en día, es prácticamente la re-ferencia que emplean las leyes y las ordenanzas contra el ruido producido a cual-quier nivel, ya que proporciona una medida objetiva del sonido de alguna manera relacionada con efectos deletéreos para la salud y la tranquilidad, así como la inter-ferencia con diversas actividades. No depende del juicio subjetivo de la policía ni del agresor ni del agredido acústicamente. Cualquiera en posesión del instrumental adecuado puede medirlo y decir si excede o no del límite de aceptabilidad legal o reglamentario. Es, por tanto, la medida única disponible para evaluar y justipreciar problemas de ruido y para tomar decisiones en consecuencia. En todo caso, a pesar de lo que pudiera reflejar la medición física, cada persona tiene un límite fisiológico y otro psicológico de tolerancia al ruido.

Un sonido de alta presión, como, por ejemplo, el ruido de un avión despegando a una distancia aproximada de 70 metros, puede alcanzar los 120 dB, situándose a esta altura el umbral de dolor del oído humano. Los científicos del mundo entero han coincidido en denominar zona crítica a la franja que se encuentra entre 80 y 100 decibelios y en advertir que más allá de 120 se supera directamente el umbral del dolor.

11 Miyara, Federico: “Niveles Sonoros”. Laboratorio de Acústica y Electroacústica. [En línea], Facultad de Ciencias Exactas, Ingeniería y Agrimensura. Universidad Nacional de Rosario. 2015. [Consulta: 20 diciembre 2016]. Sitio web: https://www.fceia.unr.edu.ar/acustica/biblio/niveles.htm


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Le debemos a AMANDO GARCÍA RODRÍGUEZ12, catedrático de Física Aplicada de la Universidad de Valencia, y gran conocedor del ruido, la elaboración de una escala de niveles muy útil a la hora de hacerse una idea orientativa:

·10 dB. Nivel próximo al umbral de audibilidad.

·20 dB. Silencio casi absoluto. Nivel que se encuentra en ciertos medios naturales como los desiertos.

·30 dB. Ambiente muy silencioso. Nivel sonoro del interior de las viviendas vacías en una zona tranquila. Ruido de fondo en zonas rurales.

·40 dB. Calma, nivel admisible para el sueño. Nivel de ruido nocturno en zonas tranquilas.

·50 dB. Ambiente tranquilo. Ruido de fondo diurno en un barrio tranquilo de la ciudad.

·60 dB. Ambiente poco ruidoso. Conversaciones con voz normal. Zonas urbanas con densidad de tráfico relativamente baja.

·65 dB. Máximo nivel aceptable para proteger la salud y la calidad de vida. Por encima de los 65 dB empiezan a surgir perturbaciones causas por el ruido en la salud y los modelos de comportamiento (OCDE 1986).

·70 dB. Ambiente ruidoso. Zonas comerciales de una gran ciudad. Teléfono.

·80 dB. Ambiente bastante ruidoso. Calle con tráfico muy intenso. Nivel sonoro producido por algunos electrodomésticos, como lavadoras, etc.

·90 dB. Muy ruidoso. Nivel peligroso para la audición a largo plazo. Vehículos pesados circulando a 100 km/h a 10 metros de distancia.

·100 dB. Riesgo grave para una exposición prolongada. Nivel muy frecuente en determinados ambientes laborales (industria textil, metal, etc.).

·110 dB. Muy peligroso. Interior de una discoteca. Concierto de música rock.

12 García Rodríguez, Amando: La contaminación acústica. Valencia. Ed. Univ. de Valencia, 1988.


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·120 dB. Muy peligroso. Necesidad estricta de limitar la exposición (protectores auditivos).

·130 dB. Umbral de dolor. Nivel sonoro absolutamente insoportable. Avión a reacción despegando a una distancia de 10 m.

Para el Ministerio de Medioambiente (actualmente denominado Ministerio para la transición ecológica) “Un oído humano es capaz de percibir y soportar soni-dos correspondientes a niveles de presión sonora entre 0 y 120 dB. Este último nivel de ruido marca aproximadamente el denominado “umbral del dolor”. A niveles de ruido superiores pueden producirse daños físicos como rotura del tímpano.”13

Los ruidos constantes o de estado estacionario son probablemente los más fáci-les de medir. La medida del ruido de impactos, de rápida variación o ruidos transi-torios precisan de una técnica más compleja. Para el análisis y evaluación del nivel sonoro ambiental y el establecimiento de niveles máximos de emisión e inmersión, es preciso utilizar unidades o índices que combinen las características físicas y la respuesta subjetiva de la comunidad expuesta a él. Su medida se puede efectuar de forma sencilla a través de un sonómetro14.

Así pues, los ruidos se pueden clasificar de varias maneras: por su carácter tem-poral (constante, intermitente, fluctuante, de impacto, periódico, etc.); por sus ca-racterísticas espectrales (de tono puro, de banda estrecha, de banda ancha, blanco, rosado, marrón, etc.); por su fuente u origen y tipo (industrial, aeronáutico, callejero, vecinal, diurno, nocturno, etc.); por su nivel sonoro (alto, medio, bajo); etc. De todas estas maneras, y por sus múltiples combinaciones, los ruidos pueden convertirse en

13 Ministerio para la transición ecológica. “Conceptos Básicos Del Ruido Ambiental”. [Consulta: 24 febrero 2019]. Sitio web: https://www.miteco.gob.es/es/calidad-y-evaluacion-ambiental/te-mas/atmosfera-y-calidad-del-aire/contaminacion_acustica_tcm30-185098.pdf

14 La Directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio de 2002, pro-pone el indicador Lden, nivel equivalente día-tarde-noche en decibelios A. Por tanto, dB Lden hace referencia a los decibelios medidos a lo largo de las 24 horas del día y ajustados a las dife-rentes sensibilidades durante la mañana, la tarde y la noche.


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fuente de molestias y daños, por tanto, no se trata de una de una cuestión de decibe-lios, y con sólo con un sonómetro no se pondrán de manifiesto15.

2.- Ruido como fenómeno psico-fisicológico

Desde el punto de vista psico-fisiológico, ruido es todo sonido no deseado, es decir, una sensación auditiva desagradable; por tanto, esta definición subraya el hecho de que uno de los principales factores del problema del ruido sea de tipo subjetivo.

Hay una definición clara y sencilla sobre el significado del ruido para la Psicología Ambiental, sonido no deseado por el receptor, y así lo considera la psicó-loga ambiental Isabel LÓPEZ BARRIOS16, que además entiende que un mismo so-nido tiene significados opuestos según quién y en qué contexto lo reciba. Por tanto, la definición más simple que admiten los expertos es cualquier sonido que resulta molesto, lo que efectivamente nos lleva al plano subjetivo. “La respuesta al ruido vie-ne determinada no sólo por su nivel, sino por una serie de variables no acústicas”17.

Este contenido subjetivo del ruido como sonido que afecta según las circuns-tancias personales de los receptores determina su calificación y frena el desarrollo de una teoría sobre el ruido que pudiera aplicarse, universalmente, a cualquier situa-ción de diseño y reflejarse en su regulación normativa al margen tanto de la presión sonora como del receptor.

Así pues, la diferencia fundamental entre “sonido” y “ruido” está determina-da por ese factor subjetivo18 que hace que un mismo sonido, como la música por

15 Sánchez Gómez, Serafín. “Efectos de la contaminación acústica sobre la salud”. Revista de salud ambiental nº 7, Sevilla, 2007, pp. 175-180, p. 176. Igualmente afirma que “La contamina-ción acústica se asemeja mucho al crimen perfecto: el contaminante acústico no deja residuos sólidos, líquidos o gaseosos”, p. 175.

16 López Barrio, Isabel: “Efectos socio psicológicos del ruido”. En Introducción a la psicología ambiental. F. Jiménez y J.I. Aragonés. Madrid. Ed. Alianza Editorial, 1986.

17 Martínportugues Goyenechea, Clara: Ruido y estrés ambiental. Málaga. Ed. Aljibe. S.L. 2002, p. 33.

18 López Barrio, Isabel: “Medio ambiente sonoro y su valoración subjetiva”. En Física y Sociedad, revista del Colegio Oficial de Físicos, nº 11, 2000. p. 45.


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ejemplo, puede ser percibido como agradable, relajante o estimulante, enriquecedor o sublime, por la persona que decide disfrutarla, o bien como una agresión física y mental por la persona que se ve obligada a escucharla a pesar de su dolor de cabeza, o por aquella otra que ve perturbado su descanso. Lo que para algunos puede resul-tar una maravillosa melodía, a otros les puede parecer un zumbido horrible y desa-pacible. Y si no, ahí queda la cita del gran literato inglés Samuel Johnson: “De todos los ruidos, creo que la música es el menos desagradable”19. Más sutil se manifiesta el escritor, filósofo y músico francés Pascal Quignard para quien “En los instantes menos habituales, podríamos definir la música: algo menos sonoro que lo sonoro. Algo que liga lo ruidoso”20.

Parece ser que los sonidos que tenemos que soportar obligatoriamente nos re-sultan siempre más detestables que los que escogemos por nuestra propia voluntad. Además, se tolera mejor el ruido que se considera inevitable, por ejemplo, aquellos procedentes de actividades necesarias o esenciales y sin alternativa (poner la lava-dora, el lloro de un niño, etc.). Pero también hay sonidos que acompañan una acti-vidad indeseada, que no tienen importancia social o que consideramos innecesaria, pudiendo ser suprimidos sin efectos catastróficos21. Normalmente, aceptamos mejor los ruidos de nivel continuo frente a aquellos que sufren alteraciones de nivel o cambio de frecuencias. Las constantes modificaciones del nivel de ruido, es decir, su variabi-lidad en el tiempo y por lo tanto la dificultad de adaptación del sujeto a estos nuevos estímulos, confirman que los ruidos inesperados producen unos niveles de molestias superiores frente a los ruidos que fluctúan de un modo regular y predecible. El ruido de la lluvia, por ejemplo, resulta mucho más aceptable que el de las gotas que caen de un grifo que gotea. En general, los ruidos repetitivos son más molestos que los aleatorios. En todo caso, diversos estudios han señalado de forma inequívoca que el ruido, aunque sea de baja intensidad, afecta negativamente al ser humano22, porque,

19 Jhonson, Samuel: “Of all the noises, I think music the least disagreeable”. Morning Chronicle. August 16, 1816. [Consulta: 23 marzo 2016] en: https://newspaperarchive.com/morning-chronicle-aug-09-1816-p-2/

20 Quignard, Pascal: El odio a la música. Diez pequeños tratados. Barcelona, Ed. Andrés Bello, 1998, p. 22.

21 Martín-Retortillo Baquer, Lorenzo. “Los ruidos evitables. Sentencia contencioso-admi-nistrativa de la AT de Zaragoza de 10 de octubre de 1988”. Revista de Administración Local y Autonómica, nº 238, 1988, pp. 1275-1282. Y Blasco Esteve, Avelino: “Idas y venidas en la lucha contra el ruido”. En Revista de Administración Pública, nº 153, 2000, pp. 267-300, p. 279.

22 Babisch, Wolfgang: “Noise and Health”. Environ Health Perspect, 113 (1): A14-5, 2005.


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a diferencia de nuestros ojos que podemos cerrar para excluir la entrada visual no deseada, no podemos cerrar naturalmente nuestros oídos para excluir la entrada auditiva no deseada23. “Las orejas no tienen párpados”24. “No podemos no oír”25. Nuestros mecanismos auditivos están siempre activos, expuestos, incluso cuando estamos dormidos26.

El hecho de que la percepción del sonido sea tan subjetiva es por tanto un fac-tor esencial a tener en cuenta a la hora de eliminar ruidos molestos, de aquí que el nivel de presión sonora no sea en modo alguno criterio suficiente ni adecuado para representar correctamente las sensaciones reales del oído.

Esa subjetividad en la percepción es lo que hace que cada persona lo viva de forma diferente, y no todas sientan las molestias por igual, pero, las sientan o no, el organismo las acusa, por ello su regulación jurídica ha obligado a objetivarlo, de forma que a partir de determinados niveles la ley considera que se supera el sonido y se convierte en ruido. Así, las normas determinan la intensidad sonora permitida y el criterio de tolerancia normal, llegándose a establecer unos límites máximos a los que las poblaciones pueden ser sometidas.

Todo ello viene a indicar que en el ruido no solo se han de tener en cuenta los decibelios, pues, como dice un informe del Defensor del Pueblo, “los elementos determinantes de la contaminación acústica son la presión sonora, pero también el

23 La frase “Unlike our eyes, so this argument begins, we cannot close our ears” fue escrita por Bijsterveld, Karin: Technology, Culture, and Public Problems of Noise in the Twentieth Century. Massachusetts Institute of Technology Press. Cambridge & London: MIT press, 2008, p. 2. [Consulta: 9 abril 2018]. Sitio web: https://es.scribd.com/document/31077284/Mechanical-Sound

24 Quignard, Pascal: El odio a la música… Op. Cit., p. 60.25 Ibidem, p. 38.26 Solo medios artificiales, dispositivos externos o internos consiguen aislarnos parcialmente del

ruido, así los tapones para los oídos tratan de reducir el ruido en mayor o menor medida, los hay de cera, de espuma, de silicona, los más modernos de termoplástico, sin embargo, muchas veces, a mucha gente, le producen una sensación de taponamiento desagradable. Esta amortiguación u oclusión puede ser perjudicial para el oído si se prolonga en el tiempo, llegando a producir una sensación de desequilibrio. Se suelen usar mayormente en entornos laborales y para determinar el tapón más apropiado HPD (dispositivos de protección auditiva) se usa un indicador que se llama un NRR (Nivel de ruido atenuado). “Sobreprotección y el uso de dispositivos de protección auditiva”. Moldex® Departamento de Servicios Técnicos. Enero 2008. [Consulta: 20 diciembre 2016]. Sitio web https://www.moldex.com/es/non-product/tech-briefs/hearing/over-protec-tion.php


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entorno temporal (no sólo la hora del día y los periodos fijos semanales o estacio-nales), y el espacial y cultural donde se genera el ruido, o sea lo que algunos ayunta-mientos denominan expresivamente como el “lenguaje o paisaje sonoro cotidiano”. En determinadas circunstancias puede también ser necesario atender al grado de susceptibilidad al ruido, variable subjetiva. Los ayuntamientos no actúan con regu-laridad si su calificación sobre el nivel de ruido no tiene en cuenta todos estos facto-res. No puede siempre hablarse de contaminación acústica sólo porque determinada fuente de ruido supere un nivel de decibelios predeterminado, pues los elementos del ruido “molesto” son muchos más. Las indicaciones de las ordenanzas pueden ser suficientes, pero no su aplicación práctica”27.

En cuanto a condiciones acústicas, como criterio general, en las ciudades se de-ben distinguir las siguientes zonas: zona industrial, zona residencial, zona comercial y zona mixta. Siendo los principales agentes contaminantes los transportes que destacan como primera causa de polución sonora; las industrias, que con sus maquinarias pro-ducen ruidos que afectan a los trabajadores y a los vecinos que habitan las viviendas cercanas; otros productores de ruidos de carácter urbano que surgen de actividades públicas cotidianas como el servicio de ambulancias, bomberos, policía, recogida de basuras, etc.; o de la convivencia vecinal a través de aparatos domésticos; y, por último, los ruidos del público y/o música de establecimientos de ocio y diversión, aunque tam-bién puede considerarse como derivada de estos establecimientos, la originada por la afluencia del público, coches, motos y permanencia en la calle de personas, que con la ayuda de bebidas alcohólicas, o no y música forman tertulias o grupos que, en términos coloquiales, reciben el nombre de “la movida”, además de músicos callejeros, colegios, verbenas, animales, alarmas, etc., por lo tanto, se deben fijar unos límites sonoros admisibles para ambientes exteriores e interiores, tanto diurnos como nocturnos.

Sin embargo, el Quinto Programa de Política y Actuación Medioambiental de la UE28, admite el fracaso de una política antiruidos basada exclusivamente en estable-cer niveles máximos de emisiones sonoras, ya que, a pesar de haberse reducido estos

27 Defensor del pueblo: Informes, estudios y documentos: Contaminación acústica. Madrid, 2005, pp. 283 y 284. [Consulta: 20 diciembre 2016]. Sitio web: https://www.defensordelpueblo.es/wp-content/uploads/2015/05/2005-01-Contaminacion_acustica.pdf

28 Unión Europea. Quinto programa comunitario de actuación en materia de medio ambiente: hacia un desarrollo sostenible. [Consulta: 20 diciembre 2016]. Sitio web: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=LEGISSUM:l28062


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niveles considerablemente, al menos en vehículos y aeronaves, paradójicamente, el ruido no ha cesado de crecer.

Es evidente que el ruido de mañana será más molesto y cruel que el de ahora por dos razones, primera, porque estamos acumulando el número de causas de ruido y saturando todo el ambiente; segunda, porque estamos volviéndonos más sensibles al ruido. Por tanto, el ataque del ruido es acumulativo y los linderos de la sensibilidad se han reducido con la mayor exposición. Y, aunque en general estas anomalías se producen por saturación de ruidos, también la vibración producida por el sonido tiene efectos igualmente dramáticos.

En el congreso sobre Medio Ambiente que se celebró la ONU en Estocolmo en 197229, el ruido fue catalogado como un agente contaminante de primer orden. Es decir, quedó equiparado a las emisiones de gases atmosféricas y a las mareas negras.

Siguiendo esa estela, la OMS considera el ruido como uno de los diez paráme-tros más importantes para determinar la calidad ambiental de un enclave determi-nado y como la primera molestia ambiental en los países industrializados, creando en 1990 el programa “Inter Salud”, que tiene por objetivo advertir a todos los países sobre las enfermedades relacionadas al estilo de vida y exhortarlos a tomar medidas urgentes contra estas enfermedades no transmisibles producidas por el hombre.

La Declaración de la Asociación Mundial de Médicos sobre Contaminación, hacía una pequeña alusión a la contaminación acústica, manifestando que los “ni-veles excesivamente altos de sonidos producidos por instalaciones industriales, sistemas de transporte, sistemas de audio y otros medios, pueden producir una

29 Naciones Unidas. Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el me-dio humano – Estocolmo, 5 a 16 de junio de 1972. Naciones Unidas, Nueva York, 1973. [Consulta: 20 diciembre 2016]. Sitio web: https://www.dipublico.org/conferencias/mediohumano/A-CONF.48-14-REV.1.pdf


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pérdida permanente de la audición, otros efectos pato-fisiológicos y problemas emocionales”30.

Por tanto, el ruido constituye un grave atentado al medio ambiente, bien sea continuo o transitorio31, y en muchos supuestos una violación de los derechos fun-damentales del hombre32. Es el resultado de la actividad humana; en unas ocasiones es evitable, en otras, en cambio, con los medios económicos de que se dispone, es difícilmente erradicable y sólo permiten una reparación a medio o largo plazo o determinadas medidas colaterales33.

Desde luego, es innegable que el incremento de los niveles de ruido ha crecido de forma desproporcionada en las últimas décadas. La dimensión del problema del ruido es amplia. Ya un informe de 2011 decía que según los datos de la Agencia eu-ropea de medio ambiente cerca de 450 millones de europeos (el 65% de la población europea) están expuestos a niveles de ruido por encima de los 55 dB, 113 millones a niveles superiores a 65 dB y cerca de 10 millones a más de 75 dB34. Y concreta-mente en nuestro país, según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo

30 “Declaración de Sao Paulo de la Asociación Médica Mundial sobre la contaminación”. Adoptada por la 30ª Asamblea Médica Mundial Sao Paulo, Brasil, octubre 1976, y revisada en Singapur en octubre 1984. Posteriormente se recoge el tema expresamente en la “Declaración de la AMM sobre la contaminación acústica”. Adoptada por la 44ª Asamblea Médica Mundial Marbella, España, septiembre de 1992, enmendada por la 58a Asamblea General de la AMM, Copenhague, Dinamarca, octubre 2007 y reafirmada con una revisión menor por la sesión 207 del Consejo de la AMM en Chicago, Estados Unidos, octubre 2017. wma.net. 10 de noviem-bre de 2017. [Consulta: 20 diciembre 2018]. Sitio web: https://www.wma.net/es/policies-post/declaracion-de-la-amm-sobre-la-contaminacion-acustica//

31 Marín López, Antonio: “La contaminación acústica y la violación de los derechos fundamen-tales del hombre”. Revista Interdisciplinar de Gestión Ambiental, nº 37, 2002.

32 García Gestoso, Noemí: “Ruido excesivo y derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional español”, Anuario de la Facultad de Derecho de Orense, 2006, pp. 175 y ss.; También en garcía gestoso, noemí: “Contaminación acústica y derechos fundamentales: protección y discrepancias en su tutela judicial”, Foro, Nueva Época, vol. 15, nº. 1, 2012, pp. 109-134.

33 Martín Retortillo Baquer, Lorenzo. “El ruido de los grandes aeropuertos en la jurispru-dencia del TEDH”. Revista Vasca de Administración pública, nº 40, 1994, pp. 103-120, p. 104. Los ruidos evitables son opciones que están fácilmente al alcance de nuestra mano sin mayores perturbaciones para el sistema social en que vivimos; mientras que hay otras en que hoy por hoy son difícilmente alcanzables desde las coordenadas sociales y económicas en que estamos insertos.

34 OSMAN: Informe “Ruido y salud”. Observatorio de salud y medio ambiente de Andalucía, 2011, pp. 20 y 21. [Consulta: 20 diciembre 2016]. Sitio web: https://www.diba.cat/c/document_library/get_file?uuid=72b1d2fd-c5e5-4751-b071-8822dfdfdded&groupId=7294824


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Económico (OCDE), cerca de 9 millones personas soportan niveles medios de rui-do superiores a 65 dB(A)35. Por tanto, en base a datos como estos, 14,1 millones de adultos sufren importantes molestias por el ruido ambiental y 5,9 millones padecen graves trastornos del sueño; el ruido es responsable también de 69000 hospitaliza-ciones y 15900 casos de muertes prematuras al año36. Desde luego, es evidente que no todas las ciudades europeas están aquejadas de problemas idénticos, dadas las diferencias en su desarrollo económico y social, sus funciones económicas y su geo-grafía. No obstante, todas tienen mucho en común.

En el Libro Verde sobre el Medio Ambiente Urbano de la UE, se considera que “El ruido es la forma de contaminación más “urbana” y afecta tanto a la salud como a la calidad de vida de los ciudadanos”37. Su consideración para el derecho ambiental nace como una simple perturbación, para transformarse después en una auténtica contaminación por formas de energía. La mayoría de las políticas comunitarias in-fluyen de forma directa o indirecta, sobre las zonas urbanas. Así, el artículo 130 R del Tratado de la UE, en su versión modificada por el Acta única, prevé una actua-ción de la Comunidad para la protección del medio ambiente dirigida a las zonas urbanas. Precisamente el Libro Verde se concibió como un instrumento para deter-minar todas las dificultades con que se ven confrontadas las áreas metropolitanas europeas, a fin de encontrar soluciones adecuadas a los problemas reales.

Se programaron amplias consultas, y, a tal efecto, se organizaron seis con-ferencias internacionales, siendo las 5º y 6º relativas a la contaminación urbana. Celebrada una de ellas en Aviñón (diciembre de 1989) y la otra en Bremen (enero de 1990), se estudiaron los problemas prácticos más acuciantes del medio ambiente

35 Recio Martín, Alberto; Carmona Alférez, Rocío; Linares Gil, Cristina; Ortiz Burgos, Cristina; Banegas Banegas, José Ramón; Díaz Jiménez, Julio: “Efectos del ruido urbano sobre la salud: estudios de análisis de series temporales realizados en Madrid”. Instituto de Salud Carlos III, Escuela Nacional de Sanidad: Madrid, 2016. p. 5. [Consulta: 20 diciembre 2018]. Sitio web: http://gesdoc.isciii.es/gesdoccontroller?action=download&id=18/10/2016-72b28c0577

36 “Informe de la comisión al parlamento europeo y al consejo relativo a la aplicación de la Directiva sobre el ruido ambiental de conformidad con el artículo 11 de la Directiva 2002/49/CE”. Bruselas, 30.3.2017. COM (2017) 151 final. p. 4 [Consulta 22 mayo 2018] en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2017:0151:FIN:ES:PDF donde hace refe-rencia a los datos aportados por “Noise in Europe 2014”, disponible en la siguiente dirección: http://www.eea.europa.eu/publications/noise-in-europe-2014

37 Comisión Europea. “Libro Verde de la Comisión Europea sobre política futura de lucha contra el ruido. (COM (96) 540 final)”. Revista de Derecho Ambiental nº. 18, Murcia, 1997, pp. 53 – 105.


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urbano y las medidas que la Comunidad podía tomar en este aspecto. En la primera trataron los problemas de las ciudades del sur de Europa; en la otra, los que aquejan a las ciudades del norte; de esta forma pudo establecerse una comparación, teniendo en cuenta no solamente las diferencias climáticas, sino también las relacionadas con la historia, la cultura y la sociedad. Ambas conferencias se ocuparon de la contami-nación atmosférica y acústica.

En todo caso, en el ámbito de la UE, no fue hasta el Tercer Programa de Acción en materia de Medio Ambiente (1983-1987) cuando el problema toma carta de natu-raleza como auténtica agresión ambiental objeto de protección jurídica38. El Cuarto Programa Ambiental (1987-1992), puso el acento en las medidas sobre informa-ción, educación e investigación. El Quinto Programa de acción en relación con el Medio Ambiente: hacia un desarrollo Sostenible (1992-2000) (Decisión 2179/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de septiembre de 1998), tomó ya en consideración la creación de una política de calidad del ruido ambiental, ponien-do límites al crecimiento de este tipo de contaminación. Siendo el Sexto Programa de Acción Comunitario en Materia de Medio Ambiente (2001-2010), denominado “Medio Ambiente 2010: el futuro está en nuestras manos” (Decisión 1600/2002/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de julio de 2002), que fue objeto de una revisión intermedia en el año 2008 (Resolución 2007/2204(INI) del Parlamento Europeo, de 10 de abril de 2008), es el que considera la intervención del Derecho penal al entender “preciso combatir enérgicamente el delito ecológico, que es el in-cumplimiento intencionado o por negligencia grave del Derecho Comunitario de medio ambiente y de sus posibles medidas de aplicación en el Derecho nacional, en particular, si es organizado” (Comunicación COM/2001/0031 final de la Comisión al Consejo). Finalmente, el Séptimo Programa General de Acción de la Unión en materia de Medio Ambiente hasta 2020 “Vivir bien, respetando los límites de nues-tro planeta” (Decisión n ° 1386/2013/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013), se compromete a proteger a los ciudadanos de la UE de los riesgos para la salud relacionados con contaminación acústica, asegurando que para 2020 se hayan disminuido significativamente los niveles acercándose a los recomendados la OMS, implementando una actualización de la política en línea

38 Marín López, Antonio: “La contaminación acústica y la violación de los derechos fundamen-tales… Op. Cit. pp. 3-11.


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con los últimos conocimientos científicos y las medidas para reducir el ruido en su origen, incluyendo mejoras en el diseño de la ciudad39.

En España la alarma por los problemas originados por el ruido se agudizó en el año 1993, cuando las estadísticas de la organización para la cooperación y el de-sarrollo económico le atribuyeron el segundo lugar entre los países con mayor es-truendo ambiental, situación tanto más grave cuando ni el grado de urbanización, ni la densidad demográfica e industrial, ni la estructura de la red vial, ni el tráfico aéreo, justifican que tenga que existir tal nivel de contaminación acústica. Desde luego, el problema es hasta cierto punto universal, aunque hay notables diferencias de grado entre países, siendo el nuestro uno de los que se encuentran en una si-tuación peor. Y no es porque tengamos mayor capacidad para crear ruido, es más bien por la inhibición constante de los poderes públicos frente a esta cuestión hasta fechas recientes.

Lo que diferencia a la contaminación acústica de otros problemas ambientales, es que aquella sigue en aumento y produce un número cada vez mayor de reclama-ciones por parte de la población. Incremento que no es sostenible.

Se llega entonces al sofisma de que el ruido es un precio a pagar por el desarro-llo. Y nada más lejos de la realidad, pues en general, cuanto más desarrollado está un país, menos ruidoso es. No se puede pasar por alto que la exposición es, a menudo, mayor en los países en desarrollo debido a la deficiente planificación y construcción de los edificios.

En todo caso, cada vez hay mayor toma de conciencia ambiental que hace que los ciudadanos afectados no consideren aceptable padecer determinadas molestias que constituyen, además, una transgresión de los valores normativos vigentes y una vulneración de los derechos fundamentales40.

39 “Environmental Noise Guidelines for the European Region”. WHO Regional Office for Europe, 2018, p. 3. [Consulta: 13 mayo 2019] en: http://www.euro.who.int/__data/assets/pdf_file/0008/383921/noise-guidelines-eng.pdf?ua=1

40 Defensor del Pueblo: Informe anual y debates en las Cortes Generales. Madrid, 1999. p. 490. [Consulta: 20 diciembre 2016]. Sitio web: https://www.defensordelpueblo.es/wp-content/uploads/2015/05/INFORME1999informe.pdf


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Sin embargo, el problema del ruido es que presenta una serie de características que dificultan la implementación de su control y monitoreo, pues no se requiere mucha energía para producirlo, se percibe por un solo sentido y no deja residuos, pues una vez que la fuente generadora de ruido deja de funcionar la contaminación acústica desaparece, lo que obliga a cuantificar su magnitud en el mismo momento en que se produce. En palabras del poeta latino Horacio “Cierto es que hace im-presión ménos activa lo que por los oídos se introduce Que lo que por los ojos se aprehende”41

Por último, es destacable que algunas de las fuentes más comunes de ruido (tráfico, aviones, aparatos musicales, obras y su maquinaria, etc.) se asocian con el progreso tecnológico, y otras, como las concentraciones nocturnas de ocio, con tendencias sociológicas pretendidamente inevitables.

II.- ORIGEN DE LA CONTAMINACIÓN ACÚSTICA

El ruido siempre ha sido un problema ambiental, sobre todo el que se produce como consecuencia directa de la actividad humana, pues es el desarrollo de las actividades del hombre en la sociedad industrializada el que viene originando un aumento agre-sivo e incontrolado del ruido. Ya en el siglo VI a. De C., se llegó a prohibir en una ciudad griega, Sibarís, la tenencia de gallos que perturbaran el descanso nocturno; y siglos más tarde, en Roma, Julio César prohibió la circulación de carruajes a deter-minadas horas del día para evitar el ruido que generaba su tránsito por las empedra-das calzadas42, es conocida la epístola LVI a LUCILIO en la que SÉNECA se queja del ruido: “Ningún ruido puede impedir al sabio estudiar. Así me muera, si el silen-cio es tan necesario como parece al hombre retirado con sus estudios. Veme aquí envuelto de un griterío abigarrado: habito encima de unos baños. Figúrate entonces

41 Horacio Flaco, Quinto: “Arte poética” de Horacio o “Epístola a los Pisones”, traducida en verso castellano por Tomás de Iriarte, Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes; Madrid: Biblioteca Nacional, 2008, p. 25 [Consulta 2 febrero 2018] en: http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmc00009 , concretamente en el enlace: http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/arte-poetica-de-horacio-o-epistola-a-los-pisones-traducida-en-verso-castellano-0/html/002ee17a-82b2-11df-acc7-002185ce6064_88.html

42 García Sanz, Benjamín y Garrido García, Francisco Javier: La contaminación acústica en nuestras ciudades. Barcelona. Ed. La Caixa, 2003, p. 18.


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todas las clases de gritos que pueden repugnar a los oídos…”43. Hay antecedentes legislativos en las XII Tablas o en Las Siete Partidas44. En algunas ciudades de Europa

43 Seneca, Lucius Annaeus: Cartas de Seneca a Lucilio. Ed. Servicios de Publicaciones de la Diputación de Córdoba, 1983, p. 127. Carta LVI: “Ningún ruido puede impedir al sabio estudiar Así me muera, si el silencio es tan necesario como parece al hombre retirado con sus estudios. Veme aquí envuelto de un griterío abigarrado: habito encima de unos baños. Figúrate entonces todas las clases de gritos que pueden repugnar a los oídos: cuando los atletas más fuertes hacen ejercicios bracean con las manos cargadas de plomo, cuando se fatigan o hacen el fatigado, oigo gemidos; cada vez que expulsan el aliento contenido, oigo silbidos y respiraciones atormenta-das; cuando me encuentro con un chico perezoso que se limita a untar a la plebe, siento los gol-pes de la mano encima de las espaldas, que hace un ruido diferente, según que pegue la palma o con el hueco de la misma. Y si se añade un jugador de pelota y se pone a contar los puntos, ya la has fastidiado. Añádele aún el busca-razones , y el ladrón sorprendido en el delito, y el cantador que encuentra que su voz dentro del baño es mejor; añádele aquellos que saltan a la piscina con gran estruendo de agua removida Fuera de estos, los cuales, por lo menos, sacan la voz natural, figúrate el depilador, que hace con frecuencia una voz delgada y estridente, para hacerse notar, y que no calla nunca, excepto cuando depila unos sobacos, y en lugar de él, llama a otro; figúrate aún el pastelero, y el salchichero, el confitero, y todos los proveedores de tabernas que venden mercancías con su cantinela característica. Bien debes ser, me dirás, de hierro o sordo, si el espí-ritu te rige entre gritos tan diferentes y desentonantes, cuando los saludos demasiado seguidos hacían casi morir a nuestro Crisipo (filósofo estoico no acostumbrado a los saludos matinales que se hacían en Roma) Pero yo, por Hércules, hago tanto caso de este jaleo como del oleaje o de la lluvia, y he oído decir que una cierta nación cambió de lugar su ciudad solo porque no podía sufrir el ruido del Nilo en cascada. Creo que la voz humana distrae más que el murmullo de la multitud, porque aquella reclama atención del espíritu, mientras que el murmullo no llena ni hiere más que a los oídos. Entre los ruidos que suenan alrededor mío sin distraerme, pongo al de los carros que pasan por la calle, y al mecánico de la planta baja de mi casa, y el serrador vecino, y aquél otro que cerca de la Metam Sudantem (fuente que tenía una forma de parecida a la meta de los circos, de la que brotaba el agua por diversos puntos, de donde le vino el nombre de “Sudans”) ensaya las trompetas y las flautas, y más que cantar, exclama. Por otro lado, los sonidos con intermitencias me molestan más que los continuos”.

44 Alfonso X El Sabio: Las siete partidas. Biblioteca Virtual Universal. Ed. del Cardo. Buenos Aires, 2006. [Consulta: 20 diciembre 2016]. Sitio web: http://www.biblioteca.org.ar/li-bros/130949.pdf. Dice en la Partida 1. Título 1. Que habla de las Leyes. Ley 9: “Dijimos en la ley antes de esta que las leyes deben ser cumplida y otrosí debe ser muy escogido el derecho que en ella sea puesto antes de ser publicada a las personas, sin yerro y al servicio de Dios y bien de los que por ellas se dejaran guiar, deben guardar cuando las hicieren que no hay ruido que estorbe y en consejo de hombres leales, sabios entendidos y sin codicia, que conozcan bien lo que hay que hacer con el derecho , la justicia y el bien pro comunal de todos”. También en la Partida 1. Título 6. De los clérigos y de las cosas que les pertenecen hacer y de las que le son vedadas a los clérigos. Ley 47: “Venadores ni cazadores no deben ser los clérigos de cualquier orden que sean, ni deben azores ni halcones, ni canes para cazar, pues desaguisada cosa es gastar en esto lo que dar a los pobres, pero bien pueden pescar y cazar con redes, y armar lazos, pues tal caza como esta no les es prohibida porque la pueden hacer sin canes, sin aves y sin ruido; mas, con todo eso deben usar de ella de manera que no se les impida por ello las oraciones, ni las horas que tienen que decir”.


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medieval no se permitía usar carruajes ni cabalgar durante la noche para asegurar el reposo de la población45.

Pero el grueso de la contaminación acústica que hoy padecemos tiene su origen en el Siglo XVIII como consecuencia de la revolución industrial, la introducción del maquinismo, el desarrollo de los medios de transporte modernos y el surgi-miento de las grandes concentraciones urbanas. Todos estos factores han supuesto la más importante degradación del medio ambiente sonoro en toda la historia de la humanidad.

En España hay Ordenanzas que regulan los ruidos desde el siglo XIX y, en cuan-to a la jurisprudencia, hay un par de sentencias que, aunque no se refiere concreta-mente al tema del ruido, sí que determinan unas pautas frente a la contaminación ambiental: “Especialistas de la doctrina científica han destacado cómo ya las senten-cias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1866 y 12 de mayo de 1891 rechazaron, en el ámbito del Derecho civil, el principio o teoría de la denominada “pre-ocupación”, en virtud de la cual se negaba la indemnización por actividad contaminante a quien se estableciera en el lugar después de haberse iniciado tal actividad.46

Durante la Primera Guerra Mundial, en nuestras antípodas, consta un tempra-no pronunciamiento judicial relativo a la contaminación acústica: El caso Mc.Kenzie contra Powley, de 4 de mayo de 191647. Charles Mackenzie, de Mount Gambier (Adelaida. Australia), en mayo de 1915, pidió una orden judicial para impedir a los cantantes y músicos Powley, Frederick Henstridge y Amos Clark, miembros del cuerpo local del Ejército de Salvación, emitir los ruidos que, con su banda de mú-sica, sus cantos, pataleos, aplausos, gritos, etc., producían en el hall del Ejército de Salvación colindante con la casa del demandante, y solicitó 500 £ por las molestias,

45 Sánchez Pérez, Juan Vicente: “Actuación en la propagación: pantallas basadas en cristales de sonido”. En Innovación para el control del ruido ambiental. Santiago Expósito Paje (coord.). Cuenca. Ed. UCLM, 2013, pp. 253-297, p.253.

46 Estas sentencias están recogidas en el F.J. 3º de la STS 589/2007 de 31 de mayo de 2007, Sala 1ª, (Roj:STS 3625/2007) relativa a indemnización a los demandantes por daño moral, por de-preciación de sus viviendas próximas a un viaducto que servía para el transporte de materiales por ferrocarril entre dos de sus factorías, que obliga a completar la insonorización del trazado ferroviario.

47 “Salvation army sued. The Mount Gambier Case”. trove.nla.gov.au. [Consulta: 15 mayo 2017]. Sitio web: https://trove.nla.gov.au/newspaper/article/5469625


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incomodidades, lesiones y depreciación de su propiedad, pues, con las ventanas de su vivienda abiertas, la música se escucha muy fuerte en las habitaciones. El Ejército de Salvación es una de las principales asociaciones religiosas y sociales, no sólo en Australia, sino de todo el Imperio Británico. El Tribunal Supremo del Sur de Australia dictó sentencia el 4 de mayo de 1916 a favor del demandante, evaluando los daños en 2 £, y otorgando al demandante las costas.

En Estados Unidos han efectuado estudios de ruido desde 192648. En 1930 la Comisión de Lucha Contra el Ruido hizo la primera medición del ruido en la ciudad de Nueva York49. Y en 1933 Fletcher y Munson publicaron el primer informe deta-llado sobre la compleja relación existente entre la sonoridad, un atributo subjetivo del sonido, y sus propiedades físicas (frecuencia y nivel de presión sonora)50.

En mayo de 1945, tras la capitulación del Tercer Reich, varias comisiones alia-das fueron enviadas a Alemania para estudiar aspectos diversos del régimen nacio-nalsocialista. Una de ellas se centró en la investigación científica de los nazis, que en el terreno militar no pudo ser más activa durante la Segunda Guerra Mundial. El coronel Leslie E. Simon, director de los laboratorios de investigación balística en el campo de pruebas de Aberdeen, en los Estados Unidos, formaba parte del grupo de científicos que componían dicha comisión. Al regresar a su país escribió un libro dando cuenta del trabajo realizado: German Research in World War II en el que analiza los diferentes organismos implicados en la investigación de guerra alemana,

48 Free, E. E. “Measurements of the Street Noise in New York City”. Physical Review, Vol 27, April, 1926, p. 507. También “Practical Methods of Noise Measurement”. Journal of the Acoustical Society of America, Vol. 2, nº 1, July, 1930, pp. 18-29.

49 Galt, Robert H.: “Results of Noise Surveys. Part I. Noise out-of-doors”. Journal of the Acoustical Society of America, Vol. 2, nº 1, July, 1930, pp. 30-58.

50 Fletcher, Harvey & Munson, Wilden. A.: “Loudness, its definition, measurement and calcu-lation”. Journal of the Acoustical Society of America, Vol. 5, 1933, pp. 82-108.


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entrando en detalles acerca de algunas investigaciones de mayor originalidad, por ejemplo, el sonido como arma51.

Así fue como el régimen nazi desarrolló el antecedente del actual dispositi-vo acústico de largo alcance, conocido con las siglas LRAD (Long Range Acoustic Device). El invento nazi no pasó de ser un prototipo que se probó solo en animales, pero hoy en día estos aparatos son utilizados principalmente como armas “no leta-les”. Los LARD son capaces de producir un sonido de 150 decibelios, 50 veces más de lo necesario para sentir dolor, y suficiente para provocar un daño permanentemente

51 Simon, Leslie E.: German research in world war II, an analysis of the conduct of research. New York, J. Wiley & sons, inc., 1947. El libro se publicó por vez primera por John Wiley and Sons en Nueva York, en 1947, y fue reeditado al año siguiente. Existe una edición inglesa, publica-da por Chapman & Hall en Londres también en 1948. Como curiosidad, describimos en qué consistía el experimento: “The Speer Ministry had a research establishment near Lofer, Austria, in which Dr. Richard Wallauschech attempted to use sound as a weapon. His latest and best de-sign consisted of a parabolic reflector, 3.2 meters in diameter, having a short tube which was the combustion chamber or sound generator, extending to the rear from the vertex of the parabola. The chamber was fed at the rear by two coaxial nozzles, the outer nozzle emitting methane, and the central nozzle oxygen. The length of the chamber was one-quarter the wavelength of the sound in air. Upon initiation, the first shock wave was reflected back from the open end of the chamber and initiated the second explosion. The frequency was from 800 to 1500 impulses per second. The main lobe of the sound intensity pattern has a 65º angle of opening, and at 60 meters’ distance on the axis a pressure of 1000 microbars had been measured. No physiological experiments had been conducted, but it was estimated that at such a pressure it would take from 30 to 40 second to kill a man. At greater rangers, perhaps up to 300 meters, the effect, although not lethal, would be very painful would probably disable a man for an appreciable length of time. Vision would be affected, and low-level exposures would cause point sources of light to appear as lines. The general opinion was that the military value of such a device was limited to say the least, owing chiefly to the lack of range”. (TRADUCCIÓN PROPIA: “Simon cuenta como el ministerio de Speer disponía de un centro de investigación cerca de Lofer, en Austria, en el cual el Dr. Richard Wallauscheck intentó utilizar el sonido como arma. Su último y mejor modelo consistía en un reflector para-bólico de 3,2 metros de diámetro, equipado de un corto tubo que era la cámara de combustión o generador de sonido, extendiéndose hacia atrás a partir del vértice de la parábola. La cámara era alimentada por su parte posterior por dos inyectores, uno exterior de metano, y otro central de oxígeno. La longitud de la cámara era de un cuarto de la longitud de onda del sonido en el aire. Al ponerla en marcha, la primera onda de choque se reflejaba en el extremo abierto de la cámara y causaba una segunda explosión. La frecuencia era de 800 a 1500 impulsos por segun-do. El lóbulo principal del patrón de intensidad sonora tenía una abertura de 65º, y a 60 metros de distancia sobre el eje se pudo medir una presión de 1000 microbares. No se hizo experimento fisiológico alguno, pero se estimó que a una presión como esa bastarían de 30 a 40 segundos para matar a un hombre. A distancias mayores, digamos hasta 300 metros, el efecto, aunque no mortal, sería muy doloroso y pondría probablemente fuera de combate a un hombre durante un tiempo apreciable. Su visión se vería afectada, y débiles exposiciones le harían ver los puntos de luz como si fuesen líneas. La opinión general fue que el valor militar de un tal dispositivo era, por decirlo de un modo suave, limitado, en razón sobre todo de su falta de alcance”).


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a una distancia de hasta 90 metros. Así, el último modelo, el LRAD 2000X52, es ca-paz de transmitir comandos de voz de hasta 162 dB a una distancia de 9 km. Ello significa que tiene efectos secundarios potenciales a largo plazo, como la posibilidad de una pérdida auditiva permanente, pues si el umbral del dolor está en 120 dB, la pérdida permanente de audición comienza en 130dB, y si el dispositivo sube a 140dB, cualquier persona en su camino no solo sufrirá pérdida de audición, sino que también podría perder el equilibrio. Se usan en situaciones de guerra y para el control de afluencias de personas, concretamente se han usado en la guerra de Irak, en la invasión israelí de Gaza, contra los piratas de Somalia, en Honduras, en Brasil, en Pittsburg (Estados Unidos) contra los manifestantes de la cumbre del G-20 y, de nuevo, en Estados Unidos, en 2012, en Chicago, contra manifestantes anti OTAN53.

Otra arma sónica que se emplea, en este caso con la finalidad de ahuyentar a los jóvenes que se concentran para hacer botellón, se llama Mosquito54, invento diseña-do por el ingeniero de Compound Security Systems, Howard Stapleton. Se trata de un emisor de alta frecuencia, entre 16,5 y 17,5 Khz, no audible para las personas adul-tas, pero sí por los más jóvenes de entre 13 y 25 años. En el año 2010 la Asamblea del Consejo de Europa pidió en Estrasburgo que se prohibiese el uso de estos dispositi-vos por entrar en conflicto con los derechos humanos, la vida privada y la libertad de reunión, sin conseguirlo, pues el dispositivo no deja de ser un emisor de ruido cuyo nivel acústico se encuentra dentro del umbral legalmente permitido por no ser dañino para la salud. Efectivamente, estos aparatos, instalados en Reino Unido desde 2008, han sido objeto de polémica en toda Europa, y en países como Francia, Irlanda y Bélgica está prohibido su uso al considerarlos lesivos y contrarios a los de-rechos de los ciudadanos. En España se intentó implantar en 2009 en La Coruña, en los jardines de Méndez Núñez, un lugar frecuentado por jóvenes para beber, pero se

52 Long Range Acoustic Devices. Products. lradx.com. 2019. [Consulta: 20 febrero 2019]. Sitio web: https://www.lradx.com/product_categories/long-range-acoustic-devices/

53 Un reportaje del doctor en física Jürgen Altmann, de la Universidad de Dortmund, en Alemania, publicado en 1999, y posteriormente revisado en 2001, abordó las teorías sobre las fuen-tes, propagación y efectos de las armas acústicas: Altmann, Jürgen: “Acoustic Weapons–A Prospective Assessment: Sources, Propagation, and Effects of Strong Sound”. Occasional Paper nº 22. Ithica, NY: Cornell University, Peace Studies Program, 1999. pp. 1-79. Altmann, Jürgen: “Acoustic Weapons–A Prospective Assessment”. Science & Global Security, Vol. 9, no. 3. 2001, pp. 165–234.

54 “The Mosquito Teenager Deterrent”. Compoundsecurity. 2019. [Consulta: 20 febrero 2019]. Sitio web: https://www.compoundsecurity.co.uk/


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creó tal alarma social que el Ayuntamiento decidió no seguir activándolo55, en todo caso, España carece de legislación en torno al uso de estos sistemas, pues solo regula el volumen en decibelios y no en relación con el tipo de frecuencias.

También podemos destacar que, de todos los servicios de inteligencia israelíes, requieren mención especial el Mossad y el Shabak, este último ha sido acusado de uti-lizar la llamada “técnica Shabak” 56, que consiste en un interrogatorio extremo aplicado a los sospechosos palestinos acusados de cometer o ser cómplices de actos terroristas. El Shabak, oficialmente, nunca ha confirmado que emplee esta técnica ni que la con-sidere aceptable. No obstante, se conoce, por las quejas de los prisioneros palestinos, la existencia de técnicas violentas que se emplean contra ellos. Estas prácticas, si se confirmase su utilización, podrían ser consideradas tortura, lo cual está prohibido por la ley internacional. Según se sabe informalmente, los prisioneros indican que consiste en forzar al sujeto a sentarse sobre un taburete corto o a una silla que es de ángulo avanzado (entonces es imposible sentarse en una posición cómoda, o estable) y luego le atan sus brazos y piernas detrás de ellos a la silla, también cubren su cabe-za con una bolsa y les obligan a escuchar ruidos sumamente fuertes, como música,

55 López, Erik. “A Coruña suspende el uso del mosquito antibotellón”. publico.es. 08/10/2009. [Consulta: 20 febrero 2019]. Sitio web: https://www.publico.es/actualidad/coruna-suspen-de-del-mosquito-antibotellon.html

56 San Felipe Donlo, Carlos María: “La lucha de los servicios de inteligencia israelíes contra el terrorismo suicida palestino durante la intifada de Al Aqsa (años 2001-2006)”. Revista Enfoques, vol. XI, nº18, 2013, pp. 103-127. En especial p. 115.


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durante largos períodos de tiempo. No les permiten conciliar el sueño mientras dura la interrogación57.

Por tanto, a lo largo de la historia hasta nuestros días el hombre ha inventado técnicas o armas acústicas que producen sonidos capaces de provocar reacciones en los seres humanos que van desde la incomodidad hasta la muerte.

Como se puede apreciar, desde mediados del siglo XIX y de manera progresiva la sociedad evoluciona hacia un modelo donde la presencia de ruido en el medio

57 Public Committee Against Torture (PCAT) v. State of Israel (Israel 6 de septiembre de 1999), ci-tación: HC 5100/94. El Servicio General de Seguridad investiga a las personas sospechosas de haber cometido crímenes contra la seguridad de Israel. La autorización para estas interrogacio-nes es otorgada por directivas que regulan los métodos de interrogación que incluyen agitar al sospechoso y colocarlo en la posición de “Shabach”. Estos métodos están permitidos ya que se consideran necesarios de inmediato para salvar vidas humanas. Pero ¿Son legales estas prác-ticas de interrogatorio? El punto nº 10 manifiesta:“10. Waiting in the “Shabach” Position. This interrogation method arose in several petitions (HJC6539/95, HJC 5188/96, HJC 7628/97). As per petitioners’ submission, a suspect investigated under the “Shabach” position has his hands tied behind his back. He is seated on a small and low chair, whose seat is tilted forward, towards the ground. One hand is tied behind the suspect, and paces inside the gap between the chair’s seat and back support. His second hand is tied behind the chair, against its back support. The suspect’s head is covered by a sack that falls down to his shoulders. Loud music is played in the room. According to the briefs submitted, suspects are detained in this position for a long period of time, awaiting interrogation. Petitioners claim that prolonged sitting in this position causes serious muscle pain in the arms, the nech, and headaches. The state did not deny the use of this method. It submits both crucial security considerations and the safety of the investigators require the tying of the suspect’s hands as he is being interrogated. The head covering is to prevent contact with other suspects. Loud music is played for the same reason.” (TRADUCCIÓN PROPIA: “10. Esperando en la pos-tura “Shabach”. Este método de interrogación surgió en varias peticiones (HCJ 6536/95, HCJ 5188/96, HCJ 7628/97). Según la petición de los peticionarios, un sospechoso investigado bajo la posición de “Shabach” tiene las manos atadas a la espalda. Está sentado en una silla pequeña y baja, cuyo asiento está inclinado hacia adelante, hacia el suelo. Una mano está atada detrás del sospechoso, y se coloca dentro del espacio entre el asiento de la silla y el respaldo. Su segunda mano está atada detrás de la silla, contra su respaldo. La cabeza del sospechoso está cubierta por un saco que le llega hasta los hombros. La música fuerte se reproduce en la habitación. Según los escritos presentados, los sospechosos permanecen detenidos en este puesto durante un largo período de tiempo, en espera de ser interrogados. Los peticionarios afirman que sentarse pro-longado en esta posición causa un dolor muscular grave en los brazos, el cuello y los dolores de cabeza. El estado no negó el uso de este método. Sostiene que tanto las consideraciones de seguridad cruciales como la seguridad de los investigadores requieren la vinculación de las manos del sospechoso mientras lo interrogan. El revestimiento de la cabeza está destinado a evitar el contacto con otros sospechosos. La música fuerte se reproduce por la misma razón.”). Finalmente, el Tribunal declara que la “defensa de la necesidad”, que se encuentra en la Ley Penal, no puede servir como base de autoridad para las prácticas de interrogatorio ni para las directivas dirigidas a los investigadores que les permita emplear prácticas de interrogatorio de este tipo. [Consulta: 20 diciembre 2016]. Sitio web: https://h2o.law.harvard.edu/collages/19271


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crece de manera paralela al bienestar. Siendo, como señala DE ANDRÉS ALONSO, “uno de los elementos perturbadores que de manera más negativa afecta a nuestra calidad de vida y que degrada con mayor intensidad el medio en que los humanos nos desenvolvemos”58.

En la actualidad, el ruido ambiental causado por el tráfico, por las actividades industriales y las derivadas del ocio, constituye uno de los principales problemas medioambientales en Europa, pues, por regla general, las acciones destinadas a re-ducirlo han sido menos priorizadas que las destinadas a otros tipos de contamina-ción como las del agua o las del aire.

Si bien la ciencia y la tecnología nos proporcionan numerosos y positivos bene-ficios, también traen consigo impactos negativos, y el modelo general de desarrollo industrializado productivista-consumista que ha proliferado en las últimas décadas ha desequilibrado las relaciones de la sociedad con el medio ambiente, así como la globalización de los procesos económicos, y los avances técnicos y científicos, que en ocasiones suponen una desmesurada degradación del entorno y del propio am-biente también deteriorado por las propias formas de actividad humana. Se empieza a imponer un cambio en las formas de actuación del hombre, pues si la calidad am-biental se deteriora, se afecta la calidad de la vida, y, de hecho, ya se aprecia que la evolución de la protección va en aumento.

58 De Andrés Alonso, Fernando Luis: “El tratamiento administrativo de la contaminación acústica” Coruña. Publicaciones del Valedor do Pobo, 2003, p. 13.


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III.- EL RUIDO DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA SOCIOLOGÍA

Para Artemio BAIGORRI “Las autoridades se preocupan por el ruido cuando sur-gen conflictos locales más o menos graves. Es decir, se preocupan por el daño psí-quico o fisiológico que el ruido generado por unos ciudadanos al vivir o divertirse puedan infligir a otros ciudadanos. Ahí tenemos un hecho social, y la razón de la necesidad de una perspectiva sociológica” 59.

Es evidente que nuestro sistema auditivo está siempre abierto, alerta, en contac-to con el ambiente, lo que implica una recepción continuada de estímulos y de infor-maciones sonoras de las que no podemos sustraernos, pues, como dice BAIGORRI, “Lo han corroborado los neurólogos modernos, que afirman que los sonidos su-ponen el 70% de los estímulos que recibe el cerebro”. Siendo el ruido “un sonido carente de cualidades musicales agradables o un sonido que no es deseado por una persona determinada en un momento dado. Es un sonido irritante, perturbador, molesto y, algunas veces, en función de su intensidad, dañino para el oído”. “Para que podamos incluir el ruido como un problema social, debemos entenderlo como un efluente de la propia vida social, pues en todas sus manifestaciones la vida social produce ruido”60.

Hallamos dos grandes corrientes: una que sataniza el ruido y otra que lo exal-ta. Por ejemplo para SCHOPENHAUER “el ruido es la más impertinente de todas las interrupciones, ya que interrumpe, y hasta quebranta, nuestros propios pensa-mientos”, y “la tolerancia generalizada con los ruidos innecesarios, por ejemplo, con los impertinentes y vulgares portazos, es directamente un signo del generalizado embotamiento y falta de ideas de las mentes” 61, manifestando sin paliativos que

59 Baigorri, Artemio: “Apuntes para una sociología del ruido”. Granada. V Congreso Español de Sociología, 1995, p. 1. [Consulta: 20 diciembre 2016]. Sitio web: https://www.eweb.unex.es/eweb/sociolog/BAIGORRI/papers/ruido2.pdf

60 Ibidem. p.2.61 Schopenhauer, Arthur: Parerga y Paralipómena II. Capítulo 30. <Sobre ruido y barullo>.

Madrid. Ed. Trotta, 2009, pp. 655-658. Tampoco quisiera olvidar este párrafo: “Así como un gran diamante cortado en trozos perderá completamente el valor que tenía como totalidad; o así como un ejército que se ha dispersado, que se ha desmembrado en pequeñas tropas, no es ya capaz de hacer nada, tampoco un gran intelecto es ya capaz de hacer más que uno común en cuanto se le interrumpe, importuna, distrae o disipa; porque su superioridad tiene por condi-ción que concentre todas sus fuerzas en un punto y objeto, como hace un espejo cóncavo con sus rayos; y eso se lo impiden las interrupciones ruidosas.”


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“En realidad, he sido desde hace mucho tiempo de la opinión de que la cantidad de ruido que cualquiera puede soportar sin que le moleste está en proporción inversa a su capacidad mental, y por lo tanto puede considerarse como una estimación apro-ximada de ellos”62. Por el contrario, los profetas de la modernidad han visto en el ruido el símbolo unívoco del progreso, para ellos el silencio representa la muerte, el ruido nos demuestra que estamos vivos, que avanzamos.

El carácter de los ruidos humanos, como sonidos inarmónicos no deseados, viene dado por el componente cultural, e incluso hay una gran variabilidad en su apreciación. Cuando diferentes culturas conviven en el espacio de un barrio, o una ciudad, el problema se amplía, dadas las diversas costumbres y modos de relación, y se agudiza cuando esas culturas tan radicalmente distintas deben convivir en el mismo bloque. Aparece aquí una muestra del subjetivismo que rodea todo lo rela-cionado con el ruido: lo que para unos es ruido insoportable, para otros es música celestial. Y todo ello como consecuencia de la reducción del espacio vital sónico por la deficiente calidad de nuestros edificios, mal aislados acústicamente.

En nuestras ciudades el ruido es considerado una molestia inevitable de nuestra sociedad actual. La mayoría de la gente está convencida de que se trata de un factor medioambiental importante pero que escapa totalmente a nuestro control y, en últi-ma instancia, una secuela tan desagradable como ineludible del progreso tecnológi-co. En las ciudades modernas, construcción, tráfico y limpieza son los agentes pro-ductores de ruido más importantes. Son ruidos en los que las autoridades públicas no suelen reparar, porque se consideran entre los que calificábamos como naturales de la interacción social, consustanciales a la propia vida de la sociedad.

SOSA WAGNER afirma que “nuestra aclimatación a los ruidos y a todo tipo de exabrupto urbanos nos lleva a padecerlos sin rechistar, como algo ineluctable, como fatalidad misma, con la complicidad y la tolerancia de las autoridades y agentes que tienen como misión evitarlos”63.

62 Schopenhauer, Arthur: The World As Will and Representation. Translated from the German by E. F. J. Payne. Vol. 2, New York, Dover Publications, Inc., 1958. “Actually, I have for a long time been of opinion that the quantity of noise anyone can comfortably endure is in inverse proportion to his mental powers and may therefore be regarded as a rough estimate of them”, p. 30.

63 Sosa Wagner, Francisco: “La lucha contra el ruido”, Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm. 249, 1991, p. 23.


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El diseño de ordenanzas locales que regulen horariamente estas actividades exi-ge el análisis de las costumbres y modo de vida de la población, en lo que se refiere a tiempos de ocio y de descanso (horarios de sueño, de siestas, de descanso infantil). Ya existen ciudades, por ejemplo, que imponen fuertes multas a las empresas cons-tructoras que no respetan la hora de la siesta. Precisamente, la siesta española centró la discusión de una Directiva europea sobre ruido, cuando los ministros de Medio Ambiente de la UE trataron de resolver una polémica surgida sobre los horarios nocturnos y la siesta en España a la hora de contabilizar las franjas en las que debe haber menos ruido. El problema surgió a la hora de establecer los umbrales en los que debía comenzar a considerarse el día, la tarde y la noche, con el objetivo de fijar la cantidad de ruido que debe ser tolerado. Según señalaron fuentes diplomáticas españolas, “algunos países nórdicos querían establecer márgenes que iban en contra de las costumbres más personales de los españoles”64.

La reacción de una comunidad ante el ruido está fuertemente influenciada por determinadas circunstancias y actitudes individuales. No hay que olvidar el carácter intrínsecamente subjetivo del ruido como molestia en cuestión. Si el ruido es evi-table, esto es, si el canal usado para la comunicación puede ser acondicionado de manera que el ruido no pueda irrumpir en él, la molestia es relativa. El problema está cuando el ruido no puede ser eludido, y la persona se ve obligada, no sólo a su-frir esa permanente molestia, sino a prescindir de cualquier canal de comunicación.

En realidad, el silencio debería ser considerado un derecho fundamental para to-dos. En octubre de 1969, la Asamblea General del Consejo Internacional de Música, en un simposio organizado en Paris por la UNESCO proclamaba que “todo hombre

64 “La directiva europea respetará la siesta en España”. elmundo.es. 19 de diciembre de 2000. [Consulta: 20 diciembre 2016]. Sitio web: https://www.elmundo.es/elmundo/2000/12/18/socie-dad/977165853.html


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tiene derecho al silencio”65, sin embargo, en las últimas décadas este derecho ha sido especialmente dañado, y es precisamente porque de ese derecho al silencio no son conscientes ni siquiera los que sufren el problema del ruido. Si por un lado las quejas son comunes, éstas sólo se dan en casos extremos y no son proporcionales al verdadero problema del ruido en la sociedad actual. En todo caso, poco a poco la gente se va concienciando de su capacidad para luchar contra esta lacra que es más evitable de lo que parece.

Una persona cuidaría la emisión de ruido ambiental (música a todo volumen en el coche, por ejemplo) si, por un lado, cree que esa conducta tiene unos resultados positivos personales y, por otro, si las personas de su entorno esperan que se com-porte de esta forma y ella misma está motivada para acomodarse a esta expectativa.

Se sabe que la percepción del ruido como innecesario puede incrementar los sentimientos agresivos hacia la fuente de ruido afectando a la salud y al bienestar del sujeto. Los individuos perciben el ruido como un elemento que contamina y reduce su calidad ambiental, deteriora su entorno, abarata su vivienda, invade su intimidad y les hace más vulnerables a padecer problemas de salud66.

Precisamente la Sentencia de 29 de octubre de 2001 del TSJ de Andalucía, (Roj: STSJ AND 15032/2001), resolviendo un recurso interpuesto por varias aso-ciaciones de vecinos contra el Ayuntamiento de Sevilla por su inactividad en la zona de El Arenal, donde desde hace varios años durante los fines de semana de la mitad del año se aglomeran numerosos jóvenes que permanecen en las calles

65 Schafer, Raimond Murray: The Music of the Environment. Austria. Universal Edition, 1973, pp. 36 y 37. En este libro, y en estas páginas, se hace referencia a la moción histórica firmada por músicos de todo el mundo en 1969, en la que se afirmaba lo siguiente: “infringement of in-dividual freedom and of the right of everyone to silence, because of the abusive use, in private and public places, of recorded or broadcast music. We ask the Executive Comité of the Internacional Music Council to initiate a study from all angles- medical, scientific and juridical-without over-looking its artistic and educational aspects, and with a view to proposing to UNESCO, and to the proper authorities everywhere, measures calculated to put an end to this abuse” (traducción propia: “denunciamos unánimemente la intolerable violación de la libertad individual y del derecho que tiene cada uno al silencio, a raíz del uso abusivo en lugares privados y públicos de música grabada o radiodifundida. Solicitamos al Comité Ejecutivo del Consejo Internacional de Música que inicie un estudio desde todos los ángulos –médico, científico y jurídico– sin soslayar sus aspectos artístico y educativo, y con vistas a proponer a la UNESCO y a las autoridades que corresponda, medidas orientadas a poner fin a este abuso”).

66 Martínportugues Goyenechea, Clara: Ruido y estrés … Op. Cit. pp. 38 - 41.


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consumiendo bebidas alcohólicas hasta el amanecer causando numerosas molestias debido a las voces, ruidos, peleas, actos vandálicos, etc. que impiden el descanso de los vecinos e incluso el acceso a sus viviendas, dice en su F. J. 2º que se pone de ma-nifiesto la pasividad denunciada por la actora a la hora de afrontar un problema que efectivamente es común a muchas ciudades de España por el fenómeno sociológico que comporta, que incide de manera más intensa en la vida cotidiana de los que allí habitan que se ven abrumados por las molestias denunciadas. Y en su F. J. 5º consi-dera la “movida” como un fenómeno sociológico producto de causas heterogéneas que está provocando verdaderos estragos en la sociedad por el abuso del consumo de alcohol y drogas, violencia en las personas y bienes y molestias a los vecinos de aquellas zonas donde por una u otra causa son elegidas por los jóvenes para concen-trarse. Considerando también cierto que no puede el Ayuntamiento usar métodos represivos salvajes ni impedir concentraciones de jóvenes o el consumo de alcohol o la utilización de vehículos de motor y que la responsabilidad de los padres, educa-dores y de la sociedad en general no es ajena al fenómeno, porque la falta de educa-ción, cultura, solidaridad y civismo de nuestros jóvenes son la causa de los efectos indeseables de este fenómeno social.

Es evidente que el urbanismo contemporáneo ha de velar por la estabilidad, el progreso y el buen comportamiento del sistema, procurando confort, seguridad, dinamismo laboral, ventajas asociativas, etc., tiene que luchar por brindar un am-biente relajado, cierta fluidez en las comunicaciones y estímulos que enriquezcan la vida social. Hay que potenciar cambios, empezando por el cultural.

IV.- CONSECUENCIAS DE LA CONTAMINACIÓN ACÚSTICA

1.- Daños físicos y psicológicos

El sometimiento a un ruido excesivo produce en la especie humana perniciosos efectos, tanto fisiológicos como psíquicos.


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Los ruidos intensos afectan de varias maneras sobre la salud de los seres huma-nos. La permanencia prolongada en lugares donde hay sonidos de mucha intensi-dad (80 decibelios o más), puede ocasionar un trauma acústico crónico y neurosis depresivas. La OMS publicó un estudio en 201167 donde señala el ruido ambiental como un problema de salud pública y lo relaciona con enfermedades cardiovascu-lares, deterioro cognitivo, trastornos del sueño, tinnitus (zumbido en los oídos) y molestias.

Está comprobado también que los ruidos generan adicción, ya que el nivel de sonido producido por amplificadores, radios y grabadores eleva los niveles sanguí-neos de norepirefrina-adrenalina68. El ruido sería como una especie de droga.

Los ruidos más perjudiciales son los de alta frecuencia y gran intensidad, los sonidos explosivos, de impacto y con fuerte contenido tonal. Los efectos que tiene el ruido sobre la salud son similares a los asociados al miedo y la tensión. Estos efectos no son permanentes, desaparecen al cesar el ruido, aunque pueden presentar esta-dos de nerviosismo. Se ha demostrado que una persona anticipa la susceptibilidad ante el sonido perturbador de forma casi automática, porque ya ha interiorizado lo que le depararán las próximas horas69.

En comparación con otros contaminantes, el control del ruido ambiental se ha estado limitando por la falta de conocimiento de sus efectos sobre los seres huma-nos, salvo en lo referente al sistema auditivo70. Si bien ahora sabemos de sus:

67 OMS. “Burden of disease from environmental noise. Quantification of healthy life years lost in Europe”. WHO Regional Office for Europe. Copenhagen (Denmark). 2011, pp. 1-106. [Consulta: 18 junio 2018]. Sitio web: http://www.euro.who.int/__data/assets/pdf_file/0008/136466/e94888.pdf

68 Westman, Jack C. & Walters, James R.: “Noise and stress: a comprehensive approach”. Environ Health Perspect. Vol. 41, 1981. pp. 291–309, p. 293. [Consulta: 18 junio 2018]. Sitio web: https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC1568850/

69 Bocos, Agustín: “El ruido de las actividades de ocio”. En El ruido en las ciudades. Pinedo Hay, Jorge (coord.) Barcelona. Bosch, 2009, pp. 285-306.

70 Berglund, Birgitta; Lindvall, Thomas; Schwela, Dietrich H. (Editores). “Guías para el ruido urbano”. Organización Mundial de la Salud (OMS), Cluster of Sustainable Development and Healthy Environment (SDE), Department of the Protection of theHu-man Environment (PHE), Occupationa land Environment Health (OEH). p. 2. [Consulta: 18 junio 2018]. Sitio web: https://ocw.unican.es/pluginfile.php/965/course/section/1090/Guias%2520para%2520el%2520ruido%2520urbano.pdf


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Efectos sobre el habla. El ruido interfiere en la comunicación oral. La mayor parte de la energía acústica del habla está en la banda de frecuencias de 100 Hz a 6.000 Hz, con una intensidad variable entre 30 dB y 70 dB. La señal más constante se encuentra entre 300 Hz y 3.000 Hz. Cuando se escuchan mensajes complicados (en la escuela, en lengua extranjera o en una conversación telefónica), la razón de la señal en comparación con el ruido debe ser al menos de 15 dB con un nivel de voz de 50 dB(A). Ese nivel de ruido corresponde en promedio a un nivel casual de voz en hombres y mujeres ubicados a un metro de distancia. En consecuencia, para una percepción clara del habla, el nivel de ruido de fondo no debe ser mayor de 35 dB(A)71. Así pues, la interferencia en el habla es básicamente un proceso de enmascaramiento, en el cual el ruido simultáneo impide la comprensión. La inca-pacidad para comprender el habla genera problemas personales y cambios en la conducta. Los grupos particularmente vulnerables a las interferencias auditivas son los ancianos y los niños. Otro de los mecanismos inconscientes que se produce al conversar cuando hay cierto número de personas, y por lo tanto hay ruido de fondo, es el elevar el tono de las voces, conocido como el Lombard Effect72, que es una ac-ción refleja. El ruido ambiental también puede impedir escuchar de señales sonoras significativas para la vida cotidiana, como el timbre de la puerta o del teléfono, la alarma contra incendios y otras señales de advertencia.

Efectos sobre el sueño. La OMS recomienda que, para evitar los efectos negati-vos sobre el sueño, el nivel de presión sonora continua no exceda los 30 dBA en el interior de la vivienda, y respecto al ruido discontínuo, las perturbaciones del sueño se perciben a 45 dB o menos73. Por tanto, el ruido produce dificultades para conci-liar el sueño y despierta a quienes están dormidos, lo cual es realmente perturbador, pues el sueño es una actividad necesaria que ocupa un tercio de nuestras vidas y nos permite descansar, ordenar y proyectar nuestro consciente. Aunque es posible que las personas tengan la sensación de haberse acostumbrado al ruido, el cuerpo nunca deja de reaccionar a estos estímulos, y no solo afecta a la calidad del sueño,

71 Sánchez Gómez, Serafín. “Efectos de la contaminación acústica sobre la salud … Op. Cit. p. 177.

72 Lau, Priscilla: “The Lombard Effect as a Communicative Phenomenon”. UC Berkeley Phonology Lab Annual Report, n. 39, 2008, pp. 1-9. [Consulta: 18 junio 2018]. Sitio web: http://linguistics.berkeley.edu/phonlab/documents/2008/lau.pdf

73 “Night noise guidelines for Europe”. WHO Regional Office for Europe, 2009, p. 110. [Consulta: 3 mayo 2019] http://www.euro.who.int/__data/assets/pdf_file/0017/43316/E92845.pdf


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sino también al rendimiento físico y cognitivo del día siguiente. Así pues, pese a la gran capacidad de adaptación del hombre a su entorno, los sonidos que tienen lugar durante el periodo de descanso afectan la salud física y mental. Hay ciertos estudios que establecen la relación entre la privación de sueño y la acumulación de sustancia β-amiloide en el cerebro.74 Científicos de la Universidad de Berkeley, en California (EEUU) han obtenido evidencias sólidas de que una mala calidad del sueño, en especial un déficit del sueño profundo y reparador es una vía a través de la cual la proteína β-amiloide ataca a la memoria a largo plazo75. Se postula que su acumulación excesiva es el principal evento patológico que conduce a la neurodege-neración (Alzheimer)76. Por tanto, la falta de sueño afecta así a la función cerebral77, pues, según las investigaciones solo quienes duermen bien reducen sus niveles de proteína en el líquido cefalorraquídeo durante la noche, siendo importante la cali-dad del sueño que vendría a tener una especie de efecto limpiador del cerebro.

74 Spires-Jones, Tara L. & Hyman, Bradley T. “The intersection of amyloid beta and tau at synapses in Alzheimer’s disease”. Neuron 82, 2014, pp. 756–771. [Consultado el 18 de junio de 2018] Sitio web: https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/24853936 También Liguori, Claudio; Romigi, Andrea; Nuccetelli, Marzia; Zannino, Silvana; Sancesario, Giuseppe; Martorana, Alessandro; Albanese, Maria; Mercuri, Nicola Biagio; Izzi, Francesca; Bernardini, Sergio; Nitti, Alessandra; Sancesario, Giulia M.; Sica, Francesco; Marciani, Maria G. & Placidi, Fabio: “Orexinergic system dysregulation, sleep impairment, and cognitive decline in Alzheimer disease”. Jama Neurol. 71, 2014, pp. 1498–1505. [Consulta: 18 junio 2018]. Sitio web: https://jamanetwork.com/journals/jamaneurology/fullarticle/1915582 O el estudio de Kang, Jae-Eun; Lim, Miranda M.; Bateman, Randall J.; Lee, James J.; Smyth, Liam P.; Cirrito, John R.; Fujiki, Nobuhiro; Nishino, Seiji & Holtzman, David M.: “Amyloid-beta dynamics are regulated by orexin and the sleep-wake cycle”. Science 326, 2009, pp. 1005–1007. [Consulta: 18 junio 2018]. Sitio web: https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC2789838/ Y, por último, Xie, Lulu; Kang, Hongyi; Xu, Qiwu; Chen, Michael J.; Liao, Yonghong; Thiyagarajan, Meenakshisundaram; O’donnelL, John; Christensen, Daniel J.; Nicholson, Charles; Iliff, Jeffrey J.; Takano, Takahiro; Deane, Rashid & Nedergaard, Maiken: “Sleep drives metabolite clearance from the adult brain”. Science, 2013, pp 373-377.

75 Bryce A. Mander; Shawn M. Marks; Jacob W. Vogel; Vikram Rao; Brandon Lu; Jared M. Saletin; Sonia Ancoli-Israel; William J. Jagust & Matthew P. Walker: “β-amyloid disrupts human NREM slow waves and related hippocampus-dependent memory consolida-tion”. Ed. Nature Neuroscience, Volume 18, 2015, pp. 1051–1057.

76 Can Zhang, Ana Griciuc, Eloise Hudry, Yu Wan, Luisa Quinti, Joseph Ward, ANGELA M. Forte, Xunuo Shen, Chongzhao Ran, David R. Elmaleh & Rudolph E. Tanzi: “Cromolyn Reduces Levels of the Alzheimer’s Disease-Associated Amyloid β-Protein by Promoting Microglial Phagocytosis”. Scientific Reports. Volume 8, Article number: 1144. 2018. [Consulta: 18 junio 2018]. Sitio web: https://www.nature.com/articles/s41598-018-19641-2

77 Saper, Clifford B.; Fuller, Patrick M.; Pedersen, Nigel P.; Lu, Jun & Scammell, Thomas E.: “Sleep State Switching”. Neuron vol. 68,6, 2010, pp. 1023-1042. 18-06-2018. [Consulta: 18 junio 2018]. Sitio web: https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC3026325/ También Hobson, J. Allan: “Sleep is of the brain, by the brain and for the brain”. Nature. 2005; 437 (7063):1254–1256.


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Efectos sobre las funciones fisiológicas. Por ejemplo, efectos digestivos, pues la interrupción del descanso reparador durante el sueño puede asociarse a un in-cremento de la enfermedad gastroduodenal al aumentar la secreción ácida en el estómago78. También la OMS ha puesto de manifiesto en diversas directrices sobre el ruido ambiental que entre las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruido tienen sobre la salud de las personas, están el trastorno del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia, es decir, cardiopatías asociadas con la exposición a altos niveles de sonido. La magnitud y duración de los efectos se determinan en parte por las características individuales, estilo de vida y condiciones ambientales. Es de destacar la noticia que saltó a la prensa cuando una mujer llevó a los tribu-nales al Ayuntamiento de Zaragoza. En su denuncia, pionera en España, la mujer exigía una indemnización de 60.000 euros por la muerte de su esposo Serafín, que había emprendido una agotadora batalla en contra de los ruidos producidos por dos locales cercanos, contra los que no se tomó ninguna medida a pesar de las 26 de-nuncias interpuestas por el propio fallecido79. Aunque finalmente el TSJ 1171/2005 de Aragón, de 21 de diciembre de 2005 (Roj: STSJ AR 2265/2005), condenó al Consistorio a indemnizar a la viuda con 24.000 euros, los magistrados no aceptaron que la muerte por infarto tuviese relación con el ruido, por insuficiencia de pruebas, pero sí al menos con la tensión producida por verse obligado a interponer una de-nuncia tras otra.

Efectos sobre la salud mental. El ruido ambiental no causa directamente enfer-medades mentales, pero se presume que puede acelerar e intensificar el desarrollo de trastornos mentales latentes. No obstante, los estudios sobre el uso de medica-mentos, tales como tranquilizantes y pastillas para dormir, síntomas psiquiátricos y tasas de internamientos en hospitales psiquiátricos, sugieren que el ruido urbano puede tener efectos adversos sobre la salud mental. Uno de esos estudios llegó a la conclusión que vivir cerca de una carretera se asocia con una mayor incidencia de la demencia80.

78 Sánchez Gómez, Serafín: “Efectos de la contaminación acústica sobre la salud”. Sevilla. Revista de salud ambiental nº 7, 2007, pp. 175-180. p. 178.

79 Monserrat, Concha: “Vecinos de Zaragoza ponen sitio al ruido de la ‘movida’”. elpais.com. 30 de enero de 2006. [Consulta: 18 junio 2018]. Sitio web: https://elpais.com/diario/2006/01/30/sociedad/1138575605_850215.html

80 Chen, Hong, et al: “Living near major roads and the incidence of dementia, Parkinson’s disease, and multiple sclerosis: a population-based cohort study”. Lancet, Volume 389, 2017 pp. 718-726. [Consulta: 18 junio 2018]. Sitio web: https://www.nature.com/articles/nrneurol.2017.6


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Efectos sobre el rendimiento. Se ha demostrado que el ruido puede perjudicar el rendimiento de los procesos cognitivos, principalmente en trabajadores y niños81.

Efectos sobre la audición. Por encima de los 85 decibelios, y en función del tiempo de exposición, las personas pueden sufrir lesiones degenerativas en el ór-gano auditivo y llegar a perder la capacidad de oír. La exposición a un ruido muy intenso, aunque sea de corta duración, puede llegar al extremo de producir la rotura del tímpano y una sordera permanente a las altas frecuencias. El umbral para el dolor se suele dar en los 130 o 140 dB y la exposición al ruido de impulso (disparos y petardos) lo alcanzan, pudiendo causar una lesión auditiva súbita y permanente. Evidentemente, niveles superiores a 165 dB, incluso por unos pocos milisegundos, es probable que causen daño coclear agudo.

La sordera temporal es, en general, recuperable en un elevado porcentaje du-rante las dos horas siguientes al cese de la exposición al ruido; no obstante, siempre queda un resto acumulativo. Es más tolerable un ruido continuado, pues al cabo de un minuto de exposición se produce una relajación de los músculos de la cadena osicular por adaptación del área auditiva de la corteza cerebral. Si el ruido es discon-tinuo y no permite esta adaptación se producen intervalos de tensión y relajación en los músculos. Por tanto, si el ruido es monótono y uniforme, la persona se desco-necta y deja de oírlo. De este modo desaparece uno de los efectos del ruido, que es la fatiga psíquica, algo que no ocurre frente a ruidos de impacto82.

La Norma ISO 1999/1990, emitida por la International Organization for Standardization, constituye un criterio para evaluar el riesgo de sufrir hipoacusia de un individuo sometido a ruido. En ella se tiene en cuenta el nivel sonoro promedio del ruido al que se halla expuesto, y los años acumulados de exposición. Aun cuando esta norma está orientada especialmente a exposiciones de carácter laboral, se pue-de aplicar a otros casos como, por ejemplo, la exposición a sonidos recreativos. Esta norma internacional tiene su equivalente en la norma española UNE 74-023-92.

81 Passchier-Vermeer, Willy & Vermeer, Wim F.: “Noise Exposure and Public Health”. Environmental Health Perspectives, 2000 Mar;108 Suppl 1:123-31.

82 Harris, Cyril M: Manual de medidas acústicas y control del ruido. Volumen I, Madrid. Editorial McGraw Hill, 1995.


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También debe advertirse acerca del peligro que conlleva la detonación de ele-mentos de pirotecnia. A distancias cortas, o en ambientes cerrados o semicerrados como patios o balcones, el nivel sonoro en e1 instante de la explosión es extremada-mente alto, resultando potencialmente muy lesivo para el oído83. Para evitar un daño mecánico agudo en el oído interno provocado por sonidos de impulso de juguetes, fuegos artificiales y armas de fuego, los adultos nunca deben estar expuestos a nive-les de presión sonora de más de 140 dB.

En cuanto a las ceremonias, festivales y eventos recreativos, por lo general, esos sucesos producen sonidos fuertes, cuyo nivel suele sobrepasar los 100 dB. Esa ex-posición podría generar deficiencia auditiva significativa después de asistencias asi-duas. Es muy frecuente sufrir tinnitus o audición deteriorada después de la exposi-ción a música fuerte en conciertos o en clubes. Tinnitus es el término médico para el hecho de “escuchar” ruidos en los oídos. Frecuentemente son llamados “zumbido en los oídos”, y puede presentarse con pérdida de la audición, puede ser temporal o puede llegar a ser permanente después de una exposición prolongada. Los resulta-dos finales de las pérdidas auditivas son la soledad, la depresión, el deterioro de la discriminación del habla, bajo rendimiento en la escuela y en el trabajo, oportuni-dades de empleo limitadas, y sensación de aislamiento.

Aquellos que trabajan en clubes, bares y otros lugares de entretenimiento tam-bién están en riesgo. Es bien sabido que los músicos de rock frecuentemente tienen pérdida de audición inducida por el ruido. Aparte de los propios músicos, los em-pleados de los clubes de música, donde el ruido excede con frecuencia los niveles de seguridad, están en riesgo, así como los adolescentes, los jóvenes, los clientes en ge-neral que acuden a dichos clubes. La OMS84 recomienda que la exposición sin pro-tección a los niveles de ruido mayores de 85 y 100 dB debe ser limitado en el tiempo y la frecuencia. Un nivel perjudicial de ruido puede ser, por ejemplo, la exposición a más de 85 decibelios (dB) durante ocho horas o 100 dB durante 15 minutos.

83 Hay un estudio interesante al respecto realizado por Varo Galvañ, Pedro J.; Gutierrez Vano, Antonio; Campos Climent, Francisco y Fenollar Belda, José: “Dosis de ruido recibidas por los asistentes a los espectáculos pirotécnicos de las mascletás”. Jornadas Nacionales de Acústica. Ed. Consejería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana. Valencia, 1994.

84 “1100 millones de personas corren el riesgo de sufrir pérdida de audición”. OMS. Comunicado de prensa. Ginebra, 27 de febrero de 2015. [Consulta: 10 agosto 2018]. Sitio web: http://www.who.int/mediacentre/news/releases/2015/ear-care/es/


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Efectos sociales y sobre la conducta. Muchos ambientes acústicos constan de so-nidos provenientes de más de una fuente y es común la combinación de efectos. Los efectos del ruido ambiental por encima de 80 dB(A) reducen la actitud cooperativa y el ruido fuerte también aumenta el comportamiento agresivo en individuos pre-dispuestos a la agresividad. Los medios de comunicación informan periódicamente sobre el comportamiento violento que surge de las disputas sobre el ruido, que en muchos casos terminan en lesiones o muerte85. El ruido es un factor que genera estrés, y el estrés puede generar violencia, porque según la personalidad de la per-sona, según el nivel de exposición y de reiteración, puede llevar a la frustración de la situación, que puede exteriorizarse de forma agresiva hacia el foco de ruido. Lluís Gallardo pone un claro ejemplo: “Quien nunca ha oído que determinados vecinos o vecinas han llegado a las manos, después de los respectivos insultos, por motivos tan fútiles como los restos de agua que desprende la ropa acabada de tender, por aparcar mal los coches en el parking comunitario, etc. Pero entre estos motivos también se cuenta el ruido, y no solo se han llegado a las manos, sino a lesionar o incluso a matar al vecino ruidoso, siendo bastante comunes las noticias en los medios sobre juicios con jurado popular en el que el encausado está acusado de homicidio y la defensa solo se puede acoger a los trastornos ocasionados por el ruido insidioso: “Apuñala a un vecino porque le molestaba el ruido que hacía”, La Verdad, 22 de Junio de 201286. Sin ir más lejos, la Sentencia 213/2011 de la AP de Tarragona de 16 de mayo de 2011 (Roj: SAP T 1865/2011), aplicó la atenuante de arrebato u ob-cecación en un caso de homicidio en grado de tentativa dentro de las relaciones de convivencia entre dos hermanos, en el que la víctima fue el causante de ruidos que provocaban interrupciones del sueño en el agresor, situación que venía repitiéndose en numerosas ocasiones.

El estrés es una reacción del organismo ante factores agresivos, los sonidos de intensidad, importancia y duración suficiente son percibidos como amenazas

85 “Mata a su vecina en una discusión por hacer ruido a la hora de la siesta” diaridetarragona.com. 28 de marzo de 2018. [Consulta: 10 agosto 2018]. Sitio web: https://www.diaridetarra-gona.com/noticias/Mata-a-su-vecina-en-una-discusion-por-hacer-ruido-a-la-hora-de-la-siesta-20180328-0050.html

86 Gallardo Fernández, Lluis: “¿Ruido? ¿Qué ruido? La lucha legal especializada contra la con-taminación acústica en un país de sordos”. Barcelona. De Guàrdia Cat. 2014, p.49.


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produciendo una respuesta corporal defensiva87. CAMACHO y VEGA-MICHAEL88, en su estudio en relación del estrés por ruido, conciben éste como un elemento pre-sente e ineludible para millones de personas que viven en centros urbanos de alta concentración, donde los avances tecnológicos propiciados por el conocimiento y el fenómeno de la globalización económica han generado la estimulación ruidosa por múltiples fuentes, vivimos en una sociedad donde las nuevas generaciones es-tán creciendo en un ambiente de sobre estimulación sonora, tanto en un sentido positivo como en negativo, siendo parte “natural” en el entorno de muchos indivi-duos, aviones, vehículos de motor, fabricas, electrodomésticos, radios, televisiones, teléfonos móviles, etc. Esto altera y modifica múltiples procesos biológicos, tanto como dinámica de interacción de los grupos en una dimensión social como el de-sarrollo psicológico de las personas. Para MARTIMPORTUGUÉS89 la situación del ruido comunitario en zonas saturadas por el ruido es una molestia perdurable en el tiempo con visos de cronicidad, lo que ha generado en los individuos de estas zonas patrones de conducta de afrontamiento al estrés ocasionado por la contaminación acústica, como cambios de estado de ánimo, agresividad, irritabilidad y nerviosismo.

Lo cierto es que los efectos sociales y conductuales de la exposición al ruido son complejos, e incluyen cambios en el comportamiento cotidiano, por ejemplo, cerrando ventanas y puertas para eliminar ruidos externos, aumentando el volumen de radios y televisores; en el comportamiento social, como la agresividad, la hostili-dad y la no participación; y en los estados de ánimo, como la depresión o la distimia, incluyendo el miedo a la fuente de ruido, porque el ruido se percibe inconsciente-mente como una señal de peligro, incluso durante el sueño.

No hay dudas de que el ruido produce una perturbación del medio natu-ral idóneo para el desarrollo de la vida humana, erosionando la calidad necesaria para su normal desenvolvimiento. Por tanto, las consecuencias sobre la salud son

87 Westman, Jack C. & Walters, James R.: “Noise and stress … Op. Cit. p. 294.88 Camacho Gutiérrez, Everardo y Vega-Michel, Claudia: “Estrés por ruido. La mediación

del comportamiento y su impacto en la salud: consideraciones teóricas y potenciales aplicacio-nes”. En Estrés y Salud: investigación básica y aplicaciones. México. El Manual Moderno. S. Galán y E. Camacho (Eds.), 2012, pp. 45-58.

89 Martimportugués Goyenechea, Clara; Gallego, Javier, y Ruiz, F. Domingo: “Efectos del ruido comunitario”. Revista de Acústica, vol. 34, nº. 1-2, 2003, pp.31-39.


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indudables, y ello, aunque el límite de tolerancia ante el mismo varía de una persona a otra, ya que, a partir de un cierto volumen, cualquier ruido es una agresión.

Hoy día es innegable que existe una relación ruido-enfermedad. Las actividades al aire libre que pueden generar ambientes ruidosos, como es el caso de las fiestas de barrios y pedanías, o las que tienen carácter cultural o lúdico en algunas plazas de la ciudad, tienen que adaptarse a las especificaciones que fije el ayuntamiento en cuanto a fecha, horario y niveles máximos autorizados.

La Sentencia de la AP de Palencia de 9 de noviembre de 2000, (Roj: SAP P 749/2000), relativa a un delito contra el medio ambiente considera que la exposi-ción de una persona a los niveles de ruido de entre 30 y 40 dBA, reiterada, pero no permanente, de forma que se corresponde con las noches de los fines de semana, durante un periodo de tiempo que no tiene necesariamente que ser superior a nueve meses, y así también la exposición a tal nivel de ruido durante cuatro noches segui-das, puede causar afectaciones, dependiendo de la sensibilidad que cada persona pueda tener, de tipo psíquico y psicológico, con desarrollo de trastorno de sueño en forma de insomnio, que se originan cuando los niveles sonoros impiden conciliar el sueño o provocan despertares tempranos, alteraciones que alteran el ritmo de vida normal pudiendo provocar estados de fatiga, cansancio, irritabilidad, disminución de atención y concentración y consecuentemente de los rendimientos laborales o escolares; pudiéndose llegar al desarrollo de brotes psicóticos (con cuadros aluci-natorios, delirantes y de alteraciones de conciencia), o a la existencia de síntomas vegetativos, tales como taquicardia, hipertermia, aumento de la sensación de ham-bre, hiperfagia, cefaleas, gastralgias, etc. Las consecuencias de la afectación aludida en niños, puede producir trastornos de conducta; en mujeres embarazadas puede interferir en el embarazo y originar un parto prematuro además de someter a estrés al feto que le supone una situación de especial riesgo durante el periodo neonatal, y así también tal afectación puede producir el agravamiento de enfermedades preexis-tentes como la esclerosis.

Además, la importante Sentencia del TC de 24 de mayo de 2001 (RTC 2001\119), concretamente el Voto Particular concurrente que formula el Magistrado Don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, señala que, de acuerdo con las Directivas de la OMS, unos niveles de saturación acústica que superen los 55 dB (A) en el exterior de las zonas de viviendas, producen graves molestias. Y si se superan con exceso los


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indicados límites de la OMS, pueden generarse comportamientos sociales agresivos, impidiendo en todo caso que los afectados puedan conciliar el sueño y disfrutar de sus domicilios en unos términos que hagan de éstos reconocibles como tales y no sólo como nichos habitacionales.

2.- Degradación ambiental

Según la OMS90, la contaminación acústica tiene consecuencias adversas, tanto di-rectas como acumulativas, sobre la salud, afecta a las generaciones futuras y tiene repercusiones socioculturales, estéticas y económicas.

Efectivamente, el ruido no sólo produce perjuicios sobre la salud, también pro-ducen pérdida de privacidad, desaparición de culturas sonoras, depreciación de la vivienda, pues muchas zonas se están volviendo inhabitables y sus ciudadanos van buscando otros lugares más tranquilos, abandonando, por ejemplo, los anti-guos cascos históricos, donde las casas son más antiguas y tienen menor aislamiento acústico.

Además de los efectos sobre el hombre, el ruido también puede ser muy perju-dicial para otras especies animales, muchas de las cuales son especialmente sensibles a estas alteraciones, en general, todos los mamíferos sufren efectos análogos a los padecidos por el hombre.

Asimismo, los edificios y monumentos sufren las consecuencias de la contami-nación acústica, como la fatiga y la resonancia que produce aumentos de la amplitud de las oscilaciones sobre el material sometido a este fenómeno, llegando, en ciertos casos, a la rotura. De momento se está investigando sobre las repercusiones de la contaminación atmosférica en la estructura de los edificios históricos.

Una importante dificultad en relación con los programas para reducir el nivel de ruido en las ciudades es la inexistencia de una norma de calidad del ruido de

90 Berglund, Birgitta; Lindvall, Thomas; Schwela, Dietrich H. (Editores). “Guías... Op. Cit. p. 1.


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aceptación general. Hasta cierto punto, la calidad del paisaje urbano es cuestión sub-jetiva, de gustos. Para el Libro Verde de la Comisión de las Comunidades Europeas91 los centros históricos de las ciudades europeas representan un importante vínculo con el patrimonio cultural de la ciudad, además, están ocurriendo grandes cambios en su planificación y gestión, sin embargo, la construcción de grandes edificios, la degradación de determinadas zonas y el impacto del automóvil siguen siendo una amenaza para el medio urbano y para el futuro de esos centros históricos cuyos problemas quedan enmascarados por sus evidentes avances. Considera la Comisión que la madurez política de una sociedad se mide en su capacidad para pensar a largo plazo.

3.- Coste social y económico

En palabras del Defensor del Pueblo “Cabe constatar que estos efectos nocivos para las personas, animales o bienes implican unas consecuencias económicas, que son más computables cuando hay deterioros materiales; y de modo más difícil, cuando estos afectan al sector inmobiliario como es el caso de viviendas situadas en zona de aeropuertos o de concentración de actividades de ocio y diversión”92. Así es, además de las interferencias en la calidad de vida, la contaminación acústica supone un cos-te social y sanitario.

Ya, en su día, el Libro Verde de la Comisión Europea sobre la política futura de lucha contra el ruido expuso los siguientes cálculos: mientras que los costes econó-micos de la contaminación acústica varían entre el 0,2 y el 2% del PIB, los costes de eliminación y prevención se situarían por debajo del 0,1%. Es más, las inversiones para reducir el número de personas afectadas por el ruido pueden ser hasta un 10% menos del coste de los daños producidos93.

91 Comisión Europea. “Libro Verde … Op. Cit.92 Maeztu Gregorio De Tejada, Jesús (Defensor del Pueblo Andaluz): Informe especial sobre

contaminación acústica derivada de actividades recreativas y consumo de bebidas en las vías públi-cas. V Legislatura. BOPA nº 46, Sevilla, 1996, p. 24. [Consulta: 2 mayo 2017]. Sitio web: http://www.defensordelpuebloandaluz.es/sites/default/files/txt_contaminacion_acustica.pdf

93 Ruza Tarrio, Francisco: “Costos económicos en los planes de acción”. Madrid. Jornadas Internacionales sobre contaminación acústica en las ciudades, 2002, p. 148.


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Lo cierto es que producir ruido requiere muy poca energía y reducirlo no produce ningún beneficio económico directo. Es más, incluso en la mayor parte de los casos, su reducción necesita de grandes inversiones, que pasan por técnicas de análisis costosas, traslado de actividades generadoras de ruido a lugares alejadas de zonas residenciales, la utilización de materiales caros, etc. En ocasiones, la reduc-ción de la contaminación acústica es imposible con los medios de que se disponen actualmente, sea cual sea la inversión que se haga en esta tarea.

Hace décadas existían pocos datos sobre los costes sanitarios reales de los per-juicios provocados por el ruido94, si bien se calculaban unas pérdidas económicas anuales millonarias en la UE inducidas por el ruido ambiental. A esas pérdidas con-tribuyen, por ejemplo, la reducción del precio de la vivienda, los costes sanitarios, la reducción de las posibilidades de explotación del suelo y el coste de los días de abstención al trabajo. Pese a algunas incertidumbres, puede afirmarse casi con segu-ridad que también en la actualidad las pérdidas anuales son del orden de decenas de miles de millones de euros.

El hecho de que el ruido tenga una incidencia negativa sobre la salud y el bienes-tar del hombre significa, en términos socioeconómicos, que el ruido tiene un cierto coste social. Por ejemplo, las obras de construcción son una fuente de ruidos muy frecuente en todas las ciudades y, por lo tanto, una causa de molestias más o menos importante para sus residentes. Las personas que viven en la proximidad de una obra están sujetas al perjuicio que origina el ruido sin que tenga lugar una transac-ción voluntaria que las compense por ello. Si a este “derecho” se le asignara un precio -a pagar por el agente que lo originara-, las decisiones del mercado libre reflejarían el coste social del ruido y el ruido alcanzaría un nivel cuyo valor estaría relacionado con su precio. Por ejemplo, la Sentencia de la Sala 3ª del TSJ de Asturias de 17 de noviembre de 1997 (Roj: STSJ AS 406/1997) dice que el Ayuntamiento sin adver-tencia de ningún género procedió a la instalación de varios aparatos de juegos infan-tiles en la parte posterior del inmueble, propiedad de la Comunidad de Propietarios, y que las instalaciones de juegos infantiles generan ruidos superiores en decibelios al límite impuesto por las ordenanzas y normas generales. Las circunstancias an-teriores ocasionan grave perjuicios y daños patrimoniales a los integrantes de la

94 Comisión Europea. “Libro Verde…Op. Cit.


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Comunidad, toda vez que el valor en venta de las viviendas ha sufrido una merma mayor del 50%, lo que origina una pérdida patrimonial superior a 16 millones de pesetas. También es destacable la Sentencia 73/2002 de la AP de, de 28 de febrero de 2000 (Roj: SAP O 802/2000), relativa a contaminación visual y sonora e indem-nización por daños morales y por depreciación de inmuebles.

Sin embargo, el problema radica en que el ruido es un efecto externo a las leyes del mercado, y es por eso que no conocemos el coste social del ruido, esto es, el precio que la sociedad está dispuesta a pagar por el silencio, por lo que no se debe evaluar en términos estrictamente económicos.

V.- CONCEPTO JURÍDICO DE RUIDO

Tres elementos configuran el concepto jurídico de ruido: la existencia de un sonido o de vibraciones, su procedencia humana y su carácter molesto o nocivo.

Así pues, el ruido ha de ser consecuencia directa de la actividad humana o de procesos puestos en marcha por ella o sometidos a su control. Además, como ya sabemos, encierra una subjetividad que debe ser superada para su consideración en términos jurídicos, por lo que la molestia o nocividad debe ser objetivada por la norma. Y es en la legislación administrativa donde están determinados los niveles permitidos a determinados emisores en el interior o exterior de los edificios. La su-peración de estos niveles convierte a los sonidos en ruido95.

Por tanto, es un agente, hecho o situación física, que afectando a la persona o susceptible de presentar un riesgo para ella, es tomado por el Derecho como la causa de la producción de determinadas relaciones jurídicas.

95 Alonso García, María Consuelo: El régimen jurídico de la contaminación atmosférica y acústica. Madrid. Ed. Marcial Pons, 1995, p. 28.


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VI.- DIFERENCIA ENTRE RUIDO AMBIENTAL Y CONTAMINACIÓN ACÚSTICA.

La Directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre evaluación y gestión del ruido ambiental, de 25 de junio de 2002, aporta la siguiente definición en su artículo 3. a). “Ruido ambiental: el sonido exterior no deseado o nocivo generado por las actividades humanas, incluido el ruido emitido por los medios de transpor-te, por el tráfico rodado, ferroviario y aéreo y por emplazamientos de actividades industriales como los descritos en el anexo I de la Directiva 96/61/CE del Consejo, de 24 de septiembre de 1996, relativa a la prevención y al control integrados de la contaminación”.

La transposición de la Directiva 2002/49/CE se ha efectuado de manera par-cial por la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, que configura la normativa marco sobre el ruido a nivel estatal96. En desarrollo de esta Ley, para facilitar su aplicación y completar la transposición de la Directiva, se han aprobado dos Reales Decretos: El Real Decreto 1513/2005, de 16 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley del Ruido, en lo referente a la evaluación y gestión del ruido ambiental. Y el Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla en lo referente a zonifi-cación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas. Finalmente, habiéndose dictado la Directiva (UE) 2015/996 de la Comisión, y al objeto de transponer la misma ordenamiento jurídico español, se aprueba la Orden PCI/1319/2018, de 7 de diciembre, que sustituye el anexo II del Real Decreto 1513/2005, de 16 de diciembre, para su adaptación al progreso técnico, pues se sustituyen los métodos de cálculo de los índices de ruido Lden y Ln utilizados actualmente para la evaluación del ruido industrial, del ruido de aeronaves, del ruido de trenes y del ruido del tráfico rodado, por una metodología común de cálculo desarrollada por la Comisión Europea.

Por su parte, la Ley 37/2003, del ruido utiliza un concepto distinto al ruido ambiental. En el art. 1 determina su objeto que es “prevenir, vigilar y reducir la contaminación acústica” que define, en su artículo 3, d, así: “Contaminación acús-tica: presencia en el ambiente de ruidos o vibraciones, cualquiera que sea el emisor

96 Alonso García, María Consuelo: “La contaminación acústica”. En Tratado de Derecho am-biental / Ortega Alvarez, Luis Ignacio (coord.), Alonso García, María Consuelo (coord.), De Vicente Martínez, Rosario (coord.), Tirant lo Blanch, 2013, pp. 695-730.


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acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza, o que causen efectos significativos sobre el medio ambiente”.

Como podemos comprobar, el concepto de contaminación acústica es más am-plio que el del ruido ambiental, dando cabida a la multiplicidad de fuentes conta-minantes del ambiente sin especificar que ese ambiente sea necesariamente exterior. Lo que indica que la Ley del Ruido contiene diversas previsiones sobre el ruido en el espacio interior, que son expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva. Por tanto, fue gracias a la transposición de la Directiva 2002/49/CE sobre evaluación y gestión del ruido ambiental, que tenemos en España la Ley de Ruido 37/2003, de 17 de noviembre.

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CAPÍTULO II.- EL RUIDO EN EL MEDIO AMBIENTE URBANO

Según Henri LEFEBVRE97 la problemática urbana tiene una amplia relación con el proceso de industrialización, el cual califica como “el motor de las transformaciones de la sociedad”. Resulta preciso entender que existe una relación dialéctica entre los factores: industrialización y urbanización; crecimiento y desarrollo; producción económica y vida social. Ello nos conduce a comprender de qué manera las ciudades se han ido transformado a partir de la extensión del tejido urbano y cómo éstas van perdiendo su forma original, alcanzando densidades alarmantes, sobre todo, porque no existe una previa planificación integral donde se contemplen aspectos indispen-sables para el desarrollo humano y el respeto de los derechos sociales esenciales. Las ciudades generadas bajo el contexto de la industrialización regularmente resultan en grandes conglomerados urbanos, es decir, conjuntos de industrias y viviendas aglu-tinadas que se establecen en un sinsentido. Hoy, millones de personas se concentran en centros urbanos y viven en condiciones críticas de contaminación del agua, aire y suelo. Esta situación conduce a un deterioro de las condiciones de salud. Y no hay vuelta atrás, ya hay más gente viviendo en ciudades que en el campo. Según Anna KAJUMULO TIBAIJUKA, directora del Programa de Asentamientos Urbanos (ONU-HABITAT) “En 2008, por primera vez para la humanidad, la mitad de la población mundial vivía en zonas urbanas. Antes de 2050, esa cifra llegará al 70%”. En efecto, para dentro de treinta años se espera que alrededor de 6.400 millones de personas vivan en las ciudades, y que sólo el 14% de los habitantes de los países desarrollados viva en el campo”98. Prácticamente los mismos porcentajes presenta la revisión efectuada por la ONU en 2018, pues en este año ya es el 55% de la población humana la que vive en áreas urbanas, esperándose un incremento de hasta el 68%

97 Lefebvre, Henry: El derecho a la ciudad. Barcelona. Península, 1969, p. 17.98 ONU-Hábitat. “Planificación de ciudades sostenibles: Informe mundial sobre los asentamientos

humanos 2009”. K0952834s - Press releases of the global report on human settlements. pp. 1-32. p. 11. [Consulta: 3 mayo 2016]. Sitio web: http://mirror.unhabitat.org/documents/GRHS09/K0952834s.pdf .


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en 205099. Para el geógrafo PELLICER CORELLANO “La concentración progresiva de la población en los espacios urbanos es imparable a escala mundial. El medio ambiente de las ciudades es el resultado de la intensa acción humana, muchas veces prolongada y multiforme, sobre un espacio físico reducido que tiene como resultado unas determinadas condiciones para la vida”. Y considera que “El medio ambiente urbano puede ser definido como un ecosistema especial, creado fundamentalmente por y para el ser humano, en el que se desarrollan procesos físicos, biológicos y cul-turales debidos al dinamismo espontaneo de las fuerzas de la naturaleza y, especial-mente, a la importante intervención antrópica”100.

Es evidente la tensión entre medio ambiente y desarrollo, intereses en radi-cal contraposición101. Para DELGADO PIQUERAS, en el juego entre los intereses medioambientales y el desarrollo económico, no prevalece ninguno a priori102.

El ruido urbano se define como el ruido emitido por todas las fuentes fuera de las áreas industriales103. Estas fuentes son el tránsito automotor, ferroviario y aéreo, la construcción y las obras públicas y el vecindario. Muchos países han reglamen-tado el ruido urbano del tránsito de aviones y autos, maquinaria de construcción y plantas industriales a través de normas de emisión y reglamentos para las propie-dades acústicas de los edificios. Pero pocos países tienen reglamentos para el ruido urbano del vecindario, probablemente debido a la falta de métodos para definirlo y

99 United Nations: “2018 revision of the World Urbanization Prospects”. 16 May 2018, New York. [Consulta: 10 marzo 2019] en: https://www.un.org/development/desa/publications/2018-revi-sion-of-world-urbanization-prospects.html

100 Pellicer Corellano, Francisco: “El medio ambiente urbano: interfase naturaleza y cultu-ra. Fundación Ecología y Desarrollo”. Oviedo. V Congreso Nacional de Ciudades Saludables. Fundación Ecología y Desarrollo, 1997. [Consulta: 3 mayo 2016]. Sitio web: http://www-etsav.upc.es/personals/monclus/cursos/1202.htm

101 Entre otros, Han venido apuntando esta tensión entre crecimiento económico y el medio am-biente Delgado Piqueras, Francisco: “Régimen del derecho constitucional al medio am-biente”. En Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 37, 1993, pp. 49-80, p. 61. Una tensión que consideran también Castro Simancas, Pedro Rubens: “La tensión medio am-biente-desarrollo económico: una perspectiva jurídica”, en Revista de Derecho Ambiental, nº 22, 1999, pp. 83-108; Fernández Rodríguez, Tomás Ramón: “Derecho, medio ambien-te y desarrollo”, en Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 24, 1980, pp. 5 a 16; y Domper Ferrando, Javier: “Las Licencias Municipales de Medio Ambiente versión Licencia de Actividades Clasificadas”. En Derecho del Medio Ambiente y Administración Local / coord. José Esteve Pardo. Barcelona. Ed. Civitas, 1995, pp. 465-490.

102 Delgado Piqueras, Francisco: “Régimen del derecho constitucional … Op. Cit. p. 62. 103 OMS. “´Guías para el ruido...” Op. Cit. prefacio

CAPÍTULO II · EL RUIDO EN EL MEDIO AMBIENTE URBANO

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medirlo y la dificultad de controlarlo. Los aspectos claves de su manejo incluyen las opciones para reducirlo, modelos de predicción y evaluación del control en la fuen-te, normas de emisión de ruidos para fuentes existentes y planificadas, evaluación de la exposición al ruido y las pruebas de cumplimiento de dicha exposición con las normas de emisión.

I.- INMISIONES Y EMISIONES ACÚSTICAS. EVALUACIÓN DEL IMPACTO AMBIENTAL

Se refiere en la STS, de 14 de noviembre de 1984, que son “inmisiones” las activida-des que desarrolladas por personas dentro del ámbito de su esfera dominical o de su derecho de goce, excedan de los límites de la normal tolerancia proyectando sus consecuencias sobre la propiedad de otros perturbando su adecuado uso y disfrute.

Toda situación de ruido se define fundamentalmente como inmisión sonora. A los efectos de evaluar una situación de ruido real o la que puede resultar como consecuencia de un proyecto o de una obra de construcción, por ejemplo, es nece-sario definir la inmisión sonora. Para ello se han desarrollado técnicas de medición y de cálculo que permiten establecer los niveles medios de ruido a una distancia determinada o bien desde el borde de un área específica, en base a datos específicos sobre dimensiones del área en cuestión, tipo de industria, composición y densidad del tránsito, etc. La obligación de estudiar el impacto ambiental consiste en prever las consecuencias ecológicas de las acciones humanas y adoptar medidas para evitar o atenuar dichos daños.

Se requiere un marco legal para el manejo de ruidos, para ello tenemos la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental que establece los planes y pro-gramas para conseguir el nivel de protección adecuado, o las normas autonómicas que contienen instrumentos de prevención y control ambiental; sin embargo, es evi-dente que las normas de emisión de ruido no han sido suficientes y que la tendencia de la contaminación sonora no está siendo sostenible. Si los objetivos fundamenta-les del manejo del ruido son desarrollar criterios para reducir los niveles seguros de exposición y promover la evaluación y control del ruido como parte de los progra-mas de salud ambiental, la Agenda 21 de las Naciones Unidas apoya los siguientes


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principios de manejo ambiental sobre los cuales se pueden basar las políticas de gobierno, incluidas las políticas de manejo de ruidos: el principio de precaución, el principio “el que contamina paga” y el de prevención de ruidos, pues entiende que se debe mitigar la inmisión en ambientes de ruido y no solo las emisiones de fuentes de ruido. También, el Parlamento Europeo, en su Resolución de 10 de junio de 1997 sobre el Libro Verde de política futura de lucha contra el ruido104, insistió en la ne-cesidad de establecer medidas e iniciativas específicas en una Directiva marco sobre reducción del ruido ambiental, y puso de manifiesto la falta de datos fidedignos y comparables sobre la situación con respecto a las distintas fuentes de ruido.

1.- Áreas de sensibilidad acústica. Grupos especialmente sensibles

Como ya hemos señalado anteriormente, hay ciertos grupos de alto riesgo105. “Un caso especial son los recién nacidos que están en incubadoras, para quienes el ruido puede causar trastornos de sueño y otros efectos sobre la salud”106, pues “las estruc-turas auditivas inmaduras pueden ser más susceptibles al daño por la combinación de ruido y otros factores de riesgo”. Además, la exposición crónica al ruido durante la primera infancia puede dificultar la adquisición de la lectura y reducir la moti-vación. Las guarderías infantiles y las escuelas no deben estar cerca de fuentes de contaminación acústica significativas, como las carreteras, aeropuertos y fábricas. También son un grupo de riesgo los ancianos y las personas con deficiencia audi-tiva. Para estos diferentes grupos humanos cuyas características aconsejan ambientes acústicos especiales, deben alcanzarse con estándares de calidad sonora más estrictos, es decir, los criterios que deben primar en la elección de los límites admisibles son los de salud y bienestar públicos. Por consiguiente, la valoración se efectuará teniendo en cuenta el número de personas afectadas por un determinado nivel sonoro.

También hay que considerar los ambientes específicos:

104 Comisión Europea. “Libro Verde… Op. Cit. 105 Así se señala en el documento de la OMS, “Guías para el ruido... Op. Cit. p.11.106 Vid. Fernández, Patricia, Cruz Nivia: “Efectos del Ruido en Ambiente Hospitalario

Neonatal”. Ciencia y Trabajo, Abr.-Jun.; 8 (20), Chile, 2006, pp. 65-73, p. 66. También en OMS, “Guías para el ruido... Op. Cit. p. 7.


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Viviendas. Los efectos del ruido en la vivienda son trastorno del sueño en sus moradores, así como molestias e interferencias en sus conversaciones. Los valores guía para dormitorios son 30 dB para el ruido continuo y 45 dB para sucesos de rui-do únicos. Los niveles inferiores de ruido pueden ser molestos según la naturaleza de la fuente107. Durante la noche, los niveles de sonido en exteriores a un metro de las fachadas de las casas no deben exceder 45 dB para que las personas puedan dor-mir con las ventanas abiertas. Para conversar sin interferencia en interiores durante el día, el nivel del ruido no debe ser mayor de 35 dB. También se protege a la mayoría de las personas de ruidos muy molestos durante el día, si el nivel de sonido exterior proveniente del ruido continuo no excede de 55 dB en balcones, terrazas y áreas exteriores. Así mismo, durante el día, el nivel de ruido moderadamente molesto no debe exceder 50 dB108.

Escuelas. En las escuelas, los efectos críticos del ruido son la interferencia en la comunicación oral, disturbios en el análisis de información (por ejemplo, en la comprensión y adquisición de lectura), comunicación de mensajes y molestias. Para poder oír y comprender los mensajes orales en el aula, el nivel de sonido de fondo no debe ser mayor de 35 dB durante las clases. En los campos de juego, el nivel de sonido del ruido de fuentes externas no debe exceder 55 dB, el mismo valor dado para áreas residenciales exteriores durante el día.

Hospitales. Los efectos críticos son trastorno del sueño, molestia e interferencia en la comunicación oral, incluidas las señales de alarma. Un estudio dirigido por el neurocientífico Orfeu M. Buxton109 concluía que los niveles de ruido en los hospi-tales se elevaban hasta los 80 decibelios, lo equivalente al sonido que emite un tren o un camión diesel. En dicho trabajo se observaba que la contaminación acústica retrasaba la recuperación de los pacientes ingresados. Sobre todo, se debe prestar atención a los niveles de sonido en las unidades de cuidados intensivos y en las sa-las de operaciones. En cuanto a las incubadoras con sonidos en el interior pueden generar problemas de salud a los recién nacidos, incluidos trastorno del sueño y

107 Ibidem. p. 8. 108 Idem.109 Buxton, Orfeu M.; Ellenbogen, Jeffrey M.; Wang, Wei; Carballeira, Andy; O’connor,

Shawn; Cooper, Dan; Gordhandas, Ankit J.; Mckinney, Scott M. & Solet, Jo M.: “Sleep Disruption due to Hospital Noises: A Prospective Evaluation”. Ann Intern Med. 7 (August 2012); 157:170–179. doi: 10.7326/0003-4819-156-12-201208070-00472


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deficiencia auditiva. Hay que tener en cuenta que, según algunos informes, las reco-mendaciones para preservar de la exposición al sonido en el feto que se desarrolla y en el bebé prematuro no se están siguiendo. Dichas recomendaciones pretenden llamar la atención sobre el problema de la exposición sin protección al sonido en el desarrollo temprano110.

2.- Límites y control

Corresponde a los municipios adoptar en cada caso los criterios acordes con las ne-cesidades de la ciudad, e intervenir decididamente en la reducción de los climas so-noros urbanos estableciendo los límites sonoros admisibles, pudiendo ser estos más restrictivos respecto a una tipología de ruidos que a otra, según sean las necesidades de la comunidad. En algunas de las Ordenanzas Municipales se establecen determi-nadas condiciones acústicas especiales y otras limitaciones en los niveles máximos de ruidos. Por tanto, no hay una homogeneización de las normas en cuanto a límites sonoros, ya que cada Comunidad Autónoma y cada Ayuntamiento establecen sus niveles permitidos y sus medidas dirigidas a reducir las emisiones. La estrategia de la lucha puede incluir medidas tales como limitaciones de los niveles de emisión gravámenes o impuestos sobre las emisiones, cierre o traslado de instalaciones co-merciales o industriales, inspección y examen periódico de los sistemas de control de emisión, instalación obligatoria de aparatos de control, medidas para reducir la circulación de automóviles. Las medidas técnicas posibles para controlar el ruido se suelen agrupar en tres clases: medidas de control de la fuente, medidas de control en el medio y medidas de control en el receptor.

En principio, y de la misma manera que sucede con cualquier contaminante, es prioritario controlar el ruido en su origen, es decir, la fuente del mismo, ya que de esta manera se elimina el problema en su totalidad, por ejemplo, mediante la reducción de las emisiones de ruido de los vehículos de motor, la maquinaria de construcción, los aparatos domésticos, etc.; también mediante la normalización de

110 Krueger, Charlene; Horesh, Elan; Crossland & Brian, Adam: “Safe Sound Exposure in the Fetus and Preterm Infant”. J Obstet Gynecol Neonatal Nurs. Volume 41, Issue2, March/April (First published: 16 March 2012, pp. 166-170.


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los métodos de medición del ruido. Si esto es imposible o es insuficiente, se deberá tratar de controlar el ruido en su camino de transmisión de la fuente al receptor, también disminuyendo las molestias causadas por el ruido mediante una clara sepa-ración geográfica entre las zonas residenciales y las zonas industriales. Como último recurso, si las medidas anteriores no han dado resultado, deberemos concentrarnos al menos en reducir el ruido que llega al receptor, por ejemplo, aplicando las llama-das medidas de protección pasiva, como son, por ejemplo, las zonas protegidas del ruido a lo largo de las autopistas111.

En el Quinto Programa de política y actuación se anunciaron, además de la ela-boración de un inventario de niveles de exposición y de programas de eliminación del ruido, la continuación de las reducciones de las emisiones de ruido de vehículos, aviones y maquinaria. Siendo conveniente introducir valores límite para todos los productos que actualmente están en uso.

Así, en el marco de la política comunitaria, como posibles medidas, cabe consi-derar las subvenciones para la compra de productos poco ruidosos, la información sobre los productos prescrita legalmente, las tasas por ruido teniendo en cuenta el principio de quien contamina paga, la introducción de licencias para poder generar ruido, la subvención del desarrollo de productos más silenciosos, y la aplicación de las llamadas medidas de protección pasiva.

La Directiva 2002/49/CE dice que el monitoreado es una herramienta válida para la gestión del ruido pues aporta indicadores objetivos que permiten describir la situación acústica, e informar a los ciudadanos sobre su exposición al ruido.

111 Kraus, Hans-Hermann: “El Parlamento Europeo y la política medioambiental de la Unión Europea”. Editor: Parlamento Europeo. Dirección General de Estudios. División de Medio Ambiente, 1997. (Todo lo relativo al ruido se encuentra en las pp. 59 a 65). p. 60. [Consulta: 21 mayo 2016]. Sitio web: http://www.europarl.europa.eu/workingpapers/envi/pdf/w20_es.pdf

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CAPÍTULO III.- EL RUIDO COMO OBJETO DEL DERECHO

La preservación del medio ambiente en general y la problemática de la contamina-ción acústica en particular, están en las últimas décadas de permanente actualidad, la nutrida legislación y la cada vez más fecunda jurisprudencia nos dan una idea de la importante presencia del ruido como objeto del Derecho.

I.- TEORÍA GENERAL MEDIOAMBIENTAL

1.- Bienes jurídicos en conflicto

El interés ambiental, aunque de forma tardía, va encontrando acomodo en los orde-namientos jurídicos, esa vis expansiva de lo ambiental obliga a un replanteamiento del Estado social que se impregne de políticas sociales y económicas de componen-tes ambientales. Pero para CANOSA USERA “la misma expansividad de lo ambien-tal lo debilita al reclamar medidas concretas de protección que con frecuencia son incompatibles con actividades de fomento y protección de otros intereses social-mente relevantes”112.

Es preciso reconocer que, aun formando parte de los derechos fundamentales del Título I de la CE, el encuadre del artículo 45 dentro de los principios rectores de la política social y económica (capítulo 3º), no permite el mismo cauce de defensa jurisdiccional que el artículo 53 de la CE dispensa a los derechos subjetivos o a los derechos de la personalidad, dado que no goza de la naturaleza de estos.

112 Canosa Usera Raúl: “¿Existe un verdadero derecho constitucional a disfrutar del medio am-biente? Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época. Vol. 7. T. 1, 2006, pp. 151-216. p. 158.


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Sin embargo, para DELGADO PIQUERAS “el derecho al medio ambiente es un derecho subjetivo de naturaleza constitucional, de configuración legal y protección judicial ordinaria. En este sentido, es algo más que un mero derecho prestacional, que también, en cuanto obliga a la administración a velar por la conservación del ambiente y otorga a los ciudadanos el derecho de instarla –con todas las dificultades que son comunes a los derechos de esta naturaleza-, sino un derecho cuya tutela puede hacerse valer igualmente frente a cualquier sujeto privado. Incluso frente al legislador que, si bien goza de la discrecionalidad que le es propia para disciplinarlo, para determinar las condiciones y consecuencias de su ejercicio, no puede legiferar en una dirección opuesta a su tutela”113. También para JORDANO FRAGA114 el artí-culo 45 CE (en conexión con los artículos 24 y 53.3) ha consagrado un derecho sub-jetivo mediato. De la misma opinión es ACOSTA GALLO115, para quien el derecho al medio ambiente, y por tanto la defensa frente a los ruidos molestos, constituye sin duda un auténtico derecho.

Por el contrario, otros autores, como VELASCO CABALLERO116 y LOZANO CUTANDA117, no están de acuerdo sobre la naturaleza subjetiva del derecho al me-dio ambiente. Tampoco ALONSO GARCÍA118, que considera el derecho al medio ambiente como un derecho prestacional, de configuración político social, cuyo alcance dependerá de la voluntad de los poderes públicos al concretar legislativa-mente el mismo y que, pese al respeto que los diferentes poderes del estado deben brindarle, no es jurisdiccionalmente tutelable sino a través de los mecanismos que adopte el propio legislador ordinario.

113 Delgado Piqueras, Francisco: “Régimen del derecho constitucional … Op. Cit. p. 56.114 Jordano Fraga, Jesús: La protección del derecho a un medio ambiente adecuado. Barcelona.

J.M. BOSCH Editor, SA, 1995, pp. 483 y ss.115 Acosta Gallo, Pablo: “Ruidos nocturnos por afluencia masiva de público a locales de ocio

e intervención municipal (la STSJ de I.B. de 29 de julio de 1999)”. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica. Nº 282, 2000, pp. 283-296, p. 295.

116 Velasco Caballero, Francisco: “El medio ambiente en la Constitución: ¿Derecho Público subjetivo y/o principio rector?”. Revista Andaluza de Administración Pública, nº 19, 1994, pp. 77-121.

117 Lozano Cutanda, Blanca: Derecho ambiental administrativo. Madrid. Ed. Dykinson, 2008, pp. 75 y 76.

118 Alonso García, María Consuelo: La protección de la dimensión subjetiva del derecho al me-dio ambiente. Cizur Menor, Navarra. Ed. Aranzadi, 2015, p. 28.

CAPÍTULO III · EL RUIDO COMO OBJETO DEL DERECHO

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En todo caso, cabe afirmar el valor jurídico de primer orden que corresponde al derecho al medio ambiente consagrado en el artículo 45 de la CE.

DE LA CUESTA AGUADO concibe al bien jurídico “medio ambiente” como “el conjunto de relaciones, de reglas naturales, bióticas, biológicas, ecológicas, etc., […] que han permitido el desarrollo del hombre y la aparición y mantenimiento de la vida en el planeta tierra”119. MATELLANES RODRÍGUEZ entiende que para configurar el concepto de bien jurídico “medioambiente” es imprescindible conside-rar el contenido de la declaración constitucional, entendiéndolo como el “conjunto equilibrado de recursos naturales, interrelacionados entre sí formando los ecosiste-mas —dimensión natural—, sobre los que se precisa una actuación efectiva a fin de que todo el sistema natural en su conjunto se conserve y evolucione en ese equili-brio —aspecto dinámico— y, así, pueda lograrse una calidad de vida y un desarrollo de la persona adecuados —aspecto antropocéntrico— Por lo que la esencia de este bien jurídico “viene constituida por la idea de sistema natural equilibrado, del que el hombre forma parte y cuya actuación sirve al mantenimiento de ese equilibrio constante que le permite ejercitar libremente sus derechos”120. Es decir que “aunque se tiene por titular no a individuos concretos sino a todo el colectivo social, en tanto que es la sociedad como colectivo la que requiere un medio ambiente adecuado para que el sistema pueda seguir funcionando…. Sigue manteniendo su inquebranta-ble esencia individualista, lo cual puede ser comprobado desde el mismo reconoci-miento constitucional del derecho al medioambiente, en el que aparece vinculado al desarrollo de la persona”121.

Según ALONSO ÁLAMO el medio ambiente y los ecosistemas son una “red de redes” que se desarrolla y se reescribe continuamente, desde el pasado y con proyección al futuro, y queda trenzada en una “trama de la vida”, construcción que eleva a la categoría de bien jurídico. Así, el bien jurídico es el medio ambiente en sí mismo considerado y merecedor, por ello, de tutela directa por el Derecho pe-nal, sin necesidad de que tenga que verificarse un ataque o peligro contra bienes

119 De La Cuesta Aguado, Paz Mercedes: Causalidad de los delitos contra el medio ambiente. Valencia. Ed. Tirant lo Blanch, 1999, p. 64.

120 Matellanes Rodríguez, Nuria: Derecho penal del medio ambiente. Madrid. Ed. Lustel, 2008, p. 48.

121 Ibidem. p. 49-51.


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jurídicos individuales, aunque bien podría apreciarse adicionalmente122. También define el concepto de bien jurídico en el marco de los derechos humanos, porque los derechos humanos son anteriores a las Constituciones e incluso a los Convenios Internacionales que los consagran123.

En 1978 el jurista checo Karel VASAKEN124 propuso la división de los derechos humanos en tres generaciones siguiendo las nociones centrales de las tres frases que fueron la divisa de la Revolución Francesa: libertad, igualdad, fraternidad. Si la libertad sostuvo los derechos de la primera generación, y la igualdad los de la se-gunda, la solidaridad será el pilar de los de la tercera. Estos derechos se caracterizan por su incidencia en la vida de todos los hombres y exigen un esfuerzo solidario. Por tanto, podemos concebir un derecho humano al medio ambiente, porque sin medio ambiente no podíamos vivir. Así, el bien jurídico se define y enmarca en el orde-namiento estatal como un derecho fundamental, en el ordenamiento internacional como un derecho humano de tercera o cuarta generación, y en el marco europeo como un interés instrumental para el disfrute de otros derechos y objeto de una atención creciente.

En general, para poder determinar qué bienes jurídicos se tratan de proteger en materia medioambiental, podemos hacer referencia a la concepción antropocén-trica del medioambiente que considera la protección del ambiente como protección de un interés que sirve para el desarrollo del individuo en sociedad, que no necesa-riamente desemboca en la directa protección de bienes jurídicos individuales, como puede ser la vida y salud personal. Esta concepción tiene dos posiciones: una mode-rada, que considera al medio ambiente como bien autónomo y otra radical que quita autonomía a los bienes colectivos, pues lo entiende como una forma de adelanto de protección de los bienes individuales, esto es, existe una relación de dependencia con ellos, coincidiendo así con los postulados de la Escuela de Frankfurt. SILVA SÁNCHEZ, siguiendo esta postura antopocéntrica, considera que, en relación con el medio ambiente, “la condición de bien jurídico no requiere una afectación directa

122 Alonso Álamo, Mercedes: Bien jurídico penal y Derecho Penal mínimo de los Derechos Humanos. Ed. Universidad de Valladolid, 2014, pp. 334 y 335 y 337.

123 Ibidem. p. 96.124 Karel Vasaken: “Human Rights: A Thirty-Year Struggle: “The Sustained Efforts to give Force

of law to the Universal Declaration of Human Rights”. Paris. UNESCO Courier 30:11 November. United Nations Educational Scientific and Cultural Organization, 1977.


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del individuo, sino que ésta puede ser también indirecta”125, así mismo, entiende que “afirmar que la razón de ser de la criminalización de ciertas infracciones medioam-bientales se fundamenta en una dimensión claramente antropocéntrica, no impide sostener, a su vez, la autonomía del medio ambiente como bien jurídico-penal su-praindividual diferenciado de bienes jurídicos personales como la vida o la integri-dad física de las personas”126. Igualmente, DE LA CUESTA AGUADO reconoce ser partidaria de esta concepción “pues todos los bienes jurídicos lo son en la medida en que van referidos al hombre y a la ordenación de su vida en sociedad”127. Por su parte MARTÍNEZ BUJÁN cree que “el fundamento de la intervención penal debe residir en la idea de tutelar la vida y la salud de las personas, en virtud de lo cual el medio ambiente se protege, en principio, en la medida en que se halla al servicio del hombre”128. La concepción ecocéntrica, que también tiene una vertiente moderada y otra radical, tiende a contemplar a la naturaleza o biósfera y a sus componentes como un fin en sí mismo que debe protegerse como tal, con independencia de vin-cularlo con los intereses del ser humano, lo que no le procura muchos partidarios, pues como dice ALCÁCER GUIRAO “la naturaleza no tiene derechos ni, por tanto, tenemos nosotros deberes hacia la naturaleza”129. Y la concepción intermedia que hace un planteamiento mixto que considera al medio ambiente como la suma de determinados bienes (agua, tierra, aire…) que deben protegerse como medio para lograr, a su vez, la protección de las personas.

125 Silva Sánchez, Jesús María: Aproximación al Derecho penal contemporáneo. Bosch, Barcelona, 2010, p. 433.

126 Silva Sánchez, Jesús María y Montaner Fernández, Raquel: Los delitos contra el medio ambiente. Reforma legal y aplicación judicial, Colección Justicia Penal. Atelier, Barcelona, 2012, p. 26.

127 De La Cuesta Aguado, Paz Mercedes: Causalidad en los delitos contra el medio ambien-te, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 65. También recoge la concepción antropocéntrica Vercher Noguera, Antonio, Castañón del Valle, Manuel Díez-Picazo Giménez Gema: Responsabilidad ambiental penal, civil y administrativa, Ecoiuris, Madrid, 2003, p. 23.

128 Martínez-Buján Pérez, Carlos: “Delitos relativos a la ordenación del territorio y la protec-ción del patrimonio histórico y del medio ambiente”. En Derecho penal. Parte especial. Vives Antón, Tomás Salvador (ed), Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 550.

129 Alcácer Guirao, Rafael: “Protección del futuro y daños cumulativos”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 4-8, 2002, pp. 1-30, p. 3. [Consulta: 13 abril 2018] en http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-08.pdf


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Pues bien, aunque parece que actualmente la concepción ecocéntrica gana te-rreno, pues el medio ambiente se considera un bien jurídico en sí mismo que debe ser protegido, la postura mayoritariamente acogida por la doctrina es la correspon-diente a la concpción intermedia130. Sin embargo, el ejemplo más representativo del antropocentrismo es precisamente el de la contaminación acústica. Así, se consi-dera que el ruido es una agresión física con efectos nocivos para la salud y una intromisión en el ámbito privado de la persona a la que impide gozar en libertad de su domicilio, y tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos como el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y la Constitución Española contienen preceptos que son aplicables a estas situaciones. El artículo 18 de la Constitución garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar, y a la inviolabilidad del domicilio. Y tanto el TEDH como nuestro TC, el TS y los TSJ de las CCAA vienen interpretando este precepto de forma muy estricta. Por ejemplo, la Sentencia 22/1984 del TC, de 17 de febrero de 1984 (RTC 1984\22), define la inviolabilidad del domicilio como un derecho fundamental de la persona estable-cido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio limitado que la propia persona elige, y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Así, el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella.

También, el artículo 43, reconoce el derecho a la protección de la salud y señala que “compete a los poderes públicos tutelar la salud pública a través de medidas preventivas necesarias” y que “la ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto”.

Y el ya mencionado artículo 45 de la Constitución sienta el principio de que “to-dos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo

130 Alastuey Dobón, Mª Carmen: El delito de contaminación ambiental (Artículo 325.1 del Código penal). Comares, Granada, 2004, pp. 38 y 39. También Jorge Barreiro, Agustín: “El bien ju-rídico protegido en los delitos contra el medio ambiente en el CP de 1995”, en Estudios sobre la protección penal del medio ambiente en el ordenamiento jurídico español / Agustín Jorge Barreiro (ed) Comares, Granada, 2005, p. 45.


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de la persona” y que “se establecerán sanciones penales” para los que violen estos derechos. En cumplimiento de este mandato, el Código Penal castiga con determi-nadas penas a los que realicen emisiones de ruidos que ocasionen riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas, y con penas análogas a las autoridades o funcionarios que silenciaren las infracciones cometidas en esta materia.

Para algunos, como MAEZTU GREGORIO DE TEJADA, Defensor del Pueblo andaluz131, existe “el conflicto entre dos derechos constitucionales”: el derecho al des-canso e intimidad familiar y el derecho al ocio. Cuando se produce la colisión de am-bos bienes jurídicos en conflicto, subyacen derechos constitucionales y está en juego la defensa, protección y garantías del efectivo disfrute de tales derechos. Derechos como el de gozar de un medio ambiente adecuado, el de la salud, el de evitar que las intro-misiones externas en la esfera de la persona y en el espacio privado que constituye el domicilio, afecten al derecho a la intimidad personal y familiar, el del derecho de propiedad, reconocido en el art. 33.2 del texto constitucional, junto con el derecho a la libertad de empresa, reconocida en el art. 38 C.E., que ampara el derecho al ejercicio de actividades económicas, pero moduladas con la protección del medio ambiente y, finalmente, el derecho al ocio y la diversión, cuya adecuada utilización deben facilitar los poderes públicos, conforme al art. 43.3 de la C.E., son todos ellos derechos que es preciso compaginar, armonizar y ordenar para que el ejercicio de los mismos y el desa-rrollo de las actividades implícitas en ellos no colisionen ni supongan alteración de la tranquilidad pública y la convivencia vecinal.

Por tanto, podemos destacar como bienes jurídicos en conflicto los siguientes:

El medio ambiente, que está integrado por varios subsistemas, entre ellos, el de la lucha contra la contaminación acústica, por cuya protección deben velar los poderes públicos (art. 45 de la CE). Además, se trata de un elemento ambiental que no puede quedar exento de protección constitucional.

La salud, porque es un bien jurídicamente protegido por el art. 43 de la CE, que resulta perjudicado cuando los ciudadanos que habitan las viviendas cercanas a los focos de ruido se ven sometidas a la incidencia de un número excesivo de decibelios;

131 Maeztu Gregorio De Tejada, Jesús (Defensor del Pueblo Andaluz): Informe especial sobre contaminación acústica... Op. Cit.


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incluso, desde otra perspectiva, incide negativamente en la salud de los consumido-res y usuarios de los establecimientos públicos, así como de sus trabajadores. La ta-rea de proteger el medio ambiente está indisolublemente vinculada a la salud, como procedimiento fundamental de prevención de las enfermedades.

La intimidad personal y familiar, protegida por el art. 18 de la CE, que con la existencia de ruidos sufre una intromisión externa no deseada en el espacio privati-vo que constituye su domicilio; este derecho abarca e impone una serie de garantías frente a toda clase de invasiones de la esfera de la persona.

El derecho de propiedad, reconocido en el art. 33.2 del texto constitucional puede verse afectado por causas externas como los ruidos derivados del ejercicio del derecho de propiedad privada que ostenta el titular del local colindante que perturba.

El orden público, que integra los conceptos jurídicos clásicos en la actividad de policía municipal, denominado “tranquilidad pública”, “convivencia vecinal”, etc.; su protección justifica sobradamente la intervención administrativa con sujeción al principio de proporcionalidad. El orden público como parte integrante del bien común, ampara las libertades humanas y contribuye a la paz social.

La libertad de empresa, recogida en el art. 38 C.E.), que ampara el derecho al ejercicio de actividades económicas; pero que debe modularse con la protección del medio ambiente para procurar la calidad de vida. En relación con los arts. 128 y 131 de la CE.

La utilización del ocio, que debe ser facilitada por los poderes públicos según el art. 43.3 CE.

En un primer momento, el problema en cuestión cabe centrarlo en conseguir que el derecho al descanso se compagine con el derecho a la diversión mediante un ejercicio racional y ponderado de este último, y/o con el ejercicio de una acti-vidad comercial o industrial de forma que el límite de uno se aplique donde em-piece el ejercicio de otro. La intersección entre ambas materias es patente, pues el derecho a la salud tiene una vertiente preventiva que pivota sobre la protección del medio ambiente; y a su vez, una de las finalidades principales del medio ambiente


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es la protección de la salud. De este modo hay un punto de confluencia de las dos disciplinas que tiene su coincidencia en lo que se denomina Sanidad Ambiental. Además, los preceptos constitucionales que los recogen (arts. 43 y 45) se ubican en el mismo Capítulo Tercero, gozando de la misma eficacia e implicaciones jurídicas. También hay que tener en cuenta que el derecho a la libertad de empresa (art. 38 de la CE) no es un derecho absoluto, y más considerando que son actividades someti-das a intervención administrativa. Precisamente, en relación con esta materia, es pa-radigmática la Sentencia del TEDH, de 9 de diciembre de 1994, que analizaremos en detalle más adelante, en la que el Tribunal se refiere directamente a la conexión de este derecho con el derecho al medio ambiente, afirmando que un deterioro am-biental puede afectar al bienestar de los individuos en el sentido del artículo 8.1 del Convenio, aunque no esté dañando gravemente su salud.

Por tanto, la confrontación y conflicto se da entre diversos derechos constitucio-nalmente reconocidos y entre los bienes jurídicos que constituyen el contenido de estos derechos, el de ocio y diversión, junto al de libertad de empresa y trabajo, por una parte, y, por otra, los derechos al descanso (universal según la Declaración de 1948), a la salud y los fundamentales a la intimidad y a la inviolabilidad del domici-lio (artículo 18 de la CE y 8º del Convenio de Roma de 1950), por lo que el propósito es lograr un equilibrio pacífico en el ejercicio de todos ellos.

Sin embargo, hay algunos juristas que defienden otra posición132: entre dos de-rechos (el del ocio y el de la tranquilidad) que, por la manera en que se conciben y ejercitan se hacen tan antagónicos entre sí, no puede haber compatibilidad alguna. Con una diversión y ocio bullicioso, chillón, estridente, sin respetar a nadie más o, entendiendo el lucro empresarial como único y cuando no como el principal, no se observa coexistencia sino unicidad. La compatibilidad, pues, debería hacerse pasar primordialmente por una reformulación social de qué es el ocio, la diversión y de-terminadas formas de trabajo. Así las cosas, no puede haber coexistencia, no puede haber compatibilidad ni equilibrio, sino ejercicio por unos y renuncia obligada por los otros.

132 Pinedo Hay, Jorge: “El ruido perjudica seriamente la salud”. [Consultado el día 17 de octubre de 2016. en: http://www.juristas-ruidos.org/Opinion/Pinedo_perjudica.html


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Cabe afirmar que ni el derecho de propiedad ni el derecho a la libertad de em-presa pueden tener como objeto lícito la realización de “usos irracionales” de los recursos naturales. Los límites de la racionalidad del uso serán los que establezca el legislador. El derecho de propiedad tiene una función social en los términos que se delimiten “de acuerdo con las leyes” y el derecho de libertad de empresa -que, por cierto, está sometido a las exigencias de la economía general y de la planificación, art. 38 de la Constitución- no puede incorporar el derecho a la libertad de ubicación ni el de establecer usos irracionales de los recursos naturales133.

Desde esta perspectiva de la prioridad del derecho a la intimidad e integridad física sobre los intereses económicos de los empresarios que se lucran con actividad que, directa o indirectamente, genera molestias a terceros, debe hacerse la pondera-ción de intereses, o más propiamente la ponderación entre lo que es un derecho fun-damental constitucionalmente protegido y lo que son unos intereses económicos.

En este sentido, la Sentencia del TS de 20 de septiembre de 1994 (RJ 1994\6973) ya indica que es “incontestable que el derecho de propiedad y el de libertad de empre-sa se hallan normalmente condicionados a los otros derechos establecidos en la CE y limitados en la forma prevista en este caso, arts. 4 y 30.c) del Reglamento de 30 de noviembre 1961, por el que se habilita a la Administración Municipal para el emplaza-miento de las actividades clasificadas como molestas, insalubres, nocivas y peligrosas para autorizarlas”.

De la misma forma, el Auto del TS de 11 de mayo de 1989 (RJ 1989\3867), al efectuar una comparación entre el derecho a la actividad empresarial (art. 38 de la C.E.) y el derecho al descanso y a la salud (art.43 C.E.), acabó concluyendo la pre-valencia de éste último de la siguiente manera: “Una vez más -y como hacía notar el auto apelado- se encuentran enfrentados los intereses de dos particulares, cada uno de los cuales puede encontrar apoyatura en preceptos constitucionales: derecho al descan-so y a un medio ambiente adecuado (art. 45 de la CE) y el derecho al ejercicio de una actividad empresarial (art. 38 de la CE)”. “Esta Sala, que ha de interpretar las normas de conformidad con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas no puede

133 Pérez Moreno, Alfonso: “Instrumentos de tutela ambiental”. Medio Ambiente & Derecho, 0, 1, 1998, pp. 1-8, p. 3 [Consulta: 21 mayo de 2017]. Sitio web: https://idus.us.es/xmlui/bitstream/handle/11441/17295/file_1.pdf?sequence=1&isAllowed=y


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desconocer esa prevalencia de lo medioambiental sobre lo urbanístico que no nace, sino que se reconoce en esa Ley porque pertenece a la naturaleza misma de las cosas. Y como poder público que también es, este Tribunal está conminado constitucionalmente a velar por ese medio ambiente, lo que supone velar también por la salud (art. 43 de la CE) porque la contaminación acústica no sólo impide el descanso a los que habitan en las viviendas cercanas, sino que perjudica la salud de todos los que se ven sometidos a la incidencia de un número excesivo de decibelios”.

El TS, en Sentencia de 7 de noviembre de 1990 (RJ 1990\8750), aborda el tema frontalmente cuando, ante intereses enfrentados de particulares en torno a la aper-tura de un pub y a la contaminación acústica que produce, que encuentran cada uno apoyatura en preceptos constitucionales, resuelve declarando que “el derecho del empresario no puede abatir, en su beneficio, el derecho a gozar de un medio ambiente adecuado”. Y que en “este problema del respeto del medio ambiente -en cualquiera de sus manifestaciones, la acústica entre ellas- los Ayuntamientos y, en general, todos los poderes públicos -por tanto, también los Tribunales- tienen que mostrarse particular-mente rigurosos”. (FJ 3º).

Esta prevalencia o preeminencia del derecho al medio ambiente la fundamenta el TS en la consideración del “medio ambiente natural como el subsistema que integra los demás”. Como señala el Defensor del Pueblo de Andalucía “Sabemos que este derecho no puede entenderse como el derecho absoluto a disfrutar de un ambien-te ideal, ya que ha de compartirse con otros bienes, derechos, valores o principios constitucionales, ninguno de los cuales tienen un valor absoluto, pero sin duda debe ser un derecho a preservar” 134.

Por último, no podemos dejar de hacer alusión a unos intereses que a menudo también entran en conflicto, y que tiene que ver con la estrecha vinculación entre el derecho de reunión y manifestación (art. 21 CE) y el derecho a la libre expresión (art. 20 CE), cuando se emplea la megafonía como instrumento de expresión y di-fusión de ideas y su posible colisión con el derecho a la conservación del medio am-biente adecuado para el desarrollo de la persona y a la protección de la salud frente a la contaminación acústica. Por tanto, destacamos la STC 42/2000, de 14 de febrero

134 Maeztu Gregorio De Tejada, Jesús (Defensor del Pueblo Andaluz): Informe especial sobre con-taminación acústica… Op. Cit. p. 33.


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de 2000 (RTC 2000\42), según la cual el derecho de reunión “no es un derecho abso-luto o ilimitado, sino que, al igual que los demás derechos fundamentales, tiene límites, entre los que se encuentra tanto el específicamente previsto en el propio art. 21.2 CE - alteración del orden público con peligro para personas y bienes-, como aquellos otros que vienen impuestos por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado de ese derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales, lo que también se deduce del art. 10.1 CE”. También la STC 195/2003, de 27 de octubre de 2003 (RTC 2003\195), relativa a una concentración-manifestación determina que no deberá usarse la megafonía durante los actos religiosos celebrados en la Basílica frente a la cual se va a celebrar la manifestación, y el resto del tiempo no deberá sobrepasar los decibelios que permiten las Ordenanzas Municipales, tratando así de hacer compa-tible el ejercicio del derecho de reunión con el derecho de descanso de las personas, considerando que no vulnera el art. 21 CE la imposición gubernativa de que el uso de la megafonía tenga que moderarse pues “los manifestantes deben respetar los lími-tes marcados por la ordenanza municipal en materia de ruidos en cuanto dirigidos a preservar el medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona y la protección de la salud contra la contaminación acústica, sin que se esté restringiendo más allá de lo razonable y proporcionado el uso de la megafonía como instrumento de expresión”, ya que existe prueba más que sobrada del excesivo ruido generado por los manifes-tantes, que podría incluso entrañar una ilícita intromisión en los derechos funda-mentales de terceros. E igualmente, la STC 193/2011, de 12 de diciembre de 2011 (RTC 2011\193), manifiesta que existe una estrecha vinculación entre el derecho de reunión y manifestación y el derecho a la libre expresión (art. 20.1 a) CE), y que el derecho recogido en el art. 21 CE no es un derecho absoluto o ilimitado, sino que, al igual que los demás derechos fundamentales, puede verse sometido a ciertas mo-dulaciones o límites, entre los que se encuentran tanto el específicamente previsto en el propio art. 21.2 CE —alteración del orden público con peligro para personas y bienes—, como aquellos otros que vienen impuestos por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales.

Finalmente, podemos destacar otros derechos afectados recogidos en el art. 46: Derecho a la conservación del Patrimonio Historio-Artístico-Cultural; en el art. 47: Derecho a una vivienda digna; en el art. 51: Derecho a la defensa de los consu-midores; también el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad; e incluso derecho al trabajo, por falta de descanso nocturno.


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2.- Marco constitucional

En general, la relación entre salud humana y medio ambiente es innegable como lo es el riesgo cierto de enfermedades originadas por la contaminación; de este modo ha surgido el concepto de calidad de vida recogido en nuestra Carta Magna como valor jurídico, uno de cuyos elementos constitutivos es un medio ambiente sano135.

Tal y como hemos visto, el artículo 45 del texto constitucional establece en su punto 1: “Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo”. Y en su punto 2: “los poderes públicos velaran por la utilización racional de todos los recursos naturales con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva”. Asimismo, en su último párrafo, dispone el establecimiento de sanciones penales para quienes violen lo anteriormente señalado; esto es, prevé la sanción de conductas que pudieran te-ner la consideración de delictivas y que como tales estén tipificadas en la Legislación penal o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar.

Este artículo constituye un precepto de amplios límites que apenas ha sido apli-cado en contraste con las múltiples y crecientes agresiones. Se inserta en el contexto de la sección segunda, del Capítulo III, del Título I, de la CE, bajo la rúbrica, “De los principios rectores de la política social y económica”; postulados que, aunque sabemos deberán informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, precisan una concreción legislativa para ser alegados direc-tamente ante los Tribunales, con lo cual quedan privados de una cobertura jurídica más directa. No obstante, las Administraciones Públicas deben perseguir determi-nados objetivos en su actuar, como los previstos en este art. 45 o también en el 43, por tanto, no cabe admitir excusa de falta de habilitación legislativa.

Dichos principios rectores vienen siendo interpretados o reconocidos en tal di-rección, aunque no tengan como efecto jurídico la creación de derechos subjetivos, pues han de ser aplicados directamente por los órganos judiciales, se hayan dictado o no las leyes que los desarrollen; de este modo la labor de los Tribunales al controlar

135 Ibidem. p. 14.


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actuaciones concretas con incidencia en el medio ambiente conllevaría la aplicación del art. 53.3 de la CE. El TS ha tenido ocasiones de afirmar este carácter normativo y eficacia directa (SSTS 25 de abril de 1989, 18 de abril de 1990, 26 de diciembre de 1991). Los efectos positivos dimanantes de este principio rector de la política social y económica, que no es una mera norma programática, sino que tiene valor normativo y vincula a los poderes públicos, pueden ser eficazmente operativos me-diante la promulgación de las leyes necesarias para su consecución, el despliegue de la correspondiente acción administrativa prestacional, como proclama, entre otras, la Sentencia del TC 113/1989, de 22 de Junio (RTC 1989\113), y mediante una in-terpretación de los Tribunales de las normas aplicables acorde con estos principios.

Así pues, nuestro ordenamiento jurídico ha constitucionalizado el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la personalidad en el artículo 45, considerado como un derecho supraindividual, dado su carácter co-lectivo y finalista, difiriendo su protección de la del resto de derechos, pues para su efectivo cumplimiento hay que encontrar fórmulas complementarias de articulación y participación del ciudadano. La propia CE señala mecanismos de articulación del derecho al medio ambiente en sus artículos 9, 23, 105 y 129. Con ello se pretende dar más margen a un derecho que en su concepción sustantiva no alcanza a proteger todos los intereses que pretende hacer efectivos136.

Ten cuanto al ruido propiamente dicho, también se establece inequívocamente la relación entre el ruido y la salud, así el Auto del TS de 11 de mayo de 1989 (RJ 1989\3867) dice que “este Tribunal, como poder público que es, está conminado cons-titucionalmente a velar por ese medio ambiente adecuado, lo que supone velar también por la salud porque la contaminación acústica no sólo impide el descanso, sino tam-bién perjudica a la salud de todos los que se ven sometidos a la incidencia de un nú-mero excesivo de decibelios”. Así, el mandato constitucional que relata la sentencia se refiere a lo establecido en el artículo 45.2 que es un mandato a los poderes públicos para que se preocupen por la protección y mejora de la calidad de vida y defiendan y restauren el medio ambiente, “velar por una utilización racional” sustentada “en la indispensable solidaridad colectiva”.

136 Ruíz Vieytez, Eduardo Javier: El derecho al ambiente como derecho de participación. Colección de Derechos Humanos “Padre Francisco de Vitoria”. Vitoria Gasteiz, 1993, p. 96.


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Llegados a este punto, se plantea la cuestión, ¿podría ser el medioambiente un Derecho Fundamental?, y dentro de la Teoría General del Derecho Ambiental pue-den constatarse dos teorías claramente diferenciadas:

La primera correspondiente a un primer sector en el que se encuadran autores que niegan que el derecho al medio ambiente sea un derecho fundamental basán-dose en su ubicación constitucional: el Capítulo III del Título I “De Los Principios Rectores De La Política Social y Económica”. Atendiendo a la dicción literal artículo 53.3 CE estos principios “informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”, pero no ha lugar a su alegación directa, sino “de acuerdo con las leyes que lo desarrollen”137.

La segunda correspondiente a un segundo sector que reconoce la categoría de derecho subjetivo al derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado138, desta-cando JORDANO FRAGA139 para quien el derecho al medio ambiente es un derecho subjetivo por tres razones: la primera es la que nos ofrece la interpretación literal, pues si el art. 45 CE utiliza la expresión “derecho”, lo que reconoce es un derecho; la segunda es la que nos ofrece la interpretación sistemática con los diferentes textos internacionales en los que se inserta el espíritu constitucional; y la tercera es la in-terpretación del art. 53.3 CE como base indiscutible para defender la naturaleza de verdadero derecho subjetivo del derecho consagrado en el art. 45. Lo cierto es que si analizamos el art. 53.3 CE vemos que, efectivamente, contiene dos mandatos clara-mente diferenciados, en primer término, ordena que “el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el capítulo tercero”, informe “la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”; y, en

137 Negando la cualificación como derecho subjetivo, Vid. Real Ferrer, Gabriel: “El medio am-biente en la Constitución española”, Revue Juridique de L´environnement, nº 4, 1994, pp. 319-328, especialmente, pp. 326. (Este número estudia con carácter monográfico la cuestión en el derecho comparado).

138 La construcción del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado como derecho sub-jetivo ha sido defendida en nuestra doctrina por Delgado Piqueras, Francisco: “Régimen jurídico del Derecho constitucional… Op. Cit. pp. 52-56. Posteriormente Velasco Caballero, Francisco: “El medio ambiente en la Constitución… Op. Cit. pp. 77-114. Pinar Diaz, Manuel: “El derecho de la persona a disfrutar del medio ambiente en la jurisprudencia del TS”. Ed. Actualidad Administrativa nº 18, 1995, pp 243-259.

139 Jordano Fraga, Jesús: “El Derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado: elementos para su articulación expansiva (1)” Medio Ambiente & Derecho: Revista electrónica de derecho ambiental, Nº 0, 1998, [Consulta: 21 enero 2017]. Sitio web: https://huespedes.cica.es/gimad-us/00/MEDIO_AMBIENTE_ADECUADO.htm


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segundo lugar, establece que “sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen”. Por tanto, no se limita a su carácter informador, como ocurría en el caso de los preceptos que no reconocen derechos dentro del mismo capítulo (los restantes preceptos, salvo el 43, 45 y 47). La utilización del término “derecho” en el art. 45 convierte de modo general al “bloque de la legalidad ambiental” en el contenido del derecho enunciado por este precepto constitucional. Así pues, parece que el apartado segundo del art.45 consagra un au-téntico derecho subjetivo de forma mediata.

LOPEZ MENUDO140 concreta que la expresión “de acuerdo con lo que dispon-gan las leyes que los desarrollen” debe considerarse referida más al contenido sus-tantivo y no a los requisitos de legitimación. De la misma manera lo interpretó el TS en su sentencia de 15 de abril de 1988 (RJ 1988\3074), en cuyo F.J. 6º afirmó que “Las objeciones de fondo vienen referidas a la vulneración por las normas aprobadas del principio constitucional de disfrute del Medio Ambiente adecuado para el desarro-llo de la persona, así como el deber de conservarlo (art. 45.1 de la C.E.) y aunque el n.º 2 del citado artículo preceptúa que los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el Medio Ambiente, apoyándose en la indispensable soli-daridad colectiva”; no obstante, y a pesar de que deben tales principios informar la práctica judicial, es indudable que su ejercicio ante los tribunales ha de adecuarse a lo que dispongan las leyes que lo desarrollen (art. 53.3 de la C.E.). En conexión con este último art. 53.3 y con el art. 24, el art 45 CE ha consagrado un derecho subjetivo mediato, pues se trata de un “interés jurídicamente protegido”, y se ha otorgado “una facultad de poder exigir del Estado u otro órgano de la Administración una acción u omisión concretas correspondientes a esta posición” o “un apoderamiento para la actuación en su defensa”, pues el art. 53.3 CE faculta a los titulares para su alegación ante los tribunales ordinarios en la medida en que tal derecho haya sido delimitado por las leyes. Estos dos elementos perfectamente definidos son los componentes de un verdadero derecho subjetivo.

El Magistrado Don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, manifestó en su Voto Particular, en la Sentencia del TC 119/2001, de 24 de mayo de 2001 (RTC

140 López Menudo, Francisco: “El derecho a la protección del medio ambiente”, Revista Española de Derecho Constitucional, 1991, pp. 161-201, p. 194.


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2001\119), “que resulta conveniente reivindicar este contenido o componente subjetivo del art. 45.1 CE, pues la historia demuestra que el Derecho evoluciona hacia la con-secución de mayores cotas de bienestar y libertad gracias, sobre todo, a los esfuerzos de los ciudadanos que tratan de hacer valer sus derechos frente a la pasividad de los poderes públicos”.

Por tanto, en la abundante doctrina sobre el art. 45 de la CE han quedado su-brayados todos los aspectos desde los que se delimita el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado. Configurado dentro del género de los “principios recto-res de la política social y económica”, el desarrollo y la aplicación del mandato cons-titucional del art. 53.3, de que esos principios informaran la legislación positiva, ha permitido ya la construcción de ese derecho como un derecho subjetivo141. Según el párrafo 2 del art. 45, el primer deber impuesto a los poderes públicos no puede ser otro que la indagación e investigación, el descubrimiento de esos “cánones” natura-les para poder delimitar la racionalidad de los usos. Esa función puede desarrollarse mediante la técnica de la planificación. El TC, en el F.J. 2º de su Sentencia 64/1982 de 4 de noviembre de 1982 (RTC 1982\64), reconoció que corresponde al legisla-dor la elección de las técnicas más apropiadas para llevar a cabo la protección del medio ambiente. En el contexto del art. 45 de la CE hay que destacar que los deberes impuestos a los poderes públicos en orden a la protección ambiental constituyen norma de aplicación directa y que no quedan condicionados por el futuro desarro-llo legislativo más que en las singulares modalidades de las acciones a emprender e instrumentos a imponer.

LOPERENA ROTA142 divide el artículo 45 CE en dos bloques, de una parte, el derecho a un medio ambiente adecuado, que goza de una subjetividad plena, y de otra parte, el derecho a su protección por las instituciones públicas, proveyendo ins-trumentos para prevenir y proteger el medio ambiente, que efectivamente sólo serán exigibles con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen. Para empezar, concibe el medio ambiente adecuado como un derecho humano. Y se basa en una inter-pretación de los diferentes textos internacionales que afirman el derecho al medio ambiente adecuado y a la necesidad de mejorar este como uno de los requisitos para

141 Jordano Fraga, Jesús: La protección del derecho a un medio ambiente… Op. Cit. p. 204.142 Loperena Rota, Demetrio: El Derecho al Medio Ambiente Adecuado. Madrid. Ed. Civitas,

1998, pp. 25 y ss.


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el adecuado desarrollo de la persona143. Para LOPERENA “el medio ambiente ade-cuado no es un fruto del desarrollo social sino un prius para su existencia. Es un de-recho vinculado a la propia vida humana. […] El medio ambiente adecuado precede lógicamente al propio Derecho […]. El derecho al medio ambiente adecuado no se ejerce frente al Estado, pero el derecho a la protección del medio ambiente adecuado sí se ejerce frente al Estado. Son dos derechos de naturaleza diferente, que, al menos en el plano de la teoría jurídica conviene tenerlos debidamente diferenciados. Así ocurre también con el derecho a la vida y el derecho a la asistencia sanitaria”144.

Parece que las legislaciones positivas de los Estados van incorporando recono-cimientos directos o indirectos de este derecho, aunque sin una clara diferenciación entre el derecho al medio ambiente adecuado y el derecho a su protección. Quizás la confusión entre ambos es la que impide llevar el derecho al medio ambiente al nivel de máxima protección jurídica.

En concreto, en cuanto a la lucha contra el ruido, el TEDH la vincula directa-mente al derecho a la vida privada y familiar, concretamente a la intimidad domi-ciliaria145, doctrina que acogieron nuestro TC y TS al apoyar sus sentencias prin-cipalmente en el derecho a la salud e integridad física y moral de las personas, así como en el concepto de intimidad que deriva del artículo 18 de la Constitución. Así se conecta dicha lucha contra el ruido con los derechos fundamentales, dotan-do de eficaces herramientas jurídicas a los órganos de la jurisdicción por la mayor protección de que aquellos gozan frente a los principios recogidos en el Capítulo Tercero del Título I de la Constitución (donde se ubica el artículo 45 relativo al me-dio ambiente).

143 Como, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. La Declaración Universal de Derechos Humanos de1948. Convenio europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 instrumento por el que se crearon tanto la Comisión Europea de Derechos del Hombre como el Tribunal Europeo de Derechos del Hombre, instancias ante las cuales, si bien no se puede alegar directamente el derecho a un medio ambiente adecuado, éste ha obtenido su protección al ser conectado con la defensa de otros derechos ejercitables directamente; También la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano de 1972. O la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992.

144 Loperena Rota, Demetrio: El Derecho al Medio Ambiente… Op. Cit. pp. 25 y ss. Epígrafe III.145 Navarro Michel, Mónica: “La intimidad domiciliaria ¿un nuevo derecho constitucional

frente a la contaminación acústica?, El Tribunal de Estrasburgo en el espacio judicial europeo, Thomson-Reuters Aranzadi, 2013, pp. 195-224.


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Afirma MARÍN CASTÁN que, más allá de la existencia o no de un verdadero derecho subjetivo al medio ambiente y de las dudas doctrinales y jurisprudenciales sobre qué derecho o derechos fundamentales son los vulnerados por el ruido, ha-bremos de situarnos en el área de derechos que denomina “pre fundamentales”, en el sentido de “previos a los fundamentales, de primarios o básicos, de cuasi-biológicos en cuanto se los reconoceríamos incluso a los animales. Se trataría de derechos tan elementales como los que tiene toda persona a dormir y descansar, a no participar en formas de diversión no deseadas, a trabajar en silencio, a disfrutar de la lectura tan intensamente, al menos, como en la calle a la que da su ventana lo hacen otros bebiendo y cantando, a pasear por el campo percibiendo el canto de los pájaros o el rumor del arroyo en lugar de la música del equipo portátil de algunos excursio-nistas, a saborear en la playa el ritmo de las olas sin que unos altavoces machacones repitan una y otra vez la canción del verano; en suma, a vivir en libertad, en una libertad que no perjudica a los demás a diferencia de la que contra él ejercen las personas causantes del ruido y las entidades públicas y privadas responsables de las fuentes de ruido”146.

Por tanto, también son de destacar estos otros artículos de la CE, el artículo 18 que garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar, y a la inviolabilidad del domicilio; y el artículo 43 que reconoce el derecho a la protección de la salud.

Es relativamente reciente que el derecho se haya ocupado del ruido como una forma de alteración y degradación del medio ambiente grave y perturbadora, con aptitud para suponer una vulneración de los derechos fundamentales recogidos en nuestra Constitución, como ha tenido ocasión de poner de manifiesto el TC en su ya citada Sentencia 119/2001 de 24 de mayo del 2001 (RTC 2001\119), que señala como estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad. Incluso una anterior resolución, concre-tamente la Sentencia 199/1996 del TC, de 3 de diciembre (RTC 1996\199), se hizo eco en su F.J. 2º) de que cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE). En efecto, si bien es cierto que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una

146 Marín Castán, Francisco: “Problemas generales y aspectos constitucionales de la tutela judi-cial frente al ruido”, en Cuadernos de Derecho Judicial vol. 10, 2002, pp. 93 y ss.


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vulneración del art. 15 CE, sin embargo, cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una persona a consecuencia de una acción u omisión de los po-deres públicos rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inme-diato la salud, podrá quedar afectado el derecho garantizado en el art. 15 CE.

Además de la STC 119/2001, de 24 de mayo de 2001, otras sentencias que mar-caron una línea jurisprudencial reconociendo la protección constitucional del do-micilio, declarando que existe atentado ambiental cuando se impide el disfrute del mismo, aunque no se ponga en peligro la salud, son la STC 224/2002, de 15 de di-ciembre, y la STC 16/2004, 23 de febrero 2004, dejando de manifiesto que el exceso de ruido atenta contra los derechos fundamentales.

El nexo entre los Arts. 45 y 18 de la CE ha sido defendido por MARTÍN-RETORTILLO BAQUER147, para quien una de las garantías del derecho a la inti-midad es la inviolabilidad de domicilio, del que deriva la interdicción de todo tipo de intromisiones, incluyendo las injerencias acústicas. Sin embargo, para EGÉA FERNÁNDEZ “sólo forzando mucho el concepto de intimidad puede llegarse a in-terpretación tan amplia que incluya las inmisiones materiales indirectas (humos, ruidos, etcétera) entre los posibles causantes de su menoscabo” 148.

147 Martín-Retortillo Baquer, Lorenzo: “La defensa del ruido ante el Tribunal Constitucional (Auto de 13 de octubre de 1987 en relación con la clausura de un bar en Sevilla)”. Revista de Administración Pública, nº 115, 1988, pp. 205-231.

148 Egéa Fernández, Joan: “Relevancia constitucional de las inmisiones por ruido ambiental pro-cedente de una zona de ocio nocturno. Recepción de la jurisprudencia del TEDH (Comentario a la STC 119/2001, de 24 de mayo)”, Derecho Privado y Constitución, nº 15, nota 35, 2001, pp. 69-106, pp. 93 y ss. También Vid. Álvarez-Cienfuegos Suárez, José María: “La intimidad y el domicilio ante la contaminación acústica: nuevas perspectivas de los derechos fundamenta-les”, Diario La Ley, núm. 5437, 2001.


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II.- PERSPECTIVA DE LA UNIÓN EUROPEA

En la Unión Europea el ruido ha sido reconocido, cuando es excesivo y entraña una inmisión en el domicilio de la persona, como una violación de los derechos humanos. Nuestros Tribunales recogen las interpretaciones que sobre este problema vierten en sus sentencias las Cortes Internacionales, como, por ejemplo, algunas resoluciones del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (TEDH) que se han ocupado de los efectos perjudiciales del ruido sobre la persona y que han considerado que esto puede en ciertos grados afectar al respeto de los Derechos Humanos contenidos en el Convenio de Roma de 1950 (CEDH) y en los protocolos adicionales.

Por tanto, todas las quejas referentes al daño ambiental se han formulado princi-palmente como violaciones de los derechos a la vida (art.2 del Convenio), a la prohi-bición del tratamiento inhumano o que degrada (Art.3), al respeto por la vida privada y familiar (art.8), y al disfrute pacífico de las posesiones (protocolo I de art.1 párrafo). Así es el caso del dueño de una casa contra la contaminación del ruido que origina los aeropuertos de Gatwick, Sentencia de 15 de julio de 1980, caso Arrondelle contra el Reino Unido, (demanda 7889/77) y de Heathrow Sentencia de 14 de octubre de 1985, caso Baggs contra el Reino Unido, (demanda 9310/81), y Sentencia de 21 de febrero 1990, caso Powell y Rayner contra el Reino Unido, (demanda 9310/81). En los casos de Arondelle y de Baggs, la Comisión aceptó la queja y afirmó que el ruido intolerable podría constituir una violación del derecho a la vida privada (art.8, párrafo I). Estos casos dieron lugar a acuerdos amistosos con indemnizaciones antes de que la Comisión dictara sus sentencias. Precisamente en el caso Baggs, la Comisión admitió la posible violación de los arts. 8 (intimidad de la vida familiar), 1 del Protocolo 1 (propiedad: los demandantes eran propietarios afectados directamente por el ruido) y también 13 (falta de remedio jurídico adecuado para garantizar el disfrute de derechos garantizados por el Convenio)149.

Antes hemos hecho referencia a que algunas de las quejas se han formulado tam-bién como violación del protocolo I de art.1 del Convenio que garantiza el derecho de cada persona al disfrute pacífico de sus posesiones, es decir, que nadie será privado de sus posesiones excepto por cuestiones de interés público y de acuerdo con la ley y los

149 Alonso García, Enrique: El derecho ambiental de la Comunidad Europea. Vol. I. Madrid. Cuadernos de Estudios Europeos, 1993, p. 165.


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principios generales del derecho internacional. Pues bien, este derecho conecta con la garantía del derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona (art. 45.1 CE). Así, en el citado caso Powell y Rayner contra Reino Unido, relativa a una demanda por causa del ruido asociado al aeropuerto de Heathrow, los solicitantes alegaron que el Reino Unido violó artículo 8 del Convenio, el artículo 13 y el artículo 1 del protocolo Nº. 1. La situación fáctica era la siguiente: el Sr. Powell vivía con su familia a varios kilómetros del aeropuerto de Heathrow, cerca de Londres, en una casa situada en un canal de vuelo utilizado aproximadamente una tercera parte del año, casi siempre en verano. La vivienda, hasta 1984, se incluía en el perímetro considerado como de molestias débiles. Desde 1984 se la incluye en un sector con un índice más bajo. El segundo demandante, el Sr. Rayner, tenía también la vivienda situada a unos 2 kilómetros al oeste de la pista norte del mismo aeropuerto, incluida en el perímetro con ruidos muy molestos. La CEDH, órgano que tiene como misión, entre otras filtrar los asuntos que llegan al Tribunal, sólo admitió para su tra-mitación la reclamación formulada al amparo del artículo 13 (derecho a un recurso efectivo ante una instancia internacional). Los demandantes se quejaban de que no pudieron ejercitar una acción judicial por daños fundada en el ruido de las aerona-ves (la Ley de Aviación Civil Británica no lo permite por el sólo motivo de que un avión sobrevuele una finca a una altura razonable, mientras no se infrinjan las dispo-siciones vigentes). Planteada así la cuestión, el TEDH resolvió en base a las siguientes argumentaciones: primera, el ruido de los aviones que toman tierra o despegan del aeropuerto ha afectado a la vida privada y al disfrute del hogar de los demandantes; segunda, se reconoce la necesidad de los grandes aeropuertos, así como que el Estado demandado intentó mitigar las molestias que causaron por ruidos las aeronaves150,

150 La British Airports Authority adoptó durante ese periodo de tiempo las siguientes medidas: Tener en cuenta, al establecer los derechos de aterrizaje, las normas de la OACI sobre la ho-mologación fónica para estimular el uso de aparatos más silenciosos. Desde 1971 se limitan los movimientos nocturnos de los aviones a reacción, para ir suprimiendo los vuelos nocturnos de los más estrepitosos. En cuanto a la prevención del ruido, desde 1974 se utiliza un sistema auto-mático que comprende 13 terminales de vigilancia del ruido conectado a un centro de datos y de control. El aeropuerto comunica a las compañías aéreas cualquier exceso del límite permitido. La normativa vigente obliga a los aviones que salen de Heathrow a mantenerse en unos pocos itinerarios o canales preferentes por el ruido para evitar en lo posible las grandes zonas edifi-cadas. Se utilizan actualmente, procedimientos de aproximación considerados más silenciosos que los de tiempos anteriores. En 1986 se revocó la concesión de una línea de helicópteros que enlazaba los aeropuertos de Heathrow y Gatwick y que venía realizando este trayecto desde 1978. En 1980 se estableció en Heathrow un programa de aislamiento acústico de las viviendas de 16.000 propietarios que supuso un coste para la British Airports Authority de 19 millones de libras Esterlinas.


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pues manifiesta el Tribunal que “si un avión, al salir del aeropuerto o al acercarse para aterrizar, vuela razonablemente bajo y respetando las normas en vigor, y si el Estado de que dependen las instalaciones ha dictado aquellas procurando reducir las inevitables molestias que causa el ruido en las viviendas y fincas de alrededores, no parece que pueda denunciarse con fundamento suficiente en Derecho una violación del Convenio Europeo de Derechos Humanos”. En todo caso, se estimó que el Sr. Rayner tiene derecho a que le sean subvencionados los gastos de aislamiento acústico de su vivienda, lo mismo que el resto de los afectados.

Como se puede apreciar, en el caso de Rayner, la Corte sostuvo que la interfe-rencia con el derecho de los reclamantes a la vida privada fue justificada porque el aeropuerto era “necesario para el bienestar económico del país”. En contraste con el caso de López Ostra donde veremos que se realza la posición ambiental de la víctima.

Otro caso relacionado con el ruido en aeropuertos, y muy importante ya que supuso la primera sentencia estimatoria, es el de Hatton contra el Reino Unido, de 2 de octubre de 2001 (Demanda 36022/97). Los reclamantes viven en el área que rodea el aeropuerto de Heathrow. Las restricciones en vuelos de la noche en Heathrow fueron introducidas en 1962 y se han repasado periódicamente, lo más recientemente en 1988, 1993 y 1998. El gobierno del Reino Unido investigó la rela-ción entre el ruido del avión y el sueño y sugirió que el número de movimientos en la noche se podría aumentar en quizás el 25% sin causar mayores disturbios. Había una cierta demanda para los vuelos en la noche, la probabilidad de una persona media de ser despertada por el ruido del avión era cerca de 1 entre 75. Los objetivos de la revisión actual eran, en lo referente a Heathrow, lograr un equilibrio razonable entre la necesidad de proteger a comunidades locales contra los niveles excesivos de ruidos de avión en la noche y de prever servicios aéreos para funcionar en la noche, lo que suponen una ventaja para la economía local, regional y nacional. Los vecinos comenzaron a sufrir un ruido intolerable en la noche, y tuvieron que marcharse lejos de la zona para escapar del mismo. Los reclamantes alegan violaciones de los artículos 6, 8 y 13. Se quejan de que el gobierno ejercitó su margen de apreciación incorrectamente y, de que impusieron un nuevo esquema referente a los vuelos de la noche que, contrariamente a la política publicada, condujo deshonestamente a un aumento en ruido. Los reclamantes alegan una violación del artículo 8 de la convención en virtud del aumento en el nivel del ruido causado en sus hogares por


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aviones usando el aeropuerto de Heathrow en la noche después de la introducción del esquema 1993. La Corte declara admisible las quejas bajo artículos 8 y 13.

Precisamente, nuestros Tribunales están obligados a interpretar los Derechos Fundamentales de acuerdo con la jurisprudencia que emana del TEDH, que es el órgano encargado de interpretar las disposiciones del CEDH, por tanto, la línea interpretativa de los Tribunales españoles no difiere mucho de la anteriormente re-señada, así, por ejemplo, la Sala 3ª del TS ha dictado la sentencia de 13 de octubre de 2008 (Roj: STS 5745/2008) por la que ordena al TSJ de Madrid a que obligue a Fomento y Aena a terminar con las molestias sonoras que padecen los 5.000 vecinos de la urbanización de Santo Domingo en Algete a causa del vuelo cercano de los aviones, que vulnera su derecho a la intimidad domiciliaria como consecuencia del ruido que provocan los aviones.

La Sentencia más innovadora y revolucionaria en materia ambiental y de Derechos Humanos respecto al Derecho español, ya que precisamente el movimien-to hacia una posición legal más sólida para los Derechos Humanos ambientales se ha alcanzado con ella, es la recaída en el caso de López Ostra contra España, de 9 de diciembre de 1994151. Los hechos son los siguientes, en 1988 Gregoria López Ostra, viviendo con su familia cerca de Lorca (Murcia), sufrió las emisiones de una plan-ta de tratamiento a 12 metros de su hogar. El municipio se evacuó, pero la familia continuó sufriendo problemas de salud y observó un deterioro en su ambiente y calidad de la vida. Los doctores confirmaron que la hija de López Ostra sufrió náu-seas, vómitos, alergias, y bronquitis por vivir en un área altamente contaminada. Las autoridades de Murcia también recibieron quejas de otros residentes. López Ostra requirió a las autoridades municipales para encontrar una solución, pero sus quejas se archivaron, y los Tribunales también las rechazaron. En febrero de 1993, la fami-lia compró una casa nueva y se trasladó. En mayo de 1990, López Ostra reclamó a la Comisión de Derechos Humanos de las Comunidades Europeas, por la inacción

151 Invocándose en este caso los arts. 3 y 8 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre referidos a los tratos inhumanos o degradantes y al derecho a la vida privada y familiar, así como a la libertad de elección de domicilio, respectivamente. Asimismo, CEDH, petición número 7407/76, donde se invoca el art. 2 de la Convención en el que se recoge el derecho a la vida. Un comentario de la sentencia puede verse en Velasco Caballero, Francisco: “La protec-ción del medio ambiente ante el Tribunal europeo de los derechos humanos. (Comentario a la sentencia del tedh en el caso López Ostra contra España)”. Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 45, 1995, pp. 305-324.


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de las autoridades locales y por violación de los derechos de la CEDH, basando sus demandas legales en el art. 8 de la convención (protección de la vida privada y de la vida de familia) y de art. 3 (prohibición contra tortura y el tratamiento inhumano y que degrada), ya que los hechos reprochados al Estado español son de tal seriedad y le han causado tales perjuicios que pueden ser razonablemente considerados como constituyentes del tratamiento degradante prohibido por este artículo, y reclamó una indemnización. Afirmó que el gobierno español no pudo proteger sus derechos de aislamiento manteniendo una actitud pasiva. La Comisión encontró una viola-ción de art.8, pero rechazó la del art.3, ya que, aunque las condiciones en las que la recurrente y su familia vivieron durante un número de años fueron ciertamente muy difíciles, no constituyen un trato degradante en el sentido del artículo 3.

La sentencia de la Corte demuestra su flexibilidad y buena voluntad jurispru-dencial respecto a las infracciones ambientales que dañan derechos humanos. Si bien es deseable deliberar sobre la posibilidad de consolidar la posición ambiental del individuo en el futuro aplicando el derecho a la vida (art.2) o el derecho a la in-tegridad y a la salud física (art.3).

Sin embargo, RUIZ-RICO RUIZ critica la sentencia López Ostra al entender que la doctrina que se defiende en el fallo del Tribunal Europeo encierra un efecto potencialmente contradictorio con los fines de conservación ambiental, ya que la Corte considera prevalente en todo caso el derecho del particular sobre el interés o beneficio “social”. Considera que “En este sentido no es muy difícil imaginar las con-secuencias que tendría trasladar esta tesis a un ejemplo bastante corriente de actua-ción de los poderes públicos cuando, en defensa de un bien de interés social –medio ambiente- se restringe el derecho “subjetivo” a la propiedad privada o se limitan las facultades características de la libertad empresarial”. Por tanto, es necesaria la pru-dencia de los jueces y tribunales a la hora de sopesar los intereses en conflicto” 152.

Por el contrario, ALONSO GARCÍA considera difícil de entender que “el inte-rés supremo colectivo haya cedido frente al derecho de los vecinos a no sufrir en su esfera domiciliaria los efectos medioambientales adversos”, pues ambos intereses le parecen perfectamente conciliables. Y que “En otras ocasiones, este pretendido

152 Ruiz-Rico Ruiz, Gerardo: El derecho constitucional al medio ambiente. Valencia. Tirant Lo Blanch, 2000, pp. 111 y 112.


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interés social no está presente, ya que se trata de un mero interés individual de matiz puramente económico, como ocurre en el supuesto de ruidos provocados por los lo-cales de ocio, en el que el interés común se encuentra representado por unos cuantos empresarios de bares de copas.”153

En todo caso, lo cierto es que tanto el TC como el TS mantuvieron en un prin-cipio cierto rechazo hacia la consideración de las sentencias del TEDH como vin-culantes para la jurisdicción interna. El TC se amparó en el tenor literal del art. 50 del CEDH, afirmando que tal precepto dice que la sentencia “declara”, y por tanto goza de una fuerza meramente declarativa y por tanto no obligatoria. Sin embargo, existen argumentos más que suficientes para discutir esta tesis. No olvidemos que la sentencia del TEDH supone en suma que el ordenamiento interno no ha logrado atajar el ilícito frente a una serie de Derechos Fundamentales que tanto en el CEDH como en nuestra Constitución son prácticamente idénticos. Así pues, la considera-ción de las sentencias del TEDH como no vinculantes supondría implícitamente una violación de la Constitución, por lo que la rectificación del TC no se hizo esperar.

En tal sentido, el TC afirma que el ilícito ha de ser corregido mediante la re-troacción del proceso hasta el momento en que se consumó la violación material. Se trata por tanto de una garantía adicional sobre los Derechos Fundamentales, de la cual goza cualquier persona contra un Estado Parte en el Convenio y sometido a la Jurisdicción del TEDH, tras haber agotado los recursos internos.

No podemos olvidar que, en virtud del art. 10.2 CE, la jurisprudencia del TEDH y el CEDH son parte del ordenamiento jurídico interno, hasta el punto, que de am-bos emanan criterios interpretativos vinculantes en todo lo concerniente al Título Primero de la CE, dentro del cual se encuentra inmerso el Derecho Fundamental a un medio ambiente adecuado y los mandatos que del mismo dimanan, tanto para las Administraciones Públicas, como para los particulares. Además, el Protocolo nº 11 al CEDH (Estrasburgo, 11-5-1994) contiene un nuevo régimen procesal cuasi re-volucionario por cuanto permite el sometimiento de las demandas de forma directa ante el TEDH, al eliminar el papel conciliador y pre contencioso de la CEDH.

153 Alonso García, María Consuelo: La protección de la dimensión subjetiva… Op. Cit., p. 165.


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Así pues, el CEDH instaura formalmente un sistema europeo de protección de los Derechos Fundamentales de la persona. Y, si bien, es cierto que el derecho a un medio ambiente adecuado, sano o digno, no se encuentra entre los Derechos Fundamentales tutelados expresamente por el Convenio, desde el asunto López Ostra el TEDH puso la primera piedra para la tutela judicial de las infracciones am-bientales en este contexto, aplicando su tutela indirecta mediante la concatenación del derecho a un medio ambiente adecuado con otros Derechos Fundamentales re-conocidos expresamente por el CEDH.

A dicha sentencia de López Ostra le siguieron otras, como la Sentencia de 16 de noviembre de 2004, Moreno Gómez contra España (Demanda 4143/02), donde el TEDH concluye que el estado demandado no ha cumplido la obligación positiva de garantizar el derecho de la demandante al respeto de su domicilio y de su vida privada, vulnerando del art. 8 de la convención. La Sentencia de 18 de octubre de 2011 Martínez Martínez contra España (Demanda 21532/08), que relativa también a los ruidos producidos por una discoteca y su terraza, el recurrente no consiguió que las autoridades y tribunales españoles reconocieran su derecho a vivir sin ruido. Dándose el caso de que el TC ni siquiera admitió a trámite el recurso de amparo por considerar que el mismo “carecía de relevancia constitucional”. Todo ello fue rechazado por el TEDH, cuya sentencia contiene veladas críticas a las autoridades españolas que negaron al demandante toda protección contra los ruidos que ve-nía padeciendo amparándose en cuestiones procedimentales. Y, recientemente, se ha dictado la Sentencia de 16 de enero de 2018, Cuenca Zarzoso contra España (Demanda 23383/12), donde la Sección 3ª del Tribunal de Estrasburgo vuelve a con-denar a España por no proteger al ciudadano Miguel Cuenca Zarzoso de los ruidos nocturnos provocados por locales de copas y terrazas de Valencia, que afectaron a su vida privada, (como ya ocurrió en 2004 con el caso de Pilar Moreno Gómez), que obliga al Estado a garantizar el derecho al respeto de su domicilio y de su vida privada. El fallo asegura que el Estado “no ha cumplido con su obligación positiva” de garantizar al demandante su derecho a la vida privada y familiar, que recoge el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Como en caso similares, el Tribunal recuerda la Directiva 2006/12, sobre contaminación acústica y olfativa, transpuesta por España en noviembre de 2009, y cuyo artículo 4.1 establece que las vulneraciones del derecho de respeto al domicilio no son solamente las de índole material o corporal, tales como la entrada en el domicilio de una persona no au-torizada, sino también las agresiones inmateriales o incorpóreas, como ruidos,


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emisiones, olores u otras injerencias. Si las agresiones son graves pueden privar a una persona de su derecho al respeto del domicilio porque le impiden gozar del mismo.

Con relación a otros países, el TEDH ha seguido pronunciándose en resolucio-nes como la Sentencia de 1 de julio de 2008, asunto Borysiewicz contra Polonia (demanda 71146/01), en que la Sala Cuarta deniega el amparo solicitado en base al derecho reconocido en el artículo 8.1 CEDH porque no se ha presentado ningún informe sobre el nivel de los ruidos habidos, ni sobre si afectó a la salud del de-mandante y a la de su familia; la Sentencia de 20 de mayo de 2010, asunto Oluic contra Croacia (demanda 61260/08), donde se recuerda que el ruido y la polución pueden afectar al derecho a la vida privada, considerándose vulnerado el artículo 8 dado que el nivel de ruido era importante y que las molestias no cesaron en ocho años, tardando la Administración cuatro años en atender las quejas; la Sentencia de 9 de noviembre de 2010, asunto Deés contra Hungría (demanda 2345/06), que tiene su origen en las molestias (ruido, vibración, polución, olor...) provocadas por el intenso tráfico de una infraestructura viaria que hace que la vivienda sea práctica-mente inhabitable contraviniendo el derecho a la vida privada; la Sentencia de 25 de noviembre de 2010, asunto Mileva y otros contra Bulgaria (demandas 43449/02 y 21475/04), que constata la incapacidad de las autoridades públicas para controlar el ruido y las molestias derivadas de un negocio de Internet abierto 24 horas, que provocaba dolores de cabeza, insomnio, irritabilidad y ansiedad en los recurrentes, y, aunque en este caso no se dispone de mediciones de nivel sonoro en el interior de las viviendas, se acepta que el ruido afectaba a la vida privada por la apertura per-manente del local de negocio, por su tamaño (admitía casi 50 plazas simultáneas), y por los ruidos y molestias generados, dado que se sitúa en un edificio de carácter residencial. Lo cierto es que las autoridades municipales fracasaron en su deber de tomar medidas efectivas, contribuyendo los tribunales en dicho fracaso por lo que se considera que hay lesión del derecho reconocido en el artículo 8 del Convenio154; y, finalmente, la Sentencia de 21 de julio de 2011, asunto Grimkovskaya con-tra Ukrania (asunto 38182/03) donde se analiza el supuesto en que una persona

154 Matia Portilla, Francisco Javier: “¿Hay un derecho fundamental al silencio? Sobre los lí-mites del artículo 10.2 CE”. Revista Española de Derecho Constitucional, año 32, nº 94, 2012, pp. 355-377, p. 360. [Consulta: 11 septiembre 2016] en: file:///C:/Users/jefe/Downloads/Dialnet-HayUnDerechoFundamentalAlSilencioSobreLosLimitesDe-3929832.pdf


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propietaria de una vivienda y sus padres sufren el ruido, vibraciones y contamina-ción de unas obras que llevan a cabo las administraciones ucranianas para la cons-trucción de una autopista. Obras que también han provocado daños estructurales en la vivienda. El demandante alega violación de su derecho a disfrutar de su do-micilio y el derecho a su vida privada y a la de su familia, recogidos en el artículo 8 del Convenio. El TEDH señala que para concluir si ha habido violación del citado precepto es necesario medir la intensidad y duración de los ruidos y molestias y concretar los daños causados en la salud de los afectados. El Tribunal apunta que en este caso no ha quedado suficientemente acreditado que los ruidos, las vibraciones y las emisiones producidas por las obras han sido los causantes de todos los daños en la salud de la demandante y su familia, así como de los daños en la estructura de la casa. Sin embargo, sí se admite que los daños causados al hijo de la demandante son consecuencia de las obras, ya que la Administración ucraniana no ha podido demostrar lo contrario. Además, considera como factor determinante a la hora de imputar la vulneración a las administraciones de Ucrania el hecho de que éstas no tuvieron en cuenta las implicaciones que tenía la construcción de la autopista en el lugar en que estaba destinada para las viviendas, y el hecho de que las administra-ciones no fijaran fórmulas de participación de los vecinos afectados en la toma de las decisiones que les iban a afectar. Interpreta el Tribunal, por lo tanto, que en este caso existe una vulneración del artículo 8.

Vemos ejemplos en la jurisprudencia española de que se interioriza lo mani-festado por el TEDH, así, la Sentencia del TS de 2 de febrero de 2001 (ROJ: STS 646/2001), señala en su F.J. 4º que sobre este particular ha tenido oportunidad de ser estudiado en la sentencia del TEDH, denunciando la violación del art. 8 de la Convención, del art. 45 CE, sobre el derecho a disfrutar del medio ambiente y la tutela por parte del ordenamiento de todo aquello que suponga defenderse frente a cualquier omisión o injerencia nociva para la ambientación social. Y en su F.J. 5º que “La CE de 1978 destaca en el art. 45 el deber de defender y conservar los recursos naturales y el derecho a disfrutar de ellos. De este modo la norma constitucional plan-tea la horizontalidad del Derecho Ambiental y, por ende, el carácter intersectorial e interinstitucional de la política y problemática ambiental, al ser elaborada y aplicada con los instrumentos creados por el ordenamiento jurídico. Junto los derechos públicos, civiles, políticos, sociales y económicos, se afirma la existencia de los derechos vincula-dos a la calidad de vida y al pleno desarrollo de la personalidad, cuya expresión más sobresaliente es el derecho a la calidad ambiental”.


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O la AP de Toledo en su Sentencia de 11 de marzo de 1999 (Roj: SAP TO 286/1999), que afirma que “las inmisiones medioambientales en la esfera de la priva-cidad, que afectan al bienestar de la persona, pueden implicar la lesión, e incluso la privación, del derecho que toda persona tiene al respeto de su domicilio y de su vida privada y familiar, vulnerando en definitiva, el derecho a la intimidad personal y fa-miliar que protegen los arts. 8.1 del Convenio de Roma y 18.1 de la CE (TEDH S 9 Dic. 1994)”.(FJ 1º)

También la sentencia del TC 119/2001, de 24 de mayo (RTC 2001\119), recoge la doctrina sentada por el TEDH en el caso López Ostra, señalando en su F.J. 4º que el “eje básico afectado” es el derecho a la vida (art. 15 CE), a la intimidad personal e inviolabilidad del domicilio (arts. 18.1 y 2 CE) y, en definitiva, la noción que se halla en la base del concepto de derechos fundamentales, esto es, la dignidad de la perso-na (art. 10.1 CE). Así, en su F.J. 5º hace referencia a “la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular”. Por lo que se refiere al derecho a la intimidad personal y familiar, declara que tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean estos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad. Igualmente, pone de relieve que este derecho fundamental se halla estrictamente vinculado a la propia personalidad y a la dignidad de la persona que el art. 10.1 CE reconoce, e implica “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nues-tra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana”. Por último, este mismo tribunal ha identificado como “domicilio inviolable” el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima.

En esta Sentencia del TC 119/2001 hay dos votos particulares, el del Magistrado D. Fernando Garrido Falla, que considera que la agresión acústica puede afectar po-tencialmente a los derechos fundamentales protegidos por los artículos 15, 18.1 y 2 e incluso 19 de la CE. Y en cuanto a “la integridad física y moral” y a la interdicción de la tortura (art. 15 CE) entiende que la interpretación constitucional debe abarcar aquellos supuestos en los que incluso no exista una intención reflexiva de pertur-barnos por parte de quienes generan la saturación acústica. Por lo que se refiere al derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE), dice que la agresión a la


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intimidad se concibe como el derecho a desarrollar nuestra vida privada sin pertur-baciones e injerencias externas que sean evitables y no tengamos el deber de sopor-tar. Nadie tiene el derecho a impedir nuestro descanso o la tranquilidad mínima que exige el desempeño de nuestro trabajo intelectual. Por el contrario, puede existir un deber de los poderes públicos de garantizarnos el disfrute de este derecho, según cuales sean las circunstancias. El derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) también puede verse afectado por la indebida saturación acústica, en primer lu-gar, porque la vulneración de la intimidad personal y familiar se potencia cuando el lesionado lo es en su propio domicilio, y, en segundo lugar, porque, según los casos, el ruido puede ser tan insoportable que obligue al dañado a cambiar su domicilio, lo cual constituye, una doble vulneración de derechos fundamentales: el derecho a la inviolabilidad (art. 18.1) y el derecho a la libre elección de domicilio (art. 19 CE).

Asimismo, el Magistrado Don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera también ma-nifiesta, en su voto particular concurrente, que no debió circunscribirse el libre desarrollo de la personalidad al ámbito domiciliario, cuando tal desarrollo resulte afectado por el ruido circundante. También considera que son excesivos los requisi-tos exigidos para apreciar la lesión de derechos fundamentales. Dice que el presente caso planteaba dos problemas de entidad constitucional: el contenido ambiental de los derechos fundamentales y el contenido subjetivo de algunos derechos, igualmen-te fundamentales, pero no protegibles en vía de amparo (singularmente, el reconoci-do en el art. 45 CE). Así se reconocía, la conveniencia de hablar de un triple escalón de protección constitucional que, en sentido descendente, iría desde el derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE) hasta el derecho al medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona (art. 45.1 CE), pasando por el derecho a la intimi-dad domiciliaria (art. 18 CE). Sin embargo, se ha abandonado toda mención a esa vertiente subjetiva del art. 45.1 CE. No comparte la idea de que la vulneración del artículo 15 CE exija un peligro grave e inmediato para la salud de las personas, como se dice en la Sentencia. Entiende que basta la existencia de cualquier efecto nocivo, como los antes indicados. Dice que el ruido lesivo de los derechos fundamentales alegados en el proceso y, en particular, el derecho a la integridad física en un estado de salud no es sólo el ruido que invade el ámbito domiciliario: es el ruido ambiental.


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Sentencia del TSJ de Valencia de 7 de marzo de 1997155 relativa a un pro-ceso contencioso-administrativo especial de tutela de los derechos fundamentales previsto en la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, en su F.J. 3º se hace eco de la vulnera-ción de los derechos fundamentales regulados en los arts. 15 y 18.1, .2 CE, haciendo referencia a que en torno al art. 18 del texto constitucional se había elaborado en nuestro país una sólida jurisprudencia, de la que son claro exponente la STS 27 de julio de 1989 y el ATC 26 de febrero de 1990, precisamente las resoluciones dicta-das dentro del asunto conocido como “López Ostra”, debe ser revisada a la luz de la interpretación que la jurisprudencia europea, tanto la emanada de la Comisión como del TEDH, ha hecho de la Declaración Universal de Derechos Humanos, ma-teria que junto a los Tratados y Acuerdos Internacionales ha de servir de base para interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la CE reconoce, tal como dispone su art. 10.2 . Así mismo, en su F.J. 4º entiende que en orden a la vulneración del art. 15 CE, las circunstancias que concurren en la zona donde vive la demandante influyen negativamente en su integridad física, de forma que merece protección al amparo del mismo. Posteriormente este mismo TSJ de Valencia en Sentencia de 1 de junio de 1999 (Roj: STSJ CV 3641/1999), confirma en su F.J. 7º que “hay que construir, desarrollar y trabar el núcleo intimidad-protección del domicilio frente a determinadas intromisiones sonoras, para, finalmente, concluir que la degradación del medio ambiente a través del excesivo ruido supone la violación de los derechos fundamentales protegidos en dicho artículo 18...”. Por tanto, considera que el Ayuntamiento ha vulnerado el art. 103.1 de la CE que exige eficacia, y el art. 18.2 de la CE por una intromisión ilegítima en el sentido que le ha dado esta Sala interpretando al TEDH. “Por tanto, ni que decir tiene que atentados graves al medio ambiente pueden afectar al bienestar de una persona y privarla del goce de su domi-cilio de manera nociva para su vida privada y familiar, sin por ello poner en grave peligro la salud de la interesada” (asunto López Ostra).

155 Sentencia comentada en González Varas Ibáñez, Santiago: “El ruido: la senten-cia del TSJ de valencia de 7 de marzo de 1997”. En Revista de Estudios de la Administración Local, N.º 276, Madrid 1998.


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III.- DISTINTOS FRENTES EN LA LUCHA CONTRA EL RUIDO

Como se trata de un estudio jurídico multidisciplinar, vamos a analizar las formas de protección jurídica frente al ruido como agente contaminante, su regulación y ordenación jurídica, así como el tratamiento jurisdiccional en materia y órdenes la-boral, civil, administrativo y penal, a fin de tener una visión global de cómo el ruido es abordado por el ordenamiento jurídico en sus distintas parcelas.

Sin olvidar que el artículo 45 de la Constitución dispone que deberán estable-cerse “sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de re-parar el daño causado” para quienes realicen conductas atentatorias del medio am-biente. Por tanto, se reconoce a nivel constitucional un triple frente de protección del medio ambiente en general, y del ruido en particular: civil, penal y administrativo.

1.- Derecho laboral

1.1.- Planteamiento general

Como consecuencia directa de la industrialización, se ha producido un aumento del nivel sonoro de incidencia especial en los centros de trabajo. Todo trabajador expuesto por períodos prolongados de tiempo a ruidos de intensidad superior a 85 decibelios en una jornada diaria de 8 horas, sin protección auditiva, está expuesto a tener un daño auditivo neurosensorial (sordera) irrecuperable.

Efectivamente, el lugar de trabajo es donde la exposición al ruido y a las vibra-ciones suelen estar presentes y por tanto pueden existir riesgos para el trabajador, sobre todo en aquellos relacionados con la construcción, la industria, la oficina, los locales de ocio donde el personal puede estar expuesto a 100 dB. La pérdida del sen-tido del oído es una de las enfermedades profesionales más comunes, a pesar de que se suele contar en las empresas con medidas preventivas eficaces. Cualquier persona expuesta al ruido pertenece a un grupo de riesgo. Cuanto más alto sea el nivel del ruido y la duración de la exposición, mayor es el riesgo de sufrir daños.


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Así pues, el ruido en el trabajo puede tener como consecuencia efectos nocivos en la salud laboral. La exposición prolongada a niveles elevados de ruido continuo puede causar lesiones auditivas progresivas, que pueden llegar a la sordera. También los ruidos de impacto o ruidos de corta duración, pero de muy alta intensidad (gol-pes, detonaciones, explosiones...), pueden causar, en un momento, lesiones graves, como la rotura del tímpano. Pero, como ya hemos señalado, la pérdida de audición no es el único efecto del ruido sobre el organismo, puede afectar también al sistema circulatorio (taquicardia, aumento de la presión sanguínea), disminuir la actividad de los órganos digestivos y acelerar el metabolismo y el ritmo respiratorio, provocar trastornos del sueño, irritabilidad, fatiga psíquica, etc. Todos estos trastornos dismi-nuyen la capacidad de alerta del individuo y pueden ser, en consecuencia, causa de accidentes. Superar esta situación implica a todos, al empresario/a, que debe cum-plir con la legislación vigente integrando de manera efectiva la prevención en su gestión y no únicamente como un trámite para evitar sanciones; a la Administración que tiene la obligación de realizar actividades de control y seguimiento de esta inte-gración, incluso con la imposición de sanciones cuando se detecten infracciones; y a los trabajadores que deben exigir a los empresarios todas las medidas preventivas necesarias. Pero también hay que conseguir que toda la sociedad sea consciente de la existencia de esta lacra que hay que erradicar con todos los medios de que se disponga.

Dentro de la legislación laboral podemos citar: el Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), cuyo art. 19 recoge el derecho de los trabajadores en la relación de trabajo a una política de seguridad e higiene; la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, que estable-ce como responsable ante el ruido en el ámbito laboral al empresario, que tiene la obligación legal de proteger la salud y la seguridad de sus trabajadores contra todos los riesgos derivados del desempeño de su profesión, de este modo, deberá, entre otras cosas, adoptar un programa de actuación destinado a eliminar las fuentes del ruido, controlarlo en su origen y reducir la exposición de los trabajadores al mismo; el RD 286/2006, de 10 de marzo, sobre protección de la salud y seguridad de los tra-bajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido, e cuyo ámbito de aplicación queda excluida la emisión de ruido fuera de la empresa a efectos de contaminación medioambiental, pues ya se ocupa la reglamentación específica de medio ambiente.


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El ya citado, al inicio de esta tesis, Convenio número 148 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España el 24 de noviembre de 1980, contie-ne reglas relativas a la protección de los trabajadores contra los riesgos profesionales debidos al ruido en el lugar de trabajo.

En el ámbito de la Comunidad Económica Europea se han fijado, mediante las correspondientes Directivas, criterios de carácter general sobre las acciones en ma-teria de seguridad y salud en los Centros de trabajo. Este es el caso de las medidas de protección de los trabajadores contra los riesgos debidos a la exposición al rui-do durante el trabajo (Directiva 86/188/CEE del Consejo de 12 de mayo de 1986). Mediante RD 1316/1989, de 27 de octubre, sobre protección de los trabajadores frente a los riesgos derivados de la exposición al ruido durante el trabajo se procedió a la transposición al Derecho español del contenido de dicha Directiva, establecién-dose así una serie de medidas para disminuir los riesgos para la salud de los traba-jadores, particularmente para la audición, derivados de tal exposición; riesgos estos que se presentan en un gran número de Centro de trabajo. Se pretende reducir al nivel más bajo, técnica y razonablemente posible, los riesgos derivados de la exposi-ción al ruido, habida cuenta del progreso técnico y de la disponibilidad de medidas de control del ruido, en particular, en su origen, aplicadas a las instalaciones u ope-raciones existentes. Para ello, los empresarios deberán registrar y archivar los datos obtenidos en las evaluaciones de la exposición al ruido y en los controles médicos de la función auditiva realizados.

Posteriormente se dicta la Directiva 2003/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de febrero de 2003, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y de salud relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos (ruido) (decimoséptima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), siendo la actual regulación, que trans-pone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2003/10/CE, el RD 286/2006, de 10 de marzo, sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajado-res contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido, que deroga el Real Decreto 1316/1989, de 27 de octubre, y que incorpora novedades en la metodología de prevención del ruido en los centros de trabajo. Algunos de los principios más importantes que nos encontramos en la nueva norma son la reducción de la dosis máxima admisible a 87 dB, la cual no debe sobrepasarse, aunque se utilice protec-ción auditiva, eliminación del riesgo en su origen o reducción al mínimo posible y


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establecimiento de un régimen transitorio específico para los sectores de la música y el ocio y de la navegación marítima.

En cuanto a la jurisprudencia, podemos citar la Sentencia 165/2011 del TSJ de Murcia de 7 de marzo de 2011, sala de lo social (Roj: STSJ MU 386/2011), que manifiesta que concurre la omisión de medidas de seguridad del empresario, con relevancia causal en la producción de las lesiones y limitaciones funcionales que han dado lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente total a favor del tra-bajador demandante. El actor sufrió un trauma acústico en el oído izquierdo mien-tras prestaba sus servicios como Oficial de 3ª en máquina de cartón. En el FJ 3º se considera probado que, en el centro de trabajo donde el actor presta sus servicios, el ruido supera el valor de 85 dB (A) e, incluso, en algunos puntos se superan los 90 dB (A), y que el nivel de ruido es inferior a los 80 dB (A) fuera de la nave de producción. El cuadro de lesiones y secuelas declaradas probadas es el siguiente: “Hipoacusia que afecta al oído izquierdo que no interfiere el nivel conversacional (menoscabo auditivo del 20 por 100). -Cuadro ansioso-depresivo menor reactivo a su problema auditivo y laboral. Este cuadro ha mejorado progresivamente y no causa limitaciones funcionales. A raíz de las secuelas producidas por el trauma acústico, con resultado de hipoacusia en el oído izquierdo, presenta síntomas fóbicos que se traducen en conductas evitativas ante cualquier tipo de situación y ambiente donde se produzcan ruidos y un temor hi-pocondríaco a que el ruido le afecte el oído sano. El cuadro ha adquirido proporciones de “fobia al ruido” y miedo a la exposición a ambientes ruidosos. Esta sintomatología persiste en la actualidad y ha evolucionado hacia la cronicidad”.

Respecto a los valores límite de exposición y valores de exposición que dan lugar a una acción, estos quedan establecidos por el RD 286/2006, de 10 de marzo, pero ha sido la Sentencia 556/2009 del TS, Sala de lo Social, de 25 de noviembre de 2009 (Roj: STS 8366/2009), para unificación de doctrina, la que ha cambiado el criterio anterior sobre reconocimiento del plus de penosidad por exposición a ruido, declarando que no hay lugar al plus si no se superan los 80 decibelios cuando se utilizan elementos de protección. Por lo tanto, el nivel sonoro para determinar el nacimiento del plus, no se refiere al ambiente laboral, sino al ruido que llega al oído, modificándose por tanto el criterio del TSJ de Andalucía que estableció, en su sentencia de 17 de diciembre de 2008, que el umbral de ruido que debe dar lugar al nacimiento del derecho a percibir el plus de penosidad era de 87 decibelios. Es de destacar que la sentencia del TS tuvo un voto particular de uno de sus Magistrados


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que propugnó el mantenimiento del criterio anterior, es decir la concesión del plus por el nivel sonoro ambiental.

En cuanto al ruido del ocio, existe un Código de conducta156 con orientaciones prácticas para el cumplimiento del RD 286/2006 en los sectores de la música y el ocio, que, en su Disposición Adicional Segunda, encomienda al Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (INSHT) la elaboración y actualización de una guía técnica de carácter no vinculante para la evaluación y prevención de los riesgos derivados de la exposición al ruido en los lugares de trabajo, que se deberá comple-mentar con un Código de conducta para ayudar a los trabajadores y empresarios de estos sectores a cumplir sus obligaciones legales. El documento pretende ayudar a los profesionales que ejercen su trabajo en ambientes del mundo del espectáculo o la docencia con música en directo o grabada, amplificada o no, así como a aquéllos en que existe exposición a ruido por efectos especiales (como la pirotecnia).

En este Código se considera que el sector de la música y el ocio es un caso espe-cial, porque los altos niveles de ruido y los efectos especiales generados, a menudo muy ruidosos, son sucesos inherentes a los espectáculos y, por tanto, al trabajo. La mayoría de los instrumentos musicales supera los 100 dB(A) cuando se toca “for-te” y, prácticamente todos alcanzan 80 dB(A), incluso cuando la forma de tocar es “piano”. Desde un punto de vista físico, por lo que respecta al oído, ambos tipos de sonido pueden ser igualmente dañinos, independientemente de su origen. Los daños auditivos causan sordera y no se pueden reparar, son permanentes e irre-versibles. Los intérpretes y el resto de los trabajadores de los sectores de la música y el ocio pueden sufrir daños auditivos, al igual que los trabajadores del sector del metal, de la industria textil o de la construcción. Sin embargo, mientras que el resto de las empresas deben cumplir el RD 286/2006, sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido, desde abril de 2006, la Directiva Europea 2003/10/CEE, cuyo contenido transpuso dicho RD, permitió a los sectores de la música y el ocio un período de transición de dos años. Esta excepción supuso reconocer que el mundo de la música

156 Código de Conducta con orientaciones prácticas para el cumplimiento de lo dis-puesto en el Real Decreto 286/2006 para los sectores de la música y el ocio. Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (insht) [Consulta: 17 diciembre 2017] sitio web: https://www.prevencionintegral.com/documentacion/guia-tecnica/codigo-conducta-con-orientaciones-practicas-para-sectores-musica-ocio


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tiene características específicas, la principal de las cuales es el hecho de que el ruido se produce deliberadamente como objeto de negocio.

Según el INSHT157, el ruido es una forma de energía (energía sonora) cuya capa-cidad de dañar la salud está relacionada con la cantidad de dicha energía que recibe el individuo expuesto a ella. Esa cantidad, que a menudo recibe el nombre de dosis de ruido, depende no sólo del nivel de ruido (expresado en decibelios), sino también de la duración de la exposición. La dosis asociada a la exposición a un nivel de ruido de 105 dB(A) durante 5 minutos (nivel en proximidad de las bandas que tocan en bares, o junto a un instrumento de viento-metal o viento-madera a máxima poten-cia) es equivalente a la dosis recibida al encontrarse expuesto a 94 dB(A) durante 1 hora (puede ser el nivel sonoro en un bar de copas) o a 88 dB(A) durante 4 horas (música de cámara). Debido a la naturaleza de la unidad decibelio, dos instrumen-tos idénticos que tocando individualmente generan un ruido de 85 dB(A), tocando al mismo tiempo generan un ruido conjunto de 88 dB(A), de lo que se deduce que 3 dB de aumento en el nivel de ruido significa el doble de energía, es decir, pasar de uno a dos instrumentos iguales.

Respecto al aumento del nivel de ruido, si éste es de 10 dB, supone un aumen-to de la energía de diez veces su valor y si aumenta 20 dB, la energía aumenta cien veces. Sucede además que, mientras la probabilidad de daño auditivo va ligada a la dosis y por tanto a la energía sonora, la percepción del cambio en el nivel de ruido por parte del oído no sigue la misma ley. El oído es capaz de percibir netamente los cambios en el nivel de ruido existente, cuando éste varía 5 dB o más, pero no lo hace con facilidad cuando la variación sólo es de 3 dB, a pesar de que ello supone el doble o la mitad de la energía. Así, por ejemplo, cuando un pinchadiscos decide “subir un poco” el volumen, puede estar exponiendo al público, a los empleados y a él mismo a una dosis de ruido casi cuatro veces superior a la existente (6 dB más). El riesgo de pérdida de audición es mucho mayor en este caso. Las siguientes exposiciones al ruido son equivalentes (igual dosis) por lo que la probabilidad de que produzcan

157 Aunque el Real Decreto 286/2006 extiende su aplicación únicamente al ruido debido al trabajo, es conveniente saber que la exposición al ruido es acumulativa en el tiempo y las dosis recibidas, provengan de donde provengan, se “suman” y van aumentando la probabilidad de que se pro-duzcan daños en el oído.


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daño auditivo es la misma para todas ellas: • 80 dB durante 8 horas • 83 dB durante 4 horas • 86 dB durante 2 horas • 89 dB durante 1 hora • 92 dB durante 30 minutos.

Unos niveles de sonido demasiado altos en el escenario pueden tener como consecuencia un menor disfrute por parte del público y pueden provocar daños auditivos importantes a los intérpretes, que podrían evitarse mediante una comuni-cación y planificación adecuadas previas al evento. La exposición al ruido superior a 85 dB(A), por ejemplo, en festivales, eventos en directo, etc., exige una evaluación de riesgos o una medición del ruido. En estos casos el organizador debería tener en cuenta no sólo la exposición del personal que trabaje entre bastidores y en el escenario, sino también las formas en las que la distribución del recinto puede con-ducir a otros trabajadores, contratistas y empresas concesionarias a zonas ruidosas. También pueden producirse daños permanentes en el oído de forma inmediata de-bido a ruidos explosivos, extremadamente fuertes y súbitos, como los que generan los artefactos pirotécnicos. Por tanto, la evaluación de riesgos asociados al ruido ha de ser previa al evento.

El oído humano no funciona de manera adecuada con niveles de ruido altos, sin embargo, los elevados niveles de música son, a menudo, uno de los principales atractivos para los clientes que acuden a un bar o a un pub, pero conviene recordar que el RD 286/2006 afecta a todos los trabajadores, incluyendo cualquier intérprete invitado, y que los empresarios tienen la responsabilidad de proteger la salud audi-tiva de sus empleados. Será necesario educar tanto a los intérpretes como al público, entre el cual hay personas que desean escuchar un volumen muy alto durante la actuación de la banda.158

Destacamos la Sentencia 311/2011 del Juzgado Social de San Sebastián nº 5, de 4 de julio de 2011 (Roj: SJSO 33/2011), relativa a lesiones permanentes no inva-lidantes (hipoacusia bilateral de tipo neurosensorial, frecuencias de 3 a 6 KHz, bila-teral simétrica e irreversible) padecidas por un violinista de orquesta sinfónica que comenzó a prestar servicios en 1989 sin que hasta 2003 se le ofreciera la posibilidad de acceder a unos protectores auditivos cuya eficiencia no ha quedado demostrada,

158 European week for safety and health at work: Report – “Prevention of risks from occu-pational noise in practice”, 2005. [Consulta: 3 mayo 2017] sitio web:: https://osha.europa.eu/en/tools-and-publications/publications/reports/6905812


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como tampoco lo ha sido el hecho de que la empresa cuidara de imponer su empleo. El puesto de violinista está afectado por el RD 286/2006, de 10 de marzo, sobre pro-tección de seguridad y salud de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido. En este puesto de trabajo (violinista) el nivel diario equiva-lente supera el valor de 80 dB (A).

La jurisprudencia social ha sido sensible dando protección a trabajos especial-mente penosos, por el nivel de sonoridad al que están expuestos los trabajadores, y así el TS en Sentencia de 6 de octubre de 1995 (Roj: STS 4918/1995) cuya doc-trina se reitera en las Sentencias de 19 de enero y 12 de febrero de 1996, señala que “en nuestro sistema normativo la penosidad en el trabajo, en relación con el ruido, se produce a partir de los 80 dB, nivel con el que ha de producirse ya, con carácter obli-gatorio, la adopción de determinadas medidas de protección por las empresas y que “a esto no se opone el que la empresa ponga a disposición de los trabajadores el uso de aparatos amortiguadores, a cuyo uso se nieguen aquéllos, pues tales aparatos no afec-tan a la naturaleza, al sistema y a las condiciones de trabajo, en cuanto no suponen mejoras objetivas de las instalaciones o de los procedimientos de trabajo, tendentes a la reducción objetiva de los ruidos”.

Otras sentencias que otorgan la protección frente a dicho agente contaminante acústico son, entre otras, la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 23 de junio de 1998 (Roj: STSJ CV 4067/1998) que nos habla del plus de penosidad, y manifiesta que corresponde la percepción de este plus a aquellos trabajadores que están expuestos a ruidos continuos de nivel sonoro equivalente o superior a 85 dB durante ocho horas diarias o 40 horas semanales, no siendo óbice el que la empresa ponga a su disposición protectores auditivos, ya que esto no afecta a la naturaleza, al sistema y a las condiciones de trabajo. La Sentencia del TSJ de Galicia de 15 de febrero de 2000 (Roj: STSJ GAL 870/2000) sobre reducción de la jornada laboral en una hora diaria a causa de la penosidad y peligrosidad del puesto de trabajo con exposición a ruido con niveles superiores a los 80 dB(A). La Sentencia del TSJ de Andalucía de 24 de noviembre de 2000, por enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad de trabajadores declarados con incapacidad permanente total, derivada de la contingencia de enfermedad profesional, por padecer hipoa-cusia bilateral, habiendo estado expuestos a un nivel de ruido superior al permi-tido. Sentencia que condenó al correspondiente recargo por falta de medidas de seguridad. La Sentencia del TSJ del País Vasco de 28 de septiembre de 2001, en


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cuanto al recargo de prestaciones por accidente de trabajo (hipoacusia profesional). Acreditación de que las dolencias padecidas por el solicitante tuvieron su causa en el incumplimiento empresarial de su obligación de vigilar el mantenimiento y uso obligatorio de las medidas de seguridad. Y la Sentencia del TSJ de Cantabria de 18 de octubre de 2001 (AS 2001\4145), en tema de Prevención de riesgos laborales. Trabajo con nivel de ruido superior a los 80 dBA. Derecho a percibir plus de peno-sidad. Aunque las empresas tengan a disposición de los trabajadores dispositivos protectores de los oídos, éstos responden a sistemas de protección personal, pero no afectan al sistema establecido de trabajo ni a la naturaleza y condiciones de éste, en cuanto no suponen mejoras objetivas, bien de las instalaciones, bien de los procedi-mientos de trabajo tendentes a producir una reducción objetiva de los ruidos. Por tanto, aunque la empresa cumpla la normativa vigente, no puede llegarse al extremo de exigir para el reconocimiento del plus correspondiente que el riesgo sea inminen-te y concreto. Esta doctrina del Supremo no ha variado en la actualidad.

En el marco laboral, y a la vista del estado social, legislativo-normativa, el des-precio de las normas que obligan a su prevención y/o protección colectiva e indivi-dual frente al mismo puede constituir una infracción del contenido de los derechos básicos del contrato de trabajo, y convertirse en título de imputación de responsa-bilidad, obligando a reparar el daño causado con la indemnización de proceden-cia, y representan un daño evaluable e indemnizable igualmente por infracción del principio alterum non laedere que consagra el art. 1902 del Código Civil. El daño moral subjetivo por los padecimientos causados por dicho agente contaminante es plenamente indemnizable y predicable de amparo dentro del principio integral de reparación del daño, el problema sigue estando en la traducción material de su com-pensación indemnizatoria.

1.2.- Afectación al medio ambiente del ruido laboral

En ocasiones, la generación de ruido en una empresa no sólo tiene efectos sobre los trabajadores que allí trabajan, sino que también puede afectar al medio ambiente si ese ruido generado se percibe en el exterior, por lo que, la preocupación del empre-sario de aquellas empresas ubicadas en un entorno urbano, no está más relacionada con la exposición laboral de sus trabajadores que con la afectación de ese ruido


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(molestias) a los vecinos, por tanto, aquellos consultores que se encargan de la pre-vención de riesgos laborales deben tener unos conocimientos básicos de la legisla-ción medioambiental para asesorar de manera integral al empresario.

Así pues, en estos casos, cuando hablamos de contaminación acústica, ya no sirve la regulación normativa laboral, sino que nos tenemos que ir a la normativa de medioambiental que tiene diferencias significativas en relación con la normativa de prevención de riesgos laborales, como, por ejemplo, que cuando hablamos de contaminación acústica no se tiene en cuenta en nivel de emisión, sino el de inmi-sión (índice acústico relativo a la contaminación acústica existente en un lugar y durante un tiempo determinado), y se tiene en cuenta el nivel de ruido no donde se genera sino donde existe la molestia; o que se establecen distintas áreas acústicas, en atención al uso predominante del suelo (residencial, industrial, terciario, espacios naturales, etc.), y en función de las cuales los valores límite de inmisión variarán; o también que el valor límite de inmisión que no debe ser sobrepasado en un lugar durante un determinado período de tiempo, medido con arreglo a una condiciones establecidas, variará en función de la hora del día, estableciendo límites de inmisión diferenciado para la franja matinal, vespertina o nocturna.

1.3.- Interacciones con el Derecho penal

Volvemos a hacer alusión al hecho de que, a efectos de contaminación ambiental, los riesgos relacionados con la exposición al ruido fuera de la empresa quedan fuera de este frente jurídico, puesto que ya se ocupa de ello la reglamentación específi-ca de medio ambiente. Lo mismo sucede respecto a los delitos que tienen que ver con la contaminación acústica en materia laboral, que no entran dentro del estudio efectuado en este trabajo, por estar fuera de los denominados delitos ambientales recogidos en el Título XVI del Código Penal. Sin embargo, hemos de recordar que se impone una perspectiva interdisciplinar, que el Derecho ambiental es ante todo multidisciplinario, pues busca integrar las distintas ramas del ordenamiento jurí-dico a fin de prevenir, reprimir o reparar las conductas agresivas al bien jurídico ambiental, incluso en el ámbito laboral, cuya interacción también se produce con el Derecho penal, que es la manifestación más rigurosa del ius puniendi del Estado frente a sus ciudadanos en protección de unos bienes jurídicos que se consideran


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relevantes para la sociedad: vida, integridad física, medio ambiente, seguridad labo-ral, etc. Por tanto, me permito recordar los delitos que tiene que ver con la seguridad y salud laboral dada la creciente sensibilidad en esta materia que está comportando un incremento de las actuaciones penales159. Incluso se han creado fiscalías especia-lizadas que tienen la consigna de ser proactivas en la persecución de posibles delitos relacionados con la prevención de riesgos laborales.

La inacción en prevención de riesgos laborales puede dar lugar a que se exponga a los trabajadores a unas condiciones laborales que ocasionen un peligro para su integridad física y que, como consecuencia de ello, sufran lesiones o incluso pierdan la vida. El Derecho penal persigue tanto una situación como otra: tanto la creación del riesgo, como el acaecimiento del resultado indeseado. De esta manera distingui-mos entre delitos de peligro, que son aquellos que sancionan por la mera creación del riesgo, sin necesidad de que se haya producido el resultado (daño o lesión), formando parte de los mismos los delitos contra la seguridad de los trabajadores, tipificados en los artículos 316 a 318 del CP., siendo el bien jurídico protegido la seguridad laboral; y delitos de resultado, que son aquellos que sancionan en función del acontecimiento de un resultado indeseado. La conjunción de ambos tipos de delito puede dar lugar a la absorción del delito de riesgo en el de resultado, si los tra-bajadores puestos en peligro coinciden con los lesionados o fallecidos, así, el delito de resultado (lesiones u homicidio) absorbería al de riesgo; y al concurso ideal de delitos, cuando se crea una situación de peligro que afecta a un grupo de trabajado-res, alguno de los cuales sufre un daño.

159 Ver por todos, Lascuraín Sánchez, Juan Antonio: “Delitos contra los derechos de los tra-bajadores”. En Derecho penal económico y de la empresa. (De La Mata Barranco, Norberto J.; Dopico Gómez-Aller, Jacobo; Lascuraín Sánchez, Juan Antonio y Nieto Martín, Adán). Madrid. Dykinson, 2018, pp.593-628. Concretamente las pp. 605 a 613.


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2.- Derecho Civil


La lesión medioambiental, a la vez que supone un perjuicio a intereses colectivos, puede también implicar una lesión a intereses individuales cuya protección justifica perfectamente la intervención del Derecho Privado.

La protección contra los ruidos conforme al Derecho Privado se anticipó a las regulaciones administrativas sobre la base de las relaciones de vecindad; no obstante, el art. 590 del CC no incluye expresamente el ruido como causa de alteración de las relaciones vecinales, no considerando las simples molestias como causa de interven-ción. Sin embargo, el ejercicio antisocial de las relaciones de vecindad, cuando se vean afectadas por conflictos, tiene su amparo en otras fuentes normativas concretas. El TS tiene reconocido el acceso a la tutela judicial en la vía civil para aquellas personas cuyo derecho al medio ambiente adecuado se haya visto quebrantado en el contexto de las relaciones de vecindad, o dentro del ámbito de la culpa extracontractual. La STS de 31 mayo de 2007 (Roj: STS 3625/2007) considera que “fue siempre ante el orden jurisdiccional civil, pese a la aparente escasez de normativa protectora frente a ruidos y otras inmisiones, donde los particulares obtuvieron más frecuentemente una satisfacción de sus pretensiones indemnizatorias o de cese de la actividad perjudicial” (FJ 3º).

Igualmente, podemos mencionar el artículo 1902 del Código Civil (CC) que actúa como cláusula general de responsabilidad en nuestro ordenamiento jurídico, y que viene a representar en la práctica lo que se conoce con el aforismo “quien con-tamina paga”. Sin embargo, esta norma resulta difícil de adaptar a la problemática actual del medio ambiente, por sus características (daños sociales, continuados y futuros), por los sujetos (indeterminación de agentes y lesionados), por el concepto de la culpa (responsabilidad por riesgo y objetiva), y por las indemnizaciones (difi-cultad de reparación in natura, imposibilidad de cuantificación real y efectiva).

Lo cierto es que jurisdicción civil ha sido escasamente utilizada en España para la protección ambiental. Ello conlleva malas consecuencias por cuanto en muchas ocasiones la jurisdicción contencioso-administrativa, dado su carácter revisor de la legalidad administrativa, carece de plena virtualidad para la efectiva reparación de


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los daños al medio ambiente, tanto a nivel meramente pecuniario como a la hora del restablecimiento de las cosas y situaciones a su estado originario.

En todo caso, hay independencia del orden administrativo y civil, y por tanto doble garantía para el particular que sufra los daños, criterio admitido cuando se solicita la responsabilidad civil basando la pretensión de indemnización en la anu-lación por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo de una autorización o licencia.

Podemos destacar varias normas que fundamentan la acción civil, como el art. 27.2 e) de la Ley 29/94 de Arrendamientos Urbanos, de 24 de noviembre (LAU), que faculta al arrendador para instar la resolución del contrato, sea de vivienda o de local de negocio cuando en el interior de los mismos tengan lugar actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas o ilícitas. Es abundante la Jurisprudencia recaída sobre la referida causa resolutoria del contrato de arrendamiento, (acciones de desahucio), desde la Sentencia AP de Madrid de 12 de noviembre de 1974, que admitió la posibilidad de entablar el interdicto de obra nueva para la protección de bienes patrimoniales de carácter medioambiental como la “pureza del ambiente”, “la tranquilidad” y “el silencio” 160. En todo caso, el criterio para considerar la produc-ción de la lesión según la STS de 5 de julio de 1976 es el de la tolerabilidad normal, que supone que el ruido debe ser de tal entidad que exceda de los límites soporta-bles, concepto jurídico indeterminado de difícil apreciación.

También el art. 7. 3º de la Ley 49/1960 de Propiedad Horizontal de 21 de Julio (LPH), determina que al propietario y al ocupante les está prohibido desarrollar activi-dades no permitidas en los estatutos que resulten incómodas. Y la acción de cesación del art. 7. 2º de esta Ley, con la que se pretende que la Comunidad de Propietarios pueda acudir con éxito al auxilio judicial una vez se comprueba la ineficacia de la de-nuncia ante la Administración Pública del incumplimiento de normas administrativas por parte del propietario del piso o local, o arrendatario en su caso, que realiza una ac-tividad molesta en la finca. Para LOSCERTALES FUERTES debería ser el órgano ad-ministrativo el que actuara y obligara al cierre de la actividad, pero desgraciadamente

160 Sainz Moreno, Fernando: “La vía interdictal como medida cautelar contra las obras que se ejecuten con infracción manifiesta de las normas urbanísticas. La protección del ambiente”, REDA, núm. 5, 1975, pp. 268-273.


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la actuación de la Administración no es tan eficaz y obliga a la Comunidad a acudir al auxilio judicial. Además, incluso cabría la prohibición y sanción de la Comunidad, aún sin contravenir normas administrativas. Estamos ante el precepto más fuerte de la LPH, porque supone, nada menos, que poder privar del uso de una propiedad privada o, en otro caso de resolver el contrato de ocupación por medio de la intervención de la Comunidad161.

También hay que destacar que la Ley 8/99 de 6 de abril, de reforma de la Ley 49/1960 de Propiedad Horizontal ha incluido medidas para remediar el ruido pro-ducido por los vecinos de una finca. Así, para el Derecho Civil las inmisiones sono-ras atentan al derecho de propiedad del dueño de la vivienda que las sufre.

Es doctrina del Alto Tribunal, desde su STS de 12 de diciembre de 1980 (RJ 1980\4747), “en materia de relaciones de vecindad e inmisiones o influencias nocivas en propiedad ajena, que el conflicto debe resolverse acudiendo a los principios de nor-malidad en el uso y tolerabilidad de las molestias, atendidas las condiciones del lugar y la naturaleza de los inmuebles, (…) pues regla fundamental es que “la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina”. Y también en la doctrina del abuso de derecho --art. 7 del CC--, que prohíbe el ejercicio de un derecho subjetivo que, pese al reconocimiento que el orden jurídico le presta y aunque el mismo se adapte a la normativa legal que lo concibe y regula, en su proyección práctica viene a traspasar los límites naturales que imponen unos insobornables principios de equi-dad y buena fe rectores del ordenamiento jurídico, lesionándose unos intereses ajenos, no como naturales efectos de toda colisión de derechos, sino consecuencia de una cierta antisocialidad de aquella acción”. Algunos autores mantienen que lo que ha querido el legislador ha sido limitar esta acción a aquellas actividades que no cumplan con la normativa administrativa, de manera que la concesión de la correspondiente li-cencia y la adecuación de la actividad a aquellas normas impide su cese por la vía civil. Otros autores, no obstante, se muestran totalmente disconformes con estos argumentos en base al hecho que la regulación civil y administrativa responden a intereses distintos, tutelados de manera diferente por el ordenamiento jurídico, de manera que la regulación de la actividad con las normas administrativas no ha de impedir al arrendador o a la comunidad poder instar su cese por su carácter

161 Loscertales Fuertes, Daniel: Propiedad Horizontal, Comunidades y Urbanizaciones”. Las Rozas (Madrid). Ed. Sepin, 1999. pp. 94 y ss.


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molesto, si impide el ejercicio de los derechos de los comuneros tanto en sus pisos como en los elementos comunes, ámbito que ni regula, ni puede regular las normas administrativas, porque su interés es distinto162.

Efectivamente, la STS de 431/2003, 29 de abril de 2003, Sala de lo Civil (Roj: STS 2929/2003), manifiesta en su F.J. 10º que “la autorización administrativa de una industria no es de suyo bastante para entender que fue otorgada ponderando un justo y equitativo equilibrio entre el interés general y los derechos de los afectados, dato esen-cial para la legitimación de la lesión a la intimidad”, no sin antes hacer una recepción expresa de la doctrina del TEDH al considerar que la referencia a los “humos exce-sivos” en el artículo 1908.2 del CC “es fácilmente transmutable, sin forzar las razones de analogía, a los ruidos excesivos, todo ello en el marco de las posibles conexiones con el artículo 590 del Código Civil” para determinar que “los ruidos desaforados y per-sistentes, aunque éstos procedan en principio del desarrollo de actividades lícitas”, son inadminsibles “cuando se traspasan determinados límites”. Por su parte, la Sentencia 188/2014 de la AP de Madrid de 27 de marzo de 2014 (Roj: SAP M 4844/2014), relativa a un Procedimiento Ordinario sobre cesación de actividad molesta relativa a la colocación de jaulas de pájaros y tenencia de los mismos en un jardín, por tratarse de una fuente de inmisiones que vulnera los derechos inherentes a las relaciones de vecindad y al derecho de propiedad de los vecinos, establece en su F.J. 3º que “el orde-namiento jurídico no puede permitir que una forma concreta de actividad económica, por el solo hecho de representar un interés social, disfrute de un régimen tan singular que se le autorice para suprimir o menoscabar, sin el justo contravalor, los derechos de los particulares”, dejando claro que el perjudicado puede instar la cesación de la actividad lesiva. También la Sentencia de la AP de Bilbao, de 3 de julio de 2013 (Roj: SAP BI 2335/2013), relativa a un local sito en los bajos el edificio en el que se desarrolla la actividad de estudio de grabación, en relación con el cual los vecinos ejercitan las pretensiones de cesación definitiva de la actividad desarrollada en el local, de privación del derecho al uso del local por un periodo de tres años como medidas correctoras del art. 7.2 de la LPH y de indemnización de daños y perjuicios morales, al haberse causado molestias y ruidos que afectan a la vida diaria familiar y conculcando derechos fundamentales. Nos recuerda en su FJ 3º que “el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 16.01.1989 y 24.05.1993 , dice que el acatamiento y la

162 Ver Caballero Gea, José Alfredo: “Comentario sobre el art. 7 de la LPH”, Propiedad horizon-tal. Comunidades de Propietarios, Complejos Inmobiliarios privados, 1999. pp. 143 a 202.


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observancia de las normas administrativas no colocan al obligado al abrigo de la co-rrespondiente acción civil de los perjudicados, ni, en concreto la concesión de licencia administrativa para la actividad de industria, y que los Reglamentos no alteran la responsabilidad de quienes los cumplen, cuando las medidas de seguridad y garantía se muestran insuficientes en realidad para evitar eventos lesivos”.

En todo caso, si las inmisiones proceden de una fuente sonora externa a la finca de la Comunidad de Propietarios la protección no proviene del art. 7 de la LPH, sino de la acción negatoria de las inmisiones sonoras163.

En cuanto al CC, su art. 348 (derecho a la propiedad) aboga por el hecho de gozar de una cosa con atención a la ley, es decir, sin molestar a la propiedad de otra persona. La actuación frente a las conductas ruidosas viene amparada, asimismo, en el art. 590 que regula las relaciones de vecindad, así como en los arts. 1902 y 1908, para los supuestos de responsabilidad contractual. Una interpretación amplia de dichos artículos permite exigir responsabilidad a aquellos que por acción u omisión causen, por acción del ruido, daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, a través de los cuales, cabría aplicar judicialmente el art. 45 de la CE.

Por ejemplo, en la Sentencia 343/2005 de la AP de Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, de 3 de octubre de 2005 (Roj: SAP TF 1715/2005), que resolvió un Recurso de Apelación civil, cuyo objeto fueron los ruidos y excrementos de 4 pa-lomas, se estimó parcialmente la demanda en la que la parte actora pretendía retirar las aves y palomares en los que éstas se ubican en la finca inmediata de los actores. La sentencia en su F. J. 3º dijo que el “art. 590 del C.C. pretende evitar, con carácter general y no taxativo, “todo daño” a las heredades o fincas vecinas derivado de inva-siones peligrosas o nocivas del más diverso origen, tales como artefactos que se muevan por el vapor u otros aparatos que “por sí mismos o por sus productos” puedan pro-ducir dichas inmisiones, incluyendo las instalaciones productoras de perturbaciones ambientales, entre las que se cuentan los malos olores, ruidos y vibraciones, mediante la ejecución de las obras de resguardo o “precauciones que se juzguen necesarias”. En su F. J. 4ª estimó acreditadas “las inmisiones consistentes en ruidos y depósitos de ex-crementos de las palomas alegados”, que proceden de las palomas del demandado, Y

163 Ver Nieto Alonso Antonia: “La acción negatoria como posible cauce civil para la tutela del medio ambiente”. Actualidad civil Nº 4, 2001, pp. 1591-1630.


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“sin que se hayan podido establecer, como decimos, medidas correctoras que pudieran conciliar los intereses en juego”.

2.2.- Responsabilidad civil

El CC contiene entre sus normas correspondientes a la responsabilidad civil ex-tracontractual la consagración de una normativa básica ambiental tutelable en vía jurisdiccional, en aras de un adecuado resarcimiento de determinados daños. En cuanto a la indemnización por daños y perjuicios, no puede ponerse en tela de juicio que, en nuestro Derecho civil, la reparación específica o in natura prevalece sobre el resarcimiento por equivalente, forma subsidiaria de compensación a la que sólo cabe recurrir cuando la reparación específica no sea posible o resulte, en el plano económico, excesivamente desproporcionada. Restitutio in pristinum. El TS viene otorgando a los perjudicados únicamente el resarcimiento por daños patrimoniales, con exclusión de los daños que afectan a la salud de las personas y los daños morales.

De acuerdo al artículo 1902 CC, que recoge una acción de responsabilidad por acto ilícito de naturaleza personal, no debe abarcarse sólo la mera indemnización, sino también la cesación de la perturbación causada por la inmisión. En consecuen-cia, el resarcimiento deberá comprender los perjuicios ocasionados y las medidas de prevención que impidan posteriores lesiones patrimoniales, sobre todo, cuando los daños sean previsibles.

Para ALONSO GARCÍA164, por lo que respecta a la exigencia de responsabili-dad civil, si bien son evidentes los inconvenientes de esta técnica como mecanismo adecuado para la defensa del ruido, fundamentalmente si tenemos en cuenta que su-pone una acción de reparación del daño ya causado y no de prevención del mismo, o la necesidad de multiplicar los procesos si hay una situación dañosa y no un simple daño ocasional y, sobre todo, la inadecuación del proceso civil para viabilizar la re-paración de daños colectivos, hay que señalar los constantes avances que la doctrina

164 Alonso García, María Consuelo: El régimen jurídico de la contaminación… Op. Cit.


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y la jurisprudencia han venido realizando para amparar cada vez más los perjuicios debidos a esta causa entre los susceptibles de resarcimiento.

Por tanto, la responsabilidad civil es la obligación legal que tiene una persona de reparar cualquier menoscabo, daño o pérdida causados a un tercero, y, en el caso de daños al medio ambiente, está integrada dentro de la denominación extracon-tractual, ya que no media una obligación contractual y puede estar provocada por un acto ilícito y tipificado en la ley penal, sería pues la responsabilidad derivada del delito ecológico.

Podemos citar al respecto, la Sentencia 532/2010 de la AP de Vizcaya, de 7 de diciembre de 2010 (Roj: SAP BI 3203/2010) que acepta parcialmente el recurso de apelación presentado por unos propietarios que ensayaban un instrumento musical dos veces a la semana en su propia vivienda, rebajando la indemnización por daños morales de los 12.000 euros iniciales, a 6.000 euros. La Sentencia 283/2011 de AP Vizcaya, de 15 de abril de 2011 (Roj: SAP BI 1/2011) que hace firme el derecho a no ser perturbado por el ruido del ascensor de una comunidad de vecinos de Bilbao, pues su ruidosa maquinaria impedía conciliar el sueño a dos de vecinos producién-doles daños psicofísicos, y condena a indemnizar con 6000 euros. Los sonómetros de los técnicos municipales de Medio Ambiente llegaron a registrar 54 decibelios, cuando la normativa vigente limita a 30 el máximo de ruido que debe soportar una persona en su dormitorio por la noche. El juez además obliga al vecindario a realizar “todas las obras necesarias para cesar con las molestias en el plazo de tres meses”. Interesante fue también Sentencia 115/2005 de la AP de Vizcaya, de 28 de febrero (Roj: SAP BI 592/2005), que confirmó una compensación económica de 4.500 eu-ros para un matrimonio por las molestias que les causaba el nieto de unos vecinos cada vez que tocaba el piano. El proceso judicial duró casi un año y se saldó con el reconocimiento de los daños morales que sufrían los demandantes. La resolución judicial señala que el caso demuestra que “se trata de un caso de injerencia o penetra-ción sonora en el interior del inmueble de la demandante, procedente de la actividad desarrollada en el inmueble propiedad de los demandados que reúne las característi-cas de persistencia, resistencia o continuidad exigidas jurisprudencialmente”. Además, indica que “el ruido también excede los límites señalados por la OMS con el fin de permitir una conversación en condiciones confortables en el interior de la vivienda, que se establece en los 35 decibelios, y los fijados para evitar perturbaciones del sueño. Para que este sea de buena calidad no debe superar los 30 decibelios”. Tras recordar


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que la habitación del piano no está especialmente acondicionada para amortiguar el sonido del piano, destaca que el ruido excede lo normalmente tolerable en el marco de las relaciones con la vecindad, y produce a la demandante y a su cónyuge, cuando menos, molestias e incomodidades. Igualmente, la STS 80/2012 de 5 de marzo de 2012 (Roj: STS 1606/2012), condenó a una familia de Valencia a pagar una indem-nización de 8.000 euros a sus vecinos por el ruido que sus hijas hacían al piano que tocaban prácticamente a todas las horas, superando en muchas ocasiones los límites legales de ruido permitidos, dando lugar a una grave intromisión en su intimidad domiciliaria. Además, de insonorizar la casa si quieren seguir tocando en ella.

2.3.- Jurisprudencia más representativa

Podemos mencionar entre las resoluciones más representativas por los problemas que tratan de resolver, entre otras, la Sentencia de 9 de septiembre de 2002 de la AP de Barcelona (Roj: SAP B 8719/2002), relativa a un recurso de apelación contra una sentencia que estima la demanda interpuesta por una comunidad de propietarios y condena a los demandados al cese inmediato y definitivo de la actividad de hospe-daje desarrollada en la vivienda piso del inmueble comunitario, con apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia a la autoridad judicial, en cuyo F.J. 1º men-ciona que los demandados recibieron a huéspedes que causaron un gran número de molestias a los vecinos. En este caso, los demandados presentaron la actividad de-sarrollada no como actividad de hospedaje, sino más bien como manifestación del ejercicio del derecho de propiedad. La Sala, en el F.J. 2º, considera que la existencia de frecuentes ruidos y alteraciones por la noche alegada por diferentes vecinos, los daños causados a la cerradura de la puerta principal de la finca aceptados por los demandados, y la identificación de su origen en la sucesiva presencia de huéspedes generada por la actividad desarrollada en la vivienda de su propiedad han de ser bastantes para tener por producida la alteración de la convivencia denunciada.

También la Sentencia de 6 de septiembre de 2002 de la AP de Barcelona (Roj: SAP B 8678/2002), que, en recurso de apelación contra resolución que estima la demanda que condeno a una empresa de construcciones a llevar a cabo las obras de insonorización precisas en el hueco del ascensor y en el cuarto de máquinas para conseguir que la vivienda de los actores quede libre de los ruidos excesivos que


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sufre, dice en su F.J. 5º “El derecho al silencio o, expresado en otros términos, el dere-cho a no soportar una contaminación acústica que exceda de la que se ha considerado tolerable en la normativa administrativa, integra un derecho fundamental en la me-dida en que supone un ataque al medio ambiente, a la intimidad familiar y a la salud de los ciudadanos, que ha de ser judicialmente tutelado…” Y llega a la conclusión de que “Queda por tanto patente el incumplimiento contractual de la demandada al no asegurar a los actores el necesario aislamiento de su vivienda y por tanto, y en base al art. 1124 del Cc., han de ser de su cargo las actuaciones necesarias para conseguir la finalidad pretendida, así como la indemnización por los daños y perjuicios.”

Así como la Sentencia de 25 de febrero de 2016 de la AP de Barcelona (Roj: SAP B 4788/2016), en recurso de apelación contra sentencia que estimaba el ejer-cicio de la acción de cesación de actividades prohibidas y molestas en una vivienda arrendada dentro de una comunidad de propietarios, que condena a los demanda-dos a que desalojen la mencionada vivienda en el plazo de dos meses, hace constar en su F.J. 4º que “El informe emitido por la Guardia Urbana de Barcelona (f. 234 ss) es concluyente tanto en cuanto a la veracidad de las molestias denunciadas y que se detallan en el mismo, consistentes en música alta a diario y a altas horas de la ma-drugada, ruidos, peleas, estado ebrio de la pareja ocupante que genera más ruidos y altercados con los vecinos, todo lo cual ha dado lugar hasta 30 intervenciones de la Guardia Urbana, como también para identificar la vivienda en la que se producen estas actividades y los inquilinos causantes de las mismas, y finalmente para acreditar que a pesar de los requerimientos, tales actividades no han cesado”.

Finalmente, podemos hacer referencia al problema de los “okupas”, situación recogida en la Sentencia de 22 de octubre de 2014 de la AP de Barcelona (Roj: SAP B 11404/2014), que trata el caso de personas que han ocupado ilegalmente una vivienda en una comunidad, desde hace dos o tres años, con motivo del falleci-miento de su propietaria, rompiendo la puerta de entrada al edificio, enganchándo-se fraudulentamente al suministro de agua provocando escapes en el edificio; y con movimiento constante en la escaleras de personas que entran y salen de la vivienda ocupada generando ruido, suciedad, orines y abandono de colchones; provocando el desistimiento del arrendamiento de la inquilina de otro piso por las actividades contrarias a la convivencia normal en la comunidad.


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3.- Derecho administrativo


Según el artículo 45 apartado 2 de la CE “Los poderes públicos velarán por la utili-zación racional de los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensa-ble solidaridad colectiva”. Por tanto, el objeto de la nueva función administrativa será el control de la “utilización racional” de los recursos naturales, que obliga a la Administración a poner en marcha las más diversas técnicas de actuación, para dar cumplida respuesta al mandato constitucional. Sin olvidar la sanción por la comi-sión de ilícitos penales o administrativos en materia ambiental, técnica que cuenta con expreso respaldo constitucional en el apartado 3 del artículo 45. La acción ad-ministrativa se liga a los fines de protección y mejora de la calidad de vida con lo que parece configurarse una obligación de resultados y no meramente de medios.

Ya antes de la CE, aunque de forma esporádica, se exteriorizaba la preocupa-ción y la necesidad de proteger el medio ambiente y la conveniencia de promulgar disposiciones generales sobre criterios de calidad del aire, niveles de emisión de sustancias contaminantes, calidades de los combustibles y carburantes utilizables, controles de fabricación y homologación de motores, generadores de calor y otras fuentes de emisión de contaminantes fijas y móviles, con el fin de reducir las altas cotas de emisión de sustancias contaminantes. Fruto de esta preocupación fue la Ley 38/1972, de 22 de diciembre, de Protección del Ambiente Atmosférico, que tenía por objeto prevenir, vigilar y corregir la presencia en el aire de materias o formas de energía que impliquen riesgo, daño, o molestia grave para las personas y bienes de cualquier naturaleza. No se hacía expresa referencia a la contaminación acústica, aunque no se podía descartar que pudiera estar incluida en la amplia referencia a las formas de energía que implican riesgo, daño o molestia para las personas y bienes.


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El Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, apro-bado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre (RAMINP)165, desarrollado por la Instrucción por la que se dictan normas complementarias para la aplicación del mismo, aprobada por Orden de 15 de marzo de 1963, era el que regulaba y contro-laba administrativamente el ruido. Precisamente las actividades que generan ruido se califican como molestas, (sin perjuicio de que puedan, además, ser nocivas, insa-lubres o peligrosas en función de los efectos que produzcan). Esto se confirma en el artículo 31 del RAMINP que define estas actividades de la siguiente forma: “Serán calificadas como molestas las actividades que constituyan una incomodidad por los ruidos o vibraciones que produzcan o por los humos, gases, olores, nieblas o polvos en suspensión o sustancias que eliminen”. Sin embargo, esta definición no es muy clarificadora, porque, como ya hemos visto, se presta a valoraciones muy subjetivas sobre lo que puede constituir una incomodidad. La Jurisprudencia se ha encargado de ir perfilando criterios de orientación en este aspecto, que permiten, en cierto modo, encuadrar la actividad generadora de ruidos entre las molestas166.

El RAMINP fue derogado por la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera, si bien, en esta misma norma se indica que se seguirá aplicando con carácter supletorio en aquellas CCAA que no tengan norma-tiva al respecto.

En el año 2003 el Ministerio de Medio Ambiente redactó la Ley del Ruido 37/2003, de 17 de noviembre, orientada por la Directiva 2002/49 CE sobre Ruido Ambiental, que incorpora las características del nuevo marco comunitario en

165 El Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas. formalmente derogado. No obstante, la derogación que se llevó a cabo no fue total, sino que surtía efecto únicamente en aquellas Comunidades Autónomas que tuvieran aprobada una regulación sobre el tema, y en tanto no se regulase por las demás. Esta ambigüedad dio lugar a una serie de pronunciamientos por parte del Tribunal Supremo respecto a la persistencia de la aplicabilidad de dicha norma, aún a pesar de su de-rogación expresa y de la existencia de leyes reguladoras del tema en distintas Comunidades Autónomas.

166 Podemos destacar en este sentido la Sentencia del TS de 5 de julio de 1976, que exige una espe-cial intensidad en el modo de producirse el ruido y una repetición permanente o intermitente del mismo que determine su aceptación social o no, es decir, que determine si está incorporado o no al hábito de vida ciudadana. En esta línea, la Sentencia del TS de 12 de diciembre de 1995 sostiene que lo trascendente para la calificación de la actividad es la incidencia que para los vecinos comporta, aceptándose como criterios de valoración los generales y objetivos y no que unos vecinos estén conformes y otros no con la instalación de que se trate.


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materia de contaminación acústica y que sirve como marco para el resto de las or-denanzas municipales. Ya la UE, en repetidas ocasiones, había recordado a España su obligación de contar con una norma de estas características, que debería haber estado lista hacía varios años, similar a la que ya tienen otros países comunitarios167.

En la normativa sobre este tipo de contaminación, las carencias son acusadas; solamente cabe significar la existencia de las siguientes normas sectoriales: el RD 1422/1992, de 27 de noviembre, sobre limitación del uso de aviones de reacción subsónicos civiles; el RD 286/2006, de 10 de marzo, sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido; o el RD Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto re-fundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.

Pero también podemos señalar la LO 1/1992, de 21 de Febrero, LOSC, sustituida por la LO 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana; Real Decreto 1371/2007, de 19 de octubre, por el que se aprueba el documento básico “DB-HR Protección frente al ruido” del Código Técnico de la Edificación y se mo-difica el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación; la Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico Español; el RD Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana; la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de cali-dad del aire y protección de la atmósfera; el RD 100/2011, de 28 de enero, por el que se actualiza el catálogo de actividades potencialmente contaminadoras de la atmós-fera y se establecen las disposiciones básicas para su aplicación; y la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, entre otras.

Así pues, existen abundantes normas para resolver los problemas concretos que se plantean, aunque también es cierto que su cumplimiento, en la práctica, depen-derá siempre de la capacidad operativa de los agentes de la autoridad y del grado de voluntad ejercido por las Administraciones competentes.

167 En Japón existe una Ley General de contaminación desde 1967 y una Ley Específica sobre con-trol del ruido desde 1986. En Finlandia está legislado el ruido desde 1987, y Francia tiene una ley de 1992, desarrollada posteriormente por un decreto de 1995. En EEUU las primeras leyes que regulan el tráfico rodado se remontan a 1969.


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Con frecuencia, los ciudadanos que padecen ruidos molestos, debido a la plu-ralidad de Administraciones Públicas existentes con sus respectivas competencias (Local, Autonómica y Central), no conocen suficientemente qué Autoridad debe ser la que lleve a cabo la política de control de los mismos. No obstante, la nueva legisla-ción autonómica, ha contribuido a delimitar los respectivos ámbitos competenciales.

La Sentencia 31/2015 del TSJ de Madrid de 28 de enero de 2015 (Roj: STSJ M 1096/2015), hace referencia a que “el Tribunal Constitucional ha reconocido siempre el carácter poliédrico de la materia medioambiental y el entrecruzamiento de com-petencias de las distintas Administraciones territoriales, lo que tiene gran influencia a la hora de decidir la atribución competencial correspondiente. (…). Y dentro de la compleja estructura compuesta por la Administración Ambiental, en lo que ahora nos interesa destacar, los Entes Locales ocupan un lugar muy importante en la gestión diaria de los intereses ambientales de los ciudadanos, derivado de las distintas normas que regulan sus actividades”. Igualmente, la sentencia considera que tanto la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL) en el art. 25.2 f) que configu-ra la protección del medio ambiente como materia de competencia propia de los Municipios, como la Ley 37/2003, del Ruido, que atribuye a los Ayuntamientos un conjunto de potestades esenciales en el ejercicio de protección de la contaminación acústica, entre ellas, la aprobación de las Ordenanzas locales en desarrollo del objeto de la Ley. Y señala que “Tales Ordenanzas deberán acomodarse, como mínimo, a los límites fijados por el Estado para todo el territorio nacional, sin que, en ningún caso, puedan permitirse inmisiones y emisiones, mayores que las fijadas en la Ley 37/2003. De todo ello se desprende el papel tan fundamental que la Administración local, a tra-vés de los Ayuntamientos, juega en la protección de la salud de sus ciudadanos frente a la contaminación acústica. Por ello, la jurisprudencia procedente del orden conten-cioso-administrativo ha venido experimentando en la última década un importante cambio cualitativo en favor de la protección de los ciudadanos frente a la contamina-ción acústica; cambio que se ha ido materializando en un mayor número de condenas a las Administraciones Públicas basadas, fundamentalmente, en la falta de eficacia de la actividad desarrollada por éstas para impedir la emisión de una contaminación sonora que perjudica el derecho de los ciudadanos a su intimidad y al descanso”.

Ya en su día la Sentencia del TC 15/1998, de 22 de enero de 1998 (RTC 1998\15), declaró que “la unicidad del territorio o espacio físico no impide el ejerci-cio simultáneo de una pluralidad de potestades-competencias por los diversos poderes


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públicos territoriales, es decir, la coexistencia de instancias y títulos de poder públicos diferentes”. Un adecuado grado de cooperación interterritoriales “la colaboración, la articulación recíproca, la interacción positiva y la acción conjunta operan sin perjui-cio y con independencia del reparto territorial de competencias. Sin embargo, ambos planos suelen confundirse, por lo que se derivan consecuencias negativas para la pro-tección del medio ambiente”.

Es la CE en su artículo 149.1.23 la que otorga al Estado la competencia para dic-tar la legislación básica sobre medio ambiente, al amparo de la cual se puede publi-car una norma que contemple con carácter general el problema de la contaminación acústica y establezca para todo el territorio del Estado los niveles de emisiones sono-ras que sirvan de marco para las regulaciones autonómicas y municipales. También pueden las CCAA establecer las cotas superiores de protección, correspondiendo a éstas últimas la gestión según el 148.1.9ª.

Así pues, respecto a la regulación autonómica, las CCAA han promulgado le-yes que regulan la protección contra la contaminación acústica, pudiendo destacar, entre otras, por Ley 7/1997 de 11 de agosto, de protección contra la contaminación acústica, la Xunta de Galicia reguló la contaminación acústica, fijándose como obje-tivo proteger a las personas de los ruidos y vibraciones imputables a cualquier causa, si bien, por la entrada en vigor de la Directiva europea y de la Ley básica estatal, dicha regulación autonómica quedó desfasada en su mayoría, lo que condujo a su deroga-ción el 1 de enero de 2012, así como su normativa de desarrollo (Decreto 320/2002 y Decreto 150/1999), aprobándose posteriormente el actual Decreto 106/2015, de 9 de julio, sobre contaminación acústica de Galicia; la Ley 16/2002 de la Generalitat de Cataluña, de 28 de junio, de protección contra la contaminación acústica y el Decreto 176/2009, de 10 de noviembre, por el cual se aprueba el Reglamento de la Ley; el Decreto 55/2012, de 15 de marzo, que regula el régimen de protección contra la contaminación acústica de la Comunidad de Madrid; la Ley 7/2002, de 3 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, de Protección contra la Contaminación Acústica; la Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco, desarrollada posteriormente mediante el Decreto 213/2012, de 16 de octubre, de contaminación acústica de la Comunidad Autónoma del País Vasco; la Ley andaluza 7/2007, de 9 de julio de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental; la Ley 5/2009, de 4 de junio, del ruido de Castilla y León; la Ley 7/2010, de 18 de no-viembre, de protección contra la contaminación acústica de Aragón; entre otras. De


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esta manera, el vacío legal que se había dado a nivel del Estado central era subsanado en parte por la legislación de las CCAA y de los Ayuntamientos. Otras comunidades autónomas como Castilla–La Mancha, Extremadura, Asturias, Canarias, Murcia o Navarra tienen regulaciones del ruido vinculadas a la regulación de actividades y actividades recreativas.

Respecto a la regulación local, las Entidades Locales (EELL) son los que inter-vienen la mayoría de las ocasiones en los niveles más cercanos al ciudadano para la resolución de las cuestiones básicas de residuos, agua, contaminación acústica y atmosférica, etc. No tienen poder para legislar, pero si para crear normas de rango reglamentario como son: las ordenanzas locales, reglamentos y bandos.

La obligación de dictar ordenanzas de protección del medio ambiente se fijó en el Decreto 2107/1968 de 16 de agosto, de régimen de poblaciones con niveles altos de contaminación atmosférica o de perturbaciones por ruido o vibraciones, que según ÁVILA ORIVE “es la única norma vigente de cierta relevancia que marca el inicio del moderno derecho ambiental español”168.

El artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, LRBRL, desde la última reforma operada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, establece en su artículo 25.2 b que el “Municipio ejer-cerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: Medio am-biente urbano: en particular, parques y jardines públicos, gestión de los residuos só-lidos urbanos y protección contra la contaminación acústica, lumínica y atmosférica en las zonas urbanas”. De igual forma se contempla y se mantiene en la legislación sectorial a través de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS) cuyo artículo 42.3.b. atribuye a las corporaciones locales las competencias del “control sanitario de industrias, actividades y servicios, transportes, ruidos y vibraciones”.

Por tanto, los Ayuntamientos, deben proceder al establecimiento de medidas de prevención y corrección de las molestias por ruidos a través de las Ordenanzas Municipales, fijando niveles máximos permitidos de emisión e inmisión, control de

168 Ávila Orive, José Luis: El suelo como elemento ambiental. Perspectiva territorial y urbanística. Bilbao. Universidad de Deusto, 1998, p. 124.


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vibraciones, condiciones de aislamientos, condiciones de instalación, etc. Básicamente las Ordenanzas tiene en general por objetivos: velar por la calidad del medio urbano en materias de ruidos; exigir un determinado nivel de aislamiento acústico en edi-ficaciones de forma que se respeten los niveles de inmisión en viviendas adyacentes y de emisión al exterior de éstas; la regulación de los niveles sonoros imputables a cualquier causa; y el establecimiento del régimen jurídico en cuanto al procedimien-to general y régimen sancionador.169

La tradicionalmente entendida como policía de la tranquilidad, dentro del más amplio concepto de policía urbana, ya viene contemplada por el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 17 de mayo de 1955, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, cuando en su artículo 1.1º faculta a los ayuntamien-tos para intervenir en la actividad de los ciudadanos en el ejercicio de la función de policía, cuando existiere perturbación o peligro de perturbación grave de la tran-quilidad, seguridad, salubridad o moralidad ciudadana, con el fin de restablecerlas o conservarlas. Los Ayuntamientos no están indefensos ante los ruidos molestos denunciados por los ciudadanos, máxime cuando, como se ha visto, son cada vez más las CCAA que están regulando los problemas derivados de la contaminación acústica. Las Ordenanzas municipales pueden fijar unos niveles de decibelios deter-minados, pero, de acuerdo con la doctrina del TS, no podrán incluir sanciones de manera autónoma para las actividades que incumplan las condiciones bajo las que se les concedió la licencia, ya que el régimen sancionador habrá de remitirse necesa-riamente a las previsiones de una ley estatal o autonómica. La Ordenanza hace de-rivar su capacidad reglamentaria (artículo 1º.) de la Ley 38/72, de 22 de diciembre, de Contaminación Atmosférica (Derogada por Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la Atmósfera).

La protección dispensada por la Administración Local a aquellos que se sientan perturbados en su descanso o tranquilidad por los ruidos producidos en el térmi-no municipal proviene de la obligación que incumbe a aquella de atender al cum-plimiento de su deber de policía, por lo que cualquier interesado tiene derecho a exigirlo.

169 Vid. El completo estudio contenido en Domènec SibinaTomàs: “Las ordenanzas municipales de protección frente al ruido. I.- El marco jurídico y la perspectiva jurídica interdisciplinar”. Cuadernos de derecho local, Nº 4, 2004, pp. 207-231.


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Ya hemos señalado la Sentencia del TS de 5 de julio de 1976 que admite la obligación de la Administración Municipal de intervenir directamente (policía de tranquilidad) cuando en una localidad se produce un ruido que por su intensidad, modo, tiempo o lugar de producirse adquiere el carácter de anormal. Existe pues, no solo la facultad de intervenir en tal caso, sino la obligación, pudiéndose reputar la inactividad como ilegal. Actualmente tal protección queda garantizada mediante la invocación del art. 18.1.g) de la LRBRL, como derecho de los vecinos a exigir la prestación y el establecimiento de los servicios públicos que constituyan competen-cia municipal obligatoria.

Una Sentencia que muestra cómo algunos Ayuntamientos desconocen el alcan-ce de sus propias competencias, por ejemplo en el caso de regulación de horarios, es la Sentencia 541/1999 del TSJ de las Islas Baleares de 29 de julio de 1999 (Roj: STSJ BAL 631/1999), que relata en su F.J. 1º la ausencia de medida de limitación de horarios derivada de las dudas del Ayuntamiento respecto de sus propias competen-cias, que había quedado sin sentido a partir de la sentencia de esta Sala de fecha 27 de junio de 1977 en la que, expresamente, reconoce la competencia municipal en lo que se refiere a la limitación de horarios de funcionamiento o de apertura al público a que se refiere la Ordenanza.

Un factor importante en la prevención de la contaminación acústica es la trami-tación de licencias. Para la concesión del permiso de instalación de una actividad es preceptivo que su ubicación sea acorde con la norma y el Planeamiento Urbano, y, en el caso concreto de la prevención acústica, la citada actividad no debe provocar un aumento del clima sonoro de la zona, ni impacto de ruido por transmisión sóli-da, así como la disposición de la maquinaria al igual que el local debe estar previsto de las medidas correctoras o aislamiento acústico adecuado.

Sabemos que existe una normativa importante contenida en las Ordenanzas Municipales sobre Protección del Medio Ambiente contra el ruido y las vibraciones y en los Planes Generales de Ordenación Urbana u otros Instrumentos de Planeamiento conforme a las previsiones de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, pero hay una cierta tolerancia y falta de rigor de los Ayuntamientos y, en su de-fecto, de las Delegaciones de Gobernación en aplicación de la normativa existente. Asimismo, se manifiesta una carencia de suficientes medios técnicos y personales en los Ayuntamientos más grandes y ausencia de ellos en los pequeños, lo que exige


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una más eficaz asistencia y mejor coordinación de los servicios asistenciales de las Diputaciones Provinciales y Agencias de Medioambiente en su caso170.

La necesidad de obtener una previa licencia para ejercer una actividad consi-derada como molesta, es uno de los medios preventivos más eficaces para eliminar posibles situaciones de deterioro ambiental. La finalidad de sujetar una actividad a la obtención de licencia no es otra que la de constatar que se ajusta al ordenamiento jurídico, es decir la previa valoración de la legalidad del ejercicio de la actividad, con relación a aquella zona del orden público que el sujeto autorizante debe tutelar.

Respecto a la regulación estatal, existen aspectos conectados con la problemá-tica, como la normativa sobre edificación y la fiscal, que requerirían un tratamiento específico sobre estos establecimientos de ocio y diversión.

El papel del Gobernador Civil derivado de la Ley de Orden Público de 1959 permite que solo incidentalmente y con carácter puntual tome decisiones acerca de la salubridad del entorno. Los Gobiernos Civiles tienen competencia residual y subsi-diaria respecto del funcionamiento de los establecimientos públicos.

El Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, aprobado por RD 2816/1982, de 27 de agosto, del Ministerio del Interior, que también sigue vigente, en su art. 1.3) señala como objetivos el garantizar la hi-giene, sanidad, seguridad e intereses del público y la prevención de riesgos colecti-vos en las actividades recreativas. Concebido como norma reglamentaria general, necesitaba del complemento de reglamento específico para cada tipo de espectáculo público de los que contemplaba.

El Reglamento ha sido sumamente cuidadoso en coordinar las actuaciones ad-ministrativas de los órganos competentes en la tramitación de este tipo de licencias; también ha pretendido coordinar su aplicación y la del RAMINP (hoy derogado y de aplicación supletoria en algunas Comunidades). Así, en su art. 37.1, dispone que

170 Maeztu Gregorio De Tejada, Jesús. Defensor del Pueblo Andaluz: “informe especial sobre contaminación acústica derivada de actividades recreativas y consumo de bebidas en las vías públi-cas”. Sevilla, 1996. Publicado en BOPA nº 46, de 4-10-1996, V Legislatura. p. 18. [Consulta: 17 diciembre 2017] sit. web:http://www.defensordelpuebloandaluz.es/sites/default/files/txt_conta-minacion_acustica.pdf


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cuando se trate de obras de nueva planta, adaptación o reforma de locales o recintos para actividades de naturaleza recreativa o de espectáculos públicos, si éstas figuran incluidas en el Nomenclátor del RAMINP, la tramitación del expediente adminis-trativo para la concesión de la licencia de obras se habrá de efectuar conforme a la regulación contenida en el art. 30 de este Reglamento. Si bien, la documentación debe completarse con la que el propio RGE establece.

La intervención administrativa según el R.G.E., presenta otra finalidad básica, la de preservar la seguridad pública. Establece el Reglamento medidas de vigilancia especial para las actividades recreativas, atribuyendo las funciones de vigilancia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y a las Policías Locales. Lógicamente, el propio Reglamento establece un régimen sancionador.

En relación con las medidas preventivas y de control de la denominada “movida” en materia de seguridad ciudadana, resulta necesaria una actuación más coordina-da de la Policía Local con la Policía Nacional, existiendo un órgano, la Junta Local de Seguridad, cuya constitución y funcionamiento están previstas en la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (art. 54).

También la vigente LGS 14/1986 de 25 de abril, arts. 8 y 42.3: atribuye a los ayuntamientos el ejercicio de “responsabilidades mínimas en relación al obligado cumplimiento de las normas y los planes sanitarios”, sobre el control sanitario: a) del medio ambiente donde se integran, entre otras, la contaminación atmosférica, saneamiento de aguas residuales... b) industrias, actividades, ruidos y vibraciones, c) el medioambiente en el interior de las viviendas, etc.”. Además la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, en su art. 12.2.2º señala que la vigilancia de salud pública tomará en cuenta los riesgos ambientales y sus efectos en la salud, incluida la presencia de los agentes contaminantes en el medio ambiente y en las personas, y el art. 12.4 dice que las Entidades locales asegurarán en el ámbito de sus competencias que los respectivos sistemas de vigilancia en salud pública cumplen en todo momento con las previsiones de esta ley.

La LO 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana (LSC), establece medidas de acción preventiva y vigilancia para asegurar la convivencia pa-cífica y el desarrollo con normalidad de actividades, así como de actuaciones para el mantenimiento y restablecimiento de la seguridad ciudadana o la pacífica convivencia.


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Como ya lo hizo en su día la norma a la que sustituyó (LO 1/992, de 21 de febrero). Todo ello en relación con la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que entró en vigor en octubre del 2016, establece en su art. 3 que las Administraciones deberán respetar en su actuación el servicio efectivo a los ciudadanos, la simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos, la participa-ción, objetividad y transparencia de la actuación administrativa, la racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y la responsabilidad por la gestión pública, entre otras cosas.

Sin embargo, al tema del ruido nunca se le ha prestado la atención necesaria, como prueba el hecho de que no haya existido regulación específica a nivel nacional hasta el año 2003, como ya hemos señalado, con la promulgación de la Ley del Ruido 37/2003, de 17 de noviembre, a través de la cual, por fin, se da cobertura a nivel na-cional a la problemática del ruido ambiental y la contaminación acústica, aunque en realidad hasta 2007 no se haya culminado el desarrollo reglamentario necesario para su aplicación práctica, primero a través del RD 1513/2005 de 16 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley del Ruido en lo referente a la evaluación y gestión del ruido ambiental, y, finalmente, a través del RD 1367/2007, de 19 de octubre, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas.171

En todo caso, pese a la confluencia de varias Administraciones Públicas, el control de la contaminación acústica urbana debe abordarse, sobre todo, desde el ámbito municipal, organización administrativa más cercana a la vida de los ciu-dadanos. El Estado la va a complementar en materia de seguridad ciudadana, y la Administración Autonómica en la de medio ambiente, espectáculos públicos y ac-tividades recreativas. DOMPER FERRANDO172 entiende que la intervención de las

171 En ejecución de la STS de 20 de julio de 2010, Sala de lo Contencioso, Sección 5, (Roj: STS 4191/2010), que estimó parcialmente un recurso contra el RD 1367/2007, se procede mediante el RD 1038/2012, de 6 de julio (BOE núm. 178, de 26 de julio de 2012), a modificar la tabla A del anexo II del RD 1367/2007, de 19 de octubre, estableciendo que en los sectores del territorio afectados a sistemas generales de infraestructuras de transporte, u otros equipamientos públi-cos que lo reclamen, no podrán superarse, en sus límites, los objetivos de calidad acústica para ruido aplicables al resto de áreas acústicas que colinden con ellos, solventándose así la situación de indeterminación a la que conducía la técnica reglamentaria anterior y cumpliendo lo estable-cido en los artículos 8 y 18.2 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre.

172 Domper Ferrando, Javier: “Las Licencias Municipales de Medio Ambiente versión Licencia de Actividades Clasificadas”. En Derecho del Medio Ambiente y Administración Local / coord. José Esteve Pardo. Barcelona. Ed. Civitas, 1995, pp. 465-490.


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dos Administraciones (Municipal y Autonómica) se produce y viene justificada por la concurrencia de competencias en relación a la materia ambiental.

3.2.- Conceptos jurídicos indeterminados frente a la discrecionalidad administrativa

Las medidas a adoptar tienen carácter reglado y no discrecional. La Administración, como es bien sabido, goza de discrecionalidad en el ejercicio de la potestad regla-mentaria, y de un amplio margen para interpretar lo que sea de interés público y traducirlo a norma que, una vez en vigor, obliga a todos por igual, empezando por la propia Administración autora del reglamento.

Frente a la discrecionalidad administrativa se encuentra la aplicación de lo que la doctrina denomina “conceptos jurídicos indeterminados”, entendido como aque-llos conceptos o expresiones utilizados por las normas en que los límites y términos del enunciado no aparecen perfectamente definidos. Según la STS 2077/1991 de 1 de julio 1991173, “A diferencia del acto puramente discrecional, en que la adminis-tración tiene una libertad electiva entre las distintas alternativas que se le presentan, pues, todas ellas son igualmente justas, el concepto jurídico indeterminado supone un proceso reglado, en el que el Tribunal habrá de valorar si tratándose de la interpreta-ción de la norma que ha creado el concepto, la administración ha adoptado no cual-quiera, sino la única de las soluciones justas que la interpretación permite y que no dependen de la voluntad del que interpreta, como ocurriría si de un acto discrecional se tratara”. (FJ 1º).

Precisamente esto fue lo que se planteó en la Sentencia 541/1999 del TSJ de las Islas Baleares de 29 de julio de 1999 (Roj: STSJ BAL 631/1999), antes seña-lada, pues la Ordenanza de protección del medio ambiente de Palma de Mallorca recogía la expresión de “medidas congruentes con la situación a corregir”, que el Ayuntamiento interpretaba como indicativo de discrecionalidad, sin embargo, el Tribunal consideró un concepto jurídico indeterminado. Para la Sala, la única

173 STS 2077/1991, de 1 de julio 1991, Sala de lo Contencioso-Administrativo, ponente: Ramón Trillo Torres. https://supremo.vlex.es/vid/-203008555


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discrecionalidad estuvo en la decisión del Ayuntamiento de elaborar una ordenanza acotando un marco de actividad permitida y, por consiguiente, definiendo el espa-cio de la actividad prohibida por razones medioambientales. Pero la aplicación de la Ordenanza ya no puede ser discrecional ni supeditarse a nuevas transacciones. La transacción ya la hizo el Ayuntamiento al fijar los límites permitidos. Así pues, la decisión de aplicar soluciones congruentes al ruido ya no puede ser discrecional. El interés público fue definido discrecionalmente en la norma al señalar los límites de ruido tolerables en el espacio exterior. Las medidas correctoras no han de definir un nuevo interés público, y han de ser congruentes con el exceso de ruido, que no es otro que la supresión o eliminación de ese exceso.

Considera GARCÍA ENTERRÍA174 que no cabe confundir la discrecionalidad administrativa con la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, pues la dis-crecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmen-te justas, mientras que la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados en cada caso concreto impone una única solución correcta. Las consecuencias de esta dife-renciación son importantes, pues en el caso de los conceptos jurídicos indetermi-nados al tratarse de una aplicación e interpretación de la ley, el juez podrá realizar un control jurídico, sin embargo, en la valoración realizada por la Administración en el ejercicio de una potestad discrecional podrán mediar criterios extrajurídicos (políticos, técnicos o de oportunidad) que el juez no podrá fiscalizar más allá de los límites impuestos por el propio ordenamiento en su conjunto. También entiende que la expresión medidas “congruentes con la situación a corregir” es un concepto jurídico indeterminado “de libro”. En efecto, aporta literalmente como ejemplos pa-radigmáticos de concepto jurídico indeterminado las expresiones “medidas adecua-das o proporcionales”.

174 García De Enterría Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón: Curso de Derecho Administrativo I. vol. 1. Navarra, Civitas, 2011, p. 483.


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3.3.- Contaminación acústica como responsabilidad de la Administración

El control del ruido ambiental es una responsabilidad de toda la sociedad, es decir, de la Administración y de los ciudadanos. La contaminación acústica es una disci-plina extraordinariamente compleja. Muchos de los problemas existentes se podrían resolver con mayor efectividad y a un coste mucho menor si se hubiera previsto su aparición y, en su momento, se hubieran tomado las medidas adecuadas para redu-cir su gravedad.

Lo cierto es que para resolver los problemas que plantea el control del ruido se debe seguir un proceso lógico, primero, realizar la medición de los niveles de ruido y la identificación de las fuentes más importantes, segundo, fijar el nivel de ruido que pretendemos conseguir con la aplicación de unas determinadas acciones, tercero, aplicar los principios técnicos de control que resulten más adecuados para conseguir el objetivo deseado, y cuarto, comprobar la efectividad de las medidas adoptadas.

Pero, como manifiesta la Sentencia del TSJ de Baleares de 13 de abril de 1999 (Roj: STSJ BAL 81/1999), en su F.J. 2º, ciertamente, sobre los problemas derivados del ruido, la Administración debe actuar con medidas preventivas y de control, pero también sancionadoras, en defensa de unos valores ciudadanos innegables y de un bien central en lo que a calidad de vida se refiere. Hoy en día ya no debe quedar duda alguna de que en el control y eliminación del ruido que excede de lo previsto, la actuación administrativa municipal ha de tener un papel bien efectivo a la hora de vigilar y garantizar el correcto funcionamiento de establecimientos que cayeran en excesos. En este sentido, la actuación, regulación, control, autorización y, en último extremo, sanción, debe contar con las facultades -todas las precisas- de verificación del cumplimiento de los requisitos reglamentarios.

Por tanto, las medidas preventivas y de control siempre son necesarias, así la Sentencia del TSJ de Andalucía de 29 de octubre de 2001 (Roj: STSJ AND 15032/2001), contra Resolución del Ayuntamiento de Sevilla, dice que no basta con regular mediante las oportunas ordenanzas, sino que con los medios adecuados se deben hacer efectivas dichas Ordenanzas impidiendo que se sobrepasen los límites de emisión de ruidos, procediendo al cierre de los establecimientos que lo incum-plan e incluso dispersando las concentraciones de jóvenes cuando se sobrepasan


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dichos límites. pues afirma en su F.J. 6º que a la Administración le incumbe en su función de policía el cumplimiento del deber de vigilancia de horarios de cierre, emisión de ruidos de bares, vehículos, etc. y de lo actuado se deduce cierta inactivi-dad que perjudica indudablemente a los vecinos de la zona, molestias que no tienen el deber jurídico de soportar y que se pueden paliar, si la Administración en el ámbi-to de su competencia no hace dejación de su función y adopta cuantas medidas sean necesarias para exigir el cumplimiento de la Ley haciendo posible que el ejercicio de un derecho por parte de un sector de la población no menoscabe los derechos de los vecinos de la zona en la que se concentran.

Efectivamente, la virtualidad de la responsabilidad, más que en la función repa-radora, hay que buscarla en su función preventiva o disuasoria de conductas admi-nistrativas negligentes, que justifiquen una imputación de responsabilidad.

Ya MARTÍN REBOLLO175 apuntaba la posibilidad de que la responsabilidad administrativa funcionara como instrumento que hiciese a la Administración parti-cipar en la indemnización de los daños causados por los particulares en actividades sobre las que ella ejerce funciones de control.

La cuestión es el establecimiento de la relación de causalidad. Algunos autores consideran que una apreciación poco estricta de la relación de causalidad redunda-ría en un ejercicio de las competencias más cuidadoso, sin embargo, a esta visión utópica se contrapone la realidad de una sociedad tan intervenida como la española, donde prácticamente detrás de cada perjuicio se escondería una actividad autori-zadora o de vigilancia de la Administración, que la llevaría entonces a responder de todos los resultados lesivos176. Además, si se parte de unos mediocres servicios públicos, establecer un sistema de responsabilidad muy generoso, según MARTÍN REBOLLO177, llevaría “el germen de su propia ineficacia”, pues, provocaría en los po-deres públicos un retraimiento en la acometida de políticas necesarias para la

175 Martín Rebollo, Luis: “La responsabilidad de las Administraciones públicas” en Gobierno y Administración en la Constitución Española, vol. I. Madrid, 1988, pp. 650 y ss.

176 Jiménez-Blanco Carrillo De Albornoz, Antonio: “Responsabilidad administrativa por culpa in vigilando o in ommittendo”. En Gobierno y Administración en la Constitución, vol. I. Madrid, 1998, pp. 893-907, p.897.

177 Martín Rebollo, Luis: “Nuevos planteamientos en materia de responsabilidad de las Administraciones Públicas” en Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, vol.III, Madrid. Civitas, 1991, p. 2800.


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colectividad o en el establecimiento de estándares de funcionamiento del servicio anormalmente bajos, para eludir la carga financiera derivada de un amplio recono-cimiento de su responsabilidad. También se estaría obligando la Administración a responder en todas las ocasiones, por mínima que fuera su intervención en la producción del daño, lo que, en el ámbito del medio ambiente, supondría un apar-tamiento del principio general “quien contamina paga”, contenido en el artículo 174 apartado 2 del Tratado de la Comunidad Europea.

Es importante resaltar la influencia que tiene la nueva redacción dada por la LO 6/1998, de 13 de julio, de reforma de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder judicial, al artículo 9.4, en la jurisprudencia sobre el tema, al permitir demandar conjunta-mente con la Administración ante el orden contencioso-administrativo al particular que hubiere concurrido a la producción del daño.

Respecto a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas: el régimen español viene caracterizado por su naturaleza objetiva, ya desde la Ley de Expropiación Forzosa de 1954. Este específico diseño se ha mantenido tras la pro-mulgación de la CE de 1978, en la que la redacción del artículo 106.2 deja, a juicio de la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia, las manos libres al legislador para optar por un régimen objetivo o subjetivo de responsabilidad de la Administración sin prejuzgar su decisión. Finalmente, el artículo 139.1 de la LRJAP-PAC (Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en adelante) ha seguido los pasos del legislador de 1954 refrendando nuevamente el modelo objetivo. De acuerdo con él, es fundamen-to del reconocimiento de responsabilidad a favor de un administrado la acredita-ción por éste de la existencia de un nexo causal que vincule el daño que se le irroga y el funcionamiento de un servicio público, o, más ampliamente, una actuación de la Administración. La prueba de ese vínculo es la condición sine qua non para que entre en juego el instituto de la responsabilidad, quedando relevado el perjudicado de la difícil tarea de probar además la existencia de dolo, culpa o negligencia en la actuación administrativa lesiva178.

178 La responsabilidad objetiva no hace responder al que se demuestra que es culpable, sino a quien por su actividad de riesgo puede ser culpable. Este subterfugio, ligado directamente con la in-versión de causa, resulta de sumo interés en la protección de causas con degradación del medio ambiente. La responsabilidad basada en la culpa viene determinada por la obligatoriedad de demostrar quien contamina (culpa y causa).


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El art. 139 de la Ley de Procedimiento Administrativo dice que la Administración responde en los casos en que no haya realizado las labores de vigilancia, inspección y control que, respecto al medio ambiente, se señalen en la normativa sectorial apli-cable. Pero la Administración responde, además de por el funcionamiento de los servicios públicos, por los actos administrativos.

En el supuesto de un acto no conforme a las normas, pueden pretender la res-ponsabilidad administrativa tanto el solicitante del permiso como los terceros per-judicados. Para los primeros el acto impugnado debe ser un acto denegatorio de-clarado ilegal. Para los segundos, el supuesto más frecuente vendrá proporcionado cuando el acto ilegal sea autorizatorio de la actividad dañosa.

Después de lo expuesto, el panorama resulta a priori favorable a un amplio juego de la institución en favor de los administrados. Pero, como indica MARTÍN REBOLLO, “todos los problemas que en los sistemas de responsabilidad subjetiva se analizan en el tema de la culpa, derivan, al final, en un sistema objetivo, en la re-lación de causalidad” 179. Para JIMÉNEZ-BLANCO180 es necesario recuperar el ele-mento de la culpa, por ser la negligencia de la Administración la que fundamenta la relación de causalidad en los supuestos de funcionamiento anormal.

Lo dicho nos da ya una idea aproximada de las dificultades que presenta con carácter general la relación de causalidad en la responsabilidad administrativa. Desde esta perspectiva los supuestos más interesantes serán aquellos en los que los daños se asocien a la función administrativa de protección del medio ambiente. Y es que, necesariamente siempre va a mediar la intervención de un factor ajeno a la Administración en la producción de daños: bien sea el propio perjudicado o un tercero. Estas intervenciones interferirán el establecimiento de un nexo causal con el actuar administrativo, dificultando la puesta en marcha del instituto de la respon-sabilidad administrativa.

La postura tradicional de nuestra jurisprudencia ha sido, hasta fechas recien-tes, negar la relación de causalidad entre un daño y el funcionamiento del servicio si

179 Martín Rebollo, Luis: “La responsabilidad de las Administraciones públicas… Op. Cit, p.72.180 Jiménez-Blanco Carrillo De Albornoz, Antonio: “Responsabilidad administrativa por

culpa… Op. Cit., p. 897.


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ésta no se presentaba de forma “directa, inmediata y exclusiva”. La presencia de cual-quier elemento extraño en el proceso causal impedía reconocer un vínculo entre el resultado dañoso y la Administración. Actualmente la jurisprudencia fue admitien-do muy poco a poco la posibilidad de que el nexo causal no quedara interrumpido en presencia de otras culpas (intervención de tercero), cuando existe un deber de vigilancia sobre las actividades potencialmente contaminantes. Así, la STS de 25 de enero de 1997181 declara que “la imprescindible relación de causalidad entre la actua-ción de la Administración y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes siempre que pueda colegirse tal nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o perjuicio”. (FJ 2º).

De hecho, el requisito de la “exclusividad” de la causa, según el F.J. 2º de la STS de 22 de julio de 1998 (RJ 1988\6095), “debe ser entendida en sentido relativo y no absoluto como se pretende, pues si esta nota puede exigirse con rigor en supuestos dañosos acaecidos por funcionamiento normal, en los de funcionamiento anormal el hecho de la intervención de un tercero o una concurrencia de concausas imputables unas a la Administración y otras a personas ajenas e incluso al propio perjudicado, imponen criterios de compensación (asumiendo cada una la parte que le corresponde) o de atemperar la indemnización a las características o circunstancias concretas del caso examinado”. Por su parte, la STS de 9 de junio de 1998 (RJ 1998\5177) consi-dera que “En los casos de inactividad o pasividad de la Administración, la existencia de responsabilidad patrimonial está vinculada normalmente, como aquí se pretende, al funcionamiento anormal del servicio o actividad administrativa, cifrado en la in-actividad, pasividad o insuficiente eficacia en relación con los estándares normales y exigibles de rendimiento. No es obstáculo a este principio el carácter de exclusividad con que la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo la concurrencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa y la producción del resultado dañoso, pues en estos casos de inactividad se ofrece con particular intensidad la necesidad de matizar dicho requisito por razón de la posible concurrencia de diversos factores en la producción del daño” (FJ 4º).

Sentencias destacables por responsabilidad patrimonial de la Administración como la del TSJ de Murcia de 29 de octubre de 2001 (Roj: STSJ MU 2948/2001),

181 STS de 25 de enero de 1997, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo Ponente: Jesús Ernesto Peces Morate, nº de recurso 2471/1994. https://supremo.vlex.es/vid/-53957057


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que condena al Ayuntamiento de Cartagena por inactividad para poner fin a las molestias sufridas por vecinos cuando el foco emisor es una actividad clasificada, al pago de 2.825.000 pesetas en concepto de indemnización por desarrollar una acti-vidad claramente insuficiente para impedir la actividad perturbadora. O la del TSJ de la Comunidad Valenciana, de fecha 5 de septiembre de 2006 (Roj: STSJ CV 5990/2006), que condenó al Ayuntamiento de Meliana al abono de una indemniza-ción y clausura de la actividad por los daños sufridos por los demandantes debido a los ruidos y molestias producidos en Conservatorio de Música municipal, así como a la adopción de las medidas necesarias para que la actividad del Conservatorio se desarrolle, efectivamente, sin perjuicio de los derechos de los ciudadanos a la inte-gridad física y moral y al intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario.

Lo que siempre se plantea ante la jurisdicción contencioso-administrativa es el caso de los daños derivados de un hipotético funcionamiento anormal de la Administración ambiental en la lucha contra la contaminación producida por terceros. El TS se ha enfrentado a supuestos en los que los demandantes solici-taban la declaración de responsabilidad basándose en un incumplimiento por la Administración de sus deberes de vigilancia medioambiental o en un comporta-miento omisivo en la adopción de las medidas adecuadas. Así la Sentencia del TS de 8 de julio de 1998 (RJ 1998\6716), en materia de contaminación acústica, con-firma la responsabilidad del Ayuntamiento de Ciudadela por su inactividad en la adopción de las medidas precisas para la corrección de los ruidos sufridos en la casa del demandante. La actividad ruidosa venía siendo desarrollada por un vecino ilegalmente, sin la licencia preceptiva. Por tanto, la fuente del daño se sitúa en una esfera ajena a la Administración y se “administrativiza” como consecuencia de la denuncia interpuesta por el demandante y la petición por éste de suspensión de la actividad. Tal denuncia fue desatendida por el Ayuntamiento, que no envió funcio-narios para la medición de los ruidos hasta dos meses después de interpuesta, y no se procedió a la apertura del expediente hasta justo un año más tarde, cuyo resultado no fue la suspensión de la actividad denunciada, sino una orden de adopción de medidas correctoras que no surtieron efecto. El TS determina que: “... de los hechos probados se deduce una inactividad de los responsables municipales del Ayuntamiento apelante en la adopción de las medidas precisas para la efectiva y real corrección de los ruidos producidos en la vivienda del actor que ciertamente la hacían inhabitable; medidas que ante las características de la situación, creada en una actividad ejercida sin licencia alguna, podían llegar conforme al artículo 5.c) del RSCL de 17 de junio


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de 1955 a la adopción de órdenes prohibitivas individuales, cuya lógica efectividad y cumplimiento efectivo y real era de la competencia municipal, lo que no se llevó a efec-to en el caso de autos existiendo tiempo sobrado para realizarlo”.

Algunos tribunales cuestionan la exigencia de responsabilidad a la adminis-tración por el incumplimiento de sus cometidos en relación con la contaminación acústica producida por unos vecinos y que vienen soportando el resto de la comu-nidad. Esto fue lo que ocurrió precisamente en el caso tratado por la Sentencia 605/2004 del TSJ de Madrid, de 22 de abril de 2004 (Roj: STSJ M 5027/2004), donde el recurrente pretendía una indemnización como consecuencia de la inac-tividad de la administración en relación con los ruidos producidos por los vecinos que habían ocupado un inmueble de la finca poniendo el volumen de la música a niveles excesivos. En cuatro ocasiones el denunciante requirió la actuación de la po-licía municipal, y en otras dos se presentó escritos en el Ayuntamiento de Madrid. El Tribunal terminó desestimando el recurso contencioso-administrativo presentado, no sólo por la falta de prueba de lesión sufrida, sino por la imposibilidad de impu-társela a la Administración cuando se trata de relaciones de vecindad, pues a juicio de la Sala no existe el mecanismo jurídico apropiado para evitar el hipotético daño producido por el ruido doméstico.

Por el contrario, otras sentencias sí condenan a los ayuntamientos por inacti-vidad, como la anteriormente citada Sentencia del TSJ de Murcia que condenó al Ayuntamiento de Cartagena a pagar una indemnización por desarrollar una acti-vidad claramente insuficiente para impedir la actividad perturbadora. Los deman-dantes se fundamentaban en el artículo 18 CE, y en la normativa sectorial, y ambos argumentos fueron respaldados expresamente por la Sala para fundamentar su de-cisión. Igualmente, la Sentencia 568/2004 del TSJ de Cantabria, de 7 de julio de 2004 (Roj: STSJ CANT 1252/2004) decía que “En el ámbito civil de las llamadas rela-ciones de vecindad (ámbito en el que el daño moral producido por las inmisiones acús-ticas ha sido considerado indemnizable, de forma unánime), aun partiendo de la inde-pendencia entre la consideración administrativa y la civil sobre el ruido, se ha acuñado el criterio de que la superación de los niveles máximos regulados por las Ordenanzas municipales es presunción «iuris tamtum» de la intolerabilidad civil de la inmisión


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acústica”. Sin embargo, para el profesor LORENZO MARTÍN-RETORTILLO182, la jurisprudencia que así se manifiesta tiene un tinte antisocial, pues hace responsable del ruido a quien realmente no lo es, o sea, al Ayuntamiento, y provoca que sean los propios vecinos de cada municipio quienes en última instancia van a pagar la indemnización correspondiente, obviamente sin perjuicio de la desidia de algunos políticos para solucionar los conflictos típicos de ruidos. Incluso para ENTRENA RUIZ183 se puede producir una administrativización de una cuestión tradicio-nalmente de carácter civil, es decir, que se pretenda ampliar la función policial a un ámbito que no le corresponde más que en casos extremos, esto es, cuando la tranquilidad se vea gravemente perturbada, y ello sería atribuir a la Administración un poder de configuración social que excede de su ámbito de actuación, lo que conlleva a la posibilidad de exigirle responsabilidad por no lograr el objetivo.

Así pues, para estos autores, la Administración debería permanecer al margen de lo que acontece en los domicilios privados, aunque eso sí, ordenando mínima-mente las relaciones de vecindad mediante ordenanzas, efectuando las mediciones sonoras oportunas y actuando en casos extremos, y solo en estos casos se le podrá exigir responsabilidad por inactividad frente al ruido producido por terceros cuan-do incumpla negligentemente las obligaciones legales que tiene encomendadas.

Recordemos que según la definición de contaminación acústica que nos da el art. 3 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, no es por tanto una mera cuestión civil, la relativa a la contaminación acústica consistente en la presencia en el ambiente de ruidos y vibraciones “cualquiera que sea el emisor acústico que las origine, que im-pliquen molestia riesgo o daño para las personas”. Según su artículo 28.5 “Las orde-nanzas locales podrán tipificar infracciones en relación con: a) El ruido procedente de usuarios de la vía pública en determinadas circunstancias. En ellas tiene sin duda una clara competencia la autoridad municipal en el ejercicio de las cuestiones sobre

182 Martín-Retortillo Baquer, Lorenzo: “El ruido: una pesadilla del Justicia”, Revista Interdisciplinar de Gestión Ambienta, nº 58, 2003, pp. 8-9.

183 Entrena Ruiz, Daniel Bruno: “¿Qué dicen los jueces? sentencias que hacen reflexio-nar”. Ponencia ofrecida en el I Congreso sobre ruido urbano: El ruido urbano y su gestor natural: el Ayuntamiento. Vitoria-Gasteiz, 9, 10 y 11 de marzo de 2005, [Consulta: 15 junio 2018] sitio web: https://www.vitoria-gasteiz.org/docs/wb021/contenidosEstaticos/adjuntos/es/90/05/39005.pdf


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medio ambiente que le son propias de conformidad con lo previsto por el art. 25.2.f) de la Ley 7/1985, de 2 de abril reguladora de las Bases del Régimen Local.

Lo cierto es que la responsabilidad objetiva de la Administración, y la doctrina del TC que establece una conexión entre el derecho al medio ambiente y los de-rechos fundamentales, pueden conllevar a una desmesurada exigencia de respon-sabilidad a la Administración cuando los ruidos los genera un tercero y afectan únicamente a sus vecinos

Además, el Legislador recogió en el artículo 144 de la antigua Ley de Procedimiento administrativo 30/92 la exclusividad de la jurisdicción contenciosa para conocer de las causas de responsabilidad entabladas contra las Administraciones públicas, aun cuando actuara sometida a relaciones de derecho privado. Así, también el TS184 ha venido manifestando que la vía jurisdiccional contencioso-administrativa pasa a ser la única procedente en materia patrimonial de las Administraciones Públicas tanto en relaciones de Derecho público como privado. Si bien, como matizaciones o excepciones a este sistema general, aplica la “vis atractiva” de la jurisdicción civil cuando la demanda se dirija además de contra una entidad pública contra particu-lares, siempre que concurran ciertas condiciones objetivas y no por simple volun-tad del actor, y para evitar situaciones de un largo peregrinaje a través de distintas jurisdicciones que puede vulnerar el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas proclamado en el art. 24.2 de la Constitución. En todo caso, el artículo 2, e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contencioso-administrativa aclara explíci-tamente que en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones no puede demandarse a aquéllas en sede civil o social. A este artículo se ha sumado el art. 144 redactado conforme a la ley 4/1999, de 13 de enero, de reforma de la ley de procedimiento administrativo, que reafirma más contundentemente lo que decía su antecesor en 1992, es decir, la responsabilidad patrimonial de la Administración sin discriminar su actuación en régimen de derecho público o privado.

La jurisprudencia contencioso-administrativa no se ha pronunciado aún so-bre una hipotética responsabilidad de la Administración cuando los daños son

184 (SSTS 24 de septiembre de 1996, 22 de noviembre de1996, 26 de diciembre de 1996, 20 de febre-ro de 1997, 12 de junio de 1997 y 3 de marzo de 1998, entre otras).


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generados por un particular que ha cumplido con todas las exigencias de la autori-zación y con respeto a las normas vigentes en materia de medio ambiente, es decir, dándose un funcionamiento normal del servicio público. Las reclamaciones en estos supuestos se producen en la vía civil y es la Sala 1ª del TS la que viene reiterando que el cumplimiento de todos los requisitos administrativos por el particular no le libera de su responsabilidad que deriva no sólo de la contravención de la nor-mativa vigente, sino también de la infracción del principio neminem laedere185. Sin embargo, JORDANO FRAGA186 considera que el cumplimiento de unas normas que causan un perjuicio ambiental sería fundamento de una responsabilidad de la Administración porque debe reputarse como funcionamiento anormal el estableci-miento de unos estándares que pueden ocasionar daños. Planteándose el problema más bien en la apreciación de la antijuridicidad del daño. El Libro blanco sobre res-ponsabilidad ambiental, sí reconoce la necesidad de que los tribunales, por aplica-ción del principio de equidad, pudieran “disponer de cierto margen de apreciación que les permitiera decidir —por ejemplo, cuando el operador responsable pueda demostrar que los daños fueron causados única y exclusivamente por emisiones explícitamente autorizadas en un permiso— que una parte de la compensación no debe correr por cuenta del contaminador, sino de la autoridad que haya concedido el permiso”187.

Así pues, reiteramos que, según la doctrina del TS la responsabilidad solo se producirá cuando la Administración se comporte con contumaz pasividad, es de-cir, cuando se constate el absoluto fracaso de los poderes públicos en el ejercicio de sus competencias ambientales, no sólo en el aspecto preventivo sino también en el represivo.

En cuanto a la jurisprudencia del TS, podemos destacar su Sentencia de la Sala 3ª de 18 de noviembre de 2002 (Roj: STS 7640/2002), por la que desestima el

185 Sánchez-Friera V. González, María Del Carmen: La responsabilidad civil del empresario por deterioro del medio ambiente. Barcelona. Ed. Bosch, 1994, pp. 210-215, sobre el concepto de acción u omisión “ilícita”.

186 Jordano Fraga, Jesús: “La responsabilidad de la Administración con ocasión de los daños al medio ambiente en la jurisprudencia del TS” Revista de Derecho Urbanístico, nº 119, 1990, p. 102.

187 El Libro Blanco sobre responsabilidad civil ambiental. COM (2000) 66 final, de 9 de febrero de 2000. p. 20. [Consulta 15 octubre 2017]. Sitio web: http://ec.europa.eu/environment/legal/liability/pdf/el_full_es.pdf


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recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Talavera de la Reina contra la Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha que, anulando la resolución administrativa, condenó a la Administración demandada a abonar al interesado la cantidad de 500.000 pese-tas. El TS considera en su F.J. 3º que la razón de la lesión de los derechos fundamen-tales en que se basa la sentencia se ubica no en cada una de las decisiones aisladas de la Administración, sino en la actitud general que se expresa en el conjunto de ellas, de la que se deduce prueba suficiente de una postura habitual de pasividad o, mejor, de actividad insuficiente de la Administración que a su vez produce, sumado, el efecto final de lesionar aquellos derechos, por lo que desestima el recurso de la Administración.

La Sentencia de la Sala 3ª del TS de 4 de marzo de 1993 (RJ 1993\1552) en su F.J. 1º hace referencia a que la licencia fue concedida con la condición de que dicha empresa se sometiera, en todo momento y de modo general a las disposiciones en vigor. Es la propia sentencia apelada la que expresa, que, si bien el Ayuntamiento de Orihuela otorgó la licencia tramitando formalmente un expediente, la intervención municipal “ex ante”, más que impedir la realización de una actividad molesta, le ha proporcionado cobertura formal en perjuicio para los colindantes y en franca contravención de la normativa aplicable al caso contemplado. Y revoca la sentencia apelada en estimación total del recurso contencioso.

Para resumir, podemos destacar que, tal y como manifiesta la Sentencia de la AP de Lleida, de 15 de septiembre de 2000 (Roj: SAP L 648/2000), confirmada por sentencia del TSJ de Cataluña de 19 de marzo de 2001 (Roj: STSJ CAT 3757/2001), hay dos aspectos de la lucha contra la contaminación acústica: 1º. — Respecto de sus causas: no se tiene un derecho a originar ruidos, ni tan sólo cuando pretendida-mente se quieren hacer pasar bajo el manto legitimador de una licencia administra-tiva. Precisamente, evidencia esta Sentencia que detrás de una sentencia del orden civil y por este tipo de hechos, siempre se esconde una ineficacia administrativa. 2º. — Respecto de sus efectos: cualquier daño, jurídico (bajo la cobertura legal de una autorización administrativa) o meramente fáctico, siempre debe indemnizarse según su alcance y trascendencia.


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Como ha dicho certeramente JORDANO FRAGA188, el verdadero mecanismo que puede usar la Administración para preservar el Medioambiente no es la figura de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones, ya que el resarcimiento de los daños sufridos en bienes particulares poco tiene que ver con el Medioambiente, sino la posibilidad de instituir medidas tendentes a la cesación del daño.

Manifiesta GONZÁLEZ-VARAS que “la buena solución de los problemas que origina la inactividad administrativa habrá de venir por la vía del reconocimiento de medios procesales adecuados en la justicia administrativa, que sirvan para lograr que la Administración cumpla sus obligaciones en el momento adecuado, procu-rando evitar la ratio de la reparación a posteriori y fomentando en cambio la lógica de la actuación administrativa en su debido momento”189. Pero lo normal es que el ciudadano se canse de denunciar machaconamente las inmisiones molestas para que el Ayuntamiento intervenga con más o menos diligencia. Bastante a menudo, a los ciudadanos no les quedaría otro remedio que acudir a la vía jurisdiccional.

Por último, podemos hacer referencia a los artículos 114 a 122 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, integrantes del Título relativo a los procedimientos especiales en el orden contencioso administrativo, que se ocupan del procedimiento de protección de los Derechos Fundamentales de la persona, y destacar la jurisprudencia relativa a los procesos contencioso-administrativos interpuestos al amparo de la Ley 62/1978 de protección jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de las personas, como son la Sentencia del TSJ de Valencia de 7 de marzo de 1997190, en proceso conten-cioso-administrativo especial de tutela de los derechos fundamentales, dice en su F.J. 5º en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios reclamados a causa de la violación de derechos fundamentales, el Ayuntamiento demandado cuestiona la po-sibilidad de que en este tipo de procedimientos sea aquélla indemnización recono-cida en sentencia. O la Sentencia 1184/2001 del TSJ de las Islas Baleares, de 11 de

188 Jordano Fraga, Jesús: “La responsabilidad de la Administración con ocasión de los daños al medio ambiente… Op. Cit. p. 114.

189 González-Varas Ibáñez, Santiago: La reparación de los daños causados a la Administración, Barcelona. Ed. Cedecs, 1998, pp. 269 y ss.

190 Vid. González-Varas Ibáñez, Santiago: “El ruido: La sentencia del TSJ de Valencia de 7 de marzo de 1997”. Revista de estudios de la administración local y autonómica, Nº 276, 1998, p. 233-244


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diciembre de 2001 (Roj: STSJ BAL 1724/2001), resolvió el recurso de apelación in-terpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núme-ro 2 de Palma de Mallorca de 8 de noviembre de 2001 en los autos seguidos por los trámites del procedimiento especial de Protección de los Derechos Fundamentales, que desestimó el recurso interpuesto contra la inactividad de la Administración de-mandada. La Sentencia de la Sala revocó esta resolución de la que se deduce que la responsabilidad imputable a la Administración por inactividad no es del todo automática, siendo requisito ineludible una clara negligencia en el ejercicio de sus funciones por parte del Ayuntamiento para imputarle la responsabilidad, sin perjui-cio de la alteración de la carga de la prueba, debiendo ser la Administración quien deba probar que su actuación ha sido diligente. Precisamente en este caso quedó probado para la Sala una abusiva dejación de funciones, ya que a pesar de la reite-ración de denuncias desde 1996, el Ayuntamiento toleró la actividad comercial del bar-restaurante respecto del cual no se solicitó licencia hasta 1998. Es decir, que permitió una actividad que además de ilegal, era molesta, por lo que la primera ac-tuación debía ser la de ordenar el cierre hasta disponer de la oportuna licencia. Así pues, la actuación municipal fue totalmente negligente lo que le lleva a condenar al Ayuntamiento de Palma de Mallorca solidariamente con el propietario del local al pago de la indemnización solicitada.

También podemos recordar la STS de 2 de junio de 2008 (Roj: STS 3832/2008), que ordena al ayuntamiento que cumpla y haga cumplir la normativa legal vigente sobre control de ruidos, que efectúe el control de la efectiva insonorización de los locales de ocio situados en el contiguo conjunto comercial “El Copo”. El Supremo consideró que el restablecimiento del derecho fundamental vulnerado debe consis-tir en una indemnización de daños y perjuicios para cuya cuantificación se tendrá en cuenta el precio de arrendamiento de una vivienda de iguales características a la del recurrente en cuanto a extensión y situación; y se considerará el periodo de tiempo comprendido entre la fecha de la primera solicitud del demandante que no fue atendida y aquella otra en la que se lleven a la práctica medidas que de manera efectiva hagan desaparecer las molestias derivadas del exceso de ruidos. A tal efec-to, en ejecución de Sentencia y sobre la base de 12.020,24 € por año y recurrente, el Consistorio fue obligado a pagar 2.800.000 euros a 18 propietarios del edificio


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colindante con el complejo de ocio por los 13 años (de 1990 a 2003) que tuvieron que soportar por los excesos de ruidos191.

Finalmente, es interesante hacer referencia al artículo 122 de la Ley 29/1998, en concreto, al caso de las manifestaciones y concentraciones reivindicativas que emplean medios acústicos para hacer más notorias sus reivindicaciones, al que ya hicimos alusión en el epígrafe relativo a los bienes jurídicos en conflicto, cuyas sentencias traigo de nuevo a colación, así, por ejemplo, la Sentencia 995 del TSJ de Canarias, de 7 de noviembre de 2001 (Roj: STSJ ICAN 4078/2001), dictada contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno que señala a los promoto-res de una manifestación-concentración que se pretende celebrar en la Plaza de la Basílica de la Candelaria en domingo, día en que tiene lugar diversos actos litúrgicos en dicha Basílica, que no deberán usar la megafonía durante la concentración, y el resto del tiempo no deberá sobrepasar los decibelios que permiten las Ordenanzas Municipales, por el respeto debido a tales actos y por tratar de hacer compatible el ejercicio del derecho de reunión con el derecho de descanso de las personas, dice en su F.J 1º que “Las medidas adoptadas por la Subdelegación de Gobierno están jus-tificadas y no afectan al derecho de reunión que pretendía ejercer el recurrente. La limitación en el nivel de ruido de la megafonía y su prohibición durante las horas de los oficios religiosos trata de hacer compatible el ejercicio del derecho de reunión con el de-recho al descanso de las personas que acuden los días festivos a la plaza de la Basílica de Candelaria, y con el derecho de culto de los católicos que acuden a la Basílica a oír misa”. Esta sentencia se recurrió en amparo, así, la STC 195/2003 de 27 de octu-bre de 2003 (RTC 2003\195), manifiesta en su F.J. 4º que “En lo concerniente a los límites del derecho de reunión hemos de reiterar lo que este Tribunal tiene declarado con carácter general sobre el alcance los derechos fundamentales, cuyo ejercicio no sólo puede ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga, sino también ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma, al resul-tar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes constitucionales. (…). Así mismo el TC en su F.J 8º dice que “(…) Tampoco vulnera el art. 21 CE la

191 En 2013 se publicó la noticia de que el Ayuntamiento seguía sin abonar las indemnizaciones fijadas, superando los 5.200.000 euros, de los cuales 3,9 millones eran en concepto de indem-nización y el resto, 1,3 millones, en intereses. Peláez, Agustín: “El retraso en los pagos eleva la sentencia por los ruidos de El Copo de Torre del Mar a 5,2 millones”. diariosur.es. 5 febrero 2013. [Consulta: 15 junio 2018] sitio web: https://www.diariosur.es/v/20130205/axarquia/retra-so-pagos-eleva-sentencia-20130205.html


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imposición gubernativa de que el uso de la megafonía tuviera que acomodarse a los límites marcados en materia de ruido por las Ordenanzas municipales”. Y también la Sentencia 1164/2010, de 30 de julio de 2010 del TSJ de Andalucía (Roj: STSJ AND 14449/2010), dictada en recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Ceuta, por la que se acuerda limitar el tiempo de duración de la manifestación comunicada de un grupo de parados de Ceuta que se vienen manifestando diariamente reivindicando la creación de puestos de trabajo, y se prohíben los cortes de tráfico durante su recorrido y el uso de mega-fonía más allá de los límites establecidos en las ordenanzas municipales. El sindica-to Comisiones Obreras de Ceuta interpuso recurso que el TSJ desestimó mediante sentencia que fue recurrida en amparo por el sindicato invocando la vulneración del derecho de reunión y manifestación reconocido en el art. 21 CE, pronuncián-dose el TC en sentencia 193/2011, de 12 de diciembre de 2011 (RTC 2011\193), en el F. J. 7º que los titulares del derecho reconocido en el art. 21 CE pueden decidir libremente qué instrumentos o vehículos materiales utilizan para hacer llegar su mensaje a los destinatarios, pero también a que “la resolución gubernativa que aquí se cuestiona impone que durante el trayecto de la manifestación no se haga uso de la megafonía u otros elementos ruidosos “que impliquen molestia[s] más allá de los deci-belios permitidos por la legislación específica en la materia”. No se trata, por tanto de una prohibición, ni siquiera de una modulación sino más bien de un recordatorio del deber de respeto a la normativa aplicable en esta materia.

Lo cierto es que, en relación con estas formas de ruido urbano que se dan muy a menudo en época de crisis, el de las protestas de los manifestantes en las calles como consecuencia de las condiciones laborales, de los despidos, o de los desahucios, pre-ferentes, etc., acompañadas casi siempre de megáfonos, bocinas, silbatos, sirenas y cualquier utensilio capaz de hacer el mayor ruido posible para llamar la atención, superando ampliamente los límites máximos permitidos, no es muy común que los ciudadanos se atrevan a denunciar estas molestias, ni que la policía intervenga en salvaguarda de las Ordenanzas de medio ambiente, pues no parece políticamente correcto tomar cualquier medida que parezca que afecte negativamente al derecho de protesta, aunque de lo que se trate sea de salvaguardar el derecho de los demás ciudadanos a preservar su salud y tranquilidad. Así surgen noticias como la de los preferentistas que obligaron a suspender los juicios en Vigo, pues el bullicio impidió que estos pudieran llevarse a cabo, ya que el ruido impidió celebrar las vistas y ha-cer las grabaciones al arrojar las mediciones acústicas índices muy superiores a los


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decibelios permitidos192. O la multa impuesta a los manifestantes contra el ERE del Liberbank en Oviedo193, y la multa de 50 euros al protestar frente al Ayuntamiento de Sevilla impuesta por la policía Local por una supuesta infracción “leve” de la ordenanza de convivencia, que sanciona la “emisión de ruidos de cualquier natura-leza que, por su intensidad, volumen u horario, excedan de los límites que exige la tranquilidad pública y la convivencia ciudadana”194. Muy pocos casos ciertamente para la cantidad de manifestaciones ruidosas que se convocan en toda España, pero, como destacan las propias noticias publicadas, hay un cierto miedo de que este tipo de sanciones supongan un precedente peligroso en cuanto a la utilización de la legis-lación medioambiental, en este caso por emisión de ruidos, en contra de la protesta y la movilización social y laboral, por lo que volvemos al tema de los intereses con-trapuestos, en este caso, el derecho de manifestación y el derecho a un medio am-biente adecuado, que en algunos casos, como hemos visto ha sido necesario llegar hasta el TC, que manifiesta que no vulnera el derecho de reunión y manifestación, ni el de libertad de expresión de los arts. 21 y 20 de la CE, la imposición del respeto a las ordenanzas en materia de ruido.

Así pues, como considera la profesora ALONSO GARCÍA195, el orden jurisdic-cional Contencioso-Administrativo es el que ofrece mayores posibilidades de re-acción frente a los atentados medioambientales, a pesar del problema respecto a lo perentorio de los plazos a que se somete el ejercicio de acciones en esta vía, pues será el que en mayor medida permitirá el acceso de los particulares para dar satisfacción a las pretensiones derivadas de los atentados medioambientales, si atendemos al he-cho de que la totalidad de las actividades potencialmente contaminantes se regulan a través de normas de carácter administrativo.

192 Fontán M.: “El ruido de las protestas de los preferentistas en los juzgados obliga a suspender juicios”. farodevigo.es. 4 de junio de 2013. [Consulta: 15 junio 2018] sitio web: https://www.faro-devigo.es/gran-vigo/2013/06/04/ruido-protestas-preferentistas-juzgados-obliga/822309.html

193 “Shhh… multas de hasta 30.000 euros por hacer ruido en las manifestaciones contra Liberbank”. elboletin.com.17 de diciembre de 2013. [Consulta: 15 junio 2018] sitio web: https://www.elbole-tin.com/opinion/89687/multas-euros-ruido-manifestaciones-liberbank.html

194 “Multa de 50 euros por exceso de ruido al protestar frente al Ayuntamiento”. sevilla.abc.es. 7 de febrero de 2017. [Consulta: 15 junio 2018] sitio web: https://sevilla.abc.es/sevilla/sevi-mul-ta-50-euros-exceso-ruido-protestar-frente-ayuntamiento-201702071253_noticia.html

195 Alonso García, María Consuelo: El régimen jurídico de la contaminación… Op. Cit. p. 317.


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4.- Derecho penal

Para MUÑOZ CONDE196 el Derecho penal es el más autoritario de todas las ramas del Ordenamiento jurídico y probablemente de todos los sistemas formalizados de control social. El recurso al Derecho penal se justifica por su idoneidad para la pro-tección de bienes jurídicos, midiéndose por criterios de eficacia que se efectuará desde el bien jurídico protegido.

Lo cierto es que la protección penal del medio ambiente cuenta con una con-solidada base internacional197. Tras la concreta inclusión del término “ruido” en el artículo 325 del Código Penal de 1.995, la lucha contra la contaminación acústica entra de lleno en el panorama penal.

En los primeros años la aplicación de este precepto fue anecdótica hasta que el 24 de febrero de 2003 se dicta la primera sentencia del TS (Roj: STS 1220/2003)

que confirma la condena por delito de contaminación acústica, disponiendo expre-samente que se trata de un delito de peligro abstracto, que el bien jurídico protegido es plural, y que afecta tanto la salud, como la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario, el bienestar y la calidad de vida de los ciudadanos, así como el equilibrio de los sistemas naturales. Así mismo, ha de ser de suficiente entidad y gravedad como para justificar la intervención del Derecho Penal; y los intereses que la norma penal protege son distintos de los que defiende la norma administrativa.

Sin embargo, para CONDE-PUMPIDO TOURÓN “El medio ambiente se pro-tege penalmente por sí mismo, como bien jurídico nuevo, con entidad propia, y no en función del daño que su perturbación ocasione a otros valores como la vida humana, la salud pública o individual, la propiedad de las cosas, animales o plan-tas, etc., que son bienes jurídicos ya protegidos tradicionalmente por el Derecho

196 Muñoz Conde, Francisco: “El nuevo derecho penal autoritario. Consideraciones sobre el lla-mado <Derecho Penal Enemigo>”. En Mutaciones de Leviatán: legitimación de los nuevos mode-los penales / coord. por Portilla Contreras, Guillermo, 2005, pp. 167-176, p.167.

197 Berdugo Gómez De La Torre, Ignacio: “La protección penal del medio ambiente: algunas cuestiones generales”. En Problemas actuales del derecho penal y la criminología: estudios penales en memoria de la profesora Dra. María del Mar Díaz Pita /Muños Conde, Francisco (coord.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, pp. 997-1008, p. 997.


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penal, y que si se ven afectados dan lugar a otros delitos en concurso con el delito ecológico”.198

En todo caso, todavía queda mucho por andar, a día de hoy persisten ciertas vacilaciones que se traducen en las muy diferentes sensibilidades, así se alternan condenas que superan los cinco años de prisión con absoluciones más o menos cuestionables desde un punto de vista técnico-jurídico, por no hablar de instruc-ciones y tramitaciones procesales desastrosas como la ocurrida y ya mencionada en la Sentencia 723/2013 de la AP de Gerona, de 26 de noviembre de 2013 (Ref. CJ 177829/2013), dictada en el procedimiento penal que tuvo bastante difusión en los medios de comunicación porque una señora solicitaba para su vecina que tocaba el piano, y para sus padres, una condena de varios años de prisión. Según la senten-cia, “en este proceso se ha disparado contra todo lo que se movía”, “por elevación”, y “con pólvora del rey” por la absoluta falta de fundamento de las acusaciones, el extenso proceso penal que se inició en 2007 y las elevadas penas solicitadas tanto por la fiscalía como por la acusación particular, que inicialmente pedían siete años y medio de prisión por los delitos contra el medioambiente y por lesiones psíqui-cas, y que luego rebajaron a 20 meses de prisión. “La tentativa de homicidio de la denunciante hubiera arrostrado una pena de inferior entidad”, recuerda el tribunal, que además destaca que el caso “ya va por los 1905 folios”, ha durado cuatro días de juicio, y ha requerido de la declaración de 38 personas, entre acusados, testigos y pe-ritos. La Audiencia admite que las armoniosas notas de un piano pueden convertirse en algunos casos en un “ruido que puede hacer perder los nervios más templados”. Pero considera que eso no ha quedado acreditado en el juicio. Posteriormente vol-veré a comentar esta sentencia.

Para LLEDÓ GONZÁLEZ “El Derecho penal tiene que contemplar, sin duda y porque están implicados derechos fundamentales, el fenómeno del ruido y san-cionar aquellos supuestos considerados más graves por su propia naturaleza o por sus resultados materializados o potenciales, cumpliendo así sus fines de prevención general y especial, pero ello no podrá servir nunca de justificación para que los res-tantes poderes del Estado abandonen en manos del Judicial la que debe ser decidida y contundente respuesta frente a cualesquiera agresiones del medioambiente y, entre

198 Conde-Pumpido Ferreiro, Cándido: “La tutela del medio ambiente. Análisis de sus noveda-des más relevantes”. La ley, nº 2, 1996, pp, 1550-1555, p. 1551.


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ellas, las que suponen emisiones acústicas más allá de lo admisible que comprome-tan la convivencia y el equilibrio natural”199.

Ciertamente, parece un hecho que el legislador se ha visto abocado a la bús-queda de instrumentos contundentes y formas de intervención con capacidad de impacto social. El Derecho penal y en concreto la protección penal anticipada, ha aparecido como medio idóneo a la consecución de este fin, así, veremos cómo se emplea, empezando por examinar la “administrativización” del Derecho penal a la luz del ejemplo del medio ambiente.

IV.- INTERACCIONES ENTRE DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PENAL

La realidad actual es que las continuas agresiones y deterioro medioambiental han hecho reaccionar a los distintos países europeos que han optado por acudir a la vía penal obteniendo una protección más severa que la que brindaba el Derecho administrativo. Comprobándose que la regulación administrativa era claramente insuficiente, ha sido necesario acudir al Derecho penal para sancionar aquellas con-ductas que atentasen de forma más grave contra el medio ambiente200. En España esta concienciación se pone de manifiesto en la Constitución Española, que en su artículo 45.1 establece que “todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo” reco-giéndose, en el apartado tercero del referido artículo, la posibilidad de establecer sanciones penales para quienes violen la utilización racional de los recursos natura-les. Consecuencia de ello fue la inclusión en el Código Penal. Sin embargo, la depen-dencia del Derecho penal respecto del Administrativo en esta materia es evidente, de ahí el empleo de lo que la doctrina denomina “ley penal en blanco” que opta por no definir íntegramente el hecho constitutivo de la infracción, sino que se remite a normas de índole administrativa. Ejemplo de ello son, entre otros, los artículos 319,

199 Lledó González, Carlos. “Contaminación acústica”. Encuentro de magistrados y fiscales del foro medioambiental. Granada, 23 y 24 abril 2009. p. 8. [Consulta: 15 junio 2018] sitio web: http://www.juntadeandalucia.es/justicia/portal/adriano/.content/recursosexternos/formacion_juecesContaminacionAcus.pdf

200 Ibídem. p. 7.


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325, 333, 334, etc., del Código Penal, que se remiten a leyes u otras disposiciones del referido ámbito.

Hay distintas opiniones doctrinales sobre la conveniencia o no de utilizar le-yes penales en blanco. Mientras que algunos autores se manifiestan en contra, otros las consideran adecuadas o las aceptan con la necesidad de ponerle límites.

Para DANIEL BORRILLO “los delitos ecológicos son manifestaciones an-tijurídicas novedosas que no pertenecen al núcleo tradicional del derecho penal como los delitos contra la vida, el honor, el patrimonio, etc. A diferencia del derecho penal clásico, el derecho penal ambiental reclama una protección anticipada, es de-cir, anterior a la producción de la lesión. Por ello, se denomina habitualmente a la infracción ecológica “delito de peligro”. (…) Otra particularidad del derecho penal ecológico consiste en su dependencia del derecho administrativo a causa del funcio-namiento de las normas penales en blanco, también denominadas normas penales incompletas ya que recurren a normas extrapenales (administrativas) que comple-tan el tipo penal sancionado. Por lo general, las leyes penales ambientales no contie-nen de manera exhaustiva la definición de la conducta prohibida y se necesita por lo tanto recurrir a normas administrativas para imponer una sanción. Dicha acce-soriedad del derecho penal del medio ambiente respecto de otras ramas del derecho y en particular respecto del derecho administrativo plantea serios inconvenientes por su dudosa constitucionalidad al no respetar (al menos aparentemente) algunas de las exigencias del principio de legalidad; en concreto, los principios de reserva absoluta de ley y de determinación, certeza o taxatividad, ya que el reenvío no se produce hacia leyes del mismo rango, toda vez que la ley penal tiene carácter orgá-nico, en tanto que las disposiciones administrativas no lo tienen necesariamente”201.

PÉREZ LUÑO202, también advierte de los peligros de los tipos penales abier-tos y en blanco en relación con el medio ambiente. Lo verdaderamente peligroso

201 Borrillo, Daniel: “Delitos ecológicos y derecho represivo del medio ambiente: reflexiones sobre el derecho penal ambiental en la Unión Europea”. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito, v. 3. n. 1, 2011, pp. 1-14, p. 7. [Consulta: 10 enero 2017]. Sitio web: http://www.revistas.unisinos.br/index.php/RECHTD/article/view/671/1754

202 Pérez Luño, Antonio Enrique: “Comentario al artículo 45 de la Constitución española”, en Comentarios a la Constitución española, Alzaga Villamil, O. (dir.), vol. IV. Madrid. Ed. Edersa, 1996, p. 273.


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para la seguridad jurídica y para las garantías de los ciudadanos frente al poder punitivo estatal, es que se conceda a la autoridad política o administrativa, a través de la remisión a las órdenes o reglamentos que se hacen en las normas penales en blanco, la facultad de determinar el ámbito de prohibición penal.

Un sector203 se opone directamente al empleo de normas penales en blanco, con-siderando que se debe recurrir al empleo de otras soluciones de tipificación que han sido elaboradas por la dogmática. Así, por ejemplo, para ALASTUEY DOBÓN204 la dependencia del Derecho penal del medio ambiente respecto del Derecho adminis-trativo que se consagra en el artículo 325 es sólo relativa, de ahí que, aunque la exis-tencia de un ilícito penal requiere la previa infracción de la normativa administrati-va, ello no resulta suficiente para que surja tal ilícito, que exige un plus ajeno a dicha normativa, pues si no se castigaría como delito ecológico una mera desobediencia administrativa. En esta misma línea, SAP de León 17 de febrero de 1997 y STS 29 de septiembre de 2001, entre otras.

Por tanto, para la doctrina existen ciertos casos en que la norma penal lesiona el principio de legalidad, por ejemplo, si la norma penal en blanco nos remite a una autoridad administrativa, que es la encargada de determinar la conducta básica, en este caso se inclina por pensar que sí se lesiona dicho principio. Si bien, hay otros casos en los que no lesiona el principio, por ejemplo, cuando una norma penal en blanco se remite a otra ley o a otra norma emanada por el mismo órgano legislativo.

Algunos autores proponen directamente su desaparición de nuestro ordena-miento205. Otros autores206, por el contrario, consideran aceptables las leyes penales

203 Mendo Estrella, Álvaro: El delito ecológico del artículo 325.1 del código penal, Valencia. Ed. Tirant Lo Blanc, 2009, p. 101; Paredes Castañon, José Manuel: “La accesoriedad adminis-trativa de la tipicidad penal como técnica legislativa: efectos políticos y efectos materiales”. En Estudios de Derecho ambiental: libro homenaje al profesor Josep Miquel Prats Canut, Gonzalo Quintero Olivares; Fermín Morales Prats (coord.) Madrid, 2008, pp. 621-684, p. 677.

204 Alastuey Dobón, M. Carmen: El delito de contaminación ambiental (artículo 325.1 del Código Penal). Granada. Ed. Comares, 2004, p. 51.

205 Blanco Lozano Carlos: Tratado de Derecho Penal español. T. I: El sistema de la parte general. Vol.1: Fundamentos del Derecho penal español. Las consecuencias jurídico-penales. Barcelona. Ed. JM Bosch, 2005, p. 158.

206 Entre otros, Doval Pais, Antonio: Posibilidades y límites para la formulación de las normas penales, el caso de las leyes en blanco. Valencia. Ed. Universitat de Valência, 1999, p. 140.


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en blanco, como LUZÓN PEÑA207 que, por otro lado, considera que hay que ser muy restrictivos en su utilización.

Nos recuerda BORRILLO que “El TC español ha zanjado el problema de las le-yes penales en blanco considerando que la norma penal tiene que contener el núcleo esencial de la prohibición de la conducta pudiendo dejar a normas extrapenales la determinación concreta de las modalidades comisivas, remisión que, en todo caso, deberá ser expresa”208. Así la STC 53/1994 de 24 de febrero de 1994 (RTC 1994\53) manifiesta que “Como recientemente se ha declarado por este Tribunal en la STC 111/ 1993, fundamento jurídico 6º, que esta exigencia de determinación estricta y precisa de la conducta constitutiva de delito no supone que sólo sea constitucional-mente admisible ‘la redacción descriptiva y acabada en la ley penal de los supuestos de hecho penalmente ilícitos’ (SSTC 127/1990 y 118/1992). El principio de legalidad no queda infringido cuando la definición del tipo ‘incorpore conceptos cuya delimitación permita un margen de apreciación’, si los mismos responden a bienes jurídicamente protegidos y la concreción de estos es la dinámica y evolutiva (STS 62/1982) y tam-bién es conciliable con el art. 25.1 CE la utilización legislativa y aplicación judicial de normas penales abiertas (STC 122/1987); esto es, aquellas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentra agotadamente prevista en la ley penal, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, incluso de carácter regla-mentario, si bien el reenvío normativo a normas no penales sólo procederá si se dan ciertos requisitos: “Que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza o, como señala la STC 122/1987, se dé la suficiente concreción para que la conducta cali-ficada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite y resulte de esta manera salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penal-mente conminada”.

Por tanto, el TC sale al paso de la posible inconstitucionalidad de las normas penales en blanco, al sentar que la reserva absoluta de ley en materia penal no cabe

207 Luzón Peña, Diego Manuel. (1996). Curso de Derecho Penal. Parte General I. Madrid. Ed. Universitas. pp. 150 y ss.

208 Borrillo, Daniel: “Delitos ecológicos y derecho represivo del medio ambiente… Op. Cit. p. 7.


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entenderla como una radical exclusión de toda remisión a normas extrapenales. Admite, así, la remisión a los reglamentos mediante la utilización de las normas penales en blanco siempre que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido, aparte de que la ley penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición (STC de 15 de junio de 1998, en-tre otras). Es decir, que se requiere para la admisión de las normas en blanco, desde la perspectiva del postulado de legalidad penal, que dicha técnica sea necesaria por razones de protección, que carezca de alternativas preferibles y que se limite a una remisión de aspectos no esenciales del tipo209. Además, en el terreno medioambien-tal, la mutabilidad y la complejidad de las materias son incompatibles con la voca-ción de permanencia de la ley penal y la escasa agilidad del propio procedimiento legislativo, y requieren del concurso de la normativa administrativa, en cuya sede se puede realizar la nada simple ponderación de los intereses en presencia en el caso concreto, y acometer las modificaciones y actualizaciones que se requieran210.

También la STS 109/2007 de 7 de febrero de 2007 (Roj: STS 848/2007) , en el recurso de casación contra la sentencia dictada por la AP de Jaén por delito con-tinuado contra el medioambiente en su modalidad de contaminación acústica, con daños graves para la salud de las personas, de los artículos 325 y siguientes del Código Penal, en el F.J. 6º afirma que “el ruido es un factor patógeno es algo fuera de duda, que el tipo del art. 325 es norma en blanco cuya técnica ha sido declarada admi-sible constitucionalmente por no atentar al principio de taxatividad penal, aunque es afirmación aceptada por la comunidad jurídica habiéndose admitido por el Tribunal Constitucional, entre otras la STC 219/89 “....si bien los preceptos legales o reglamen-tarios que tipifican las infracciones deben definir con la mayor precisión posible los actos u omisiones o conductas sancionables, no vulnera la exigencia de lex certa que incorpora el art. 25-1º (de la Constitución) la regulación de tales supuestos ilícitos

209 Martínez-Buján Pérez, Carlos: Derecho penal económico y de la empresa. Valencia. Ed. Tirant lo Blanch, 2013, p. 246.

210 Heine, Günter: “Accesoriedad administrativa en el Derecho Penal del medio ambiente” Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo 46, 1993, pp. 289-316, p. 300. Gómez Rivero, María Del Carmen: El régimen de las autorizaciones en los delitos relativos a la protección del medio ambiente y ordenación del territorio. Valencia, 2000, pp. 24 y 25. Prats Canut, Josep Miquel; Marquès I Banqué, María: “De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”, en Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal (Dir. por G. Quintero Olivares y coord. por F. Morales Prats), Cizur Menor, Ed. Thomson-Aranzadi, 2007, pp. 1157-1244; Matellanes Rodríguez, Nuria: Derecho penal… Op. Cit. pp. 81 ss.


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mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su conexión sea razonable-mente factible en virtud de criterios lógicos, técnicas o de experiencia, y permitan pre-ver, por consiguiente, con la suficiente seguridad, la naturaleza y características esen-ciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada....”. Precisamente así lo estableció el TC en su día en su sentencia 69/1989 de 20 de abril de 1989 (RTC 1989\69). Otra STS de 11 de febrero de 2013 (Roj: STS 379/2013), vuelve a recalcar que “estos delitos constituyen una norma parcialmente en blanco que se complementa con las disposiciones normativas o reglamentarias aplicables al caso concreto...”.

1.- Principio de intervención mínima del Derecho penal

Lo cierto es que, debido al carácter formal y garantista de la jurisdicción penal, ésta se encuentra con numerosos problemas a la hora de colaborar activamente en la tutela de las infracciones al medio ambiente. Precisamente el principio de ultima ratio penal obliga a reservar esta jurisdicción a situaciones de máxima gravedad am-biental. Por supuesto, el injusto penal se define plenamente o se completa con una remisión a la regulación administrativa, de manera que la ilicitud administrativa será condición necesaria, aunque no suficiente, para la sanción penal, que exigirá un desvalor de acción o de resultado adicional y cualificado211.

211 González Guitián, Luis: “Sobre la accesoriedad del Derecho Penal en la protección del ambiente”. Estudios Penales y Criminológicos, vol. XIV Cursos e Congresos nº 64 Servizo de Publicacións da Universidade de Santiago de Compostela, 1991. pp. 111-135, p. 121. Sánchez-Ostiz Gutierrez, Pablo: “Sobre la aspiración a un Derecho penal subsidiario: ¿en qué medida es posible la subsidiariedad de los instrumentos penales?”. Cuadernos de Política Criminal nº 111, 2013, pp. 37-68, pp. 39 y ss.


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Considera ZUGALDÍA ESPINAR212 como un fenómeno positivo el cambio que se está produciendo en el actual Derecho penal de asumir la protección de nuevos bienes jurídicos y adelantar la protección de los clásicos, al tiempo que sostiene la conveniencia de una “penalización del Derecho administrativo” en el sentido de una aproximación del Derecho administrativo al Derecho penal de tal modo que aquél asuma todos los modelos de imputación y el sistema de garantías de éste.

Destacando SILVA SÁNCHEZ que la finalidad del Derecho penal y del Derecho administrativo sancionador son diferentes, pues el primero “persigue proteger bie-nes concretos en casos concretos y sigue criterios de lesividad o peligrosidad con-creta y de imputación individual de un injusto propio”213, y el segundo “persigue ordenar, de modo general, sectores de actividad, no se rige por criterios de lesividad o peligrosidad concreta, sino que atiende a consideraciones de afectación general, estadística, de ahí que no tenga que ser tan estricto en la imputación, ni siquiera en la persecución”214. Además, entiende como característica del Derecho penal actual la expansión, pues acapara más campos de la realidad que antes, y en los que ya estaba presente se muestra más duro, y la administrativización, esto es, invasión de campos tradicionalmente del Derecho administrativo por el Derecho penal, con una doble consecuencia, el Derecho penal sanciona conductas que antes sancionaba el Derecho administrativo, y éste sigue sancionándolas, dándose una doble regulación para los mismos hechos. Considera que el Derecho penal se convierte progresivamente en el “Derecho” de la sociedad de riesgos y del Estado de la prevención. También apoya la tesis de crear un Derecho penal dual, de dos velocidades, regidos por criterios o principios diferentes: uno, el viejo Derecho penal liberal, con los principios que ya

212 Zugaldía Espinar, José Miguel y Pérez Alonso, Esteban Juan: Derecho Penal. Parte General. Valencia. Ed. Tirant lo Blanch, 2004, p. 196. También en Zugaldía Espinar, José Miguel, “¿Qué queda en pie en el Derecho penal del Principio “mínima de interven-ción, máximas garantías?” Cuaderno de política criminal nº 79, 2003, pp. 109-124; Zuñiga Rodriguez, Laura “Viejas y nuevas tendencias político criminales en las legislaciones pena-les” en Derecho penal liberal y dignidad humana; libro homenaje al Doctor Hernando Londoño Jiménez / coord. por Fernando Velásquez Velásquez; Kai Ambos (aut.), Editorial Temis 2005, pp. 579-608; y Zuñiga Rodriguez, Laura “Relaciones entre Derecho penal y Derecho ad-ministrativo sancionador ¿Hacia una “administrativización” del Derecho penal o una “pe-nalización” del Derecho administrativo sancionador”. En Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: “in memorian” / coord. por Luis Alberto Arroyo Zapatero, Ignacio Berdugo Gómez de la Torre; Marino Barbero Santos (hom.), Vol. 1, 2001, pp. 1417-1444.

213 Silva Sánchez, Jesús María: La expansión del Derecho penal, Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid, Civitas, 2001, pp.121 y ss, concretamente en la p. 125.

214 Idem.


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conocemos, y otro, un Derecho penal más ágil, más flexible en sus principios de imputación objetivos y subjetivos para hacer frente a las nuevas realidades. No solo afirma que “el derecho penal asume el modo de razonar propio del derecho admi-nistrativo sancionador, sino que incluso, a partir de ahí, se convierte en un Derecho de gestión ordinaria de grandes problemas sociales”215. ARROYO ZAPATERO216 re-laciona la perspectiva del riesgo con los siguientes fenómenos del Derecho penal: la creación legislativa de delitos de peligro, o incriminación de conductas creadoras de un riesgo; la aparición de bienes jurídicos colectivos cuyo núcleo es la idea de se-guridad; la modernización de los presupuestos materiales y subjetivos de la respon-sabilidad, y el desarrollo de la responsabilidad por delito imprudente, de acción y omisión. Todo ello tiene como consecuencia la utilización frecuente de leyes penales en blanco, fenómeno que se engloba en la administrativización del Derecho penal.

Para LOPERA MESA “cuando se enjuicia la necesidad de sanción penal en re-lación con alternativas provenientes del Derecho administrativo, es ineludible hacer referencia a la administrativización del Derecho penal (…). La progresiva antici-pación del ámbito de lo penalmente relevante, pasando por la represión puntual y a posteriori de la lesión de bienes jurídicos individuales a la punición de conductas que de cualquier modo puedan alterar las condiciones para un disfrute seguro de aquellos bienes, ha llevado a que el Derecho penal se apropie cada vez más de la forma de razonar propia del Derecho administrativo sancionador, disminuyendo las fronteras que separan el ilícito penal del administrativo”217. También considera que “dos de los síntomas de la administrativización del Derecho penal son, por un lado, la traslación del modelo de daño acumulativo basada en la perspectiva del “¿Qué ocurriría si todos hicieran lo mismo?, pues dotar de relevancia penal a conductas que en sí mismas no poseen la entidad suficiente para afectar el bien jurídico objeto de tutela, pero cuya previsible generalización en caso de estar permitidas si traería consecuencias lesivas para el mismo”218, en nuestro caso, emisiones acústicas que superen los niveles permitidos en las normas administrativas. “En segundo lugar, la inclusión dentro de los objetivos merecedores de tutela penal de las tareas de

215 Ibidem. p. 130.216 Arroyo Zapatero, luis: “Derecho y riesgo”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguro, nº 8,

1995, p. 63.217 Lopera Mesa, Gloria Patricia: Principio de proporcionalidad y ley penal. Madrid. Centro de

Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, p. 472.218 Ibidem. p. 473.


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inspección y vigilancia que realiza el Estado sobre sectores de actividades especial-mente propensos a constituir fuentes de riesgo para bienes personales o patrimonia-les, elevando a la categoría de delito conductas hasta entonces constitutivas de meras infracciones ambientales, como la actuación sin la preceptiva licencia, la obstacu-larización de los procedimientos de inspección y, en definitiva, los actos de mera desobediencia”219. Esta misma pregunta que se hace LOPERA MESA, ¿qué pasaría si todos lo hicieran?, ya había sido planteada por FEINBERG220 y por SILVA DÍAS221 que se cuestiona “si pueden constituir un tipo de injustos los comportamientos cuya relevancia se asienta en una lógica de masas, en el hecho de ser practicados por un gran número de individuos”222. Considera BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE que

“la legitimación de la respuesta penal y su intensidad no se hace depender de la entidad de la conducta concreta sino de la agregación a la misma de posibles daños producidos por comportamientos futuros de otras personas”223.

En la sociedad actual en que vivimos se está produciendo una gran incrimi-nación de conductas y una agravación de las ya incriminadas que, según sostiene la mayoría de los penalistas, se debe a que vivimos en una “sociedad del riesgo”224, expresión acuñada por el sociólogo alemán Ulrich BECK225. Esto significa que los avances técnicos han incluido nuevos riesgos, pero también la sociedad actual ha disminuido su tolerancia. En este sentido, la seguridad se presenta como la con-traparte del riesgo y como el objeto de toda decisión política en diversos ámbitos. Según SAN MARTÍN SEGURA226 si el ideal normativo del estado de bienestar era

219 Idem.220 Feinberg, Joel: Harm to others. The moral limits of the criminal law, Vol. I, New York, Ed.

Oxford University Press, 1987, pp. 225-226.221 Silva Días, Augusto: “¿Y si todos lo hiciéramos? Consideraciones acerca de la “(in)capacidad

de resonancia” del Derecho penal con la figura de la acumulación”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, n.º 56, 2003.

222 Ibidem. p. 457.223 Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio: Viejo y nuevo Derecho penal. Principios y desafíos del

Derecho penal de hoy, Madrid, Ed. Iustel, 2012, p. 222.224 Arroyo Zapatero, Luis Alberto; Nieto Martín, Adán y Neumann Ulfrid: Crítica y jus-

tificación del Derecho Penal en el cambio de siglo. El análisis crítico de la Escuela de Frankfurt. Cuenca. Ed. Universidad de Castilla-La Mancha, 2003, especialmente pp. 241 y ss.

225 Beck, Ulrich: La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona. Ed. Paidós, 1998.

226 San Martín Segura, david: “Retórica y gobierno del riesgo. La construcción de la seguridad en la sociedad (neoliberal) del riesgo”, en La tensión entre libertad y seguridad: una aproxima-ción socio-jurídica, Logroño. Bernuz Beneitez, Mª José / Pérez Cepeda, Ana Isabel (Coords.). Universidad de la Rioja, 2006. pp. 71 y ss.


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la igualdad, en la sociedad del riesgo éste se sustituye por el de la seguridad. Y para PÉREZ CEPEDA “el poder de definición del riesgo se convierte en una posición sociopolítica clave. De ahí la significativa dimensión político-jurídica del concepto, su relación con la idea de orden”227. Así, la política criminal actual termina convir-tiendo al riesgo en una cuestión normativa, porque la percepción subjetiva de in-seguridad frente a los riesgos se traduce en crecientes demandas de mecanismos de prevención efectivos, a los cuales el Derecho penal, en detrimento de otras políticas de contenido social y económico, responde228. Precisamente DONINI229 cree que las conductas cumulativas pueden llegar a producir daños masivos y por ello considera que el Derecho penal cumple una función preventiva que parte del principio de precaución, pues no se puede esperar a que exista un peligro concreto para inter-venir porque sería demasiado tarde, y es evidente que las conductas repetidas cuyo resultado se produce por acumulación son producto de un aparato administrativo inadecuado.

Sin embargo, PRITTWITZ230 entiende escasa la eficacia del Derecho penal en la resolución de conflictos producidos por la sociedad del riesgo, porque de él se esperan respuestas orientadas al futuro y porque pierde su carácter individual, al no poder solucionar problemas en un ámbito de causalidades difusas, que es donde se activan los riesgos que pueden causar daños al medio ambiente.

Por su parte, FEIJÓO SÁNCHEZ llega a la siguiente conclusión: “No habiendo duda de que la tipificación de los daños acumulativos, o la importación del principio de precaución para la legitimación de nuevas criminalizaciones, sirven para mejorar la protección de los bienes jurídicos, ello no implica la legitimidad de la creación de normas penales. No se trata de modelos de intervención del Derecho penal legítimos porque se rigen por una lógica propia de las sanciones administrativas y del derecho

227 Pérez Cepeda, Ana Isabel: La seguridad como fundamento de la deriva del Derecho penal postmoderno. Madrid.Ed. Lustel, 2007, p. 338.

228 Díez Ripolles, José Luis: “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate des-enfocado”. Revista Electrónica de Derecho Penal y Criminología, 2005.

229 Donini, Massimo: “¿Una nueva edad media penal? Lo viejo y lo nuevo en la expansión del derecho penal económico”. Nuevo Foro penal nº 65, 2003, pp. 92-119, pp. 97 y 98.

230 Prittwitz, Cornelius: “La función del Derecho Penal en la sociedad globalizada del ries-go: defensa de un rol necesariamente modesto”. En Derecho, Globalización, Riesgo y Medio Ambiente. Pérez Alonso, Esteban / Arana García, Estanislao et. al. (eds.) Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 2012. pp. 415-427.


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de policía, no se trata de responder a comportamientos que materialmente afecten o perturben otros ámbitos de organización, sino de prevenir situaciones en las que esto puede llegar a suceder. Dichos modelos no pueden legitimar la imposición de una pena a una persona concreta, sino el recurso a otro tipo de sanciones” 231.

Para ALONSO ÁLAMO232 el principio de precaución también viene impul-sando los delitos de acumulación en los que se castigan acciones que aisladamente tienen escaso o nulo contenido de desvalor, pero que al verificarse reiteradamente pueden devenir peligrosas, circunstancia que no borra la vulnerabilidad de estas figuras materializada en su débil antijuridicidad material.

El principio de precaución ha pasado a ser uno de los principios rectores de la política criminal del moderno Derecho penal. Tuvo su origen en el Derecho medioambiental alemán, y determina la prescripción y orientación de normas de comportamiento, destinadas a prevenir ex ante los efectos que pueden suscitarse al asumir riesgos en las actividades humanas bajo criterios de costo-riesgo-beneficio, pero su uso se ha ido extendiendo convirtiéndose con el paso de los años en uno de los principios que rigen el Derecho administrativo relativo no sólo en cuestiones ambientales, sino también a la protección de la salud pública. Este principio de-termina que el Derecho podrá intervenir limitando la libertad de los ciudadanos, estableciendo restricciones, prohibiciones e incluso previendo sanciones, en rela-ción a aquellas conductas respecto de las cuales exista sospecha o indicios de que pueden dar lugar a la producción de resultados catastróficos y/o irreversibles para el medio ambiente o la salud de las personas, por más que exista incertidumbre científica sobre la realidad de dicho riesgo y su extensión233, lo que plantea dudas de legitimidad ante una posible y eventual utilización del Derecho penal, así, según

231 Feijóo Sánchez, Bernardo José: “Sobre la administrativización del derecho penal en la socie-dad del riesgo”. Revista Internacional Derecho Penal Contemporáneo, nº 19, 2007, pp. 101-152.

232 Alonso Álamo, Mercedes: Bien jurídico penal y Derecho Penal mínimo… Op. Cit. p. 386.233 Mendoza Buergo, Blanca: El Derecho penal ante la globalización: El papel del principio de

precaución”. En Derecho penal y política transnacional. Bacigalupo Saggese, S.; Cancio Meliá, M. (Coord.). Barcelona. Ed. Atelier, 2005, pp. 319-342, p. 323. También Gómez Tomillo, Manuel: “El principio de precaución en el Derecho penal. Contribución político-criminal a los delitos de riesgo normativo”. En Principio de precaución y Derecho punitivo del Estado / Gómez Tomillo, Manuel (Dir.) Valencia. Tirant Lo Blanch, 2014, pp. 81-117. p. 85.


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ALONSO ÁLAMO234 la entrada de las leyes de miedo que son propias del princi-pio de precaución llevaría a un Derecho penal que dejaría de ser la ultima ratio del Ordenamiento jurídico. En todo caso, el principio de proporcionalidad es utilizado por los Tribunales de la Unión Europea para evitar posibles abusos en la utilización del de precaución y está estrechamente conectado con el de intervención mínima penal235.

Sin embargo, MENDOZA BUERGO señala que uno de los sectores críticos con la tendencia actual del Derecho penal sostiene que, con el “adelantamiento de la tu-tela penal, con la configuración de nuevos bienes jurídicos relativos al sistema, y con la flexibilización de las estructuras y principios del Derecho penal consustanciales al Estado de Derecho, se está ampliando en diversos sentidos la estructura de la impu-tación penal orientada básicamente a la idea de daño o lesión, creando así un dere-cho preventivo simbólico que a la larga es ineficaz y contraproducente por falta de autoridad y de suficiente legitimidad desde el punto de vista del Estado de Derecho”, así como que se cambian las estructuras de imputación de forma anti garantista236.

Efectivamente, se suele distinguir entre la función simbólica y la función ins-trumental del Derecho penal, siendo ésta última la que verdaderamente legitima a la norma jurídico-penal a través de la protección efectiva de los bienes jurídicos seleccionados, que se consigue con el efecto disuasorio que provoca la conminación penal. La función simbólica, sin embargo, es el efecto psicológico que genera en el conjunto de la sociedad, y su punto más criticable proviene de que, en momentos de crisis económica, política, o social, esta función pasa a ocupar el primer plano, desdeñando el papel que cumple la función instrumental237.

234 Alonso Álamo, Mercedes: “¿Riesgos no permitidos? observaciones sobre la incidencia del principio de precaución en el derecho penal”. En Principio de precaución y derecho punitivo del Estado/Gómez Tomillo, Manuel. Valencia, Tirant lo Blanch, 2014, pp. 51-80, p. 57.

235 Mir Puig, Santiago: “El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales del Derecho penal”. En Constitución, derechos fundamentales y sistema pe-nal: Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Salvador Vives Antón. / Adolfo Rusconi, Maximiliano; Lascuraín Sánchez, Juan Antonio (Dir.), vol, 2, Valencia. Ed. Tirant lo Blanch, 2009, pp. 1357-1382.

236 Mendoza Buergo, Blanca: El Derecho Penal en la sociedad del riesgo. Madrid. Ed. Civitas, 2001, p. 111.

237 De esta opinión, García-Pablos De Molina, Antonio: Introducción al Derecho penal. Instituciones, fundamentos y tendencias del Derecho Penal. Vol. I Ed. Universitaria Ramón Areces, 2012, pp. 186-195.


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Para huir del Derecho penal simbólico “la doctrina considera imprescindible vincular los intereses de alcance supraindividual a bienes jurídicos de naturaleza personal, con el fin de que la indudable trascendencia de éstos sirva a su vez para autorizar una intervención de mayor alcance”238.

Por su parte, MÜLLER-TUCKFELD239 considera que el simbolismo que carac-teriza al Derecho penal ambiental en la actualidad puede no ser tan cuestionable si se adopta la posición de los defensores de adoptar criterios de prevención general positiva; lo cuestionable en ese caso es el tipo de mensaje que se trasmite, que com-prende políticas ambientales irracionales e inefectivas.

Finalmente, la posición intermedia entre negar el adelantamiento de la respues-ta penal y admitirla sin límites la representa, precisamente, MENDOZA BUERGO, que aboga por ese adelantamiento de la intervención penal cuando sea legítima y donde “el peligro parezca más insoportable”. Pero también reconoce que “todos, in-cluso los defensores de la tendencia expansiva rechazan, al menos teóricamente, la tesis de la intervención penal a cualquier precio”. Eso sí, termina afirmando que “sin negar la necesidad de tipificar delitos medioambientales […], es verosímil que el Derecho penal sea un medio o instrumento poco adecuado para preservar efi-cazmente el hábitat natural y, desde luego, no el más necesario para ello”. Y llega a la conclusión de que “la consecución de mayores cotas de seguridad a través del Derecho penal supone de manera ineludible un sacrificio de libertad” 240.

Sin embargo, parece necesaria la búsqueda de un equilibrio satisfactorio, de un punto de objetividad imprescindible en la mayoritaria sensación que tenga la ciuda-danía sobre si los actuales medios y mecanismos del Estado son los adecuados o no para garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades.

238 García Rivas, Nicolás: “Delitos contra el medio ambiente”. Instituto de derecho penal euro-peo e internacional. UCLM, 2016, p. 2. [Consulta: 17 octubre 2017], en el sitio web: http://www.cienciaspenales.net/files/2016/10/3delitos-contra-el-medio-ambiente.pdf

239 Müller-Tuckfeld, Jens Christian: “Ensayo para la abolición del derecho penal del medio ambiente”. En La insostenible situación del Derecho penal. Granada. Ed. Comares, 2000, pp. 507-530, en especial 524 y 525.

240 Mendoza Buergo, Blanca: El Derecho Penal en la sociedad del riesgo… Op. Cit. p. 114 y p.176.


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Para DELGADO AGUADO “En la búsqueda de ese equilibrio, el poder demo-crático elige la vía que implica una doble exigencia: velar por la seguridad de los ciudadanos sin perturbar el ejercicio de sus derechos. Pero lo que a nivel de prin-cipios resulta fácil de elaborar, no lo ha sido en la praxis social. Evidentemente el equilibrio entre libertad y seguridad no ha sido un producto espontáneo de la ne-cesidad social. Encontrar esa compatibilidad ha resultado muy difícil y todavía hoy se presenta como todo un desafío [...]se puede definir la seguridad ciudadana como la protección del normal funcionamiento de las instituciones democráticas, la de-fensa del ciudadano ante la criminalidad en cada una de sus facetas y tipologías, la defensa de los ciudadanos ante la corrupción y otras formas de actuaciones asociales que puedan impedir o dificultar el normal desarrollo y disfrute de los derechos fun-damentales de las personas. Por lo tanto, la demanda del ejercicio de las libertades públicas por parte de los ciudadanos implica necesariamente el reconocimiento del derecho que tiene todo ciudadano a obtener y exigir del Estado las garantías de una convivencia pacífica” 241.

Pero, como dice el profesor DEMETRIO CRESPO, “la expresión “Derecho pe-nal en crisis” o la “crisis del Derecho penal”, frecuente hace algunos años, se refiere a un “déficit de legitimidad”, que, sin embargo, a la luz de la expansión actual del mismo, produce una paradoja notable, dado que, contemplado desde la perspectiva de la inflación legislativa, se diría que el Derecho penal goza de buena salud”242.

Piensa BORRILLO que “si el derecho penal aparecía como la ultima ratio en las sociedades modernas, la post-modernidad ha hecho que en materia medioam-biental la norma penal tenga una función tanto represiva cuanto pedagógica a fin de evitar nuevos y a menudo irreversibles daños a la naturaleza. La eficacia de la protección del medio ambiente pasa, en el ámbito jurídico general, por considerar al ambiente como un bien jurídico colectivo y, en el ámbito específico del derecho pe-nal, por desarrollar la técnica de los denominados delitos de peligro abstracto tanto a nivel nacional como internacional. (…) Asimismo es necesario que los magistra-dos estén formados en una materia tan compleja de manera idónea y que puedan

241 Delgado Aguado, Julián: La noción de orden público en el constitucionalismo español. Madrid. Editorial Dykinson, 2011, pp. 38 y 39.

242 Demetrio Crespo, Eduardo: “Del derecho penal liberal al derecho penal del enemigo”. En Serta in memoriam Pérez Álvarez, F. (Ed.) Salamanca. Ed. Universidad de Salamanca, 2004, pp 87-115, p. 103.


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contar con peritos eficaces; para ello las facultades de derecho deberían poner en marcha un curriculum específico en derecho ambiental y en derecho penal del me-dio ambiente”243.

Considera GIMBERNAT ORDEIG244 que la creación de nuevos delitos y el in-cremento de penas responde a dos clases de factores, primero, a los postulados de los nuevos gestores de la moral colectiva (grupos ecologistas, feministas, etc.), que aproximándose a lo que propugnaba el movimiento Ley y Orden, atribuyen carácter penal a conductas que hasta hace poco constituían ilícitos administrativos; y segun-do, a la presión de las víctimas por delitos más o menos graves o de sus familiares, que rápidamente encuentran un lugar preferente en los medios de comunicación. El reproche social que sigue a un procedimiento penal en la persona enjuiciada, a la publicidad del procedimiento, etc., es un extremo que en materia medioambiental presenta una apariencia verídica, pero que descansa en presupuestos más próximos a la teoría que al empirismo. Llega a la conclusión el profesor RUIZ DE APODACA de que “la vis atractiva del derecho penal que está olvidando cada vez más su ultima ratio está llegando también hasta los regidores municipales, garantes del derecho fundamental del que estamos hablando. Y es que, aunque parezca increíble, la so-lución penal pueda llegar a ser la solución final para la rampante inactividad de muchos de nuestros responsables públicos ante el problema descrito. Muchos per-judicados, hartos ya de no ser oídos y de padecer las consecuencias de la inactividad municipal deciden finalmente ir a la vía penal. Una vía que jamás debiera ser nece-saria si la administración ejerciera las funciones a las que está obligada”245.

Es conveniencia político-criminal que, en principio, sea preferente la interven-ción de la Administración, reservando el Derecho penal de acuerdo con el principio de última o extrema ratio. Ha de partirse del principio de intervención mínima que debe informar el Derecho penal en un moderno Estado de Derecho para determinar

243 Borrillo, Daniel: “Delitos ecológicos…Op. Cit. p. 13.244 Gimbernat Ordeig, Enrique: Estado de Derecho y Ley Penal. Madrid. La Ley. En su artículo

“La insoportable gravedad del Código Penal”. En Estado de Derecho y Ley Penal. Madrid, Ed. La Ley, 2009. pp. 211 a 216, en especial 214.

245 Ruiz De Apodaca Espinosa, Ángel: “La obligada tutela de las administraciones públicas fren-te al ruido: incumplimiento y condena reiterada, ¿hasta cuándo?”. [En línea] Consejo General de la Abogacía Española, 2016. [Consulta: 19 junio 2018] sitio web: http://www.abogacia.es/2016/11/04/la-obligada-tutela-de-las-administraciones-publicas-frente-al-ruido-incumpli-miento-y-condena-reiterada-hasta-cuando/


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en qué casos habrá de acudirse al Derecho penal y qué conductas serán merecedoras de una mera sanción administrativa.

Para QUINTERO OLIVARES “El principio de intervención mínima se funda-menta en que el Derecho Penal no puede nunca emplearse en defender intereses minoritarios y no necesarios para el funcionamiento del Estado de Derecho, siendo inadecuado recurrir a sus gravísimas sanciones si existe la posibilidad de garantía una tutela suficiente con otros instrumentos jurídicos no penales”246. Ya, en su día, QUINTERO OLIVARES y MUÑOZ CONDE afirmaron que “la amenaza de san-ción penal medioambiental sólo tiene que reforzar el cumplimiento de las normas administrativas que imponen deberes u obligan a determinadas omisiones. El colo-car en primer plano en la protección del medioambiente al Derecho Penal, supone una hipertrofia cualitativa y cuantitativa de esta rama del derecho y una perversión de su función, eminentemente secundaria en esta materia”247. Por tanto, entiende imprescindible “que la intervención penal, además de justificable normativamente, sea en verdad necesaria”248.

Por tanto, sólo ante los ataques más intolerables será legítimo el recurso al Derecho penal. Es decir, la gravedad del riesgo producido será la nota clave que permitirá establecer la frontera entre el ilícito meramente administrativo y el ilícito penal, ya que el mencionado artículo 325 exige que las conductas tipificadas “pue-dan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales”, y “si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas la pena de prisión se impondrá en su mitad superior”.

La STS 96/2002, de 30 de enero de 2002 (Roj: STS 549/2002), expresa que “se-mánticamente grave es lo que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor (S. 105/99, 27 de enero). Para encontrar el tipo medio de gravedad a que se refiere el art. 325 del CP habrá que acudir, como dijo

246 Quintero Olivares, Gonzalo: Introducción al Derecho Penal. Parte General. Barcelona. Ed. Barcanova, 1981, pp. 48 y ss.

247 Quintero Olivares, Gonzalo y Muñoz Conde, Francisco: La reforma penal de 1983. Barcelona. Ed. Destino, 1983, p. 204 y 205.

248 Quintero Olivares, Gonzalo, González Bondia, Alfonso y Fallada García-Valle, Juan Ramón: “La construcción del bien jurídico protegido a partir de la Constitución”. En Derecho Penal Constitucional / Quintero Olivares, Gonzalo (Dir.); Jaria I Manzano, Jordi (Coord.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2015, p. 106.


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la citada sentencia 105/99, de 27 de enero, a la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir, la salud de las personas, incluida la calidad de vida por exigencia constitucional, como a las condiciones naturales del ecosistema (suelo, aire, agua) que influyen por tanto, en la gea, la fauna y la flora puestas en peligro”.

Gravedad que se predica de la entidad del perjuicio en riesgo y no del resul-tado lesivo efectivamente causado, superándose así el umbral que separa el ilícito meramente administrativo del ilícito penal. Por ejemplo, la STS 152/2012 de 2 de marzo de 2012 (Roj: STS 1565/2012), apela en la conformación de la gravedad a criterios no sólo normativos, derivados de la acomodación a la norma que la regula, sino también de la afectación a las condiciones medioambientales y, en el caso, a las circunstancias personales del afectado por la emisión. O la STS 713/2014, de 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 4317/2014), que denomina a la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido, “énfasis añadido”, y estima que la gravedad se integra por los parámetros de la intensidad y duración del ruido. Así pues, como señala MATELLANES RODRIGUEZ, “la gravedad es un elemento valorativo y excesiva-mente ambiguo, que hace preciso que desde la jurisprudencia se deban suministrar criterios que lo cubran de contenido”249.

La importante STS 52/2003, de 24 de Febrero de 2003, anteriormente cita-da, (seguidas por otras más, entre las que cabe citar las SSTS 1091/2006, de 19 de octubre (Roj: STS 6996/2006), 109/2007, de 7 de Febrero (Roj: STS 848/2007), o 327/2007, de 27 de abril (Roj: STS 2517/2007), afirma que: “el medio ambiente es uno de los pocos bienes jurídicos que la Constitución expresamente menciona como objeto de protección o tutela penal, citando el artículo 45RCL 1978\2836 de la CE que dispone que deberán establecerse sanciones penales, o en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado, para quienes realicen conductas atentatorias del medio ambiente. Se reconoce, por tanto, a nivel constitucional, el triple frente de protección del medio ambiente: civil, penal y administrativo. La protección jurídica del medio ambiente ha de hacerse combinando medidas administrativas con

249 Matellanes Rodríguez, Nuria: “Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1.ª), 713/2014, de 22 de octubre [ROJ STS 4317/2014]”. En Ars Iuris Salmanticensis: AIS: re-vista europea e iberoamericana de pensamiento y análisis de derecho, ciencia política y crimino-logía, vol. 3, nº. 1, 2015, pp. 352-354. [Consulta: 15 junio 2018] sitio web: http://campus.usal.es/~revistas_trabajo/index.php/ais/article/view/13951


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medidas penales. Para determinar en qué casos habrá de acudirse al derecho penal y qué conductas serán merecedoras de una mera sanción administrativa, ha de partir-se del principio de “intervención mínima” que debe informar el derecho penal en un moderno Estado de derecho. Sólo ante los ataques más intolerables será legítimo el Derecho Penal. El examen del artículo 325 del Código penal revela que es la gravedad del riesgo producido la nota clave que permitirá establecer la frontera entre el ilícito meramente administrativo y el ilícito penal, ya que el mencionado precepto exige que las conductas tipificadas “puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales”. Y “si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas la pena de prisión se impondrá en su mitad superior”. Del razonamiento jurídico de esta sentencia se constata la situación intolerable de inmisiones sonoras que rebasan el umbral de la normativa medioambiental durante un gran periodo de tiempo, que llevan al Juzgador a la convicción de que la conducta es reprochable desde el punto de vista penal, aún, como se apunta en la sentencia, esta materia es propiamente administrativa.

Así viene recogido en el Auto de la AP de Castellón, de 3 de diciembre de 2004 (Roj: AAP CS 503/2004), que partiendo de las graves consecuencias que la exposición prolongada a un nivel de ruidos causa en la salud y su afectación a otros derechos como la intimidad familiar y personal, ya recogidas tanto por el TEDH como por la doctrina emanada del TC, concreta la gravedad determinante de que la conducta enjuiciada traspase el umbral del ilícito administrativo concediéndola relevancia penal en los criterios de afectación a la totalidad de los vecinos, conti-nuidad temporal y concreción de las lesiones padecidas a consecuencia del ruido por el querellante. Sin embargo, SAMPEDRO HERREROS, en relación con este Auto, considera ilógico que la gravedad se haga depender de que la contaminación acústica afecte a uno o varios particulares, pues dice “recordemos que estamos en presencia de un delito que afecta al bien jurídico protegido del medio-ambiente por lo que debe resultar independiente el mayor o menor número de afectados con las inmisiones acústicas, al tiempo que se trataría de una gran inseguridad jurídica”250. Y en cuanto a que se concrete la gravedad en el hecho de que la contaminación acústica sea prolongada, durante todo el día y en periodo de varios años, “plantea el

250 Sampedro Herreros, Paloma. “El delito de contaminación acústica. La respuesta penal frente al ruido”, Uned, 2011, pp 14-16. p. 15. [Consulta: 15 junio 2018] sitio web: http://www.uned.es/ca-tortosa/Biblioteca_Digital/Biblio/Paloma_Sampedro/El%20delito.pdf


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problema de que se dotaría al Derecho penal de una función correctora o paliativa de la dejadez de la Administración y ello porque si ésta hubiera “hecho su trabajo”, no estaríamos en presencia de una conducta digna de sanción penal”251. Es decir, que se está admitiendo de facto la ineficacia del orden administrativo en la pro-tección de un medioambiente libre de contaminación acústica y no es función del Derecho penal, ni debe serlo, corregir la falta de recursos o la dejadez de aquellos que los aplican en otros órdenes. Por último, se utiliza el criterio de la efectiva lesión causada al querellante con el ruido, criterio que no debe servir de base para medir la gravedad de un tipo que se configura como de peligro y donde la producción de resultado deberá ser objeto de sanción aparte. En suma, que ninguno de los criterios apuntados por el Auto judicial dibuja con la certidumbre y seguridad que sería de-seable la frontera del ilícito administrativo del penal.

Según RODRÍGUEZ MAGARIÑOS “lo que no parece admisible es tratar de suplir las deficiencias de una normativa administrativa preventiva correctora con la vara penal. El primer camino debe ser la labor formativa y educacional, el si-guiente eslabón es la actividad inspectora y correctora de la Administración, y sólo cuando la voluntad humana se muestra desafiante frente a las dos actuaciones an-teriores, cabe recurrir a la vía penal. Hay que perfeccionar y mejorar la labor en cada una de las fases, lo que no implica de por sí reforzar la actividad penal, sino más bien por el contrario, que, con la adecuada labor en los dos primeros estadios, la actividad punitiva estatal será progresivamente más subsidiaria”252. Ahora bien, para MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN este carácter subsidiario del Derecho penal no lo convierte en menos importante porque no depende de las otras ramas del Ordenamiento, es más, lo consideran una “relación de interdependencia con las otras normas jurídicas, sin que ello signifique una relación de subordinación a las demás”253.

En todo caso, insistimos en que se acoge el criterio de la extensión en el tiempo de las inmisiones acústicas, criterio que estaría conectado con el fracaso

251 Idem.252 Rodríguez Magariños, Faustino Gudin: “Protección jurídica del derecho medioambiental:

¿dónde situamos la barrera jurídico punitiva?”, Revista de Derecho Penal RCE, Tomo 2007-2, diciembre, 2007, p. 498-499.

253 Muñoz conde, francisco y García arán, mercedes. Derecho Penal, Parte General. Valencia. Tirant Lo Blanch, 2015. p.79.


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administrativo. Así, GÓMEZ INIESTA254 considera que contiene una intención po-lítico-criminal ejemplarizante la aplicación del Código Penal a la emisión de ruidos y vibraciones, que sería perfectamente evitable si no se produjera la tolerancia ad-ministrativa frente a la mayoría de estas conductas.

Precisamente la profesora Paloma SAMPEDRO HERREROS hace referencia a la sentencia de 2 de julio de 2004 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza, en la que se constata la frustración a que se ven sometidas las víctimas de la contaminación acústica en su peregrinaje administrativo, cuando expresa que “es sabido que el ámbito objetivo del bien jurídico tutelado por el Derecho Penal crece o se expande de modo correlativo e inversamente proporcional a la retracción por parte de las instancias administrativas respecto de las funciones que le son propias, en tanto que ello da pie al aprovechamiento particular, abusivo y, a la postre, jurídico penalmente intolerable, de la dejación administrativa con menoscabo final de aquél bien. (…) a lo que se añade en cierto momento la sensación de impotencia e inseguridad ante una inexplicable dejación administrativa (ideas todas ellas que aluden al ámbito típico de la «vejación injusta»), puede y debe entrar la tutela penal frente al aprovechamiento, por parte del causante directo del mal, de la impunidad generada por la omisión gubernativa, sin necesidad de especial exigencia, entonces, de un especial elemento subjetivo (voluntad de molestar, menospreciar, zaherir) que concurre sólo con la conciencia de la situación objetivamente abusiva e indignante y con la voluntad de servirse de ella”255.

También de la lectura de la STS 838/2012, Sala de lo Penal, de 23 de octubre de 2012 (Roj: STS 7149/2012), se desprende la ineficacia de la administración en orden a proporcionar al denunciante una respuesta que evitara prontamente un eventual perjuicio para su salud, cuya probable existencia ya se establecía desde las prime-ras mediciones que demostraban la infracción de la normativa municipal sobre el

254 Gómez Iniesta, Diego José: “Contaminación acústica y delito ecológico”, en Estudios de Derecho ambiental: Contaminación acústica y delito ecológico / Quintero Olivares; Morales Prats (coord.). Valencia, 2008, pp. 915-957, p. 957. También Silva Sánchez, Jesús Mª / Felip I Saborit, David: “El derecho penal ante el ruido”. En Régimen jurídico del ruido. Una perspectiva integral y comparada. Arana García, Estanislao / Torres López, Mª Asunción (coords.). Granada. Comares, 2004, pp. 257-286, p. 258.

255 Sampedro Herreros, Paloma: “delito de contaminación acústica. … Op. Cit. p. 28.


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ruido, y que fueron seguidas de los primeros requerimientos al recurrente, desaten-didos por éste.

Lo cierto es que el criterio de la gravedad no termina de dibujar con la certi-dumbre y seguridad que sería deseable la frontera del ilícito administrativo del pe-nal, pues surgen dudas de tipo normativo, como, por ejemplo, la situación planteada por la SAP de Valencia de 13 de noviembre de 2001 (Roj: SAP V 6292/2001) que absuelve al acusado por entender que los hechos son constitutivos de infracción ad-ministrativa, no penal. Se trata de un supuesto en que los responsables de una disco-teca en la que se midieron niveles de ruidos superiores a los permitidos en las orde-nanzas administrativas procedieron, además, a la rotura del precinto colocado en el mecanismo limitador. Esta sentencia en su FJ 3º postula la importancia de la defensa penal del medio ambiente cuando se trata de ataques graves al mismo. También, en lo referido al elemento normativo, considera que el tipo penal reclama que la con-ducta en que consista el elemento descriptivo se realice “contraviniendo los Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente”, concepto éste de gran amplitud en el que pueden incluir desde luego a la Ley y los Reglamentos que la desarrollen. Sin embargo, el Tribunal entiende que es muy difícil que se pue-da dar cabida a disposiciones de rango inferior, como las Ordenanzas municipales, Decretos y Órdenes emanadas tanto de la Administración Central como de las au-toridades administrativas autonómicas o locales, vista la restricción constitucional a la remisión que hacen las leyes penales en blanco y que ha de entenderse referida a Leyes y Reglamentos, como resulta de la dicción del art. 45. 3, en relación al 83, de la CE. La resolución recuerda la importancia del principio de intervención mínima en el Derecho penal, y por ello mantiene que no debería ser objeto de delito la in-fracción de una ordenanza municipal, salvo que se realice con carácter repetido o a través de la realización de unos concretos actos que pongan en grave riesgo la salud humana y por ello la protección de ésta debe hacerse a través del Derecho penal.

Así pues, de esta manera, según ALONSO ÁLAMO256, la definición del peligro se entrega a normas administrativas derivándose dos efectos perniciosos, pues de un lado, se formaliza el bien jurídico al identificarlo con el mero incumplimiento de formalidades legales extrapenales y de otro, se deja el Derecho penal en manos

256 Alonso Álamo, Mercedes: Bien jurídico penal y Derecho Penal mínimo… Op. Cit. p. 395.


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del Derecho administrativo. Además, como dice MIR PUIG “Que el derecho penal solo deba proteger «bienes jurídicos» no significa que todo «bien jurídico» deba ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos protegidos deba determinar la intervención del derecho penal. Ambas cosas se opondrían res-pectivamente a los principios de subsidiariedad y carácter fragmentario del derecho penal. El concepto de «bien jurídico» es pues, más amplio que el de «bien-jurídico penal»”257.

Pero es un hecho que en los últimos tiempos se ha producido la incorpora-ción de bienes jurídicos supraindividuales de peligro, incluso abstracto, al ámbito de intervención penal que ha potenciado una relativización del principio de mínima intervención del Derecho Penal, cuestionando en cierta medida su carácter frag-mentario y secundario258.

Las SSTS 7/2002 de 19 de enero de 2002 (Roj: STS 208/2002)., y 96/2002 de 30 de enero de 2002 (Roj: STS 549/2002), ya señalaban que “el llamado por la Doctrina principio de intervención mínima no está comprendido en el de legalidad ni se deduce de él”. La STS 690/2003, de 14 de mayo de 2003 (Roj: STS 3273/2003), lo delimita como “... principio de política criminal llamado idealmente a inspirar la actividad legislativa, siendo así, los tribunales deben partir de la opción que haya hecho el legis-lador...”. Y para la STS 1484/2005 de 28 de febrero de 2005 (Roj: STS 1227/2005), “... no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador...”.

257 Mir Puig, Santiago: Derecho penal. Parte general. Barcelona. Ed. Reppertor, 2015. p. 131.258 De La Mata Barranco, Norberto Javier: “Delitos contra el medio ambiente: accesoriedad

administrativa”. Estudios de derecho judicial, nº 75, 2005. pp. 9-78.


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Por otra parte, la tutela penal medioambiental cumple con las tres exigencias del principio de intervención mínima impuestos por Max Ernst MAYER259: el me-dio ambiente constituye un bien jurídico digno de protección penal, necesitado de protección penal por la peligrosidad y gravedad de los ataques de que es objeto y susceptible de protección penal, a través de la técnica de los delitos de peligro260.

2.- Principio de non bis in idem

El principio non bis in idem, cuya traducción al castellano sería “no dos veces por lo mismo”, y que se ve frecuentemente escrito “ne bis in idem”, expresión en estilo indirecto261, supone la prohibición de que una misma persona pueda ser condenada más de una vez por la comisión de un mismo hecho, es decir, la imposibilidad de ser sometido a más de un proceso contra un mismo sujeto y por los mismos hechos tras

259 Zuñiga Rodríguez, Laura: Bases para un Modelo de Imputación de Responsabilidad Penal a las Personas Jurídicas. Cizur Menor, Navarra. Ed. Aranzadi, 2009. p. 44. También en Muñoz Conde, Francisco: Introducción al Derecho penal, Montevideo, B de F. 2001, pp. 125 y ss. se expone como Max Ernst Mayer señala las cualidades que debe tener un bien jurídico para ser susceptible de protección por parte del legislador en cuanto a la tutela del Derecho penal: 1. La cualidad de merecedor de protección que un bien pueda tener, tomando en consideración el valor que, en un momento histórico, una cultura determinada le otorgue. Debe tratarse de un bien fundamental, pues de lo contrario, se corre el riesgo de caerse en la perversión, porque podrían considerarse valiosos los intereses que así lo estimen grupos minoritarios; cuestión que puede evitarse a través de la vigilancia y cuestionamiento de las decisiones políticas. 2. Necesidad de protección, ya que no todo bien está necesitado de protección penal, pues en algu-na de las veces, basta el amparo que le proporcionan otras ramas del Derecho; y es ahí, cuando las diversas materias jurídicas protectoras no cumplan su cometido o fracasen, cuando se ve el Derecho punitivo obligado a intervenir, cubriendo así los intereses fundamentales merecedores de protección, aunque de modo nada satisfactorio, pues se echa mano de un medio más grave, la pena. 3. Capacidad de protección, como tercera cualidad del bien, significa que, de la gama de bienes jurídicos, no todos los merecedores y necesitados de protección penal son capaces e idóneos para esa protección, así se señala que la misión del Derecho penal es la de garantizar el orden externo y no la de tutelar moralmente a sus ciudadanos.

260 Molina Crespo, Francisco De Asís: “Mitos y realidades en el derecho penal medioambien-tal: bien jurídico protegido, intervención mínima, tipos en blanco, cuestiones prejudiciales”. Ponencia del Encuentro de Magistrados y Fiscales del Foro Medioambiental Granada, Abril 2009, pp. 1-32, p. 12. [Consulta: 15 junio 2018] sitio web: https://docplayer.es/58033495-Encuentro-de-magistrados-y-fiscales-del-foro-medioambiental-granada-23-y-24-abril-2009.html

261 lópez barja de quiroga, jacobo: El principio: non bis in idem. Madrid. Ed. Dykinson, 2004, p. 17.


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una decisión judicial firme, sea o no condenatoria (nemo debet bis vexari pro una et aedem causa: “nadie debe ser perseguido dos veces por una misma causa”)262.

Este principio general del Derecho supone, en una de sus más conocidas ma-nifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones administrativa y penal en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento jurídico; sin embargo, este último no parece concurrir, pues cada norma, administrativa y penal, protege unos intereses distintos, unos bienes jurídicos diferentes.

La mayoría de la doctrina ha criticado esta solución al no apreciarse ninguna razón que justifique la doble sanción penal y administrativa, y precisamente ha sido la más seguida reiterada jurisprudencia del TC (Sentencias 2/1981, de 30 de enero; 159/1985, de 27 de noviembre; 66/1986, de 23 de mayo.).

Efectivamente, la STC 2/1981, de 30 de enero de 1981 (RTC 1981\2), que re-conoce el principio llamado de non bis in idem íntimamente unido al principio de legalidad de las infracciones que recoge el art. 25 CE, expresa que “el principio ge-neral de derecho conocido por “non bis in idem” supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones –administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración –relación de funcionario, servicio público, concesionario, etc.- que justificase el ejercicio del “ius puniendi” por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administración”. También la STC 159/1987, de 26 de octubre de 1987 (RTC 1987\159), señaló que el prin-cipio non bis in idem impide que, a través de procedimientos distintos, se sancione repetidamente la misma conducta, pues “semejante posibilidad entrañaría, en efecto, una inadmisible reiteración en el ius puniendi del Estado e, inseparablemente, una abierta contradicción con el mismo derecho a la presunción de inocencia, porque la coexistencia de procedimientos sancionadores para un determinado ilícito deja abierta la posibilidad, contraria a aquel derecho, de que unos mismos hechos, sucesiva o simul-táneamente, existan y dejen de existir para los órganos del Estado”.

262 Sanz Hermida, Ágata Mª: “Aplicación Transnacional de la Aplicación del “bis in Idem” en la Unión Europea”. Revista Penal, nº21, 2008, pp. 126-138, p.127.


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Tanto el TS como el TC tienen reiteradamente declarado que la colisión entre una actuación jurisdiccional penal y otra administrativa se resuelve a favor de la primera (STC 77/1983, de 3 de octubre de 1983 (RTC 1983\77)), debiendo suspen-derse el procedimiento administrativo hasta que concluya el proceso penal; de este modo, si la sentencia es absolutoria seguirá adelante el procedimiento administra-tivo, mientras que si recae condena penal la cuestión queda acabada, pues la cosa juzgada impide una posterior actuación administrativa, pero no al revés, es decir, que no se infringe el principio non bis in idem por el hecho de haber sido sancionado administrativamente con anterioridad, cuando la conducta que ha determinado la condena penal es fruto de la reiteración y repetición de conductas, que conforman con entidad propia, un delito, tipificado como tal en el Código Penal. El hecho de que exista una sanción administrativa previa no debe vedar absolutamente el acceso a la jurisdicción penal263. En tales casos, el juez debe evitar el criterio mecanicista de simple reducción cuantitativa de la pena pecuniaria y proceder a hacer una va-loración conjunta de la parte de injusto ya sancionada administrativamente y la que queda subsistente. De lo contrario, no se respetan las exigencias propias del princi-pio de proporcionalidad.

Sin embargo, rompe con esta idea la STC 177/1999, de 11 de octubre de 1999 (RTC 1999\177), que impide la actuación de la jurisdicción penal desde el momento en que se impone una sanción administrativa, y otorga el amparo a quien ya ha-bía sido sancionado administrativamente y posteriormente fue condenado por la Justicia Penal como autor de un delito contra el medio ambiente, ya que al afirmarse la identidad de sujeto, hecho y fundamento, irrogada una sanción, sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerar el derecho fundamental a la legalidad penal y sancionadora (art. 25.1CE), en su vertiente de derecho a no ser sancionado doblemente por unos mismo hechos (“ne bis in idem”), superponer o adicionar otra sanción, por tanto, anula una sentencia penal a pesar de que el Tribunal penal había apreciado la concurrencia de peligro para la salud de las personas mientras que la Administración solo había apreciado una infracción menos grave. Esta sentencia supuso un hito en la interpretación del principio non bis in idem en el ámbito del

263 Prats Canut, Josep Miquel; Marquès I Banqué, María: “De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”, en Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal (Dir. por G. Quintero Olivares y coord. por F. Morales Prats), Cizur Menor, Ed. Thomson-Aranzadi, 2007, pp. 1157-1244.


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Derecho ambiental, pues resuelve un recurso de amparo contra una sentencia en la que se condena a un directivo de una empresa como autor de un delito contra la salud pública y el medio ambiente del artículo 347 bis del antiguo CP. Los hechos enjuiciados penalmente consistieron en la realización de vertidos contaminantes sin autorización y superando los límites máximos autorizados, habiendo sido san-cionados de modo firme en la vía administrativa al constituir una infracción menos grave conforme a la Ley 29/1985, de 2 de agosto de Aguas. No obstante, y al mismo tiempo de la imposición de la sanción administrativa, los hechos fueron puestos en conocimiento de la Guardia civil por si podían ser constitutivos de un delito contra la salud pública y el medio ambiente. El Juzgado de lo Penal consideró que la exis-tencia de dualidad de procedimientos sancionadores, gubernativo y penal, por los mismos hechos, la no paralización por la Administración del expediente sanciona-dor y la imposición de la sanción administrativa, no podían significar la destipifica-ción penal, dada la preferencia de la vía jurisdiccional. Sin embargo, a fin de evitar la doble sanción, el Juzgado imputó al pago de la multa penal la cantidad antes sa-tisfecha en vía administrativa. La Audiencia confirmó íntegramente la sentencia del Juzgado de lo Penal, y esta sentencia fue objeto del recurso de amparo al entender el recurrente que se había conculcado el principio de legalidad del artículo 25 de la CE por infracción del principio non bis in idem. La sentencia dictada por el TC en este asunto viene, por un lado, a confirmar su línea argumental mantenida en anteriores pronunciamientos relativa a la consideración del principio non bis in idem como un derecho fundamental consagrado en el artículo 25 de la CE.

Por otro lado, el TC se pronuncia en esta sentencia sobre dos cuestiones relati-vas al principio en el ámbito del Derecho ambiental:

El análisis de la triple identidad de circunstancias —sujeto, hecho y fundamen-to— que tiene que estar presente para que se pueda apreciar el bis in idem, enten-diendo que “la consecuencia punitiva anudada al hecho objeto de este juicio y al san-cionado administrativamente es idéntica como idéntico es el hecho mismo y el sujeto activo”. Y añadiendo que “también concurre identidad de fundamentación, no nega-da por la jurisdicción penal, dado que el potencial peligro para la salud pública ya con-curría en la infracción administrativa”. Sin embargo, esta doctrina es criticada por el voto particular emitido conjuntamente por dos magistrados discrepantes, voto en el que no sólo se niega la identidad del sujeto (ya que la multa administrativa fue impuesta a la sociedad y la condena penal al directivo que ejercía el control efectivo


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técnico y económico de la sociedad), sino también la concurrencia de identidad de fundamento en las sanciones administrativa y penal enjuiciadas al considerar que “no puede establecerse que existiera una absoluta identidad de fundamento entre la sanción administrativa y la penal. Aquélla sirvió para sancionar el vertido de aguas contaminantes carentes de la propia autorización administrativa; la condena penal, en cambio, se debió a que el elevado grado de esos vertidos ilegales (...) pusieron en peligro grave la salud de las personas o pudieron perjudicar gravemente las condiciones de la vida animal o vegetal”.

La otra cuestión es la forma en que se han de solucionar las posibles tensiones entre las vertientes sustantiva y procesal del principio non bis in idem. Se plantea la Sala en su F.J. 2º si “los tribunales penales, al tener constancia de una sanción adminis-trativa por los mismos hechos que estaban enjuiciando, debieron absolver al acusado para no incurrir en el ne bis in idem, o entendiendo que su primacía judicial no podía ser cedida, (…) podían imponer al acusado las penas privativas de libertad y pecunia-ria”. Para el TC “la dimensión procesal del principio “non bis in idem” cobra su pleno sentido a partir de su vertiente material”. En el F.J. 3º se establece lo siguiente: “desde la perspectiva sustancial el principio “non bis in idem” se configura como un dere-cho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un poder público de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción como consecuencia del ius puniendi del Estado. Por ello, en cuanto derecho de defensa del ciudadano frente a una des-proporcionada reacción punitiva, la interdicción del “bis in idem” no puede depender del orden de preferencia que normativamente se hubiese establecido entre los poderes constitucionalmente legitimados para el ejercicio del derecho punitivo y sancionador del Estado, ni menos aún de la eventual inobservancia, por la Administración sancio-nadora, de la legalidad aplicable, lo que significa que la preferencia de la jurisdicción penal sobre la potestad administrativa sancionadora ha de ser entendida como una garantía del ciudadano complementaria a su derecho a no ser sancionado dos veces por unos mismos hechos y nunca como una circunstancia limitativa de la garantía que implica aquel derecho fundamental”. En consecuencia, el TC da prioridad a las deri-vaciones sustantivas o materiales del principio por encima de las estrictamente pro-cesales. Sin embargo, este criterio no es compartido por dos de los magistrados de la Sala, D. Pedro Cruz Villalón y Dª Emilia Casas Baamonde, que en su citado Voto Particular en el que consideran que la sentencia dictada “impide la actuación de la jurisdicción penal desde el momento mismo en que se impone una sanción adminis-trativa. Al blindar ante la ley penal a los ciudadanos que sufren una multa por parte


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de una Administración pública, se resuelve en favor de las autoridades administrati-vas la posible colisión que pudiera producirse entre sus actividades y la de los órganos de la justicia penal. Resultado que rompe la estructura básica del Estado de Derecho configurado por nuestra Constitución”. Ambos entienden preferente la acción de la justicia penal en defensa del medio ambiente, tal y como determina la norma cons-titucional, sobre la administrativa.

El propio TC ha matizado el criterio mantenido en esta sentencia a través de otra posterior de la Sala segunda, STC 152/2001, de 2 de julio de 2001 (RTC 2001\152), de nuevo sobre el principio non bis in idem en caso de coexistencia de un procedi-miento penal y administrativo sancionador sobre los mismos hechos, que en este supuesto se refieren a la seguridad del tráfico, pero que traemos a colación por la relevancia que la misma tiene para conocer la evolución del TC. El demandante ale-gaba la vulneración del derecho a no ser sancionado doblemente por unos mismos hechos, ya que había sido condenado anteriormente en vía administrativa tras el oportuno procedimiento sancionador. A la hora de decidir si el resultado final de la duplicidad de sanciones, administrativa y penal vulnera el principio non bis in idem, el TC parte del “dato de que en la producción de dicha duplicidad ha influido de modo decisivo la actitud del recurrente, que perfectamente pudo haberlo impedido, y no lo intentó, simplemente con la alegación en el procedimiento administrativo de la simul-tánea pendencia del proceso penal, lo que hubiera podido determinar la suspensión del primero”. Si bien es cierto que el Tribunal reconoce el hecho de que la pena impuesta en la sentencia penal recurrida tuvo en cuenta la precedente sanción administrativa “por razones de equidad, para rebajar la pena impuesta por el Juzgado de lo Penal en la medida de la sanción administrativa”, es el silencio del recurrente el que sirve de base al Tribunal para construir el argumento decisivo para denegar el amparo. En efecto, establece el TC que no concurre uno de los requisitos legalmente establecidos para el recurso de amparo recogido en el artículo 44.1 de la LOTC 2/1979, de 3 de octubre, cual es la invocación formal en el proceso del derecho constitucional vul-nerado tan pronto hubiere lugar para ello. El silencio del actor en el proceso penal sirve también al TC para apreciar “una manipulación de la funcionalidad del “non bis in idem” en vez de una atendible reclamación de su respeto”. Sobre la base de los anteriores argumentos, el TC inadmite la demanda de amparo y, por tanto, suaviza el rigor en la apreciación del non bis in idem.


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Sin embargo, si la doctrina constitucional relativa al principio “ne bis in idem” sentada en las SSTC 177/1999 y 152/2001, considera que la declaración efectuada por los órganos judiciales penales relativa a la existencia de la triple identidad, de hechos, sujetos y fundamentos, no puede ser cuestionada por el TC, la STC 2/2003, de 16 de enero de 2003 (RTC 2003\2), relativa a otro delito contra la seguridad del tráfico, se aleja de dicha doctrina al afirmar la competencia del TC para apreciar esta triple identidad.

Además, en esta última sentencia el Tribunal aborda la cuestión relativa a la vertiente material del principio “ne bis in idem”, y en este plano argumenta que el contenido del principio radica en la interdicción del “exceso punitivo”; de manera que, si esto no se produce, no habrá lugar a una violación de dicho derecho fun-damental. En aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado, el Tribunal sostiene la inexistencia de ese “exceso punitivo”, pues entiende que el órgano judicial ha obrado correctamente descontando la sanción administrativa.

Finalmente, respecto a la eficacia del principio “ne bis in idem” en su dimensión procedimental, es decir, en la interdicción constitucional de la reiteración del ejerci-cio del ius puniendi sobre unos mismo hechos, la Sentencia de 2003 reconoce dicha prohibición cuando se trata de reiteraciones penales; en cambio, si estamos ante una secuencia de procedimientos sancionadores dispares (administrativo y penal), se li-mita su operatividad al cumplimiento de una serie factores indeterminados, esto es, grado de complejidad del procedimiento administrativo sancionador y naturaleza y magnitud de las sanciones administrativas que se ventilan en su seno que asemejen la posición del presunto infractor administrativo a la de un proceso penal.

Es decir, que ésta sentencia de 2003 modifica de nuevo la doctrina y declara que la garantía material a no ser sometido a bis in idem sancionador tiene como finali-dad evitar una reacción punitiva desproporcionada, y niega el amparo tras haberse seguido un proceso penal, cuando con anterioridad se había seguido un procedi-miento administrativo sancionador por los mismos hechos que no fue recurrido ante los Tribunales de Justicia. Entiende el TC para estimar que no se vulneró el ne bis in idem que una solución como la adoptada por el órgano judicial no puede considerarse lesiva dada la inexistencia de sanción desproporcionada al haber sido descontada la multa administrativa y la duración del carné de conducir (recordemos que es un asunto de seguridad vial), es decir, que ofrece la solución de “compensar


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o descontar la sanción administrativa ya impuesta”, así no habría la duplicación de la sanción que sería lo que constituiría el exceso punitivo materialmente proscrito por el art. 25.1 CE. El problema viene siendo cuando, en ocasiones, las sanciones administrativas son superiores a las multas penales, y, también, como señaló en voto particular a la sentencia TC antes citada, el magistrado Don Pablo García Manzano: “…esta operación de absorción o compensación efectuada por la Sentencia penal firme puede conducir a un resultado de cierta predeterminación de la principal pena confi-gurada como alternativa para el delito de conducción ilegal. En efecto si ésta se con-mina con pena de arresto de ocho a doce fines de semana o multa, el órgano judicial puede verse abocado a imponer, sin real margen de apreciación, la sanción pecuniaria para en ella realizar la indicada absorción…”.

Lo cierto es que esta teoría de la “compensación” es contraria a la doctrina del TEDH, que impide que un mismo hecho sea susceptible de ser sancionado adminis-trativa y penalmente264. Pues según el Art. 4.1 del Protocolo 7 del CEDH “Nadie po-drá ser inculpado o sancionado penalmente por un órgano jurisdiccional del mismo Estado, por una infracción de la que ya hubiere sido anteriormente absuelto o con-denado en virtud de sentencia definitiva conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado”. Este Protocolo fue ratificado por España el 28 de septiembre de 2009.

Respecto al criterio sobre la eficacia de la cosa juzgada judicial, efecto que es predicable tan sólo de las resoluciones judiciales, se recoge en la STC 77/1983, de 3 de octubre de 1983 (RTC 1983\77), que “la cosa juzgada despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por Sentencia firme constituye la verdad jurídica y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronun-ciamiento sobre el tema”. Y en la STC 159/1987, de 26 de octubre de 1987 (RTC 1987\159), se declara la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que “en el ámbito ... de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar —a salvo del remedio extraordinario de la revisión y el subsidiario del amparo constitucional— un nuevo procedimiento, y si así se hiciera se menoscabaría, sin duda, la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme” (FJ 2).

264 Gimeno Sendra, José Vicente: “Los principios de legalidad y non bis in idem en la doctrina del Tribunal Constitucional”. Diario La Ley nº 6735, 2007.


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También la STS 1765/99, de 11 de enero de 2000, recogiendo este criterio, de-clara que el principio non bis in idem se vulnera cuando no se respeta la “cosa juz-gada”, en sentido negativo, es decir la prohibición de que un conflicto que ya ha sido enjuiciado por los órganos jurisdiccionales, y en el que ha recaído una resolución firme que se pronuncia sobre el fondo del mismo, pueda ser de nuevo enjuicia-do, salvo supuestos excepcionales inspirados por el principio de justicia material, como los prevenidos en el recurso extraordinario de revisión frente a Sentencias condenatorias injustas. Así mismo, dice que a diferencia del proceso civil en el que la aplicación de la excepción de cosa juzgada requiere la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, es decir causa de pedir o título jurídico invocado, en el proceso penal las únicas identidades exigibles son la subjetiva -en relación con el acusado, ya que los acusadores son contingentes- y la objetiva -identidad del hecho-, pero no la identidad de fundamento o calificación jurídica, ya que unos mismos hechos de los que resulta absuelto en firme el acusado no pueden ser objeto de una nueva acu-sación en otro proceso por el mero hecho de un cambio de perspectiva acusatoria.

La jurisprudencia del TS ha venido reconociendo la vigencia del principio non bis in idem al declarar que cuando un acto ilícito había sido ya castigado por los Tribunales de justicia, la cosa juzgada impedía una posterior actuación administra-tiva, pero no al revés; lo que significaba que, si era la Administración la primera en imponer la sanción, ello no impedía la posterior actuación y sanción de los órganos judiciales penales. Por ejemplo, la citada STS 52/2003 de 24 de febrero de 2003 (procedente de la AP de Palencia, Sala de fiestas “Chapó”) indica que como el acu-sado puso en grave peligro la salud de los vecinos, así como su bienestar y calidad de vida, superó el umbral que separa el ilícito meramente administrativo del ilícito penal. Y como la Sala de fiestas también fue multada por vía administrativa, tanto por el Ayuntamiento de Palencia como por la Junta de Castilla y León, la Audiencia Provincial de Palencia, cuya sentencia fue el objeto del recurso ante el Supremo, se planteó en su día la concurrencia de “cosa juzgada”.

También podemos señalar que, aunque parte de los hechos delictivos haya sido objeto de un expediente administrativo, no se apreciará el principio non bis in idem si el sujeto con posterioridad continúa realizando la actividad motivadora del re-proche penal. Tampoco, como hemos visto, cuando la multa administrativa es des-contada de la sanción, anulando con ellos los efectos negativos del procedimiento sancionador administrativo que indebidamente no fue paralizado. De cualquier


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manera, el principio no impide que un mismo hecho pueda recibir diferente trata-miento en los diferentes ámbitos. Así, la STS 2005/2002, de 3 de diciembre de 2002 (Roj: STS 8072/2002), declara que “la sentencia recurrida no ha vulnerado dicha doctrina teniendo en cuenta que la actividad delictiva ha persistido en el tiempo hasta el mes de diciembre de 1998, es decir, con posterioridad a los hechos afectados por los expedientes administrativos los acusados siguieron realizando la actividad delictiva investigada y que ha sido objeto de la condena judicial, por lo que los hechos castiga-dos penalmente no son coincidentes con los sujetos a sanción administrativa. Se trata de un delito permanente cuya consumación se prolonga en el tiempo y alcanza hasta la cesación efectiva de la actividad ilícita (diciembre de 1998). Y esto último es lo que sucede en el supuesto que examinamos, al haberse apreciado un delito conformado por la reiteración y repetición de conductas que agreden el medio ambiente por contami-nación acústica”.

Finalmente, en el ámbito puramente penal, el problema se plantea en el momen-to en que se impone una sanción pecuniaria a la persona jurídica y otra a la física. Por ejemplo, la STC 70/2012 de 16 de abril de 2012 (RTC 2012\70), no apreció la vulneración del non bis in idem en un supuesto en el que se sancionó administrati-vamente a la persona jurídica y penalmente a dos personas físicas, al no apreciar –a pesar de ser gerentes de dicha empresa-identidad subjetiva en los procedimientos administrativo y penal. Es cierto que no se aprecia identidad subjetiva pero no lo es menos que, indirectamente, la sanción puede afectar dos veces a la persona fí-sica. Por ello, el nuevo art. 31 bis 2. del CP ha optado por modular las respectivas cuantías para que “la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquellos”, como señala GÓMEZ-JARA DÍEZ265 “En este sentido, el fun-damento auténtico de estas previsiones radica en la identidad que se produce entre socios (persona física) y sociedad (persona jurídica) en aquellas empresas de tama-ño reducido que no pueden considerarse organizaciones empresariales complejas”, que son la mayoría de las empresas condenadas por delitos contra el medio am-biente por contaminación acústica, bares, restaurantes, etc. Si bien, según FEIJOO SÁNCHEZ266, “lo más razonable es interpretar esta cláusula en el sentido de que se

265 Gómez-Jara Díez, Carlos: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del Código Penal”. Ed. Diario La Ley nº 7534, 2010.

266 Feijoo Sánchez, Bernardo; Bajo Fernández, Miguel y Gómez-Jara Díez, Carlos: Tratado de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Adaptado a la Ley 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal. Cizur Menor. Ed. Civitas, 2016, p.242.


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modularán eventualmente las cuantías de las respectivas multas cuando por identi-dad patrimonial entre persona física y jurídica, la pena resultante se pueda entender como desproporcionada”.

3.- Prejudicialidad

En el apartado anterior hemos citado la STC de 30 de enero de 1981 (RTC 1981\2) que da resolución a un proceso en el cual se plantea tanto la cuestión procesal rela-tiva al principio non bis in idem como las cuestiones prejudiciales afines, pero que son distintas. El problema, en las cuestiones prejudiciales no devolutivas, es decir, resueltas por la jurisdicción penal y que pueden ser suscitadas y también resueltas por otra jurisdicción, es que pudiera parecer una vulneración del principio non bis idem, pero la propia ley tiene la solución en el artículo 3 LECr, que dice que “será para el solo efecto de la represión”, y el artículo 4.2 de la jurisdicción contencio-so-administrativa que dice que “la decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte”.

Los problemas que las cuestiones prejudiciales suscitan en el proceso penal se derivan tanto de su escasa regulación como de la proliferación en el CP de 1995 de numerosos tipos delictivos que contienen elementos normativos procedentes del Derecho administrativo, como son las novedosas figuras delictivas agrupadas en el Título XVI del Libro II, entre las que se encuentra el medio ambiente.

Efectivamente, hay un tema que plantea especial interés en materia ambiental, la prejudicialidad, particularmente por la constante interrelación existente entre los tipos penales y su eterna remisión a la normativa administrativa.

NARVÁEZ RODRIGUEZ267 define las cuestiones prejudiciales como aquellos problemas jurídicos no penales que han de ser resueltos por el órgano jurisdiccional,

267 Narváez Rodríguez, aAntonio: “La prejudicialidad administrativa en las normas penales en blanco”, en Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal, n.° 1. Madrid. Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, 1998, p. 229.


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ya sea penal o de otro orden, con carácter previo a la aplicación de la Ley penal a un supuesto de hecho concreto.

La prejudicialidad sólo opera cuando existe una íntima conexión entre el objeto del procedimiento y la cuestión penal, bien porque el objeto del pleito esté inserto en el proceso penal, bien porque la decisión que ha de adoptarse depende directa-mente de la decisión que adopte la jurisdicción penal sobre determinado hecho que, sin ser el debatido en aquél, tiene una influencia determinante en el fallo, y que es de aplicación restrictiva, a fin de evitar infracciones del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva mediante injustificadas suspensiones de pleitos no penales (STC de 20 de noviembre de 1995).

Las cuestiones prejudiciales vienen recogidas en los artículos 3 a 7 de la LEcrim: Artículo 3: “Por regla general, la competencia de los tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para sólo el efecto de la represión, las cues-tiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación”. Artículo 4: “Sin embargo, si la cuestión prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia, el tribunal de lo criminal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquélla por quien corresponda; pero puede fijar un plazo, que no exceda de dos meses, para que las partes acudan al juez o tribunal civil o contencioso-administrativo compe-tente. pasado el plazo sin que el interesado acredite haberlo utilizado, el tribunal de lo criminal alzará la suspensión y continuará el procedimiento. en estos juicios será parte el ministerio fiscal”. Artículos 5 y 6 se refieren a cuestiones prejudiciales relativas al derecho civil y derecho de propiedad respectivamente. Artículo 7: “El tribunal de lo criminal se atemperará, respectivamente, a las reglas del derecho civil o administrativo, en las cuestiones prejudiciales que, con arreglo a los artículos an-teriores, deba resolver”.

Así mismo, la LOPJ, art. 10. 1, establece que “A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos pri-vativamente”. Y el art. 10. 2 que “No obstante, la existencia de una cuestión prejudi-cial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicio-ne directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento


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mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la Ley establezca”.

Por su parte, la LRJAP y del PAC, en su art. 137.2, afirma, en lo concerniente a los procedimientos administrativos sancionadores, que “los hechos declarados pro-bados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien”.

La polémica acerca de si la entrada en vigor de la LOPJ de 1985 había supuesto la derogación tácita del régimen de la prejudicialidad regulado por la LECrim se produjo desde que la sentencia del TS 1490/2001 de 24 de julio de 2001, Sala 2ª, se mostrara partidaria de esa derogación tácita frente al TC, que había iniciado ya en su sentencia 30/1996, de 24 de febrero de 1996, (relativa a un delito de intrusismo) una línea doctrinal muy diversa de la sostenida por el Supremo, luego seguida por otras muchas, recordando la vigencia del artículo 4 LECrim. El estado actual de la interpretación jurisprudencial del régimen jurídico de la cuestión prejudicial, con divergencias entre los más Altos Tribunales que afectan precisamente a la vigencia del núcleo del Derecho aplicable, escenifica un contexto de indudable inseguridad jurídica.

Algunos autores, apoyándose en la sentencia del TS de 24 de julio de 2001, se decantan por considerar que el artículo 10 LOPJ ha derogado tácitamente los artícu-los 3 a 7 LECrim, reguladores de la cuestión prejudicial en el proceso penal, en todo lo que resulte incompatible. Sin embargo otros268 consideran que tal derogación no se ha producido y que el artículo 4 de la LECrim, que viene a establecer una preju-dicialidad devolutiva absoluta en cuanto la cuestión civil o administrativa pudiera ser determinante de la inocencia o la culpabilidad, debe considerarse plenamente vigente si bien orientado, en interpretación acorde y compatible con el precepto

268 Lledó González, Carlos Luis. “Las cuestiones prejudiciales y las medidas de demolición: ar-tículos 3 a 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”. Foro de Formación y Estudios Medioambientales del Poder Judicial en la Comunidad Autónoma Andaluza. CGPJ, Junta de Andalucía. Sevilla 13 y 14 de diciembre de 2007, séptima ponencia. rodríguez fernández, ignacio: “Las cuestiones prejudiciales en el proceso penal. Problemas de legalidad ordinaria y de legalidad constitucional”. Revista Poder Judicial, nº 80, 2005. molina crespo, francisco de asis: “Mitos y realidades en el derecho penal medioam-biental…Op. Cit.


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orgánico, al carácter restrictivo o excepcional del carácter devolutivo de la cuestión prejudicial en el proceso penal.

SANTOS REQUENA269 considera que el TS olvida que, según su propia y pa-cífica interpretación anterior, el artículo 4 de la LECrim es sumamente restrictivo, y que su virtualidad exige unos requisitos que ha de apreciar el juez en cada caso y que bastan para evitar las dilaciones indebidas que preocupan al Alto Tribunal, sin necesidad de forzar el régimen de la prejudicialidad de la LECrim.

Respecto a la jurisprudencia, destacamos la Sentencia de la AN de 4 de no-viembre de 2013 (Roj: SAN 4780/2013), en recurso contencioso administrativo frente a la entidad AENA contra desestimación presunta en relación con solicitud de indemnización por pérdida de valor del inmueble donde residen los denunciantes como consecuencia de la apertura de la denominada “tercera pista” del Aeropuerto de El Prat (Barcelona), O7R-25L, en septiembre del año 2004. La reclamación de-riva de las inmisiones acústicas generadas por esa infraestructura, concretamente a resultas de las maniobras de aterrizaje y despegue en el periodo 2004-2006. Los motivos de la demanda se centran, en síntesis, en la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Por su parte, AENA contesta a la demanda ale-gando la existencia de actos de comprobación del cumplimiento de la DIA por parte de la Dirección General de Aviación Civil y de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental del Ministerio de Medio Ambiente, fundamentalmente del ruido aeroportuario. Además, habida cuenta de la existencia de un procedimiento penal contra los que en su momento eran Director General de Calidad y Evaluación Ambiental del Ministerio de Medio Ambiente, Director General de Aviación Civil y Presidente de AENA, se pide la aplicación del artículo 114 de la LECrim., por la existencia de prejudicialidad penal, con suspensión del presente procedimiento en tanto no se resuelva el procedimiento penal por sentencia. Prejudicialidad que que-da descartada, pues la sentencia, en su FJ 3º, determina que “Esa “íntima conexión” o esa “influencia terminante” aquí no existen, más allá de una coincidencia marcada-mente genérica en la existencia de efectos derivados de la apertura de una pista aero-náutica en ambos procedimientos, respecto de los que se depura, en un ámbito juris-diccional, un hipotético delito contra el medio ambiente, y, en el otro, una pretendida

269 Santos Requena, Agustín Alejandro: “Prejudicialidad administrativa devolutiva en el pro-ceso penal”. Revista Poder Judicial nº 69, 2003.


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responsabilidad patrimonial administrativa, sin otra conexión relevante, sea subjetiva sea material en sentido estricto.

Otra resolución destacable es la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS de 2 de Junio de 2008 (Roj: STS 3832/2008), en recurso de casación sobre derechos fundamentales contra sentencia que estima parcialmente el recurso por desestimación presunta, por silencio administrativo, de las peticiones formuladas al Ayuntamiento de Vélez (Málaga), ordenando al ayuntamiento que cumpla y haga cumplir la normativa legal vigente sobre control de ruidos, que efec-túe el control de la efectiva insonorización de los locales de ocio situados en el con-tiguo conjunto comercial “El Copo”, que proceda a la clausura de las actividades que carezcan de licencia municipal, y que indemnice a los propietarios recurrentes por los daños soportados en la cantidad de 12.020 €. Se alega por el Ayuntamiento recu-rrente la prejudicialidad penal, que es rechazada por la Sala porque la existencia de diligencias penales abiertas por posible delito de prevaricación no impedía la prose-cución de este proceso, ya que tiene naturaleza autónoma y, en todo caso, no se da la premisa sentada por el artículo 10 de la LOPJ, ya que no es preciso saber el resultado de las actuaciones penales para resolver este recurso contencioso-administrativo.

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PARTE SEGUNDA

EL DERECHO PENAL ANTE EL RUIDO

“Un crimen contra la naturalezaes un crimen contra nosotros mismos

y un pecado contra Dios”

(Patriarca Bartolomé) Laudato Si’ del Papa Francisco

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CAPÍTULO IV.- DELITO DE CONTAMINACIÓN ACÚSTICA

El ruido puede llegar a representar una acción penalmente punible, de hecho, ad-quiere ha adquirido una entidad criminal propia tipificada en el artículo 325 del CP actual, pero no todo ruido es delito, se requiere además que la acción que lo provova incumpla las normas de protección medioambiental y, además, que pueda perjudi-car gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o cause un riesgo para la salud de las personas.

I.- ANTECEDENTES Y BASE NORMATIVA

Para el profesor DE LA MATA BARRANCO “Las reacciones legales administrati-vas ante el incumplimiento de la ley pueden resultar duras, pero no garantizan en todos los casos una protección adecuada, ni desde una perspectiva preventiva ni represiva. La sanción penal ejerce en cambio una presión adicional que puede ayu-dar a asegurar en buen número de casos el cumplimiento voluntario de los requisi-tos y prohibiciones legales en el ejercicio de la actividad potencialmente peligrosa para el ambiente. La inclusión de la tutela ambiental en el Código penal pretende, además, junto a una elevación de los efectos de prevención general –negativa, re-activar la conciencia del público sobre la dañosidad social de los ataques al medio ambiente y reafirmar la aceptación de bienes jurídicos ambientales autónomos con el mismo rango que los clásicos bienes jurídicos individuales”270. Incluso CÓNDE PUMPIDO271 legitima la función preventiva de la intervención penal que se fun-damenta en la mayor eficacia disuasoria de la sanción penal, porque las sanciones

270 De La Mata Barranco, Norberto Javier: “Derecho comunitario y derecho estatal en la tute-la penal del ambiente”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2000. [Consulta: 15 mayo 2018] Sitio web: http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_02-04.html

271 Cónde Pumpido Tourón Cándido: “Complementariedad de la tutela penal y la administrati-va sobre el medio ambiente. Problemas que suscita desde la perspectiva del Derecho penal”. En Las Fronteras del Código Penal de 1995 y el Derecho administrativo Sancionador, CDJ Xl. 1997.


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administrativas, generalmente pecuniarias, pueden ser integradas en los costes, no afectando de forma directa y personal a los responsables.

Mucho antes del CP de 1995 ya se condenaban conductas que, sin hacer men-ción expresa a la palabra ruido o contaminación acústica, estaban inexorablemente relacionadas con dichos conceptos. Los antiguos Códigos incluían dichas conductas dentro de las faltas contra el orden público.

Así, el CP de 1848 consideraba falta grave la del artículo 471. “Se castigarán con la pena de arresto de cinco a quince días, o una multa de 5 a 15 duros: 15º. Los que excitaren ó dirigieren cencerradas u otras reuniones tumultuosas en ofensa de alguna persona ó del sosiego de las poblaciones”; y la del artículo 472. “Serán casti-gados con una multa de 5 a 13 duros: 3º. Los que dieren espectáculos públicos sin licencia de la autoridad, o traspasaren la que se les hubiese concedido. 4º. Los que por quebrantar los reglamentos sobre espectáculos públicos ocasionaren algún des-orden. 5º. Los que asistiendo a un espectáculo público provocaren algún desorden ó tornaren parte en él.

Posteriormente, el CP de 1870 decía en su art. 587 que “Serán castigados con la pena de uno a cinco días de arresto o multa de 5 a 50 pesetas los que dentro de población o en sitio público o frecuentado dispararen armas de fuego, cohetes, pe-tardos u otro proyectil cualquiera que produzcan alarma o peligro”. En su art. 588 que “Serán castigados con las penas de uno a 15 días de arresto y multa de 25 a 75 pesetas”. Y en su art. 589 que “Serán castigados con la multa de 5 a 25 pesetas y re-prensión: 1º los que promovieren o tomaren parte activa en cencerradas u otras reu-niones tumultuosas con ofensa de alguna persona o con perjuicio o menoscabo del sosiego público”. 2º Los que en rondas u otros esparcimientos nocturnos turbaren el orden público sin cometer delito. 3° Los que causaren perturbación o escándalo con su embriaguez”.

El CP de 1928 en su artículo 307 estableció que “El que con explosivos y propó-sito de intimidar a los ciudadanos o de suscitar tumultos o desorden público, haga estallar petardos o cualquier otro artefacto análogo, que utilice materias explosivas, o profiera con publicidad amenazas de un peligro común por el empleo de uno de dichos medios, incurrirá en la pena de uno a cuatro años de prisión”.

CAPÍTULO IV · DELITO DE CONTAMINACIÓN ACÚSTICA

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Y los CP 1932 y 1944 también recogían como falta contra el orden público la promoción y parte activa en reuniones tumultuosas. Este Código de 1944 experi-mentó numerosas reformas a lo largo de los años, llegándose a publicar un texto revisado en 1963 y otro refundido en 1973.

El texto refundido de 1973 recoge en el artículo 347 bis que “Será castigado con la pena de arresto mayor y multa de 175.000 a 5.000.000 de pesetas el que, contraviniendo las Leyes o Reglamentos protectores del medio ambiente, provocare o realizare directa o indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase, en la atmósfera, el suelo o las aguas terrestres o marítimas, que pongan en peligro grave la salud de las personas, o puedan perjudicar gravemente las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles”.

Con la llegada de la Constitución de 1978 se proclama la importancia de la tutela del medio ambiente de cara a garantizar y desarrollar una mejor calidad de vida, imponiendo expresamente en el art. 45.3 la obligación de establecer sanciones penales. Así, el delito ambiental nace en la legislación española, con la LO 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, que incorpora el art. 347 bis, cuyo tipo básico, contenido en el primer inciso, decía que “será castiga-do con la pena de arresto mayor y multa de 175.000 a 5.000.000 de pesetas, el que contraviniendo las leyes o reglamentos protectores del medio ambiente, provocare o realizare directa o indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase, en la atmósfera, el suelo o las aguas terrestres o marítimas, que pongan en peligro grave la salud de las personas, o puedan perjudicar gravemente las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles”. En relación con el tipo objetivo, el art. 347 bis del Código penal reconocía la existencia de un delito de peli-gro concreto, implantando además en nuestra normativa el delito ecológico con una visión predominantemente antropocéntrica. Se trataba de un precepto de amplios límites, pero que apenas fue aplicado. Nuevas reformas se produjeron en 1985, 1988, 1989. También hubo un Proyecto de Código Penal en 1992 que establecía en su art. 312, como conformando el tipo del delito contra los recursos naturales y el medio ambiente, la provocación o realización de vibraciones en la atmósfera. Precepto que podría haber dado cobertura a un posible delito por conductas ruidosas. Hasta lle-gar finalmente al CP de 1995, con sus posteriores modificaciones en 2003, 2010 y 2015.


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En cuanto a las reformas operadas en la legislación procesal por la LO 7/88 de 22 de diciembre, difícilmente permitían que este tipo de infracciones pudiera te-ner acceso al TS, pues las penas asignadas al art. 347 bis remitían al procedimiento abreviado (art. 779 LECrim.), con la consiguiente exclusión de la posibilidad de ca-sación, algo que, como veremos en el siguiente apartado no ocurre en el CP de 1995, pues gracias a su nuevo catálogo de penas y a la modificación que la Disposición Final Primera introduce en la LECrim., se traslada a las Audiencias provinciales la competencia para conocer las causas por delitos contra el ambiente, con lo que necesariamente a partir de ahora el TS se pronunciará con mayor frecuencia sobre estos delitos.

Por lo que, respecto al ruido como generador de actividad contaminante acús-tica, no había referencia alguna en el CP hasta 1995. Así pues, el antiguo art. 347 bis 1 hacía referencia al concepto de emisiones contaminantes.

En todo caso, la Jurisprudencia penal se mostraba reacia a incluir a las emi-siones causadas por el ruido. Así, por ejemplo, la AP de Alicante, sec. 2ª, en su Sentencia 352/1997, de 31 de octubre de 1997 (Roj: SAP A 415/1997), dijo en su FJ 1º que “Dando por sentado que como afirma el juez de instancia en su sentencia, no obstante la posibilidad de que puedan producirse agresiones medio-ambientales que por ir aumentándose las fuentes de energía y elementos cada vez más poderosos, también pueden potenciarse los efectos dañinos de diversa índole sobre las personas y cosas del entorno en que aquéllas tienen lugar, en términos tales que llegan a per-mitir su inclusión en infracciones contra derechos protegidos en el artículo 47 de la C.E; ello no quiere decir sin más, que cualquier actividad humana deba encuadrarse en una correcta infracción penal, en los términos que establece el artículo 347 bis del Código Penal, anterior al vigente, que en su texto especifica con su amplia redacción, los requisitos que han de precisarse para que se entienda cometida la infracción penal atribuida a los acusados. En efecto, el concepto “emisión”, así como el de “vertido”, no puede incluir la palabra “ruido” en cuanto que aquellos van encaminados a alterar la atmósfera, suelo o agua, con una concreta idea de actuar contaminando el medio am-biente, sin que esté permitida una interpretación amplia de tales expresiones legales, que han de ser consideradas restrictivamente, pues como afirma muy acertadamente el juzgador de la instancia en el campo penal no caben interpretaciones analógicas o en sentido amplio, que podría producir situaciones de evidente injusticia”.


209

Por tanto, no tuvo el tratamiento del ruido relevancia penal hasta la Jurisprudencia del TEDH, gracias a la cual el TS y el TC admitieron la virtualidad del ruido para atentar contra derechos fundamentales. A partir de este momento podemos hablar de la progresiva criminalización del ruido.

El actual CP, aprobado por LO 10/1995, de 23 de noviembre, ha introducido elementos diferentes en la regulación del delito ambiental, tratando de reparar algu-nas de las deficiencias del art.347 bis e introduciendo elementos nuevos. El Código dedica íntegramente el Capítulo III del Título XVI a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, arts. 325 y siguientes. En relación al delito de conta-minación, incorpora nuevas conductas consideradas punibles, como los ruidos y vibraciones. El tipo objetivo del delito medioambiental del art. 325 se concibe como un delito de peligro abstracto hipotético, bastando solamente para su consumación, la aptitud lesiva de la acción para poner en peligro al medio ambiente, siendo a su vez un delito de carácter común.

Es interesante destacar que nuestro actual Código Penal no contiene sanción alguna frente a esos comportamientos ruidosos que, como ya hemos visto, desde su redacción en 1870, habían sido calificados como faltas: disparar “armas de fuego, cohetes, petardos u otro proyectil cualquiera que produzca alarma o peligro”, pro-mover o participar activa “en cencerradas u otras reuniones tumultuosas, (...) con perjuicio o menoscabo del sosiego público” y turbar el orden público participando en “rondas u otros esparcimientos nocturnos”272.

Podemos concretar cada uno de los artículos 325 y siguientes, y cuáles han sido los cambios que han experimentado a través de las distintas reformas sufridas.

272 Alonso García, María Consuelo: “La contaminación acústica”. Lecciones de Derecho al me-dio Ambiente: La contaminación acústica. Dirección Ortega Álvarez, Luis Ignacio. Valladolid. Lex Nova, 2002, pp. 339-358.


210

1.- LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

Artículo 325.

Será castigado con las penas de prisión de seis meses a cuatro años, multa

de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u ofi-

cio por tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo las Leyes u otras

disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provo-

que o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, ex-

tracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones

o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, o las aguas terrestres, ma-

rítimas o subterráneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronte-

rizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente

el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese

para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad

superior.

Artículo 326.

Se impondrá la pena superior en grado, sin perjuicio de las que puedan

corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código, cuando en la

comisión de cualquiera de los hechos descritos en el artículo anterior con-

curra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber

obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus

instalaciones.

b) Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad

administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en

el artículo anterior.

c) Que se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos am-

bientales de la misma.


211

d) Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la

Administración.

e) Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o

catastrófico.

f) Que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de

restricciones.

Artículo 327.

En todos los casos previstos en los dos artículos anteriores, el Juez o

Tribunal podrá acordar alguna de las medidas previstas en las letras a) o e)

del artículo 129 de este Código.

Artículo 328.

Serán castigados con la pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses y

arresto de dieciocho a veinticuatro fines de semana quienes establecieren

depósitos o vertederos de desechos o residuos sólidos o líquidos que sean

tóxicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los

sistemas naturales o la salud de las personas.

Artículo 329.

1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado

favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que au-

toricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a

que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus inspeccio-

nes hubieren silenciado la infracción de Leyes o disposiciones normativas


212

de carácter general que las regulen será castigado con la pena establecida

en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de seis meses

a tres años o la de multa de ocho a veinticuatro meses.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario pú-

blico que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado hu-

biese resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

Artículo 330.

Quien, en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los

elementos que hayan servido para calificarlo, incurrirá en la pena de pri-

sión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Artículo 331.

Los hechos previstos en este capítulo serán sancionados, en su caso, con

la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan

cometido por imprudencia grave.

Respecto a las disposiciones comunes a todo el Título:

Artículo 338.

Cuando las conductas definidas en este Título afecten a algún espacio na-

tural protegido, se impondrán las penas superiores en grado a las respecti-

vamente previstas.


213

Artículo 339.

Los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar la adopción, a

cargo del autor del hecho, de medidas encaminadas a restaurar el equilibrio

ecológico perturbado, así como adoptar cualquier otra medida cautelar ne-

cesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título.

Artículo 340.

Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Título hu-

biera procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los Jueces y

Tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente

previstas.

2.- LO 10/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal

Se modifica el artículo 325, que queda redactado como sigue:

1.Será castigado con las penas de prisión de seis meses a cuatro años, multa

de ocho a 24 meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por

tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo las leyes u otras disposi-

ciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o rea-

lice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones

o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósi-

tos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, marítimas

o subterráneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos,

así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el


214

equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese

para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad

superior.

2. El que dolosamente libere, emita o introduzca radiaciones ionizantes

u otras sustancias en el aire, tierra o aguas marítimas, continentales,

superficiales o subterráneas, en cantidad que produzca en alguna persona

la muerte o enfermedad que, además de una primera asistencia facultativa,

requiera tratamiento médico o quirúrgico o produzca secuelas irreversibles,

será castigado, además de con la pena que corresponda por el daño causado

a las personas, con la prisión de dos a cuatro años.

También se modifica el artículo 328, que queda redactado como sigue:

,Serán castigados con la pena de prisión de cinco a siete meses y multa de

10 a 14 meses quienes estableciesen depósitos o vertederos de desechos o

residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos y puedan perju-

dicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las

personas.

3.- Reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010, de 22 de junio


Será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de ocho

a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por

tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo las leyes u otras dispo-

siciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o

realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extrac-

ciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o


215

depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, sub-

terráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los

espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan

perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo

de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se

impondrá en su mitad superior.


Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona

jurídica sea responsable de los delitos recogidos en los dos artículos ante-

riores, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física

tiene prevista una pena de prisión superior a cinco años.

b) Multa de uno a tres años, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tri-

bunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g)

del apartado 7 del artículo 33.


1. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años, multa

de diez a catorce meses e inhabilitación especial para profesión u oficio

por tiempo de uno a dos años quienes establezcan depósitos o vertederos

de desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos y

puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la

salud de las personas.


216

2. Con las mismas penas previstas en el apartado anterior serán cas-

tigados quienes, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter

general, lleven a cabo la explotación de instalaciones en las que se realice

una actividad peligrosa o en las que se almacenen o utilicen sustancias o

preparados peligrosos y que causen o puedan causar la muerte o lesiones

graves a personas, o daños sustanciales a la calidad del aire, la calidad del

suelo o la calidad de las aguas, o a animales o plantas.

3. Serán castigados con la pena de prisión de uno a dos años los que

en la recogida, el transporte, la valorización, la eliminación o el aprovecha-

miento de residuos, incluida la omisión de los deberes de vigilancia sobre

tales procedimientos, pongan en grave peligro la vida, integridad o la salud

de las personas, o la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales

o plantas.

4. El que contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter ge-

neral traslade una cantidad importante de residuos, tanto en el caso de uno

como en el de varios traslados que aparezcan vinculados, será castigado

con la pena de prisión de uno a dos años.

5. Cuando con ocasión de las conductas previstas en los apartados

anteriores se produjera, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo

constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los jueces o tribuna-

les apreciarán tan solo la infracción más gravemente penada, aplicando la

pena en su mitad superior.

6. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una per-

sona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este artículo, se le

impondrán las siguientes penas:

a) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio cau-

sado cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido

por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de priva-

ción de libertad.


217

b) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio

causado si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tri-

bunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g)

del apartado 7 del artículo 33.

7. Cuando en la comisión de cualquiera de los hechos previstos en los

apartados anteriores de este artículo concurra alguna de las circunstancias

recogidas en los apartados a), b), c) o d) del artículo 326 se impondrán las

penas superiores en grado a las respectivamente previstas, sin perjuicio de

las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código.


1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informa-

do favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que

autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes

a que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus inspec-

ciones hubiere silenciado la infracción de leyes o disposiciones normativas

de carácter general que las regulen, o que hubiere omitido la realización de

inspecciones de carácter obligatorio, será castigado con la pena establecida

en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de seis meses

a tres años y la de multa de ocho a veinticuatro meses.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario pú-

blico que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado hu-

biese resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

En la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, de 23 de junio, se da razón de la modificación en lo que a los delitos contra el medio ambiente se refiere, esto es, “la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la UE en este ámbito”, que exigiría “una agravación de las penas” y que se incorporen al CP los supuestos


218

previstos en la Directiva 2008/99, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal, cuyo artículo 5 exige que los delitos medioambientales se castiguen con sanciones penales eficaces, proporcionadas y disuasorias. Así pues, en cuanto a la modificación efectuada por el legislador del art. 325, destaca la supresión del número 2 del antiguo art. 325, referido a emisión o introducción de radiaciones ionizantes u otras sustancias, y la elevación de las penas de prisión que pueden imponerse, que pasan a ser de dos a cinco años (antes eran de seis meses a cuatro años). Concretando igualmente, el último inciso del número 1 de dicho artículo, que, si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las per-sonas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior.

Así mismo, sigue idéntico el artículo 326 que contenía un tipo cualificado, estableciendo que se impondrá la pena superior en grado cuando en la comisión de cualquiera de los hechos descritos en el artículo anterior concurra alguna de las circunstancias siguientes: que la industria o actividad funcione clandestinamente, que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa, que se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambientales, que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la Administración, etc. Por su parte, el ar-tículo 327 contenía una nueva muestra del reconocimiento por parte del legislador de que el delito ecológico se suele llevar a cabo en el seno de las personas jurídicas, al facultar al juez para que acuerde alguna de las consecuencias previstas en las le-tras a) o e) del artículo 129 (clausura o intervención de la empresa, respectivamen-te). Otros preceptos que no se modifican afectan a la penalidad, son el artículo 338 que contiene una agravación, pues señala que se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas, cuando las conductas definidas en el Título afecten a algún espacio natural protegido, y el artículo 340 que admite la posibilidad de rebajar la pena cuando el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Título hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado. En tales casos los Jueces y Tribunales impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas. Este precepto consagra un supuesto específico de reparación del daño, en relación a la circunstancia 5ª del artículo 21, otorgándole un especial efecto atenuan-te a la reparación en el ámbito ambiental. Sin embargo, si se modifica el artículo 339.


219

4.- Reforma del Código Penal, operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo

En primer lugar es interesante entender a qué obedece esta nueva reforma de los delitos medioambientales, que ya había sido objeto de reforma parcial en el año 2010 con un importante aumento de penalidad, y la justificación se encuentra en la presentación de enmiendas ante la Comisión de Justicia del Congreso, en donde se alude a la necesidad de transponer la Directiva europea 2009/123/CE, con la fi-nalidad de mejorar la seguridad marítima y proteger el medio ambiente marino, así como la de incorporar adecuadamente la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre de 2008, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal, algunas de cuyas conductas no fueron transpuestas con anterioridad.

Así pues, se modifica el artículo 325, que queda redactado como sigue:

1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa

de diez a catorce meses e inhabilitación especial para profesión u oficio

por tiempo de uno a dos años el que, contraviniendo las leyes u otras

disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provo-

que o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones,

extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyeccio-

nes o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres,

subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en

los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que, por

sí mismos o conjuntamente con otros, cause o pueda causar daños sustan-

ciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas.

2. Si las anteriores conductas, por sí mismas o conjuntamente con

otras, pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas natu-

rales, se impondrá una pena de prisión de dos a cinco años, multa de ocho

a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por

tiempo de uno a tres años.


220

Si se hubiera creado un riesgo de grave perjuicio para la salud de las

personas, se impondrá la pena de prisión en su mitad superior, pudiéndo-

se llegar hasta la superior en grado.

También se modifica el artículo 326, que queda redactado como sigue:

1. Serán castigados con las penas previstas en el artículo anterior, en sus

respectivos supuestos, quienes, contraviniendo las leyes u otras disposi-

ciones de carácter general, recojan, transporten, valoricen, transformen,

eliminen o aprovechen residuos, o no controlen o vigilen adecuadamente

tales actividades, de modo que causen o puedan causar daños sustancia-

les a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas,

muerte o lesiones graves a personas, o puedan perjudicar gravemente el

equilibrio de los sistemas naturales.

2. Quien, fuera del supuesto a que se refiere el apartado anterior, tras-

lade una cantidad no desdeñable de residuos, tanto en el caso de uno

como en el de varios traslados que aparezcan vinculados, en alguno de

los supuestos a que se refiere el Derecho de la Unión Europea relativo a

los traslados de residuos, será castigado con una pena de tres meses a un

año de prisión, o multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial

para profesión u oficio por tiempo de tres meses a un año.

Se añade el artículo 326 bis, que se redacta como sigue:

Serán castigados con las penas previstas en el artículo 325, en sus respec-

tivos supuestos, quienes, contraviniendo las leyes u otras disposiciones

de carácter general, lleven a cabo la explotación de instalaciones en las

que se realice una actividad peligrosa o en las que se almacenen o utilicen

sustancias o preparados peligrosos de modo que causen o puedan causar

daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, a animales


221

o plantas, muerte o lesiones graves a las personas, o puedan perjudicar

gravemente el equilibrio de los sistemas naturales.


Los hechos a los que se refieren los tres artículos anteriores serán cas-

tigados con la pena superior en grado, sin perjuicio de las que puedan

corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código, cuando en

la comisión de cualquiera de los hechos descritos en el artículo anterior

concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber

obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus

instalaciones.

b) Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad

administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas

en el artículo anterior.

c) Que se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos

ambientales de la misma.

d) Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la

Administración.

e) Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o

catastrófico.

f) Que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de

restricciones.


222


Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona

jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le

impondrán las siguientes penas:

a) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio

causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito co-

metido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años

de privación de libertad.

b) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjui-

cio causado si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los

casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y

tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b)

a g) del apartado 7 del artículo 33.

No se modifican el artículo 329 ni las disposiciones comunes (artículos 338, 339 y 340).

Como se puede apreciar, en el nuevo panorama que se presenta con esta re-forma del CP el artículo 325 pasa a tener dos apartados, el tipo básico de delito ambiental se recoge en el 325.1 y el tipo agravado en el 325.2.

Además, el 325.1 requiere que dichos comportamientos se realicen “por sí mis-mos o conjuntamente con otros”, y no solo se protege la calidad del aire, el suelo o el agua, sino que también se añade la tutela de la calidad de los animales o plantas, distinguiéndose de la redacción anterior que exigía conductas que pudieran causar un perjuicio grave al equilibrio de los sistemas naturales (a este concepto se sigue haciendo referencia en el tipo agravado). Así mismo, se hace referencia al acto que “cause o pueda causar daños”, es decir, que se contempla tanto la posibilidad de le-sionar como de poner en peligro el bien jurídico. En cuanto al art. 325.2, primer


223

párrafo que hace referencia a que las conductas anteriores, por sí mismas o conjun-tamente con otras pueden perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas natu-rales, para ALASTUEY DOBÓN “no se protege aquí un bien jurídico distinto al del apartado primero, sino que estamos más bien ante un supuesto de intensificación en el daño a la calidad de los recursos naturales y, por eso mismo, entiendo que en este párrafo se describe un tipo agravado, que como tal entra en concurso de leyes con el tipo básico del art. 325.1. Si se parte de que el equilibrio de los sistemas natu-rales guarda relación con la capacidad de regeneración de los ecosistemas, es decir, se refiere a la rapidez con que un ecosistema vuelve a su estado anterior después de haber sido perturbado, habrá que entender de aplicación este tipo agravado cuando las conductas descritas en el apartado primero no solo afecten o puedan afectar sustancialmente a la calidad de los elementos naturales, sino que además sean aptas para producir un perjuicio grave en la capacidad de regeneración de un ecosiste-ma. Ahora bien, la redacción de ambos tipos es tan compleja y abstracta que en la práctica no se muestra sencilla la labor de delimitarlos”273. Y, respecto al segundo párrafo, esto es, que el riesgo de grave perjuicio lo fuese para la salud de las personas, se trata de otro tipo agravado en el que ha de imponerse la pena de prisión en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la pena superior en grado, lo que supone un considerable endurecimiento de la pena de prisión.

Efectivamente, este artículo 325.2 recoge el tipo cualificado que antes recogía el 326, tanto para conductas pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, imponiéndose la pena de prisión de dos a cinco años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años, como para el caso de que se hubiera creado un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas, y no se limita a imponer la pena en su mitad superior, sino que añade la posibilidad de aumentar hasta la pena superior en grado. Así, siguiendo los cálculos de JERICÓ OJER “Ello significa la posibilidad, al menos teórica, de imponer una pena de prisión que llegaría hasta los 7 años y 6 meses de prisión, 30 meses de multa, e inhabilitación especial de 4 años y 6 meses (en lugar de los 5 años de prisión, 24 meses de multa y 3 de inhabilitación especial respectivamente). (…) “cabe poner de manifiesto que, si bien en la nueva redacción

273 Alastuey Dobón, Carmen: “Derecho penal: la nueva reforma de los delitos contra el medio ambiente”. En Observatorio de políticas ambientales / Fernando López Ramón (Coord.), 2016, p. 523.


224

la concurrencia de la agravante sigue implicando la imposición de la pena superior en grado, el incremento de la pena previsto para los casos del artículo 325.2 inciso segundo CP origina que, de aplicarse la agravante de desobediencia, la pena pue-de alcanzar hasta los 11 años y 3 meses de prisión. Sin embargo, dado el error de redacción recogido en el artículo 327 CP, puesto que alude a los “hechos descritos en el artículo anterior”, resulta dudoso la aplicación del precepto a los supuestos recogidos en los arts. 325 y 326 CP, atendiendo al respeto al principio de legalidad. No es de extrañar, por lo tanto, que algún autor sostenga razonablemente que nos encontramos ante un legislador ignorante, zafio y chapucero”274.

El nuevo artículo 326, que hasta ahora agravaba las conductas típicas del art. 325 cuando concurrieran determinadas circunstancias, incorpora en la reforma la conducta que antes se tipificaba el artículo 328, es decir, los depósitos o vertederos de desechos o residuos. Con el objetivo de proteger los recursos naturales y el medio ambiente se añade un nuevo delito en el artículo 326 bis, que hace referencia a la ex-plotación de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa, o en las que se almacenen o utilicen sustancias o preparados peligrosos. El nuevo artículo 327, por razones sistemáticas, establece los tipos agravados a continuación de la regula-ción de los tipos penales por los que se transpone la mencionada Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre de 2008, relativa a la protección del medio ambiente me-diante el Derecho Penal, que hasta ahora se ubicaban en el art. 326. Y, finalmente, el artículo 328 adapta la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídi-cas a los nuevos tipos penales introducidos a tenor de lo dispuesto en la Directiva 2008/99/CE. El artículo 329 no se modifica, ni el 330, ni el 331, ni el 340.

Hay autores que critican el modelo de reformas recurrentes instaurado en el ordenamiento penal con la ilusa pretensión de conseguir resultados óptimos a cor-to plazo, así, QUINTERO OLIVARES considera que “Introducir un precepto en el Código Penal, no equivale a introducirlo en el derecho penal, pues ese es un pro-ceso más lento y más complicado, que requiere integración práctica en el sistema

274 Jericó Ojer, Leticia: Análisis de la relevancia penal de la contaminación acústica en ámbitos urbanos tras la reforma de los delitos contra el medio ambiente (LO 1/2015, de 30 de marzo)”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2016, pp. 1-34, concretamente pp. 24 y 25. [Consulta: 15 junio 2018] sitio web: http://criminet.ugr.es/recpc


225

y experiencia aplicativa, y, lo que es más importante, aprehensión y asunción por parte de la sociedad” 275.

Otros autores276 ya consideraban antes de la reforma del 2015, que se había des-aprovechado la ocasión para corregir algunas de las carencias del artículo 325 que se refieren a la delimitación del concepto del peligro, tanto en lo que se refiere a su gravedad, como en cuanto a su naturaleza (peligro concreto, abstracto, hipotético), con un criterio cambiante a lo largo de los años por nuestros tribunales, criminali-zándose, como ya hemos visto, conductas que deberían ser más propiamente objeto de represión administrativa, por no hablar de las consecuencias que la elevación de las penas puede tener para la suspensión de la ejecución de la misma, abundando todo ello en una mayor inseguridad jurídica. Situación que tampoco ha terminado de solucionar la reforma de 2015.

Ni siquiera se ha tratado el tema en la última y muy reciente reforma del CP que se ha efectuado a través de la LO 1/2019, de 20 de febrero, pues no afecta en abso-luto a los artículos que tratamos en esta tesis.

275 Quintero Olivares, Gonzalo: “Estudio preliminar: cambiar las leyes y cambiar el Derecho Penal. Sobre la última reforma del Código Penal”. En La reforma penal de 2010: análisis y comen-tarios. Gonzalo Quintero Olivares (dir.). Cizur Menor, Navarra, Ed. Aranzadi, 2010. pp. 15-26, en especial 17 y 18. Quintero Olivares, Gonzalo: “Estudio Preliminar”. En Comentarios a la Reforma penal de 2015 Quintero Olivares, Gonzalo (dir.). Thomson Reuters Aranzadi, 2015, pp. 35-68.

276 De Miguel Perales, Carlos: “Los delitos medioambientales tras la última reforma del código penal: una oportunidad perdida”. Actualidad jurídica Uría Menéndez nº Extraordinario 1, 2011, pp. 88-92. p. 91.


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II.- ESTRUCTURA DEL DELITO

1.- Naturaleza del peligro exigido en el delito del artículo 325 del CP

Los delitos de peligro son o constituyen una barrera de protección adelantada de bienes jurídicos individuales. La probabilidad de lesión a esos bienes jurídicos des-aparece cuando la lesión se virtualiza277, es decir, que, en estos casos, se sanciona la comprobación de una conducta peligrosa, lo que choca con el principio de lesividad. Hay quienes consideran que “cuanto más crece la anticipación de la tutela más tien-de a disminuir la peligrosidad de la conducta típica y, por tanto, la probabilidad de ocasionar la lesión del bien jurídico”278, pero también es cuestionable que sea éste el procedimiento más adecuado para disminuir la criminalidad en materia medioam-biental, porque la anticipación de la protección supone que el Derecho penal es-taría interviniendo aun cuando no se haya provocado lesión alguna. Como dice CORTAZA VINUEZA279, “parece que no tiene sentido castigar por la lesión y el pre-cedente peligro, como no tiene sentido articular un concurso ideal entre tentativa y delito consumado del mismo delito, ya que la consumación absorbe la tentativa”.

Sin embargo, el argumento que suele darse a favor de extender las barreras de punición es la necesidad de asegurar una protección más eficaz de los bienes jurí-dicos, pues no se espera intervención solo cuando ya se han producido concretas lesiones, sino que se proscribe a los individuos de la asunción de ciertos riesgos mediante el recurso a los delitos de peligro abstracto, con los cuales se pretende cancelar la deliberación por parte del individuo acerca de la eventual peligrosidad de su acción280.

277 Hernandez Plasencia, José Ulises: “delitos de peligro con verificación de resultado ¿Concurso de Leyes?”. Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo 47, 1994, pp. 111 y ss.

278 mata y martín, ricardo: Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro. Granada. Edit. Comares, 2016, p. 57.

279 Cortaza Vinueza, Carlos: “Delitos Medioambientales: ¿Peligro (Concreto, Abstracto o Hipotético) o de Lesión?”. Revista jurídica online nº 17, 2004. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://www.revistajuridicaonline.com/2004/01/delitos-medioambientales-peligro-concreto- abstracto-o-hipotetico-o-de-lesion/

280 Cid Moliné, José: “Garantías y sanciones. (Argumentos contra la tesis de la identidad de ga-rantías entre las sanciones punitivas)”. Revista de administración pública nº 140, 1996, pp. 131-174. p. 148.


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En lo que respecta a la naturaleza de este delito ecológico, unánimemente se reconoce que se trata de un delito de peligro, pero se ha suscitado discusión doctri-nal cuando se quiere perfilar, dentro de este grupo, a qué categoría pertenece, si a la de delitos de peligro concreto281, que se consideran delitos de resultado, para cuya realización resulta necesario probar la efectiva puesta en peligro del bien jurídico protegido, así como la relación causal entre la conducta y el resultado peligroso; o a la de los de peligro abstracto282, conforme a la cual un comportamiento se castiga en base a la presunción de que el mismo entraña un peligro, sin requerir un peligro efectivo para el bien jurídico, es decir, que el injusto de estos delitos está constituido por el desvalor de la acción; o si, en última instancia, se le encaja entre los llamados delitos de peligro hipotético283 (o delitos idóneos), una nueva categoría que se sitúa entre las anteriores, en los que no es necesario que se constate la producción de un resultado peligroso para el objeto directamente protegido, sino que basta con que la acción realizada sea idónea para ponerlo en peligro.

281 Martín Lorenzo, María, “Delitos de contaminación” Memento Penal 2017, ed. Lefebvre, Madrid, 2016, pág.1485. De Vicente Martínez, Rosario: “Derecho Penal del medio ambien-te”, en Tratado de derecho ambiental / coord. por Luis Ignacio Ortega Alvarez, María Consuelo Alonso García, Tirant. Lo Blanch, 2013, pp. 287-320; Conde-Pumpido Tourón, Cándido: “De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”. En Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia / Conde Pumpido Ferreiro, Cándido (dir.). Tomo XI. Madrid. Trívium, 1997, p. 3233; García Rivas, Nicolás: Delito ecológico. Estructura y aplicación judicial. Barcelona. Ed. Praxis, 1998, pp. 136 y 137. Hirsch, Hans-Joachim, “Peligro y peligrosidad”, Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo 49, Fasc/Mes 2, 1996, pp. 509-529, para quien solo los delitos de peligro concreto son auténticos delitos de peligro, p. 514.

282 Terradillos Basoco, Juan María: Delitos relativos a la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente”. En Derecho Penal del Medio Ambiente. Madrid. Ed. Trotta, 1997, p. 48. También se decantan por el peligro abstracto Corcoy Bidasolo, Mirentxu: “Protección penal del medio ambiente: legitimidad y alcance. Competencia penal y administrativa en materia de medio ambiente”. En Derecho penal de la empresa. Pamplona. Universidad Pública de Navarra, 2002, pp. 613-649, p. 631; y Vercher Noguera, Antonio: Responsabilidad penal ambiental. Madrid. Ed. La Ley, 2003, p. 28.

283 Torío López, ángel: “Los delitos de peligro hipotético. <Contribución al estudio diferencial de los delitos de peligro abstracto>”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, vol. XXXIII, 1981, pp. 825 y ss; Alastuey Dobón, María del Carmen: El delito de contaminación am-biental (artículo 325.1 del Código Penal). Granada. Ed. Comares, 2004, pp. 107-108; Mendoza Buergo, Blanca: “El delito ecológico: configuración típica, estructuras y modelos de tipifica-ción”. En Estudios sobre la protección penal del medio ambiente en el ordenamiento jurídico espa-ñol. Jorge Barreiro, A. (dir.), Granada. Ed. Comares, 2005, pp. 109-150, p. 117; Muñoz Lorente José: “Algunas consideraciones sobre los delitos contra el medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Revista del Poder Judicial, núm. 67, 2002., pp. 168 ss. Alastuey Dobón, María Del Carmen, “Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”, En Derecho Penal. Parte Especial, Romeo Casabona, Carlos María/Sola Reche, Esteban/Boldova Pasamar, Miguel Ángel (Coords.), Comares, Granada, 2016, p. 556.


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La opción por una u otra naturaleza es importante, sobre todo en el ámbito pro-batorio, así, de ser considerado delito de peligro concreto, le corresponde a la acusa-ción probar el resultado y el nexo causal entre la conducta típica y el riesgo concreto causado. Por el contrario, si se considera delito de peligro abstracto o hipotético, la parte acusadora tan sólo tendrá que probar la idoneidad de la conducta para poner en peligro, en general, a un ecosistema284.

MUÑOZ CONDE habla de delito hipotético “a medio camino entre los delitos de peligro abstracto y concreto, en el que, si bien no es necesario demostrar una situación de peligrosidad concreta, la conducta debe presentar, al menos, una apti-tud lesiva que la cualifique frente a las simples infracciones administrativas”285. Sin embargo, advierte que el impacto medioambiental de las acciones descritas en el artículo 325 tiene también un carácter de lesión perfectamente identificable y que ya de por sí lo puede caracterizar como delito de lesión, insistiendo a continuación en que el tipo está configurado como delito de peligro en la medida en que atiende al daño potencial global que se puede producir. Por tanto, llega a la conclusión de que el artículo 325 es un delito de mero peligro abstracto. También SILVA SÁNCHEZ286 sostiene que el delito es de peligro abstracto respecto al equilibrio de los sistemas naturales, pero la formulación de un delito de peligro abstracto para un bien jurídi-co así configurado puede requerir la constatación de resultados de peligro concreto, o incluso de lesión, de determinados objetos (elementos del ecosistema correspon-diente). Además, rechaza exigir responsabilidad penal por un peligro meramente presunto o estadístico en un Derecho penal protector de bienes, y critica el empleo indiscriminado de delitos de peligro abstracto sin restricción y más atento a los problemas dogmáticos y de legitimidad que ello conlleva287. ALASTUEY DOBÓN288 igualmente acepta que presenta la estructura de un delito de peligro abstracto, preci-sando acto seguido que se trata de un delito de aptitud para la producción de un daño

284 Prat García, Josep Maria y Soler Matutes, Pedro: El delito ecológico. Jurisprudencia ac-tual comentada: (incluye las SSTC 42/1999 y 177/1999). Barcelona. Cedecs Editorial, 2000, p. 30.

285 Muñoz Conde, Francisco, López Peregrín, Carmen y García Álvarez, Pastora, Manual de Derecho penal medioambiental, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 262 y 263.

286 Silva Sánchez, Jesús María: Delitos contra el medio ambiente. Valencia. Ed. Tirant lo Blanch, 1999, p. 78.

287 Silva Sánchez, Jesús María: La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal… Op. Cit. pp. 127 y ss.

288 Alastuey Dobón, M. Carmen: El delito de contaminación ambiental (artículo 325.1 del Código Penal). Granada. Ed. Comares, 2004, pp. 107-108.


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o un delito de peligro hipotético, si bien advirtiendo que estas dos últimas catego-rías no siempre se identifican plenamente. Así mismo, CARMONA SALGADO289, después de censurar que en este caso la tutela medioambiental se haya desvinculado respecto a la puesta en peligro concreto de la salud de las personas, concluye que el artículo 325 es un delito de mero peligro abstracto. Entiende que con esta opción se adelanta de una forma exagerada y realmente desproporcionada las barreras de protección penal y se invade desmesuradamente el ámbito y las competencias ad-ministrativas de actuación en esta materia, originándose irreversibles problemas de yuxtaposición de normas e ilícitos. Además, sostiene que la utilización de la técnica de ley penal en blanco y el empleo de elementos normativos da pie a la eventual vulneración de principios fundamentales, como son el de legalidad o el de interven-ción mínima. TERRADILLOS BASOCO290 también considera que estamos ante un delito de peligro abstracto, reclamando, eso sí, que se ponga especial cuidado en la exigencia de que el comportamiento examinado en concreto sólo sea considerado típico si, en una consideración objetiva ex ante, es idóneo para producir el resultado lesivo.

Por su parte, CORCOY BIDASOLO291 entiende correcto hacer depender la rele-vancia penal de la conducta del sujeto, de la infracción del cuidado debido, ya que el injusto objetivo supone siempre la creación de un riesgo grave para un bien jurídico o la falta de control de un riesgo que sea equiparable a su creación, de modo que es preciso constatar en todo caso la existencia de un peligro ex ante de lesión como denominador común de todo delito.

289 Carmona Salgado, Concepción: “Delitos contra los recursos naturales, el medio ambiente, la flora, la fauna y los animales domésticos. Disposiciones comunes”. En Compendio de Derecho Penal español (Parte Especial), Cobo Del Rosal (Coord.) Madrid. Ed. Marcial Pons, 2000. pp. 695-730.

290 Terradillos Basoco, Juan María: “De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”. Revista de Derecho Penal del Medio Ambiente, nº 36, Madrid. Ed. Trotta, 1997, pp. 291-305.

291 Corcoy Bidasolo, Mirentxu: Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supra-individuales. Nuevas formas de delincuencia y reinterpretación de tipos penales clásicos. Valencia. Tirant lo Blanch, 1999, pp. 40 y ss.


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Sin embargo, PEÑALVER I CABRÉ292 cataloga al Derecho administrativo san-cionador como un derecho de riesgo (de peligro abstracto) por el mero incum-plimiento, mientras que el Derecho penal es un derecho de peligro concreto o de resultado.

Por su parte FUENTES OSORIO matiza diciendo que afirmar que se trata de un delito de peligro abstracto sin tener en cuenta otros aspectos podría llevar a confusión “porque una misma conducta podrá ser una lesión, una puesta en peligro concreto, una puesta en peligro abstracta del medio ambiente. Y todos los plantea-mientos podrán ser correctos ya que parten de premisas diferentes”293.

La misma falta de consenso se detecta en la jurisprudencia, ya que algunas sen-tencias lo han entendido como un delito de peligro concreto, y por consiguiente de resultado, siguiendo así la inercia interpretativa del artículo 347 bis del CP de 1983. Así lo estimó el TS en la Sentencia de 11 de marzo de 1992, de 16 de diciembre de 1998, en términos que reitera en la de 27 de enero de 1999: “Tales emisiones o ver-tidos han de poner en peligro grave la salud de las personas o perjudicar gravemente las condiciones de vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles”, y también en las SSTS de 17 de diciembre de 2001, 30 de enero de 2002. De la mis-ma forma lo estructuran las SSAP de Barcelona 24 de enero de 2000, 18 de julio de 2001, 5 de noviembre de 2001; la SAP de Guadalajara 21 de mayo de 2001; la SAP de Valencia de 13 de noviembre de 2001, que considera que la contaminación acústica es un delito de peligro concreto y grave; la SAP de Ciudad Real de 30 de abril de 2002; la SAP de Barcelona, de 22 marzo 2002; y, sobre todo la SAP de Asturias de 6 de octubre de 2004 que condena al acusado como autor de un delito de desobedien-cia, pero le absuelve del delito contra el medio ambiente, pues mantiene que deben quedar relegadas al rango de infracción administrativa las producciones de ruidos que, por superiores a las permitidas, suponen un peligro abstracto o general, pero no lleguen a constituir un peligro concreto y grave.

292 Peñalver I Cabré, Alexandre: “Nuevas tendencias sobre la inactividad administrativa en la aplicación de las sanciones ambientales”. En Cuadernos de Derecho Local, núm. 7. Ed. Fundación Democracia y Gobierno Local, 2005. pp. 173-185, en especial 174.

293 Fuentes Osorio, Juan Luis: ¿Delito ecológico como delito de peligro abstracto? Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2012, núm. 14-17, p. 17:1-17:49, p. 17:6.


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Otras resoluciones, sin embargo, lo consideran un delito de peligro abstracto, por ejemplo, la SAP de Palencia 9 de noviembre de 2000; la SSTS de 25 de octubre de 2002, de 24 de febrero de 2003, de 1 de abril de 2003, de 22 de julio de 2004, y la de 24 de febrero de 2003, que justifica la opción que elige apelando al argumento literal y, especialmente, al teleológico, en la convicción de que dicha interpretación redunda en una mayor eficacia en la protección del medio ambiente, al tener que exigirse tan sólo la comprobación del carácter peligroso de la acción y no la pro-ducción de un verdadero resultado de peligro. Acto seguido, añade que, si bien la configuración del delito contra el medio ambiente del artículo 325 permite eludir, en cierta manera, los problemas de causalidad, sí que resulta imprescindible la rigurosa comprobación de que la conducta desarrollada ha resultado adecuada e idónea para poner en peligro el equilibrio de los sistemas naturales.

Y también se abre una nueva visión, como se aprecia en la Sentencia del TS de 1 de abril de 2003 (STS 52/2003), en la que se cita un peligro hipotético o de peligro abstracto-concreto, peligro potencial o delitos de aptitud, en donde la situación de peligro no sería elemento del tipo, pero sí lo sería la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro. La STS 89/2013, de 11 de fe-brero de 2013, cuyo FJ 8º dice que el delito enjuiciado no exige un resultado lesivo, pues es un delito de peligro hipotético o potencial (STS 388/2003, de 1 de abril de 2003, STS 821/2004, de 24 de junio de 2004 y STS 1565/2012, de 2 de marzo de 2012).

Como se puede apreciar, tal como manifiesta MUÑOZ LORENTE294, en oca-siones el TS ha calificado el delito ecológico como de peligro abstracto, pero que al interpretarlo maneja criterios propios del peligro hipotético; incluso, este autor afirma que, aun siendo calificado como de peligro concreto, el TS ha interpretado tradicionalmente esta figura delictiva como si fuera un delito de peligro hipotético.

294 Muñoz Lorente José: “El cambio de criterio jurisprudencial en relación con la calificación del peligro exigido para la consumación del tipo básico de los delitos contra el medio ambiente: el artículo 325 del Código Penal y su estructura de peligro hipotético”. Revista Interdisciplinar de Gestión Ambiental, año 5, nº 54, 2003, pp. 70-84.


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2.- El criterio de la gravedad del peligro en el delito del artículo 325 del CP

En lo que respecta a la gravedad de1 delito ecológico, como segundo elemento adi-cional exigido al acto de contaminación, consiste en que tal acto pueda perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales.

El riesgo típico es el que merece el calificativo de grave y los parámetros para determinar dicha gravedad son la intensidad y la duración del ruido. Decía la STS de 27 de abril de 2007 (Roj: STS 2517/2007) que “es sabido y por tanto público y notorio que una larga exposición a ruidos perturbadores del sueño entraña un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas. Actualmente los conocimientos cientí-ficos han adquirido un nivel de divulgación tal en la materia que es innecesario hacer una reseña prolija de los mismos”. Añadiendo la STS 4644/2009, de 16 de junio de 2009 (Roj: STS 4644/2009), que “los riesgos para la salud de las personas derivados de tal actividad (el ruido) son comprensibles para cualquier persona medianamente culta” porque “los efectos de un insomnio de larga duración provocado por el ruido pueden producir (...) graves trastornos para la salud de las personas”. Además, la STS 244/2015, de 22 de abril de 2015 (Roj: STS 2050/2015) dice en su FJ 3º, remitién-dose a la STC de 23 de febrero de 2004 que “la calificación penal de acto de conta-minación no requiere una modificación de la sanidad física del perjudicado sino que la gravedad se rellena mediante la perturbación grave de las condiciones de calidad de vida”. Y si a este riesgo de grave peligro o perjuicio se une un resultado concreto lesivo para la salud de las personas, esto conllevará a la concurrencia, junto con el tipo ambiental de riesgo, de los correspondientes delitos de resultado o lesión (arts. 147 y ss. CP 1995). Por tanto, la gravedad de la conducta contaminante será la que definitivamente nos hará abandonar el campo de lo ilícito administrativo para aden-trarnos en lo que es objeto de reproche penal.

Así, podemos definir “grave” como lo que produce o puede producir importan-tes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor, y, por tanto, circunstan-cial (STS 24 de febrero de 2002, SAP Barcelona 5 de junio de 2000). Para encontrar el tipo medio de gravedad a que se refiere el artículo 325 del Código Penal habrá que acudir a la medida en que son puestos en peligro tanto la salud de las personas y su calidad de vida, como las condiciones naturales del ecosistema. El TS, en sentencia de 14 de febrero de 2001, reproducida por las SSTS de 24 de octubre de 2003, de 30 de junio de 2004 y de 30 de diciembre de 2008, al respecto del concepto de perjuicio


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grave, motiva su concurrencia en base a la intensidad del acto contaminante, a la probabilidad de que el peligro se concrete en un resultado lesivo, a la magnitud de la lesión en relación con el espacio en el que se desarrolla, a la prolongación en el tiem-po, a la afectación directa o indirecta, a la reiteración de la conducta, de los vertidos, de las emisiones, etc., es decir, que la contaminación sea idónea para perjudicar.

Lo cierto, es que es complicado determinar cuando el peligro se refiere a la pro-ducción de un daño grave, que, además, no tiene por qué producirse, pues solo se exige el riesgo de que se produzca. Inevitablemente nos movemos en el ámbito de conceptos valorativos295, en los que intervienen las concepciones personales y la sensibilidad del juez hacia la materia, con la carga de inseguridad jurídica que esto conlleva, un ejemplo de ello sería la STS 566/2014 de 16 de junio de 2014 (Roj: STS 3117/2014), que mantiene la absolución que en su día decretó la AP de Girona a los acusados del delito contra el medio ambiente por contaminación acústica y del delito de lesiones psíquicas por tocar con frecuencia un piano que tenía en su domicilio296, pues señala en su FJ 2º que “exponen los jueces “a quibus”, que igualar la ejecución de una melodía en un instrumento musical -en este caso, un piano- con la asignación de penas absolutamente desproporcionadas (7 años y 6 meses de prisión para cada uno de los tres acusados) constituye un ejercicio jurídico que no puede admitirse en un estado de derecho”. Y convenimos también en que por molesta que pudiera ser la audición del piano -lo que no se ha probado, por cierto, en los niveles necesarios para la activación del recurso penal iniciado- difícilmente puede constituir un delito ecológico que afecte al equilibrio exigido por los sistemas naturales y garantice la indemnidad del medio ambiente, concebido como un resorte natural para la vida de los ecosistemas. Los ca-sos enjuiciados por esta Sala Casacional han tenido otros contornos fácticos en punto a la contaminación acústica denunciada, nunca hasta ahora por la ejecución de una pieza musical”. Considero que, independientemente de que no hubiese actividad probatoria suficiente para condenar, se están haciendo en esta sentencia valoracio-nes subjetivas gratuitas relativas al origen de la actividad molesta, esto es, la música de un piano, pues es la intensidad del ruido y no su origen lo que provoca el daño, pues bien es cierto que es igual de peligroso 100 dBA de un motor de avión que

295 Puente Aba, Luz María: “El delito ecológico del artículo 325 del código penal”. Revista Catalana de Dret Ambiental, vol. II nº 1, 2011, pp. 1-41, p. 19.

296 Vid. Ikuza Sánchez, Ízaro: “Evolución jurisprudencial en los delitos contra los recursos ma-teriales y el medio ambiente (Título XVI Capítulo III del Código Penal): Una crónica (SSTS 2014)”, Ambiente y Derecho 13, 2015, p. 207.


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100 dBA de la Gran Polonesa Brillante de Chopin, mi favorita, o cualquier sinfonía de Mozart, Mahler, etc. Por tanto, podríamos volver a repetir la frase de Samuel Johnson: “La música es el más bello de los ruidos... pero ruido al fin.”

3.- Exclusión de la consideración del delito del artículo 325 del CP como delito continuado

Se plantea la posibilidad de admitir la figura del delito continuado, por ejemplo, en los casos en que hay una reiteración de actos contaminantes realizados por un mismo sujeto. Los tribunales no sin dudas han considerado el delito como perma-nente cuando la lesión del bien jurídico no se produce de manera instantánea por la mera emisión en un solo día o semana, o por un transcurso temporal en concreto, sino por la persistente y continuada acción de quién, teniendo el deber de control de las fuentes del riesgo que estaban bajo su responsabilidad y dominio directo, se debió situar en una situación de garante para que el peligro no hubiera llegado a producirse, y estiman que puede existir delito continuado cuando los daños al me-dio ambiente son separados en el tiempo y diferenciables entre sí, si bien se debe cumplir con los requisitos de identidad en el precepto penal infringido, un único ánimo motivador de la conducta del sujeto activo y el aprovechamiento de idéntica ocasión para la comisión del delito. Pero el TS en Sentencia de 2 de junio de 2003 (RJ 2003\6235) ya nos determina que “los atentados ecológicos se producen, por regla general, por actos u omisiones repetidos, que la doctrina incluye en los denominados delitos de acumulación. Cuando se trata de uno de los supuestos más frecuentes y ca-racterísticos, como son los vertidos contaminantes del medio ambiente (o la emisión de humos o de ruidos), no suelen producirse por un único vertido sino por la acumu-lación de varias conductas que, por su “repetición acumulativa” -como se dijera en la sentencia de 30 de noviembre de 1990- producen el riesgo grave exigido por el tipo. Es lo ocurrido en este caso sin tener que acudir a la técnica del delito continuado, normal-mente rechazada por la doctrina de esta Sala, como en la sentencia de 12 de diciembre de 2000, que prefiere la caracterización de lo que un sector de la doctrina llama tipos que incluyen conceptos globales, que abarcan una pluralidad que se integra en un solo delito de efectos permanentes.” (FJ 5º).


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También la SAP 1/2014 de Las Palmas de Gran Canaria, de 10 de enero de 2014 (Roj: SAP GC 201/2014), en recurso por delito contra el medio ambiente por emisión continuada de ruidos en un negocio de hostelería, destaca la inaplicación de la continuidad delictiva, al configurarse como concepto global, de modo que las acciones plurales de contaminación acústica encajan en un único delito, pues es la pluralidad de emisiones la que causa el resultado de peligro exigido por el delito. Además, en la sentencia del Supremo antes citada, esto es la STS 244/2015 de 22 de febrero de 2015 (Roj: STS 2050/2015), en su F.J. 8º, ante el cuestionamiento de la continuidad delictiva en un caso de prevaricación ambiental, manifiesta “que el deli-to de prevaricación por omisión se vertebra, por definición por una plural inactividad, de suerte que el delito se integra por una pluralidad de omisiones”.

Sin embargo, también hay opiniones jurisprudenciales discrepantes, pero, ma-yoritariamente el TS siempre ha rechazado la aplicación del delito continuado, ya que el tipo penal utiliza un concepto global de acción, refiriéndose a la provocación de “emisiones”, “vertidos”, etc., en general, sin identificar cada acción aisladamente considerada como un único delito. Es decir, es un único comportamiento delictivo, aunque los actos de contaminación sean varios y realizados con autonomía los unos respecto de los otros a lo largo de un dilatado lapso de tiempo. Asegura el TS que en el caso del artículo 325 del CP nos hallamos no ante un delito continuado, sino ante lo que un sector de la doctrina llama tipos que incluyen conceptos globales, en los que se describe la correspondiente infracción por medio de unos términos que abar-can en su seno una pluralidad que se integra en un solo delito. Con todo, en ocasio-nes muy excepcionales, está dispuesto a admitir la continuidad delictiva si los actos de contaminación son cualitativamente muy diferentes y se prolongan durante un lapso excepcionalmente largo de tiempo. Así, la STS 89/2013 de 11 de febrero de 2013 (Roj: STS 379/2013), relativa a un delito contra el medio ambiente en su moda-lidad de emisión indebida de ruidos producidos por la actividad musical del pub Le Club, dice en su F.J. 13º que “Esta Sala ha rechazado reiteradamente la aplicación del delito continuado en este tipo delictivo, por ejemplo en sentencias de 2 de noviembre de 2004, 19 de octubre de 2006 y 13 de febrero de 2008. El tipo configura la conducta como un concepto global, por lo que las acciones plurales de contaminación, incluidas las acústicas, encajan en un único delito, pues lo normal es que sea una pluralidad de vertidos o de emisiones ruidosas, y no una infracción aislada, la que acumulativamen-te, causen el resultado de peligro exigido por el tipo, es decir que no sea una acción con-taminante aislada, sino una pluralidad de vertidos o emisiones, lo que pueda causar


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grave riesgo para el equilibrio de los sistemas naturales o riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas”. (…) La reiteración de las emisiones, por tanto, no configura una pluralidad delictiva, ni un delito de carácter continuado, ni alcanza a integrar el sustrato de un subtipo agravado, sino que constituye el fundamento de la apreciación de la gravedad del resultado de peligro que es lo que distingue el tipo delictivo objeto de condena, de la mera infracción administrativa.” Y en la Sentencia 308/2017 de la AP de Cáceres de 16 octubre de 2017 (ARP 2017\1404), se habla de “lo que la doctrina conoce como ‘delitos de acumulación´, que responden a una repetición acumulativa de actos que producen el riesgo exigido por el tipo”. (FJ 3º).

4.- Bien jurídico protegido en el artículo 325 del Código Penal


El bien jurídico protegido en el artículo 325 del Código Penal está constituido por el medio ambiente, tal y como titula el Capítulo que lo contiene. Pero también se protege especialmente la salud de las personas.

Efectivamente, el tipo penal del art. 325 se integra tanto si concurre la potencial peligrosidad grave para el equilibrio de los sistemas naturales, como si ésta se refiere a la salud de las personas. La creación de delitos de peligro para bienes colectivos contrasta con los modelos clásicos de delitos de lesión de bienes individuales.

En todo caso, no existen dos ataques independientes a dos bienes jurídicos, sino un ataque pluriofensivo, y esta característica con que se ha construido el tipo se ha centrado en la naturaleza del medio ambiente como bien jurídico intermedio (aquél cuya tutela va dirigida a evitar la lesión mediata o inmediata de otros bienes jurídicos) que tiene a la salud personal como referencia de la estructura del injusto, pues se requiere que todo ataque contra el medio ambiente tenga cierta capacidad para afectar a los bienes individuales, y se exige que la puesta en peligro de la salud personal provenga de una agresión al medio ambiente con capacidad para alterar gravemente su equilibrio.


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Es cierto que el artículo 325.1 se refiere a las emisiones en la atmósfera, lo que parece requerir que la emisión de ruido se realice en espacio abierto. Sin embargo, ya vimos como la RAE, además de definir el término “atmósfera” como la capa de aire que rodea la Tierra, contempla, como tercera acepción, el espacio a que se ex-tienden las influencias de alguien o algo, o ambiente que los rodea.

4.2.- Posturas jurisprudenciales y doctrinales

Ya la Sentencia de la AP de Palencia de 19 de septiembre de 1996 hacía referencia precisamente al concepto de atmósfera contemplado en la RAE para hacer extensivo el concepto de ruidos al ambiente urbano. Por su parte, la STS 52/2003 de 24 de febrero considera que el ámbito de influencia de una persona también integra el es-pacio de una vivienda o un edificio, y señala que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario. Esta sentencia condena por delito medioambiental exclusivamente sobre la base de la afectación a la salud de las personas, remitiéndose a la jurisprudencia del TEDH donde no hay referencia alguna al medio ambiente, sino a la afectación de los Derechos Fundamentales. Así mismo, en su sentencia 431/2003 de 29 de abril de 2003 (Roj: STS 2929/2003), en su F.J. 5º apunta que “el derecho a la intimidad, reclama para su ejercicio pacífico, muy especialmente, dentro del recinto domiciliario y su entorno, un ámbito inmune frente a las agresiones perturbadoras, procedentes del exterior, que no exijan el deber especí-fico de soportarlas, entre las que se encuentran, a no dudarlo, los ruidos desaforados y persistentes, aunque estos procedan, en principio, del desarrollo de actividades lícitas que dejan de serlo, cuando se traspasan determinados límites”. Igualmente, la STS 327/2007 de 27 de abril de 2007 (Roj: STS 2517/2007), en su F.J. 3º manifiesta que “Aunque el Diccionario de la real Academia Española no haga referencia al domicilio de las personas es evidente que éste es el lugar en el que se desarrolla una parte impor-tante de la vida humana y en este sentido también forma parte del medio ambiente. Las personas tienen, por lo tanto, el derecho a que la porción del medio ambiente en el que viven una parte considerable de su vida esté protegido de todo ruido que no pueda ser considerado socialmente adecuado, como los que están legal y realmente proscritos”.


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Por tanto, como ya hemos visto en la primera parte de este trabajo, el TS en sus sentencias entiende que el domicilio forma parte del medio ambiente y viene interpretando de manera amplia las nociones de privacidad e intimidad, vinculando la inviolabilidad del domicilio con el libre desarrollo de la personalidad del indivi-duo297. También lo manifiesta una vez más en la STS 379/2013, Sala de lo Penal, de 11 de febrero de 2013 (Roj: STS 917/2013), donde deja claro que el bien jurídico protegido es la intimidad de la vida personal y familiar de una pluralidad de perju-dicados en sus propios domicilios, afectando de modo gravemente negativo su hábi-tat, además de poner en peligro su salud psíquica y física. Sin embargo, en estas sen-tencias el concepto de “domicilio” no parece que tenga nada que prescriba nuestro CC en su artículo 40298, cuando habla de sede física de la persona, sino que se valida el criterio de vulneración del derecho fundamental previsto en el art. 18 de la CE299 relativo a la intimidad e inviolabilidad del domicilio con arreglo a la interpretación mantenida por el TEDH sobre el art. 8.1 del Convenio, lo que apunta a considerar la protección de la vida contra el ruido ambiental a través de un cerco jurisdiccional que elimine o al menos atenúe el ruido que invade nuestra privacidad e intimidad.

Cuestiona JERICÓ OJER300 que el TS considere el medio ambiente como el há-bitat en donde se desarrolla la vida de una especie y por tanto entienda el domicilio como hábitat, pues en su opinión esta interpretación puede suponer la aplicación de una analogía in malam partem, absolutamente prohibida para considerar una

297 Canosa Usera Raúl: “Pretensiones ambientales en amparo constitucional. Comentario a la STC 119/2001, de 24 de mayo”. Teoría y realidad constitucional, números 10-11, 2003, pp. 697-716.

298 Art. 40 CC: “Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

299 Artículo 18.2 de la CE, domicilio de una persona física. El domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de la esfera privada de ella. Es un concepto de domicilio de mayor amplitud que el jurídico-privado y el jurídico-administrativo.

300 Jericó Ojer, Leticia: “El tratamiento del exceso de ruido en la jurisprudencia penal: breve análisis de un sonoro despropósito”. Ponencia presentada en el XV Seminario Interuniversitario Internacional de Derecho Penal “Derecho penal general y de la empresa”. 7 y 8 de junio. Universidad de Alcalá de Henares. Facultad de Derecho, 2012, p. 4. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://www.ficp.es/media//DIR_26312/DIR_33612/f98520f9e157fc2bffff99a-8ffff8709.pdf; jericó ojer, leticia: “La tutela penal del ruido”, El Derecho contra el ruido, Civitas Thomson Reuters, Pamplona, 2013, pp. 365-407, pp. 391 y ss.


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conducta constitutiva de delito. Y respecto a que el TS considere que en la modali-dad de contaminación acústica se protejan otros bienes jurídicos, como la intimidad o el desarrollo de la personalidad, es, a su juicio, también rechazable, porque ocasio-naría a los ciudadanos graves problemas de seguridad jurídica si la delimitación del bien jurídico a proteger no se realiza a priori.

Trata de dar una explicación CORCOY BIDASOLO301 a la confusión con el bien jurídico protegido en el delito medioambiental, por la forma confusa en que el art. 45 prevé la protección del medio ambiente vinculándolo a la protección de la persona y del libre desarrollo de la personalidad y la calidad de vida302. Pero lo cierto es que el art. 45, tal y como está configurado, se encuentra coaligado con el libre desarrollo de la personalidad y a la calidad de vida, tal y como establece la STS 52/2003, y dicha responsabilidad constitucional alcanza su ejecución en la ejecución administrativa y en la penal, que se consagra en el art. 103.1 de la CE.

Por el contrario, otros autores303 consideran que habría que admitir que el há-bitat humano es un ecosistema que, además, debería tener unas dimensiones míni-mas, lo que excluiría del tipo numerosos ataques, apoyándose en resoluciones como la STC 22/1984 de 17 de febrero de 1984 (RTC 1984\22), en cuyo F.J. 5º dice que “no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella. Interpretada en este sentido, la regla de la inviolabilidad del domicilio es de contenido amplio e impone una extensa serie de garantías y de facultades, en las que se comprenden las de vedar toda clase de invasiones incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos”; o la STC 16/2004, de 23 de febrero de 2004 (RTC 2004\16), que declara que la saturación acústica puede

301 Corcoy Bidasolo, Mirentxu: “Acercamiento crítico al tratamiento penal de la contamina-ción acústica”. Iuris: Actualidad y práctica del derecho, nº 116, 2007, p. 37.

302 Recordemos que el artículo 45 de la CE hace referencia al desarrollo de la persona y al fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, y de ello parece que la figura delictiva debe orientar su protección y fijar su atención prioritaria en la salud de las personas aunque nadie discute que la protección alcanza, de manera directa o indirecta a la fauna, la flora y los espacios naturales.

303 De La Cuesta Aguado, Paz Mercedes: Causalidad de los delitos contra el medio ambiente. Valencia. Ed. Tirant lo Blanch. 1999, p. 247; corcoy bidasolo, mirentxu: “Contaminación acústica ¿Delito de lesiones o contra el medio ambiente?”, En Estudios de Derecho ambiental / Quintero Olivares, Gonzalo; Morales Prats, Fermín (coord.). Valencia. Tirant Lo Blanch. 2008, pp. 866, y 877 y ss.


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afectar a la intimidad en el ámbito domiciliario y a la integridad física y moral (de-rechos fundamentales consagrados en los artículos 15 y 18 de la CE).

No olvidemos que, conforme al art. 8 del Convenio de Roma, el individuo tiene de-recho al respeto de su domicilio, concebido no solo como el derecho a un simple espacio físico, sino también a disfrutar con toda tranquilidad de dicho espacio; que el atentar contra el derecho del respeto del domicilio no supone solo una vulneración material y corporal, como la entrada en el domicilio de una persona autorizada, sino también una vulneración inmaterial o incorporal, como los ruidos, las emisiones, los olores y otras injerencias; que si la vulneración es grave puede privar a una persona de su derecho al respeto del domicilio, puesto que le impide disfrutar del mismo; que, aunque el artículo 8 tiene fundamentalmente por objeto prevenir al individuo contra las injerencias ar-bitrarias de los poderes públicos, puede igualmente implicar la adopción por estos de medidas que traten de respetar los derechos garantizados por este artículo hasta en las relaciones entre los propios individuos; y que soportar durante años una intensa con-taminación acústica, fuera de los niveles autorizados durante la noche, constituye una vulneración de los derechos protegidos por el art. 8.

Lo cierto es que el primer inciso del artículo 325.2 del CP habla del “equilibrio de los sistemas naturales”, frase ambigua pues por sistema natural o ecosistema se entien-de el conjunto de elementos naturales (agua, suelo y aire) básicos para el desarrollo de la vida humana sobre la tierra, legitimándose así la intervención penal cuando se trate de actos de contaminación que sean aptos para poner en peligro grave la capacidad de regeneración del ecosistema. Aplicándose el segundo inciso cuando el agente con-taminante presente aptitud para producir lesiones en la integridad física y psíquica. Si bien, por otro, sistema natural o ecosistema también es un sistema complejo en el que se establecen infinidad de relaciones entre sus componentes, y precisamente el medio ambiente fue definido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente en Estocolmo 1972 como el conjunto de componentes físicos, químicos, biológicos y sociales capaces de causar efectos directos o indirectos, en un plazo corto o largo, sobre los seres vivos y las actividades humanas, por lo que no quedan perfecta-mente determinados los contornos no ajustándose a la exigencia de seguridad jurídica que deriva de la taxatividad de los tipos penales.


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Sin embargo, JERICÓ OJER304 considera difícil encajar la contaminación acús-tica en un delito contra el medio ambiente, al igual que CORCOY BIDASOLO305, así, ambas consideran más razonable la punición del exceso de ruidos al margen del delito medioambiental a través de los delitos de lesiones, coacciones o contra la integridad moral (arts. 147, 172, 173.1 inciso primero y tercero del CP), y con-cluyen que puede ser suficientemente disuasoria la respuesta que puede ofrecerse desde el Derecho administrativo sancionador al margen del Derecho penal. Es más, “siempre es posible la calificación de los hechos como concurso de delitos, entre el delito contra el medio ambiente y el delito de lesiones y/o coacciones, cuando efectivamente éstas se hayan producido y sean imputables a la conducta contaminante”306. Incluso GÓRRIZ ROYO307 planteó, para los delitos de contami-nación acústica, la creación lege ferenda de un tipo autónomo al margen del art. 325 CP, propuesta que no se consideró en la reforma del CP del año 2015.

Hay un caso al que ya me he referido anteriormente, relativo a las inmisiones producidas por tocar música con un piano, donde el TS en su sentencia 566/2014, de 16 de junio de 2014 (Roj: STS 3117/2014), señalaba que las inmisiones acústicas producidas en ámbitos urbanos no alteraban el equilibrio de los sistemas naturales, argumento con el que motivó el fallo absolutorio. Y destaco precisamente este asun-to porque el TS omitió para motivar una sentencia condenatoria los argumentos relativos al hábitat domiciliario o la afectación de la intimidad personal y familiar que si utilizó en otros supuestos.

4.2.1.- Consideraciones antropocéntricas y ecocéntricas del medio ambiente

Lo cierto es que una cuestión importante en la determinación del bien jurídico que se protege en el Derecho penal del medio ambiente tiene que ver con el protagonismo que se

304 Jericó Ojer, Leticia: “El tratamiento del exceso de ruido en la jurisprudencia penal… Op. Cit. p. 4. 305 Corcoy Bidasolo, Mirentxu: “Contaminación acústica. ¿Delito de lesiones con contra el medio

ambiente?”, Estudios de Derecho Ambiental, Libro Homenaje al Profesor Josep Miguel Prats Canut, / coord. por Quintero Olivares, Gonzalo y Morales Prats, Fermín, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 861-879. pp. 875 y ss.; Corcoy Bidasolo, Mirentxu: “Acercamiento crítico… Op. Cit. p. 36.

306 Ibidem, p. 39.307 Górriz Royo, Elena: Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. Tirant lo Blanch,

Valencia, 2015, pp. 96 y ss.


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le dé a la protección de bienes jurídicos individuales. Las mayores discrepancias surgen en el momento de otorgar significado a “medio ambiente”, y en esta línea pueden reconocerse dos consideraciones contrapuestas308, una, con un punto de vista “ecocéntrico”, que de-fiende que el medio ambiente ha de tutelarse como valor en sí mismo considerado; y otra desde una visión “antropocéntrica”, que justifica la protección del medio ambiente por la necesidad de mantener las condiciones necesarias para el correcto y adecuado desarrollo de bienes jurídicos de naturaleza individual, de modo que su afectación merece ser san-cionada en la medida en que suponga un daño o puesta en peligro de valores básicos del individuo, concretamente la vida y la salud de las personas.

El punto de partida de las posturas antropocéntricas309 se halla en el artículo 45 de la Constitución, que establece el derecho a disfrutar de un “medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona”.

308 Matellanes Rodríguez, Nuria: Derecho penal… Op. Cit. pp. 40-41; Colás Turégano, María Asunción: “Algunas consideraciones sobre los delitos contra el medio ambiente en el CP de 1995 (C. III del T. XVI del L. II)”, En Estudios jurídicos en memoria del profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz, Volumen I Universidad de Valencia. 1998, pp. 435-436; Gómez Rivero, María Del Carmen: “El delito ecológico”. En Derecho penal ambiental / Martos Núñez, J.A. (dir.), Madrid. Exlibris. 2006, p. 65; Blanco Lozano, Carlos: La protección del medio ambien-te en el Derecho penal español y comparado. Granada. Ed. Comares, 1997, p. 39.

309 Boix Reig, Javier y Jareño Leal, Ángeles: “De los delitos contra los recursos naturales y el me-dio ambiente”. (coord.), En Comentarios al Código Penal de 1995, Vives Antón, Tomás Salvador (Coord.).Volumen I. Valencia. Tirant Lo Blanch, 1996, pp. 1592; García Rivas, Nicolás: delito eco-lógico. estructura y aplicación judicial. barcelona. ed. praxis. 1998, p. 125; Hormazábal Malaree, Hernan: “El principio de lesividad y el delito ecológico”, En El nuevo Derecho penal español. Estudios penales en memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz.Quintero Olivares, G. / Morales Prats, F. (coord.). Cizur Menor. Aranzadi, 2001, pp. 1417-1428. p. 1425; Jorge Barreiro, AgustÍN: “El bien jurídico protegido en los delitos contra el medio ambiente en el CP de 1995”, En Estudios sobre la pro-tección penal del medio ambiente en el ordenamiento jurídico español, Jorge Barreiro, Agustín. (coord.), Cancio Meliá, Manuel. (coord.) Granada. Comares. 2005, pp. 1 a 72; Matellanes Rodríguez, Nuria: Derecho penal… Op. Cit. pp. 38-39; Morales Prats, Fermín: “La estructura del delito de contami-nación ambiental. Dos cuestiones básicas: la ley penal en blanco y concepto de peligro”. En Estudios jurídicos en memoria del profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz, Valencia. Universidad de Valencia. 1997, p. 497; Silva Sánchez, Jesús María: Delitos contra el medio ambiente. Valencia. Ed. Tirant Lo Blanch. 1999, pp. 17-18; Vercher Noguera, Antonio; Díez-Picazo Giménez, Gema y Castañón Del Valle, Manuel: Responsabilidad ambiental penal, civil y administrativa. Madrid. Ed. La Ley. 2003, pp. 22 y ss.; De La Mata Barranco, Norberto Javier: “El ambiente, como objeto de tutela penal específico y sistemáticamente autónomo, desde una concepción moderadamente antropocéntrica”. En Estudios de Derecho penal económico / Mir Puig, S. / Modolell González, J.L. / Gallego Soler, J.I. / Bello Rengifo, C.S. (coord.). Caracas. Ed. Livrosca. 2002, p. 578.


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Existen un enfoque antropológico radical310 que no reconoce autonomía al medioambiente como bien jurídico y sostiene que para que haya delito ecológico, la concurrencia del ataque contra el bien individual es suficiente, sin embargo, no explica qué hacer cuando haya una conducta con capacidad lesiva respecto al medio ambiente que carezca de esa capacidad respecto al bien individual, simplemente argumenta que no será posible sancionar por el artículo 325 del CP, o dicho de otro modo, se aplicará el art. 325 CP cuando haya una afectación de la salud personal aunque no concurra la del medio ambiente.

La situación en el planteamiento antropocéntrico moderado reconoce que la contaminación ha de tener capacidad para generar un grave perjuicio del medio ambiente y, al mismo tiempo capacidad de causar un grave perjuicio respecto al bien jurídico individual, que es el realmente tutelado. Así, se tiende a aplicar el segundo inciso del art. 325.2 de modo que se separa la protección de la salud de la capacidad de afectación de los espacios naturales. Para SILVA SÁNCHEZ “ya la puesta en peli-gro grave del equilibrio de los ecosistemas a que alude el inciso primero ha de tener alguna repercusión, como mínimo indirecta o mediata, sobre las personas. Cuando tal repercusión se manifiesta precisamente en una puesta en peligro grave de la sa-lud de las personas, procede apreciar la agravación prevista en el inciso segundo” 311.

Hay que reconocer que es en los delitos de contaminación acústica donde más se acentúa el antropocentrismo en el tratamiento jurídico penal de los delitos contra el medio ambiente312, pues, en cuanto a las demás especies, a pesar de que el ruido ha sido identificado como una perturbación que posee el potencial de alterar los lími-tes territoriales, de perjudicar la comunicación para la defensa y protección contra depredadores, así como de afectar en el emparejamiento y reproducción de algunas

310 Ruiz De Apodaca Espinosa, Ángel: “Instrumentos de prevención y corrección de la con-taminación acústica”. En Régimen jurídico del ruido: una perspectiva integral y comparada / Estanislao Arana García / Mª Asunción Torres López (coords.). Granada. Ed. Comares. 2004, pp. 110 y 111.

311 Silva Sánchez, Jesús María y Montaner Fernández, Raquel: Los delitos contra el medio ambiente. Op. Cit. pp. 114 y ss.

312 Ibidem. p. 60.


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especies313, probablemente dependen de la intensidad de las amenazas percibidas en lugar de la intensidad de ruido, aunque sea una realidad incuestionable que la alteración del campo acústico en los hábitats, como consecuencia de las acciones del hombre, afecta a la comunicación de los animales, ya que si no pueden trasmitirse las vocalizaciones o éstas no son oídas pueden resultar en la reducción del número de individuos o incluso la extinción de especies314. Y aunque convenga recordar que la modalidad “ruido”, dentro de nuestro tipo penal ambiental básico, comprende la afectación de las aguas subterráneas o marítimas, incluso el alta mar, lo cierto es que el efecto del ruido antropogénico sobre la fauna terrestre es relativamente una nove-dosa área de estudio con implicaciones de gran alcance en su gestión, por lo que no es nada fácil encontrar sentencias judiciales acerca de los efectos contaminantes que puede producir el ruido en otras especies, y en elementos naturales tales como la atmósfera, el suelo, el subsuelo, o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas. En todo caso, son supuestos que como dice JERICÓ OJER315, pueden hipotéticamente plantearse, como la emisión de ruidos elevados que en un determinado hábitat, muy sensible, impida o desvíe la trayectoria migratoria de unas aves especialmente pro-tegidas por su singularidad, la producción de vibraciones subterráneas que modi-fiquen la trayectoria de aguas subterráneas pudiendo alterar gravemente su hábitat interno o de vibraciones subterráneas que supongan traslación de placas terrestres con posible afectación de vegetación específica, o como nos recuerda CORCOY BIDASOLO316 hay casos, que no son ya hipotéticos si no reales, como por ejemplo el ruido producido por el sobrevuelo de aviones supersónicos norteamericanos en las Bárdenas Reales o los barcos de turistas en Canarias cuya contaminación acústica en el mar puede tener consecuencias fatales para los animales marinos.

313 Peris, Salvador & Pescador, Moisés: “Effects of traffic noise on passerine populations in Mediterranean wooded pastures”. Applied Acoustics 65, 2004, 357–366. Brumm, H.: “Animal communication: city birds have changed their tune”. Current Biology 16, 2006, pp.1003–1004. Brotons, Lluis & Herrando, Sergi: “Reduced bird occurrence in pine forest fragments asso-ciated with road proximity in a Mediterranean agricultural area”. Landscape and Urban Planning 57, 2001, pp. 77-89.

314 Krause, Bernie: “Anatomy of the soundscape: Evolving Perspectives”. J. Audio Eng. Soc., Vol. 56, No.1/2. 2008

315 Jericó Ojer, Leticia: “El tratamiento del exceso de ruido en la jurisprudencia penal… Op. Cit. p. 4.

316 Corcoy Bidasolo, Mirentxu: “Acercamiento crítico al tratamiento penal de la contamina-ción acústica”, Op cit. p.39.


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En todo caso, al plantearse en este trabajo el estudio concreto del ruido urba-no, resulta interesante destacar la afección que el ruido antropogénico produce en las especies animales que viven en nuestras ciudades (perros, gatos, aves, etc.), so-bre todo en España, donde son frecuentes celebraciones festivas caracterizadas por manifestaciones donde el ruido y el estruendo tienen su principal protagonismo (Fallas, Tamborradas, etc.), pues, el medio ambiente también “es el hábitat físico y biótico que nos rodea; lo que podemos ver, oír, tocar, oler y saborear”. Se emplea para incluir toda clase de aspectos sociales, económicos y culturales”317. Así, entre los escasos procedimientos judiciales relativos a este problema, solo podemos nom-brar alguna sentencia de índole civil, como, por ejemplo, la SAP de Murcia de 10 de enero de 2012 (Roj: SAP MU 109/2012) que condenó a un ciudadano de Caravaca de la Cruz al pago a su vecino de 26.286 euros por los daños causados al organizar una fiesta y provocar por los ruidos de la misma la muerte de un total de 4.541 aves y daños irrecuperables. Pero de la definición de contaminación acústica ofrecida por la Ley del Ruido no podemos extraer una fácil interpretación de la tipicidad penal en caso de que la emisión de ruidos pueda afectar a seres vivos distintos al hombre.

La postura ecocéntrica por su parte se centra, fundamentalmente, en la actual redacción del delito ecológico en el CP de 1995, que se refiere a la protección de “los recursos naturales y el medio ambiente”. Las concepciones ecocéntricas defienden la consideración del medio ambiente como un bien jurídico colectivo que presenta au-tonomía respecto de determinados bienes jurídicos individuales318. La versión mo-derada319 y mayoritaria defiende la protección del medio ambiente por las funciones que cumple para el desarrollo de la vida humana en la tierra, mientras que la más radical320 defiende la protección del medio ambiente por sí mismo, sin referencia antropocéntrica alguna.

317 Henry, Glynn y Heinke, Gary W.: Ingeniería Ambiental. México, Prentice Hall, 1999, p. 2.318 Sobre la tensión antropocentrismo-ecologismo: Silva Sánchez, Jesús María: “Consideraciones

teóricas generales sobre la reforma de los delitos contra el medio ambiente”. En La reforma de la justicia penal / Gómez Colomer, J. L. y González Cussac J. L. (coords.). Castelló de la Plana. Universitat Jaume I. 1997, pp. 151-182. pp.157 y ss.

319 De La Cuesta Aguado, Paz Mercedes: Causalidad de los delitos contra el medio ambiente. Valencia. Ed. Tirant lo Blanch. Nota 21, 1999. zugaldía espinar, josé miguel y pérez alon-so, e.j.: Derecho Penal. Parte General. Valencia. Ed. Tirant Lo Blanch. 2004, p. 479.

320 Paredes Castañon, José Manuel: “El Derecho Penal español del medio ambiente: una evalua-ción crítica”. En Libro homenaje al Prof. Luis Rodríguez Ramos. Valencia. Ed. Tirant Lo Blanch. 2013, p. 763.


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ALASTUEY DOBÓN321 hizo una severa crítica a la concepción antropocéntrica y sostuvo que el legislador de 1995 optó por una concepción ecocéntrica del bien jurídico en los tipos de los artículos 325 a 331. Respecto del artículo 325 afirmó que afronta la protección del bien jurídico colectivo que puede denominarse “medio ambiente”, al que se concede autonomía respecto de bienes jurídicos individuales o incluso de otros bienes jurídicos colectivos de claro referente individual, como la salud pública. Destaca una jerarquía de bienes jurídicos supraindividuales, pues considera que lo que distingue al medio ambiente como bien jurídico de los demás bienes jurídicos colectivos es su relación con los bienes jurídicos individuales, y no se limita a aquellos de los que son portadores las generaciones actuales, sino que trasciende a las futuras generaciones.

La referencia e importancia del valor “generaciones futuras” lo que persigue es un fin, no la búsqueda de protección de un bien jurídico que resulta, a priori, des-cartable. El fin perseguido, por tanto, sería el mero mantenimiento (no una mejora sustancial) de unas supuestas y desconocidas condiciones de vida de esas futuras generaciones, sin que se puedan abstraer de las condiciones previamente creadas por las generaciones predecesoras. REY PÉREZ322 se refiere a un tipo de solidaridad diacrónica, en contraposición a la solidaridad sincrónica o entre sujetos que son contemporáneos, lo que se traduce en el protagonismo de la titularidad de derechos, otorgada desde este punto de vista a las próximas generaciones, y no sólo a las per-sonas que viven aquí y ahora. ALCÁCER GUIRAO323 no cree que pueda inferirse que el Derecho penal esté llamado a salvaguardar los intereses de las generaciones futuras y asumir con ello una protección directa de los mismos.

321 Alastuey Dobón, María Del Carmen: El delito de contaminación ambiental (artículo 325.1 del Código Penal). Granada. Ed. Comares. 2004, pp. 15 y ss.

322 Rey Pérez, José Luis: “Introducción: el Derecho al Medio Ambiente”. En Nuevas formas de Contaminación Atmosférica. Un análisis jurídico multidisciplinar / Alonso Madrigal, Francisco Javier; Gómez Lanz, Javier; Martínez Vázquez, Francisco; de Miguel Perales, Carlos; Navarro Mendizábal, Iñigo Alfonso; Rey Pérez, José Luis y Yanguas Montero, Guillermina Madrid. Dykinson-Universidad Pontificia Comillas, 2010, pp.13-32. pp. 20 y ss.

323 Alcácer Guirao, Rafael: “La protección del futuro y los daños cumulativos”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 4, 2002, pp.1 a 30, p. 2. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-08.pdf


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SOTO NAVARRO324 desarrolla la tesis de que el verdadero problema a que se enfrentan los bienes jurídicos colectivos es su déficit de concreción, destacando que la indeterminación de los mismos no deriva de su propia naturaleza, sino de la in-eficacia de los criterios tradicionalmente empleados para delimitar unidades lesio-nables. Considera que no tienen una auténtica naturaleza colectiva aquellos bienes jurídicos que se pueden descomponer y encuentran su esencia en una pluralidad de intereses individuales, como es el caso, en especial, de los implicados en los de-litos contra la seguridad colectiva. En tales supuestos, el atributo de colectivo no corresponde propiamente al bien jurídico protegido, sino al tipo de peligro del que se trata de preservar un bien jurídico individual, claramente identificado, por lo que el verdadero objeto de estudio ha de ser la estructura típica adecuada para abarcar conductas cuyo núcleo de lo injusto reside en la creación de un peligro abierto325.

Por tanto, los planteamientos ecocéntricos, tanto radicales como moderados, consideran que no se ha de exigir a la conducta que atenta contra el medio ambiente ninguna capacidad lesiva respecto a la salud de las personas, que en todo caso sería un elemento accidental típico que determinaría la presencia de un tipo cualificado.

Finalmente, existen voces que se decantan por considerar el ruido un agente contaminador más, tanto para la salud humana como para la de los ecosistemas326. La realidad impone una confluencia de ambas posiciones. Efectivamente, la doctri-na327, por lo general, oscila entre un antropocentrismo moderado y un ecocentrismo también moderado, ya que suelen coincidir en tener como punto de referencia al ser humano y a los bienes jurídicos individuales, pues, al fin y al cabo el valor del medio ambiente no puede separarse de su carácter de condición necesaria para el

324 Soto Navarro, Susana: La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna. Granada. Ed. Comares. 2003, pp. 200-213.

325 Soto Navarro, Susana: “Concreción y lesión de los bienes jurídicos colectivos. El ejemplo de los delitos ambientales y urbanísticos”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, vol. LVIII. 2005, p. 887.

326 González, Alice Elizabeth: “What Does “Noise Pollution” Means?” in Journal of Environmental Protection, January 2014, 05(04):340-350. [Consulta: 23 marzo 2017]. Sitio web: https://www.researchgate.net/publication/276042710_What_Does_Noise_Pollution_Mean

327 Alonso Álamo, Mercedes: “La aporía del Derecho penal del medio ambiente”. En Estudios de Derecho ambiental: libro homenaje al profesor Josep Miquel Prats Canut / coord. Gonzalo Quintero Olivares, Fermín Morales Prats, Valencia. Tirant Lo Blanch, 2008, p. 21- 40, en su p. 26 considera que en el medio ambiente el legislador español ha optado por una técnica mixta que mezcla planteamiento antropocéntrico y ecocéntrico.


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adecuado desarrollo de la vida humana, y que el ser humano es un elemento más del ecosistema natural, y una protección del medio ambiente siempre redundará en beneficio de bienes jurídicos individuales como la vida o la salud de las personas, porque como señala QUERALT JIMÉNEZ “El medio ambiente es un lugar común en nuestra realidad, que podría definirse como el conjunto de medios naturales que en su cantidad y combinación configuran el hábitat actual para el hombre, para la fauna y la flora, y cuya alteración por medios nocivos para la naturaleza y desarrollo biológico propio de dichos seres y objetos es contraria al equilibrio natural de la vida humana, animal y vegetal en la tierra. Este planteamiento del medio ambiente, ciertamente homocéntrico, no excluye, sin embargo, el equilibrio que es propio a la flora y fauna, aún sin tener una incidencia directa en el desarrollo humano, tanto en su aspecto animal como social.”328.

En cuanto a la jurisprudencia, existe una alternancia del planteamiento eco-céntrico y antropocéntrico, así, la STS 7/2002, de 19 de enero, expresamente indica que concurre el requisito contra el medio ambiente pero no contra la salud; otras establecen una relación copulativa entre medio ambiente y salud (propia del plan-teamiento antropocéntrico moderado), algunas de las cuales parten de una defini-ción inicial disyuntiva, pero que luego consideran que la medición de la gravedad de la puesta en peligro debe tener en cuenta la salud de las personas y las condiciones naturales del ecosistema.

Con anterioridad, la sentencia del TS de 30 de noviembre de 1990 (RJ 1990\9269) insistía en que el medio ambiente a proteger penalmente era un medio ambiente de carácter moderadamente antropocéntrico y no ecocéntrico, así en su FJ 14º decía “...su utilización (el aire) debe estar sujeta a unas normas que eviten el dete-rioro de su calidad por abuso o uso indebido del mismo, de tal modo que se preserve su pureza dentro de unos límites que no perturben el normal desarrollo de los seres vivos sobre la tierra, ni atenten contra el patrimonio natural y artístico de la Humanidad que esta generación tiene el deber de proteger para legar un mundo habitable a genera-ciones futuras”. Y también, en la sentencia del TS de 26 de septiembre de 1994 (RJ 1994\7194), tras remitirse a la sentencia previa de 11 de marzo de 1992, se mantenía que la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria “optan por un concepto de medio

328 Queralt Jiménez, Joan J.: “El delito ecológico en España: situación actual y perspectivas de reforma”. En Jueces para la democracia, Nº 23, 1994, pp. 61-68. p. 62.


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ambiente moderadamente antropocéntrico, en cuanto primariamente se adecua al de-sarrollo de la persona y se relaciona con la calidad de vida a través de la utilización racional de todos los recursos naturales —agua, aire y suelo, no sólo aisladamente considerados, sino en su conjunto, formando así el ecosistema—“. (FJ 1º).

4.2.2.- ¿Afectación de la salud individual o de la salud colectiva?

Como hemos dicho, el delito contemplado en el artículo 325 del CP se considera mayoritariamente un delito de peligro hipotético o de aptitud, en el que se sanciona un acto de contaminación que vulnera la normativa protectora del medio ambiente y que es idóneo para perjudicar gravemente el medio ambiente, y se establece un endurecimiento de la pena prevista (que se aplicará la pena del tipo básico, pero en su mitad superior) “si el riesgo de grave perjuicio fuera para la salud de las personas”.

Pues bien, podemos hacer aquí un inciso para determinar si la salud de las per-sonas se debe interpretar como salud pública o como vida humana independiente o integridad personal. Esta distinción es importante, ya que, si se secunda un concep-to de salud pública, entendida como bien jurídico colectivo329 e independiente de los sujetos individuales330, la conducta analizada no sería un supuesto de riesgo sino de auténtica lesión. MENDO ESTRELLA331 por ejemplo defiende que se tutela la salud colectiva o pública. Sin embargo, DE LA CUESTA ARZAMENDI, aunque asevera que se protege la salud colectiva, señala “que no necesariamente ha de identificarse completamente con la salud pública, aun cuando forme “parte integrante” de este concepto” 332. Dice RICARDO MATA Y MARTÍN que “Este bien jurídico que esca-pa a una consideración puramente individual y que se afirma como bien de carácter

329 Mendo Estrella, Álvaro: El delito ecológico del artículo 325.1 del código penal, Valencia. Ed. Tirant Lo Blanch, 2009, p. 131.

330 Morales Prats, Fermín: “Delito de contaminación ambiental: análisis del art. 325.1. La re-lación entre Derecho penal y Derecho administrativo ambiental”, en Estudios de Derecho am-biental: libro homenaje al profesor Josep Miquel Prats Canut, Quintero Olivares; Morales Prats (coord.). Valencia. Tirant Lo Blanch, 2008, pp.1047 y ss.

331 Mendo Estrella, Álvaro: El delito ecológico… Op. Cit. p. 131.332 De La Cuesta Arzamendi, José Luis: “Delitos contra los recursos naturales y el medio am-

biente: Capítulo III, Título XVI, Libro II del Nuevo Código Penal de 1995”. Actualidad Penal, 14. 6-12 abril, 1998, p. 295.


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supra personal, en su concreta protección por el legislador penal, va a resultar vin-culado a un bien jurídico netamente personal”333.

Otro punto de vista maneja un específico concepto colectivo de salud pública, formada por la salud del grupo de sujetos individuales potencialmente afectados por la conducta contaminante334. Parece pues que el legislador ha fusionado los intereses de los bienes jurídicos individuales y los colectivos, originando los llamados “bienes jurídicos intermedios” que pueden tutelar un bien jurídico de manera mediata y, al mismo tiempo, otro de manera inmediata (por ejemplo, si se produce una muer-te, una grave lesión corporal o contaminación misma). La presencia de la segunda forma básica que añade a la salud de las personas como bien jurídico susceptible de protección a través del artículo 325 del CP manifiesta la opción legislativa por la constitución de un bien jurídico intermedio.

Por tanto, tipo penal del art. 325, se integra tanto si concurre la potencial peli-grosidad grave para el equilibrio de los sistemas naturales, como si ésta se refiere a la salud de las personas, sin que, para la aplicación de la pena más grave reservada para el segundo de los casos, sea precisa la simultánea constatación de la existen-cia de una conducta apta para perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Lo que no debería teñir de antropocentrismo la configuración del bien jurídico ambiental, pues tal y como lo entiende DE LA CUESTA AGUADO335 si el medio ambiente es un bien jurídico protegido, lo es en la medida en que su destruc-ción puede afectar gravemente a la propia supervivencia del ser humano, por lo que, en última instancia, es una protección adelantada de la vida y salud de las personas. Para MUÑOZ CONDE MUÑOZ CONDE afirma que “el medio ambiente aparece como un bien jurídico colectivo que desborda la óptica individual de los bienes que mediatamente se implican, como la vida o salud”336.

333 Mata y Martín, Ricardo: Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro. Aproximación a los Presupuestos de la técnica de peligro para los delitos que protegen bienes jurídicos intermedios (-tutela penal del medio ambiente, delitos económicos, seguridad del tráfico-). Granada. Comares, 1997, pp. 27 y 84. Concretamente en la p. 62.

334 Fuentes Osorio, Juan Luis: “¿Delito ecológico como delito de peligro abstracto?” Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 14-17, Universidad de Jaén, 2012. p. 17-29. [Consulta: día 2 abril 2017] en: http://criminet.ugr.es/recpc/14/recpc14-17.pdf

335 De La Cuesta Aguado, Paz Mercedes: Causalidad de los delitos contra el medio ambiente. Valencia. Ed. Tirant lo Blanch. 1999.

336 Muñoz Conde, Francisco: Manual de Derecho Penal Medioambiental, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2015, p. 34.


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Por tanto, como se ve, en relación con la contaminación acústica, entran en jue-go los derechos de protección de la salud, la intimidad personal y familiar en el ám-bito domiciliario, el bienestar y la calidad de vida de los ciudadanos y el equilibrio de los sistemas naturales. Por lo que nos surge una duda respecto a si la afectación a la salud en el artículo 325 del CP es tipo autónomo respecto del básico de delito ambiental o es un tipo cualificado.

4.3.- ¿Tipo autónomo o tipo cualificado?

Cómo son profundas las discrepancias en cuanto a si los dos incisos del antiguo artículo 325, que, tras la reforma del año 2015 del CP, sería los dos párrafos del ar-tículo 325.2, representan tipos autónomos, o el primer párrafo supone el delito base y el segundo representa un tipo cualificado dependiente del tipo básico, analizamos las dos posturas:

4.3.1.- Tipo autónomo337

Los que defienden esta postura consideran que según la redacción del artículo 325 estaríamos ante un tipo autónomo en el que se castiga un acto de contaminación que vulnera la normativa medioambiental protectora del medio ambiente y que es idóneo para poner en riesgo la salud de las personas. No se exige que concurra un riesgo para el medio ambiente y, además, para la salud personal, simplemente el texto establece un marco penal distinto, más agravado en el caso de que el peligro

337 De La Mata Barranco, Norberto Javier: Protección penal del ambiente y accesoriedad ad-ministrativa. Barcelona. Ed. Tirant Lo Blanch. 1996, pp. 229; Mendo Estrella, Álvaro: El delito ecológico… Op. Cit. p. 131; Silva Sánchez, Jesús María: Delitos contra el medio am-biente. Valencia. Ed. Tirant Lo Blanch. 2000, pp. 96-97; Vaello Esquerdo, Esperanza: “Los delitos contra el medio ambiente”. Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, nº 7. Cizur Menor, Navarra. Ed. Aranzadi. 2005, pp. 32-33; Puente Aba, Luz María: “El delito ecológico del ar-tículo 325 del código penal”. Revista Catalana de Dret Ambiental, vol. II. nº 1, 2011. De la Cuesta Arzamendi, José Luis: “Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente: Capítulo III, Título XVI, Libro II del Nuevo Código Penal de 1995”. Actualidad Penal, 14, 6-12 abril. 1998, pp. 292 y 293.


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afecte a la salud de las personas. Efectivamente, tal y como señala el profesor SILVA SÁNCHEZ338, por ejemplo, una emisión de ruidos de una discoteca que ponga en peligro la salud de las personas no incide en los sistemas naturales. Así pues, para la aplicación de este subtipo penal no es necesario que se constate que, además, se está poniendo en grave peligro a los sistemas naturales.

Ya la STS Sala de lo Penal, Sección 1ª, de 11 de febrero de 2013 (Roj: STS 379/2013), dijo en su F.J. 5º que la protección del medio ambiente constituye un bien jurídico autónomo que se tutela penalmente por sí mismo, descrito en el Código como “equilibrio de los sistemas naturales” y que ha pasado a formar parte del acer-vo de valores comúnmente aceptados por nuestra sociedad. Además, cuando se tra-ta específicamente de ruidos, como sucede en el caso actual, que ponen en riesgo de grave perjuicio la salud de las personas, debemos contemplar además la afectación a otros bienes jurídicos, como han destacado tanto el TC como el TEDH.

También, esta consideración de que el artículo 325 contienen dos tipos autóno-mos permite contemplar otras posibilidades como el concurso de delitos, en el caso de que el acto de contaminación supusiera simultáneamente un peligro hipotético para el equilibrio de los sistemas naturales y para la salud de las personas, y la comi-sión por imprudencia.

Con respecto al concurso de delitos339, efectivamente podría apreciarse puesto que, como venimos diciendo, el art. 325 no parece exigir, ni siquiera gramatical-mente, que, además de la salud de las personas, se afecte el equilibrio de los sistemas naturales.

SILVA SÁNCHEZ, refiriéndose al artículo antes de la última reforma del año 2015, (con la reforma, en lugar de los dos incisos, hablaríamos de los dos párrafos del Art. 325. 2), dijo que “si consideramos que el inciso 2º del artículo 325 solo comparte con el inciso 1º los medios comisivos, esto es, la primera fase resultativa

338 Silva Sánchez, Jesús María y Montaner Fernández, Raquel: Los delitos contra el medio ambiente. Op. Cit. p. 131.

339 Mendo Estrella, Álvaro: El delito ecológico… Op.Cit. p. 185; Silva Sánchez, Jesús María: Delitos contra el medio ambiente. Op. Cit. p. 97; Vaello Esquerdo, Esperanza: “Los delitos contra el medio ambiente”. Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, nº 7. Cizur Menor, Navarra. Ed. Aranzadi. 2005, pp. 32-33.


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y la infracción de disposiciones extrapenales, podrían producirse tres situaciones: aquella en la que solo se afecta el equilibrio de los sistemas naturales; aquella en la que solo se afecta a la salud de las personas; y aquella en la que se afecta a uno y otra. En las dos primeras cabría imponer, respectivamente, las penas de los incisos 1º y 2º del artículo 325. En la tercera situación procedería el concurso de los delitos previstos en el inciso 1º y en el 2º, por ser tipos acumulativos”340. Este autor tam-bién sostuvo que el inciso segundo del art. 325 comparte con el inciso primero los medios comisivos, entendiendo así que no tienen que concurrir los elementos del tipo que le precede, de modo que, en el caso de que se viesen afectados el equilibrio de los sistemas naturales y la salud, cabría apreciar un concurso de delitos; y, entre otros argumentos, aduce razones gramaticales (este segundo inciso del número 1 del artículo 325 no exige que, además de la salud de las personas, se afecte al equi-librio de los sistemas naturales) y el hecho de que en la práctica se puedan producir acciones contaminantes idóneas para producir un grave perjuicio para la salud de las personas sin que tengan capacidad para poner en peligro el citado equilibrio. Lo cual parece acertado, pues si para apreciar este segundo inciso fuese necesario que las conductas pudiesen perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas natura-les, difícilmente tendrían cabida en el tipo las contaminaciones acústicas.

En todo caso, algunos Tribunales han venido entendiendo que si el hecho afec-ta a la salud de las personas, entonces también afecta al equilibrio de los sistemas naturales, como por ejemplo la AP de Barcelona, en sentencia de 2 enero de 2009 (Roj: SAP B 603/2009), donde calificó los hechos como delito contra el medio am-biente en concurso con dos delitos de lesiones, manifestando en el FJ 1º que: “El ruido aparece expresamente recogido en el artículo 325 CP de 1995, a diferencia del texto derogado, como una de las fuentes o medios que pueden perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales y consiguientemente la salud de las personas”, es decir, que da por hecho que, de todas formas, siempre se pone en peligro el equili-brio de los sistemas.

Así pues, los dos tipos penales contenidos en el artículo 325, al ser delitos de pe-ligro hipotético, pueden dar lugar a un concurso de delitos con distintas infracciones

340 Silva Sánchez, Jesús María y Montaner Fernández, Raquel: Los delitos contra el medio ambiente... Op. Cit. p. 130.


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lesivas, como las lesiones o los daños341. Lo cual, debería calificarse como un con-curso real de delitos342, teniendo en cuenta que, si bien la acción es la misma, nos en-contramos ante resultados distintos (lesiones, peligro medioambiental), que deter-minan la ausencia de identidad total de hechos típicos. Efectivamente, en los delitos de peligro y de lesión, dos o más normas penales absorben de manera incompleta el total desvalor de la conducta del hecho típico. Esto sucede porque el bien común protegido no es idéntico ni es instrumental del otro. Sin embargo, el delito de lesión absorbería la totalidad del desvalor de acción del delito de peligro, si el bien jurídico de ambos fuese idéntico, o uno instrumental del otro. Esto último sucede normal-mente en los denominados delitos de peligro concreto en los que se observa que el dolo de la lesión absorbe completamente el dolo de peligro.

Un amplio sector doctrinal plantea que nos encontramos ante un concurso ideal de delitos343 entre el delito ecológico y los delitos efectivamente producidos contra la vida o la integridad personal.

Por cierto, respecto a esta posibilidad de un concurso ideal entre el delito contra el medio ambiente del art. 325 y, por ejemplo, el delito de lesiones del art. 147 del CP, es interesante destacar que parece mucho más fácil juzgar por el primero que por el segundo, dada la dificultad probatoria, pues en el de medio ambiente no hace falta probar los daños, ya que se trata de un peligro hipotético o abstracto, y en el de lesiones ha de haberse ya producido el daño, la lesión, siendo también difícil de acreditar, no ya sólo la relación de causalidad entre la conducta y el resultado lesivo, sino incluso el elemento subjetivo, que normalmente no será el de provocar tales menoscabos físicos. Así, mientras la sentencia 577/2008 de la AP de Barcelona, de 22 de julio de 2008 (Roj: SAP B 6816/2008), afirma que el genérico informe obrante en la causa les sirve de prueba de que dicho ruido podía producir trastornos impor-tantes, aunque eso sí, advirtiendo de la ausencia “de una prueba pericial más deta-llada que hubiera acreditado realmente que se habían producido como consecuencia

341 De La Mata Barranco, Norberto Javier: Protección penal del ambiente y accesoriedad admi-nistrativa. Barcelona. Ed. Tirant Lo Blanch. 1996, pp. 228-229; Mendo Estrella, Álvaro: El delito ecológico… Op.Cit. pp. 186-187.

342 Silva Sánchez, Jesús María: Delitos contra el medio ambiente. Valencia. Ed. Tirant Lo Blanch. 1999, pp. 140-414. La Sentencia AP Barcelona de 2 de enero de 2009 condena por un delito con-tra el medio ambiente, por contaminación acústica en concurso real con tres delitos de lesiones.

343 Por todos, Mendo Estrella, Álvaro: El delito ecológico… Op. Cit. p. 185.


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directa de esos ruidos, unas concretas lesiones”, da la razón al afectado. La antes cita-da sentencia de la AP de Barcelona de 2 de enero de 2009, condena a la acusada como autora de un delito de contaminación acústica agravado por desobediencia y en concurso, que califica de real, con tres delitos de lesiones, entre otras a una pena de cuatro años y un día de prisión y otras tres de seis meses de prisión, afirmando respecto a esos tres delitos de lesiones que “a consecuencia de la inmisión sonora de-clarada probada a la que se vieron sometidos los perjudicados que se dirá, durante casi trece meses, desarrollaron un síndrome ansioso depresivo que precisó para su curación de tratamiento médico y farmacológico”. La Sentencia 144/2014 de la AP de Huelva, de 2 de mayo de 2014 (Roj: SAP H 683/2014), Sección 3ª. También la STS 327/2007 de 27 de abril de 2007 (Roj: STS 2517/2007) llega a denunciar que “es sorprendente que habiéndose producido una concreción del peligro no se haya tenido en cuenta en este proceso la posible comisión del delito de lesiones (art. 147 CP) en concurso ideal con el de peligro”.

Sin embargo, la sentencia de la AP de Valladolid de 29 de marzo de 2000 (Roj: SAP VA 527/2000) desestimó el recurso del Ministerio Fiscal que propugnaba la condena de los acusados por un delito de lesiones por los excesivos ruidos genera-dos en su propia vivienda, pues, aunque parte de que efectivamente la lesión sufrida por el denunciante era típica, y los ruidos eran reales, termina aplicando el principio in dubio pro reo en tanto que “no se ha podido determinar qué actividad producía dichos ruidos, ni se ha podido atribuir tal causación a alguno de los cuatro moradores de la vivienda” y que tampoco se ha acreditado que el autor de los ruidos tuviera “la constancia de que se producía una enfermedad de tipo psíquico” (lo que descarta el dolo incluso eventual). Y la sentencia de la AP de Barcelona de 18 de noviembre de 2008 (Roj: SAP B 11192/2008) descarta el concurso con las lesiones en estos términos: “Los hechos declarados probados no son constitutivos de ningún delito de lesiones del art. 147 del Código penal, al no haberse acreditado que los perjudicados necesitaran tratamiento médico, no obrando en la causa, receta alguna médica, ni in-forme alguno del médico forense o de otros médicos al respecto, no bastando las meras alegaciones de dichos perjudicados de haber padecido depresiones, ansiedad, etc., ..., esto no empece a que se haya producido un grave riesgo para la salud psíquica y física de los vecinos de autos, pues es sostenible con apoyo en las máximas de la experiencia, que una larga exposición a ruidos que perturban el sueño, ...puede dar lugar por sí misma a una perturbación sensible del bienestar corporal”; acto seguido, otorga una indemnización de 5.000 euros a cada perjudicado por los daños y perjuicios. De


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este modo, si las consecuencias del delito de contaminación acústica no exceden de las naturales secuelas de carácter emocional o psíquico que para la víctima genera el propio delito ya sancionado, sin que pueda afirmarse que superan las que hemos llamado “normales consecuencias”, deben quedar integradas en éste y no en el tipo autónomo de lesiones del artículo 147 del Código Penal, sin perjuicio de las respon-sabilidades civiles que se puedan declarar.

En todo caso, la separada punición se debe a que ninguno de los preceptos apli-cables, por separado, absorben la total antijuridicidad de la conducta, de tal modo que si esto no ocurre, es decir, si no es necesario aplicar los dos tipos penales para abarcar toda esa antijuricidad, estaremos ante un mero concurso de normas del artículo 8 del CP excluyente de la doble sanción; amén de ello, habrá de exigirse la concurrencia del específico dolo de lesionar, siquiera sea eventual, distinto en prin-cipio del que anima la conducta sancionada en el artículo 325 del CP.

Como decía la STS 105/1999, de 27 de enero de 1999 (RJ 1999\826), en su FJ 5º “Si el peligro o el posible perjuicio se actualizan estaremos ya ante delitos de lesión que se castigarán separadamente, en tanto que el delito de riesgo tiene un alcance colecti-vo y el de lesión o resultado un alcance individual o específico (daños, lesiones, etc.)”. Posteriormente en la STS 244/2015 de 26 de febrero de 2015 (Roj: STS 2050/2015), relativa a la un delito por los ruidos producidos por un Pub de Murcia, en la que se condenó a los dueños del pub como autores criminalmente responsables de un de-lito contra el medio ambiente en su modalidad de contaminación acústica, en con-curso ideal con un delito de lesiones, y a los alcaldes por prevaricación, se considera que “El Tribunal sentenciador ha individualizado la respuesta penológica para Ignacio mediante la aplicación del concurso ideal pluriofensivo --una sola acción ha producido dos resultados delictivos--, prevista en el art. 77 del C penal , de tal manera que se han cometido simultáneamente los delitos del art. 325 y 147,1 del propio Código, esto es, un delito básico contra el medio ambiente y otro de igual naturaleza de lesiones”.

Pero para CORCOY BIDASOLO344 “la decisión fundamental en la teoría con-cursal no es tanto la que se plantea entre los diferentes concursos de delitos, ideal,

344 Corcoy Bidasolo, Mirentxu: delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supra-individuales. nuevas formas de delincuencia y reinterpretación de tipos penales clásicos. Valencia. Tirant Lo Blanch. 1999, pp. 356 y ss.


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medial o real, sino la distinción entre concurso de leyes y concurso de delitos y, en esta solución, lo esencial es la referencia al bien jurídico. En definitiva, la autono-mía de los delitos contra bienes jurídicos supraindividuales supone que cuando la conducta realiza dos delitos, uno de ellos contra un bien jurídico supraindividual y otro contra un bien jurídico individual, aun cuando sea el mismo comportamiento el que dé lugar a la realización de los elementos típicos de ambos delitos, estaremos frente a un concurso de delitos, no de leyes (el concurso de leyes se produce cuando un mismo supuesto de hecho o conducta unitaria pueden ser subsumidos en dos o más distintos tipos o preceptos penales de los cuales sólo uno resulta aplicable so pena de quebrantar el tradicional principio del “non bis in idem”), que se resuelve aplicando la pena en su mitad superior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 77.2 CP”345. Eso sí, la pena del delito más grave corresponde a la del delito contra el me-dio ambiente.

También CORCOY considera que el problema sería “si cabe aplicar el tipo agra-vado contra el medio ambiente en concurso con los delitos de lesiones y/o coaccio-nes o, por el contrario, el tipo básico de delito ambiental”346. En primer lugar, habrá que determinar si las personas han resultado lesionadas o no, así, “en el primer su-puesto debería calificarse como concurso de delitos entre el tipo básico del delito medioambiental y las lesiones, y el segundo, como concurso entre el tipo agravado y las lesiones” 347.

La otra posibilidad que se deriva de la interpretación del último inciso del 325.2 como autónomo es la comisión por imprudencia348, mediante la integración del artí-culo 331 del CP. Algo que, según los profesores SILVA SANCHEZ y MONTANER, se-ría oportuno en términos político-criminales. Y si se plantease la duda de qué ocu-rriría si el actor actuase con dolo respecto al primer inciso y solamente se produjera el resultado del segundo inciso, se resuelve con un concurso ideal entre tentativa de cometer el delito del primer inciso y una comisión imprudente del delito del

345 Hernandez Plasencia, José Ulises: “delitos de peligro con verificación de resultado ¿Concurso de Leyes?”. Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo 47. Enero-Abril, 1994, pp. 111 y ss.

346 Corcoy Bidasolo, Mirentxu: “Acercamiento crítico al tratamiento penal … Op cit. p. 39.347 Ibidem. p. 40.348 Martínez-Buján Pérez, Carlos: Derecho penal económico y de la empresa. Valencia. Ed.

Tirant Lo Blanch, 2013. p. 799; Silva Sánchez, Jesús María: Delitos contra el medio ambiente... Op. Cit. p. 98.


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segundo inciso. Tal concurso puede darse igualmente si se realizan en unidad de hecho ambos subtipos dolosamente o bien ambos por imprudencia grave349.

Lo cierto es que, como veremos a lo largo de la tesis, prácticamente todas las sentencias que se van a citar optan por la aplicación del riesgo contra la salud, la vul-neración de la intimidad domiciliaria y del libre desarrollo de la personalidad y no el perjuicio grave para el medio ambiente, ya que todos los casos se desarrollan en el medio ambiente urbano, y, como señala la SAP de Palencia de 9 de noviembre de 2000 (Roj: SAP P 749/2000)en su F.J. 3º, si “nos encontrásemos ante un tipo agravado, sería imposible la condena de los hechos enjuiciados, dado que además del peligro para la salud de las personas debería concurrir a la vez el peligro para el equilibrio de los sistemas naturales”. El art. 325 del Código Penal castiga la realización de unos concre-tos actos que describe que “puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales”; y a continuación de un punto y seguido determina cual será la pena a im-poner, “si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas” sin emplear expresión alguna que indique la necesidad de acumulación de los dos peligros para que pueda ser castigada la existencia de peligro para la salud de las personas, lo que indica la separación de los dos tipo básicos, por más que alguno de los requisitos del tipo sean comunes a ellos. A mayor abundamiento no se entendería que la realización de los actos que se describen en el art. 325 del Código Penal, sean punibles si pueden perjudicar únicamente el equilibro de los sistemas naturales, y no en el caso de que el potencial perjuicio sea para las personas, y ello en razón a la importancia de los bienes jurídicos protegidos”. Y es que el ruido, a diferencia de los vertidos, las radiaciones, las extracciones o excavaciones, los aterramientos, etc., afecta principalmente al ser humano por lo que difícilmente parece tutelable por el ordenamiento penal si fuese únicamente generador de peligro para el medio ambiente.

349 Silva Sánchez, Jesús María y Montaner Fernández, Raquel: Los delitos contra el medio ambiente. Op. Cit. pp. 133 y 134.


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4.3.2.- Tipo cualificado350

Según los que defienden esta otra postura hay que entender el último inciso del 325 como un tipo agravado para los supuestos en los que, junto a la afectación del medio ambiente, se ponga en peligro la salud de las personas. Así pues, debería entenderse que la pena prevista en el tipo agravado comprende también la del tipo básico. Esto es, si afecta al equilibrio de los sistemas naturales y, además, a la salud de las perso-nas, procede imponer solo la pena del último inciso. Sería necesario, por lo tanto, acreditar en todo caso el tipo básico, que la emisión de ruidos en ámbitos urbanos puede poner en peligro grave el equilibrio de los sistemas naturales (capacidad de regeneración del ecosistema).

No se podría aplicar este tipo cualificado cuando se produzca de forma impru-dente, ya que el art. 14.2 CP excluye la punición de los casos de error, tanto vencible como invencible, sobre circunstancias agravantes y elementos de tipos cualificados, y, por consiguiente, la provocación no dolosa de un peligro para la salud personal no podría ser objeto de sanción penal.

ALASTUEY DOBÓN351 ya se manifestaba en contra de la idea de interpretar el último inciso del 325 como un tipo autónomo, por entender que conduce a con-secuencias equivocadas desde el punto de vista del bien jurídico protegido en este

350 Morales Prats, Fermín: “La estructura típica de peligro en el delito ambiental”. En Derecho medioambiental de la Unión Europea / Picón Rísquez J. (Coord.). Madrid. 1996, pp. 363 y ss; Queralt Jiménez, Joan J.: Derecho penal español. Delitos contra los intereses individuales y colectivos. Barcelona, J.M. Bosch. 1996, pp. 716 y ss.; Sola Ibarra Ana María y Cotelo López María Del Carmen: “Consideraciones en torno a los delitos relativos a la protección del medio ambiente en el nuevo Código Penal”, Revista de Derecho Ambiental nº 17. 1996, p. 35; Terradillos Basoco, Juan María: “Protección penal del medio ambiente en el nuevo Código Penal español. Luces y sombras”, Estudios Penales y Criminológicos, XIX. 1996, p. 301; Terradillos Basoco Juan María: “De los delitos contra los recursos naturales… Op. Cit., p. 43; Matellanes Rodríguez, Nuria: Derecho penal… Op. Cit. p. 127; Górriz Royo, Elena M: Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. Valencia. Tirant Lo Blanch. 2015, p. 214; alastuey dobón, m. carmen: El delito de contaminación ambiental (artículo 325.1 del Código Penal). Granada. Ed. Comares. 2004, pp. 74-76; Corcoy Bidasolo, Mirentxu: “Protección penal del medio ambiente: legitimidad y alcance. Competencia penal y administrativa en ma-teria de medio ambiente”. En Derecho penal de la empresa. Pamplona. Universidad Pública de Navarra. 2002, pp. 625 y ss.; Almela Vich, Carlos: “El medio ambiente y su protección penal”. APen 2. 1998, p. 31; García Rivas, Nicolás: Delito ecológico. Estructura y aplicación judicial. Barcelona. Ed. Praxis. 1998, p. 136.

351 Alastuey Dobón, M. Carmen: El delito de contaminación ambiental (artículo 325.1 del Código Penal). Granada. Ed. Comares. 2004, p. 71 y ss.


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delito, ya que, según la autora, en ambos incisos es idéntico el objeto de protección, esto es, el equilibrio de los sistemas naturales. Por ello, lo consideraba un tipo cua-lificado. De la misma manera, CORCOY BIDASOLO352 considera que el verdadero bien jurídico protegido en los delitos contra el medio ambiente no es otro que el equilibrio de los sistemas naturales, tal y como señalaba la STS 849/2004, de 30 de junio de 2004, que requiere para condenar por delito medioambiental la producción de un riesgo en dicho equilibrio, sin embargo, el hecho de que otras sentencias, como la del TS 52/2003 de 24 de febrero de 2003, consideren que el último inciso del art. 325 no esté suponiendo una verdadera agravación respecto del tipo básico de delito ambiental, y por tanto un tipo autónomo, estaría vulnerando el principio de lesividad puesto que la contaminación no ha llegado a producir la afectación de los sistemas naturales, y por otro el principio de utilidad al estar la afectación de la salud, o de la vida familiar o de la dignidad de la persona, que ya están tipi-ficados en los delitos de lesiones, contra la intimidad o contra la integridad moral. Por tanto, entiende que no es legítimo considerar la contaminación acústica como delito contra el medio ambiente en el sentido adoptado por la STS 52/2003353. Pero igualmente considera dudoso, como ya hemos señalado anteriormente, que, dadas las peculiares características de la contaminación acústica frente a otras formas con-taminantes, la emisión de ruidos en ámbitos urbanos pudiera colmar las exigencias típicas previstas en los dos incisos354. Si bien, en términos generales, “para que exista delito contra el medio ambiente siempre será necesario constatar la existencia de un peligro para el equilibrio de los sistemas naturales y si además concurre peligro para la salud de las personas estaremos ante un tipo cualificado. Lo contrario supone convertir un ilícito administrativo en un delito medio ambiental”355.

352 Corcoy Bidasolo, Mirentxu: “Acercamiento crítico al tratamiento penal… Op. Cit. pp. 35 y 39.

353 Corcoy Bidasolo, Mirentxu: “Contaminación acústica. ¿Delito de lesiones o contra el me-dio ambiente?”, Estudios de Derecho Ambiental, Libro Homenaje al Profesor Josep Miguel Prats Canut, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 861-879, p.862.

354 Ibidem, pp. 873 y ss.; corcoy bidasolo mirentxu/mir puig, santiago: “De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”, Comentarios al Código Penal. Reforma LO 5/2010, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 738; jericó ojer, leticia: “La tutela penal del ruido”, El Derecho contra el ruido, Civitas Thomson Reuters, Pamplona, 2013, pp. 391 y ss.

355 Corcoy Bidasolo, Mirentxu: “Contaminación acústica ¿Delito de… Op. Cit. pp. 870 y 871.


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5.- Elementos esenciales del delito ambiental

Aunque nos centremos en la criminalización de la contaminación acústica que apa-rece cuando se traspasa los límites máximos tolerables para el ciudadano medio, valores que aparecen recogidos en las normas y reglamentaciones administrativas, no obstante, la mera contravención administrativa no es suficiente para generar una conducta delictiva, ya que se requiere un riesgo grave de afección del bien jurídico protegido. En todo caso, será necesario examinar si concurren los elementos del delito ambiental en general.

La doctrina sentada por el TS (STS 81/2008 de 13 de febrero, entre otras) esta-blece que el art. 325 del CP requiere el concurso de los siguientes elementos:

Una acción o conducta humana típica de carácter positivo, consistente en reali-zar, generar o provocar, directa o indirectamente, emisiones o vertidos, de cualquier clase, en la atmósfera, el suelo o las aguas terrestres o marítimas.

Un elemento normativo356 que consiste en la infracción de norma medioam-biental, es decir, norma protectora del medio ambiente, nacional, autonómico, local o bien de la UE.

La producción de un resultado típico consistente en la creación de un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas o de perjudicar gravemente el equi-librio de los sistemas naturales, para cuya determinación es necesario el elemento valorativo.

Estos tres elementos objetivos vienen perfectamente recogidos en la sentencia de la AP de Barcelona, de 20 de marzo de 2006 (Roj: SAP B 1532/2006), relativa precisamente a contaminación acústica y que destacó en el F.J. 2º la concurrencia de los tres requisitos que configuran el tipo del artículo 325: “primero, la realización de una serie de actos productores de ruido: habiéndose producido en el caso enjuiciado “una dilatada conducta de realización y provocación directa de ruidos contaminantes. […] segundo, la infracción con dicha conducta de normas extrapenales es preciso que

356 Debemos recordar la dispersión normativa reguladora de las inmisiones acústicas y residencia-da en diferentes estratos legislativos.


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esa producción o provocación de ruidos haya tenido lugar contraviniendo leyes u otras disposiciones protectoras del medio ambiente. […] y tercero, la creación de una situa-ción de peligro, que en el presente caso se ha transformado, por desgracia, en concreto, produciendo constatadas lesiones en los perjudicados.”

Y, por supuesto, el elemento subjetivo que se integra por el conocimiento del grave riesgo originado por la conducta activa u omisiva, en una gama que va desde la pura intencionalidad de causar el efecto al dolo eventual. En todo caso, el art. 331 CP prevé expresamente la posibilidad de que estos delitos se puedan cometer por imprudencia grave.

Respecto al elemento normativo, la acción ha de realizarse contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medioambiente. Por tanto, también ha de concurrir la infracción de una norma extrapenal, es decir, que el ruido generado o provocado vulnere los límites de inmisión establecidos en la normativa medioambiental protectora general (comunitaria, estatal, autonómica o local), la superación de los cuales se considera un riesgo para la salud.

El artículo 325 del CP constituye un ejemplo de Ley penal en blanco357 que sus-cita las dificultades en cuanto a la reserva de Ley Orgánica para las leyes penales (art. 81.1 CE) y posible quebranto del principio de legalidad si la conducta típica no se define con la precisión y el detalle que exige dicho principio.

Efectivamente, su integración, desde la perspectiva del principio de legalidad, provoca cierto debate en la medida en que la redacción del CP resulta incompleta y debe completarse acudiendo a normas extrapenales. Ya la Sentencia del TC de 28 de febrero de 1994 se pronunció por la constitucionalidad del artículo 347 bis del derogado CP, que tipificaba el delito ecológico, afirmando que “no siempre las llamadas normas penales en blanco son contrarias al principio de legalidad, y afirma

357 Para De La Mata Barranco, Norberto Javier: “Derecho comunitario y derecho estatal en la tutela penal del ambiente”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 2, 2000. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_02-04.html, se alude críticamente al carácter de ley en blanco que adquiere la normativa penal, lesiva del principio de legalidad, a la gran cantidad de conceptos jurídicos indeterminados que permite utilizar y a la ausencia de claridad respecto a la materia de prohibición, a la dependencia de la persecución penal del comportamiento previo de la autoridad ambiental, a la pérdida de poder del legislador penal y al carácter secundario que se otorga al Derecho penal.


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que son constitucionalmente admisibles siempre que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido y que la Ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza, es decir, de suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada”. Pues bien, se dice en la sentencia citada que el art. 347 bis CP reúne los requisitos de lex praevia, certa y scripta exigido constitu-cionalmente. En todo caso, esta cuestión ya ha sido resuelta por nuestro TC, que si bien entendió (SSTC 140/1986 y 160/1986) que en materia penal existía una reserva sustancial y absoluta de LO, también señaló (STC 16/2004, de 23 de febrero) que la comprensión de la reserva absoluta de Ley en materia penal, no puede ser entendi-da como una radical exclusión de toda remisión a normas extrapenales, fijando la frontera de la legalidad penal en que el tipo penal debe fijar los presupuestos de pu-nibilidad, es decir, el núcleo del injusto de una parte y la sanción que corresponde de otra, sin que para ello sea óbice, que para la integración de determinados elementos constitutivos del tipo se remita a la norma administrativa.

También la STC 283/2006, de 9 de octubre (RTC 2006\283) en su F.J. 5º ar-gumenta que “la reserva de Ley que rige para las disposiciones penales no excluye la posibilidad de que éstas tengan remisiones a los reglamentos administrativos”. Y seña-la que “junto a la garantía formal, el principio de legalidad incluye otra “de carácter material y absoluto”, que “refleja la especial trascendencia del principio de seguridad en dichos ámbitos limitativos de la libertad individual y se traduce en la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permi-tan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción”.

Ahora bien, para que esa remisión a normas extrapenales sea admisible consti-tucionalmente debe cumplir en todo caso los siguientes requisitos: a) que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; b) que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición; y c) que sea satisfecha la exigencia de certeza o, lo que en expresión constitucional ya normalizada es lo mismo, que “la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de


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garantía de tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada” (STC 127/1990, de 5 de julio de 1990 (RTC 1990\127), F.J. 3º).

Finalmente, en la STS 1725/2002, de 23 de octubre de 2002 (Roj: STS 6985/2002), el Alto Tribunal entiende que existe un acuerdo doctrinal y jurispru-dencial sobre su configuración como tipo penal en blanco. Por tanto, es una resolu-ción importante a los efectos de delimitar el contenido del art. 325 del CP, aunque no aborde directamente el tema de la contaminación acústica.

Respecto al elemento valorativo, ha de determinarse si esta acción ruidosa, que se hace contraviniendo las leyes o disposiciones de carácter general protectoras del medioambiente, puede originar o provocar un riesgo de grave peligro o perjuicio para la salud de las personas, su integridad física y psíquica, intimidad personal y familiar, bienestar y calidad de vida, mediante la exposición prolongada, reiterada y continuada de éstas a los mencionados niveles ilegales de ruido.

El CP cifra la concreción del peligro en la intensidad de la incidencia conta-minante, por lo que no es suficiente la creación del riesgo, sino que, como señala expresamente el tipo penal, es necesario que el peligro creado sea grave, lo que nos obliga a realizar una función valorativa que debe estar presidida por la idea de que “semánticamente grave es lo que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas” (SSTS 27 de enero de 1999 y 30 de enero de 2002), debiendo acudir, a la medida en que son puestas en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir, la salud de las personas, incluida la calidad de vida por exigencia constitucional, como a las condiciones naturales del ecosistema. Siendo seguro que, como determina la STS 849/2004, de 30 de junio de 2004 (Roj: STSJ M 9148/2004), el criterio de la gravedad de la conducta y del perjuicio, debe tener en cuenta la magnitud de la lesión en relación con el espacio en el que se desarrolla, la prolongación en el tiem-po, la afectación directa o indirecta, la reiteración de la conducta, de los vertidos, emisiones, etc., y la dificultad para el restablecimiento del equilibrio de los sistemas, la proximidad de las personas o de elementos de consumo, pues como ya indicaba en su Sentencia de 14 de febrero de 2001 (RJ 2001\1240), “peligro es equivalente a la relevante posibilidad de que llegue a producirse un efecto temido. Se trata de un elemento constitutivo del tipo penal cuya concurrencia debe determinarse, en concreto, mediante prueba. […] A tal efecto no puede perderse de vista que el Código Penal cifra la concreción del peligro en la intensidad de la incidencia contaminante” (FJ 1º). Tal y


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como hemos visto ya anteriormente en el capítulo II, al hablar del principio de inter-vención mínima del derecho penal.

Aunque no voy a entrar a analizar la evolución de la teoría jurídica del delito a través de la historia, que se inicia en Alemania, hace ya más de un siglo hasta la actualidad, considerando el causalismo positivista, para llegar al finalismo y luego al funcionalismo, si voy a recordar que hoy día entendemos que la teoría funcionalista del delito agrupa ordenadamente las categorías y conceptos sobre los que se basa la imputación de responsabilidad por la perpetración de un hecho delictivo; y que viene siendo válida la estimación de ROXÍN358 sobre las categorías tradicionales del delito que reestructura conforme a las directrices de la Política Criminal, y orienta-da hacia los nuevos desafíos del Derecho penal. Por el contrario JAKOBS359, en su teoría sobre el funcionalismo sistémico, plantea una renormativización absoluta del Derecho penal, y diseña su sistema apoyado en las ideas del sociólogo alemán Niklas Luhmann.

Por tanto, como señala MUÑOZ CONDE Y GARCÍA ARÁN, en base a este “sistema categorial clasificatorio y secuencial en el que, peldaño a peldaño, se van elaborando, a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esen-ciales comunes a todas las formas de aparición del delito”360 , paso a examinar cada uno de dichos elementos:

5.1.- Tipicidad

El acto debe adecuarse a uno de los tipos penales descritos por el legislador, que confirma que la conducta no está permitida por la norma jurídica. La tipicidad no es meramente descriptiva, sino indiciaria de la antijuridicidad, en otras palabras, no toda conducta típica es antijurídica. Y, en relación al objeto de esta tesis, la tipi-cidad del delito exige que el ruido sea valorado como gravemente perjudicial, y en

358 Roxin, Claus: Política criminal y sistema del Derecho penal. (Traductor: Muñoz Conde, Francisco). Ed. Hammurabi, Benos Aires. 2006.

359 Ver Jakobs, Günther: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación. Madrid. Marcial Pons, 1997.

360 Muñoz Conde Francisco y García Arán, Mercedes: Derecho penal… Op.cit, p. 222.


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su conformación ha de acudirse no solo a los criterios de la ley, sino también a la afectación del medioambiente y a las circunstancias personales del afectado por la emisión.

El TC, ya advertía de que el ruido es un mal que debe ser objeto de sanción, no solo por afectar a un sujeto individual perturbándolo, sino por afectar a la calidad de vida de los ciudadanos. Es por ello que la calificación penal de acto de contami-nación no requiere una modificación de la sanidad física del perjudicado, sino que la gravedad se mide mediante la perturbación grave de las condiciones de calidad de vida. No obstante, como veremos, si de la perturbación grave se deriva un me-noscabo en la salud física o psíquica, nos encontraremos además ante un delito de lesiones. Por tanto, una sola acción, la contaminación acústica, puede producir dos resultados delictivos, de tal manera que se pueden cometer simultáneamente los de-litos del art. 325 y 147.1 del propio Código, esto es, un delito básico contra el medio ambiente y otro de igual naturaleza de lesiones.

5.1.1.- Tipo objetivo

La acción u omisión ha de ser una conducta humana típica de carácter positivo, con-sistente en realizar, generar o provocar, directa o indirectamente, emisiones o ver-tidos de cualquier clase en la atmósfera, el suelo o las aguas terrestres o marítimas. Respecto de la contaminación acústica, el ruido aparece como uno de los elementos descriptivos del tipo objetivo de los delitos contra el medio ambiente.

En relación con el sujeto activo, al tratarse de un delito común, cualquier per-sona puede cometerlo. También, tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, nuestro Derecho penal acepta la responsabilidad penal de las personas jurídi-cas, por lo que estas también pueden asumir la posición de sujeto activo.

GRACIA MARTÍN361 destaca que, en los delitos medio ambientales, salvo ex-cepciones completamente marginales, los hechos únicamente pueden ser cometidos

361 Gracia Martín, Luis: Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia. Valencia. Tirant Lo Blanch, 2003, p. 83.


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de modo típico, en concepto de autor, por un círculo de sujetos cualificados por determinadas condiciones personales especiales. Sostiene que el fundamento mate-rial no puede verse en la infracción de un deber jurídico específico que obliga a los autores cualificados, sino en la especial posición y capacidad de dominio (social) de éstos sobre el ámbito social en que se hallan determinados bienes jurídicos, que sólo se hayan necesitados de protección penal frente a determinadas acciones típicas de esos sujetos con dominio, y no frente a las conductas de quienes carecen del mismo.

La STS 327/2007, 27 de Abril de 2007 (Roj: STS 2517/2007) se plantea si se tra-ta de un delito de los llamados de propia mano o si cabe la llamada autoría mediata, optando en dicha resolución por lo segundo: “el recurrente sostiene en realidad que el delito es de propia mano y que sólo hubieran podido ser considerados autores los que operaban los aparatos de los que provenían los ruidos, es decir, el montacargas, el ex-tractor, las persianas o los que producían el ruido de la actividad general del restauran-te... Es claro que, aunque la categoría dogmática haya sido fuertemente cuestionada, el delito no es de los llamados de propia mano, es decir, de los que excluyen la posibilidad de coautoría y de autoría mediata. Lo decisivo de la imputación típica no es el movi-miento corporal del operador de los aparatos, sino la infracción de los deberes legales y reglamentarios que incumben al titular de una organización respecto de los bienes ajenos que puedan ser lesionados. Por lo tanto, en la medida en la que el delito tiene un autor legalmente determinado que puede valerse de otros para el cumplimiento o para el incumplimiento de sus deberes, el recurrente es autor mediato del delito del art. 325, de acuerdo con lo previsto en el art. 28 CP”.

También la STS de 6 de octubre de 2015 (Roj: STS 4078/2015), estimatoria parcial relativa a la exposición prolongada a un alto nivel acústico, manifiesta en el FJ 3º que uno de los recurrentes entiende lesionado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) porque ni de forma directa ni indirecta tuvo nada que ver en la elevación del sonido del local Disco bar “Chiringuito”, con causación de mo-lestias a los ocupantes de la vivienda colindante. La autoría o responsabilidad penal del recurrente, por exigencias típicas, precisaba de la realización directa o indirecta de alguna de las actividades referidas en los verbos nucleares reseñadas en el art. 325 CP, y ello nunca se produjo. Los ruidos excesivos comenzaron, según testimonio de los perjudicados, cuando el local fue regentado por la acusada arrendataria y no antes. A su vez, hizo todo lo que estaba de su parte para llevar a cabo las obras de insonorización y la instalación de un limitador de ruido cuando el Ayuntamiento


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se lo exigió. Por otro lado, no se ha acreditado que fuera el acusado quien alteró el sistema limitador incorporado al equipo de música. La Sala le da la razón, pues “Al existir un contrato de arrendamiento el buen o mal uso que se hiciera de los aparatos de sonido era exclusivamente imputable a la acusada que regentaba el local, en cuyas manos se halla de forma exclusiva la posibilidad de incrementar o reducir el sonido y en todo caso la obligación de cumplir y respetar las normas autonómicas y municipa-les sobre los ruidos excesivos y molestos autorizados. Cuando se requiere también al propietario para que cesen los ruidos intensos y molestos y se ordena la insonorización del local, procedió de inmediato a hacer todo lo posible para evitar los sonidos fuertes y estridentes. Igualmente cuando el Ayuntamiento impone un limitador del sonido de los aparatos de música, el recurrente lo incorpora a dichos aparatos de inmediato. A su vez, cuando con el tiempo fue objeto de manipulación, volviendo de nuevo a los ruidos prohibidos, debía ser exclusivamente la usuaria (arrendataria) quien debe solventar la cuestión. Por último, es de destacar que los ruidos solo afectaron de forma negativa a los vecinos, cuando éste arrendó el local a la acusada.”

Respecto a la coautoría traemos de nuevo a colación la citada STS 152/2012 de 2 de marzo de 2012 (Roj: STS 1565/2012), por el análisis que hace de la coautoría de los tres acusados que surge sin duda de ese dominio que ejercían sobre los hechos enjuiciados, manifestando que “Lo decisivo de la imputación típica no es el movi-miento corporal del operador de los aparatos, sino la infracción de los deberes legales y reglamentarios que incumben al titular de una organización respecto de los bienes ajenos que puedan ser lesionados. Por lo tanto, en la medida en la que el delito tiene un autor legalmente determinado que puede valerse de otros para el cumplimiento o para el incumplimiento de sus deberes, el recurrente es autor mediato del delito del artículo 325, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28, ambos del Código Penal”.

Por supuesto que en esta materia será de especial consideración el artículo 31 del CP en la medida en que la actividad contaminante esté titulada o explotada por una persona jurídica, en cuyo caso el artículo 327 recuerda que “En todos los casos previstos en los dos artículos anteriores, el Juez o Tribunal podrá acordar alguna de las medidas previstas en las letras a) o e) del art. 129 de este Código”. Además, está la reforma del CP operada en 2010, que ya declaró obsoleto el viejo aforismo “societas delinquere non potest”, recogiendo ideas ya consagradas en algunos países de nuestro entorno y culminando la línea ya abierta por los artículos 31.2 y 129, y que ya trataré más adelante.


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La mencionada Sentencia de la AP de Barcelona, sección 3ª de 20 de marzo de 2006 (ARP 2006\194), atribuye la autoría al socio que ha tenido participación material en la conducta típica, esto es, en la gestión y explotación del negocio cau-sante de la contaminación acústica. Así las cosas, el socio apartado del día a día de la mercantil sólo quedará afectado por la condena en un plano económico en cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria declarada en la Sentencia.

Por otro lado, la Sentencia de la AP de Jaén de fecha 20 de marzo de 2006 (Roj: SAP J 1/2006) atribuye la autoría a ambos socios de la mercantil, pues, aunque uno figuraba como administrador único y el otro actuaba como encargado de hecho en la gestión del local haciendo también de interlocutor con las personas perjudicadas y con los Agentes de la Policía Local, entiende que ambos tuvieron participación directa y voluntaria ya que “los dos acusados tenían el dominio funcional del hecho y el control real y efectivo del funcionamiento del local, incluido en el ámbito en que se realizó la actividad delictiva que no puede quedar impune por realizarse bajo el manto de una persona jurídica”.

Finalmente, en el supuesto de que los daños medioambientales se produzcan como consecuencia de la realización de actividades públicas, autores como DE VEGA RUIZ362 han recalcado que el carácter tutelador que las Administraciones ha de tener en la protección del medio ambiente exige que éstas deban asumir su responsabilidad por acción u omisión como si de una empresa particular se tratase.

El Sujeto pasivo está constituido por la sociedad en su conjunto, ya que es la que padece las consecuencias de los daños al medio ambiente. Si bien, cuando la actividad contaminante lesiona bienes jurídicos de naturaleza individual (salud, in-timidad, propiedad, etc.), las personas afectadas se convierten en sujetos pasivos de las correspondientes infracciones penales cometidas contra sus intereses individua-les. Por tanto, como estamos en presencia de un delito que afecta al bien jurídico protegido del medio ambiente, resulta independiente el mayor o menor número de afectados por las inmisiones acústicas. No puede servir de fundamento para califi-car la peligrosidad como grave, o añadir un plus de antijuridicidad, el hecho de que

362 De Vega Ruiz, José Augusto: Delitos contra el medio ambiente, ordenación del territorio, patri-monio histórico, flora y fauna, en el Código penal de 1995. Madrid, Editorial Constitución y Leyes (Colex), 1996, p. 30.


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las inmisiones afecten a un vecino de un inmueble o a la totalidad de los mismos, el grave perjuicio para la salud puede ocasionarse a una sola persona sin que por ello dejase de apreciarse la concurrencia del delito.

Sin embargo, la Sentencia de la AP de Granada de fecha 15 de enero de 2003 (JUR 2003\83355) considera que el bien jurídico protegido en este delito es de titu-laridad social ya que se trata de un interés tradicionalmente denominado por la doc-trina “difuso” y que algunos tratadistas prefieren denominar “colectivo”. Así pues, el sujeto pasivo de esta infracción es la “colectividad” y no una sola persona o grupo de personas determinadas. Por tanto, cuando se atenta contra el medio ambiente a tra-vés de actos de determinada intensidad, que son, únicamente, los que el legislador ha considerado dignos de ser sancionados penalmente, son todos los ciudadanos que la forman los que pueden sufrir perjuicios en su vida, salud o bienestar. En el caso que se sentencia, las molestias y alteraciones quedaban circunscritas a los vecinos del inmueble en el que se ubicaba el Pub, lo que significa que no son subsumibles en el artículo 325 del C.P. Si bien deja claro que la emisión de los ruidos procedentes del Pub “Salsa” constituye una conducta antijurídica, pero que no constituye el delito tipificado en dicho precepto del CP. Y que frente a este tipo de inmisiones ruidosas el ordenamiento jurídico ya ofrece varios instrumentos de protección que van desde la actuación administrativa o, en su caso, la exigencia de responsabilidad patrimo-nial de la administración, hasta la vía civil, e incluso existe la posibilidad de acudir al procedimiento de protección de los derechos fundamentales. De esta forma la AP de Granada aprecia la distinción entre el ilícito administrativo y el tipo penal, re-servando este último para el caso de que la conducta resulte idónea para perjudicar de forma grave las condiciones naturales del ecosistema, resultando que, como en este caso, a juicio del Tribunal, el perjuicio sólo se proyectaba sobre los vecinos del inmueble y no sobre la colectividad, resuelve absolver por falta de concurrencia de los elementos del tipo.

Por el contrario, la STS 327/2007, considera en su F.J. 3º que “Ciertamente cabría pensar que el sujeto pasivo sólo puede ser una pluralidad indeterminada y relevante de personas, dado que el medioambiente no es un bien jurídico individual, sino colectivo. Sin embargo, el medio ambiente protegido es también el hábitat de una o varias perso-nas, es decir, “el conjunto local de condiciones geofísicas en las que se desarrolla la vida de una especie o de una comunidad animal o de personas”. […] “Consecuentemente, el sujeto pasivo del delito contra el medio ambiente no se caracteriza por el alto número


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de perjudicados, sino por la pertenencia a la especie cuya base biológica se desarrolla en el mismo”.

Así pues, un solo denunciante basta para iniciar una comprobación, al menos preliminar, porque, aunque muchos vecinos hayan manifestado formalmente que no padecen molestias, esto no significa necesariamente que otros vecinos tampoco las padezcan. Un ayuntamiento no puede justificar su no actuación en que sólo ha recibido una denuncia, de entre las muchas que, de ser cierto que hay exceso de rui-do, podrían haberle sido cursadas363.

También resulta interesante en este ámbito recordar brevemente el papel funda-mental a desempeñar por el querellante como acusación particular con sus consi-guientes consecuencias procesales, al tiempo que no podemos olvidar al Ministerio Fiscal como garante de la legalidad, con importantes facultades para la investigación y tutela de las infracciones ambientales. Tal es el caso de las previsiones derivadas del art. 124 CE, y de los arts. 159, 284 y 781 y ss. LECrim, junto al cuerpo íntegro del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Estas facultades se han visto ampliadas, mediante la posibilidad de su intervención vía art.19.1 f) LJCA de 1998 en los pro-cesos que determine la Ley. Por último, destacar que según lo establecido en el art. 125 de la CE y en el art. 19 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, así como lo establecido en el art. 280 de la LECrim., los ciudadanos pueden ejercer la acción popular en la persecución de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente tipificados en los arts. 325 y siguientes del CP. Pese a todo, aún exis-ten CCAA sin fiscalías de medio ambiente (Galicia, La Rioja, Aragón y Castilla-La Mancha).

Respecto a la consumación del delito, la repetición de emisiones puede causar grave daño a la salud, por ello, la consumación no se efectúa en un momento, sino que es el resultado de una pluralidad de acciones, constituyéndose así en un delito de hábito, y, aunque la habitualidad no se exige como requisito del tipo, tampoco se excluye.

363 Defensor del pueblo: Informes, estudios y documentos: Contaminación acústica. Madrid, 2005, pp. 283 y 284. [Consulta: 21 mayo 2017]. Sitio web: https://www.defensordelpueblo.es/wp-content/uploads/2015/05/2005-01-Contaminacion_acustica.pdf


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Sobre la consumación delictiva reflexiona la Sentencia del TS de 24 de febrero de 2003 que entiende que las afectaciones de la salud requieren de una exposición prolongada y reiterada, pero no permanente de niveles sonoros elevados, la Sala concluye que el artículo 325 del CP no exige para la penalización de las conductas que en él se describen un solo acto, emisión permanente, como ya hemos visto con anterioridad, sino que utiliza la expresión “emisiones”, de forma indeterminada y en plural, lo que le lleva a su configuración como delito de hábito. Así, en su F.J. 12º refiere “Que la exposición de una persona a los niveles de ruido de entre 30 y 40 DBA, reiterada, pero no permanente, de forma que se corresponda con las noches de los fines de semana, durante un período de tiempo que no tiene necesariamente que ser supe-rior a 9 meses, y así también la exposición a tal nivel de ruido durante 4 noches segui-das puede causar afectaciones, dependiendo de la sensibilidad que cada persona pueda tener, de tipo psíquico y psicológico…”. De la misma forma la STS 410/2013 de 13 de mayo de 2013 (Roj: STS 379/2013), subraya que “El relato fáctico refiere la reitera-ción de hechos, su duración en el tiempo, las continuas visitas de inspección por parte de la autoridad gubernativa competente, los precintos acordados, su levantamiento, el hecho de buscar alternativas a las prohibiciones acordadas para la prosecución en la causación del hecho contaminante. La pericial psicológica es clara en la determinación del mal producido y la alteración psicosomática a los perjudicados. Estos hechos per-miten esa consideración de gravedad de la inmisión en la producción del ruido que, además, supera con creces el límite de lo permitido y es considerado como dañoso para el sosiego y tranquilidad de las personas, hechos que se reiteran en el tiempo y son pro-longados durante horas, cada día, y días, tal y como relata el hecho probado”. Por lo que el delito ha sido consumado.

5.1.2.- Tipo subjetivo

El conocimiento y voluntad del riesgo originado por la acción es lo que configura el elemento subjetivo del delito, debiendo ser estudiado de manera independiente en cada caso.

La conducta podrá ser imputable al sujeto activo del delito a título de dolo (ge-neralmente eventual, sin perjuicio de la concurrencia de dolo directo en algunos su-puestos), o por imprudencia grave (art. 331 CP). Según la STS de 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 4317/2014) el elemento subjetivo del dolo no ha de ir referido a una


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situación que ya haya dado lugar a la concreción del peligro, y menos aún al daño efectivo, sino al comportamiento y a su idoneidad para generar aquella situación. Al respecto ya tenía declarado el TS en sus sentencias de 19 de mayo de 1999 (RJ 1999\5409), 24 de febrero de 2003 y de 2 de marzo de 2012 (Roj: STS 1565/2012), que “el tipo subjetivo se integra por el conocimiento del grave riesgo originado por la conducta, activa u omisiva del acusado, en una gama que va desde la pura intencio-nalidad de causar el efecto al dolo eventual, según el nivel de representación de la alta probabilidad de que se produjera esa grave situación de peligro”. También indica la Sentencia 327/2007 del TS que obra con dolo el que conociendo el peligro gene-rado con su acción no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo. Y declara que los delitos contra el medioambiente no son de los llamados de propia mano, es decir, de los que excluyen la posibilidad de coautoría y de autoría mediata.

Por tanto, los delitos previstos en los artículos 325 a 330 del Código Penal son delitos dolosos, que pueden ser cometidos por dolo directo, por dolo indirecto o de consecuencias necesarias, o por dolo eventual.

Repasando los conceptos, sabemos que hay dolo directo cuando el autor de un hecho quiere la producción de tal hecho, el resultado que va a producir, y hace todo lo posible por conseguirlo. Conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, sabiendo que pone en riesgo específico ciertos bienes y, pese a ello, actúa conscientemente. En el dolo indirecto, o de consecuencias necesarias, el sujeto activo va buscando un resultado, pero indefectiblemente unido a tal resultado va unido otro y así lo sabe perfectamente quien actúa y, no obstante, lo lleva a cabo. Y en el dolo eventual, el autor del hecho conoce, o se le representa como probable un resultado y, aun cuando con su acción directamente no quiere la producción de ese resultado, asume, consiente, acepta el resultado probable de su acción, y, no obstan-te, actúa (SSTS de 22 de enero de 2001 y de 12 de noviembre de 2001).

Así pues, se puede apreciar el dolo directo en la Sentencia 90291/2014 de la AP de Bilbao de 9 de junio de 2014 (Roj: SAP BI 1358/2014), que condena por un delito de lesiones y por una falta de desobediencia a un vecino por perturbar la tran-quilidad y el bienestar psíquico de su vecina de manera reiterada y a horas diversas, sintonizando a un volumen excesivo, por encima de los límites permitidos y noto-riamente molesto, sus aparatos audiovisuales, lo que acompañaba de gritos y golpes. Afirma la Sala en su F.J. 4º que la jurisprudencia nos recuerda en la materia de delito


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de lesiones psíquicas que “...la condena por un delito autónomo de lesiones psíquicas requerirá la concurrencia de al menos dos condiciones: una, objetiva, por existir una agresión fuera de lo normal por su intensidad o por su duración o por ambas cosas; otra subjetiva, porque en todo caso tal resultado de lesión psíquica, ha de quedar abarcado por el dolo, aunque se trate de dolo eventual...” y en este tipo de supuestos es sabido que obra con dolo quien conoce el resultado necesario de su acción, aun cuando su intención esté dirigida a otro objetivo o finalidad distintos. También obra con dolo quien conoce que con su conducta da lugar a un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, y a pesar de ello la ejecuta, de donde se deduce que el resultado que conoce como altamente probable es aceptado o al menos le resulta indiferente. En definitiva, puede decirse que ese resultado altamente probable, como elemento del tipo objetivo, es abarcado por su conocimiento, y en el supuesto objeto de este recurso, es evidente que cualquier persona se representa el efecto de una conducta de molestias reiteradas, con ruidos que sobrepasan en intensidad lo soportable (está determinado en las normas administrativas, bien entendido que si no se superan tales límites, los agentes no intervienen) hasta el punto de que, (como recoge la sentencia apelada) lo constatado por los agentes hacía imposible una mínima paz en el hogar de cualquier persona. Únicamente desde la intencionalidad de hacer daño es posible entender la reiteración en el proceder del acusado, y la evidencia de dolo incluso directo en este caso. En el F.J. 5º dice que “la conducta es grave y muestra un desprecio por la vecindad y las personas que en ella viven importante, habiendo violentado normas elementales de convivencia y respeto. Por todo ello consideramos totalmente proporcionado el que, durante el tiempo que se ha acordado, al acusado se le prohíba residir cerca de la Sra. Evangelina”.

Sin embargo, por regla general, las conductas contaminantes suelen realizarse mediante un dolo eventual o de segundo grado, siendo improbable la apreciación del dolo directo, ya que normalmente la conducta potencialmente lesiva del medio ambiente se comete con una finalidad inocua para el derecho penal, como es el de-sarrollo de una actividad industrial. La Sala Segunda del TS en Sentencia 486/2007 de 30 de mayo de 2007 (Roj: STS 4934/2007), ya se pronunció acerca de las singu-laridades del tipo subjetivo en el presente delito.

Así, por ejemplo, la Sentencia del TS de 13 de marzo de 2000 (RJ 2000\3315), reconoce que existe dolo eventual en la comisión del art 325 del CP cuando de las circunstancias concurrentes no es deducible una intencionalidad de perjudicar al


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medio ambiente o de crear un riesgo, pero, las reglas de la lógica, de la experiencia y del recto juicio permiten asegurar que el agente es consciente de esas eventualida-des, y, pese a ello, ejecuta la acción. También la Sentencia de 2 de enero de 2009 de la AP de Barcelona (Roj: SAP B 603/2009) hace referencia a la decidida voluntad de no desistir de la situación de grave peligro creada por la acusada que es autora mediata del delito del artículo 325, de acuerdo con lo previsto en el art. 28 CP y por conducta constitutiva de dolo eventual dado que la acusada conocía el estado de la situación en relación al bar musical de su propiedad, personalmente y a través de sus empleados e incluso de su hijo y por lo tanto era plenamente consciente a ni-vel de representación de la alta probabilidad de que se produjera la grave situación de peligro para la salud e integridad física y anímica de los ahora perjudicados. Manifiesta literalmente la sentencia en su F.J. 6º que “la acusada es autora mediata del delito del artículo 325, de acuerdo con lo previsto en el art. 28 CP y por conducta constitutiva de dolo eventual dado que (…) se concluye que la acusada conocía el estado de la situación en relación al bar musical de su propiedad, personalmente y a través de sus empleados e incluso de su hijo y por lo tanto era plenamente cons-ciente a nivel de representación de la alta probabilidad de que se produjera la grave situación de peligro para la salud e integridad física y anímica de los ahora perjudi-cados”. Alcanzando tal dolo eventual también la conducta constitutiva del subtipo agravado de desobediencia por cuanto tiene reconocido que recibió todas las notifi-caciones. Habiendo reconocido haber rotos por dos veces los precintos instaurados. Además, según la sentencia del TS 1527/2002, de 24 de septiembre de 2002 (Roj: STS 6100/2002), para la comisión dolosa deberá acreditarse bien la intención, bien la representación del riesgo y continuación en la actuación. Esa acreditación, como todo elemento subjetivo, deberá resultar de una prueba directa o ser inferida de los elementos objetivos.

Pero, junto a la comisión dolosa, el legislador ha previsto la comisión culposa de estos delitos, al establecer el artículo 331 del CP que “Los hechos previstos en este Capítulo, serán sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se haya cometido por imprudencia grave”. La impru-dencia consiste en la infracción de un deber de cuidado, que puede ser consciente o inconsciente, pero en cualquier caso el resultado ni se quiere, ni se acepta, se confía en que no se producirá, pues, en caso contrario no se habría actuado. CHOCLAN


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MONTALVO364 considera que no se suele tipificar la comisión imprudente de de-litos de peligro abstracto o de delitos que no encierran al menos una peligrosidad concreta.

En todo caso, en aquellos supuestos en los que el sujeto no sea consciente del peligro generado por su acción, pero exista una grave infracción del deber de cuida-do (vinculado, por ejemplo, al “deber de examen previo” de la acción emprendida), tendrá cabida la imprudencia365.

Efectivamente, la reacción penal no se produce solo frente a las modalidades de acción dolosas o que requieren especiales elementos subjetivos, sino que se extiende también a la infracción de los deberes de cuidado a través del delito imprudente, lo que además de una protección más plena del bien jurídico, permite una persecución con menos trabas, al evitar las dificultades asociadas a la prueba de la intención.

Dice CRESPO BARQUERO que “Quizá, la solución estribe –conforme con la tendencia doctrinal más extendida, sobre todo en el norte de Europa– en reservar la sanción penal a aquellas conductas descuidadas que afectan a los bienes jurídicos más sensibles (vida, integridad física...), y en la medida en que tales conductas des-emboquen en lesiones serias o graves riesgos para la indemnidad de tales intereses. El resto, en aplicación del principio de mínima intervención y ultima ratio, debe-ría relegarse a la capacidad reparadora del Derecho civil o al ámbito sancionador administrativo”366.

Lo cierto es que la línea que separa el dolo eventual de la imprudencia conscien-te es difícil de establecer. Según la STS de 24 de octubre de 1989 (RJ 1989\7744).,“es prioritario indicar que, entre el llamado dolo eventual y la culpa consciente, existe un escalón tan tenue de diferenciación que es muy difícil llegar a conclusiones generales y abstractas realmente definitorias de cuando al autor del hecho le es imputable su acción de una u otra forma…en opinión de muchos, y en la nuestra, sería convenien-te que, en el futuro (aun comprendiendo la dificultad que ello entraña) esta figura

364 Choclan Montalvo, José Antonio: Deber de cuidado y delito imprudente. Ed. Boch, 1998, p. 148.

365 García Rivas, Nicolás: Delitos contra el medio ambiente… Op. Cit, p. 2. 366 Crespo Barquero, Pedro José: “Cuestiones de Parte General de los Delitos de Imprudencia.

Problemas concursales”. Revista Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal. Tomo V, 1999, pp. 578 y ss.


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del dolo eventual tuviera un tratamiento legislativo de carácter específico, intermedio entre el dolo directo y la culpa consciente” (FJ 4ª). Igualmente, ya había manifestado en su STS de 20 de septiembre de 1993 (RJ 1993\6801) que “Lo que ocurre es que en el dolo eventual se presenta como probable “ex ante” y pese a ello se consiente en la ejecución conforme a lo ya expuesto, en tanto que en los casos de culpa conscien-te, tal posibilidad se ofrece al conocimiento del autor simultáneamente a la acción, sobre la misma dinámica fáctica, pero confiando plenamente en que el resultado no se originará”. (FJ 2º). Y en la STS de 21 de junio de 1999 (RJ 1999\5975) que “el dolo eventual supone que el agente se presenta un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la probabilidad del daño directamente no deseado. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene”. (FJ 4º).

No hay duda de la posibilidad de comisión culposa o imprudente de las con-ductas incluidas en el tipo del delito ambiental, posibilidad confirmada por el TC en sentencia 127/90 de 5 de julio de 1990 (RTC 1990\127). Ahora bien, ello no es obstáculo para decir que, a tenor de los requisitos exigidos para la comisión de este delito (infracción de la normativa medioambiental, provocación o realización de emisiones o vertidos…y puesta en peligro grave), resulta complicada la comisión culposa, claro ejemplo de ello son los pocos pronunciamientos judiciales existentes. Sin ir más lejos, la STS, Sala Segunda, de 27 de abril de 2007, descartó la aplicación del artículo 331 en un supuesto de contaminación acústica en la que el acusado explotaba un Bar-Restaurante que no adoptó medidas correctoras exigidas por el Consistorio, porque consideró que el acusado actuó dolosamente ya que conocía el peligro concreto generado por su acción dadas las requisitorias de las que fue objeto, del peligro generado por la explotación del restaurante para el medio ambiente, co-nociendo igualmente el peligro que esto generaba para la salud de las personas que resultaron lesionadas, sin que adoptara ninguna medida para evitar la realización del tipo. Situación que ocurre en la mayoría de los casos, pues no olvidemos que no


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se trata de inmisiones puntuales, sino persistentes o habituales, objeto de numero-sos requerimientos y denuncias por parte de los afectados.

5.1.3.- La prueba de la relación de causalidad.

En cuanto a la imputación objetiva, debemos recordar que para poder atribuir un resultado a una determinada conducta, se precisa establecer si entre esa acción y ese resultado existe una relación de causalidad desde una perspectiva natural, pero también es necesario determinar que ese vínculo natural interesa al Derecho penal, es decir, formular un juicio normativo, o un juicio de imputación objetiva, siendo la comprobación de la existencia de la relación de causalidad el primer paso, y el segundo, determinar el encaje del Derecho penal. Por tanto, de acuerdo con esta teoría, no puede atribuirse objetivamente el resultado a quien con su acción no ha creado para el bien jurídico ningún riesgo jurídicamente desaprobado. Los máxi-mos representantes son Roxin y Jackob, si bien escapa a los límites de este trabajo realizar un análisis exhaustivo de las categorías y criterios planteados por ambos au-tores. Tan solo señalar que la Teoría de la Imputación Objetiva representa en la ac-tualidad una gran transformación en la Teoría del Delito, especialmente en el marco de la tipicidad.

Importante y complicada cuestión es la relativa a la prueba de la relación de causalidad entre la acción típica y la creación de un riesgo grave para el equilibrio de los sistemas naturales o para constatar la idoneidad de la acción. El TS considera que en el ámbito jurídico-penal el tribunal sentenciador debe considerar probada la relación causal cuando obtiene la certidumbre subjetiva de que existe un alto grado de probabilidad. Así, en la STS 24 de febrero de 2003 se justifica que dicha inter-pretación redunda en una mayor eficacia en la protección del medio ambiente, al tener que exigirse tan sólo la comprobación del carácter peligroso de la acción y no la producción de un verdadero resultado de peligro. Aunque añade que, si bien la configuración del delito contra el medio ambiente del artículo 325 permite eludir, en cierta manera, los problemas de causalidad, sí que resulta imprescindible la rigurosa comprobación de que la conducta desarrollada ha resultado adecuada e idónea para poner en peligro el equilibrio de los sistemas naturales.


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En la mayoría de las reclamaciones por ruido, es necesario constatar el daño y la relación de causalidad entre el daño y el ruido que lo produce. Sin embargo, el TS suele considerar que no es necesario el recurso a pruebas estrictamente cientí-ficas, sino que bastaría, para probar la relación causal, la certidumbre subjetiva del tribunal fundamentada en leyes estadísticas o en la simple constatación de que la conducta realizada supone una alta probabilidad de causar un riesgo grave para el sistema natural367.

Sostiene DE LA CUESTA AGUADO368 que para calificar una acción como idó-nea habrá que conjugar tres diferentes elementos: un criterio cualitativo, que hará referencia a las “propiedades” de la sustancia emitida o vertida; un criterio cuanti-tativo, valorando la intensidad con que se ha realizado la acción; y un criterio tem-poral, atendiendo a la duración o permanencia de la acción o sus efectos. Y SILVA SÁNCHEZ369 propone, en primer lugar, establecer una relación de causalidad entre la conducta de que se trate y el resultado físico-natural del peligro grave para el equi-librio de los ecosistemas (ya sea del vertido, emisión, aterramiento, ruido, etc.); y, en segundo término, realizar un juicio normativo de imputación.

En todo caso, los delitos de peligro hipotético presentan importantes proble-mas para la determinación del nexo causal debido a la heterogeneidad de conductas contenidas en el artículo 325 y, sobre todo, a la inclusión entre ellas de los ruidos y vibraciones, pues no parece fácil encontrar acciones de contaminación acústica con suficiente potencialidad para perjudicar gravemente el equilibrio de los siste-mas naturales.

Por último, para determinar la relación de causalidad no sería suficiente que se hubiese producido un resultado de contaminación ambiental, sino que es necesario que el peligro al que se ha visto sometido el medio ambiente sea una consecuencia de la actividad contaminante del sujeto activo del delito, siguiendo los límites mar-cados por la imputación objetiva.

367 Vaello Esquerdo, Esperanza: “Los delitos contra el medio ambiente”. Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, nº 7. Cizur Menor, Navarra. Ed. Aranzadi, 2005 pp. 15-42, p. 28.

368 De La Cuesta Aguado, Paz Mercedes: Causalidad de los delitos contra el medio ambiente. Valencia. Ed. Tirant lo Blanch, 1999, p. 239.

369 Silva Sánchez, Jesús María: Delitos contra el medio ambiente… Op. Cit. pp. 25 y ss.


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Efectivamente, como manifiesta SILVA SÁNCHEZ, “debe establecerse de en-trada, una relación de causalidad entre la conducta de que se trate y el resultado fí-sico-natural del vertido, emisión, aterramiento, ruido, etc. En segundo lugar, habrá de realizarse el juicio normativo de imputación a dicho resultado físico-natural del peligro grave para el equilibrio de los ecosistemas”370, por tanto, sólo será necesario probar la relación de causalidad entre la acción y el concreto resultado producido y a continuación demostrar que este hecho resulta potencialmente peligroso para el medio ambiente. Pues, tal y como dice DE LA MATA BARRANCO371, en ocasio-nes los tribunales confunden la comprobación de la relación de causalidad entre la conducta y el resultado de contaminación producido, con la demostración del nexo entre ese resultado y la posibilidad de un peligro grave para el medio ambiente.

El TS ha analizado en ocasiones el eventual resultado de la contaminación acús-tica, confundiéndolo así con el riesgo, por ejemplo, en la STS 327/2007 de 27 de abril de 2007 (Roj: STS 4930/2007) se puede leer: “... se impugna la afirmación de la sentencia recurrida de que tampoco pueden ser tenidos por probados que dos de los denunciantes se han visto afectados por un cuadro ansioso-depresivo que ha requerido tratamiento farmacológico y homeopático. La Defensa sostiene que los informes mé-dicos sólo afirman compatibilidad de esos cuadros clínicos con los ruidos producidos y que “compatibilidad no es causalidad”. Como lo hemos decidido ya en la STS de 23.4.1992, la prueba de la causalidad sólo puede ser cuestionada si se demuestra que existían otras causas que hubieran podido producir el resultado. Sin embargo, el recu-rrente no señala ninguna causalidad alternativa. La propia sentencia admite que no es necesaria la materialización de ese resultado lesivo y que basta con el potencial peligro, y concluye que “en cuanto a la prueba del riesgo para la salud de las personas (...) es sabido y por lo tanto público y notorio que una larga exposición a ruidos per-turbadores del sueño entraña un riesgo de grave perjuicio para la salud de las perso-nas”, de igual modo que la STS 4644/2009, de 16 de junio de 2009 (RJ 2009\6645) menciona en el FJ 3º que “los riesgos para la salud de las personas derivados de tal actividad (el ruido) son comprensibles para cualquier persona medianamente culta”.deben calificarse de graves (fatiga, depresión y reducción del rendimiento)”.

370 Silva Sánchez, Jesús María y Montaner Fernández, Raquel: Los delitos contra el medio ambiente, Barcelona, Atelier, 2012, p. 36.

371 De La Mata Barranco, Norberto Javier: Protección penal del ambiente y accesoriedad admi-nistrativa. Barcelona. Ed. Tirant Lo Blanch, 1996, p. 239.


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Realmente es una cuestión de gran complejidad la relativa a la prueba de la relación de causalidad en la mayoría de las reclamaciones frente al ruido, así, los informes periciales deben separar las conclusiones y valoraciones sobre los daños causados de las consideraciones dirigidas a precisar los riesgos derivados de los pro-cesos contaminantes372, pues la tesis de considerarlo un delito de peligro hipotético complica notablemente la determinación del nexo causal373. Una sentencia conde-natoria en el ámbito penal solo puede basarse en pruebas practicadas en el acto del juicio oral y sometidas a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y en el caso de periciales u otras de imposible reproducción en el plenario, mediante el testimonio y ratificación de los peritos que las practicaron. No basta con com-prender la situación por la ha de pasar el denunciante o querellante, y compartir su frustración ante las administraciones públicas por su falta de contundencia para atajar las inmisiones a las que se ve sometido, para condenar al acusado. Como ya hemos visto, el Derecho penal tiene como uno de los principios que lo rige el de intervención mínima.

Dicha actividad probatoria, como hemos visto en las sentencias, puede consistir en pruebas de inmisión sonométrica que acrediten una reiterada vulneración del lí-mite máximo permitido por la normativa medioambiental acústica, pudiendo con-siderarse así establecida la relación causal -no contradicha por la concurrencia de otras causas que hubieran podido producir el resultado- y la imputación objetiva de los hechos. También las periciales acústicas, en especial en la pericial médico-foren-se, así como la testifical de los afectados.

Por tanto, como acabamos de exponer, es necesario que las pruebas de las inmi-siones sonométricas se hagan y se incorporen al plenario, pues son imprescindibles para considerar establecido el nexo causal, pero también hay que determinar si el resto de las pruebas son igualmente necesarias, en especial la pericial médico-fo-rense, sobretodo porque, como se señala en la STS de 24 de febrero de 2003, los trastornos derivados de una exposición a ruidos a partir de 30 decibelios no tienen

372 Corcoy Bidasolo, Mirentxu y Vives–Rego, josep: “La evaluación del riesgo y del impac-to… Op. Cit. p. 104.

373 De La Cuesta Aguado, Paz Mercedes: Causalidad de los delitos …Op. Cit. pp. 225 y ss.


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por qué ser iguales en todas las personas, dependiendo de las peculiaridades de cada uno374.

Así, si la conducta típica es potencialmente generadora de un resultado lesivo de carácter grave, y de hecho se causa, empieza a entrar en juego las peculiaridades de cada sujeto, aquellas que determinarán que ante una agresión externa idéntica los seres humanos desarrollemos una diferente respuesta orgánica. Así las cosas, una determinada contaminación acústica, que por su entidad y calidad podría ser susceptible de poner en peligro de forma grave la salud de su receptor, podría ser tolerada por otro, o dar lugar a un padecimiento menor no calificable como grave, todo debido, como dice la SAP de Jaén de 20 de marzo de 2006 (Roj: SAP J 1/2006), a la diferencia sensibilidad consecuencia de los dispares niveles de tolerancia huma-na. E incluso, tal y como contempla la SAP de Palencia de 9 de noviembre de 2000, hay que contemplar la posibilidad de que la conducta típica afecte a sujetos espe-cialmente vulnerables, permeables a la contaminación acústica, y que expuestos a ésta desarrollarán padecimientos graves susceptibles de ser considerados, de forma mayoritaria, como serio deterioro de su salud, como es el de una mujer embarazada que puede sufrir estrés en el parto y en el feto, una persona con problemas psíquicos que a consecuencia de las inmisiones acústicas está en situación de desarrollar bro-tes psicóticos y una persona con esclerosis que puede padecer un agravamiento no-table de su dolencia. En base a lo anterior, el Tribunal estima que no se trata de mo-lestias o enfermedades leves, sino que la situación de peligro era grave para su salud. O la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Badajoz en fecha 8 de febrero de 2007, mencionada por la profesora SAMPEDRO HERREROS375, y que fue condenatoria por un delito medioambiental en su vertiente de contaminación

374 Bernabeu Taboada, Daniel: “El efecto del ruido sobre la salud”. Madrid, 2007, pp. 1-10. [Consulta: 29 abril 2017]. Sitio web: http://www.ruidos.org/Documentos/Ruido_y_Salud.pdf “No todas las personas reaccionan igual frente al ruido, ni todos los ruidos se perciben igual. En general es mayor el malestar y la aversión, a igualdad de decibelios, hacia aquellos ruidos originados por fuentes que consideramos que no cumplen una función social, o que podrían evitarse, o cuando las autoridades no muestran interés o preocupación por su disminución o eliminación (como es el caso de la proliferación de bares y pubs en nuestros barrios). El poder tener acceso o control sobre la fuente emisora es otro factor importante pocas cosas crean más malestar y estrés como el no poder apagar o modificar una fuente sonora no deseada. También el tipo de tarea que se realiza, la concentración o el esfuerzo que ésta requiere influye en la va-loración del ruido. Finalmente, la personalidad, el estado psíquico y la sensibilidad individual modificarán la valoración que se haga de un ruido o un ambiente ruidoso determinado” p. 8.

375 Sampedro Herreros, Paloma: “El delito de contaminación acústica… Op. Cit. p. 29.


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acústica, ya que se detiene de forma especial en la pericial médico-forense relativa a una de las afectadas que fue sometida a un procedimiento de fecundación in vitro y sufrió un aborto. Al respecto el médico forense señaló la necesidad de reposo de nueve horas y la catalogación de estos embarazos como de alto riesgo, concluyendo que la contaminación acústica padecida coadyuvó de manera activa y directa al fatal resultado del proceso de gestación.

Para dar una solución a casos como estos, la AP de Barcelona, en su Sentencia de 20 de marzo de 2006 (Roj: SAP B 1532/2006), parte de las conclusiones de la literatura médica especializada que le ilustran sobre cómo la contaminación acústi-ca puede llegar a poner en peligro de forma grave la salud de las personas, citando además a la propia OMS para afirmar que en el supuesto enjuiciado se creó una situación de peligro concreto, ya que los padecimientos de los perjudicados eran de tal intensidad que eran capaces de poner en situación de peligro grave su salud. Además, toma en cuenta las manifestaciones del afectado en torno a su sensibilidad acústica, y la pericial médica ya que conecta en el caso concreto las patologías sufri-das con el riesgo de grave perjuicio para la salud. Así pues, parece que el riesgo de grave perjuicio para la salud, en todo caso, debería apoyarse en criterios científicos y sólidos en cuanto que la patología tuviera virtualidad para poner en peligro de grave perjuicio la salud, como expone esta sentencia o la SAP 29/2004 de Asturias de 6 de octubre de 2004 (Roj: SAP O 3208/2004), que constata deficiencias proba-torias en cuanto a la gravedad de la contaminación acústica al no existir una pericial técnica o médica. Sin embargo, hay Tribunales que, con base en esas máximas de conocimiento proporcionadas por la literatura médica científica, no precisan de pe-ricial médica que singularice en el caso concreto.

Lo cierto es que el TS suele considerar que no es necesario el recurso a pruebas estrictamente científicas, sino que bastaría para probar la relación causal, la cer-tidumbre subjetiva del tribunal fundamentada en leyes estadísticas o en la simple constatación de que la conducta realizada supone una alta probabilidad de causar un riesgo grave para el sistema natural376. Sin embargo, si se precisaría una prueba pericial sobre la que se establezca la necesaria contradicción evitando que las

376 Vaello Esquerdo, Esperanza: “Los delitos contra el medio ambiente… Op. Cit. p. 28.


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percepciones del Juez se conviertan en presupuesto inseguro en la aplicación del tipo penal.

En todo caso, para la STS 26 de septiembre de 2005 (RJ 2005\8373), todas las pruebas, cualquiera que sea su especie, son aptas para producir convicción conside-rando que en los delitos medioambientales las mediciones tienen un papel relevan-te, pero no son la única fuente probatoria.

Es ineludible determinar a cuál de las partes le incumbe la carga de la prueba. En otros temas se ha tendido a la inversión de la carga de la prueba de la culpa, pero con respecto a las molestias de la presión sonora, la jurisprudencia, en general, ha venido pidiendo la demostración de su existencia a la parte reclamante con apoyo en el Art. 217.2 de la LEC. Así, es posible acceder a ella mediante las mediciones de la Administración con las correspondientes denuncias en los departamentos opor-tunos, pero, a veces, en ayuntamientos pequeños el acceso está vetado, o, por otro lado, puede darse que los informes municipales no sean satisfactorios a la reclama-ción, no calificando el ruido como infracción de límites reglamentariamente estable-cidos, incluso, que el denunciante sea víctima de la pasividad de la Administración que no actúa de ninguna manera frente a la emisión de ruidos molestos. A tenor del apartado 6 del artículo 217 de la LEC, para la aplicación de lo dispuesto en los apar-tados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio, y, conforme al apdo. 7 del art. 217 LEC, no puede exigirse a ningún litigante una prueba que vaya más allá de cualquier posibilidad razonable.

Interesante es la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo, de 16 de octubre de 2006, relativa a los ruidos padecidos por una familia procedentes de una verbena celebrada en la vía pública, confirmada por el TSJ de Castilla-La Mancha en Sentencia 16/2008 de 11 de febrero de 2008 (Roj: STSJ CLM 583/2008), en cuyo FJ 3º se dice que “sería exigible que por los recurrentes se hubiera acreditado que los niveles de ruido soportados en su domicilio tuvieron la en-tidad suficiente para apreciar que ponían en peligro su salud objetivamente pudieran ser considerados como insoportables”, y que “los recurrentes no han aportado prueba sobre los niveles de ruido padecidos en su vivienda, prueba que debe exigirse de forma objetiva, mediante mediciones sonométricas y no simplemente deducirse de aprecia-ciones generales o de los niveles de potencia de los equipos de música que se ofrecen


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en alquiler para estos eventos (como se expone en la demanda en apoyo de la tesis sustentada). Pero, es más, tampoco se cumpliría en el presente caso el requisito de que los niveles de ruido sean prolongados pues, como se ha dicho antes, toda la pretensión de la actora se articula en base a la celebración de un único evento”. Como interesante es la Sentencia 1/2014 de la AP de Las Palmas de Gran Canaria, de 10 de enero de 2014 (Roj: SAP GC 201/2014), en recurso por delito contra el medio ambiente por emisión continuada de ruidos en negocio de hostelería, porque, aunque el acu-sado fue condenado en primera instancia, la Sala de la Audiencia determinó que la sentencia partió del error de que el sonómetro con el que se efectuaron las medi-ciones no había sido calibrado y las mediciones, por tanto, solo fueron orientativas. De igual manera se había pronunciado anteriormente la STS de 28 de noviembre de 2012 (RJ 2013\936) cuando dice “y nadie ha probado en esta causa, frente a ello, que las mediciones anteriores ofrecieran garantía legal alguna, pues no eran más que simplemente, porque se realizaron sin el debido calibrado del aparato medido” (FJ 4º), por tanto, ante esta ausencia de datos sobre el concreto modo en que se han emitido los ruidos, su duración, períodos de emisión o intensidad, la Sala decide revocar la sentencia de instancia y absolver al apelante.

Para ARANA GARCÍA377 procede la inversión de la carga de la prueba desde la víctima hacia los poderes públicos que han desatendido sus obligaciones, de tal forma que sean estos a los que les quepa la obligación de acreditar que las medidas adoptadas para evitar estas interferencias en el ejercicio de sus derechos constitucio-nales han sido las adecuadas para protegerlos. Y ha de significarse que el TS viene imponiendo, en relación con la regla general de la carga de la prueba, que esta pueda ser modulada en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando haya datos de hecho que resulten de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra (SSTS de 19 de febrero de 1990 y de 2 de noviembre de 1992, entre otras).

Además, es importante destacar que el artículo 60. 4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la LRJCA excluye la necesidad de probar los hechos notorios (notoria non egent probatione). Precisamente, la STS nº 431/2003, Sala 2ª, de 29 de abril de

377 Arana García, Estanislao: “La flexible valoración de la prueba por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en procesos sobre el ruido: el asunto Moreno Gómez de 16 de noviembre de 2004” Revista Española de Derecho Europeo, 14, 2005. pp. 283-296.


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2003 (Roj: STS 2929/2003), hace referencia a la no necesidad de uso de sonómetro para probar lo insoportable de los ruidos (ruidos notorios) y analiza el sentido de la invocación del artículo 1.214 del Código Civil sobre carga de la prueba. Así, en el F.J 4º, determina que “los ruidos tienen la consideración de intolerables a pesar de no haberse practicado la correspondiente prueba por medio del sonómetro ... (...) el Ayuntamiento no ha adoptado las medidas que le exige la reglamentación sobre ac-tividades molestas de 1961, razón por la cual deben indemnizar a los demandantes, puesto que el hecho de que no se haya medido por medio de sonómetro los decibelios que el actor debe soportar no impide considerar como intolerables …; si los deman-dados entendían que los ruidos estaban dentro de los límites permitidos para las ac-tividades industriales debieron haber aportado alguna prueba practicada al respecto con un aparato medidor del sonido”. Y, respecto al principio de atribución de carga de la prueba que establece el citado artículo 1.214, este es un principio supletorio para el caso de que las partes no hayan desarrollado actividad probatoria, según su situación y disponibilidad de medios (SSTS de 24 de octubre de 1994 y 8 de marzo de 1996), es decir, que solo se aplicaría ante la absoluta carencia de pruebas, nunca cuando en autos existan las mismas, cualquiera que sea la parte que las aporte o su especie, pues todas las contenidas en los artículos 578 de la LEC o 1.215 del CC son aptas para producir la convicción judicial (STS de 9 de enero de 1991. En igual sen-tido la sentencia del TS de 2 de junio de 1995).

En la STS 1091/2006, de 19 de octubre de 2006 (Roj: STS 6996/2006), se dice que conviene recordar que el proceso penal busca la verdad material de los hechos que han sido objeto de investigación y posterior enjuiciamiento, por encima de re-duccionismos probatorios que se refugien exclusivamente en una clase de prueba, desdeñando todas las demás. En los casos en que el Derecho penal complementa la redacción de los delitos, integrándolos con referencias genéricas a disposiciones de carácter administrativo, su contenido tiene un valor evidente para conformar el tipo, pero no agota ineludiblemente las fuentes y medios probatorios y la posibilidad de llegar a la determinación de la existencia del delito por otros cauces. En el caso de los ruidos, su comprobación se realiza a través de controles sonométricos, sien-do los imputados (Ayuntamiento en la persona de su alcalde y la empresa) son los que disponen de la posibilidad de medir el ruido. Nos encontramos ante una prue-ba que procede de la parte imputada por lo que se debe extremar sus garantías ya que los denunciantes están en absoluta desigualdad con la Corporación municipal que debe velar por los intereses de los ciudadanos. Tampoco se puede descartar de


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forma tajante las pruebas indiciarias, sobre todo cuando nos encontramos no ante un sólo indicio sino ante una acumulación reiterada de tantos indicios que resulta-ría temerario prescindir de ellos refugiándose en un dato negativo y evasivo que se limita a desvalorizar los aparatos medidores del ruido. Los juzgadores tenían datos técnicos imprescindibles para afirmar de manera positiva que estaban inutilizados o eran inservibles. Ello nos lleva a la necesidad de conjugar los datos científicos con los elementos reales o irrebatibles que surgen de la propia existencia del ruido como elemento perenne presente a lo largo de este interminable conflicto.

También en la STS 1112/2009, de 16 de noviembre de 2009 (Roj: STS 7090/2009), se dice que concurren otros elementos de juicio, los que se desprenden de la directa observación de los agentes que inspeccionaron el local, y que decla-raron en la vista en el sentido de que la instalación era pésima, no había ningún limitador de sonido, ni protección alguna y vibraban las paredes. Por tanto, para demostrar que una actividad contamina y molesta, no siempre es necesario medir. El hecho de “tener que medir” es el primer problema que se ha puesto a los vecinos; es una molestia más para los mismos; como un logro intencionado conseguido por los contaminadores. Debe ser un diagnóstico, un instrumento más, pero nunca ni el único ni el imprescindible. Debe servir para conseguir la calidad acústica, no para retrasarla. Sin embargo, también señala que, en todo caso, cuando se puede valorar por haberse introducido en el juicio oral, hay que señalar la relevancia de la prueba pericial de medición del sonido realizado por agentes policiales.

Interesante la Sentencia 22/2011 TSJ de Castilla-La Mancha, Albacete, de 10 de enero de 2011 (Roj: STSJ CLM 30/2011), relativa a la solicitud de cese de las actividades molestas por superar los niveles de ruido tolerables y la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de La Roda, que entiende que la sentencia de instan-cia hace una valoración errónea de la prueba practicada, pues en sus propios fun-damentos reconoce explícitamente que en cuatro ocasiones se superaban los límites permitidos por las Ordenanzas, y, sin embargo, sostiene que el recurrente tenía la carga de probar que las actividades realizadas y los espectáculos promovidos por el Ayuntamiento durante los meses de verano en la piscina y en la pista municipal excedían los niveles máximos permitidos durante los tres meses del período estival y desde el año 1993, aludiendo incluso a la obligación de acudir a tal efecto a una empresa especializada, ignorándose con ello la doctrina que se recoge, entre otras en la sentencia 68/2004, de 16 de noviembre, del TEDH, (asunto Gómez Moreno


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contra España), en la que se declara de “demasiado formalista” la exigencia de una prueba sobre la intensidad de los ruidos en el interior de la vivienda cuando resul-taba que las propias autoridades municipales habían calificado la zona en que vivía la demandante de zona acústicamente saturada, y terminó por dar la razón a la re-currente aún sin mediciones, considerando que había habido inversión de la carga de la prueba. Doctrina que podemos aplicar a este caso. También hace abstracción la sentencia apelada de la aplicación del principio de facilidad de la prueba que, recogido actualmente en el art. 217.6 LEC, ha sido acogido en diversas ocasiones por nuestra jurisprudencia, como puede apreciarse en las sentencias de 18 de marzo y 9 de junio de 2009 o, en materia sanitaria, de 15 de junio de 2010; facilidad que tenía la Administración municipal que, además de ser la titular y organizadora de las actividades y espectáculos generadores de los ruidos y molestias, es quien legal-mente tiene atribuida la potestad de intervención en materia de actividades califica-das. A pesar de ser ésta una sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa sus planteamientos es materia de actividad probatoria son también perfectamente extrapolables a la jurisdicción penal.

Por tanto, una reglamentación para proteger derechos garantizados sería una medida ilusoria si no fuese observada de manera constante y la Corte re-cuerda que el Convenio apunta a proteger derechos efectivos y no ilusorios o teóricos. Así mismo, toma nota de que la única base a retener para otorgar una satisfacción equitativa en esta materia reside en el hecho de que las autoridades competentes no han desplegado los esfuerzos que normalmente se podían espe-rar para hacer cesar las agresiones al derecho de la demandante en el respeto de su domicilio.

Y, por último, la Sentencia del Pleno del TC 150/2011, de 29 de septiembre de 2011 (RTC 2011\150), respecto a una supuesta vulneración de los derechos a la in-tegridad física y moral, a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio por ruidos, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente con-tra los actos administrativos referidos por faltar prueba individualizada del concreto nivel de ruidos percibido en el interior de su vivienda, el Tribunal recuerda la STC 119/2001, de 24 de mayo, de objeto similar que llegó hasta el TEDH (asunto Moreno Gómez). Sin embargo, considera que en el caso presente es requisito necesario para que quede acreditada la vulneración de los derechos fundamentales invocados, que el particular aporte una prueba de la repercusión sonora del ruido exterior en el


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interior de su domicilio según la condición individual del mismo (F.J. 8). Y llega a la conclusión de que no se ha acreditado ni el nivel del ruido en el interior del domi-cilio ni que éste se impute a una acción u omisión de un poder público y, por tanto, desestima el recurso de amparo. Es de destacar que para QUERALT JIMENEZ378 esta sentencia del TC 150/2011 no se adecúa al estándar de protección de los dere-chos fundamentales según la interpretación que a los mismos da el TEDH ya que “la insistencia de la actividad probatoria exigida a la víctima de las injerencias supone por parte del TC una aplicación restrictiva del canon europeo”.

5.2.- Antijuridicidad

Lo antijurídico es siempre una conducta, un hacer u omitir, y es la vinculación de esa conducta con un suceso o un estado de cosas lo que determina el juicio de an-tijuridicidad. No nace del Derecho penal, nace de todo el orden jurídico. Cuando un acto aparece en el mundo de los hechos lesionando un bien jurídico y, en con-secuencia, violando una norma jurídica, este acto se torna sin valor para el orde-namiento jurídico; es, en definitiva, antijurídico. El término antijuridicidad, como señala MUÑOZ CONDE, “expresa la contradicción entre la acción realizada y las exigencias del ordenamiento jurídico”379. Mientras la antijuridicidad formal expresa la relación de contradicción de un hecho con el Derecho penal, la antijuridicidad material expresa la afectación de peligro o lesión al bien jurídico protegido, en nues-tro caso el medio ambiente. Para GONZÁLEZ PÉREZ: “La lesión es un daño en sí mismo antijurídico, al margen de la antijuridicidad de la causa”380.

Pueden concurrir causas de justificación que conviertan un hecho típico en lí-cito y conforme a Derecho, excluyendo así dicha antijuridicidad de la conducta, es decir, el hecho, aunque típico, pasa a no ser ilícito. Precisamente, el artículo 20 del

378 Queralt Jimenez, Argelia: “El ruido como factor de injerencia ilegítima en los derechos a la intimidad y a la inviolabilidad de domicilio. Dos estándares diferenciados: el europeo y el cons-titucional” en Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Jordi Solé Tura, Vol. 2. Madrid. Servicio de publicaciones Congreso de los Diputados, 2008. pp. 1365-1380, p. 1374.

379 Muñoz Conde, Francisco: Manual de derecho penal medioambiental. Valencia. Ed. Tirant lo Blanch, 2013, p. 157.

380 González Pérez, Jesús: Responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas. Madrid, Ed. Thomson-Civitas, 2006, pp. 434-435.


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CP prevé una serie de causas de justificación (legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho).

Así pues, la contravención de leyes y reglamentos es elemento de antijuridicidad del tipo, pero la antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que puede provenir de cualquier parte del derecho. El examen sobre la antijuridicidad de un hecho típico exige la búsqueda de la causa que autorice la realización del hecho, o causa de autorización381. Como se dice en la Sentencia del TS de 5 de febrero de 2007 (RJ 2007\729), con cita de otras muchas anteriores, “lo relevante no es el pro-ceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión” FJ 3º. La nota de la antijuridicidad se predicaba, no ya de la conducta administrativa (que podía ser lícita o ilícita), sino del daño. Y daño antijurídico es aquel perjuicio que no se tiene el deber jurídico de soportar. Solo existe el deber jurídico de sopor-tar un daño cuando hubiera alguna causa de justificación expresa y concreta que lo legitimara.

Para MENÉNDEZ SEBASTIÁN “cuando se habla de antijuridicidad del daño no se refiere a que derive de una actuación ilegal, es decir, la antijuridicidad no se predica de la actuación que da lugar a la responsabilidad -ya que además la res-ponsabilidad se da tanto por el funcionamiento normal como anormal del servicio público, no siendo por ello preciso que la actuación sea incorrecta o contraria a la legalidad-, sino del daño en el sentido de que el administrado no tenga el deber ju-rídico de soportar tales perjuicios al margen de la legalidad o de la corrección o no de la actuación causante de los mismos”382.

381 Barja de Quiroga, Jacoco: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Cizur Menor, Navarra, Ed. Thomson Reuters-Aranzadi, 2018, p. 660.

382 Menéndez Sebastián, Eva María: “Principios de la responsabilidad extracontractual de la Administración Pública (artículos 139 y 141 LRJPAC)”. En La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Estudio general y ámbitos sectoriales / Quintana López, Tomás (dir.) y Casares Marcos, Ana Belén (coord.). Tomo I. Valencia, Tirant Lo Blanch, 2009. pp. 46-47.


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5.3.- Culpabilidad

Bajo la categoría de la culpabilidad383 se integran los aspectos relacionados con las circunstancias específicas que concurren en la persona del autor en el momento de la comisión de un hecho ya calificado como típico y antijurídico. Se trata del elemento del delito en el que la persona del autor se relaciona dialécticamente con el detentador del ius puniendi (Estado)384. Por tanto, el reproche se funda en la capa-cidad del autor para comportarse con arreglo a las exigencias del Derecho penal, en su libertad de decisión.

En lo que se refiere a los elementos de la culpa, el ser humano tiene, salvo los casos excepcionales de inimputabilidad, libertad de deliberación, decisión y actua-ción, y será su conducta la que determine si estamos ante un supuesto de culpabili-dad. Por tanto, podemos distinguir dos elementos, el intelectual (conocer y distin-guir lo justo de lo injusto) y el volitivo (capacidad de dirigir su conducta conforme a dicho conocimiento). En palabras de Claus ROXIN si un sujeto, en el momento del hecho, “dispone de los conocimientos y las capacidades de una persona mentalmen-te sana y mayor de edad penal a efectos penales, su comportamiento es considerado culpable”385.

Respecto al conocimiento de la antijuridicidad, recordemos que existen dos clases de error, el error de tipo (error sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrava la pena) y el error de prohibición (creencia errónea de estar obrando lícitamente). En términos semejantes se pronuncia el CP en su artículo 14. Cuando hablamos de error de prohibición nos referimos a la ausencia de conciencia de antijuridicidad, o a la creencia errónea de justificación de la acción por parte del sujeto. El error de prohibición además puede ser relativo, vencible o evitable, o bien absoluto o invencible, vencible si supone una falta de diligencia en el sujeto que no quiso informarse adecuadamente de que su conducta pudiera ser contraria a derecho, determinando la desaparición del dolo y la subsistencia de la

383 Sobre el principio de culpabilidad, Vid. Orts Berenguer, Enrique y González Cussac, José Luis: Compendio de Derecho penal. Parte general. Valencia, Tirant lo Blanch, 2016, p. 154.

384 De La Cuesta Aguado, Paz Mercedes: Culpabilidad. Exigibilidad y razones para la exculpa-ción. Madrid. Dykinson. 2004, p. 465.

385 Roxin, Claus: “La asequibilidad normativa como criterio de culpabilidad”. En Anuario de dere-cho penal y ciencias penales, Tomo 70, Ed. Mº de Justicia, 2017, pp. 9-26. p. 10.


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imprudencia, que será la forma bajo la cual se castigará el hecho, e invencible cuan-do este error supone la impunidad de la conducta, de este modo, hace desaparecer el conocimiento de la antijuridicidad, que se señala como elemento esencial del dolo, pues produce la impunidad por ausencia tanto de dolo como de culpa. Así pues, en el tipo penal del artículo 325 del CP, el supuesto de hecho parte necesariamente de un presupuesto habilitante, la concesión de una licencia administrativa para lle-var a cabo la explotación del negocio. De lo que cabe inferir que la administración cuando ha concedido la licencia ha comprobado que el local cumplía con la norma-tiva administrativa y que el sujeto activo ha explotado su negocio confiando en la administración.

Los tribunales raramente encuentran aplicable el error de prohibición inven-cible, por existir en casi la totalidad de los casos posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad del actuar del sujeto por parte del mismo. Al respecto, la Sentencia 282/2013 del TS, de 1 abril de 2013 (Roj: STS 1653/2013), establece que “para ex-cluir el alegado “error de prohibición” basta con que el autor tenga motivos suficientes o posibilidades para saber que su actuación se halla prohibida, por ser el hecho come-tido contrario a elementales normas de común conocimiento”. Además, la prueba de la existencia de error corresponde a quien lo alega, no siendo necesario, aunque si recomendable, aportar por parte de la acusación evidencias de las que quepa inferir que los acusados podrían ser conocedores de la ilegalidad del acto, basándose en la diligencia que ha de tener cualquier persona en el conocimiento de las actuaciones que lleva a cabo y las consecuencias que dicha conducta puede acarrear.

Para BOLDÓ PRATS386, si se diese el caso de que en un local cuyo dueño tenga licencia, la policía administrativa se personase con el fin de comprobar si se están superando los límites de emisión sonora que establecen las ordenanzas, y se compro-base de que efectivamente esto es así, en ese mismo momento, el titular del local ya sería conocedor de la antijuridicidad de su conducta. Ahora bien, si se le concediese un plazo para realizar las obras de insonorización sin que la policía precintase el lo-cal, se estaría generando una situación de tolerancia por parte de la administración

386 Boldó Prats, Gabriela. “El error de prohibición invencible en el tipo penal del ar-tículo 325.1 del Código Penal y sus consecuencias”. Revista de Derecho vLex, nº 109, abril 2013. [Consulta: 15 agosto 2018] en: https://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/prohibicion-invencible-consecuencias-430055645


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que podría inducir a error al sujeto activo que estuviese realizando las reformas y al mismo tiempo emitiendo música por encima de los niveles permitidos, por tanto, no se le podría atribuir la responsabilidad penal porque la administración no adop-tó ninguna medida para que no pudiera realizar la conducta, entendiendo por ello que el error sería invencible, porque proviene de los actos que realiza la propia ad-ministración, y que solo se podría hablar de acción tipificada en el art 325 del CP si a partir del momento del precinto, el sujeto activo, en lugar de cesar en su actividad, persistiese en ella.

Personalmente, no estoy en absoluto de acuerdo con esta postura, pues existen en el mercado mecanismos a disposición de los particulares para medir los sonidos y controlar del nivel de ruido, algunos a precios muy asequibles, e incluso hay pro-fesionales del sector, como técnicos de sonido, que ofrecen sus servicios a los locales de ocio para saber si han recuperado los estándares acústicos sin necesidad de espe-rar a una nueva supervisión, por tanto, entiendo que lo más procedente sería que al empresario causante de los ruidos que están provocando molestias al vecindario por no tener insonorizado el local o carecer de limitadores de sonido, se le precintase inmediatamente el local si no abandona voluntariamente la actividad contaminante desde el momento en que se produjeran las primeras quejas y la primera inspección municipal, pues ya sería socialmente conocedor de que no está cumpliendo con la normativa. Sin embargo, lo habitual viene siendo lo contrario, el empresario que no efectúa las correcciones necesarias o eficaces sigue explotando su negocio, amparán-dose en que se han de volver a comprobar sus equipos, descargando así su respon-sabilidad en los técnicos municipales, mientras que los vecinos ven prolongarse las molestias durante meses hasta que se produzca la próxima inspección, o en el peor de los casos hasta que recurran a la vía judicial. Lo contrario nos llevaría de nuevo al tema de la inoperancia o ineficacia administrativa que nos obligaría a plantearnos si los funcionarios han tenido algún tipo de responsabilidad penal en su función de garantes, y la posible comisión del delito por omisión impropia, pues como dice el TSJ de las Islas Baleares en sentencia 312/2011 de 28 de abril de 2011 (Roj: STSJ BAL 380/2011), “es preciso acreditar unas inmisiones sonoras relevantes y reiteradas, unido a la ineficacia de la Administración contra la que se demanda. Aunque en rea-lidad, esta ineficacia ya se desprende de la simple existencia de aquellas molestias”. De lo que cabe deducir que, siempre que exista un daño producido por contaminación acústica emitida por terceros titulares de una actividad clasificada, se aprecia una responsabilidad patrimonial administrativa.


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Esto ocurre precisamente en la STS 152/2012, de 2 de marzo de 2012 (Roj: STS 1565/2012), en recurso de casación contra sentencia de la AP de Lugo que condena como autores de un delito contra el medio ambiente por contaminación acústica a los dueños del Pub “O Rincón do Dez”, en cuyo F.J. 4º “Se alega la concurrencia del error de prohibición y se argumenta que los recurrentes creían que el otorgamiento de una autorización de carácter administrativo les permitía confiar que los mecanis-mos de control establecidos amparaban la lícita actividad del local y que actuaron observando cada uno de los requisitos y requerimientos que le fueron exigidos por el Ayuntamiento de Burela y que encargaron a una empresa especializada en sonido pro-fesional la calibración y actualización del equipo instalado en el local. Una vez más, el motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que no evidencia error alguno de los recurrentes, ya que la persistencia de los niveles de ruido por encima -y, en ocasiones, muy por encima- de los permitidos por la normativa protectora del Medio Ambiente, se mantuvo durante años hasta el cierre de la actividad, salvo aquellos meses en los que se obligó al cierre temporal del local, a pesar de las múltiples denuncias y de las sancio-nes administrativas impuestas, lo que rechaza toda posibilidad de que los recurrentes estuviesen en la creencia de que estaban actuando lícitamente. Muy al contrario, de lo que se declara probado, resulta notoriamente evidente que los acusados conocían a la perfección que su conducta era contraria a las normas establecidas, y que los nive-les de ruidos y vibraciones producidos por la actividad que se desarrollaba en el Pub, sobre el que ejercían su dominio funcional, estaban por encima de lo permitido como igualmente eran conscientes del resultado efectivo para la salud y otros derechos fun-damentales de los vecinos del inmueble”.

Igualmente la STS 713/2014, 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 4317/2014), que tramita el recurso de casación contra la sentencia de la AP de Granada que condenó a un dueño de local de ocio como autor responsable de un delito contra el medio ambiente, nada menos que a seis años de prisión y como autor de cuatro faltas de lesiones, a dos meses de multa, destaca en su FJ 2º que “por lo que concierne al ele-mento subjetivo del tipo el recurrente intenta escudarse en la inexplicable actitud de la Autoridad municipal que, según el motivo, para nada le habría requerido al efecto, generando así la convicción de actuar lícitamente. Ciertamente ese comportamiento administrativo, de haber concurrido en la forma que dice el penado, podría merecer reproches de diversa índole, incluido el penal. […] Pero, además, el examen de las actuaciones, al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nos permite constatar que, por más que muy lejos de la diligencia deseable, la persistencia


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en las denuncias fue de tal reiteración que acabó por llegar a ordenar el cierre del es-tablecimiento, orden que, como veremos no acató el acusado. El conocimiento de las denuncias acabó por determinar al acusado a procurar la autorización administrativa que, sin embargo, le denegó expresamente el uso de emisores de sonido en la terraza. De ahí que, si añadimos que hasta a la más burda de las sensibilidades se le alcanzan las graves consecuencias que la emisión de ruido, en las condiciones que lo hacía el acusado, deriva en grave desasosiego para quienes la padecen, no cabe excluir, como se pretende, la concurrencia del dolo consistente en tal consciencia y coetánea voluntad de persistir en el comportamiento con grosero olvido de los derechos de los demás sa-crificados al puro egoísmo del autor”.

Y, por último destaco la Sentencia 626/2013 de la AP de Sevilla, de 24 octubre de 2013 (Roj: SAP SE 3628/2013), que analizó el recurso de uno de los acusados que entendía que se había producido un error de prohibición, pues “no tuvo forma de conocer la existencia de denuncia, queja, daño o procedimiento alguno ni de que se producían molestias a los vecinos”, pero que, sin embargo, la Audiencia consideró en su FJ 5º que “No es posible afirmar que, atendidas las circunstancias, fue de todo punto imposible discernir que la actividad llevada a cabo por el acusado podía produ-cir dichos efectos, teniendo en cuenta el ruido generado por la actividad y las diversas quejas vecinales y denuncias”, pues además el imputado, “que regenta negocios de este tipo, es conocedor de que dicha actividad comporta unos niveles de ruido que es nece-sario controlar para no traspasar los límites establecidos”.

6.- Elementos accidentales del delito

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad hay que señalar que, entre los instrumentos de graduación de la responsabilidad penal, estas ocu-pan un lugar preponderante y tienen por efecto eximirla, atenuarla o agravarla387. Considera MIR PUIG que “las circunstancias modificativas son elementos acciden-tales del delito, en el sentido de que de ellos no depende el ser del delito, sino su

387 Por todos, Vid. Arias Eibe, Manuel José: Responsabilidad criminal: Circunstancias modifica-tivas y su fundamento en el Código penal. Una visión desde la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Barcelona. Ed. Bosch, 2007.


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gravedad”388. Para CEREZO MIR consisten en un hecho, relación o dato concreto que el legislador tiene en cuenta para los efectos de graduar la responsabilidad pe-nal389, que, además, no siempre está relacionado con la conducta delictiva, ni consis-te en un acto voluntario de las personas que toman parte en su ejecución, sino que en muchos casos está constituido por una situación o relación preexistente al delito, o posterior a él.

Como bien se deduce del nombre “circunstancias modificativas de la responsa-bilidad criminal”, la función de las mismas es modificar la responsabilidad criminal, más concretamente, lo que hacen es coadyuvar a la individualización de la pena. El legislador establece un marco penal dentro del cual el juez deberá “moverse” para determinar la pena a aplicar, y para ello a continuación del grado de ejecución y de participación, y de la atención a las posibles eximentes incompletas, deberá valorar la existencia, en su caso, de atenuantes y agravantes conforme a las reglas que es-tablece el art. 66 del CP. Cabe destacar, en cuanto a las normas recogidas en dicho artículo, que generalmente a la hora de aplicar las circunstancias atenuantes y agra-vantes, se hará dentro del marco penal. Sin embargo, en ocasiones, puede aplicarse la pena superior en grado o por el contrario inferior en grado, llegando en ocasiones a bajar dos grados.

Uno de los debates doctrinales que se ha producido en torno a este instituto jurídico, es si estas circunstancias deben estudiarse como pertenecientes a la teoría del delito o como integrantes de la teoría de la pena. MIR PUIG390 considera que el hecho de estudiar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el seno de la teoría de la pena es más propio de Alemania, mientras que España lo hace en la teoría del delito, así, por ejemplo, MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN dicen que las circunstancias modificativas están relacionadas con la teoría del delito porque “es posible apreciar en ellas elementos que, sin afectar a la existencia del delito, hacen que la gravedad del hecho o la culpabilidad del autor aumente o disminuya”391, y sustentan esta posición en tres argumentos principales: en primer lugar, si el mar-co penal genérico debe ser proporcionado a la gravedad del delito en abstracto, la

388 Mir Puig, Santiago: Derecho penal. Parte general... Op. Cit., p. 630.389 Cerezo Mir, José: Derecho penal español. Parte general. II, 3. Madrid, Tecnos. 2005, p. 104.390 Mir Puig, Santiago: Derecho penal. Parte general... Op. Cit., p. 631.391 Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. Derecho Penal...Op.cit. p. 510


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pena concreta que se imponga también, y si hay circunstancias modificativas de la gravedad que aplicar, estás también afectarán a la proporcionalidad en concreto; en segundo lugar, las circunstancias que alteran la forma de llevar a cabo la conducta han de ser englobadas por el dolo para que las mismas se puedan aplicar; y, en tercer lugar, la mayoría de las circunstancias gradúan o modulan algunos elementos del delito392. Por el contrario, aunque en minoría, sigue habiendo autores españoles que defienden que forman parte de la teoría de la pena, como CUELLO CONTRERAS y MAPELLI CAFFARENA393. Si bien, según MIR PUIG no se pueden clasificar es-trictamente ni en una teoría ni en otra, sino que están relacionadas con ambas, ya que mientras que “las circunstancias modificativas suelen afectar normalmente al delito en su gravedad, los efectos que la ley les atribuye sobre la pena corresponden siempre a la teoría de la pena, dentro de la cual han de contemplarse las reglas de determinación de la pena”394.

Por otra parte, hay algunas circunstancias modificativas que no se pueden co-nectar ni con el injusto ni con la culpabilidad del hecho, sino que obedecen a cri-terios político-criminales relacionados con la conducta post-delictual. Ejemplo de ello sería la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 22.5 del CP, la cual se da con posterioridad a la comisión del hecho, es decir, una vez se ha tenido lugar tanto el injusto como la culpabilidad, no pudiendo encajarlo por tanto en nin-guno de los elementos citados.

Para ALONSO ALAMO “según la terminología, circunstancia: es aquello que se encuentra en torno a un hecho – delito – sin afectar a su esencia. Pueden concurrir o no sin que el delito deje de estar presente en todos sus elementos esenciales y por ello posee un carácter eventual”395, por tanto, constituyen un sector de la teoría del delito y no son simples criterios de gradación de la pena. Sin embargo, para GONZÁLEZ

392 Ibidem. pp. 510 y 511.393 Cuello Contreras, Joaquín y Mapelli Caffarena, Borja: Curso de Derecho Penal, Parte

General. Madrid. Tecnos, 2015, p. 211. También Lacruz Pardos, Juan Manuel: “El delito como conducta antijurídica, y III: la graduación de lo injusto”, en Curso de Derecho Penal: Parte General / Gil Gil, Alicia et al Dytkinson, 2015, p.197.

394 Mir Puig, Santiago: Derecho penal. Parte general… Op. Cit. p. 632.395 Alonso Alamo, Mercedes: El Sistema de las circunstancias del delito. Estudio General. Ed.

Universidad de Valladolid, 1982. p. 193.


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CUSSAC396, son instrumentos ofrecidos por el legislador para concretar la pena, al igual que para MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN397 que consideran que la mayor virtualidad de las circunstancia modificativas se produce en el ámbito de la teoría de la pena por cuanto afectan a su medición, aunque, por otro lado, destacan que la mayoría de la doctrina sí las relaciona con la teoría del delito, en la medida en que es posible apreciar en ellas elementos que hacen que la gravedad del hecho o de la culpabilidad del autor aumente o disminuya.

Recordemos que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal aparecen enunciadas en los artículos 21 CP (atenuantes), art. 22 CP (agravantes) y art. 23 CP (circunstancia mixta de parentesco). La LO 5/2010, de 22 de junio, intro-dujo en el CP la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante por discriminación.

Después de este breve repaso de la teoría de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, señalaremos que se recogen dentro de las atenuantes genéricas más habituales relacionadas con el delito de contaminación acústica, objeto de esta investigación, la reparación voluntaria por parte del culpable, la figura de arrepenti-miento distinto del previsto en el artículo 21.4 del CP o las dilaciones indebidas del procedimiento judicial.

La anteriormente mencionada STS 370/2016 de 28 de abril de 2016 (Roj: STS 2121/2016), en recurso de Casación contra la sentencia de la AP de Murcia, caso “Bar Jardín”, se apreció la concurrencia de la atenuante básica de dilaciones indebi-das del art. 21.6 CP, ya que el 15 de abril de 2010 se formula la denuncia, siendo en marzo de 2015 cuando se traspasó la redacción de la sentencia al actual ponente AP de Murcia, que condenó en sentencia dictada el 2 de julio de 2015. Se recurrió, en-tre otros motivos, por haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante ordinaria o básica en lugar de muy cualificada. Alega al respecto la parte recurrente que no sólo concurre una paralización del procedimiento durante ocho meses entre la fecha en que acabó la vista oral del juicio y la de la sentencia, sino que también se dieron otras dos paralizaciones sustanciales. Sin embargo, el TS

396 González Cussac, José Luis: “Presente y Futuro de las Circunstancias Modificativas”, en Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Edición Especial para Iberius, 2004.

397 Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes: Derecho penal. Parte General. Valencia, Tirant lo Blanch,2015, p. 510.


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comprueba que las circunstancias particulares del caso permiten hablar de una di-lación del proceso extraordinaria, pero nunca como especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la ate-nuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Para aplicarla con ese carác-ter la Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una in-tensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente (SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6). A este respecto, en las sen-tencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. En consecuencia, al advertirse que este procedimiento penal se celebró por hechos que incluso llegaron hasta el año 2014, y que el periodo desde que se inició la tramitación, en el año 2010, hasta que se dictó la sentencia fue de unos cinco años, no puede afirmarse, ni desde la perspectiva del criterio del plazo razonable ni tampoco atendiendo al concepto de dilación indebida como tiempo de paralización, que se den las circunstancias necesarias para la aplicación de la atenuante con la condición de muy cualificada.

Así mismo, la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 Donostia nº 301/2014, 25 de septiembre de 2014, aplicó tanto la atenuante analógica de toxicomanía (art. 21.7 en relación con el art. 21.2 CP) y la de reparación del daño (art. 21.5 CP), en un procedimiento por delito contra el medio ambiente en concurso real con lesiones e injurias contra un joven por dar golpes y portazos a horas intempestivas en su domicilio y escuchar música procedente de su radio a un volumen muy alto genero molestias a sus vecinos398.

El artículo 21.1 del Código Penal establece efectos atenuatorios (art. 68 del Código Penal: pena inferior en uno o dos grados) para las causas de justificación y ex-culpación previstas en el artículo anterior cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad. Son las llamadas eximentes incompletas. Estas circunstancias suelen producirse en las relaciones de vecindad, así, por ejem-plo, podemos citar la STS 540/2007 de 20 de junio de 2007 (Roj: STS 4930/2007), que trata el recurso de casación por infracción de Ley contra la sentencia de la AP de

398 JERICÓ OJER, LETICIA: “Análisis de la relevancia penal… Op. Cit. p. 4, nota pie 8.


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Barcelona que absolvió a Sergio, que padece un trastorno de la personalidad mixto y de grave entidad, y que entre los años 1999 y 2003 ponía música en su domicilio de forma que se escuchaba en el piso de su vecino Mauricio, lo que dio lugar a que en 19 ocasiones solicitara el auxilio de la policía municipal, la cual levantó las co-rrespondientes actas de toma de ruidos, sobrepasando, el que procedía del domicilio del acusado, los niveles permitidos por la legislación local y general. En concreto, se obtuvieron niveles de ruidos entre 35 y 66 dB, con una media de 45.50 dB. La ad-ministración local había incoado diferentes expedientes al acusado, sancionándole en cinco ocasiones y requiriéndole para que cesara en los ruidos producidos. El TS termina condenando a Sergio como autor de un delito contra el Medio Ambiente, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de eximente incompleta de anomalía psíquica, con aplicación de los mínimos de las penas inferiores en un grado a las previstas en el CP, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses, con cuota diaria de dos euros y la correspon-diente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, y la imposición al condenado de las costas ocasionadas en la instancia.

También la Sentencia 155/2014 de la AP de Barcelona, de 19 de febrero de 2014 (Roj: SAP B 1086/2014), relativa a delito contra los recursos naturales y el me-dio ambiente, aplicó la atenuante de reparación del daño ocasionado o disminución de sus efectos con anterioridad a la celebración del juicio.

Como veremos más adelante, el Artículo 340 dice que “Si el culpable de cual-quiera de los hechos tipificados en este Título hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los Jueces y Tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas”. Precisamente, ya en su día, la STS 1183/2003, de 23 de septiembre de 2003 (RJ 2003\7504), apreció como atenuante muy cuali-ficada la reparación de los daños causados (en este caso, la clausura del vertedero ilegal antes de la presentación de la querella), y rebajó la pena en un grado.

En cuanto a las agravantes del art. 22 CP, estas circunstancias genéricas son diferentes al concepto agravado de delito contra el medio ambiente recogido en el artículo 327 CP, sin perjuicio de la aplicación de este último en base al principio de inherencia en la aplicación de las circunstancias agravantes, que trata de impedir que se puedan aplicar las circunstancias agravantes o atenuantes en aquellos casos


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en los que las mismas son inherentes al tipo delictivo. Así, para hablar de este prin-cipio se ha de aludir al artículo 67 del CP, según el cual las reglas de aplicación de las circunstancias agravantes o atenuantes no resultarán de aplicación a aquellas circunstancias “que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infrac-ción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse”. Este principio de inherencia viene siendo una manifes-tación del principio non bis in idem al impedir que una misma conducta pueda ser sancionada dos veces.

Prácticamente, en los delitos relacionados con la contaminación acústica, solo encontraríamos en el artículo 22 dos supuestos susceptibles de encajar, uno en el punto 7º, prevalerse del carácter público que tenga el culpable, para el caso de fun-cionarios y autoridades, y otro en el punto 8º, ser reincidente.

Investigando el trabajo de los Tribunales, no halló sentencias relativas a la con-taminación por ruido, sin embargo hay una sentencia ilustrativa relativa a vertidos industriales, se trata de la Sentencia 875/2006 del TS, de 6 de septiembre de 2006 (Roj: STS 6122/2006), en cuyo F.J. 4º argumenta con solidez la aplicación de la agra-vante de reincidencia y que la misma no supone la violación del principio non bis in idem porque la anterior resolución condenaba al recurrente por desobediencia, pues al continuar con los vertidos se refiere a hechos ocurridos con anterioridad al año 1998, únicos hechos analizados y enjuiciados en la sentencia del Juzgado de lo Penal de Palma nº 1, el 11 de mayo de 2000, sentencia que fue confirmada en apelación. Además de esta conducta -ya juzgada-, en los hechos probados en la presente reso-lución se recogen nuevos vertidos con posterioridad al año 1998 lo que constituye hechos nuevos no juzgados, que justifican la existencia del delito de desobediencia por el que ha sido condenado con la concurrencia de la agravante de reincidencia por la anterior condena firme.

7.- Consecuencias jurídicas del delito

La responsabilidad penal ha de ser concebida como la consecuencia jurídica de la comisión de un delito, que se traduce en el estado de sometimiento a que queda


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sujeto un individuo frente a la potestad sancionatoria estatal y que se materializa en la imposición de una pena.

En la doctrina española se encuentra difundido el empleo de la fórmula “con-secuencias jurídicas del delito”399, bajo la cual se examina el material dogmático co-rrespondiente a la pena, el que respecta a las medidas de seguridad y a los efectos civiles del hecho punible. Es decir, que comprenden la consecuencia sancionadora y la consecuencia reparadora, que en nuestro sistema penal serían: la pena, las medidas de seguridad, las consecuencias accesorias y la responsabilidad civil derivada del delito.

7.1.- La pena y el principio de proporcionalidad

Tras haber analizado cada una de las diversas categorías de la teoría del delito, la denominada punibilidad se refiere a aquellos elementos de los que depende, no ya la antijuridicidad del hecho, ni la culpabilidad de sus agentes, si no la necesidad o no de sancionar, de imponer una pena, que para algunos autores es la consecuencia jurídica del delito por excelencia400.

Algunos han defendido que la punibilidad es una nota conceptual, pero no un elemento de la estructura del delito401. El delito es perfecto y existe desde que se constata que hay un comportamiento típico, antijurídico y culpable. Que concep-tualmente se pueda decir que el delito es un “hecho punible” no hace sino reafirmar que la punibilidad no es una nota estructural del mismo, sino una consecuencia de éste.

Según REYES CALDERÓN “a. Punibilidad: Se refiere a la conminación de pri-vación o restricción de bienes del autor del delito, formulada por el legislador para

399 Entre otros, Mir Puig, Santiago: Derecho penal. Parte general… Op. Cit. p. 693; Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes: Derecho Penal…Op.Cit. p. 500; Quintero Olivares, Gonzalo: Parte general del derecho penal. Cizur Menor, Navarra. Ed. Aranzadi, D.L, 2009. p. 648.

400 Orts Bernguer, Enrique y González Cussac José Luis: Compendio de Derecho Penal… Op. cit, p. 451. Mir Puig, Santiago: Derecho penal. Parte general… Op. Cit. p. 787.

401 Cobo Del Rosal, Manuel y Vives Antón, Tomás Salvador: Derecho Penal. Parte General. Valencia. Ed. Tirant Lo Blanch, 1999. p. 261.


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la prevención general y determinada cualitativamente por la clase del bien jurídi-co tutelado y cualitativamente por la magnitud del bien y el ataque a éste. (…) b. Punición: Es la actividad de aplicar la coercitividad Jurídico-penal; es más que la fijación de la particularmente concreta privación o restricción de bienes del autor del delito, realizada por el juez para reafirmar la prevención general y determinar cuantitativamente por la magnitud de la culpabilidad. Se dice que la punición se funda en la punibilidad porque el legislador al crearla establece un mínimo y un máximo dentro del cual el juzgador está obligado a fijar el punto justo a imponer al sentenciado por la comisión del hecho delictuoso.”402

En cuanto a la pena, esta sería la restricción o privación de derechos que se impone al autor de un delito, implicando así un castigo para el delincuente y una protección para la sociedad. Por supuesto, es exigible la atribución exclusiva a la ley de la facultad de definir delitos y penas, definición que ha de ser previa a la impo-sición de una pena. Si hacemos un breve repaso por las teorías respecto de la pena, recordaremos que las teorías absolutas consideran que la pena es la retribución por la comisión de un delito (punitur quia peccatum est-castigar porque se ha pecado); la teoría de la retribución moral, que se debe al filósofo alemán KANT, actúa sobre la base de que el hombre es libre, y éste, al hacer mal uso de su libertad, se hace acree-dor, en justicia, del mal de la pena; y las teorías relativas responden al para qué de la pena: la pena no es un fin en sí misma, sino un medio de prevención, es decir, que la pena no se justifica como mero castigo del mal, como pura respuesta retributiva frente al delito cometido, sino como instrumento dirigido a prevenir delitos futuros, siendo BECCARIA uno de sus defensores.

Según Claus ROXIN403 se busca la protección de bienes jurídicos a través de la prevención general intimidatoria. Es decir, la pena, en este primer momen-to, pretende disuadir a todos los ciudadanos para que se abstengan de delinquir. Evidentemente, el legislador, encargado de establecer la pena abstracta que corres-ponde a cada delito, no puede tomar en consideración circunstancias relativas al

402 Reyes Calderón, José Adolfo: “Punibilidad, punición y pena”. Archivos de criminología, Criminalística y Seguridad Privada, Nº 6 y 7, 2011, pp. 1-9, pp. 1 y 2.

403 Roxin, Claus: La evolución de la Política criminal, del Derecho penal y el Proceso penal, Valencia, Tiran lo Blanch, 2000. pp. 57-94. Respecto a los fines de la pena Vid. Demetrio Crespo, Eduardo: Prevención general e individualización judicial de la pena. Buenos Aires, Ed. IBdef, 2016.


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autor concreto del delito, pues desconoce quién va a infringir la norma, pero sí puede y debe tener en cuenta algunos elementos preventivo-especiales de carácter abstracto. El momento de la aplicación o determinación judicial de la pena (fase de individualización judicial) supone el fracaso de la prevención general frente a un individuo concreto que, pese a la amenaza de la pena, ha delinquido.

En cuanto a la justificación de las penas, BENTHAM404 sustentó una concep-ción utilitaria de la pena que sirve para disuadir a las personas que ya han delinqui-do de volver a incumplir la ley, para prevenir la comisión de delitos y para reeducar a los delincuentes y hacer posible su reinserción social. Sería por tanto el objeto de la pena prevenir actos semejantes al que se castiga, quitando la voluntad o el poder de delinquir, y considera que “Las leyes que carecen de sanción ficticia, no ejercen sino una influencia demasiado débil, y las leyes de sanción remuneratoria son débiles y costosas. La ley penal es la más fuerte: ella debe tomarse pues por base del arreglo de todas las otras divisiones de leyes.” Así, hace hincapié en que “cuanto más grave sea el delito, tanta más fuerza debe darse al motivo represivo; porque tanto más importa prevenirlo; y por el contrario, castigar un delito leve con una pena grave, es hacer más mal con la pena que el que se hace con el delito.”405

Recuperamos el modelo de BECKER de aplicación del análisis económico al estudio de los delitos y de las penas, que vuelve a tomar el camino iniciado por Beccaria y Bentham. Se trata de “el análisis usual de los economistas sobre toma de decisiones”, es decir, suponer que “una persona comete un delito si la utilidad (o ganancia) que espera de esa decisión [descontada la desutilidad, tal como la percibe en el momento en que toma la decisión de delinquir, del castigo o san-ción penal que arriesga] excede la utilidad que puede obtener usando su tiempo y otros recursos en otras actividades”406. El delincuente del análisis económico

404 Bentham, Jeremías: Compendio de los Tratados de Legislación Civil y Penal. Tomo III. Cap. V. 1839. Plan del Codigo Penal. Universidad Francisco Marroquín Biblioteca Ludwig von Mises, Universidad Francisco Marroquín. p. 12. [Consulta: 5 mayo 2018] en Sitio web: https://archive.org/details/compendiodelostr03jereguat/page/n13

405 Bentham, Jeremías: Compendio de los Tratados de Legislación Civil y Penal. Tomo IV. 1839. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Dirección General de Anales de Jurisprudencia y Boletín Judicial. p. 277. [Consulta: 5 mayo 2018] en Sitio web: https://es.scribd.com/doc/186261949/Bentham-Tratado-de-Legislacion-Civil-y-Penal-Tomo-IV

406 Becker, Gary S.: “Crime and Punishment: An Economic Approach”. The Journal of Political Economy, 76, nº 2. The University of Chicago Press, 1968. pp. 169-217.


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moderno es un sujeto racional que actúa racionalmente, igual que, se supone, actúan los sujetos económicos en los asuntos ordinarios ante los estímulos del mercado. Son económicamente eficientes los delitos en los que la utilidad o ga-nancia obtenida por el delincuente es superior al daño sufrido por la víctima. Así, por ejemplo, ante un problema de contaminación acústica, que es el tema que nos ocupa, como dice el Valedor del Pobo gallego407, para el dueño de un local abarrotado de gente que consuma una copa más, supone más ingresos en la caja que lo que pueda costar el pago de una multa por incumplimiento de los horarios de cierre o por emitir más decibelios de los permitidos. Además, tam-bién sabe que, si se recurre cada una de las sanciones, por un lado, éstas no se acumulan por lo que no pueden varias sanciones leves convertirse en una grave y dar lugar, por ejemplo, al cierre del negocio, y por otro, dada la lentitud de la Administración de Justicia, el fallo puede retrasarse durante años, y, para enton-ces, el negocio puede haber desaparecido o cambiado de titular. Además de que el desaliento de las autoridades administrativas contribuya a desincentivar su ánimo sancionador.

Actualmente, la Directiva Penal Ambiental 2008/99/CE no fija máximos o míni-mos a los países de la UE, pero sí les indica que las penas han de ser proporcionales al hecho cometido y lo suficientemente disuasorias para evitar que otros comentan el ilícito. Un estudio impulsado por SEO/BirdLife408 analiza la amplia disparidad de penas entre los Estados miembros frente a los mismos delitos ambientales cometi-dos en la UE, y subraya la necesidad de que las autoridades comunitarias analicen la fuerza disuasoria de las penas. En este estudio se hacen la siguiente pregunta: ¿La amenaza de pena de cárcel ineludible, aunque sea de seis meses, es más efectiva que una potencial pena de dos años que permite al acusado evitar su ingreso en prisión?

Vino a señalar Cesare BECCARIA que “no es la crueldad de las penas uno de los más grandes frenos de los delitos, sino la infalibilidad de ellos (…) La incertidumbre

407 Cora Rodríguez, José. (Valedor do Pobo). Informe extraordinario. La contaminación acústica en Galicia. 1996. pp. 82 y 83. [Consulta: 3 marzo 2017]. Sitio web: https://docpla-yer.es/16716281-La-contaminacion-acustica-en-galicia-informe-extraordinario-del-vale-dor-do-pobo.html

408 “Es necesario armonizar las penas por delitos ambientales”. seo/BirdLife. 4 de mayo de 2017. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://www.seo.org/2017/05/04/es-necesario-armonizar-las-penas-por-delitos-ambientales/


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del castigo, aunque moderado, hará siempre mayor impresión que el temor de otro más terrible unido a la esperanza de la impunidad”409, la mayoría de la doctrina también considera que la probabilidad del castigo es el factor que tiene mayor im-portancia en el proceso disuasorio.

Como decía BENTHAM “Cuanto más incierta o fácil de evitar sea una pena tanto más grave debe ser para que compense la incertidumbre. El que tenga la tenta-ción de delinquir verá la probabilidad de evitar la pena; pero verá también, que si no la evita, sufrirá un dolor muy superior al placer que le promete el delito; la gravedad de la pena aumentará al motivo represivo la fuerza que le quita la incertidumbre. Por el contrario, cuanto más inevitable sea una pena, tanto más ligera puede ser sin in-conveniente: la pena grave que el hombre se lisongea de poder evitar, no le contiene tanto como una pena moderada, si sabe que infaliblemente la ha de sufrir.”410

Así, para CARDENAL MONTRAVETA411 la suspensión de la ejecución de la pena comporta una disminución de su severidad y de su eficacia preventiva general intimidatoria. Pues, si la pena es uno de los costes asociados a la comisión del deli-to, la amenaza de su imposición y ejecución despliega un efecto intimidatorio que influye en la decisión de cometerlo o no. Por tanto, entiende que la severidad de la pena que se impone, pero no se ejecuta, siempre es inferior a la de la pena de aquella que si se ejecuta. La eficacia preventiva general intimidatoria de la amenaza de la pena que los potenciales delincuentes conocen depende también de que tal amenaza determine en ellos la percepción de que los costes son mayores que los beneficios. También considera que la severidad de la pena no depende sólo de su duración, sino también de los derechos que se ven afectados y de su intensidad. Además, entiende que la eficacia disuasoria depende de aspectos subjetivos, por lo que habrá potencia-les delincuentes que consideren que una pena privativa de libertad de hasta dos años es muy grave, aunque no llegue a ejecutarse, y otros que consideren que es una pena leve, sin que su ejecución suponga, en ningún caso, un incremento significativo.

409 Beccaria, Cesare: De los delitos y las penas. Universidad Carlos III, 2015, cap. 27, pp. 71 y ss. 410 Bentham, Jeremías: Compendio de los Tratados de Legislación y penal. Tomo IV… Op. Cit. p.

276. 411 Cardenal Montraveta, Sergi: “¿Eficacia preventiva general intimidatoria de la pena?

Consecuencias para la decisión sobre la suspensión de su ejecución”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. nº 17-18, 2015, pp. 1-44, p. 9. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: http://criminet.ugr.es/recpc/17/recpc17-18.pdf


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Sin perjuicio de este carácter subjetivo de la percepción y valoración del bene-ficio asociado a la comisión del delito, puede afirmarse que, en el caso de los delitos castigados con penas privativas de libertad de hasta dos años, normalmente aquél no se percibirá como un beneficio de extraordinaria importancia y, en cualquier caso, normalmente se considerará que su valor es inferior al coste que representa la imposición de una pena privativa de libertad seguida de su ejecución. Pero ese be-neficio sí será lo suficientemente importante como para ser superior al coste que se asocia a la comisión del delito cuando la severidad de la pena se ve disminuida por la suspensión de su ejecución. CARDENAL MONTRAVIETA destacar que la función de prevención general intimidatoria de la pena obliga a cuestionar que, cuando con-curren los requisitos previstos en el art. 80.2 CP, la ejecución de la pena impuesta se condicione a que “sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el condenado de nuevos delitos”412.

Según Francesco VIGANÒ413 los derechos humanos son objeto necesario de la tutela penal, dándose una autentica inversión del rol tradicionalmente atribuido a los mismos respecto al Derecho penal desde siempre concebidos como límites garantísticos opuestos al ejercicio de la potestad punitiva estatal, los derechos huma-nos se convierten aquí en razones que reclaman la intervención del Derecho penal. Las investigaciones penales, el proceso y la pena impuesta al responsable son asu-midos en su conjunto como instrumento reparador para la víctima de la violación de los derechos. La obligación no es limitada a la amenaza de una pena prevista en una norma incriminadora; sino que se extiende a la efectiva aplicación de la pena en el caso concreto, y de una pena suficientemente severa para representar una eficaz disuasión contra eventuales futuras violaciones al derecho en cuestión. VIGANÒ, a través de la jurisprudencia del Tribunal europeo y de la Corte intera-mericana, analiza la eficacia disuasiva de la sanción penal, que podría ser adecuada-mente asegurada, en relación a las agresiones más graves, solamente con la amenaza de una pena. Comprueba que este argumento es simplemente enunciado, pero no analíticamente demostrado, pues ninguna de las dos Cortes se ha detenido a acla-rar por qué, por ejemplo, instrumentos alternativos y menos costosos en términos

412 Ibidem. p. 5 413 Viganò, Francesco: “La arbitrariedad del no punir. Sobre las obligaciones de tutela penal de

los derechos fundamentales”. Política Criminal, vol. 9, nº 18. art.5, 2014, pp. 428-476, p. 436. [Consulta: 18 junio 2018]. Sitio web: http://www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_18/Vol9N18A5.pdf


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de derechos fundamentales -entre ellos, el recurso a sanciones administrativas o disciplinarias, o a la indemnización civil - deban ser a priori descartados como ini-dóneos para asegurar una efectiva disuasión. Por consiguiente, no es injustificada la duda que detrás de las afirmaciones de las dos Cortes se esconda en el fondo una apuesta sobre la función expresiva-simbólica del Derecho penal. Sin embargo, reflexiona un poco más sobre sus razones más profundas y se plantea “en ausencia de investigaciones en sede penal, la tutela eventualmente ofrecida a la víctima en el plano del Derecho civil se revelaría -empleando una expresión a menudo usada en la jurisprudencia del Tribunal europeo- simplemente ilusoria: ¿para qué serviría, de hecho, la abstracta titularidad de una acción resarcitoria, si el ordenamiento no le da a la víctima la posibilidad de conocer los hechos, y de individualizar a los autores de la violación sufrida?”414

Considera VIGANÓ415 que la obligación de tutela penal en esta óptica tiene su razón de ser en la exigencia de consentir la realización de investigaciones pena-les que constituyen el presupuesto esencial de cualquier tutela judicial efectiva para la víctima de la violación, y al esclarecimiento de la verdad le deberá seguir un juicio de reproche del hecho cometido y la aplicación de una pena efectiva, no simbólica (como sería una pena condonada o suspendida). Por tanto, la función reparadora de la pena tiene que ver con la restitución a la víctima de la dignidad de sujeto de dere-cho que los autores del crimen le han conculcado. Una reparación de carácter moral que las víctimas valoran, especialmente, para que la condena de los responsables suene como una advertencia, pues la pena no elimina el delito, ni resarce a la víctima los daños sufridos -para eso existen las reparaciones civiles-, pero proclama que la razón estaba de parte de la víctima, y el injusto de parte del condenado.

Lo cierto, es que la degradación ambiental obliga a actuar de manera firme y ur-gente. Como señala DANIEL BORRILLO, “la situación es de una gravedad tal que, si no se considera cualquier puesta en peligro del medio ambiente de manera dolosa o por culpa grave por infracción de las normas generales como una infracción, la capacidad disuasoria del sistema penal perderá su razón de ser” 416.

414 Ibidem. p. 461.415 Ibidem. p. 462, 465 y 466.416 Borrillo, Daniel: “Delitos ecológicos y derecho represivo… Op. Cit. p. 13.


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Por lo que respecta al principio de proporcionalidad de las penas, en palabras de BECCARIA “no solo es interés común que no se cometan delitos, sino que sean menos frecuentes proporcionalmente al daño que causan a la sociedad. Así pues, más fuertes deben ser los motivos que retraigan a los hombres de los delitos a medi-da que son contrarios al bien público, y a medida de los estímulos que los inducen a cometerlos. Debe por esto haber una proporción entre los delitos y las penas”417.

El principio de proporcionalidad es un método para interpretar y argumen-tar principios constitucionales cuando, ante situaciones jurídicas que se encuentran en colisión, se hace necesario determinar cuál de esos principios en conflicto debe prevalecer. Para LOPERA MESA418 este principio en materia penal puede utilizarse para determinar si las conductas merecen tipificarse penalmente y si la sanción pe-nal es idónea para alcanzar los fines constitucionales de la pena.

La discusión teórica en torno a la aplicación del principio de proporcionalidad sobre la legislación penal es una de las más interesantes, porque puede servir no sólo para determinar si las penas o sanciones son proporcionales a los delitos —ar-tículo 22 de la Constitución— sino también si la conducta típica penal —el delito legalmente previsto— es proporcional con relación a los derechos fundamentales intervenidos y con los bienes jurídicos que se supone son protegidos o garantiza-dos por la norma. Es decir, el juez constitucional puede decir que la pena o sanción es desproporcionada conforme al delito establecido en la ley penal, pero además puede estimar que el delito mismo viola el principio de proporcionalidad porque la o las conductas que tipifica no merecen ser sancionadas penal sino administrativa-mente o, en su caso, ser reparadas por la vía civil. LOPERA MESA419 indica que en este último supuesto el legislador debe poner a disposición del juez constitucional los estudios empíricos y la información en que sustentó su decisión. Además, debe argumentar y probar los fines que persigue con su intervención; las razones para justificar que la medida es idónea —satisfacer un fin constitucional—; si fueron te-nidas en cuenta otras alternativas a la medida propuesta; si hay razones de por qué se adoptó la elegida, e igualmente los argumentos que demuestren que los beneficios

417 Beccaria, Cesare: De los delitos y las penas… Op. Cit. p. 25.418 Lopera Mesa, Gloria Patricia: Principio de proporcionalidad y ley penal… Op. Cit, pp. 171 y

172.419 Lopera Mesa, Gloria Patricia: “Principio de proporcionalidad y control constitucional…

Op.cit., p. 184.


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que se obtienen con la decisión compensan sus desventajas y afectaciones a otros derechos fundamentales. Es decir, que la prevención general intimidatoria descansa sobre una imagen racional del hombre, como ser que solo actúa tras ponderar las ventajas e inconvenientes que a largo plazo pueda reportarle su acción.

Como expresa CARDENAS GRACIA, “podemos decir que el principio de pro-porcionalidad se justifica y tiene importancia porque es el método para solucionar conflictos entre normas constitucionales, sobre todo las que se refieren a los de-rechos fundamentales, pero también a otras que tienen que ver con cuestiones de interés público o general o con los principios democráticos. Busca promover la ga-rantía mayor de los derechos fundamentales, pero aceptando que ninguno de ellos es absoluto, sino que en su concreción —en los casos concretos— entran en relación de conflicto con otros derechos fundamentales y, a pesar de ello, se pretende que todos esos derechos en conflicto sean cumplidos y satisfechos de manera máxima y de la mejor forma posible”420. Y, “en cuanto a la jurisdicción ordinaria, ésta dispone de un margen de acción para la interpretación de las disposiciones legales que son acordes a la Constitución y en los casos en los que no es procedente llevar a cabo una interpretación estricta que sea conforme con la Constitución. La jurisdicción ordinaria también dispone de un margen para valorar las pruebas, siempre y cuando ésta realice una valoración de manera racional, y no vulnere los principios consti-tucionales”421. “Tanto el legislador como el juez ordinario gozan de un margen de libertad y de acción”422.

Lo cierto es que el delito de contaminación acústica castiga con penas severas, en comparación con otros tipos penales que protegen bienes jurídicos de singular valor. Así, en el asunto resuelto por la STS de 27 de abril de 2007 se planteó el tema de la proporcionalidad de la respuesta punitiva, alegando el recurrente que los hechos que se le imputan no revisten la gravedad que sus consecuencias jurídicas requieren según el principio de proporcionalidad. Así basó su argumentación en que la pena mínima del delito implica el necesario ingreso en prisión. Sin embargo, el TS no ofreció una clara respuesta, pues se limitó a sostener que el principio de

420 Cárdenas Gracia, Jaime: “Noción, justificación y críticas al principio de proporcionalidad”. unam, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nº 139, 2014. pp. 65-100. p. 84.

421 Idem.422 Idem.


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proporcionalidad debe ser deducido del Art. 1 CE, y que no es considerado como una consecuencia del principio de legalidad por lo que la cuestión planteada debe ser reconducida a la definición del sujeto pasivo del tipo penal del Art. 325 CP. Respuesta del TS que parece indicar que, al ser la integridad física y psíquica de las personas lo realmente protegido, no puede considerarse desproporcionada la res-puesta jurídica anudada a tal delito.

Ya, en su anterior sentencia de 7 de febrero de 2007, el TS dijo, con más pre-cisión, que “en relación a la previsión legal de respuesta en forma de prisión, ni debe causar extrañeza ni debe estimarse quiebra del principio de proporcionalidad. Se trata de una enérgica respuesta que compensa la fragilidad del bien jurídico a proteger que lo hace susceptible de ataque desde múltiples y variados flancos. Por eso, la propia Constitución en un artículo sin precedentes impone la respuesta prisionizada --art. 45 Constitución – “.... para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, (se refiere a la defensa del medio ambiente) en los términos que fije la Ley, se establecerán san-ciones penales...”.

Posteriormente, en STS 152/2012, de 2 de marzo de 2012 (Roj: STS 1565/2012), en un recurso donde se invoca vulneración del principio de proporcionalidad, la Sala “explica las razones que ha tenido en cuenta para imponer una pena privativa de libertad de dos años y seis meses y multa de dieciséis meses, señalando la existencia de grave perjuicio por la exposición al ruido prolongada en el tiempo con resultado de considerable entidad, no sólo respecto al impedimento a una persona de su derecho al descanso diario, a la paz familiar, a la intimidad personal y familiar, así como al disfrute de su domicilio, sino respecto a la salud propiciando el desencadenamiento de una agravación de la dolencia que padecía”.

Sin embargo, la Sentencia nº 566/2014 del TS de 16 de junio de 2014 (Roj: STS 3117/2014), considera que las penas solicitadas por las acusaciones fueron absolu-tamente desproporcionadas (7 años y 6 meses de prisión para cada uno de los tres


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acusados en el caso enjuiciado) lo que constituye un ejercicio jurídico que no puede admitirse en un estado de derecho423.

Lo cierto es que algunas sentencias penales condenatorias por aplicación del art. 325 CP en la modalidad de ruido, con imposición de penas privativas de libertad elevadas, han generado fuertes sentimientos de repulsa en la sociedad ante el inmi-nente ingreso en prisión de sus protagonistas para cumplir con la pena impuesta, así como ante la incoación de procedimientos en los que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitaban penas desorbitadas.

Ciertamente, la proporcionalidad no parece un tema definitivamente resuelto, de hecho, se han concedido varios indultos gubernamentales parciales, conmutando las penas impuestas por otras que no superan los dos años, a fin de evitar el ingreso en centro penitenciario. Así queda plasmado en sentencias como la de la Sección 8ª de la AP de Barcelona de 18 de noviembre de 2008 (Roj: SAP B 11192/2008), que afirma que “de conformidad con lo establecido en el artículo 4.3 del Código penal, este Tribunal al considerar que la pena impuesta de prisión es excesiva, atendidos el mal causado que no ha llegado a producir un resultado lesivo y las circunstancias perso-nales del reo que carece de antecedentes penales, así como al hecho acreditado de que finalmente el acusado ha ajustado su actividad a la licencia de bar C1, limitando el ruido de la música a los límites legales, se muestra favorable a que le sea concedido por el Gobierno de la Nación un indulto parcial de la pena privativa de libertad de dos años, para que le pueda ser suspendida la ejecución de la pena privativa de libertad en base a los artículos 80 y siguientes del Código Penal, siempre que cumpla todos los requisitos establecidos en dichos preceptos” (FJ 9º), por lo que parece que se requerirá un estudio con mayor profundidad por parte del TS y TC.

No solo cree JERICÓ OJER424, como ya hemos dicho, dudosa la incriminación de la contaminación acústica a través del delito medioambiental, sino que tampo-co es convincente la solución propuesta por el TS al aplicar condenas elevadísimas de solicitar, incluso en la propia sentencia, el indulto para los condenados. Pues,

423 Vid. García Ruiz, María Ascensión: “Dos caras de un mismo tipo. A propósito del delito ecológico en dos supuestos: caso Prestige y caso de la pianista ruidosa (desproporción en cuanto al resultado fáctico, víctimas y bien jurídico protegido)”. En La Ley Penal, Revista de derecho penal, procesal y penitenciario, nº 109, 2014, pp. 82-89.

424 Jericó Ojer, Leticia: “El tratamiento del exceso de ruido en la jurisprudencia penal… Op. Cit.


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efectivamente, se termina solicitando el indulto parcial en la mayoría de los casos para reducir la pena a los dos años, límite máximo para eludir la entrada en pri-sión425. Así, el TS, que confirmó lo que en su día falló la AP de Huesca, Sentencia 158/2011, de 7 de Noviembre de 2011 (Roj: SAP HU 426/2011), condenando a uno de los propietarios de un pub de la ciudad por un delito ambiental y por un delito de lesiones, tras reconocer los trastornos psicológicos producidos por el ruido procedente del pub que se causaron a un matrimonio que durante años tuvo que so-portar niveles de ruido intolerables para el descanso, sin embargo, y para evitar que el condenado pueda entrar en prisión, al fijarse en la sentencia una pena superior a los dos años de cárcel, tanto el Tribunal como los propios afectados fueron favo-rables a un indulto, al menos parcial, que redujera la pena impuesta a un máximo de dieciocho meses de prisión, lo que dejaría la ejecución en suspenso, hecho que ocurrió finalmente a través del RD 851/2013 del Consejo de Ministros. Igualmente la Sentencia del TS de 24 de febrero de 2003, confirmó la condena con pena de cárcel al administrador y representante legal de una sala de fiestas de Palencia “por su participación libre, voluntaria y directa” en la emisión de ruido continuado, tras quedar acreditada la agresión a la integridad física, psíquica, intimidad, bienestar y calidad de vida de los vecinos que se vieron obligados a cambiar de domicilio al no poder soportar más tales excesos constantes de ruidos, realizada con pleno cono-cimiento y contraviniendo las normas administrativas que regulan esta actividad. Esta Sentencia supuso una novedad digna de elogio al ser la primera vez que, sobre la base de delito ambiental, se pronuncia nuestro TS, sobre cuestiones acústicas. Sin embargo, se propuso el indulto parcial de 15 de meses de la pena de cárcel. También el TS, en sentencia de 13 de mayo de 2013 (Roj: STS 2427/2013), confirmó una sen-tencia de la Audiencia de Sevilla que en marzo de 2012 condenó al dueño y a la en-cargada de un bar de Dos Hermanas (Sevilla) a cuatro años y un día de prisión por los “ruidos intolerables” que durante varios años emitieron desde su establecimiento y que afectaron “gravemente” al sosiego y descanso de los vecinos. El Supremo afir-ma así los derechos de los ciudadanos a la intimidad y la seguridad frente al afán de lucro de unos hosteleros sin escrúpulos, capaces de supeditar a su negocio particular la salud de sus vecinos, dando la razón a las víctimas, en una se que implicaría que ambos acusados tendrían que ingresar en prisión, si bien la Audiencia de Sevilla propuso en su sentencia, a instancias de la Fiscalía de Medio Ambiente, un indulto

425 Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier: “Una lectura crítica de la Ley de Indulto”. En Indret: Revista para el Análisis del Derecho, núm. 2, 2008, pp. 1-32.


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parcial para que se redujera a dos años la condena de los acusados por estimar que la pena que había que imponerles por ley era excesiva. Finalmente, el Ministro de Justicia conmuta la pena de cuatro años de prisión por otra de dos años, dejando subsistentes los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia, a condición de que abone las responsabilidades civiles fijadas en la sentencia en el plazo que determine el Tribunal sentenciador, y no vuelva a cometer delito doloso en el plazo de cuatro años desde la publicación del Real Decreto 847/2013426, lo que le supondrá evitar el centro penitenciario.

En todo caso, aun cuando no se mostrasen favorables los tribunales a la petición de indulto, el propio Ejecutivo lo ha venido concediendo en numerosas ocasiones; así, por ejemplo, la sentencia de la AP de Lugo de 27 de diciembre del 2010 (Roj: SAP LU 841/2010), condenó como autores a los tres responsables de un pub de Burela por un delito contra el medio ambiente y por los daños ocasionados entre los años 2007 y 2010, por los ruidos y vibraciones, a una pena de dos años y seis meses de prisión, 16 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros a cada uno e inhabilitación espe-cial para la profesión y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. El indulto no contó con informe favorable de la Fiscalía ni de la Audiencia Provincial, sin embargo, el Ejecutivo concedió un indulto parcial que permite conmutar la pena privativa de libertad impuesta por otra de dos años de prisión, dejando subsistentes las penas de multa y de inhabilitación. También el Juzgado de lo Penal número 5 de Murcia conde-nó, en abril de 2009, a los dueños del pub Fraggle Rock, por un delito contra el medio ambiente, a la pena de dos años y medio de prisión y les inhabilitó durante dos años para desempeñar un oficio relacionado con un bar-cafetería o local abierto al público en el que se emita música. Esta condena fue confirmada por la AP de Murcia en sen-tencia 34/2010 de 15 de febrero de 2010 (Roj: SAP MU 315/2010). El local había reci-bido casi cien denuncias por emitir música por encima del nivel permitido desde 2003 hasta 2007 y causar insomnios y síndrome de ansiedad a varios vecinos de la zona. La Audiencia Provincial se mostró contraria a pedir para ellos el indulto de oficio, manifestando que “la pretendida solicitud de indulto parcial carece de razón alguna, especialmente cuando los acusados no han realizado comportamiento alguno dirigido

426 España. Real Decreto 847/2013, de 31 de octubre, por el que se indulta a doña Sara Bermudo Medrano. BOE núm. 279, de 21 de noviembre de 2013, páginas 92805 a 92805. [Internet]. Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. [Consulta: 20 febrero 2019]. Sitio web: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2013-12202


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a resarcir a los perjudicados ni a intentar disminuir los daños ocasionados o paliar los padecimientos de éstos” (FJ 4º). Sin embargo, el pleno del Ayuntamiento de Archena (Murcia) pidió en marzo del 2010 el indulto, finalmente el Ejecutivo lo acordó libran-do de la cárcel a los tres condenados por dar la posibilidad de aplicación del artículo 88 del CP, al rebajar a dos años de cárcel la pena impuesta, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia. Es de destacar que en todos los grupos políticos del Ayuntamiento de Archena aprobaron apoyar la petición de indulto y que una semana antes, más de medio millar de vecinos se manifestaron solicitando que los condenados no ingresarán en prisión. Los procesados dieron las gracias por el apoyo recibido. No consta que algún político o vecino se posicionase o manifestase a favor de las víctimas, que seguramente también lo hubiesen agradecido.

7.2.- Consecuencias accesorias

Las denominadas consecuencias accesorias se introducen en el Derecho español en el CP de 1995. El vigente CP las incorpora en el Título VI del Libro I, artículos 127 a 129 Bis. Es cierto que algunas de ellas ya se encontraban previstas de forma específi-ca en el CP de 1973, en relación con determinados delitos, así, por ejemplo, en el art. 347 bis CP, relativo al delito contra el medio ambiente, se disponía la clausura tem-poral o definitiva del establecimiento. Según DE LA FUENTE HONRUBIA427 el CP actual toma tales sanciones de la correspondiente propuesta de regulación de los su-cesivos proyectos de CP de los años 80 y 90 a partir de la Propuesta de Anteproyecto del nuevo CP de 1983, que prevé por primera vez tal categoría para sanciones como el comiso, la privación de beneficios o garantías procedentes del delito, y las medi-das de clausura, disolución, suspensión, o prohibición de actividades e intervención de personas jurídicas. Tales sanciones tienen en común, aparte de ser accesorias a la pena –pero a diferencia de las penas accesorias- que pueden recaer sobre bienes jurídicos de personas, sean jurídicas o físicas, distintas del responsable del delito.

427 De La Fuente Honrubia, Fernando: Las Consecuencias Accesorias del Artículo 129 del Código Penal. Valladolid. Ed. Lex Nova, 2004, p. 21.


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LANDROVE DÍAZ428 las califica como un tercer modelo de sanción penal, y para ZUGALDÍA ESPINAR429 son definitivamente penas, sin embargo, para CEREZO MIR no son penas, si no sanciones administrartivas previstas en el CP e impuestas por tribunales penales en el marco de un procedimiento penal, si bien, GARCÍA ARÁN430 las considera como una medida híbrida o inclasificable.

Dichas medidas son el comiso y las consecuencias para personas jurídicas, que, con la previsión en la reforma de 2010 de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se ha definido un elenco de penas para ellas (art. 33.7) y las originaria-mente definidas en el art. 129 han quedado para los casos de entidades colectivas sin personalidad jurídica. Estas consecuencias son la clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo (la clausura temporal no podrá exceder de cinco años); la disolución de la sociedad, asociación o funda-ción. Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo (tampoco podrá exceder de cinco años); la prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito (podrá ser de carácter temporal o definitivo, si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años); y la intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario (sin que exceda de un plazo máximo de cinco años).

7.3.- Responsabilidad civil ex delicto

De la comisión de un hecho delictivo no se deriva sólo la responsabilidad penal (penas y medidas de seguridad), sino que también puede derivarse la denominada responsabilidad civil ex delicto para reparar los daños y perjuicios patrimoniales o

428 Landrove Díaz, Gerardo: Las consecuencias jurídicas del delito. Madrid. Tecnos, 2005. pp. 127 y ss.

429 Zugaldía Espinar, José Miguel: “Las penas previstas en el art. 129 del Código penal para las personas jurídicas (Consideraciones teóricas y consecuencias prácticas)”, Poder Judicial nº 46, 1997. p. 328.

430 García Arán, Mercedes: “Algunas consideraciones sobre la responsabilidad penal de las per-sonas jurídicas”, En Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Angel Torío López, Granada, 1999, p. 325.


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morales causados por el hecho delictivo. Se recoge en el Título V del Libro I del CP, artículos 109 a 122.

Se ha discutido su naturaleza (civil, penal o mixta), así, mientras que para BARJA DE QUIROGA431 es de naturaleza esencialmente civil, para QUINTERO OLIVARES432 es de naturaleza mixta, aunque, lo cierto es que el único punto en común que tiene con la responsabilidad penal es la comisión de un hecho descrito en la ley penal.

En cualquier caso, la distinta naturaleza de la responsabilidad penal y la civil ex delicto no significa que el ilícito penal y el ilícito civil sean esencialmente distintos. Esto viene corroborado por la redacción del art. 109 CP de la que se desprende que la obligación de reparar los daños y perjuicios nace con la ejecución de un hecho típico penalmente, de manera objetiva y con independencia de si existe o no respon-sable penal. La naturaleza civil de esta clase de responsabilidad queda confirmada por el art. 1.092 CC que establece: “Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del CP”. Así, la acción penal y la civil se ejer-cen conjuntamente en el mismo proceso penal en el que se enjuicia el delito y son resueltas por el mismo juez o tribunal en la misma sentencia. En todo caso el art. 109.2 CP faculta al perjudicado para exigir la responsabilidad civil ante la jurisdic-ción civil, pudiendo optar a ello y renunciando por tanto a reclamarla en el proceso penal. Pero el criterio general es que la responsabilidad civil sigue a la responsabili-dad penal y depende de ella.

Con arreglo al art. 110 CP la responsabilidad civil derivada del delito compren-de varios aspectos que tienen un objetivo común, restaurar o reponer la situación jurídica quebrantada por la comisión de una infracción penal. La responsabilidad civil incluye: la restitución, art. 111.1 CP, no aplicable a todos los delitos puesto que se refiere a la devolución del mismo bien siempre que sea posible con abono de deterioros y menoscabos que el juez o tribunal determinen; la reparación del daño, art. 112 CP, que puede consistir en obligaciones de hacer o no hacer que establecerá

431 Barja De Quiroga, Jacobo: Tratado de Derecho Penal. Parte General… Op. Cit., p. 1492.432 Quintero Olivares, Gonzalo, Cavanillas Múgica, Santiago y De Llera Suárez-

Bárcena, Emilio: La responsabilidad civil “ex delicto”. Cizur, Navarra. Ed. Thomson Reuters-Aranzadi, 2002.


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el juez o tribunal atendiendo a las condiciones del culpable; y la indemnización de perjuicios, art. 113 CP, para lo que es preciso probar la existencia de unos daños, la cuantía de éstos y la relación causa-efecto entre el delito y los daños, siendo el objeto de la indemnización tanto los daños materiales y como los morales.

Hay que destacar que serán responsables las personas naturales o jurídicas, y que el art. 121 CP contiene la regulación expresa de la responsabilidad civil subsi-diaria del Estado por los daños causados por los empleados públicos que resulten responsables penales, siempre que la lesión sea consecuencia directa del funciona-miento de los servicios públicos.

También en materia de responsabilidad civil, el artículo 116 y siguientes del CP establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o de una falta lo es también civilmente.

Concretamente, en materia de delitos medioambientales relacionados con la contaminación acústica, la reparación del daño como responsabilidad civil ha en-contrado respaldo jurisprudencial en muchas sentencias, como la de la Sala 1ª del TS, Sentencia 431/2003 de 29 de abril de 2003 (Roj: STS 2929/2003), en que la Sala constata la prevalencia de la protección del derecho a la intimidad frente a la agresión por ruido, estableciendo que se dan las exigencias para la aplicación del art. 1902 del Código Civil. La Sentencia TC de 24 de mayo de 2001 señala que para ser indemnizables las inmisiones ruidosas es necesario que exista “una exposición pro-longada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables”. La Sentencia del TS de 29 de abril del 2003 (Roj: STS 2929/2003) mantiene que estas inmisiones han de considerarse como ruidos in-demnizables: “las agresiones perturbadoras que no exijan el deber específico de sopor-tarlas, entre las que se encuentran, a no dudarlo, los ruidos desaforados y persistentes, aunque estos procedan, en principio, del desarrollo de actividades lícitas que dejan de serlo precisamente cuando se traspasan determinados límites” (FJ 5º). Es decir, que debe tratarse de un ruido intolerable, anormal, no razonable, con entidad suficiente para constituir una molestia jurídicamente relevante, que pueda calificarse como evitable e insoportable, incómodo y molesto con características de revestir una cier-ta gravedad.


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Por tanto, el daño por ruidos es la primera condición de la responsabilidad civil, siendo éste tradicionalmente considerado sólo en su vertiente daño patrimonial, pero es esencialmente la privación de un interés, por lo que los intereses que confor-man la esfera personal e íntima del individuo y su familia acorde con los artículos 10, 15 y 18 de la CE, deben ser objeto no sólo de protección como bien jurídico protegido, sino también como daño moral, consistente en un sufrimiento o pade-cimiento psíquico: ansiedad, angustia, zozobra, temor, incertidumbre, desasosiego, malestar, irritación (SSTS de 27 de julio de 1994, 22 de mayo de 1995, 27 de enero de 1998, 12 de julio de 1999 y 31 de mayo de 2000). Y, respecto a la acreditación del daño moral, en estos supuestos de intromisiones ilegítimas, solo se requiere la veri-ficación del acaecimiento y persistencia de tal intromisión, de modo que la certeza de ese daño moral no precisa prueba adicional, aplicándose en casos de ruidos no tolerables el brocardo in res ipsa loquitur (“la cosa habla por sí misma”), es decir, que cuando se da una situación de notoriedad, no es exigible una concreta actividad probatoria. Destacable es la Sentencia de la AP Córdoba de 27 de abril de 2004 (Roj: SAP CO 641/2004), para la que no es necesario acreditar adicionalmente las reacciones, sentimientos y sensaciones que han acompañado al padecimiento de quien se ha visto compelido a soportar los ruidos.

Respecto a las Audiencias Provinciales, puede estimarse también generaliza-da la consideración como daño moral de la agresión que al sosiego y la tranquili-dad en el disfrute de la vivienda causan los ruidos excesivos, como por ejemplo, las Sentencias de la AP de Granada de 15 de enero de 2003 (Roj: SAP GR 68/2003), de la AP de Jaén de 20 de marzo de 2006 (Roj: SAP J 1/2006), de la AP de Barcelona de 20 de marzo de 2006, o de la AP de Palencia de 9 de noviembre de 2000, donde los concretos resultados lesivos producidos se incluyen en la función reparadora del Derecho penal, vía artículo 109, como merecedores de una indemnización a título de daño moral, ya que las acusaciones no calificaron los daños de forma separada. O las Sentencias de la AP de Murcia 24 de mayo de 1997, de Barcelona 3 de marzo de 1999, Asturias 25 de febrero de 2000, Lleida 15 de septiembre de 2000, Salamanca 2 de marzo de 2000 y de Valencia 19 de febrero de 2001, de Barcelona de 14 de enero de 2002, que estima la pretensión indemnizatoria por molestias de club deportivo y, siguiendo la doctrina de la Sentencia de la AP de Lleida de 15 de septiembre de 2000 (Roj: SAP L 648/2000), dice en su FJ 6º que “dentro de la expresión “perjuicios” han de comprenderse no sólo los de índole material, que afectan al patrimonio, sino también los de índole moral (sufrimientos, incomodidades, alteraciones del ánimo,


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etc.)”, y así lo ha interpretado también el TS en supuestos similares (STS de 12 de diciembre de 1980 y de 16 de enero de 1989), pudiendo exigirse la correspondiente indemnización a través del art. 1902 del CC. Pues, como señala MARTÍ MARTÍ, “En definitiva, las molestias y desazón que produce todo ruido cuando excede de los límites de la tolerable convivencia son en sí mismos perjuicios indemnizables que, aunque difíciles de cuantificar económicamente, dada la propia relatividad e impre-cisión del concepto, no por ello dejan de ser valorables aun de modo aproximado”433.

En todo caso, estos daños morales son de difícil reparación, pues en estos dere-chos personalísimos se deben utilizar criterios compensatorios del daño realmente sufrido con vistas a cumplir una función de satisfacción del dañado, que si no ve restablecida en plenitud su situación personal, sí compensados en cierto modo sus padecimientos, donde el problema real es la cuantificación por la dificultad de de-terminar la cuantía que debe otorgarse al dañado dada la imposibilidad de basarlo en criterios objetivos. Le corresponde determinar al juzgador la cantidad de dinero capaz de proporcionar al perjudicado, por un daño no patrimonial, una sensación de placer idónea para hacer desaparecer el dolor sufrido.

Lo cierto es que para la fijación del quantum indemnizatorio no son precisas las pruebas de tipo objetivo (SSTS de 23 de julio de 1990 y 29 de enero de 1993), sobre todo en su traducción económica, y ha de estarse a las circunstancias concurren-tes en cada caso, como destacan las SSTS de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994, particularmente la duración, intensidad y frecuencia o continuidad de las inmisiones, la normalidad o anormalidad de los usos que las generan, el horario diurno o nocturno en que se producen a su ininterrupción. La citada sentencia de la AP de Lleida de 15 de septiembre de 2000, tras reconocer que la cuantificación del daño moral por ruidos molestos es compleja, indica que han de tenerse en cuen-ta “las circunstancias concurrentes” y fija prudencialmente la indemnización en un tanto alzado; criterio similar siguen las Sentencias de la AP de Barcelona de 3 de marzo de 1999 (Roj: SAP B 1924/19992000), de Valencia 31 de julio de 2000 (Roj: SAP V 2675/2001) y de Asturias 28 de febrero de 2000 (Roj: SAP O 802/2000), tras admitir que no existen mecanismos para el establecimiento de cuantías más o menos automáticas y que es inevitable un cierto componente de subjetividad, sin

433 Martí Martí, Joaquim: “La prueba en el proceso civil, del ruido, la inmisión y el daño causa-do”. Diario La ley,7494, 2010, pp. 4-7, p. 6.


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olvidar que también cabrá considerar, si no el beneficio obtenido, sí la reacción mos-trada por el inminente frente a las reclamaciones del afectado, no ya para anudar efectos primitivos a la indemnización, sino para compensar el mayor sufrimiento que a éste hubiera podido ocasionar la indiferencia o el desprecio que el autor hubie-ra evidenciado por la suerte de sus vecinos. La Sentencia de la AP Palencia de 9 de noviembre de 2000, en un caso de condena por delito ecológico por contaminación acústica, obligó a los dueños de una sala de fiestas a pagar el importe de una mudan-za y daños morales por padecimientos físicos y molestias, y también a indemnizar a una enferma de esclerosis que había evolucionado desfavorablemente por haber tenido que soportar ruidos excesivos. La Sentencia de la AP de Cádiz de 4 junio de 2013 (Roj: SAP CA 837/2013), relativa a la vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario de un vecino afectado por el ruido procedente de la pista multiusos de una urbanización, condena a la Comunidad de Propietarios a indemnizar con 4000 euros el daño moral padecido por dicho vecino.

La STS de 31 de mayo de 2000 (RJ 2000\5089) señala que “La temática plantea-da, aunque relacionada con la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo, por la variedad de circunstancias, situa-ciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica y de ello es muestra la jurisprudencia que, aparentemente contradictoria, no lo es, así si se tienen en cuenta las hipótesis a que se refiere” (FJ 2º). Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral (STS de 21 de octubre de 1996); o no se admita la indemnización por falta de prueba (STS de 19 de octubre de 1996).

El Código penal se refiere a la reparación del daño ambiental causado en los arts. 339 y 340.

7.3.1.- Reparación como medida cautelar. Art. 339 CP

El art. 339 del CP, relativo a la reparación como medida cautelar, en su anterior redacción establecía que “los jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar la adopción, a cargo del autor del hecho, de medidas encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como adoptar cualquier otra medida cautelar


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necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título”. Como se puede comprobar, facultaba a los jueces o tribunales para ordenar la adopción de dichas medidas necesarias. Sin embargo, con la modificación del CP efectuada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, el art. 339 señala que “Los jueces o tribunales ordenarán la adopción, a cargo del autor del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título”, es decir, los jueces y tribunales ya no están facultados, si no obligados a adoptar tales me-didas. Evidentemente esta modificación resulta más acorde con el artículo 45 de la Constitución en relación con el 53.3.

Para SILVA SANCHEZ 434, de este último inciso del art. 339, que hace referencia a “cualquier otra medida cautelar”, se puede deducir que la reparación del daño, es una medida cautelar, lo que podría plantear serias dudas debido a la forma en que están reguladas en nuestro ordenamiento, pero, en principio, debe partirse de la distinción entre las medidas cautelares propias del proceso penal, que pretenden asegurar la ejecución de los pronunciamientos de naturaleza penal y procesal penal con contenido patrimonial (es decir, la multa, la consecuencia accesoria de comi-so y las costas procesales) y las medidas cautelares del proceso civil acumulado, que garantizan la ejecución de los pronunciamientos civiles de contenido patrimo-nial (esto es, la responsabilidad civil derivada de delito)435. El principal objetivo de esta medida es obtener una fianza en garantía del cumplimiento de algunas de las responsabilidades civiles derivadas de esta infracción penal, la cual se aplicaría al destino específico de reparación del daño causado por el delito ecológico. Además, considera SILVA SÁNCHEZ436 que no sólo se busca el aseguramiento de la futura reparación ordenada en la partida de responsabilidad civil “ex delicto”, sino que tam-bién se persigue evitar la agravación del daño causado por el delito. El importe en el que se traduce la medida engrosará la partida de responsabilidad civil. Por tanto, ante el silencio de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no menciona en ningún momento la posibilidad de decretar la obligación de reparar el daño como medida cautelar, tal medida podría ser decretada por el juez con base en el art. 339 del CP.

434 Silva Sánchez, Jesús María: Delitos contra el medio ambiente... Op. Cit. pp. 172 y ss.435 ver Barona Vilar, Silvia: en Derecho jurisdiccional III. Proceso penal (Montero Aroca, J. y

otros), Valencia. Tirant Lo Blanch, 2015. 436 Silva Sánchez, Jesús María: Delitos contra el medio ambiente... Op. Cit. pp. 172 a 175.


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7.3.2.- Reparación como circunstancia específica de atenuación de la pena. Art. 340 CP

El art. 340 del CP establece que, si el culpable ha procedido voluntariamente a repa-rar el daño causado, los jueces y Tribunales le impondrán la pena inferior en grado, nos encontramos aquí con una circunstancia específica de atenuación de la pena, pues obligatoriamente el juez ha de rebajar la pena en un grado si se ha llevado a cabo tal reparación voluntaria.

Algunos autores437 también destacan la aplicación de la atenuante genérica de re-paración del daño del art. 21.5 del CP, que consiste en la reparación del daño por el culpable, o en la disminución de sus efectos, en cualquier momento del procedi-miento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. El problema es la posible concurrencia del artículo 340 y el 21.5 del CP si la reparación del daño se produce antes de que se inicie el juicio. A este respecto se ha señalado que es más beneficiosa la atenuación prevista en el art. 340, ya que impone la obligación de rebajar la pena en un grado, mientras que la atenuante genérica, según el art. 66.2°, sólo permite que el juez no rebase la mitad inferior de la pena prevista para el delito438. Aunque también han afirmado que, en los casos en que la reparación pueda llegar a definirse como “muy cualificada”, podría, según el art. 66.4°, aplicarse la atenuante genérica de reparación llegando a rebajar la pena en dos grados lográndose así una atenua-ción mayor que la prevista en el art. 340, que fue precisamente lo que ocurrió en el caso de la Sentencia de la AP de Barcelona de 12 de noviembre de 2001 (ARP 2002\95), que aplicó la atenuante del 21. 5 CP muy cualificada, en lugar del art. 340 CP que ni siquiera se planteó, en un caso de delito contra el medio ambiente agrava-do del articulo 326 a) CP, dejando la condena por tanto reducida a la pena de siete meses de prisión y multa de cuatro meses con una cuota día de 1.000 pesetas.

437 Silva Sánchez, Jesús María: Delitos contra el medio ambiente… Op. Cit. p. 178. Prats canut, Josep Miquel/Marques i Banqué, María, Comentario al Nuevo Código Penal (dirigidos por Quintero Olivares, Gonzalo), Pamplona, 2004, p. 1776.

438 Quintero Olivares, Gonzalo; Cavanillas Múgica, Santiago y De Llera Suárez-Bárcena, Emilio: La responsabilidad civil “ex delicto”. Cizur, Navarra. Ed. Thomson Reuters-Aranzadi, 2002, pp. 128 y129. En el mismo sentido Benítez Ortúzar, Ignacio Francisco: “Artículo 340”. En Comentarios al Código Penal Segunda Época Tomo X, Vol. II, Libro II / Cobo del Rosal, Manuel (Dir), Madrid, ESEJ ediciones, 2006, pp. 526 y 527. Silva Sánchez, Jesús María: Delitos contra el medio ambiente... Op. Cit. p. 181.


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Para TAMARIT SUMALLA439, si sólo ha habido un esfuerzo por reparar sin que llegue a culminarse la restauración, resultaría de aplicación el art. 21.5 del CP (de modo que el juez no podría rebasar la mitad inferior de la pena), y si la reparación del daño se realiza de forma completa se aplicaría el art. 340 del CP (imponiendo la pena inferior en grado). SILVA SÁNCHEZ440 está en contra de esta opinión pues entiende que no se debería exigir una restauración efectiva y completa para aplicar el art. 340 del CP, ya que en tal caso la atenuación se vincularía con una determi-nada capacidad económica: sólo resultaría beneficiado quien tuviese los recursos suficientes para llevar a cabo las generalmente costosas medidas reparadoras. Así, se ha dicho que debería bastar un esfuerzo positivo en la realización de esta actividad restauradora, si bien en toda la medida de las posibilidades del sujeto.

El concepto de reparación no abarca únicamente la devolución del estado de cosas al momento anterior a la comisión del delito, sino que también es necesario para apreciar una auténtica reparación que se elimine la fuente del daño y que se adopten medidas preventivas que impidan la posterior aparición de nuevos perjui-cios. Además, la restauración ha de completarse en un período limitado de tiempo, concretamente antes de que se dicte la correspondiente sentencia. Por lo demás, y ya que este art. 340 exige una reparación completa, no podría aplicarse esta especial atenuación en los supuestos en que se causasen daños irreversibles, ya que éstos no son susceptibles de restauración alguna. Efectivamente, la realización de una res-tauración completa de los perjuicios ocasionados es en muchos casos inalcanzable, por ello se ha manifestado el deseo de que el Derecho ambiental en general, y dentro de él las normas penales relativas al medio ambiente, adopten medidas de carácter preventivo441.

439 Tamarit Sumalla, Josep María: La reparación a la víctima en el derecho penal (Estudio y crítica de las nuevas tendencias político-criminales. Barcelona. Ed. Fundació Jaume Callís, 1994, p. 64. Tamarit Sumalla, Josep María: “La reparación como instrumento de protección pe-nal del ambiente”, en Quintero Olivares, G./ Morales Prats, F. (Coords.), Estudios de Derecho Ambiental. Libro Homenaje al profesor Josep Miquel Prats Canut, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 747-760. También Vid.Vidales Rodríguez, Catalina: “La reparación del daño en los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente. Análisis del artículo 340 del Código penal”, en Estudios de Derecho Ambiental. Libro Homenaje al profesor Josep Miquel Prats Canut / Quintero Olivares, G./ Morales Prats, F. (Coords.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 761-791.

440 Silva Sánchez, Jesús María: Delitos contra el medio ambiente… Op. Cit. p. 178.441 Blanco Lozano Carlos: El delito ecológico. Manual operativo. Madrid. Ed. Montecorvo, 2002,

p. 127.


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Además, la reparación del daño ordenada en virtud del art. 339 del CP debe ser tenida en cuenta al determinar la responsabilidad civil derivada de delito para evitar un doble gravamen del responsable.

PALAZZO442 entiende que de este modo se pretende dotar a la reparación de una cierta eficacia coactiva, y asegurar su cumplimiento mediante un mecanismo semejante al de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, prevista en el art. 53 del CP (“Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta quedará sujeto a una responsabilidad personal subsi-diaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfe-chas, que podrá cumplirse en régimen de arrestos de fin de semana”). Y TAMARIT SUMALLA443 señala precisamente que la reparación del daño causado por el delito es una circunstancia adecuada para permitir el acceso a la suspensión condicional de la pena privativa de libertad.

Cabe destacar la importancia de una completa reparación del daño causado por la comisión de un delito ecológico, no sólo porque estamos ante la lesión de un bien jurídico del que es titular toda la comunidad social, sino también porque los perjui-cios causados pueden alcanzar a largo plazo consecuencias graves e imprevisibles, que pueden consistir no sólo en daños personales y materiales sino también en un empeoramiento de las condiciones de vida humana.

Por último, recordar el apartado 3 del artículo 31 bis del CP que prevé un sis-tema independiente y propio de atenuantes aplicables a las mercantiles, que señala entre otros, haber procedido a reparar o disminuir el daño causado en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral; y haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse.

442 Palazzo, Francesco: “Principios fundamentales y opciones político-criminales en la tutela penal del ambiente en Italia”. Revista Penal, nº 4, Julio, 1999, pp. 68-83, p. 82.

443 Tamarit Sumalla, Josep María: La reparación a la víctima en el derecho penal… Op. Cit. p. 191.


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8.- Extinción de la responsabilidad del delito

Ocupa el Título VII, Capítulo I, Libro I del CP, artículos 130 a 135 del CP.

Art 130 CP: “1. La responsabilidad criminal se extingue: Por la muerte del reo. Por el cumplimiento de la condena. Por la remisión definitiva de la pena, conforme al art 85.2 CP. Por el indulto. Por el perdón del ofendido, cuando la Ley así lo pre-vea. Por la prescripción del delito. Por la prescripción de la pena o de la medida de seguridad.”

Respecto a la prescripción: todas las consecuencias jurídicas del ilícito penal están sujetas al instituto de la prescripción. Prescriben las penas, las medidas de seguridad, las consecuencias accesorias y la acción para exigir la reparación de los daños y perjuicios derivados de la comisión de una infracción penal. También pres-cribe la acción para exigir la responsabilidad criminal por la comisión de un hecho tipificado por la ley como infracción penal.

El instituto de la prescripción en el ámbito del Derecho penal se caracteriza por la renuncia del Estado al “ius puniendi”, dada la imposibilidad de que el castigo cumpla las finalidades de prevención social. El fundamento material de la prescrip-ción viene constituido por los principios de seguridad jurídica, intervención míni-ma y necesidad preventivo-general y preventivo-especial de la pena, como resalta el TC444.

Como podemos comprobar, el Estado se atribuye el derecho y el deber de pre-venir y reprimir las conductas delictivas para mantener la paz social y la seguridad pública a través del “ius puniendi”, articulando, desde un punto de vista sustantivo, la creación de normas que definan los ilícitos penales, y desde un punto de vis-ta procesal, la creación de los procesos jurisdiccionales que sirvan de instrumento para imponer las correspondientes sanciones penales, para lo cual es determinante que aparezca o se conozca un hecho tipificado como delito en el Código Penal, la “notitia criminis”, que permitirá que el juez instructor inicie el proceso provisional

444 Entre otras, sstc 63/2005, de 14 de marzo; 29/2008, de 20 de febrero; 60/2008, de 26 de mayo; 79/2008, de 14 de julio; 129/2008, de 27 de octubre, y 37/2010 de 19 de julio.


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decidiendo el comienzo de las actuaciones de investigación, y si los hechos revisten naturaleza delictiva.

Lo cierto es que el mero transcurso del tiempo constituye un hecho de relevan-cia, siendo una de manifestaciones más importantes la institución de la prescripción. En el ámbito del Derecho penal se da la prescripción de los delitos y la prescripción de las penas. La diferencia fundamental entre ambas estriba en que, mientras la prescripción del delito opera con anterioridad a la posible sentencia condenatoria firme, la prescripción de la pena despliega sus efectos a partir de dicho momento. Si nos centramos en la prescripción del delito, estamos ante el efecto producido por el paso del tiempo sin actividad procesal, que se concreta en la inexigibilidad de la responsabilidad criminal que aún no se ha declarado. De tal forma que, si se pro-ducen esos lapsos temporales sin actividad procesal, se extingue la responsabilidad criminal.

En el ámbito penal la prescripción tiene carácter público lo que conlleva que sea apreciable de oficio en el proceso penal, da lugar a la renuncia del Estado al ejer-cicio de una potestad punitiva por el transcurso del tiempo y es común a todas las disciplinas jurídicas. La prescripción es un derecho, una autolimitación del poder de sancionar y a su vez una garantía que debe respetarse y por ende una causa de extinción de la responsabilidad criminal.

En palabras de GONZÁLEZ TAPIA “desde el momento en que la prescripción se sustenta sobre la eficacia destructora del tiempo y ésta es una verdad irrefutable, son múltiples los aspectos vinculados al delito sobre los cuales puede apreciarse dicha influencia. Las pruebas desaparecen, la Justicia tardía ya no es Justicia, el sen-tido del castigo se desdibuja y, cómo no, parece indispensable poner un término a la posibilidad de ejercer el ius puniendi del Estado”445. Por lo general, es así como la doctrina viene afirmando que la prescripción consiste en una autolimitación del Estado para el ejercicio del ius puniendi, motivada por una pluralidad de considera-ciones político-criminales.

445 González Tapia, Mª Isabel: La prescripción en el Derecho penal, Madrid, Dykinson, 2003, p. 46.


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También señala la jurisprudencia (entre otras, la STS de 22 de octubre de 1992), que la existencia de la prescripción en el campo del Derecho penal se basa en que, aunque la pena es necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico, el transcurso de un tiempo razonable desde la comisión de un delito (esos plazos dependerán del ilícito cometido) sin que se haya castigado al culpable, hace que la pena ya no pueda cumplir sus finalidades de prevención general y especial, incluso, puede ser contraria a la finalidad resocializadora de la sanción, por lo que la pres-cripción extingue la responsabilidad penal.

Los plazos de prescripción que se establecen en el artículo 131.1 del CP, también son aplicables a los delitos de contaminación acústica.

Según el artículo 131,2 si la pena señalada por la ley para el delito de contami-nación acústica fuere compuesta, se estará, para la aplicación de las reglas compren-didas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción. Y según el 131.4 en los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el del delito con la pena más grave. El artículo 132 esta-blece la forma de computar los plazos anteriores. Para los delitos de contaminación acústica, los plazos de prescripción se computarán desde el día en que se haya co-metido la infracción punible. Se producirá la interrupción de la prescripción de los delitos de contaminación acústica, desde el momento en el que el procedimiento se dirija contra una persona indiciariamente responsable, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena. Se suspende-rá el cómputo con la presentación de querella o denuncia por delitos de contami-nación acústica, formulada ante un órgano judicial, por un plazo máximo de seis meses, desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. El cómputo continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, en dicho plazo recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada por delitos de contaminación acústica.

La STS 1187/2010, de 27 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7723/2010), estudió por primera vez el sentido de la reforma introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio, en materia de prescripción del delito y que trataba de superar las interpre-taciones divergentes que venían sosteniendo el TS y el TC. Trataba concretamente un delito contra el medio ambiente en su modalidad de contaminación acústica. La


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Sección Cuarta de la AP de Girona absolvió a Julián de un delito medioambiental por contaminación acústica, declarando la prescripción del mismo por el transcurso del plazo para su persecución, y el TS en su F.J 3º dice que “Tomando ahora como consideración que el plazo dispuesto por el art. 131 del Código penal, que lo es de 5 años, hemos de estudiar el efecto de los actos de interrupción de la prescripción me-diante lo ahora nuevamente disciplinado por la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, que lo ha hecho el día 23 de diciembre de 2010. Como es de ver, esta ley modifica el apartado 2 del art. 132 del Código penal confiriendo un modo de inte-rrumpir la prescripción que se aparta de nuestra doctrina tradicional, conforme a la cual, la querella o denuncia, con tal que contuvieran datos identificativos del presunto autor y del delito, era suficiente para comprender que ya formaba parte del procedi-miento e interrumpir la prescripción. Sin embargo, la novedad reside en que, tras la modificación legal citada, se entiende dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta. Eso sí, matiza el Tribunal que lo que parece que se refiere a la querella o a la demanda no es exactamente eso, si no a las resoluciones judiciales diversas, como intervenciones telefónicas, registro domici-liario, mandatos de detención, etc. que han de interrumpir la prescripción, es decir, que “los actos previos de investigación judicial deben tener virtualidad interruptora”. Además, considera la Sentencia que “Otra de las novedades de tal reforma la consti-tuye la posibilidad de suspensión del plazo, institución desconocida con anterioridad en nuestro ordenamiento jurídico penal. Así, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Las posibilidades existen-tes son que, dentro de ese plazo, el órgano judicial resuelva algo, o no lo haga. Si sucede esto último, la solución legal es que se continúe el cómputo de la prescripción sin que opere de forma alguna tal suspensión por la presentación de la querella o denuncia, sin mayores complicaciones. En cambio, si el Juzgado de Instrucción resuelve, puede serlo naturalmente en sentido positivo a la admisión o denegatoria de ésta. Y si lo fuera en sentido positivo, “la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente pro-ducida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia”. No resuelve, sin embargo, el legislador el problema de que dentro del plazo de los seis o los


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dos meses, el Juzgado de Instrucción rechace la admisión a trámite de la querella o de-nuncia y por medio de la utilización de los recursos pertinentes, la Audiencia revoque tal decisión judicial y admita la querella, desautorizando así el criterio del Instructor”.

Otra sentencia relativa a la prescripción es la de la AP de Valencia, Sentencia 229/14 de 7 de abril de 2014 (Roj: SAP V 1413/2014), relativa a una falta contra el orden público y dos faltas de lesiones contra un individuo que estaba celebran-do una fiesta en su domicilio a la que asistían numerosas personas, ocasionando ruidos y molestias a los vecinos, que concluyó que no procede declarar prescrita la falta imputada al no mediar un plazo de paralización del procedimiento de seis meses como establece el art. 131.2 del Código Penal.

También la Sentencia 1/2014 de la AP de Las Palmas, de 10 de enero de 2014 (Roj: SAP GC 201/2014), absolutoria por falta de pruebas y relativa a un delito contra el medio ambiente por la emisión continuada de ruidos en el ne-gocio de hostelería “Cervecería Tropical” que considera que “En modo alguno cabe apreciar la prescripción de los hechos referidos al año 2002, como bien expone el Ministerio Fiscal nos encontramos ante un delito permanente y el cómputo de la prescripción no comenzará hasta que el acto ilícito haya concluido, en nuestro caso se dice en el recurso que existen mediciones del año 2010 que no sobrepasaban los límites legales (más adelante incidiremos de forma más pausada en las mediciones que se afirman sobrepasaban aquellos límites), por lo que sería a partir de este momento en el que se iniciaría el cómputo, por otro lado se ha señalar, como así pone de manifiesto la citada en el recurso Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013 , que “El tipo configura la conducta como un concepto global, por lo que las acciones plurales de contaminación, incluidas las acústicas, encajan en un único delito, pues lo normal es que sea una pluralidad de vertidos o de emisiones ruidosas, y no una infracción aislada, la que acumulativamente, causen el resultado de peligro exigido por el tipo, es decir que no sea una acción contaminante aislada, sino una pluralidad de vertidos o emisiones, lo que pueda causar grave riesgo para el equilibrio de los sistemas naturales o riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas”. Por lo tanto no cabe aislar las emisiones (o si se quiere los actos de contaminación acústica) unos de otros, sino que se tratan de un conjunto. Lo que además refuerza lo antes comentado sobre los delitos cumulativos.


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Otra forma de extinción de la responsabilidad de la pena es el indulto, tan uti-lizado en temas ambientales y al que ya he aludido anteriormente.

III.- TIPO CUALIFICADO. ARTÍCULO 327 DEL CÓDIGO PENAL

Antes de la reforma del CP de 1995 efectuada en el año 2010, como ya sabemos las figuras agravadas se recogían en el artículo 347 bis del CP, así nos lo señala el FJ 4 de la STS de 26 de septiembre de 1994 (RJ 1994\7194),“ el referido artículo 347 bis del Código punitivo vigente, incluye en sus párrafos 2º y 3º dos figuras agravadas que, con la mayoría del sector doctrinal imperante en la materia y escasa doctrina de esta Sala, muy bien podemos enmarcar como agravación por “incumplimiento de obligaciones administrativas y por creación de “un riesgo de especial deterioro” (las del párrafo 3º), recogiéndose en el primer grupo, que es el que interesa en el supuesto cuestionado, las acciones “cualificantes” y que son: “la clandestinidad”, es decir, el funcionamiento de la industria sin haber pedido u obtenido la debida autorización, aprobación o licencia que se prevé en las distintas normas ambientales que regulan la materia;”la desobe-diencia” a órdenes expresas de la Administración, relativas a suspensión de activida-des o a la corrección de las mismas por razones de contaminación; a la aportación de “información falsa” sobre aspectos ambientales de la industria o, en fin, por “obstruc-cionismo” a la actividad inspectora de la Administración. Agravaciones que, en régi-men “alternativo”, por su “especialidad”, deberán prevalecer sobre otros tipos penales, previstos en el Código Penal, que pudieran concurrir, así, ad exemplum, desobediencia (artículos 237 y 570.5 y 6), mientras que otros, como las falsedades documentales del artículo 303, podrían ocasionar no ya un concurso de normas, sino de delitos, a resol-ver conforme artículo 71 del Código Penal reiterado”.

Posteriormente, con la reforma de 2010, estas circunstancias agravantes se contemplaban en el artículo 326 del CP, de cuya aplicación podemos destacar la STS 1317/2011 de 2 de diciembre de 2011, (Roj: STS 8442/2011), que confirmó la Sentencia dictada por la AP de Murcia el 21 de Febrero de 2011 por la que se conde-nó a los administradores de una mercantil del sector alimentario por delito contra el medio ambiente, en concurso ideal con un delito de lesiones, a la pena de 4 años 6 meses y 1 día de prisión; acordándose asimismo la clausura del establecimiento


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sede, por periodo de 3 años, y en la que se aplicó el tipo agravado previsto en el ar-tículo 326 b) de desobediencia de órdenes expresas de la autoridad administrativa.

En la actualidad, gracias a la última reforma de 2015 pasan a regularse en el artículo 327 del CP que señala que se impondrá la pena superior en grado, sin per-juicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código, cuando en la comisión de cualquiera de los hechos descritos en el artículo anterior concurra alguna de las circunstancias siguientes: que la industria o actividad fun-cione clandestinamente sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación Administrativa de sus instalaciones, que se haya desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipifi-cadas en el artículo anterior, que se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambientales de la misma, que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la administración, que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastró-

fico, y que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de restricciones.

Respecto a que la industria o actividad funcione CLANDESTINAMENTE sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación Administrativa de sus ins-talaciones, en principio, hay que tener en cuenta que, como dijo en su día la STS 17 de mayo de 2003 (RJ 2003\4240) en su FJ 6º “la clandestinidad de una industria o actividad no debe identificarse con el carácter secreto u oculto en el sentido mate-rial, sino en el sentido jurídico que el propio precepto desarrolla de modo auténtico”. Como ejemplo de la aplicación de esta circunstacia agravante en nuestra jurispru-dencia, podemos citar la STS 1112/2009, de 16 de noviembre de 2009 (Roj: STS 7090/2009), que trata un recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la AP de Barcelona relativa al ruido producido por el Bar-Musical o Discoteca “242”, cuya licencia no era ni de Bar-Musical ni de Discoteca, con un horario determina-do, pero que, sin embargo, su horario real era de Discoteca-after, de las 6 horas de la mañana a las 13 horas, no ajustándose a la licencia concedida, tratándose, pues, de una actividad clandestina. A consecuencia de ello, desde el inicio de sus activi-dades, el fuerte ruido provocado por la música de la actividad ilegal ha generado continuas denuncias. Se condenó al dueño por un delito contra el medio ambiente de los artículos 325.1 y 326 a) del CP, no concurriendo circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a cuatro años y un día de prisión, con-dena que mantiene el TS, sin embargo, el Alto Tribunal considera que también debe condenado como autor de nueve faltas de lesiones de las del art. 617,1º CP, a la pena


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de un mes de multa por cada una de ellas, a razón de 10 euros diarios, así como a la responsabilidad civil, por la cual debe indemnizar a cada uno de los perjudicados en la cantidad de 5.000 euros por los padecimientos derivados del ruido soportado.

También la STS 858/2014 de 17 de diciembre de 2014 (RJ 2014\6310), se refie-re a un recurso de casación contra la sentencia de la AP de Barcelona que condenaba a los acusados que constituyeron la mercantil en la que figuraban como administra-dores solidarios con el objeto de explotar del bar musical “S´ha d´empassar´” en el que comenzaron a ejercer la actividad de bar musical en 2006, sin haber obtenido la preceptiva licencia del Ayuntamiento de Berga, causando ruidos molestos para los vecinos residentes en las viviendas superiores al bar de los acusados. En el F.J. 1º se determina que el cuestionamiento de la sentencia va referido a la circunstancia de clandestinidad y a la de desobediencia de órdenes expresas de la autoridad adminis-trativa (consistente en la rotura del precinto e incumplimiento de toda una serie de órdenes de clausura), porque, se dice, existía el convencimiento, reconocido por el propio ayuntamiento, de la existencia de licencia tanto de bar como de bar musical, obtenida por silencio administrativo positivo. Así, dice la sentencia que “consta que los ahora recurrentes incumplieron diversos decretos; y que la Dirección General de Juego y Espectáculos de la Generalitat los sancionó por falta muy grave consistente en realizar la actividad de bar musical sin licencia. A tenor de estos y otros datos, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 7 de Barcelona, en sentencia 217/2011, de 30 de septiembre, resolvió en el sentido de que los ahora impugnantes habían estado realizando, al menos desde abril de 2006 una actividad de bar musical sin licencia, calificándola de clandestina; que es lo que corresponde, según reiterada jurisprudencia de esta Sala Segunda, en presencia de actividades producidas sin la autorización o aprobación administrativa que es en lo que el propio legislador cifra la aplicación de aquel adjetivo (SSTS 1112/2009 de 16 de noviembre y 916/2008, de 30 de diciembre), correctamente llevada a cabo, pues, por la sala en este caso”. (FJ 5ª).

En relación con la agravante de que se haya DESOBEDECIDO LAS ÓRDENES EXPRESAS DE LA AUTORIDAD administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior, la Sentencia de 2 de enero de 2009 de la AP de Barcelona (Roj: SAP B 603/2009)446 en su FJ 3º, menciona la concu-

446 Respecto a este asunto Vid. Muñoz Ruiz, Josefa: “El delito de contaminación acústica. especial consideración del caso Donegal”. Cuadernos de política criminal. Nº 99, 2009, pp. 173-206.


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rrencia de esta agravante dado que para obligar al cese de la actividad de conta-minación acústica del bar-pub “Donegal”, hubo que efectuar un mínimo de diez denuncias con la correspondiente presencia de la Guardia Urbana con práctica de mediciones sonométricas a prevención, cinco inspecciones formales, un requeri-miento-orden administrativo de adecuación de las condiciones del bar musical a la normativa medioambiental municipal, y tres órdenes de clausura, con tres actos de precintado del local y las instalaciones, una no ejecutada por hallar el local cerrado pero notificada a la acusada quien mostrando su perfecto conocimiento de la misma la recurrió ante la jurisdicción contencioso administrativa, y a pesar de todo ello resultó que se tuvo que dictar una cuarta orden de clausura y precinto. Por tanto, las condiciones de inmisión y contaminación acústica se declararon probadas, desobe-deciendo la acusada reiteradamente las órdenes administrativas, dictadas, notifica-das y ejecutadas.

También en la STS 410/2013 de 13 de mayo de 2013 (Roj: STS 2427/2013), que condena a los dueños del bar “El Coyote” a las penas de 4 años y un día de prisión, inhabilitación e indemnizarán por los perjuicios causados en 4.000 euros, por poner la música a un volumen excesivo, lo que ocasionaba ruidos intolerables en el interior de las casas de algunos vecinos, sin atender los requerimientos del Ayuntamiento, menciona en su F.J. 2º que “forzoso es recordar que el tipo penal objeto de la condena no es un delito de desobediencia a la orden y a las actuaciones dispuestas por la autori-dad gubernativa en orden a la política medioambiental por producción de ruidos, por lo que el que el recurrente, y la otra persona condenada, fueron advertidos en reitera-das ocasiones y se giraron visitas de inspección con precintos de la actividad que fue-ron desobedecidas”. Y en el F.J 4º, respecto a la aplicación del art. 326 b) del Código penal, la desobediencia grave a las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el art. 325 del Código penal, que “aun manteniendo el precinto que se dispuso, lo saltaron conectando un ordenador un televisor a un amplificados para emitir música a elevado volumen, im-pidiendo el funcionamiento del limitador. Sucesos parecidos se declaran probados que ocurrieron en marzo y en abril de 2008. Se trata de órdenes precisas, notificadas a los acusados, que éstos incumplieron mediante actuaciones directas dirigidas a obviar y sortear la orden emanada de la autoridad competente y dispuestas para preservarla la calidad del bien jurídico afectado por los hechos que se denuncian, lo que la norma penal prevé como presupuesto fáctico de la norma de agravación que ha sido aplicada en la sentencia”.


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Sin embargo, la STS 370/2016 de 28 de abril de 2016 (Roj: STS 2121/2016), en recurso de casación contra la sentencia de la AP de Murcia contra el “Bar Jardín”, de la localidad de Archena, con licencia de “café-bar”, concedida el 11 de abril de 1995, que instaló en el bar equipos musicales creando emisiones sonoras que por su importancia e intensidad perturbaban el sosiego y habitat familiar tanto de doña Edurne diagnosticada de Alzheimer, y de su familia, en el F.J. 6º dice que si bien “concurre el elemento objetivo del subtipo agravado previsto en el apartado b) del art. 326 del C. Penal (redacción anterior a la reforma de LO 5/2010): “ Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de las autoridad administrativa de corrección o sus-pensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior”. Ahora bien, en lo que respecta al elemento subjetivo del referido subtipo agravado…, la Sala no termina de apreciarla, pues, como dice literalmente “aunque la autoridad municipal giró visitas de inspección, en las que los agentes policiales desplegaron siempre una diligencia irre-prochable, no puede decirse lo mismo de la gestión burocrática de sus resultados, donde se dejó caducar el expediente sancionador, … pudieron proyectar sobre el acusado algún componente de duda”. Por tanto, la Sala duda que el acusado desobedeciese conscientemente pues la propia actuación de los funcionarios en la tramitación del expediente administrativo llevaría al acusado a creer que no proseguía en vigor la orden de suspensión de la música en su café-bar.

Finalmente, la STS 838/2012 de 23 de octubre de 2012 (Roj: STS 7149/2012), resuelve un recurso contra sentencia dictada por la AP de Huesca, en causa segui-da por delito contra el medio ambiente, desobediencia y lesiones. Se trata del pub “Central Brunito” al que se había prohibido la realización de actuaciones en directo durante las Fiestas del Pilar en tanto no se presentara proyecto que fuera considera-do suficiente para garantizar la solución a los problemas de transmisión del sonido a la vivienda colindante, lo que no impidió que el acusado contratara y consintiera la realización de actuaciones en directo durante dichas Fiestas. Además, las quejas del vecino por el elevado volumen de la música del local se sucedieron durante casi todos los fines de semana del período comprendido entre octubre de 2006 y febrero de 2007 sufriendo trastorno psicológico, lo que supuso la clausura temporal de la actividad del local. Finalmente, la Junta de Gobierno Local acuerda, pese al informe desfavorable de la Comisión Informativa de Urbanismo y Medio Ambiente, levantar la medida cautelar de suspensión de la actividad. La AP de Huesca terminó conde-nando al acusado como autor de un delito contra el medio ambiente a la pena de cuatro años y un día de prisión y como autor de dos delitos de lesiones imprudentes,


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decretando la clausura definitiva del local, además de la indemnización por respon-sabilidad civil; si bien, absuelve al acusado del delito de desobediencia que también le era imputado. El TS en su F.J. 2º, recoge la alegación del recurrente de que no desobedeció las órdenes de la Administración, sino que las interpretó. Sin embargo, el Alto Tribunal entiendió que, en realidad, se trata de un sofisma, ya que mediante su interpretación de lo que se le ordenaba, lo que de hecho hacía era incumplirlo.

En cuanto a que se haya FALSEADO U OCULTADO INFORMACIÓN SOBRE LOS ASPECTOS AMBIENTALES de la misma, podemos traer a colación una sen-tencia que, en este caso es absolutoria, se trata de la Sentencia 83/2008, AP de Asturias, de 25 de Junio de 2008 (Roj: SAP O 1152/2008), procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, por delito contra el medio ambiente en su modalidad de contaminación acústica por ruido industrial, afirma que no cabe depurar respon-sabilidad penal alguna contra el acusado, pues nada se ha probado en la causa de la realidad de los requerimientos correctores de la actividad pretendidamente criminal cuya desatención reiterada pudiera dar lugar a la apreciación del subtipo agravado que solo se ofrece en el marco de la petición de pena, ni tampoco consta que se haya falseado u ocultado información sobre aspectos ambientales de la industria. Consta la licencia de apertura de la instalación, se impusieron medidas correctoras que han sido ejecutadas, constatándose la efectividad de las medidas acústicas adoptadas y el cumplimiento de los valores límites acústicos impuestos, y, posteriormente, para obtener la Autorización Ambiental Integrada se elaboraron, y consideraron positi-vamente, los informes técnicos pertinentes, por lo que se dictó la sentencia absolu-toria que se confirma.

Y, respecto a que se haya OBSTACULIZADO LA ACTIVIDAD INSPECTORA DE LA ADMINISTRACIÓN, frecuentemente lo que hacen las normas es atri-buir potestades inspectoras a la Administración para conseguir información y al administrado el deber correlativo de atender o de soportar a la inspección, deber que surge ante el concreto ejercicio de la potestad en un supuesto determinado. Suelen ser potestades conformatorias que permiten que la Administración pase di-rectamente a la acción de modo que el administrado tiene sólo que dejar hacer, soportar; si acaso, como dicen algunas normas, facilitar esa acción de la inspección a los inspectores, que muchas normas califican como autoridad o como agentes de la autoridad. Otras potestades son ordenatorias que permiten imponer al adminis-trado un nuevo deber de hacer, y que se canalizan a través de verdaderas órdenes


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constitutivas de un nuevo deber, órdenes a las que las normas suelen aludir como requerimientos.

Entre las potestades conformatorias que se reconocen en las leyes a la inspec-ción, además de las de exigir la comparecencia en oficinas públicas, a veces se re-quiere y se permite el acceso a locales de otros sujetos, por ejemplo, a un local conti-guo a aquél del que emana un ruido para hacer las mediciones necesarias447.

Considero importante traer a colación la Sentencia 3444/2012 del TSJ de Andalucía de 26 de noviembre de 2012 (Roj: STSJ AND 9624/2012), relativa a un asunto de contaminación acústica y obstaculización de la labor de inspección, que, como señala MELLADO RUIZ448, plantea una cuestión concreta derivada de la conocida dialéctica entre el deber legal de colaboración con la actividad admi-nistrativa, en este caso la potestad de inspección, y sus límites derivados tanto del derecho a la no autoinculpación por parte de los presuntos infractores como de la falta de exclusividad probatoria por parte del órgano administrativo competente. En este caso, ante la negativa del dueño del pub “Prost” a permitir el acceso a los agentes de la autoridad que habían acudido a precintar el equipo de música como medida cautelar, hubo que solicitar el auxilio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de Jaén para que se dictase un Auto que autorizase a los agentes la entrada en el mismo a fin de dar cumplimiento a lo acordado por Decreto de la Alcaldía. El TSJ señala en el F.J. 4º que, por una parte, ha de tratarse de una actuación grave al impe-dir de forma efectiva el ejercicio de las facultades de intervención administrativa, y, por otra, que tal impedimento se produzca respecto del ejercicio concreto de las fa-cultades de inspección. Por tanto, no toda negativa a colaborar ha de dar lugar a una infracción administrativa de obstaculización de la acción de inspección. Ha de ser una “conducta obstaculizadora grave”, “actuación contumaz” “que supusiera el em-pleo de fuerza o medios fraudulentos” que la hicieran realmente inviable. También mediante la utilización indirecta de medios fraudulentos que la hagan imposible. En definitiva, todo dependerá de que la falta de colaboración por el ciudadano no

447 Rebollo Puig, Manuel: “Inspección y régimen sancionador”. En Comentarios a la Ley del Ruido: Ley 37/2003, de 17 de noviembre. Lozano Cutanda B. (Dir.) Madrid. Ed. Thomson/Civitas, 2004, pp. 293-379, p. 309.

448 Mellado Ruiz, Lorenzo: “Jurisprudencia ambiental en Andalucía”. Revista Catalana de Dret Ambiental, Vol. IV Núm. 1, 2013, pp.1–10, pp. 2 a 4.


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resulte obstáculo eficaz para la consecución de los fines asignados a la correspon-diente actuación administrativa.

Para MELLADO RUIZ, “con esta ecléctica doctrina, la Sentencia ejemplifica un supuesto de ponderación de intereses de calado constitucional: por una parte, los derechos de defensa y a la no autoinculpación, y, por otra, las potestades de inspec-ción de la Administración, sustentadas en la prevención y, en su caso, denuncia de actividades contrarias al interés general (una de cuyas manifestaciones actuales es la lucha contra el ruido urbano), dialéctica matizada, desde una óptica funcional, desde la visión útil de la consecución efectiva de los objetivos perseguidos por la Administración, en relación con los cuales puede ser irrelevante —por su no exclu-sividad— el deber de colaboración de los presuntos infractores, o al menos matiza-ble la gravedad de su omisión o entorpecimiento”449.

Así mismo, el TS, para la autorización de ingreso en los locales, sostiene como una potestad establecida en el derecho positivo la que compete a la Administración para auto ejecutar las resoluciones y actos por ella dictados. Esta potestad se extien-de también, por supuesto, al nivel de la Administración local o municipal. No obs-tante, cuando la ejecución forzosa conlleva la entrada en el domicilio de personas o en locales comerciales o de ocio, la jurisprudencia del TS mantiene que debe obte-nerse antes la correspondiente autorización judicial, salvo que medie consentimiento del afectado. La LOPJ, en su artículo 87.2, dispone que la autorización prevista en el artículo 18.3 de nuestra Constitución para la entrada y registro del domicilio, así como de los demás lugares de acceso dependientes del consentimiento de su titu-lar, corresponde a los Juzgados de Instrucción mediante resolución motivada. Los Ayuntamientos necesitan pues obtener esta autorización judicial cuando han de re-currir a la ejecución forzosa para garantizar el derecho fundamental a la inviolabili-dad del domicilio establecido por la Constitución. Y es la LOPJ la que establece para el concepto de domicilio una amplitud mayor que la simplemente administrativa, extendiéndolo a los locales industriales, comerciales, etc. Lo cierto es que la resolu-ción judicial autorizando la entrada al domicilio o local es susceptible de recurso, por lo que muchas veces la clausura o precinto del local denunciado puede seguir dilatándose y los vecinos continuar sufriendo las molestias de los ruidos.

449 Idem.


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En la STS de 30 de noviembre de 1990 (RJ 1990\9269), que resuelve un recurso de casación por infracción de ley interpuesto contra una sentencia en la que fueron absueltos los acusados, dueños de una central térmica, del delito contra la salud pública y el medio ambiente del que fueron acusados, dice el Tribunal que “existen múltiples certificaciones, incorporadas a los autos por las que se acreditan las conti-nuas comunicaciones de la Administración Central y Autonómica que son contestadas por la empresa titular de la central térmica y algunas de las cuales ponen de relieve el propósito, de corregir las deficiencias” (FJ 8º). En este caso, parece que el problema no es tanto de los dueños de la central como de la desidia o tal vez tolerancia de la Administración, tal y como deja patente el propio TS en la sentencia: “Si exami-namos el contenido de alguna de las comunicaciones de la Administración Central se puede llegar a la conclusión de que la permisividad y excesiva tolerancia de éstas, podrían hacer pensar a los responsables de la central térmica de la Administración autorizada las emisiones excesivas. No obstante, de la situación creada por la actua-ción administrativa se puede intuir una posibles responsabilidad compartida de la Administración del Estado pero como señala la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico decimoctavo, vulneraría el principio acusatorio y el de tutela judicial efectiva hacer cualquier pronunciamiento condenatorio respecto a la Administración Central ya que no se ha tenido como parte, ni se le ha dado ocasión de defenderse, lo que nos lleva a desestimar el motivo al no considerar acreditada una conducta de reiterada desobediencia a los mandatos u órdenes de la Administración adoptadas en defensa del medio ambiente” (FJ 8º).

Los dos restantes subtipos agravados relativos al riesgo irreversible o casatrófi-co, pues este difícilmente sería de aplicación en este tipo de delito medioambiental, y que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de restricciones, que nada tiene que ver con nuestro tema, no procede entrar a valorar.


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IV.- RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

La introducción de un sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas repre-senta una revolución en nuestro ordenamiento penal450. Se pretende que a las em-presas, que son las que en mayor medida han recibido sentencias condenatorias por delito ambiental, no les compense más pagar la multa que tomar medidas tendentes a evitar contaminar u otras acciones perjudiciales para el medio ambiente.

Conviene establecer tres etapas:

Hasta el año 2010 el problema era que la responsabilidad penal no podía ser imputada a la empresa, ya que el CP de 1995 impedía responsabilizar de actos de-lictivos a organismos colectivos o personas jurídicas, es decir, que seguía vigente en nuestro el aforismo romano “societas delinquere non potest”, por lo que la responsa-bilidad penal era directamente imputable a las personas, incluidos administradores o directivos de las empresas.

Por tanto, antes de 2010, cuando se cometía un delito en el curso de la actividad de una persona jurídica, se les podía imponer medidas de seguridad caracterizadas como consecuencias accesorias, cuya naturaleza ha sido objeto de constante análisis para determinar si se encuadran en la categoría de las penas451. Así, cuando lo au-torizaba el CP se podía acordar la clausura temporal o definitiva de una empresa, la disolución de una sociedad o la suspensión o prohibición de todas o algunas de sus actividades (Art. 129). Además, sería, en su caso, responsable civil subsidiario o solidario (arts. 120.3 y 122 CP). Y, por supuesto, serían condenadas las personas físicas que hubiesen intervenido en la comisión del delito, porque detrás de una per-sona jurídica siempre hay personas físicas, y el Derecho penal reclama averiguar qué

450 Por todos Vid. Dopico Gómez-Aller, Jacobo: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En Derecho penal económico y de la empresa. (De La Mata Barranco, Norberto J.; Dopico Gómez-Aller, Jacobo; Lascuraín Sánchez, Juan Antonio y Nieto Martín, Adán). Madrid. Dykinson, 2018, pp. 129-168.

451 Bacigalupo Saggese, Silvina: Las sanciones del Código penal aplicables a las personas jurí-dicas en los delitos contra el medioambiente, Estudios sobre la protección del medio ambiente en el ordenamiento jurídico español. Granada. Ed. Comares, 2005, pp. 154 y ss.; De La Cuesta Arzamendi, José Luis: “Personas jurídicas, consecuencias accesorias y responsabilidad pe-nal”. En Libro homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam, en Nieto Martin (Coord.) Cuenca. Ediciones Universidad Castilla La Mancha, 2001, pp. 977 y ss.


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personas físicas concretas han llevado a cabo la actividad delictiva o han contribui-do a ella a través de alguna forma de participación contemplada en el CP, bien con su colaboración activa, bien con su indebido dejar hacer (omisión). Por ejemplo, ante un delito ecológico, las personas físicas responsables (directivos o empleados) debían ser condenados por su participación. Y si se habían causado perjuicios, las indemnizaciones o tareas de reparación impuestas debían ser asumidas por la em-presa junto con las personas físicas condenadas.

Efectivamente, se producen sentencias como, por ejemplo, la de la Sala de lo Penal del TS de 24 de febrero de 2003, que impone pena de cárcel al administrador y representante legal de una sala de fiestas de Palencia “por su participación libre, voluntaria y directa” en la emisión de ruido continuado, tras quedar acreditada la agresión a la integridad física, psíquica, intimidad, bienestar y calidad de vida de los vecinos, realizada con pleno conocimiento y contraviniendo las normas adminis-trativas que regulan esta actividad. O la STS 1828/2002, de 25 de octubre de 2002 (Roj: STS 7059/2002), que, aunque no viene referida directamente a la materia de contaminación acústica sino a la emisión de vertidos contaminantes que causan un delito medioambiental, es significativa en aras a comprender la dinámica del tipo penal del art. 325 del CP, pues declara que, además de la responsabilidad criminal directa de los operarios que realizaron los vertidos, también existe una posición de garante de los responsables de producción y altos directivos de las empresas conta-minantes, y, así, condena al Director técnico de empresa que permitió que se reali-zasen vertidos perjudiciales para el entorno sin llevar a cabo actividad alguna para impedirlos.

Es importante volver a mencionar la sentencia nº 1317/2011 del TS, Sala de lo penal, de 2 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8442/2011), que confirmó la Sentencia dictada por la AP de Murcia, por la que se condenó a los administradores de una mercantil del sector alimentario por delito contra el medio ambiente en concur-so ideal con un delito de lesiones, a la pena de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión; acordándose asimismo la clausura del establecimiento sede, por periodo de 3 años. Los condenados eran los administradores de una mercantil dedicada a la manipu-lación de hortalizas y verduras. El mantenimiento del producto exigía su refrigera-ción, lo cual se hacía mediante camiones frigoríficos, principal fuente de los ruidos. Además, si bien la mercantil operaba con licencia para la instalación de actividad de manipulación de productos hortofructícolas, carecía de la licencia necesaria para


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el funcionamiento de la actividad. Esto motivó la apertura de un expediente san-cionador por parte del Ayuntamiento de Murcia que en varias ocasiones le requirió para que se abstuviera de usar la zona de estacionamiento de camiones frigoríficos mientras no dispusiera de autorización para su uso. Conforme a los hechos proba-dos, la contaminación acústica superaba los límites establecidos por la normativa vigente, y, como consecuencia, provocó a la denunciante un síndrome reactivo de-presivo agravado por el insomnio y el stress que produce la falta de sueño motivado por el ruido. Los acusados realizaron una serie de actos productores de ruido de estacionamiento de camiones frigoríficos que al tener que mantener la refrigeración activaban periódicamente el compresor; y lo hicieron con infracción de normas ex-trapenales. Se aplicó el tipo agravado previsto en el artículo 326 b) de desobediencia de órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades. La Audiencia condenó a los administradores a 4 años y 1 día de de prisión y multa de 2884 euros clausura del establecimiento por 3 años El Tribunal Supremo confirma la condena impuesta.

Estos hechos ocurrieron antes de la reforma de 2010, es decir solo con la refor-ma dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del CP, por tanto, eran exclusivamente el administrador o ad-ministradores de una sociedad quienes respondían penalmente por los hechos co-metidos en el marco de una mercantil a título individual y como consecuencia del ejercicio de su cargo.

Con la reforma del CP efectuada por LO 5/2010, de 22 de junio, y para los de-litos contra el medio ambiente, entre otros, se castiga a las personas jurídicas por los hechos cometidos por terceros siempre que fueran cometidos por administradores o empleados de la empresa actuando en su nombre o por su cuenta, y en provecho de la compañía.

La reforma operada en el año 2010 constituye una supuesta superación de la vieja locución societas delinquere non potest, pues, desde pronunciamientos de la Sala Segunda de nuestro Alto Tribunal nada permitía entender la existencia de una superación real desde el plano teórico. Así, el TS en su Sentencia 862/2009, de 23 de julio de 2009 (RJ 2009\7008), expresaba que “Si bien es cierto que existe una corriente doctrinal minoritaria proclive a admitir la responsabilidad penal de las per-sonas jurídicas, … ello no quiere decir que se haya derogado en nuestro ordenamiento


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el principio societas delinquere non potest. Pues no parece plausible hablar de una con-ducta humana atribuible a la propia persona jurídica; ni tampoco realizar un reproche ético social, con base en el principio de culpabilidad, a un ente que no es una persona física; ni resulta muy factible imponerle a una persona jurídica cierta clase de penas ni que cargue con el lastre de cumplir otras por actos que personalmente no ha reali-zado, sin olvidar las consecuencias indirectas que conlleva la imposición de una pena a sujetos integrantes de una sociedad que no han tomado parte en el comportamiento delictivo.” (FJ 3º). Por tanto, solo la voluntad del legislador convertida en Derecho positivo ha permitido la aparición de esta responsabilidad, lo que motivó que el TS, en su Sentencia 1129/2010, de 27 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7723/2010), expresara que “Aunque la jurisprudencia de esta Sala ha sido restrictiva hasta el mo-mento presente quizá la anunciada responsabilidad penal de las personas jurídicas aconseje revisar la postura actual”.

Es más, ciertos autores452, pese al tenor literal de determinados preceptos del CP, insisten en la vigencia con matices del aforismo societas delinquere non potest, y que el art. 31 bis del CP establece un sistema de responsabilidad objetiva de la persona jurídica, ya que resulta imposible sostener la existencia de una culpabilidad propia, en el sentido jurídico penal, de la persona jurídica.

Indica GÓMEZ MARTÍN453 que la verdadera derogación se produce respecto del principio societas puniri non potest, pues que la persona jurídica pueda ser pena-da no significa que el legislador haya entendido que pueda delinquir.

452 Robles Planas, Ricardo: “Pena y persona jurídica: críticas al artículo 31 bis CP”. En Diario la Ley nº 7705, 2011; Del Rosal Blasco, Bernardo: “Responsabilidad penal de empresas y có-digo de buena conducta corporativa”. En Diario la Ley nº 7670, 2011; Gómez Martín, Victor: “Falsa alarma. O sobre por qué la Ley Orgánica 5/2010 no deroga el principio <societas delin-quere non potest>”. En Garantías Constitucionales y Derecho penal europeo / Mir Puig/Corcoy Bidasolo (Dirs.), Madrid. Ed. Marcial Pons, 2012, pp. 331-383; Boldova Pasamar, Miguel Ángel: “La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la legislación española”. Estudios Penales y Criminológicos. Vol. 33, 2013, pp. 219 y ss; Pérez Arias, Jacinto: Sistema de atribución de la responsabilidad penal a las personas jurídicas. Madrid. Dykinson, 2014, pp. 146 y ss. Gracia Martín, Luis: “Crítica de las modernas construcciones de una mal llamada responsabilidad penal de la persona jurídica”, en Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 18-05, 2016, pp. 6 y ss. [Consulta 6 mayo 2019] en: http://criminet.ugr.es/recpc/18/recpc18-05.pdf

453 Gómez Martín, Victor: “Falsa alarma. O sobre por qué la Ley Orgánica 5/2010 no deroga el principio <societas delinquere non potest>”. En Garantías Constitucionales y Derecho penal europeo / Mir Puig/Corcoy Bidasolo (Dirs.), Madrid. Ed. Marcial Pons, 2012, pp. 331-383.


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Por tanto, el escenario legal diseñado por la citada LO 5/2010 nos presenta un sistema de responsabilidad que ha sido introducida en España importada del siste-ma italiano (Decreto legislativo italiano 231/2001454), pues, como manifiesta NIETO MARTÍN, “No es infrecuente que el legislador se inspire en el derecho comparado para pergeñar sus reformas. Ha ocurrido siempre y resulta incluso encomiable”455. Y lo cierto es que existe una extensa aceptación de dicha responsabilidad en derecho comparado, sobre todo en los países anglosajones donde se encuentra muy acen-tuado el sistema de responsabilidad corporativa, citando la excepción de Alemania e Italia, que consideran que existen razones constitucionales para rechazar tal cri-terio político criminal456. Aun así, en Italia han adoptado un modelo intermedio, que consiste en regular la responsabilidad de las personas jurídicas por los ilícitos administrativos derivados del delito, incluso cuando no se pueda individualizar al autor del delito, o este no haya sido localizado.

Con la reforma se ha mantenido un sistema de responsabilidad penal accesoria del art.129 CP para todo tipo de delitos y para entes sin personalidad jurídica457, y otro de responsabilidad directa para las personas jurídicas (art.31 bis) limitado a cierto tipo de delitos.

Efectivamente, la LO 5/2010 introduce un numerus clausus de supuestos en los que se admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas, entre los que se incluyen los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, siendo ade-más uno de los pocos en los que se puede contemplar la modalidad imprudente del artículo 331 CP.

454 El Decreto Legislativo Italiano 231/2001 no establece en puridad una responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino que establece un sistema híbrido por el que, en un mismo procedi-miento, se dirime la posible responsabilidad penal de las personas físicas y la posible respon-sabilidad administrativa de la persona jurídica a la que se le pueden aplicar sanciones de tipo punitivo.

455 Nieto Martín, Adán: “Regreso al futuro: el nuevo 31 bis del Código Penal desde la experiencia italiana. El caso Impregilo”, Almacén de Derecho, 2015 [Consulta: 26 julio 2018]. Sitio web:h-ttp://almacendederecho.org/regreso-al-futuro-el-nuevo-31-bis-del-codigo-penal-desde-la-ex-perienciaitaliana-el-caso-impregilo

456 Gómez Tomillo, Manuel: Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el sistema español. Cizur Menor, Navarra. Ed. Aranzadi, 2015, pp. 15 y 16.

457 Al respecto Vid. de la Fuente Honrubia, Fernando: “Las consecuencias accesorias del art. 129 del Código Penal”. En Comentarios a la Reforma Penal de 2010 / Francisco Javier Álvarez García (dir.), José Luis González Cussac (dir.) 2010, pp. 163-168.


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Por el contrario, RODRÍGUEZ RAMOS458 sugiere un cambio total de régimen del sistema de numerus clausus hacia uno de numerus apertus en el que se incluyan todos los delitos.

Establece el artículo 31 Bis del CP un criterio de atribución de la responsabi-lidad doble: a) la atribución de responsabilidad por la actuación delictiva del “re-presentante legal, administrador de hecho o de derecho” por actos realizados “en nombre o por cuenta de la persona jurídica y en su provecho”; b) la transferencia de responsabilidad por defecto de control o “culpabilidad de organización” en el que se sanciona a la persona jurídica por los delitos cometidos por las personas que estén sometidas a la autoridad de los anteriores, siempre que hayan podido realizar su acción “por no haberse ejercido sobre ellos el debido control, atendidas las cir-cunstancias de cada caso” (Este sistema de debido control se conoce como corporate compliance459), o dicho de otra forma, el sujeto que puede comprometer la responsa-bilidad de la persona jurídica es el empleado.

La responsabilidad penal directa del art.31 ter especifica que la responsabilidad será exigible con independencia de que la concreta persona física responsable haya sido o no individualizada, o sea imposible dirigir el procedimiento contra ella, a pe-sar de que el delito se entienda cometido por quien ostente determinados cargos o realice señaladas funciones. Así pues, se puede dirigir la acción penal directamente contra la persona jurídica sin necesidad de una previa declaración de culpabilidad de

458 Rodríguez Ramos, Luis: “¿Cómo puede delinquir una persona jurídica en un sistema penal antropocéntrico? La participación en el delito de otro por omisión imprudente: pautas para su prevención”. Diario La Ley nº 7561, 2011.

459 Compliance es el resultado de integrar en una organización un sistema de gestión que le permita cumplir con todas sus obligaciones y compromisos, estableciendo una cultura de cumplimiento normativo determinante para todas las personas que formen parte de ella. La gestión de com-pliance abarca todos los procesos de gestión de finanzas, riesgos, calidad, medio ambiente y salud y seguridad, así como sus requisitos y los procedimientos operacionales. Un sistema de gestión de compliance eficaz debe cumplir con la normativa, incluyendo los requisitos legales, los códigos éticos y de conducta, los estándares de buen gobierno corporativo y las mejores prácticas. La alta dirección es la encargada de aprobar y de asegurar que se implanta un sistema de compliance que garantice tanto los valores fundamentales como los estándares de gobierno corporativo adaptado a su negocio para evitar cualquier riesgo de incumplimiento en todos los niveles de actividad que se llevan a cabo en la organización. A la hora de evaluar la implantación de un sistema de gestión de compliance conforme a las directrices que establece la norma UNE ISO 19600 de sistemas de gestión de compliance.


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las personas físicas460, de manera que ambas responsabilidades, según GONZÁLEZ CUSSAC, “corriesen autónomamente y en paralelo”461. Sin embargo, está situación resulta insuficiente en el caso del art. 129 CP que requiere inexcusablemente la de-claración de responsabilidad penal de la persona física autora del delito, pues un sector de la doctrina462 considera necesario que se verificarse los requisitos previstos en el artículo 31 bis CP.

En todo caso, las personas jurídicas podrán ser sancionadas con las penas esta-blecidas en el artículo 33 del CP (multa, disolución de la persona jurídica, suspen-sión de sus actividades por un plazo no superior a cinco años, prohibición defini-tiva o temporal de realizar actividades, inhabilitación para obtener subvenciones, ayudas, etc., intervención judicial a favor de acreedores o trabajadores). El cambio, en lo esencial, radica en que a partir de diciembre de 2010 la multa y las eventua-les consecuencias accesorias a la persona jurídica se denominan penas en lugar de sanción administrativa y consecuencia accesoria. RODRÍGUEZ RAMOS463 sostiene que, tanto antes de la reforma de 2010 como ahora, se trata de auténticas penas, por lo que la expresión “consecuencias accesorias” es un eufemismo. Siendo el cambio más simbólico que de contenidos, sin embargo, es mucho más relevante de lo que parece porque, aunque las cuantías de las multas impuestas como penas tras un proceso jurisdiccional puedan ser inferiores a las decididas por un órgano adminis-trativo, aquellas tienen una mayor significación e imponen mucho más respeto por el riesgo reputacional.

Estas reformas que introdujo la LO 5/2010 en materia penal, responden a la ne-cesidad de adecuar nuestro ordenamiento a lo establecido por distintos instrumentos

460 Quintero Olivares, Gonzalo: “artículo 31 bis; art. 31 ter; art. 31 quater; y, art. 31 quinquies”, en comentarios al código penal español vol. 1 (arts. 1 a 233), quintero olivares, g. (dir.), Cizur Menor, Thomson Reuters-Aranzadi, 2016, p. 387.

461 González Cussac, José Luis. “el modelo español de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en El Derecho Procesal español del siglo XX a golpe de tango / gómez colomer, j. l.; barona vilar, s. y calderón cuadrado, p. (coords.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, p. 1037.

462 Gómez Martín Victor y Navarro Massip, Jorge, “La responsabilidad penal para personas jurídicas en el Código penal español: una visión panorámica tras la reforma de 2015”, en Revista Aranzadi Doctrinal, nº 1, 2016, p. 30.

463 Rodríguez Ramos, Luis: “¿Cómo puede delinquir una persona jurídica… Op.Cit.


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emanados de la UE464, entre ellos las Directivas 2008/99/CE465 y 2009/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009, en ellas se da la opor-tunidad de optar por establecer una responsabilidad penal o administrativa. España tanto en 2010 como en 2015 opta por la responsabilidad penal, posiblemente por la mayor repercusión social y por la doble atribución de responsabilidades penales y civiles tanto a empleados como a administradores (multas, disoluciones, etc.), tra-tando de luchar contra la opacidad de muchas empresas y sociedades.

La inclusión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas466 es defendi-da por los que consideran que existe identidad ontológica entre sanciones penales y administrativas y, por tanto, utilizan el criterio de la gravedad de la conducta para su incorporación en unas u otras a través de un hilo conductor que va de la menor gra-vedad a la máxima, destacando además que la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas recoge sin fisuras la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, en el Art. 130.1: “Sólo podrán ser sancionadas las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”. O por quienes aluden a necesidades político-criminales467.

Sin embargo, GIMBERNAT468 opina que la responsabilidad penal de las perso-nas jurídicas vulnera los principios de responsabilidad personal y de culpabilidad. GRACIA MARTÍN469 llega a la conclusión de que toda responsabilidad que pueda ser imputada a la persona jurídica, únicamente puede tener lugar en los campos del Derecho civil y del Derecho administrativo no sancionador. Y DEL MORAL GARCÍA470 tampoco cree en la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ade-más considera que la introducción de la responsabilidad penal ha sido más simbólica

464 Morales Prats, Fermín: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas (arts. 31 bis, 31.2 supresión, 33.7, 66 bis., 129, 130.2 CP”. En La Reforma penal de 2010 / Gonzalo Quintero Olivares (dir.). Cizur Menor, Navarra. Ed. Aranzadi, 2010, pp. 45-69.

465 que exige que los países de la Unión Europea (UE) introduzcan sanciones efectivas, proporcio-nadas y disuasorias para los delitos cuando se cometan intencionalmente o como resultado de una negligencia grave.

466 Gómez Tomillo, Manuel: Introducción a la responsabilidad penal… Op. Cit., p. 39. 467 Gómez-Jara Díez, Carlos: “Aspectos sustantivos… Op. Cit. pp. 19-126.468 Gimbernat ordeig, Enrique: “La insoportable gravedad... Op. cit. p. 216.469 Gracia Martín, Luis: “Crítica de las modernas construcciones… Op. Cit. pp. 1-95. 470 Del Moral García, Antonio: “Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas: Incidencia

Procesal”. [En línea] Noticias Jurídicas y Actualidad Jurídica | El Derecho, 2010. [Consulta: 11 marzo 2018]. Sitio web: http://www.elderecho.com/tribuna/administracion_de_justicia/Responsabilidad-Personas-Juridicas-Incidencia-Procesal_11_195430004.html


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que real porque antes de su entronización el arsenal sancionatorio no era desdeña-ble (sanciones administrativas, consecuencias accesorias y responsabilidad civil).

Es más, parte de la doctrina471 considera que, en concreto, el Derecho penal ambiental aplicado a personas jurídicas que dependen de los modelos autorizato-rios administrativos propios de actividades que pueden resultar contaminantes es inoportuno por generar el efecto contrario, por ser inmunes a la conminación penal.

La concepción clásica de la teoría del delito como acción u omisión típica, an-tijurídica y culpable se ve afectada ante la penalización de la responsabilidad de las personas jurídicas, porque respecto de ellas no podría predicarse el elemento de la culpabilidad, o de imputación subjetiva, pues no podrían transferirse el dolo ni la imprudencia de la persona física que comete el delito, principal escollo dogmático al que se sigue sin dar soluciones específicas.

La STC 246/1991, de 19 de diciembre de 1991 (RTC 1991\246), señala en su FJ 2º, en relación a la interpretación del principio de culpabilidad en las personas jurídicas, que, cuando éstas son sancionadas administrativamente, reitera su propia doctrina anterior en cuanto a que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con matices al Derecho administrativo sancionador, dado que am-bos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. Así, entiende que el principio de culpabilidad rige también en materia de infracciones administrativas, pues optar por un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa sería inadmisi-ble. Ahora bien, el elemento subjetivo de la culpabilidad no se suprime en relación a estas personas jurídicas, sino que simplemente ha de aplicarse necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas y esta construcción nace de la propia naturaleza de ficción jurídica a la que responden estos sujetos: falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas.

Por tanto, el elemento clave de conexión para afirmar la responsabilidad penal de la persona jurídica, sería la ausencia del “debido control”; es decir un fallo de su-pervisión. Este supuesto no plantearía problemas con el principio de culpabilidad.

471 Müller-Tuckfeld, Jens Christian: “Ensayo para la abolición… Op. Cit. pp. 527 y 528.


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BACIGALUPO ZAPATER472, por ejemplo, sostiene que el legislador español no ha optado por una “doble vía”, en el sentido de doble sistema de responsabilidad de las personas jurídicas, sino por un sistema de doble autoría de los hechos impu-tables a la persona jurídica, en cuanto son contempladas dos categorías de autores individuales: a) los administradores y representantes con facultades de obligar a la persona jurídica, y b) los que están sometidos a la autoridad de los que se acaban de mencionar, por cuyos hechos también responderá la persona jurídica si éstos empleados sometidos “han podido realizar los hechos por no haberse ejercido so-bre ellos el debido control” (art. 31 bis). En esta posición doctrinal se asume que el fundamento de la responsabilidad de la persona jurídica se sitúa en un defecto de organización que debe estar presente en los dos supuestos de autoría previstos en el artículo 31 bis del CP como elemento que legitime tal responsabilidad (también cuando los delitos que se imputan hayan sido cometidos por personas que tienen poderes de representación). Habrá que entender que en el supuesto de los hechos de los representantes legales o administradores el requisito legitimante de la culpabili-dad de organización está implícito.

Así, surgen dos modelos:

HETERORRESPONSABILIDAD, pues según algunos autores473 el art. 31 Bis introduce un sistema de transferencia de la responsabilidad de la persona física a la jurídica. Sería una responsabilidad por hecho de otro, en este caso el representante o administrador de la persona jurídica. Es el criterio seguido por la Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado (FGE) que se decanta por este sistema vicarial o de transferencia, y expresa que la tipicidad, los criterios de imputación objetiva y subje-tiva, el dolo o la imprudencia, así como todos los demás elementos de la infracción, deben residenciarse en las personas físicas. En definitiva, la persona jurídica respon-de penalmente por el solo hecho de que una persona física, que es su representante o

472 Bacigalupo Zapater, Enrique: “Responsabilidad penal y administrativa de las personas jurí-dicas y programas de “compliance” (A propósito del Proyecto de reformas del Código Penal de 2009. Diario La Ley Nº 7442, 2010, p. 2.

473 Díez Ripolles, José Luis: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Regulación es-pañola”, Revista Indret, nº 1, 2012; Solé Ramón, Anna Mª:“La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Hacia una nueva regulación de la persona jurídica como sujeto activo del Derecho penal y del Derecho procesal”. Revista General de Derecho penal nº 13, 2010, p. 21; Cardona Torres, Juan: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”. Diario la Ley nº 7699, 2011, p. 2.


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administrador de hecho o derecho, haya cometido un delito en nombre o por cuenta de la persona jurídica y en su provecho. Posición doctrinal seguida, entre otros, por RODRÍGUEZ MOURULLO474 y DÍEZ RIPOLLÉS475 que afirma que es el modelo por el que ha optado el legislador.

Para SILVA SÁNCHEZ, este modelo de responsabilidad por atribución presu-pone la comisión de un hecho delictivo por parte de una persona física integrada en el seno de la persona jurídica (órgano o representante), de tal forma que “la respon-sabilidad por ese hecho delictivo se transfiere a la persona jurídica en la medida en que se considera que los actos de dichos órganos, en virtud de la relación funcional existente entre éstos y aquélla, son también de esta última”476. Además, GÓMEZ TOMILLO477 considera que el legislador penal ha optado por un modelo en el que considera que la culpabilidad de la empresa consiste en la realización de un hecho objetivamente típico por parte de un sujeto físico, el cual se imputa a la organiza-ción, no en la existencia de un defecto de organización que por sí mismo no explica tal imputación, pues, como GONZÁLEZ CUSSAC478 nos recuerda, nuestro CP, en su artículo 31 bis 1 en ningún momento atribuye responsabilidad penal a una em-presa por carecer de modelos de prevención de delitos, tan solo alude a ellos en su artículo 31 bis 2 como posible causa de exención de responsabilidad. Ha sido la ju-risprudencia la que ha venido determinando como causa de imputación los defectos de organización479, como se contempla en la STS 154/2016, de 29 de febrero de 2016 a la que me referiré un poco más adelante.

474 Rodríguez Mourullo, Gonzalo: “La responsabilidad penal de las Personas Jurídicas y los principios básicos del Sistema”, en Revista Abogados, núm. 77, 2011, p. 39.

475 Díez Ripolles, José Luis: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas… Op. Cit. p. 14.476 Silva Sánchez, Jesús María: “La evolución ideológica de la discusión sobre la “responsabili-

dad penal” de las personas jurídicas”. En Derecho Penal y Criminología, vol. 29, nº 86-87, 2008, p. 130.

477 Gómez Tomillo, Manuel: Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el sistema español. Cizur Menor, Navarra. Ed. Aranzadi, 2015, pp. 74 y ss.

478 González Cussac, José Luis: “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: arts. 31 bis, ter, quáter y quinquies”, en Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015/González Cussac, j. l. (Dir.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2015, p. 176.

479 Vid. Gómez-Jara Díez, Carlos.: “Fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas/ BAJO Fernández, M.; Feijóo Sánchez, B. y Gómez-Jara Díez, C., Cizur Menor, Thomson Reuters-Aranzadi, 2016, p. 107


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Por el contrario, PEREZ MANZANO480 entiende que de las características de juicio de tipicidad de los delitos cometidos por las personas jurídicas radica en un defecto organizativo de estas, confundiéndose el plano de la culpabilidad con el del injusto.

Sin embargo, este modelo ha recibido críticas basadas en la colisión con el prin-cipio de culpabilidad o de imputación subjetiva a cuyo respecto no podría transfe-rirse el dolo ni la culpa de la persona física que comete el delito.

Así, DEL MORAL GARCÍA, magistrado del TS, considera que “las personas jurídicas siguen sin poder cometer delitos, lo que sí pueden es sufrir penas (societas puniri potest). Con ese contenido ha de entenderse la declaración de que las personas jurídicas serán penalmente responsables de determinados delitos (art. 31 bis 1). No cometen delitos, sino que se les impone una pena por los delitos cometidos por otras personas siempre que se den determinados presupuestos y condiciones”. “Quienes pensamos que estamos ante un sistema de Heteroresponsabilidad como sostiene la Circular 1/2011 de la FGE, tenderemos a dar soluciones a temas como la participa-ción, o la aplicación de algunas penas, o alcance de algunas atenuantes, parcialmente diferentes de aquellos que se muestran firmemente partidarios de enlazar el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas con un reconstruido marco de culpabilidad que permita hablar propiamente de culpa de la persona jurídica y de delito cometido por la persona jurídica” 481. El profesor BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE482 es de la misma opinión, además, considera necesario afirmar la responsa-bilidad penal empresarial por dos razones: una de ellas es el factor criminógeno que acompaña a la empresa en la sociedad actual, la segunda es la mayor presencia de empresas supranacionales en la economía internacional globalizada.

Por tanto, parece que lo que realmente se ha implantado es un modelo en el que no es la persona jurídica la que delinque, sino la que recibe una pena en algunos

480 Pérez Manzano, Mercedes: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”. Actualidad Penal nº 2, 1995. pp. 21 y ss.

481 Del Moral García, Antonio: “Sistema de penalidad de la persona jurídica”. Seminario Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 2010, pp. 1-27. p. 5. [Consulta: 23 julio 2018]. Sitio web:https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/ponencia%20Sr%20del%20Moral%20Garc%C3%ADa.pdf?idFile=5237f561-cfbb-4c40-9585-31b417ccf7fc

482 Berdugo Gómez De La Torre, Ignacio: Viejo y Nuevo Derecho Penal…Op.cit., pp. 161 y ss.


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casos y con ciertas condiciones por algunos delitos cometidos por personas físicas vinculados con ella.

En cuanto a la carga de la prueba, en un sistema de transferencia en el que se respondiera por el hecho ajeno, bastaría con la acreditación de la comisión del delito por la persona física para transferir la responsabilidad a la jurídica, cuestionando con ello la eficacia del modelo y debiendo entonces la defensa de la persona jurídica cargar con la exigencia probatoria de la bondad del sistema de gestión y supervisión adoptado. Esta es la interpretación que la Circular de la Fiscalía acoge, decantándose claramente hacia un modelo español vicarial de transferencia, por lo que tocará a las defensas la prueba de la eficacia del sistema.

AUTORRESPONSABILIDAD que atribuye la responsabilidad a la persona ju-rídica por hechos propios, “que denotan una cierta culpabilidad en su actuación”483. Conforme a este modelo se imputa a la persona jurídica un injusto culpable propio distinto del que hayan podido realizar las personas físicas competentes en ella in-tegradas, aunque ello presupone que un directivo, administrador o empleado haya llevado a cabo un hecho por cuenta y en provecho de la sociedad484. La doctrina485 expone como argumento el respeto al principio de exclusión de la responsabilidad por el hecho ajeno básicamente reconocidos en los artículos 5 y 10 del CP, y el prin-cipio de culpabilidad, y mantiene que el art. 31 bis del CP acoge el modelo de au-torresponsabilidad basándose, entre otros argumentos, en la segunda modalidad comisiva del art. 31 bis, 1, párrafo 2º del CP en el que el protagonismo lo tienen los empleados de la persona jurídica, y en relación al cual se exige que no haya con-currido el debido control de éstos por parte de las personas físicas que ejercen la autoridad de la persona jurídica486.

483 Fourey González, Matilde: “Compliance penal: fundamento, eficacia y supervisión. Análisis crítico de la circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado”, en Actualidad Jurídica Uría Menéndez, nº 43, 2016, p. 62.

484 Bacigalupo Saggese, Silvina. “Los criterios de imputación de la responsabilidad penal de los entes colectivos y de sus órganos de gobiernos (arts. 31 bis y 139 CP)”. Diario La Ley, nº 7541, 2011, pp. 15-39, pp. 20-23.

485 Díez Ripolles, José Luis: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas. …. Op. Cit. pp. 16 y 17.

486 Gómez-Jara Díez, Carlos: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas… Op. Cit. pp. 9-10. Zugaldía Espinar, José Miguel: “Societas delinquiere potest (análisis de la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio”. La Ley Penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, nº 76, 2010, p. 8.


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Efectivamente, la doctrina mayoritaria487 considera que puede establecerse una culpabilidad propia de la persona jurídica basada en el defecto de organización, es decir, una vez establecida la conexión entre persona física y jurídica, la culpabilidad de esta última se fundamente en el defecto de organización por haberse omitido la adopción de alguna de las medidas de precaución y control exigibles. DE PORRES ORTIZ DE URBINA488, entiende que la deficiencia de organización debería ser un requisito de atribución de responsabilidad penal común, tanto en el caso de adminis-tradores y representantes legales como en el de empleados. Para FEIJOO SANCHEZ este modelo “es el más exigente y garantista en cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas”489.

En todo caso, esta construcción distinta de la imputabilidad de la autoría de la infracción a la persona jurídica nace de la propia naturaleza de ficción jurídica a la que responden estos sujetos. Falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidos. Y esa culpa-bilidad propia y diferenciada de las personas jurídicas, la sitúa la mayoría de la doc-trina en un déficit de organización que posibilite la comisión del delito, es decir, ha-brá culpabilidad en aquellos casos que la persona jurídica tuvo capacidad de control y no lo ejerció o permitió una defectuosa organización. Además, de encontrarnos ante un modelo de estricta autorresponsabilidad, la persona jurídica respondería

487 Entre otros, Zugaldía Espinar, José Miguel: La responsabilidad criminal de los entes colecti-vos, de los entes sin personalidad y de sus directivos. Análisis de los arts. 31 bis y 139 del Código Penal. Valencia. Ed. Tirant lo Blanch, 2012; Bacigalupo Zapater, Enrique: Compliance y Derecho penal. Cizur Menor, Navarra. Aranzadi, 2011; Bacigalupo Saggese, Silvina: “Los criterios de imputación de la responsabilidad penal de los entes colectivos… Op. Cit.; Galán Muñoz, Alfonso: “La responsabilidad penal de la persona jurídica tras la reforma de la LO 5/2010: entre la Hetero- y la Autorresponsabilidad”, en Revista General de Derecho penal nº 16, 2011; Carbonell Mateu, Juan Carlos: “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: Reflexiones en torno a su “dogmática” y al sistema de la reforma de 2010”, en Cuadernos de Política Criminal, número 101, separata, 2010. Nieto Martín, Adán: “Problemas fundamenta-les del cumplimiento normativo en el Derecho Penal”, en Compliance y teoría del Derecho penal, Madrid: Marcial Pons, 2013.

488 De Porres Ortiz De Urbina, Eduardo: “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”. “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Revista de Jurisprudencia, nº 2, 2015. [Consulta: 30 julio 2018]. Sitio web: https://elderecho.com/responsabilidad-penal-de-las-personas-juridicas

489 Feijoo Sánchez, Bernardo José: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En Estudios sobre las reformas del Código penal (operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero) / Diaz Maroto y Villarejo, Julio (Dir.) y Rodríguez Mourullo, Gonzalo (Pr.). Navarra. Civitas, 2011. pp. 65-142, p. 82.


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de un hecho propio (defecto de organización) y, por tanto, la carga probatoria del defecto organizacional correspondería a la acusación.

Otros autores entienden que se trata de un “sistema mixto” que parte en la he-terorresponsabilidad y se encamina a la autorresponsabilidad, lo que claramente atenta contra los principios formadores de nuestro sistema penal, pero que daría una posible solución al problema en cuestión. Así, para GÓMEZ-JARA DÍEZ “el Legislador ha optado por un sistema mixto de imputación, que parte de la hete-rorresponsabilidad penal empresarial (responsabilidad por el hecho ajeno) y se encamina hacia la autorresponsabilidad penal empresarial (responsabilidad por el hecho propio)”, para acto seguido considerar que “Sin embargo, las propuestas más contemporáneas abogaban por modelos que tuvieran en mayor consideración la organización propia de las personas jurídicas” 490.

Además, GÓMEZ-JARA491 defiende que también debe distinguirse entre perso-nas jurídicas con capacidad de culpabilidad y personas jurídicas inimputables; a las primeras se les imponen penas y a las segundas otro tipo de medidas o sanciones. Así, entiende que la empresa no puede considerarse imputable en el Derecho penal empresarial hasta que su sistema organizativo no es suficientemente complejo, esto es, hasta que no ha alcanzado un determinado nivel interno de autorreferenciabili-dad –autoorganización.

La Circular 1/2011, de 1 de junio, relativa a la responsabilidad penal de las per-sonas jurídicas conforme a la reforma del CP efectuada por LO 5/2010. Los progra-mas de autorregulación corporativa, compliance guide o corporate defense podrán servir de instrumento para evaluar el contenido real del mandato de que es titular el gestor o representante, y aquello que, junto con las normas que regulan la actividad de que se trate, integra el control debido de la actividad empresarial en el caso con-creto, pero no constituyen ni el fundamento de la imputación de la persona jurídica ni el sustrato de una pretendida culpabilidad de empresa a la que no se refiere el art. 31 bis del CP y que constituye una categoría de todo punto ajena a nuestra dogmá-tica penal.

490 Gómez-Jara Díez, Carlos: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas… Op. Cit.491 Gómez-Jara Díez, Carlos: ¿Imputabilidad de las personas jurídicas? Granada. Ed. Comares,

2005. pp. 425 y ss.


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Lo cierto es que parte de la doctrina ha criticado la reforma introducida por la LO de 2010, como BACIGALUPO ZAPATER492 y DOPICO GÓMEZ-ALLER493 para quien la reforma es un injerto extraño, un plagio legislativo de la ley italiana, que incurre en un excesivo reglamentismo al incorporar una regulación en exceso prolija de los programas de compliance, que debería haber sido residenciada en la legislación mercantil, y que contiene una inadmisible inversión de la carga de la prueba desplazando la carga de probar la idoneidad y, en general, los demás requi-sitos establecidos en la ley penal, a la empresa.

Una de las primeras resoluciones por las que se ha condenado a una persona jurídica es la Sentencia 155/2014 de la AP de Barcelona, de 19 de febrero de 2014 (Roj: SAP B 1086/2014), sobre un contra el medio ambiente producido por conta-minación acústica de los artículos 325.1, in fine, y 326 b/ y d/ del CP en su redacción conforme a la LO 5/2010, de 22 de junio, en la que resulta condenado el administra-dor único y la propia mercantil. Este caso se trataba de una microempresa dedicada a la hostelería, y quien realizó los hechos delictivos era el administrador único y por tanto él mismo arriesgó con su empresa y el perjuicio mercantil lo sufrió con ella. En esta sentencia, la extensión de las penas se redujo sensiblemente por aplicación de la atenuante muy cualificada de reparación del daño, pues además de las penas de prisión, inhabilitación y multa impuestas a la persona física y la pena de multa a la que se condenó a persona jurídica, hubieron de hacer frente solidariamente a la responsabilidad civil derivada de los hechos delictivos.

Pues bien, si en el año 2010 se introdujo en España el régimen de responsabili-dad penal de la persona jurídica a través de una regulación excesivamente somera que hizo cuestionar la utilidad de los modelos de compliance en las empresas, y la posterior Circular 1/2011 de la FGE que interpretó dicho régimen y los modelos de prevención penal, en el año 2015 fue necesario modificar nuevamente, a través de la LO 1/2015, de 30 de marzo, el Código Penal para abandonar estos derroteros que tanto nos distanciaban de las buenas prácticas de los países de nuestro entorno y de las recomendaciones emitidas por las plataformas internacionales y, mediante

492 Bacigalupo Zapater, Enrique: “Responsabilidad penal y administrativa de las personas jurí-dicas… Op. Cit.

493 Dopico Gómez-Aller, Jacobo: Análisis crítico del nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, según el Proyecto de Reforma de 2013. Valencia. Ed. Tirant Lo Blanch, 2014, pp. 19 a 24.


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la Circular 1/2016, de 22 de enero, la FGE efectúa un amplio ejercicio de interpre-tación del nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, ratifi-cando el protagonismo de los modelos de compliance que deben ser claros, precisos y eficaces, remarcando que los modelos de organización y gestión deben ceñirse a las circunstancias de cada organización, refiriéndose expresamente a las “necesarias adaptaciones a la naturaleza y tamaño de la persona jurídica”, incorporando así refe-rencias prácticamente explícitas al principio de proporcionalidad. El artículo 31 bis, nos indica que las empresas deben desarrollar dicha función por medios internos a través de “órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control”, si bien, como dice la Circular de la Fiscalía, dada la especialización de algunos temas, podrán recurrir a otras entidades externas con conocimientos espe-cializados. No obstante, el Código Penal permite a las “personas jurídicas de peque-ñas dimensiones, las funciones de supervisión sean desarrolladas por el órgano de administración”.

Con las reformas introducidas en 2015, se amplía el concepto de autor material o individualización de los hechos constitutivos de delito, pues no sólo son punibles para la persona jurídica los delitos cometidos por sus representantes legales, sino por aquellos “que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma”. Así mismo, la nueva regulación exige que la comisión del delito correspondiente se rea-lice en “beneficio directo o indirecto” de la persona jurídica. Y por último, y no me-nos importante, los sistemas internos de prevención del delito (corporate complian-ce) constituyen el principal elemento para evitar la imputación penal de la persona jurídica. Algunos autores como QUINTERO OLIVARES han criticado esta última reforma porque “el objetivo de la nueva modificación parece destinado a hacer casi imposible la imputación de personas jurídicas así como a favorecer el consumo de catálogos de normas de conductas o programas de prevención, cuya sola existencia puede actuar como cortafuegos bastante para evitar que la actuación de individuos


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concretos cualquiera que sea su poder decisor, pueda transferir la responsabilidad penal al ente en cuyo interés actúan”494.

Así, si tenemos en cuenta lo indicado en el CP reformado y la Circular de la Fiscalía, los sistemas compliance han de estar documentados por escrito, incluir una evaluación de los riesgos, controlar los procesos internos, disponer de códigos de ética, disponer de sistemas disciplinarios contra el incumplimiento, establecer un sistema sancionador para los incumplidores, disponer de canales de denuncia y re-visarse periódicamente. En todo caso, la Fiscalía rechaza el principio de seguridad absoluta de los modelos de compliance, al manifestar que la comisión de un “delito no invalida necesariamente el programa de prevención, que puede haber sido dise-ñado e implantado adecuadamente sin llegar a tener una eficacia absoluta”495.

Es importante destacar que, respecto a la adopción de un sistema de Corporate compliance o Plan de Prevención del Delito (PPD), será distinto si se adopta ex post facto (una vez cometido el presunto delito, y siempre antes de juicio oral), en cuyo caso el juzgador podrá apreciar que concurre la atenuante prevista en el artículo 31.3 CP; o ex ante (con anterioridad a un hecho delictivo), pudiendo llegar a cons-tituir una auténtica eximente.

Pero lo más destacable es que la reforma del año 2015 modifica fundamental-mente el art. 31 bis, ya que el resto de los apartados mantienen su redacción original, algunos con leves modificaciones. Así, en el nuevo art. 31 bis 1, aptdo. a) y b), de nueva redacción y que sustituye al antiguo art.31 bis 1), los supuestos de hecho se encuentran ahora mejor definidos, y en lo que respecta a la responsabilidad derivada del personal de Dirección, se integran como sujetos tanto los representantes lega-les como toda persona autorizada para tomar decisiones en el seno de la persona

494 Quintero Olivares, Gonzalo: “Estudio Preliminar”. En Comentarios a la Reforma penal de 2015. Cizur Menor, Navarra. Ed. Aranzadi, 2015, pp. 35-68, p. 47. Y en Quintero Olivares, Gonzalo: “La reforma del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En Comentario a la reforma penal del 2015. Cizur Menor, Navarra. Thomson Reuters-Aranzadi, 2015, pp. 77-91, p. 87.

495 Circular 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la re-forma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015. p. 44. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/Circular_1-2016.pdf?idFile=81b3c940-9b4c-4edf-afe0-c56ce911c7af


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jurídica, o con facultades de organización y control de la misma, dando, por tanto, una mejor definición que la simple referencia al administrador de hecho anterior; en el art. 31 bis 2 se establecen los criterios de exención de responsabilidad en el caso de personal directivo haciendo referencia a los requisitos en base a los cuales pueden tener eficacia los “compliance programs”; en el art. 31 bis 3 se especifica esta misma cuestión en relación con las empresas de pequeñas dimensiones; en el art. 31 bis 4 se establecen los criterios de exención en el caso de empleados; y en el art. 31 bis 5 se establecen los requisitos que han de cumplir los “compliance programs” para entender que son eficaces e idóneos. Ya en el art. 31 ter 1 se posibilita el castigo de la persona jurídica, aunque la persona física no haya sido individualizada o no se haya podido seguir el procedimiento contra ella. También se regula la necesaria proporcionalidad en las multas en caso de condena conjunta. En el art. 31 ter 2 se establece la autonomía entre persona física y jurídica. El art. 31 quater, se refiere a las circunstancias atenuantes, que son las siguientes: (a) Haber confesado la infracción a las autoridades, si bien antes de conocer la existencia de un procedimiento judicial contra ella. b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, siempre que éstas fueran nuevas y decisivas. c) Haber procedido a reparar o dismi-nuir el daño causado, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral. d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas efi-caces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse, esto es, haber establecido un sistema efectivo de corporate compliance), no hay modifica-ciones. Y el art. 31 quinquies reproduce el antiguo art. 31 bis 5, pero añade un aptdo. 2, referido a las sociedades mercantiles públicas.

En cuanto al art. 66, establece una limitación temporal de dos años en las penas establecidas en las letras c) a g) del aptdo.7 del art. 33 CP (Suspensión de sus acti-vidades, clausura de locales y establecimientos, prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el deli-to, inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores) cuando se imponga la responsabilidad penal a la persona jurídica por los actos de los directivos derivada del incumplimiento de los deberes de vigi-lancia y control que no tenga carácter grave.


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En 2015, de nuevo se plantea la disyuntiva entre Heteroresponsabilidad o Autoresponsabilidad. Así, la STS 514/2015, de 2 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3813/2015), antes aludida, considera que “Esta Sala todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del fundamento de la responsabilidad de los entes colectivos, declarable al amparo del art. 31 bis del CP. Sin embargo, ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal”. (FJ 3º).

Por su parte el legislador proclama que cuando determinadas personas actuan-do como directivos o empleados de una persona jurídica, cometen alguno de los delitos específicamente establecidos en beneficio de la entidad, habrá que imponer una pena también a la persona jurídica, salvo que existiese un programa de cumpli-miento eficaz que ha sido burlado por el autor (art. 31 bis), es decir, que opta por la Heterorresponsabilidad. Sin embargo, lo cierto es que el principio de personalidad de las penas (art. 5 CP) y responsabilidad de las personas jurídicas no son fácilmente conciliables.

La FGE opta por situar el fundamento de la responsabilidad penal de las per-sonas jurídicas en el hecho delictivo cometido por la persona física que ostenta la condición de empleado, directivo, administrador o agente, que por “transferencia”496 le es atribuido. Dado que la empresa será responsable por transferencia de un hecho ajeno, podrá no ser punible si adoptó un sistema de cumplimiento eficaz, la posi-bilidad de ser eximida de responsabilidad se interpreta bajo la figura de la “excusa absolutoria”497 vinculada a la punibilidad. Por tanto, será la empresa la que deba asumir la carga de acreditar la eficacia de su programa de cumplimiento en el pro-cedimiento penal498.

El Alto Tribunal, por el contrario, interpreta que estamos ante un sistema de autorresponsabilidad, así, en la STS 154/2016, de 29 de febrero de 2016 (Roj: STS 613/2016), relativa a un delito contra la salud pública, considera que la culpabilidad

496 Ibidem. Conclusión 7ª. 497 Ibidem. p.56. 498 Ibidem. Conclusión 20ª.


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de la persona física no es la misma que la de la persona física que cometió el deli-to, sino que es una culpabilidad diferente, derivada en última instancia de la san-ción que merece por no contar con medidas eficaces de prevención y de control de delitos. Y señala que el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas que debemos seguir es un sistema de autorresponsabilidad y no sistema vicarial. Además, será la acusación la que deberá demostrar que el modelo de organización y gestión no era eficaz. Es decir, si la acusación no es capaz de demostrar la ausencia de medidas eficaces de prevención de delitos, no se puede a abrir la causa penal. La Sentencia entiende que todas estas conclusiones se pueden deducir de un texto legal que, como el de nuestro CP, tiene “una clara vocación de atribuir a la entidad la responsabilidad por el hecho propio, en los que puede declararse su responsabilidad con independencia de que “...la concreta persona física responsable no haya sido indi-vidualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella” Por tanto, si se exige un hecho propio para generar la responsabilidad penal para las personas físicas, también se ha de hacer lo propio para las personas jurídicas”. Esta sentencia, sin em-bargo, viene acompañada del voto particular del Excmo. Magistrado D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, al que se adhirieron otros 6 magistrados que comparten el fallo de la resolución, pero discrepan de parte de la doctrina que recoge. Este Voto particular concurrente considera que “no hay razón que justifique alterar las reglas probatorias aplicables con carácter general para la estimación de circunstancias eximentes, imponiendo que en todo caso corresponda a la acusación la acreditación del hecho negativo de su no concurrencia, corresponde a la empresa probar que la concurrencia de los instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito”. Los magistrados disidentes interpretan que la existencia de programas de prevención eficaces son una causa de exención de la culpabilidad que habrá de acreditarla quien la alegue, es decir, la persona jurídica, o lo que es lo mismo, que la carga de la prueba de la existencia de las causas eximentes o atenuantes corresponde al acusado.

Y en la STS 221/2016 de 16 de marzo de 2016 (Roj: STS 966/2016), relativa a una estafa agravada, considera que habrá de acreditar que ese delito cometido por la persona física y fundamento de su responsabilidad individual ha sido realidad por la concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural en los mecanis-mos de prevención exigibles a toda persona jurídica, de forma mucho más precisa, a partir de la reforma de 2015. La pena impuesta a la persona jurídica sólo puede apoyarse en la previa declaración como probado de un hecho delictivo propio. Es decir, que la pena impuesta a la persona jurídica sólo puede apoyarse en la previa


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declaración como probado de un hecho delictivo propio, y la carga probatoria del defecto organizacional correspondería a la/s acusación/es, sin perjuicio de que la persona jurídica que esté siendo investigada se valga de los medios probatorios que estime oportunos –pericial, documental, testifical- para demostrar su correcto fun-cionamiento desde la perspectiva del cumplimiento de la legalidad.

Por el contrario, como ya hemos comentado antes, en un sistema de transferen-cia en el que se respondiera por el hecho ajeno, se produce una inversión del onus probandi en una suerte de prueba diabólica en la que deberá acreditarse un hecho negativo: que no existió ese defecto organizacional esgrimido a modo de causa de exención de la responsabilidad criminal.

Para LASCURAÍN SÁNCHEZ499 no se imputa a la empresa el delito del indi-viduo, sino el suyo propio que será siempre de mera actividad o de mera pasividad. Además, si una empresa quiere que no se le impute un delito lo que debe hacer es organizarse para impedir que los suyos delincan, implantando para ello un sistema interno de prevención penal.

Pero, en definitiva, para la Circular 1/2016 de la Fiscalía, en el art. 31 bis 1º, la responsabilidad penal de las personas jurídicas que se contempla es efectivamen-te una responsabilidad por transferencia, indirecta, derivada, vicarial o por repre-sentación. Si bien, señala que, “no obstante reconocer en nuestro Código Penal un modelo de responsabilidad vicarial de la persona jurídica, existen también impor-tantes elementos que atribuyen una indudable autonomía a la responsabilidad de la empresa, como, por ejemplo: que la responsabilidad de la persona jurídica no de-pende de la previa declaración de responsabilidad penal de la persona física; que la no identificación del autor del delito o la imposibilidad de dirigir el procedimiento contra él no excluye la responsabilidad de la persona jurídica (art. 31 ter, núm. 1); que las agravantes y atenuantes relativas a la culpabilidad de la persona física no son trasladables a la persona jurídica; que la persona jurídica tiene unas circunstancias modificativas específicas y un sistema propio de penas, con particulares reglas de aplicación (arts. 31 quater y 66 bis); que la autonomía de la responsabilidad de la

499 Lascuraín Sánchez, Juan Antonio: “¿Qué es el cumplimiento penal?”. Almacén de Derecho, Madrid, 2015. [Consultado el 10 de septiembre de 2017. Sitio web: http://almacendederecho.org/que-es-el-cumplimiento-penal/


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persona jurídica se refuerza muy notablemente con el valor eximente otorgado a los programas de organización” 500.

La Circular 1/2006 hace referencia a estos elementos que matizan el modelo de heterorresponsabilidad empresarial, atenuándolo, permitiendo incluso hablar de responsabilidad autónoma de la persona jurídica en el sentido de que su sanción no depende de la previa declaración de responsabilidad penal de la persona física, pero no llegan a cimentar un sistema de imputación propio o de autorresponsabilidad de la persona jurídica en sentido estricto, que exigiría un dolo o culpa de la propia persona jurídica, algo que la regulación española sigue sin contemplar.

La nueva exigencia de que el incumplimiento del deber de control haya sido grave determina que, junto a la persona jurídica, el omitente del control también pueda responder por un delito, bien dolosamente, en comisión por omisión, o de forma imprudente. Destaca la Circular que solo cuatro grupos de conductas impru-dentes son susceptibles de generar un reproche penal a la persona jurídica, entre ellos los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (los otros tres son: las insolvencias punibles, el delito de blanqueo de capitales y los delitos de financia-ción del terrorismo).

Pero si la infracción del deber de control no se ha producido, o ha sido leve, siempre cabe en sede penal la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la persona jurídica, de conformidad con el art. 120. 4º CP. Dicha responsabili-dad se encuentra, como señala la STS 811/2014, de 3 de diciembre de 2014 (RJ 2014\6081), “anclada en los principios de culpa ‘in vigilando’ y culpa ‘in eligendo’, que se erigen en fundamentos jurídicos como base de tal responsabilidad, haciendo notar que esos criterios han derivado a formas más objetivas encaminadas a la protección de las víctimas, vinculando la responsabilidad civil subsidiaria a aquellas personas o entidades que con la actividad del infractor obtienen un beneficio a costa de crear una situación de riesgo (teoría del riesgo) conforme al principio de ‘qui sentit commo-dum, debet sentire incommodum.’ (…)”. (FJ 2º). Además, queda igualmente como última vía reparadora en los casos en que la persona jurídica no sea responsable penalmente.

500 Circular 1/2016. Op. Cit. pp. 8-10.


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Fue tras la reforma operada en nuestro CP con la LO 1/2015, que se produjo una importante modificación en el régimen de la responsabilidad civil que se deriva de la comisión de delitos para la persona jurídica, ya que lo que hasta dicha reforma consistía en un régimen de responsabilidad subsidiaria por daños derivados de de-pendientes, se ha visto complementada con un sistema de responsabilidad objetiva y solidaria. Pero anteriormente, respecto a la objetividad de esa responsabilidad era posible encontrar argumentos tanto a favor como en contra. Así, SILVA SÁNCHEZ y ORTIZ DE URBINA GIMENO501, partiendo de que estamos ante un supuesto de responsabilidad civil por el pago de la pena de multa y no ante una sanción, en el caso de responsabilidad de la persona jurídica diligente por transferencia en que se condena a un administrador o representante suyo por los casos del artículo 31.1 CP (actuación en nombre de otro), decidieron solventar el problema dogmático con un cambio de terminología, así, como no cabe la responsabilidad penal objetiva, debía de tratarse de algo distinto, como una suerte de “responsabilidad civil” o “responsa-bilidad por deuda de derecho público”. Efectivamente, un ejemplo de modelo vica-rial o de transferencia que no ofrecía ninguna duda es la responsabilidad civil sub-sidiaria, así, según el F.J. 5º de la Sentencia 300/2014 del TS, Sala 2ª, de lo penal, de 1 de abril de 2014 (Roj: STS 1521/2014), “La responsabilidad civil subsidiaria es estrictamente vicaria de la responsabilidad civil del responsable penal. Es un espejo de ella. El responsable civil subsidiario responde de lo mismo que el responsable penal, aunque solo en defecto de éste. No caben diferenciaciones en el alcance de sus respecti-vas responsabilidades civiles en virtud de factores como éste (la culpa de la víctima no tendría relevancia en relación a la conducta dolosa, pero sí repartiría el daño en rela-ción al tercero cuando hay culpas concurrentes). Y no se exige constatar en concreto la presencia de culpa de ese tercero civil responsable.”

Es de destacar que la Sentencia del TS 668/2017 de 11 de octubre de 2017 (Roj: STS 3544/2017), en relación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, señala que, más allá de las disquisiciones doctrinales, independientemente de que se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio (autorresponsabilidad), o por uno de heterorresponsabilidad, cualquier condena a persona jurídica debe

501 Silva Sánchez, Jesús María y Ortiz de Urbina Gimeno, Íñigo: “El art. 31.2 del Código penal. ¿Responsabilidad penal de las personas jurídicas o mero aseguramiento del pago de la pena de multa?”. Barcelona. Indret: Revista para el Análisis del Derecho, nº 2, 2006. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: http://www.indret.com/pdf/343_es.pdf


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estar basada en los principios irrenunciables que informan el derecho penal, entre los que se encuentra el principio de culpabilidad del art. 5 CP, o el de presunción de inocencia. En concreto, en este caso enjuiciado se absuelve a una Residencia de ancianos por un delito contra el medioambiente que fue denunciado por los vecinos de la zona, quienes alegaban que la contaminación acústica que emitía el centro les había provocado molestias e incluso daños.

Por último, señala la Circular que en el apartado 3 del art. 31 bis se contiene un régimen especial para las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, considera-das como tales, con arreglo a un criterio contable, aquellas sociedades autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada. La única especialidad que el legislador dispensa a estas entidades consiste en eximirlas del cumplimiento de la condición segunda del apartado anterior, de modo que las funciones del oficial de cumplimiento las desempeñe directamente el órgano de administración. Se mantie-ne, por lo tanto, la obligación de adoptar los modelos de organización y gestión. No obstante, las características de los modelos de organización y control de estas perso-nas jurídicas de pequeñas dimensiones deberán acomodarse a su propia estructura organizativa, que no puede compararse con la de las empresas dotadas de una orga-nización de cierta complejidad, que les viene en buena medida legalmente impuesta. Los deberes de control o los propios modelos de organización y gestión, está ideado fundamentalmente para la mediana y gran empresa, por razones de política crimi-nal. Además, teniendo presentes las especiales características de algunas de estas sociedades pequeñas, en las que será habitual la confusión entre la responsabilidad de la persona física a la que incumbe el deber de vigilancia y el órgano de cumpli-miento que ella misma encarna, los Fiscales, en evitación de una inconstitucional situación de bis in idem, extremarán la prudencia en su imputación, ya que el riesgo de incurrir en él es especialmente alto.

Respecto a esta reforma, debemos mencionar también, dentro del tema ambien-tal que nos ocupa, que la responsabilidad de las personas jurídicas pasa del artículo 327 del CP a regularse en el artículo 328. Desaparece el sistema de faltas, por lo que algunos comportamientos pasan a ser considerados delitos leves, por lo que, en principio, serían subsumibles en la responsabilidad diseñada para las personas jurídicas, si bien las penas que llevan aparejadas continúan calificadas como graves. Además, la norma vincula la duración de las penas a que esté limitada al tiempo


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máximo de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por una persona física (art.66 bis 2ª).

Ahora, es el art. 328 del CP reformado el que recoge la disposición: “Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsa-ble de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena más de dos años de privación de libertad. b) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”.

Por tanto, la comisión de un delito contra el medio ambiente en la modalidad de ruido con riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas, según el modi-ficado art. 328 a) del CP, si el hecho se lleva a cabo en un local de ocio constituido formalmente en empresa -persona jurídica- se enfrentaría a una pena de multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene previs-ta una pena de más de dos años de privación de libertad. Ahora bien, si ese mismo establecimiento lo regentara un profesional autónomo -que carece de personalidad jurídica a efectos penales-, la pena de prisión para su titular será impuesta en su mitad superior, o podrá alcanzar la pena superior en grado, siguiendo el dictado del art. 325.2 del CP.

Lo cierto es que ha habido críticas al nuevo texto contenido en la reforma de 2015. Según QUINTERO OLIVARES502 la reforma no tiene su justificación en pro-blemas interpretativos previos, sino en hacer casi imposible la imputación de las personas jurídicas y en favorecer la implantación de sistemas de prevención o de buenas prácticas con el beneficio consiguiente para los profesionales dedicados a

502 González Cussac, José Luis: “Responsabilidad penal de las personas jurídicas… Op. Cit. pp. 151-155.


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este tipo de actividad. También GONZÁLEZ CUSSAC503 estima que la reforma no tiene su fundamento en dudas interpretativas o en recomendaciones de organis-mos internacionales porque la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha tenido una aplicación escasísima y porque el marco normativo internacional no ha cambiado.

Además, en lo que atañe al Derecho penal medioambiental, aún no disponemos de un cuerpo jurisprudencial lo bastante amplio que nos permita realizar un estu-dio sistemático de su integración en nuestro sistema penal. Pero como ya destacó HERZOG504, las amenazas penales han generado un cambio de conciencia en los em-presarios potencialmente criminales -en los lugares con legislación medioambiental estrictamente conminada con pena se invierte más en estándares de seguridad.

503 Quintero Olivares, Gonzalo: “La reforma del régimen de responsabilidad penal... Op. Cit. p. 80.

504 Herzog, Félix: “Sociedad del riesgo, derecho penal del riesgo, regulación del riesgo: (perspec-tivas más allá del Derecho penal)”. En Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo: el análisis crítico de la Escuela de Frankfurt / Luis Alberto Arroyo Zapatero (coord.), Adán Nieto Martín (coord.), Ulfrid Neumann (coord.) Universidad de Castilla-La Mancha, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2003, pp. 249-258, p. 253.


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V.- EL DELITO DE PREVARICACIÓN MEDIOAMBIENTAL DEL ARTÍCULO 329 DEL CÓDIGO PENAL

Establece el Artículo 329.1. “La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilega-les que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubie-ren silenciado la infracción de leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulen será castigado con la pena establecida en el art. 404 de este Código y, además, con la de prisión de seis meses a tres años o la de multa de ocho a vein-ticuatro meses”. 2. “Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado hubiese resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia”.

Por tanto, se considerará que incurren en un delito ambiental aquellos funcio-narios y autoridades públicas que autoricen una actividad contaminante, silencien en las inspecciones la infracción de normas, voten a favor de concesiones a sabien-das de su injusticia, etc. El CP anterior a la reforma de 2010, limitaba la autoría del delito ambiental al causante directo, lo que suponía la impunidad del empleado pú-blico que lo hubiera facilitado. Este delito especial de prevaricación administrativa con la reforma de 2010 incorporó una nueva modalidad de conducta típica como es la omisión del deber de realizar inspecciones.

La STS penal 449/2003, de 24 de mayo de 2003 (Roj: STS 3522/2003), que, aun-que no trata un caso de contaminación acústica, si viene referida a la prevaricación medioambiental tipificada en el art. 329 del CP, admite el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y casa la sentencia de la AP de Barcelona en la que se condenaba a uno de los acusados en concepto de autor de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente a las penas de cuatro años de prisión y multa de veinticuatro meses, pero absolvía al Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Gurb de un delito de prevaricación medioambiental. El Tribunal Casacional consideró probado que el alcalde conocía perfectamente la situación de la granja y en consecuencia tenía la obligación legal de inspeccionarla y con su inactividad creó una ocasión de riesgo que se materializó en resultados dañosos de carácter concreto. La resolución refiere que esta infracción del deber de supervisión del Alcalde-Presidente, queda consu-mado en la doble modalidad de acción o comisión por omisión, cuando ignora y


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desatiende la aplicación de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de una voluntad arbitraria, que no siempre exige un efectivo daño a la cosa pública o servicio de que se trate en clave de alteración de la realidad, pero como muy bien destaca la sentencia comentada, siempre existirá un daño no por inmaterial menos efectivo. Dicho daño está constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellas debe merecerle, porque, como custodios de la legalidad, son los primeros obligados, y esta quiebra puede producir efectos devastadores en la ciudadanía pues nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo con la Ley y que por tanto, el que se aparta de la norma recibe la adecuada sanción que restablece aquella confianza rota. El TS resalta el papel de garante que las autoridades ejercen con respecto a la contaminación, deber que cuando es arbi-trariamente soslayado comporta responsabilidades no sólo de índole administrati-va, sino también criminal.

Podemos citar la Sentencia penal del TS de 29 de septiembre de 2001, que condenó a tres miembros de un Ayuntamiento por un delito medioambiental: “Los tres acusados tenían, en los años en que se producían los hechos, responsabilidades municipales directamente relacionadas con la situación creada por los vertidos. Los acusados no realizaron ciertamente la acción de verter, pero omitieron cumplir una obligación que sus cargos en el Ayuntamiento les imponían, incumpliendo obligaciones libremente asumidas al postularse y acceder a cargos de la Administración local. Aquí la forma de autoría es la conocida por comisión por omisión, que, aun habiendo sido regulada, por primera vez entre nosotros, por el art. 11 CP 1995, estaba admitida an-teriormente por una constante jurisprudencia -SS., entre otras, de 31-1-86, 3-12-90, 31-10-91 y 18-11-91”.

Respecto a los ruidos, decían Garrido Falla y Jiménez de Parga, en su Voto Particular a la STC 119/01, de 24 de mayo de 2001 (RTC 2001\119), que “la pa-sividad de los poderes públicos, en particular la inoperancia de los Ayuntamientos, resulta más censurable si tenemos en cuenta que las técnicas modernas facilitan la insonorización perfecta, sin que trasciendan a la calle los ruidos producidos en el in-terior de un local (verbigracia, una sala de fiestas), o que tengan su causa en aparatos de refrigeración o de extracción de humos. Es un problema estrictamente económico”.


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La ya mencionada Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo de 16 de octubre de 2006, confirmada por el TSJ de Castilla-La Mancha en sentencia 16/2008, de 11 de febrero de 2008 (Roj: STSJ CLM 583/2008), hace constar en su FJ 3º que se advierten incumplimientos por parte del Ayuntamiento, y señala como uno de esos incumplimientos el hecho de que: “no consta en la autori-zación que concedió para la celebración de la verbena los límites sonoros a que debían sujetarse las actuaciones musicales autorizadas, lo que es imprescindible para valorar su incidencia acústica…”. En el segundo párrafo del FJ 3º asegura que “no consta que se efectuaran las mediciones sonométricas que la propia Concejala Delegada de Medio Ambiente del Ayuntamiento solicitó que llevara a cabo la Policía Local, mediciones que según el informe de dicha Policía no pudo efectuarse por tener que atender otros servicios programados. De otro lado, tampoco consta que se investigara la denuncia so-bre el incumplimiento del horario”. Y termina considerando que sea “esa inactividad probablemente justificada por la multitud de los servicios a desempeñar por la Policía Local en fiestas tan relevantes…”. Excusa que se me antoja intolerable, pues no parece en absoluto excusable el hecho de que la Policía tuviera programadas otras tareas para incumplir su obligación de efectuar las mediciones. Así, la STS, sala 3ª, de 4 de marzo de 1993 (RJ 1993\1552), dice que la Administración debe tener una -inter-vención ex ante: que impide otorgar autorizaciones mediante actos que contengan vicios relevantes pues tales actos serían ilegales. Y una -intervención ex post: de comprobación con el fin de que la actividad a que se refiere la autorización no per-turbe en términos absolutos los derechos e intereses de los ciudadanos. Por tanto, si el Ayuntamiento tenía programados otros actos o servicios que le impedían vigilar y controlar el que nos ocupa, no debió haberlo autorizado, porque el título autori-zatorio no supone una abdicación de la tutela y la policía que a la Administración le corresponde respecto a la defensa del ambiente, sino que está obligado a acudir a su actividad inspectora y a sus facultades en orden a la revisión o revocación del mismo. Esta omisión o falta de vigilancia ha sido también causa del hecho dañoso derivado de la actuación musical. Lo cual hubiese sido de fácil comprobación de haberse llevado a cabo la labor inspectora municipal con ocasión de las denuncias formuladas. La autorización o la licencia no es un permiso para contaminar, los límites han de quedar en general comprobados y constatados expresamente, con publicidad suficiente y frente a todos. Las autorizaciones administrativas no eximen de deberes primordiales ni del cumplimiento negligente ni impiden que se incurra en responsabilidad. La administración omitió trámites esenciales del procedimien-to al otorgar la licencia o autorización, tal y como señala la sentencia de instancia;


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tampoco desplegó los esfuerzos que debía, y no atendió las quejas de los recurrentes, pues consta en Autos que reclamaron la presencia policial durante la actuación soli-citando mediciones sonoras debido a lo excesivo del ruido y de las molestias, sin que su queja fuese atendida por la Policía Local cuando están obligados por Ley a ello, por tanto la Administración responde de los daños que sean realización del riesgo típico creado por la no prestación de un servicio cuando la ley le atribuya el deber jurídico de hacerlo (por ejemplo, artículo 25.2.1) LBRL).

En todo caso, en algunas situaciones como esta descrita, no parece que, por ejemplo, un limitador de sonidos hubiese resuelto mucho cuando las viviendas se hallan a menos de 50 metros de un foco de emisión sonora de extraordinaria po-tencia como el que se utiliza en actuaciones musicales al aire libre, por tanto, los Ayuntamiento ni siquiera los requieren, por tanto, no se cumplen las obligaciones de llevar registros sonográficos, porque no sirve para nada, a esa escasa distancia manda el sentido común y el mismo marca que realmente hay actividades conta-minantes que no son compatibles con la cercanía de las viviendas. Sencillamente, hay usos incompatibles con el descanso. Las mediciones tan solo son meros diag-nósticos confirmatorios de la evidencia, y los ayuntamientos en estos casos ni si-quiera las hacen pues para qué medir si ya saben que se van a superar los límites, sin embargo, el problema es que para el Ayuntamiento y para los tribunales si no hay mediciones no hay ruido. Además, en la mayoría de los casos se recurre a la excepción, de interpretación netamente restrictiva, del art. 9 de la ley del Ruido, que establece la suspensión provisional de los objetivos de calidad acústica con moti-vo de la organización de actos de especial proyección oficial, cultural, religiosa o de naturaleza análoga, en que las Administraciones públicas competentes podrán adoptar, en determinadas áreas acústicas, previa valoración de la incidencia acústi-ca, las medidas necesarias que dejen en suspenso temporalmente el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica que sean de aplicación a aquéllas. Es decir, que es un emisor acústico o contaminador acústico el que solicita dicha suspensión de los límites acústicos, sin duda, por razones debidamente justificadas y no de cualquier manera, sino con un estudio acústico y con los requisitos formales que se establecen formalmente para los mismos. No nos vamos a extender en lo que la jurispruden-cia entiende por motivación o por interés público.

Si al menos podemos citar la Sentencia 224/2017 del TSJ de Navarra de 27 de junio de 2017 (Roj: STSJ NA 435/2017) que declaró la existencia de inactividad


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del Ayuntamiento del Valle de Aranguren, o su presunta “actividad” (aparente acti-vidad fraudulenta) vulneradora de los derechos fundamentales de los apelantes/acto-res, condenando a dicha corporación local a adoptar todas las medidas precisas para que en el marco de las fiestas que se celebren se respete el derecho de los apelantes a disfrutar de su intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, de-biendo establecer los límites precisos tanto sobre los decibelios de música como res-pecto a su emplazamiento (que deberá alejar lo suficiente de las viviendas de la comunidad de propietarios para evitar las molestias que hasta ahora han venido soportando), así como sobre los horarios y demás circunstancias que incidan en la tranquilidad y descanso de los apelantes durante las horas nocturnas, obligando a instalar en los equipos emisores de música limitadores del ruido a fin de de que no so-brepasen los decibelios permitidos en el interior de las viviendas. Este último punto es interesante, pues deja determinadas las prioridades, primero la distancia, después el horario y luego, en su caso, el limitador. Por ese orden y guardando esa jerarquía y no al revés.

Y es precisamente, como dice CORCOY BIDASOLO, haciendo referencia a la Sentencia del TS 53/2003, de 24 de febrero de 2003, en la que “se opta por condenar por tipo agravado del art. 326, b) por desobediencia de las órdenes del Ayuntamiento, aún cuando en el FJ 2º e) se pregunta y sorprende, al igual que lo hace el Ministerio Fiscal, afirmando: ̀ ¿Cómo es posible que se permita el funcionamiento de un establecimiento como éste, careciendo de licencia y generando una inmisión sonoro cuya ilegalidad ha sido reiteradamente comprobada por los propios técnicos del Ayuntamiento?´”505, que afirma que “Situaciones de esta naturaleza prueban la existencia de actuaciones ilícitas de la administración puesto que, sin su concurso, ya sea activo, otorgando licencias, u omisivo, no cumpliendo con su función inspec-tora, no sería posible llegar a situaciones tan graves de deterioro. En consecuencia, en estos casos, se debería actuar contra la administración a través del delito de pre-varicación medioambiental previsto en el art. 329 CP”506.

Ya en su día el TS, sala 3ª, en sentencia de 18 de noviembre de 2002 manifes-tó en su F.J. 3º que la lesión se “ubica no en cada una de las decisiones aisladas de la Administración, sino en la actitud general que se expresa en el conjunto de ellas”.

505 Corcoy Bidasolo, Mirentxu: “Acercamiento crítico al tratamiento penal … Op.Cit., p. 41.506 Corcoy Bidasolo, Mirentxu: “Contaminación acústica. ¿Delito de lesiones… Op. Cit. p. 872.


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También la STS 431/2003 de 29 de abril de 2003 (RJ 2003\3041), señala en su F.J. 10º que la autorización administrativa suficiente para entender que fue otorgada ponderando un justo y equitativo equilibrio entre el interés general y los derechos de los afectados, desde la perspectiva del valor y significado del derecho fundamental a la intimidad, y que incumbía al Ayuntamiento la obligación de exigir la reducción de los ruidos a un nivel soportable o tolerable.

Lo cierto es que la Ley del Ruido establece en su artículo 6 que “Corresponde a los ayuntamientos aprobar ordenanzas en relación con las materias objeto de esta Ley”. Efectivamente, no llegarían a consumarse los delitos de contaminación acús-tica si se produjera una inmediata reacción de la administración competente. La administración no sólo debe procurar el correspondiente cuerpo normativo para dar respuesta al fenómeno, sino también velar eficazmente para que esas normas se cumplan, lo que trasladado al ámbito penal rápidamente evoca el artículo 11 del CP en cuanto dispone que “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”.

Eso sí, la imputación del daño a la Administración habrá de interpretarse de forma restringida (y, por supuesto, después de exigirse debidamente legitimación, ausencia de prescripción y de culpa de la propia víctima y relación de causalidad entre la Administración y el daño causado), ya que lo lógico o normal es que la responsabilidad de los daños ambientales recaiga sobre el particular causante del daño, pues el hecho de que exista una autorización no puede servir de pretexto para exculpar a la víctima de su responsabilidad.

Por tanto, la culpa o negligencia en la prestación del servicio es el único criterio de imputación de responsabilidad a la Administración de aquellos daños que tienen su origen en actividades de terceros sujetas a la competencia administrativa de vi-gilancia y control. En estos casos, la inactividad administrativa ante las denuncias de los afectados ha sido siempre una prueba suficiente del mal funcionamiento del


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servicio (SSTS 1ª de 11 de octubre de 1975; 6 de octubre de 1989; 17 de marzo de 1993; 7 de octubre de 1997; 20 de febrero de 1997; SAP de Murcia de 27 de mayo de 1997).

Hacemos referencia a la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Badajoz de 15 de noviembre de 2004, por ser la primera sentencia penal contra un alcalde por delito de prevaricación en relación con contaminación acústica. Así, el ex-alcalde de Villanueva del Fresno fue condenado a un año de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público, por el Decreto unipersonal del Alcalde que concede autorización provisional para ejercer la actividad pese a conocer el problema de ruidos, resolución ilegal, injusta y flagrante, mientras que la dueña de bar “Estela” fue condenada a dos años de prisión, más una indemnización de 6.000 euros a cada afectado, con la responsabilidad civil por daños morales solidaria de los dos con-denados y subsidiaria del Ayuntamiento civil subsidiaria del Ayuntamiento. Esta sentencia fue recurrida y confirmada por la AP de Badajoz, en Sentencia 50/2005 de 15 de junio 2005, (ARP 2005\773).

Por su parte, la STS 1091/2006 de 19 de octubre de 2006 (Roj: STS 6996/2006), anula y casa la Sentencia de la AP de Castellón que absolvía a un empresario de un delito de medio ambiente y a un alcalde de los delitos de prevaricación y denega-ción de auxilio por ruidos, y condena al alcalde a la pena de un año y seis meses de prisión más ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público (arts. 329 y 404 del CP). También condena al empresario a la pena de dos años de prisión y 24 meses de multa (art. 325 CP). Esta sentencia se basa en la existencia irrebatible de ruidos por encima de los soportables que se acreditan de forma contundente por pruebas indiciarias, por encima de absurdos requisitos formales y protocolarios de las mediciones acústicas. En definitiva, se condena por un delito de prevaricación en comisión por omisión a los responsables municipales por los ruidos de una industria de cerámica en Villarreal, señalando la sentencia que, “Con reiteración y obstinación y, a estas alturas, podríamos añadir sin temeridad, que con premeditación, se verifi-can numerosas mediciones sin aparatos adecuados”. Así mismo, manifiesta que “Las decisiones tomadas por el alcalde acusado en este procedimiento se pueden conside-rar absolutamente arbitrarias y deliberadamente injustas, tanto por acción como por omisión.” “(…) Resulta incomprensible que ante la avalancha de quejas, el Alcalde no tome en consideración este precedente y de forma reiterada se limite a enviar agentes de la Policía Municipal con sonómetros cuyas características no constan pero tampoco


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se dice que fueran inservibles. Finalmente, el trámite se reduce, una y otra vez, a dejar el asunto sobre la mesa hasta que llegase una nueva oleada de protestas.”

Como bien dice la Fiscalía del TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla “Es preciso recordar en este punto que el tratamiento penal de la tantas veces debatida contami-nación acústica, habida cuenta las últimas resoluciones dictadas por tribunales eu-ropeos, debe comenzar a cambiar y enfocarse con una exigencia de responsabilidad más que al infractor propiamente dicho a la autoridad administrativa que consiente con su conducta omisiva la persistencia de esa infracción”507. Porque, efectivamente, no se trata tanto de la posibilidad, ya aplicada en diversas ocasiones por nuestro TS, de que los responsables de la administración correspondiente incurran en un específico delito de prevaricación medioambiental del artículo 329 del CP, sino de que incluso les sea imputada su responsabilidad como coautores del propio delito de contaminación acústica en forma de comisión por omisión, pues el mandato del constituyente para la protección penal de ese medioambiente no se circunscribe a los sujetos particulares, sino que atiende singularmente a aquellos poderes públicos de tal modo que los responsables políticos que, por las razones que fueren e inclu-so so pretexto del progreso económico o de otro tipo de su comunidad, caigan en la tentación de postergar o ignorar ese obligado combate contra la contaminación acústica, permitiendo de este modo que se ponga en peligro por terceros el equili-brio de los sistemas naturales o la salud de las personas, pueden llegar a verse en la paradójica situación de responder ante la jurisdicción penal no ya por conductas presuntamente prevaricadoras, sino como verdaderos autores de un delito contra el medio ambiente, cuyas penas no son desde luego insignificantes508.

Lo cierto es que todo ello ha determinado que se declare que es conduc-ta de prevaricación típica medioambiental la denominada “tolerancia” de las Administraciones Públicas que omiten toda inspección cuando están obligadas a ello. Así, desde el punto de vista de la relación del delito de prevaricación medioam-biental con el delito de contaminación se admite la posibilidad de un concurso ideal de delitos (art.329/art.325/art.77). Sin embargo, podría entrañar una vulneración

507 Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla (Memoria anual, 2004). Sobre el botellón. Necesidad de su tipificación como “contaminación múltiple”. p. 2. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: http://www.juristas-ruidos.org/Documentacion/memoria_fiscal_tsja_botellon.pdf

508 Lledó González, Carlos. “Contaminación acústica… Op. Cit. pp.46 y 48.


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del principio non bis in idem, habida cuenta de que entonces se castiga la puesta en peligro del medio ambiente dos veces al tenerla en cuenta tanto en el plus de la pena de la prevaricación específica frente a la prevaricación común (art. 404 CP) y, de nuevo, en la pena correspondiente al delito ecológico (art. 325 CP). La alternativa más adecuada debería ser, entonces, un concurso ideal en su caso entre el delito de contaminación (art. 325 CP) y el de prevaricación común (art. 404 CP)509.

En todo caso, como estamos tratando un delito pluriofensivo, el bien jurídico protegido por el art. 329 CP sería tanto el bien jurídico medio ambiente como el correcto funcionamiento de la Administración510. Por el contrario, algunos autores, como MATELLANES RODRÍGUEZ511, consideran que prevalece el bien jurídico medio ambiente sobre el funcionamiento de la Administración, entre otras razo-nes, porque el art. 329 está ubicado entre los delitos contra el medio ambiente en el Título XVI, Capítulo III del Libro II, lo cual pone de relieve la importancia del medio ambiente, y si el legislador hubiera querido establecer simplemente una agra-vación de la prevaricación, probablemente la habría incluido junto a los demás tipos de prevaricación del Título XIX, y del Libro II.

Ciertamente las conductas tipificadas en el art. 329 son más amplias respecto de la conducta única del art. 404 CP, lo que hace que para un sector de la doctri-na se considere una modalidad de prevaricación específica agravada, sin embargo, MATELLANES512 entiende que la remisión al art. 404 es únicamente a efectos de pena, sin que de ello se pueda deducir que se trata de una prevaricación agravada.

Respecto a la pena de prisión, la del art. 329 es mayor a la que se impone en el delito genérico de prevaricación del art. 404, sin embargo, es inferior a la prevista

509 Landa Gorostiza, Jon Mirena: “Evolución jurisprudencial en los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente: una crónica (SSTS 2002-2003)”. Bilbao. IeZ (Ingurugiroa eta Zuzenbidea-Ambiente y Derecho) 2, 2003, pp. 209- 243, p. 235. [Consulta: 11 septiembre 2018]. Sitio web: http://www.jmlanda.com/images/articulos/Jurisprudencia_Medio_Ambiente_2004.pdf

510 Entre otros, Falcón Caro, María Del Castillo: “La responsabilidad penal del funcionario: artículo 329 del Código Penal”, Cuadernos de Política Criminal nº 66, 1998, p. 683.

511 Matellanes Rodríguez, Nuria: “La realidad de la respuesta penal sobre la administración ante los ataques al medio ambiente”. En El Sistema Penal Frente a los Retos de la Nueva Sociedad, coord. por Diego Díaz-Santos, María Rosario y Fabián Caparrós, Eduardo A. Colex, Madrid, 2003, pp. 85-112, p. 97.

512 Idem.


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por el art. 325, correspondiente al delito contra el medio ambiente. Por el contrario, resulta más gravoso el tiempo de inhabilitación especial para empleo o cargo públi-co del art. 329 que el art. 325, si bien, un concurso ideal entre el art. 325 y el art. 404 produciría, según el principio de asperación contenido en el art. 77 CP, la aplicación de las penas del art. 325 en su mitad superior. Por ello se considera que la pena para el autor del tipo contenido en el art. 325 es mayor que la que correspondería al autor del 329513.

Algunos autores se han planteado qué ocurriría en el caso de que un funciona-rio cometiese el tipo del art. 329 CP actuando a la vez como cómplice, cooperador necesario e incluso coautor del tipo del art. 325 CP, entendiendo que de aplicarse el art. 329 como preferente, el efecto sería un privilegio en cuanto a la responsabilidad del funcionario, puesto que la pena prevista para los autores comunes del art. 325 es semejante, e incluso mayor, a la prevista en el art. 329 para los funcionarios514. La respuesta parece ser la aplicación, en base al art. 28, de la misma pena que a los autores del delito correspondiente, es decir, conseguir una aplicación del art. 325 preferente a la del art. 329 en estos supuestos y, así, evitar este problema.

Propone TERRADILLOS BASOCO515 atender al dolo del funcionario para determinar si prevalece la aplicación del art. 325 sobre la del 329 CP. Asimismo, entiende que el funcionario que actúa tendrá una posición de garante y que, si se produce una total equivalencia entre la omisión del funcionario y la realización ac-tiva de la conducta, podría ser considerado autor en comisión por omisión a través del art. 11, aplicándole las penas del art. 325 CP. Por su parte, SILVA SÁNCHEZ516 propone resolver el posible concurso entre estos dos preceptos aplicando el art. 329

513 Comparando las penas del Art. 329 con las del Art. 325: de vicente martínez, rosario: “Funcionarios públicos y delitos contra el medio ambiente”. En Estudios jurídicos. Ministerio Fiscal, nº 2, 2002, pp. 131-161, p. 160.

514 Entre otros: Terradillos Basoco, Juan María: “De los delitos contra los recursos natura-les… Op. Cit. pp. 291-305; Silva Sánchez, Jesús María: Delitos contra el medio ambiente. Op. Cit. pp. 164 y ss.; Matellanes Rodríguez, Nuria: Medio ambiente y funcionarios públicos: análisis del tipo objetivo del artículo 329 del Código Penal. Barcelona. Ed. Bosch, 2000. pp. 348 y ss.; De Vicente Martínez, Rosario: “Funcionarios públicos… Op. Cit. p. 160; Cancio Meliá, Manuel: “La responsabilidad del funcionario por delitos contra el medio ambiente en el Código Penal español”. En Estudios sobre la protección penal del medio ambiente en el ordena-miento jurídico español / coord. Cancio Meliá, Manuel, Jorge Barreiro, Agustín. Granada. Ed. Comares, 2005, pp. 295-329.

515 Terradillos Basoco, Juan María “De los delitos contra los recursos … Op. Cit. p. 53 y 54.516 Silva Sánchez, Jesús María: Delitos contra el medio ambiente… Op. Cit. p. 161.


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cuando el art. 325 quede en grado de tentativa o en fase de actos preparatorios, y en caso de consumarse el tipo del art. 325, se aplicarían los arts. 325 y 404 CP en con-curso ideal. Y CANCIO MELIÁ517 considera una relación tácita de subsidiariedad entre los arts. 329 y 325 CP, dando lugar a la aplicación preferente del art. 325. En estos casos, ALASTUEY DOBÓN518 se inclina por una aplicación de los arts. 325 y 329.1 CP en concurso ideal. La STS 1073/2003, que castigó al alcalde que autorizó dolosamente la emisión de vertidos en zonas húmedas, lo cual provocó una degra-dación medioambiental, reconoce una conducta prevaricadora del alcalde —con lo que hace prevalecer el art. 329 al 404 CP— así como un daño al medio ambiente y resuelve por concurso ideal entre los arts. 325 y 329 CP a través del art. 77 CP.

Destaco por su importancia la STS 1112/2009, de 16 de noviembre de 2009 (Roj: STS 7090/2009), que anula y casa una sentencia de la AP de Castellón de 9 de septiembre de 2005 que absolvió a los acusados de los delitos contra el medio ambiente, prevaricación y denegación de auxilio, y que viene a determinar que sólo se pueden producir sentencias penales cuando la Administración competente, nor-malmente la municipal, ha resultado despreciativamente ineficaz con anuencia ha-cia la actividad contaminante. En el presente caso, la ineficacia municipal y el bene-ficio económico empresarial son palmarios y clamorosos. Se realizaron más de cien mediciones inútiles, entre otras razones porque desde el primer día se sabía que la actividad no tenía licencia de apertura para tres cuartas partes de las actividades que ejercía. Llama la atención que, existiendo cientos de denuncias, algunas firmadas por más de 900 vecinos y asociaciones, la empresa no fuese clausurada. En dicha Sentencia se destacaba la responsabilidad de las autoridades públicas en su inactivi-dad para hacer cesar la violación del derecho a la intimidad. La Sentencia penal tam-bién responsabiliza al alcalde por la inactividad imputable a éste, lo que supone una clara advertencia a las autoridades públicas, pues resulta muy común que éstas se inhiban en sus competencias y responsabilidades descargando todas las decisiones en la justicia. El tema produce una importante reflexión por parte de la autoridad judicial. Lo que carece de explicación es la petición de indulto por parte de la propia Audiencia que lo absolvió y por el Fiscal Jefe. Para casos como este, recupero las

517 Cancio Meliá, Manuel: “La responsabilidad del funcionario … Op. Cit. pp. 164 y ss., aunque se pronuncia por la relación de subsidiariedad, no sólo entre los arts. 325 y 329 CP, sino también entre los arts. 329 y 325 y ss.

518 Alastuey Dobón, Carmen: “El ámbito de aplicación del artículo 329 CP: examen de sus con-ductas típicas”. Revista de derecho penal y criminología, nº 9, 2002, pp. 11-38, pp. 27 y 37.


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palabras de ALONSO GARCÍA cuando afirma que “Ante esta situación, si el orde-namiento jurídico dota a las Administraciones públicas de una serie de mecanismos para asegurar la tranquilidad vecinal, es lógico que, si se desatienden, las mismas se vean obligadas a responder. Y estas respuestas positivas que el Derecho exige a nuestros poderes públicos para salvaguardar los derechos más personales no pue-den consistir en meras declaraciones vacías de contenido, como calificar una zona como ZAS, o imponer unas cuantas sanciones de carácter pecuniario. Con estas actuaciones no se satisfacen de manera correcta los derechos de los ciudadanos, los derechos fundamentales a disfrutar plenamente del domicilio y a no ser agredidos en su integridad física o psíquica por injerencias externas cuando las mismas son evitables. Las medidas deben ser “eficaces” y “correctas” para asegurar la garantía de los derechos constitucionales que pudieran verse dañados”519.

Como se aprecia, con el tiempo, estamos asistiendo a una evolución en la juris-prudencia que viene a establecer que una actividad ineficaz equivale a inactividad. Por destacar otras sentencias de distintos órganos jurisdiccionales que castigan la inactividad de la administración que comete un delito medioambiental (incluso en su modalidad de comisión por omisión) podemos destacar, por ejemplo, dentro del contencioso-administrativo, la Sentencia 8/2008 del TSJ de Cataluña, 16 de enero de 2008 (Roj: STSJ CAT 3112/2008), contra la inactividad del Ayuntamiento de Lleida frente las molestias por ruidos generadas por la actividad que se desarrolla en el Gimnasio ZENKIU, con lesión de los derechos fundamentales de la recurrente a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, donde dicha inactividad de la Administración municipal no lo es por la total ausencia de la in-tervención de su competencia, sino por la falta de la actuación efectiva en aras del resultado que el municipio se halla obligado a hacer cumplir, ya que la realizada fue insuficiente para asegurar la protección de la recurrente; la Sentencia 691/2009 del TSJ de Navarra, de 27 de noviembre de 2009 (Roj: STSJ NA 932/2009), contun-dente al respecto en su F.J. 3º: “Efectivamente, ante una emisión-inmisión de ruidos por encima del límite normativo admitido, que viene ya de largo, cuando en 2004 los afectados deciden instar la actuación administrativa, inerte e inerme ante ello y sin actuar de oficio como es su grave deber, el Ayuntamiento demandado y hoy conforme con lo resuelto, sólo tuvo a bien dictar tres resoluciones prácticamente inocuas en la

519 Alonso García, María Consuelo: La protección de la dimensión subjetiva… Op. Cit., p. 165.


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materia en 2005, 2007 y 2008, e imponiendo dos exiguas sanciones; todo ello sin viso alguno de una acción global y determinante del fin del tema; sólo parches. Como muy bien aprecia en la sentencia de instancia parece que cuando se actúa judicialmente es cuando aparecen visos de solución, pero no antes; esto lo asume el Ayuntamiento de Pamplona. Es de reconocer que la publicidad de las actuaciones judiciales no gusta.”; la Sentencia 943/2013 del TSJ de Cataluña de 19 de diciembre de 2013 (Roj: STSJ CAT 12908/2013), contra la inactividad del Ajuntament de Tortosa en relación a los ruidos ocasionados en su vivienda a consecuencia de la contaminación acústica provocada por el bar musical denominado “Café de la Habana”, en la que determina que la actividad ineficaz equivale a inactividad, sorprendiendo a la Sala que hasta en 2 ocasiones el Técnico Municipal de Medio Ambiente rechazara las mediciones efectuadas por la Policía Municipal, con unos niveles de decibelios extraordinaria-mente elevados 93’9 y 93’8, aduciendo la falta del análisis secuencial del espectro. En cualquier caso, la imposición reiterada de sanciones, no solucionó el proble-ma, afectando a su salud e intimidad de la víctima, “olvidando el Ayuntamiento que las sanciones económicas no agotan sus responsabilidades ante un problema como el detectado, sino que es su obligación solucionar el mismo ordenando las medidas ne-cesarias para el cese de las inmisiones sonoras”; la Sentencia 824/2014 del TSJ de Galicia, de 23 de octubre de 2014 (Roj: STSJ GAL 7958/2014) contra la inactividad del Ayuntamiento de Sanxenxo ante las denuncias presentadas en relación a presun-tas infracciones normativas en materia de contaminación acústica observadas en un Supermercado que ocupa la planta baja del edificio en que reside el denunciante, en la que manifiesta que “Podríamos afirmar que el Ayuntamiento llevó a cabo cier-tas actividades, pero insuficientes o ineficaces y, desde luego, ajenas al ejercicio de la potestad de investigación o inspección y de la potestad sancionadora o de disciplina ambiental y urbanística que le confiere el ordenamiento jurídico. Coincidimos en este punto con la jurisprudencia que equipara la actividad ineficaz con inactividad o, dicho de otro modo, que no restringe la inactividad administrativa a un estricto “no hacer”, sino que considera igualmente inactividad la apariencia de actividad que encubre una verdadera inactividad por comprender un conjunto de actividades que por ineficaces, vagas o indeterminadas son completamente insuficientes para lograr el fin perseguido por las potestades atribuidas a la Administración.”; o la Sentencia del TSJ de Galicia nº 109/2016, de 18 de febrero de 2016 (Roj: STSJ GAL 445/2016), relativa al trasla-do de las atracciones, “barracas”, espectáculos musicales y cualquier otra actividad molesta y peligrosa ubicada en el entorno del Parque “Rosalía de Castro”, en Lugo, a la distancia necesaria que eviten las molestias que generan durante las fiestas de San


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Froilán, donde deja claro en su F.J. 5º que “…no sólo equipara la actividad adminis-trativa a un estricto no-hacer, sino que considera igualmente inactividad la apariencia de actividad que encubre una verdadera inactividad por comprender un conjunto de actividades que por ineficaces, vagas o indeterminadas son completamente insuficien-tes para lograr el fin perseguido por las potestades atribuidas a la Administración. En el caso presente, las diversas actividades realizadas por el Ayuntamiento suponen una inactividad real bajo una apariencia de actividad meramente formal...”.

Dentro del orden penal, la Sentencia 2/2014 del TSJ de Murcia, de 15 de mayo de 2014 (Roj: STSJ MU 935/2014), relativa a un delito por los ruidos producidos por el Pub “El Escondite” de Pliego en Murcia, que recibió sanción por la Comunidad Autónoma al alcanzar los 90 y a veces los 95 decibelios tras un rosario de denuncias e informes tanto de la misma policía local como del denunciante, en las que se ex-ponía no sólo que estuviese el local abierto sin licencia, sino también que eran con-tinuos los ruidos y las vibraciones que llegaban a afectar al techo, suelo y paredes de la vivienda, condena a los dueños del pub como autores de un delito contra el medio ambiente en concurso ideal con un delito de lesiones y condena también la prevari-cación omisiva de dos alcaldes que con su inacción permitieron el funcionamiento de un pub que causó daños importantes a los vecinos de la finca, afirmando en su FJ 12º que “La intensidad del conocimiento de los dos Alcaldes de la contaminación acústica en un pueblo de 4.000 habitantes es clamorosa, (…) y la omisión de su deber de garantes es tan patente y manifiesta que no sólo no hicieron caso a denuncias y mediciones sonométricas debidamente calibradas, sino que siquiera atendiendo a los informes desfavorables dictadas por el órgano de calidad ambiental de la Comunidad autónoma (…) No se adopta ninguna medida, ni la propuesta por la Comunidad Autónoma, ni se hace nada.”. La condena se vio posteriormente rebajada por la STS 244/2015 de 22 de abril de 2015 (Roj: STS 2050/2015), que estimó parcialmente el recurso de casación, si bien la simple incoación de dos expedientes sancionadores tras una retahíla de denuncias durante años no exime, más teniendo en cuenta que lo que debía haber hecho es clausurar directamente el establecimiento, aunque fuese como medida provisional.

También es destacable el Auto 369/2014 del TS, de 20 de febrero de 2014 (Roj: ATS 2140/2014), relativo a delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente y lesiones, así como prevaricación medioambiental por imprudencia, pues consi-dera la Sala que el alcalde, conociendo nada más llegar a la alcaldía que el local


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funcionaba sin licencia y había numerosas y reiteradas quejas de los vecinos por el intenso ruido que procedía de aquél, su actitud fue pasiva, y concluye que “El incum-plimiento de sus obligaciones por parte del Alcalde, que le correspondían como auto-ridad responsable de preservar el medio ambiente y la calidad de vida de los vecinos, frente a intolerables emisiones de ruido de un local de ocio, que además no disponía de licencia para poner música, permite encajar, a juicio de la Sala, su actuación en el tipo de la prevaricación medioambiental que, por rayana al dolo, puede ser reprochada a título de imprudencia grave”.

SCHOPENHAUER sostenía que “la protección del Medio Ambiente y la Salud de las personas en las normas ambientales como una auténtica función pública que los poderes públicos deben desarrollar”, de ahí que “siendo el ruido evitable por me-didas administrativas, si la Administración no lo evita ha de considerarse que, con esta actitud, se está sumando al grupo social causante del ruido” 520.

Como reflexiona LOPERA MESA521, el ciudadano tiene un espacio para la crí-tica, pero un funcionario o autoridad tiene el deber constitucional de obedecer las normas y las decisiones de los tribunales. El margen se reduce para ellos que, si bien pueden criticar e incluso plantearse la desobediencia, la coherencia moral les indica que deben dejar su cargo pues no pueden imponer su criterio sobre la norma o la or-den jurídica válidamente adoptada por los poderes públicos, así, si hay desacuerdo moral profundo, la contradicción se resuelve renunciando. Siempre queda el cambio de la ley y la jurisprudencia.

520 Schopenhauer, Arthur: Parerga y Paralipómena II. Capítulo 30. <Sobre ruido y barullo>. Madrid. Ed. Trotta, 2009.

521 Lopera Mesa, Gloria Patricia: Principio de proporcionalidad y ley penal… Op. Cit.


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VI.- NOTAS SOBRE EL TRATAMIENTO JURÍDICO PENAL DE LA CONTAMINACIÓN ACÚSTICA EN LOS PAÍSES DE NUESTRO ENTORNO

Muchos Estados reconocen el derecho al medio ambiente adecuado como un dere-cho fundamental, unos de forma expresa y otros por conexión con algún otro dere-cho ya positivizado, como es el caso de Italia, cuya Constitución, que entró en vigor el 11 de enero de 1948, no recoge ningún artículo que haga referencia expresa al derecho al medio ambiente adecuado, pero sí es reconocido por vía jurisprudencial al relacionarlo con los artículos 9 (protección del patrimonio histórico y artístico de la nación), 32 (protección de la salud como derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad) y 41 (iniciativa económica dentro de un marco que no se contradiga con su utilidad social ni perjudique la seguridad, la libertad y la dig-nidad humana). Lo mismo ocurría en Alemania, pues la Ley Fundamental de Bonn tampoco recogió inicialmente el derecho al medio ambiente adecuado, aunque ju-risdiccionalmente se aceptó el derecho a su protección, hasta que se reformó y se introdujo este derecho expresamente, el 27 de octubre de 1994 por la que se inserta un artículo 20 en el que se prescribe que en el marco del orden constitucional y teniendo en cuenta su responsabilidad para con las generaciones futuras, el Estado protege las condiciones naturales indispensables para la vida, posteriormente en el año 2005, la legislación fue sustancialmente revisada basándose en la Convención de Aarhus522.

En el ámbito europeo podemos destacar que, a pesar de la existencia de sancio-nes penales contra las infracciones más graves al Derecho comunitario medioam-biental en las legislaciones de los Estados y de la iniciativa de Dinamarca523, la Comisión constata que no existe ninguna norma mínima o acervo comunitario por lo que se refiere a las infracciones penales ambientales y que, en muchos casos, ta-les infracciones no se someten a sanciones penales, por lo que hace una propues-ta consistente en garantizar una aplicación más eficaz del Derecho comunitario de

522 “Environment & Climate Change Law 2019 / Germany”. Iclg.com. 4 de febre-ro de 2019. [Consulta: 7 marzo 2019]. Sitio web: https://iclg.com/practice-areas/environment-and-climate-change-laws-and-regulations/germany

523 El 11 de febrero del 2000 Dinamarca presentó una iniciativa para la aprobación de una decisión marco destinada a instaurar una cooperación policial y judicial para luchar contra las infraccio-nes graves en materia medioambiental. DO C 39 de 11.2.2000 y Bol. 1/2-2000.


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protección del medio ambiente, estableciendo en toda la Comunidad un conjunto mínimo de elementos constitutivos de infracciones criminales, si bien los Estados tienen la posibilidad de adoptar medidas de defensa más rigurosas. Así surgió la Propuesta modificada de Directiva del PE y del Consejo relativa a la protección del medio ambiente por medio del Derecho Penal (COM /2002/0544 final). Esta propuesta de Directiva de la Comisión exige la aplicación de sanciones penales por parte de los Estados miembros, ya que tales medidas son las únicas que parecen ser adecuadas y suficientemente disuasorias para garantizar la correcta aplicación de la legislación ambiental. Sin embargo, a pesar de que la legislación ambiental comuni-taria ya cuenta varias décadas de existencia, y que en la actualidad las Directivas vi-gentes en la materia superan las 200, todavía se registran numerosos casos de grave incumplimiento de dicha legislación. Esta tendencia hacia su incumplimiento grave pone de manifiesto que las sanciones establecidas por los Estados miembros en la actualidad no son suficientes para garantizar la observancia completa del Derecho comunitario.

Además, en el contexto Comunitario, se plantea la cuestión de si los Estados miembros han de gozar del derecho exclusivo de decidir sobre el uso del Derecho penal o si alguna competencia se puede trasladar a nivel europeo. La cuestión no es sólo sobre el dualismo de la soberanía de los Estados miembros y la integración europea, es mucho más complejo, pues durante mucho tiempo, el Derecho penal fue un puerto seguro de la nacional soberanía protegido contra todas las influen-cias de la legislación comunitaria. Incluso se hizo evidente desde la jurispruden-cia del Tribunal de Justicia de la CE que el proceso de europeización de los orde-namientos jurídicos nacionales no pasaba por el campo del Derecho penal, hasta que llegó la Sentencia del TJCE de 13 de septiembre de 2005 relativa al asunto C-176/03524 (Comisión contra Consejo), en la que el Tribunal de Justicia falló a favor de la Comisión y confirmó por primera vez que la Comunidad puede adoptar me-didas legislativas en el ámbito penal con el fin de garantizar la eficacia de la legisla-ción medioambiental comunitaria. Esta sentencia anuló la Decisión 2003/80/JAI del

524 La Comisión Europea explica las consecuencias que deben extraerse de dicha sentencia en la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre las consecuencias de la sentencia del Tribunal de 13.9.2005 dictada en el asunto C-176/03 (Comisión contra Consejo) [COM (2005) 583 final - no publicada en el Diario Oficial]. Comunicación encaminada a orien-tar el ejercicio del derecho de iniciativa de la Comisión en el futuro. [Consulta: 17 agosto 2018]. Sitio web: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=LEGISSUM:l16015


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Consejo de 27 de enero de 2003, relativa a esa iniciativa promovida por Dinamarca de instaurar una cooperación policial y judicial destinada a luchar contra los delitos ambientales graves, por estimar que la Comisión había invadido competencias del Parlamento. En esta Propuesta se quiere obligar a los Estados miembros a impo-ner sanciones penales para algunos comportamientos que perjudican gravemente al ambiente, alcanzando así el umbral mínimo de armonización que permite apli-car mejor el Derecho medioambiental, de conformidad con el objetivo de protec-ción del medio ambiente que establece el artículo 174 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. La Propuesta indica los comportamientos que, en todo caso, han de ser punibles, y como tales incluyen todo comportamiento deliberado o de-bido al menos a una negligencia grave que constituya una infracción de la norma-tiva comunitaria o nacional en el ámbito de la protección del medio ambiente, así como la participación, la falta de vigilancia o la instigación a cometer tales actos. Igualmente, la Propuesta de Directiva aconseja la imposición de penas de prisión a las personas físicas y otras penas para personas jurídicas, además de agravaciones en el caso de que los delitos sean cometidos por organizaciones o se trate de infrac-ciones que hayan causado muerte o lesiones graves. Con la Propuesta de Directiva COM/2007/0051 final, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de febrero de 2007, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal525, se pretendió cerrar el problema causado por esta sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de septiembre de 2005526.

Finalmente, la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de noviembre de 2008, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal, que considera que los sistemas de sanciones existentes no son su-ficientes para lograr el total cumplimiento de la legislación para la protección del medio ambiente, y que por tanto deben reforzarse, obliga a los Estados miembros a prever sanciones penales en su legislación nacional por las infracciones graves de las disposiciones del Derecho comunitario sobre protección del medio ambiente.

525 Directiva disponible en: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A6-2008-0154+0+DOC+XML+V0//ES [Consulta: 19 abril 2019].

526 Sobre esta sentencia Vid. Estrada Cuadras Albert: “Vía libre al Derecho penal europeo Comentario a la Sentencia del TJCE de 13 de septiembre de 2005 “. InDret, Barcelona. 2/2006 [Consulta: 19 abril 2019] en: http://www.indret.com/pdf/341_es.pdf sentencia disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:62003CJ0176&from=EN


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Si bien, hay un estudio impulsado por SEO/BirdLife y desarrollado con la cola-boración de Centre d’Estudis de Dret ambiental de Tarragona, que analiza la amplia disparidad del tipo de sanciones penales, que es tal, que el número de países con penas iguales para un mismo delito ambiental no supera el 32% en ninguno de los nueve tipos penales que recoge la Directiva; y en cuanto al grado de severidad frente a iguales delitos ambientales cometidos en la Unión Europea, se comprueba que el acusado por una corte penal inglesa tiene garantizada su entrada en prisión mien-tras que en España las posibilidades de que pueda librarse de la cárcel son muchas, por tanto, llega a la conclusión de que en la futura Europa de los 27, sería aconsejable que las penas se aproximasen y armonicen entre países, garantizando su efectividad y el principio de proporcionalidad527.

Analicemos el tratamiento jurídico dispensado al ruido en los países europeos más próximos a nuestro entorno528:

1.- Alemania

Recoge un criterio legislativo mixto, ya que una serie de delitos se incorporan al CP, mientras que otras conductas atentatorias contra la fauna se delimitan en el Derecho penal accesorio. Los atentados contra el medio ambiente que han sido considera-dos de mayor gravedad se han insertado en el CP, en su parte especial denominada “Hechos punibles contra el medio ambiente”, compuesta por trece artículos, que es-tablece una división diferenciada de las acciones según los bienes jurídicos ambien-tales protegidos, así la contaminación de las aguas se recoge en el artículo 324; la contaminación del aire y ruido excesivo en el artículo 325; y la eliminación peligrosa

527 Torres Rosell, Núria y Marquès Banqué, Maria: “Study on the implementation of Directive 2008/99/econ the Protection of the Environment Through Criminal Law”. Coordinated by SEO/BirdLife. Centre d’Estudis de Dret ambiental de Tarragona Universitat Rovira i Virgili, 2016. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: http://www.lawyersfornature.eu/wp-content/up-loads/2016/05/Study-on-the-implementation-of-Directive-2008_99_ENEC_SEO_BirdLife_May2016.pdf

528 Mendoza Calderón, Silvia: “La protección penal del medio ambiente en Alemania, Italia, Francia y España: estudio de derecho penal comparado”. Revista Electrónica de Ciencias Jurídicas, 2005, pp. 241-311. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp


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de desechos en el artículo 326. En ellos que se constata una muy clara dependencia del Derecho penal respecto del Derecho administrativo, puesto que la mayoría de los preceptos vinculan su realización a la obtención de una autorización administra-tiva particular o a la infracción de las condiciones estipuladas en ella (accesoriedad del acto) 529.

En cuanto a los bienes jurídicos protegidos, en Derecho penal del ambiente se ha llegado a reconocer que no solamente se trata del hombre y su salud, sino que —en igual medida, al menos— se protegen los elementos ambientales mencionados por las disposiciones penales (agua, aire, suelo) y sus fenómenos (flora y fauna)530. La puesta en peligro concreto de la salud aparece en el artículo 330 del CP alemán como un tipo calificado. Además, el medio ambiente no es solo una riqueza natural, sino ante todo es el espacio para el desarrollo humano. Lo digno de protección es el medio ambiente en su propia función, al proporcionar condiciones de vida que sean aptas para las personas, y también el conservarlas para las generaciones futuras, dentro de una visión antropocéntrica.

Por tanto, el CP alemán, en su Sección Vigesimonovena relativa a hechos pu-nibles contra el medio ambiente, protege el agua, el aire y el suelo frente a conta-minaciones, ruidos excesivos, depósitos o tráfico ilegal de sustancias peligrosas en los tipos contenidos en los parágrafos 324, 325, 326 y 328, respectivamente. Los elementos ambientales se reconocen como objetos jurídicos autónomos, se protegen por separado y con distinta intensidad. HEINE531, por ejemplo, destaca que el agua se preserva con mayor amplitud que el aire.

529 Tiedemann, Klaus: “Relación entre Derecho penal y autorización jurídico-administrativa. El ejemplo penal del ambiente”, En Protección Internacional del Medio Ambiente y Derecho Ecológico. Bilbao, 1987, p. 224.

530 Tiedemann, Klaus: “El nuevo derecho penal español del ambiente en comparación con el derecho penal alemán del ambiente”. En La droga de la sociedad actual. Nuevos horizontes en Criminología. Beristain, A. y de la Cuesta J. L. (Compiladores), San Sebastián. Caja de Ahorros provincial de Guipúzcoa, 1985. pp. 291-301. p. 294.

531 Heine, Günter: “El Derecho penal ambiental alemán y español: Un estudio comparado desde la perspectiva de consideración de la futura convención europea sobre el Derecho penal del Medio ambiente”. Cuadernos de Política Criminal, nº 63, 1997, pp. 653-668, p. 656.


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Analizando el artículo 325 del CP alemán532, la primera de las conductas des-critas en el primer párrafo se refiere a aquel que, con el funcionamiento de una ins-talación, especialmente de una empresa o por máquinas, bajo lesión de los deberes establecidos en el Derecho administrativo, cause ruidos fuera del área perteneciente a la instalación, que sean aptos para dañar a la salud de otros. Y en el párrafo segun-do se tipifica la conducta de aquel que, con el funcionamiento de una instalación, especialmente de una empresa o por máquinas, bajo lesión de los deberes previstos por el Derecho administrativo establecidos para la protección ante ruidos, explosio-nes o radiaciones no ionizantes, ponga en peligro la salud de otros, de animales o de cosas ajenas de importante valor, será castigado con la pena privativa de libertad hasta un máximo de cinco años, o con pena de multa. Se penaliza tanto la causación dolosa como la imprudente.

Al igual que en España, la protección penal del medio ambiente se enfrenta con el hecho de que la propia naturaleza del principio de ultima ratio penal com-porta que la mayoría de los conceptos normativos recogidos en el tipo delictivo ya hayan sido anteriormente perfilados por parte de otras ramas del ordenamiento jurídico. La doctrina alemana ha insistido en que la dependencia del Derecho pe-nal medioambiental, en sus presupuestos con relación al Derecho administrativo, obliga a plantearse si el Derecho penal ha de aceptar las valoraciones de ámbito extrapenal sin ningún tipo de reservas, al ser el medio ambiente “una materia de intersección normativa”533.

532 Strafgesetzbuch. Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz. Bundesamt für Justiz. [Consulta: 11 marzo 2019]. Sitio web: https://www.gesetze-im-internet.de/stgb/ § 325 Luftverunreinigung. (1) Wer beim Betrieb einer Anlage, insbesondere einer Betriebsstätte oder Maschine, unter Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten Veränderungen der Luft verursacht, die geeignet sind, außerhalb des zur Anlage gehörenden Bereichs die Gesundheit ei-nes anderen, Tiere, Pflanzen oder andere Sachen von bedeutendem Wert zu schädigen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Der Versuch ist strafbar. (2) Wer beim Betrieb einer Anlage, insbesondere einer Betriebsstätte oder Maschine, unter Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten Schadstoffe in bedeutendem Umfang in die Luft außerhalb des Betriebsgeländes freisetzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Vid. Cobos Gómez de Linares, Miguel Ángel: “El Código Penal alemán (Das deuts-ches Strafgesetzbuch)”. Eunomía:Revista en Cultura de la Legalidad, nº 14, 2018, pp. 322-341. [Consulta: 11 marzo 2019]. Sitio web: https://e-revistas.uc3m.es/index.php/EUNOM/article/view/4173/2697

533 Heine, Günter: “Nuevos desarrollos nacionales e internacionales del Derecho penal del medio ambiente”. Cuadernos de Política Criminal, nº 70, 2000, pp. 155 y ss.


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Así mismo, la delimitación de la gravedad de la conducta, imprescindible para reclamar la actuación del Derecho penal, se presenta muy difícil en determinadas ocasiones. Tampoco la comisión de los delitos ambientales dentro de los esquemas empresariales plantea menos problemas que los contemplados para la responsabi-lidad penal de las personas jurídicas534. Se configuran extensivamente criterios de imputación, sobre todo en casos de responsabilidad en supuestos de comisión por omisión. La autoría se reconoce en base en quien ostenta el poder de organización empresarial, estimándose en muchos casos la presencia del “autor detrás del autor”. Además, el modelo legislativo alemán se ha caracterizado por prever, desde hace tiempo, sanciones de naturaleza penal/administrativa contra la persona jurídica. En efecto, la responsabilidad de las sociedades responde, en Alemania, a un sistema es-tructurado a modo de parte general en el Código Contravencional Federal (OWIG) de 1975535. Las personas jurídicas responderán por hechos realizados por sus órga-nos o representantes, ya sean delitos o faltas de cualquier tipo, bien haber vulnerado deberes que incumben a la persona jurídica o asociación, o bien debe haber pro-ducido o perseguido el enriquecimiento de la empresa. El parágrafo 30º del citado cuerpo legal, permite la imposición de verdaderas consecuencias de carácter san-cionador a la empresa, de esta manera, podrá imponerse una multa a las personas jurídicas, exigiéndose, como hecho vinculante un delito cometido por una persona física plenamente imputable536. Por tanto, la legislación alemana ha recurrido a la vía sancionatoria para castigar la criminalidad de empresa537, si bien, no admintiendo la responsabilidad penal de las personas jurídicas autónoma e independiente como en el derecho francés e italiano.

534 Heine, Günter: “Derecho penal del medio ambiente. Especial referencia al Derecho penal ale-mán”. Cuadernos de Política Criminal, nº 61, 1997, pp. 51-67.

535 Gesetz über Ordnungswidrigkeiten. Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz. Bundesamt für Justiz. [Consulta: 11 marzo 2019]. Sitio web: https://www.gesetze-im-internet.de/owig_1968/ § 30 Geldbuße gegen juristische Personen und Personenvereinigungen.

536 Tiedemann, Klaus: “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En Responsabilidad pe-nal de las personas jurídicas/ Hurtado Pozo, José (coord.). Anuario de Derecho Penal, 1997, pp. 97-126. [Consulta: 11 marzo 2019]. Sitio web: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_1996_07.pdf hurtado pozo, josé: “Responsabilidad penal de la empresa en el Derecho Penal Suizo”. Derecho Penal y Criminología Vol. 29, nº 86-87, 2008, pp. 95-116. [Consulta: 11 marzo 2019]. Sitio web: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articu-los/a_20080526_12.pdf

537 Heine, Günter: “La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y con-secuencias nacionales”. La responsabilidad criminal de las personas jurídicas: una perspectiva comparada, 2001, págs. 49-72.


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Y, en cuanto a la responsabilidad de los funcionarios públicos, para KINDHAUSER538 la punición de los funcionarios públicos queda prácticamente ex-cluida ya que en el Código Penal alemán la participación requiere tanto el dolo del autor como el dolo del partícipe, y un funcionario sólo en situaciones límites dicta decisiones defectuosas con carácter doloso, además raramente explota la actividad contaminante. También sostiene que se trata de un delito de aptitud, siendo un de-lito de peligro abstracto. Sin embargo, MÜLLER-TUCKFELD539 es muy crítico con el empleo de los delitos de peligro abstracto para reprimir conductas contrarias al medio ambiente, pues dice que “El Derecho Penal del medio ambiente, como otros derechos penales modernos y como el Derecho penal accesorio, no sanciona con-ductas lesivas, sino que construye relaciones de peligro entre conductas abstrac-tamente peligrosas y fuentes sociales de peligro”540. Piensa que una construcción de delitos de peligro abstracto como la que se emplea en el CP alemán depende de constantes referencias al Derecho administrativo.

Por su parte, ARTZ y WEBER recogen que los artículos del CP alemán protec-tores del medio ambiente se configuran principalmente como delitos de peligro, y que en los artículos 324, 324, 325 y 329 se contienen delitos de lesión. Para OTTO, mientras el párrafo primero contiene un delito de peligro abstracto, el párrafo se-gundo se refiere a un delito de peligro concreto. Y, en lo referente a los efectos de la acción, STREE y HEINE sostienen que dentro de la valoración del perjuicio para la salud no es necesario que éste sea el concepto usado por la OMS, en el que también se incluyen perjuicios de bienestar social. Por lo tanto, basta con que se cause o se aumente un estado patológico, siendo suficientes dolores de cabeza, provocaciones de tos o trastornos de la respiración. En el mismo sentido son igualmente impor-tantes los perjuicios psíquicos que repercutan en forma perjudicial sobre el cuerpo. MICHALKE afirma que esta aptitud de la conducta no requiere que se cause un peligro o un daño concreto. Sin embargo, se debe rechazar una interpretación en la que esa aptitud dañosa englobe actos de contaminación del aire realizados en

538 Kindhäuser Urs: “Elementos fundamentales del Derecho penal medio ambiental alemán”. Revista de Ciencias penales, Asociación Española de Ciencias Penales, vol. 1 y 2, 2º semestre, 1998, p. 512.

539 Müller-Tuckfeld, Jens Christian: “Ensayo para la abolición… Op. Cit. pp. 509 y ss.540 Ibidem. p. 511.


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una forma mediata puesto que el parágrafo 325 está destinado a proteger el aire inmediatamente541.

En relación al tipo subjetivo, cabe tanto la comisión dolosa (apreciándose inclu-so supuestos de dolo eventual) como la imprudente.

HEINE542 confirma que la euforia que al principio de los años ochenta acom-pañó al Derecho penal del medio ambiente ha experimentado una cierta decepción gracias al número relativamente reducido de enjuiciamientos penales en la práctica y la alta cuota de sobreseimientos.

Lo cierto es que los intentos de elaborar un Código de Derecho ambiental para refundir el disperso Derecho ambiental alemán no han prosperado, entre otras ra-zones por la competencia atribuida a los Länder para aprobar su propia legislación medioambiental a raíz de la reforma constitucional de 2006, que no es uniforme, y que comprende tanto contaminación atmosférica como molestias por ruido que provienen de acciones de las personas, así como la constante actualización técnica que requiere la disciplina ecológica543.

541 Recogido en Mendoza Calderón, Silvia: “La protección penal del medio ambiente en Alemania, Italia, Francia y España: estudio de derecho penal comparado”. Revista Electrónica de Ciencias Jurídicas, 2005, pp. 241-311. [Consulta: 11 marzo 2019]. Sitio web: www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

542 Heine, Günter: “Nuevos desarrollos nacionales e internacionales… Op. Cit. p. 164.543 Ortega Bernardo, Julia/Reimer, Franz: “Alemania: Rasgos y evolución general del derecho

ambiental alemán y de sus proyectos de codificación”. En Observatorio de Políticas Ambientales 2011. López Ramón, Fernando (coord.) Cizur Menor (Navarra), Ed. Aranzadi, 2011. pp. 117-134. Mann, Thomas & Wedemeyer, Heide: “La regulación de la contaminación acústica en Alemania”. Durán Ruiz, Francisco Javier (trad.) En Régimen jurídico del ruido. Una perspectiva integral y comparada. Arana García, Estanislao / Torres López, Mª Asunción (coords.) Granada. Comares, 2014. pp. 341-366.


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2. Francia

La regulación del medio ambiente se encuentra dispersa en leyes sectoriales que regulan cada uno de los elementos ambientales o de los agentes contaminantes, así, a través de una ley de 16 de diciembre de 1999 se promulgó el primer Código de Medio Ambiente en el que se concentraban los principios jurídicos que fundamen-tan el Derecho ambiental. Posteriormente, por Ley 2002/276, de 27 de febrero de 2002, se aprueba el Código de Medio Ambiente francés que va dirigido a la protec-ción de los elementos naturales (agua, aire, suelo, espacios naturales, etc.), en cuyo artículo L110 se declara que los espacios, recursos y medios naturales, los sitios y paisajes, la calidad del aire, las especies animales y vegetales, la diversidad y el equi-librio biológico en el que participan, forman parten del patrimonio común de la na-ción. Se consideran de interés general su protección, su restauración, su estado y su gestión, estando presente un objetivo común de mantener un desarrollo perdurable, que satisfaga las necesidades y la salud de las generaciones presentes y que no com-prometa las expectativas y obligaciones de conservación de las generaciones futuras. Francia también ha dispuesto de otras normas administrativas especiales sobre el medio ambiente, como la Ley del Ruido de 31 de diciembre de 1992, la Ordenanza 2000/14, de 18 de septiembre de 2000, y el Código de Salud Pública, cuyo artículo R. 1337-7 recoge “los ruidos de comportamiento, con exclusión de ruido procedente de una actividad profesional, o una actividad cultural, deportiva o de ocio organi-zada, habitual, o sujeta a autorización, y cuyas condiciones de ejercicio relacionada con el ruido no ha sido establecida por las autoridades competentes”544. Y no quiero olvidarme de la Carta del Medio Ambiente (LOI constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005) que tiene rango constitucional y que garantiza por ley el derecho “a vivir en un entorno saludable”, en cuyos cuatro primeros artículos se establece que toda persona tiene derecho de vivir en un medio ambiente equilibrado y respetuoso con la salud; el deber de tomar parte en la preservación y en la mejora del medio ambiente; el deber de prevenir los atentados que su actividad pueda causar al medio ambiente o en su defecto, limitar sus consecuencias; así como el deber de contribuir a la reparación de los daños que ocasione al medio ambiente.

544 Article R1337-6. Modifié par Décret n°2006-1099 du 31 août 2006 - art. 2. (JORF 1er sep-tembre 2006). [Consulta 27 marzo 2019] en: https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;-jsessionid=21FD6681155515F0B79F45BED2617A2B.tpdila09v_2?idSectionTA=LEGISC-TA000006190346&cidTexte=LEGITEXT000006072665&dateTexte=20170716


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Sin embargo, peser a la imposición de la UE de proteger el medio ambiente. me-diante el Derecho penal si fuese necesario, no se introdujo en su CP de 1 de marzo de 1994 ningún título dedicado a los delitos contra el medio ambiente, obviando incluso lo dispuesto en su art. 410.1 CP: “Por intereses fundamentales de la Nación se entiende, a los efectos del presente título, su independencia, la integridad de su territorio, de su seguridad, de la forma republicana de sus instituciones, de sus me-dios de defensa y de su diplomacia, de la salvaguarda de su población en Francia y en el extranjero, del equilibrio de su medio natural y de su entorno y de los elemen-tos esenciales de su potencial científico y económico y de su patrimonio cultural”, es decir, que a pesar de contemplarse en este artículo, que no ha sufrido ninguna modificación en la actualidad, la salvaguarda del equilibrio mediambiental, no se incluye título alguno dedicado a su defensa en el CP. Es así, por tanto, que se optase por la tipificación penal en leyes sectoriales dispersas que regulan cada uno de los elementos ambientales o de los agentes contaminantes tal y como hemos señalado anteriormente.

Lo cierto es que, siguiendo una concepción antropocéntrica del medio ambien-te, ROBERT545 sostiene que el medio ambiente, como bien jurídico protegido, es un valor colectivo que al igual que otros intereses sociales es digno de protección penal, ya que de él depende la supervivencia de la especie humana. Las normas penales tienen la misión de proporcionar coercitividad legal a las disposiciones administra-tivas y a las órdenes de las autoridades competentes en materia ecológica En Francia también es necesaria una previa contravención de la norma administrativa para po-der aplicar los textos penales.

La doctrina francesa apunta por una valoración del problema desde el punto de vista político-criminal, señalando la posibilidad de que las penas ordinarias del Derecho penal pueden efectivamente no estar adaptadas a la delincuencia ecológica, ya que si bien la sanción penal pecuniaria es en principio soportada por la persona física condenada, cuando se actúa o se obra por un jefe de empresa o su empleado, la pena económica puede ser finalmente integrada en los gastos generales de la per-sona jurídica mediante algunas contorsiones contables. Igualmente se indica que los delincuentes ambientales piensan que el encarcelamiento les está reservado a los

545 Robert, Jacques-Henri: “Le problème de la responsabilité et des sanctions pénales en matière d’environnement” Revue Internationale de Droit Pénal, 1994, p. 956.


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criminales que provengan de un entorno más marginal, pero, no obstante, a pesar de ello, se incide en que al regir dentro del Derecho penal moderno la individualiza-ción de la pena, se puede lograr incluso que la sanción pronunciada sea otra y más eficaz que el encarcelamiento.

Finalmente, el nuevo CP francés (LOI n° 2014-873 du 4 août 2014), regula el ruido en el artículo R.623-2 que establece una multa de tercera clase para castigar “insultos, alborotos o ruidos nocturnos o perturbar la paz de los demás”. El autor de disturbios nocturnos también puede ser condenado a pagar daños y perjuicios. Igualmente, el artículo 222-16 del CP considera punibles con una pena de prisión de un año y una multa de 15,000 € las repetidas llamadas telefónicas maliciosas o los ataques de ruido para perturbar la tranquilidad de los demás.

Además, los policías judiciales y gendarmes están autorizados para considerar el delito de alteración del orden público, de conformidad con lo dispuesto en artícu-lo R. 15-33-29-3 apartado 2º. El ruido o alboroto ofensivo o nocturno en virtud del artículo R. 623-2 del Código del Código de Procedimiento Penal, pudiendo confis-car los instrumentos que sirvan para cometer la infracción.

También admite el CP francés admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas en su artículo 121-2: “Las personas jurídicas, a excepción del Estado, serán penalmente responsables, conforme a lo dispuesto en los artículos 121-4 a 121-7, de las infracciones cometidas por su cuenta, por sus órganos o representantes. Sin em-bargo, los entes territoriales y sus agrupaciones sólo serán responsables penalmente de las infracciones cometidas en el ejercicio de actividades susceptibles de ser objeto de convenios de delegación de servicio público. Sin perjuicio de lo dispuesto por el párrafo cuarto del artículo 121-3, la responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluirá la de las personas físicas autoras o cómplices de los mismos hechos”. Con la previsión, en los arts. 131º-37 a 131º-49, de un sistema de sanciones penales para las personas jurídicas, siendo las principales penas: multa, disolución de la persona jurídica, colocación de la corporación bajo vigilancia judicial, cierre del estableci-miento, prohibición de emisión de cheques o utilización de cartas de pago, confisca-ción, y publicación de la sentencia condenatoria.


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Según CESANO546, está responsabilidad de las personas jurídicas es acumulati-va por cuanto la responsabilidad penal del ente ideal no excluye la responsabilidad de las personas físicas a quienes se les atribuye, sea órgano o representante, sea en carácter de autor o de cómplice, el mismo hecho delictivo (art. 121º-2), además, la concreta actuación de esa/s persona/s física/s se ha de haber realizado con el propó-sito de obtener un beneficio para ésta; especial por cuanto ella debe estar expresa-mente prevista por el texto de la ley (para el caso de delitos) o reglamento (cuando se trata de contravenciones) que define la infracción; y condicionada a un doble requisito: a) la infracción debe haber sido cometida por un órgano o representante de la persona moral; b) debe, además, haberlo sido a su cuenta.

Así pues, se da la implementación en el CP francés de una regla de responsabi-lidad directa de la propia persona jurídica.

3.- Italia

Al igual que Francia, se caracteriza por la instauración de una ley de protección del medio ambiente en la que se concentran los principios jurídicos básicos del Derecho ambiental, y por la creación de leyes administrativas especiales sobre el medio am-biente. Sirviendo las normas penales para proporcionar coercitividad legal a las dis-posiciones administrativas.

La Constitución italiana no contiene un reconocimiento expreso del derecho de los ciudadanos al medio ambiente. Se realizó un esfuerzo doctrinal y jurisprudencial para definir qué debía entenderse por medio ambiente, deduciéndolo de diferentes artículos de texto constitucional que tutelan la garantía de los derechos individuales del hombre en base a los principios de solidaridad política, económica y social, la protección de la cultura, el paisaje y el patrimonio artístico y la tutela de la salud. Efectivamente, de la lectura de los artículos 2, 9 y 32 de la Constitución italiana se

546 Cesano, José Daniel: “Problemas de responsabilidad penal de la empresa”. En El abuso de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales: contribuciones a su estudio desde las óp-ticas mercantil y penal / Marcelo J. López Mesa, Buenos Aires. Depalma, 2000, pp. 252 y ss. [Consulta: 11 marzo 2019]. Sitio web: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articu-los/a_20080521_58.pdf


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extrae un concepto de medio ambiente elaborado a partir de uno de sus elementos, el paisaje, en cumplimiento a la obligación de tutela del patrimonio histórico y ar-tístico de la nación, lográndose, según ACALE SÁNCHEZ547, que el concepto de ambiente se revistiese de determinantes connotaciones culturales. La referencia a la salud en base al último artículo citado sirvió como aspecto de cierre al concepto, constituyéndose el medio ambiente como un marco en donde se ubica la protec-ción de la salud del individuo, deduciéndose un derecho subjetivo al ambiente. Se reconoce que la solución a los problemas conexos a la determinación de una defini-ción unitaria del ambiente partiendo del texto constitucional por parte de la Corte Constitucional italiana, configurando un derecho al ambiente como un derecho que debe gozar cada ciudadano individual y colectivamente, ha sido para desatar los nudos surgidos por la confusión institucional referente a los perfiles organizativos de la gestión en la materia548.

En todo caso, el hecho de que su texto constitucional no contenga un recono-cimiento expreso del derecho al medio ambiente como bien jurídico a proteger, ha contribuido a que en este país se sostenga una visión amplia en la tutela del entorno natural, manteniéndose estrechas relaciones entre la protección medioambiental, la protección del patrimonio histórico artístico y la propia regulación de la ordenación del territorio.

En cuanto a la normativa administrativa, destaca la Ley de 26 de octubre 1995 nº 447, Ley Marco sobre el Ruido, en cuyo art 1 se establece, como objeto de la Ley, los principios básicos para la protección del medio ambiente externo y las condi-ciones de vida, de conformidad con el art. 117 de la Constitución. Definiendo en su art. 2 como contaminación acústica: la introducción de ruido en el entorno de vida o el medio ambiente al aire libre que es molesto o perturbador para el descanso y la actividad humana, poniendo en peligro la salud humana, el deterioro de los ecosis-temas, los bienes materiales, los monumentos y el ambiente interior o al aire libre, o para interferir con el uso legítimo de este tipo de entornos; considerando además el domicilio como hábitat humano.

547 Acale Sánchez, María: “La protección penal del ambiente frente a las agresiones urbanísticas en la legislación italiana”, Cuadernos de Política Criminal, nº 60, 1996, pp. 677-704, pp. 678 y 679.

548 D´Ignazio, Guerino: “La tutela del ambiente en Italia”. En Derecho comparado del medio am-biente y de los espacios naturales protegidos / Ruiz-Rico Ruiz, Gerardo (coord.), Solana, José Luis (Dir.). Granada. Comares, 2000, p. 166.


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La tutela penal está diseminada en varias leyes especiales relativas a los distintos componentes ambientales, aire, agua, suelo, ruido. Los preceptos penales están in-sertos de forma dispersa en leyes sectoriales estatales dirigidas a regular los distintos aspectos que componen el concepto “ambiente”.

En el CP italiano549 se regulan las emisiones ruidosas en el art. 659550, cuyo apar-tado número 1 establece que cualquier persona que, con gritos o ruidos, o con abuso de instrumentos o señales sonoras o acústicas, cause o provoque ruidos de animales, perturbe al resto de las personas con reuniones o espectáculos públicos, será casti-gado con prisión de hasta tres meses o con multa de hasta 309 euros. Y el apartado 2 se considera la aplicación de una multa de 103 a 516 euros al miembro de una profesión u oficio ruidoso en contra de las disposiciones de la ley o de los mandatos de la Autoridad.

Analizando la situación contemplada en el primer punto del art. 659 del Código Penal, cabe señalar que se trata de un supuesto delito de peligro, pues el legislador pretende proteger el bien jurídico consistente en la paz pública y también la tran-quilidad privada. Por lo tanto, no castiga porque haya habido un daño, sino porque puede haber peligro. Por tanto, los delitos ambientales constituirían delitos en don-de se tutelan situaciones de peligro estandarizado o bien el mero incumplimiento de obligaciones fijadas por el Derecho administrativo, si las emisiones contravienen la normativa vigente (leyes nacionales, reglamentos regionales, municipales, etc.). Es más, contra estos delitos se puede actuar de oficio, no se precisa demanda por parte del afectado, aunque la víctima puede presentar una acción civil dentro del proceso penal y pedir indemnización por los daños. Por supuesto, el delito es por ruidos permanentes que exceden la normativa molestando a un número indeterminado de personas, y excediendo de una simple falta administrativa. También se contempla

549 Codice Penale. Aggiornato alla Legge 9 gennaio 2019, N. 3. https://lexscripta.it/codici/codice-penale

550 Art. 659 CP: Disturbo delle occupazioni o del riposo delle persone. (Ultimo aggiornamento: 25 marzo 2016). “Chiunque, mediante schiamazzi o rumori, ovvero abusando di strumenti sonori o di segnalazioni acustiche, ovvero suscitando o non impedendo strepiti di animali, disturba le occupazioni o il riposo delle persone, ovvero gli spettacoli, i ritrovi o i trattenimenti pubblici, è punito con l’arresto fino a tre mesi o con l’ammenda fino a euro 309. Si applica l’am-menda da euro 103 a euro 516 a chi esercita una professione o un mestiere rumoroso contro le disposizioni della legge o le prescrizioni dell’autorità.” [Consulta: 11 marzo 2019]. Sitio web: https://lexscripta.it/codici/codice-penale/articolo-659


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un tipo agravado cuando dicha alteración sea apta para ofender a la salud colectiva. Es penalizable tanto la comisión dolosa como la realización culposa.

Con respecto al Derecho penal ambiental italiano, PALAZZO551 resalta la fuerte erosión que ha sufrido el principio de estricta legalidad a causa de la irrupción de una gran cantidad de normas provenientes de fuentes secundarias, ya que el con-flicto entre el equilibrio ambiental y otros innumerables intereses sociales, econó-micos y productivos ha comportado la necesidad ineludible de que la figura penal se construya con la contribución de aquellos actos administrativos que, en concreto, vienen a equilibrar aquellos intereses, y de esta forma determinan en definitiva el límite entre lo ilícito y lo lícito.

Es de destacar que, mientras en el ámbito internacional se desarrolla una pro-ducción normativa para el reforzamiento de la tutela ambiental, en el estado italiano se percibe una progresiva retirada de la tutela penal552.

Con respecto a la responsabilidad de las personas jurídicas, en Italia han adop-tado un modelo que consiste en regular la responsabilidad de las personas jurídicas por los ilícitos administrativos derivados del delito, incluso cuando no se pueda in-dividualizar al autor del delito o éste no sea responsable (Ley de 20 de septiembre de 2000, núm. 300); respecto a esta opción existe unanimidad doctrinal sobre su ver-dadera naturaleza, esto es, se trata de una auténtica responsabilidad penal. También el Decreto legislativo 231/2001 italiano habla de responsabilidad administrativa de-rivada de delitos, atribuyéndose a los juzgados penales la competencia para juzgar a las personas jurídicas, si bien las penas previstas tienen naturaleza exclusivamente administrativa. El art. 6.1 de dicho Decreto establece que la persona jurídica queda-rá exenta de responsabilidad si el órgano de administración ha adoptado y ejecutado antes de la comisión del delito un modelo de prevención (compliance), por tanto, si demuestra que ha habido control, como en España.

551 Palazzo, Francesco: “Principios fundamentales… Op. Cit… p. 70.552 Ibidem. p. 68.


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4.- Reino Unido

El Reino Unido no tiene un cuerpo refundido de legislación sobre la contaminación acústica.

Su normativa en materia de protección sonora es muy completa, destacándose, entre otras, las siguientes leyes: la Ley de Control de la Contaminación de 1974 (Control of Pollution Act 1974), que exige inspección por las autoridades de la zona para controlar las molestias causadas por el ruido, además de regular el sonido am-plificado en Gran Bretaña que tan a menudo puede ser fuente de irritación; la Ley de Compensación de Pérdidas de 1973 (Land Compensation Act 1973) que obliga al pago de una compensación por las pérdida de valor de propiedades como resultado de factores físicos entre los que se encuentra el ruido procedente de nuevas obras públicas o mejora de los ya existentes, como carreteras o aeropuertos. Respecto a los aeropuertos, su normativa se adecúa al mandato de la OACI que establece res-tricciones operacionales para reducir las molestias causadas por los ruidos de aero-puertos. Legislación análoga se ha promulgado en el Eire, Irlanda del Norte, Escocia, Gales e Inglaterra, así como también en los países de la Commonwealth, con mayor o menor éxito generalmente dependiente del desarrollo de cada uno de los Estados. El Control de Ruido en el Trabajo de 2005 (The Control of Noise at Work Regulations 2005) entró en vigor para todos los sectores de la industria en Gran Bretaña el 6 de abril de 2006 (a excepción de los sectores de la música en el que entró en vigor el 6 de abril de 2008). O la Ley de Licencias de 2003 (Licensing Act 2003), que considera que al solicitar una nueva licencia de locales o modificar una licencia existente, el ruido sea una consideración importante al tratar de prevenir las molestias públicas, así los solicitantes deben considerar si el ruido de los locales podría ser un problema para los residentes locales, y las medidas de control de ruido propuestas deben incluirse en la solicitud de licencia de establecimiento.

Algunos conjuntos de normas de ruido se basan en Directivas de la UE que exigen las leyes básicas similares en toda la Unión sobre la protección de los trabaja-dores contra los riesgos para la salud causados por el ruido. Las autoridades locales tienen la obligación de hacer frente a las molestias legales bajo la Ley de Protección Ambiental de 1990 (Environmental Protection Act 1990).


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La contaminación acústica es generalmente tratada como un asunto de salud ambiental. La policía puede hacer frente a una denuncia si el ruido constituye un incumplimiento de la paz, o en los casos en que se asocia con un comportamiento antisocial amenazante o violento. En Escocia, la policía también tiene poderes bajo la Ley de Gobierno Cívico de 1982 (Civic Government (Scotland) Act 1982) en re-lación con el uso de música y altavoces en público, y la posibilidad de confiscar los instrumentos musicales o equipo de sonido.

Inglaterra y Gales disponen de la Ley de delitos y desórdenes de 1998, (1998 crime and disorder act) que introdujo las normas de comportamiento antisocial. En Escocia, la Ley sobre el comportamiento antisocial de 2004 (Antisocial Behaviour 2004) incluye disposiciones que tienen que ver con la contaminación acústica.

En Gran Bretaña, la Ley de Justicia Criminal y Policía, Decreto de 1994 (criminal justice and public order Act 1994), fue la principal legislación disponible para hacer frente a graves molestias y se hace cumplir por la Policía. Esta legislación autoriza a la Policía para detener o prevenir los delitos, es decir, reuniones sin licencia al aire libre de 100 o más personas que causen ruidos o utilicen amplificadores para música durante la noche causando lesiones o graves molestias a los habitantes de una locali-dad. La Ley de Protección contra el Acoso de 1997 (Protection from Harassment Act 1997), es una medida legal diseñada por el gobierno para hacer que el barrio sea un lugar más seguro, es más o menos la respuesta a la escalada del problema causado por los vecinos ruidosos ya que el ruido puede ser un medio poderoso para hostigar al prójimo. El delito puede tener lugar ya sea en público o en un lugar privado. Una ventaja adicional es que todas las quejas de “acoso criminal” tienen que ser maneja-dos por la policía que tiene la facultad de detener a los que cometen acoso criminal al menos en dos ocasiones. La determinación del Gobierno para tratar de llegar a enfrentarse con malos vecinos y similares queda patente en las sanciones impuestas por los tribunales que pueden llegar de 6 meses de prisión hasta 5 años.

Ley de Orden Público de 1986 (Public Order Act 1986) corrige la conducta de las personas en lugares públicos, ya sea que beban o no, eso sí, antes de que la policía puede usar su poder de arresto debe haber advertido al infractor para que abandone su conducta desordenada. Ocho años más tarde, la Ley de Justicia Criminal y Orden Público de 1994 (Criminal Justice and Public Order Act 1994) introdujo alguna mo-dificación en la versión de 1986 y amplió algunas de las definiciones.


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Ejemplos de molestia pública o alteración del orden público en Inglaterra fue-ron los llamados “acid house / fiestas rave” que dieron lugar al caso Regina contra Shorrock553. Los acusados usaron terrenos para una fiesta “acid house” no autoriza-da que causó considerables molestias y trastornos a los vecinos por los ruidos. Los acusados negaron tener los conocimientos necesarios para ser penalmente respon-sable. En este caso el Juzgado consideró, para decidir si un delincuente es de he-cho culpable del delito de alteración del orden público, que sus intenciones no son necesariamente relevantes, que basta con que el resultado final de sus acciones o comportamiento afecten al público, y con que el acusado supiera o hubiera debido saber que había un riesgo real de que las consecuencias de su acción pudieran causar esa alteración del orden público o el tipo de molestia que efectivamente se produjo, entonces el delito si se ha cometido.

Lo cierto es que, en respuesta al crecimiento de los “acid house partys” celebra-dos en zonas residenciales, en el año 1996 se dictó la Ley del Ruido (Noise Act 1996) en Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte, modificada por la Ley de Comportamiento Antisocial del año 2003 (Behaviour Act de 2003), y la Ley de Medioambiente y Vecindario Limpio de 2005 (Clean Neighbourhoods and Environment Act de 2005), cuya parte 7ª está dedicada al ruido.

Las secciones 30-36 de la Ley de Comportamiento Antisocial de 2003 dieron a las fuerzas policiales en Inglaterra y Gales nuevos poderes para dispersar grupos de dos o más personas de áreas donde existe un comportamiento antisocial per-sistente. El 20 de octubre de 2014, la Ley contra el Comportamiento Antisocial, la Delincuencia y la Policía de 2014 (Anti-social Behaviour, Crime and Policing Act 2014) entró en vigor e introdujo nuevos poderes de dispersión. Esta Ley trata en su 1ª parte, punto 2 el significado de “comportamiento antisocial”: (A) Que la conduc-ta haya causado o pueda causar acoso, alarma o angustia a una persona, (B) Que la conducta sea capaz de causar molestia a una persona como consecuencia de la ex-plotación de locales, o (C) Que la conducta cause molestias a cualquier persona en su vivienda. En la 4ª parte, capítulo 2, se refiere a la protección de espacios públicos, haciendo referencia a las actividades realizadas en lugares públicos que tengan un efecto perjudicial sobre la calidad de vida de las personas en la localidad, así como

553 R. v. Shorrock [1994] Q.B. 279, 98 Cr.App.R. 67, CA.


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la prohibición en los espacios públicos del consumo de alcohol. La autoridad local o los agentes autorizados pueden intervenir y detener a la persona si estuviese come-tiendo un delito o imponerla a una multa. En cuanto a los locales, también un agente o una persona autorizada puede decretar el cierre de locales asociado con molestia o trastorno, etc.

Respecto al uso de los petardos y los fuegos artificiales554, ya desde antiguo la Sección 80 de la Ley de Explosivos de 1875 (The Explosives Act 1875) hacía que fuera una ofensa lanzar pirotécnia en la calle o en un lugar público. Actualmente, la Ley de Fuegos Artificiales de 2003 (Fireworks Act 2003) hace referencia a ofensas asociadas que los involucran dentro del Acuerdo de Notificación de Penas por Desorden. Esta Ley fue desarrollada por el Reglamento de Fuegos Artificiales de 2004 (Fireworks Regulations 2004) que tipifica como delito el que cualquier menor de 18 años esté en posesión de fuegos de artificio para adultos en un lugar público, y que una persona esté en posesión de fuegos artificiales de la categoría 4, así como también el uso de ciertos fuegos artificiales de noche, excepto si están permitidos.

Las facultades previstas en la Ley del Ruido de 1996 se suman a las que po-seen las autoridades locales bajo la Ley de protección medioambiental de 1990 (Environmental Protection Act 1990) y la Ley contra el ruido y las molestias legales de 1993 (Noise and Statutory Nuisance Act 1993), la autoridad local tiene la obliga-ción de hacer frente a cualquier ruido que se considere una “molestia”. Por tanto, una vez que se emita un aviso de ruido, se da un aviso al infractor, y si este no se cesa en la molestia, entonces habrá cometido un delito. Tanto los tribunales como la policía ahora se involucrarán. Las multas de hasta 5.000 £ se pueden imponer a los individuos infractores y hasta 20.000 £ si se trata de un negocio que esté dentro o cerca de un barrio residencial. En ciertas situaciones en las que el infractor llegue a ser violento o agresivo, la policía, junto con la autoridad local, tiene el poder de emi-tir una orden de comportamiento antisocial y su equipo emisor de ruido puede ser incautado hasta 28 días, si el tribunal decide condenar a una persona en relación con dicho equipo, entonces una orden de decomiso puede ser hecha por el tribunal que

554 Explosivos. Orientación legal, Delitos violentos, Terrorismo. (Explosives. Legal Guidance, Violent crime, Terrorism). [Consulta 21marzo 2019] en: http://www.cps.gov.uk/legal/d_to_g/explosives/


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priva al infractor de cualquier derecho adicional sobre el equipo, y podría incluso enviar a prisión al individuo.

Otras decisiones judiciales en relación al ruido son, por ejemplo, R contra Conrad Ryder-Large & John Castrillion555, relativa al ruido provocado por la orga-nización de una fiesta al aire libre con música en directo alimentada por un gene-rador y con la afluencia cientos de personas en el verano de 2006. La policía recibió cerca de 39 quejas y la música se escuchaba a 4 millas de distancia (6,44 kms). Los dos acusados apelaron sus condenas, pero el Tribunal de apelación las confirmó: condena de tres meses de privación de libertad suspendida por dos años de pro-hibición de actividad, y multa de 2.000 libras con 28 días de prisión en caso de no hacerla efectiva, respectivamente. Así como una orden de prohibición de actividad que prohíbe hacer más fiestas en esa finca por dos años. Ambos hombres fueron or-denados a pagar 1,500£ de costas. No era la primera vez que ocurrían estos hechos, un año antes, otra fiesta en su tierra ya causó molestias a las personas que vivían cerca, pues duró 32 horas.

En el caso London Borough of Hackney, R) contra Moshe Rottenberg de 24 de enero de 2007556, a un rabino ortodoxo que ocupaba la mitad de una casa adosada en Stamford Hill, Londres, dándole uso de escuela y sinagoga, estando la otra mitad del edificio ocupada por una sola señora, el 14 de octubre de 2004, como conse-cuencia de las denuncias de la vecina, se le notificó un aviso de conformidad con el artículo 80 de la Ley de Protección del Medio Ambiente de 1990, que le obligaba a “cesar inmediatamente de gritar”. Sin embargo, en esta ocasión, la Corte consideró que no había pruebas suficientes de que la intrusión del ruido fuera suficiente como para causar molestia en vez de irritación. El ruido consistía en gritos, cánticos, sal-tos y aplausos en los pisos interiores. Por el contrario, la autoridad local argumentó que sus oficiales (tanto el funcionario de salud ambiental como el Oficial Principal de Control de la Contaminación) eran profesionales, experimentados e indepen-dientes, y que escucharon el ruido con ocasión de sus visitas, por lo que el tribunal

555 El caso R v. Conrad Ryder-Large & John Castrillion (2008) EWCA Crim 2966, está citado en Wolf, Susan. & Stanley, Neil: Wolf and Stanley on Environmental Law. London, Routledge, 2014, p. 476.

556 London Borough of Hackney, R (on the application of) v Rottenberg, Court of Appeal - Administrative Court, January 24, 2007, [2007] EWHC 166 (Admin). [Consulta: 11 marzo 2019]. Sitio web: https://high-court-justice.vlex.co.uk/vid/-52630320


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debía aceptar sus evidencias o dar razón suficiente para rechazarlas. Pero el Tribunal Divisional (cuyos asuntos incluyen algunos casos criminales, y que normalmente está compuesto por dos jueces) sostuvo que la Corte tenía derecho a rechazar la opinión de los oficiales.

En cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, según el profe-sor REGÍS PRADO557, en general, en los países pertenecientes al common law, de estructura totalmente diferente al sistema romano-germánico, está en vigor el prin-cipio del societas delinquere potest, desde el siglo XIX. La persona jurídica puede ser responsabilizada por toda infracción penal que su condición le permitiera realizar. Eso ocurre, especialmente, en el campo de los delitos referentes a las actividades económicas, de seguridad en el trabajo, de contaminación atmosférica y de pro-tección al consumidor. Para imputar la práctica de un hecho punible y el eventual elemento subjetivo (voluntad) a la persona jurídica es indispensable una acción u omisión del ser humano. Eso impone que se haga uso de un artificio para atribuir a la persona jurídica los actos de una persona física: “un salto” de la persona física hacia la jurídica.

Después de este breve repaso por el tratamiento dispensado al medio ambiente en general y a la contaminación acústica en particular en algunos de los países de nuestro entorno, considero importante señalar que en el Estado español los valores límites se han fijado en 65 dB durante el día y 55 dB durante la noche para zonas residenciales, cuando la OMS recomienda aplicar límites más estrictos: por el día 50 (malestar moderado) / 55 (malestar fuerte), pero sobre todo por la noche el límite es de 45 dB, ya que se causan molestias y alteraciones del sueño incluso con niveles in-feriores. De hecho, en las últimas recomendaciones para niveles de ruido nocturno se recomienda no superar los 40 dB, siendo el límite de 55 dB objetivo intermedio aplicable a corto plazo558.

En definitiva, se aprecia en Europa un intento por tratar de conseguir una pro-tección penal del medio ambiente lo más eficaz posible, tratando de armonizar los

557 Regís Prado, Luiz: “La cuestión de la responsabilidad penal de la persona jurídica en derecho brasileño”. Revista de derecho penal y criminología, 2ª Época, núm. 6, 2000, pp. 273-303.

558 Who Regional Office for Europe, “Night noise guidelines for Europe”, Copenhagen. Disponible en el sitio web: http://www.euro.who.int/document/e92845.pdf


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diferentes tipos delictivos dentro de los diferentes sistemas jurídico-penales que existen en la Unión. No obstante, a pesar del hecho de respetar la producción na-cional particular de cada Estado miembro, se insiste en la importancia de definir un conjunto mínimo de infracciones penales que permitan una protección penal lo más eficaz posible. La cuestión reside como señala HEINE559, en que si bien la protección penal del medio ambiente no puede desconocer que en cada país de Europa exis-ten tradiciones jurídicas arraigadas que no pueden demolerse fácilmente, hay que plantearse qué precio está dispuesto a pagar cada sistema por la expectativa de una tutela penal ecológica, que sea real y efectiva. Sería necesario establecer en Europa una cierta uniformidad en el mayor número posible de los nuevos tipos penales incriminadores, ya que una regulación verdaderamente armónica de las agresiones contra los bienes naturales no debe limitarse solamente a proveer una efectiva tutela penal, sino que tiene que procurar el evitar antinomias normativas.

Como hemos podido apreciar, tanto en Italia, Francia, Alemania, Reino Unido, como en España, el medio ambiente está protegido en sus diferentes elementos y manifestaciones, presentando cada regulación diferencias en torno a la tipificación o a la intensidad de la defensa según el elemento natural a proteger. Pero, en la ac-tualidad no existe todavía una legislación penal europea en sentido estricto, ya que ni la remisión de las leyes penales nacionales a normas extrapenales comunitarias, ni la armonización de leyes penales de los diversos Estados por medio de directivas, acuerdos o decisiones marcos, así como la asimilación, ni mucho menos la coopera-ción, pueden autorizar a hablar, salvo en un sentido figurado, de un Derecho penal europeo560.

Ello, como ya hemos dicho, indujo a la Comisión europea a presentar en marzo de 2001 una propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección del medio ambiente a través del Derecho penal. No obstante, el hecho de que la propia Comisión estimara que la creación de delitos medioambientales su-pera las competencias comunitarias y que los objetivos pueden alcanzarse mediante la adopción de una Decisión amparada en el Título VI del Tratado de la Unión Europea motivó la creación de la Decisión marco 2003/80/JAI, de 27 de Enero, para

559 Heine, Günter: “Nuevos desarrollos nacionales e internacionales… Op. Cit. pp. 155 y ss.560 Silva Sánchez, Jesús María: “Los principios inspiradores de las propuestas de un Derecho

penal europeo. Una aproximación crítica”, Revista Penal, nº 13, 2004, pp. 138 y ss.


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la protección del medio ambiente a través del Derecho penal, que recoge expresa-mente que los delitos graves contra el medio ambiente en Europa deben partir de la producción de actos que impliquen un deterioro sustancial o un peligro manifiesto de daño al medio ambiente, pues lo contrario, sería avanzar a favor de una tutela penal simbólica. En todo caso, la Unión Europea destaca que algunos regímenes de responsabilidad civil son escasamente disuasorios e insiste en la necesidad de acudir a sanciones de carácter penal. En este sentido la Decisión comunitaria parece decantarse por una protección penal que sobrepase los meros actos de peligrosidad abstracta formal vacíos de contenido en donde se penalice en realidad, la mera des-obediencia a la norma administrativa, tratando de lograr que se establezca en cada país del entorno comunitario la tipificación de los delitos medioambientales en una forma acorde con el principio de lesividad y el principio de intervención mínima.

Definitivamente, para valorar la efectividad del Derecho penal europeo se debe partir de un análisis del campo social a regular, averiguando cuál es la auténtica aplicación práctica del Derecho penal actual protector del medio ambiente con los instrumentos legales que posee.

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CAPÍTULO V.- TRATAMIENTO JURÍDICO PENAL DEL RUIDO PROVENIENTE DEL OCIO

El ruido del ocio forma el 4% del ruido soportado en las ciudades y viene produci-do por las actividades de ocio que constituyen uno de los contaminantes acústicos más importantes en la sociedad actual. De hecho, son actividades principalmente nocturnas que necesitan control y evaluación en lo referente a la contaminación acústica, con unos límites máximos más restrictivos, pues cualquier actividad de-sarrollada en el período nocturno tiene mayor impacto en las personas que residen cerca del foco. Estos focos vienen siendo tanto los bares y discotecas, como las fiestas populares de las ciudades y las reuniones de jóvenes para beber en la vía pública,

Son numerosas las fuentes sonoras en la vía pública que provocan molestias y que frecuentemente motivan reclamaciones: festivales, conciertos y verbenas; me-gafonía en pruebas deportivas, ferias y espectáculos populares; las obras y trabajos de limpieza viaria que conlleva; músicos callejeros; veladores y terrazas en la vía pública; concentración de establecimientos hosteleros; concentración de personas bebiendo en la vía pública. En la actualidad todas estas fuentes sonoras (excepto la última) funcionan mediante autorizaciones expedidas por diversos departamentos municipales. Como veremos a continuación, lo realmente alarmante es que la mayor parte, o la parte más grave, de la destrucción ecológica discurre por cauces legítimos (esto es, con observación de las normas vigentes), o, en todo caso, se produce de tal modo que no es posible proceder a su imputación jurídico penal en los términos convencionales561, como es el caso de las fiestas institucionalizadas y del botellón.

561 Silva Sánchez, Jesús María: “¿Protección penal del medio ambiente? Texto y del artículo 325 del código penal”. La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, nº 3,1997, p. 1714.


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Por cierto, empiezan a proliferar otros tipos de ocio bastante peculiares que aún no han sido tratados judicialmente, pues aunque ya han dado lugar a quejas por par-te de la población afectada, de momento la búsqueda de una pacífica solución está siendo objeto de estudio por parte de las administraciones locales, así, por ejem-plo, las charangas que amenizan despedidas de soltero todos los fines de semana, hacen que los vecinos afectados, hartos del ruido, hayan pedido a los Consistorios que solucionen el problema, sin embargo que provoca opiniones enfrentadas. Las Administraciones buscan soluciones, a veces sin éxito, como el Ayuntamiento de Madrid que en la fiesta del Orgullo Gay de 2011, tras la polémica del ruido, hizo un experimento fallido en la plaza de Chueca, los “conciertos silenciosos”, solo audi-bles a través de auriculares, que no convencieron al público asistente, pero no es el primer ejemplo ya que una discoteca del centro de Valencia con problemas con el vecindario, Piccadilly, incorpora de forma fija la “Silent disco” o “discoteca silencio-sa”, un sistema para escuchar la música sólo por los auriculares, y desde hace unos años el Festival Internacional de Benicàssim (FIB) programa sesiones de ‘dj’ en áreas de descanso en las que sólo se escucha la música a través de los auriculares562. Por tanto, es una tendencia que se erige como alternativa ante el exceso de decibelios y los problemas, pero, como todo, tiene partidarios y detractores.

También es destacable la necesidad del control de la actividad ruidosa de los conciertos en la playa o de las discotecas o chiringuitos playeros, que ha de compa-tibilizar el descanso de los vecinos y visitantes con las actividades lúdicas propias de un lugar turístico. Lo cierto es que por mucha actividad que la administración despliegue, no satisfará probablemente de forma completa a ninguna de las partes afectadas, por lo que es difícilmente admisible y reconocible una “compatibilidad”, sobre todo si estamos ante incumplimientos de la normativa ambiental antiruido y de la preservación de las costas. Respecto a los chiringuitos playeros, el concepto de chiringuito ha cambiado con el paso de los años, el típico quiosco de playa abier-to durante las horas de sol para proporcionar bebidas y comidas a los bañistas ha evolucionado hasta convertirse en una especie de bar musical, y, a parte de su uso tradicional de ofrecer servicios a los bañistas, los chiringuitos reproducen música ambiente y muchos permanecen abiertos hasta altas horas de la madrugada como

562 García J. L. / Garrigós P.: “Discotecas con cascos contra el ruido”. levante-emv.com. 26 de ju-nio de 2011. [Consulta: 30 junio 2018]. Sitio web: https://www.levante-emv.com/comunitat-va-lenciana/2011/06/26/discotecas-cascos-ruido/819299.html

CAPÍTULO V · TRATAMIENTO JURÍDICO PENAL DEL RUIDO PROVENIENTE DEL OCIO

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si se tratara de bares bar de copas musicales que complementa y amplía la oferta de ocio nocturno de cualquier municipio playero, lo que ha sido objeto de quejas por las molestias que ocasionan durante la noche, sobre en las viviendas en primera línea de mar.

El artículo 32.1 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, dispuso que única-mente se puede permitir la ocupación del dominio público marítimo terrestre para las actividades o instalaciones que por su naturaleza no puedan tener otra ubica-ción. Por su parte, el artículo 61 del Reglamento de la Ley de Costas define como tales las que desempeñan una función o prestan un servicio en la playa que requiere la ocupación de ésta, o las de servicio público o al público que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación que no sea la playa. Estos artículos no sufrieron ningún cambio con la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de Protección y Uso Sostenible del Litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, y el Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas. En este sentido, es relevante la Sentencia del TSJ de Cataluña, de 9 de septiembre de 2008 (Roj: STSJ CAT 11365/2008), que dice en su F.J. 3º que “(...) siendo el espíritu de esta autorización impedir que estas instalaciones prolonguen sus actividades después de la puesta de sol, al objeto de convertir la playa, por parte de los titulares de las instalaciones, en zona de copas o bares musicales nocturnos, acon-sejando al Ayuntamiento velar por el cumplimiento de estas obligaciones al objeto de compatibilizar el uso de estas instalaciones cono el respeto a la ciudadanía, (...)”. Así mismo el F.J. 4º establece que “(...) una cosa es que se instalen en el dominio público establecimientos de restauración al servicio de los usuarios de las playas, y otra bien distinta es que se realicen actividades musicales en horario nocturno, que no guardan una vinculación específica cono la playa, y que pueden y deben desarrollarse en otros lugares (...)”. En definitiva, la Administración debe garantizar el cumplimiento de las condiciones de las licencias de ocupación en la playa de que disponen los titulares de los chiringuitos, también en cuanto a los horarios de cierre. Sin embargo, como destaca el Síndic de Greuges de Cataluña563 ante la cantidad de quejas recibidas por este motivo, existe una laxitud en la actuación municipal que permite llevar a cabo un tipo de actividad que la ley no prevé.

563 Informe sobre ocio nocturno y convivencia ciudadana presentado por el Síndic de Greuges de Catalunya. Junio de 2016, p. 15. [Consulta: 30 junio 2018]. Sitio web: http://www2.sindic.cat/site/unitFiles/4130/Informe%20oci%20nocturn%20i%20convivencia%20ciutadana_cast_ok.pdf


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En verdad, las administraciones, en una concepción estanca, poco ágil, forma-lista y pasiva o negativa de sus competencias y de cómo han de ser ejercidas, toleran o hacen muy poco contra las actuaciones contaminantes. No es de extrañar que España haya sido el único país de la Unión Europea que ya ha sido condenado por tres veces desde el TEDH.

El problema es que estas actividades producen unos niveles de intensidad acús-tica muy elevados, y según las Directivas de la OMS, unos niveles de saturación acústica, que superen los 55 dB en el exterior de las viviendas producen unas graves molestias564.

Ejemplos de consideraciones jurisprudenciales sobre cuando los límites de in-misiones acústicas resultan intolerables, son los siguientes: La sentencia del TEDH de 16 de noviembre de 2004 por la que se estima el recurso presentado contra la sentencia del Tribunal Constitucional 119/2001, partía de la existencia de un nivel sonoro de 100 dB, condenando a España por ello. El TS en sentencia de 28 de mayo de 2003, y, en relación a un nivel de 85-88 dB, estima el recurso y anula la actividad administrativa por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del do-micilio. El TSJ de Andalucía, en sentencia de 6 de junio de 2005 (Roj: STSJ AND 4350/2005), y en relación a la denominada “motorada” del Gran Premio de Jerez, estima el recurso ante la existencia de un nivel acústico de 67.2 dB de día y 70.1 dB de noche, estimando que “el reglamento de calidad del aire, art. 39, 40 y 42, permite calificar la actividad denunciada como INTOLERABLE, exceso de nivel sonoro supe-rior a 6 dBA ...”, el mismo TSJ en sentencia de 16 de junio de 2003 (Roj: STSJ AND 16974/2003) ya había admitido el recurso respecto a niveles de 120 dB. El TSJ de la Comunidad Valenciana, en su sentencia 135/2014, de 17 febrero de 2014 (Roj: STSJ CV 9663/2014), consideró la medición que se produjo en la madrugada del día 16 de marzo de 2013, con promedios de inmisiones de ruidos de hasta 95 dBA en el interior de las viviendas y picos sonoros de 100 dBA. Y este mismo Tribunal, en Sentencia 1080/2014, de 26 de noviembre de 2014 (Roj: STSJ CV 9657/2014), consideró acreditado, mediante pruebas periciales, que los niveles sonoros que los demandantes habían tenido que soportar en el interior de su vivienda durante las

564 Informe del Defensor del Pueblo Andaluz al Parlamento de Andalucía sobre la gestión realizada durante el año 2002. Defensor del pueblo andaluz Sevilla, 2003. p. 70. [Consulta: 30 junio 2018]. Sitio web: www.defensordelpuebloandaluz.es/sites/default/files/info_2002.pdf


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verbenas celebradas en los días de las Fallas eran sencillamente insoportables e in-compatibles con las actividades diarias y con el descanso nocturno, llegando el nivel de potencia acústica de emisión de la fuente sonora hasta 117,9 dB. Como se ve, hablamos de niveles verdaderamente ensordecedores.

I.- LOCALES DE OCIO

1.- Introducción

Los locales de ocio como fuente de ruido tienen una característica sociológica que los diferencia de todas las demás, y es la existencia de dos beneficiados con el uso del recurso común, por una parte, el propietario de la actividad y por otro el individuo que disfruta del uso. En España en 2017 se registraron 277.537 bares y restauran-tes565. Se calcula que 9 millones de españoles soportan un nivel de ruido superior a los 65 decibelios, como ya sabemos, considerado por la OMS como peligroso si se da una exposición prolongada.

Según manifiestó el TSJ de Castilla-La Mancha, en sentencia 402/2000 de 7 de abril de 2000 (Roj: STSJ CLM 1269/2000), en “la tensión dialéctica medio am-biente-desarrollo económico, debe darse una ponderación de los valores en conflicto, en el que el valor o principio del medio ambiente se constituye como un límite legítimo a la actividad económica, constituyendo un criterio clave para buscar esta armoni-zación entre el supra concepto de “interés público o genera”. Así mismo, el TSJ de la Comunidad Valenciana, en sentencia 590/2006, de 7 de abril de 2006 (Roj: STSJ CV 1797/2006), señala en el F.J. 7º: “De ahí que, después de una ponderación conjun-ta de los valores concurrentes, debamos concluir con que las limitaciones que para la libertad de empresa que señala la codemandada son necesarias, adecuadas y propor-cionales para la preservación de otros principios o derechos constitucionales a los que más arriba se ha hecho mención; por ello reiteramos lo dicho en nuestra STSJCV de 20 de enero de 2003) según la cual: “... (la libertad de empresa) en modo alguno puede tener un carácter absoluto, pudiendo verse limitada por otros derechos, como pueden

565 Según Fuente: dirce/ine. [Consulta: 30 junio 2018]. Sitio web: http://www.hosteleriamadrid.com/wp-content/uploads/2017/08/GraficoLocalesEspa%C3%B1a2017.jpg


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ser en el presente caso el descanso, la salud, la intimidad y el medio ambiente, que este Tribunal, sin duda alguna, considera de rango superior al del ocio o al de libertad de empresa”.

Precisamente, con el fin de impedir la contaminación acústica, muchas Ordenanzas municipales establecen limitaciones al establecimiento de nuevas ac-tividades de ocio nocturno, atendiendo a parámetros distintos, relativos a la zona específica: distancias mínimas entre los diversos locales, anchura de las calles donde se quieren establecer y medidas respecto al aforo que los hagan aptos para estas acti-vidades, además de proponerse garantizar la reducción de las molestias a los vecinos mediante la exigencia de sistemas de control proporcionados y eficaces. Prevalecen, pues, las medidas de policía a las de fomento del libre comercio. Así también lo re-conocía la sentencia 593/2001, de 1 de junio de 2001 (Roj: STSJ BAL 872/2001), al afirmar: “en cuestión de ruidos en el ambiente urbano no debe olvidarse que en nuestro sistema, en el sistema de libertades públicas, el respeto por los derechos de los demás exige una atención sobreañadida. De que voluntariamente no se respete no hace falta mayor explicación, de modo que al poder público, en especial al más cercano, al muni-cipal, en tanto que responsable, le es exigible redoblar la vigilancia. (FJ 3º), y que “en el medio ambiente, debe entenderse que la actividad administrativa en la lucha contra el ruido, prevalecen las medidas de policía y no las de fomento del libre comercio” (FJ 2º). Este mismo TSJ de Islas Baleares, en su sentencia de 29 de julio de 1999 (Roj: STSJ BAL 631/1999), afirma que los derechos a la intimidad y a la integridad física tienen prioridad sobre los intereses económicos de los empresarios que se lucran con actividades que, directa o indirectamente, generan molestias a terceros. En todo caso, según ACOSTA GALLO “constituye una peligrosa simplificación reducir la labor administrativa a la “ponderación de intereses en juego”. Si la Administración adopta el papel de árbitro de intereses, estará reduciendo el Derecho a la Equidad, e incurrirá en un muy probable riesgo de infringir el principio de legalidad; y esto es precisamente lo que reprocha en este caso la Sala al Ayuntamiento demanda-do cuando señala que su obligación era `adoptar medidas congruentes para solu-cionar la contaminación acústica y no medidas congruentes con los intereses de los empresarios’”566. Por su parte, el TS en sentencia de 15 de marzo de 2002 (Roj: STS

566 Acosta Gallo, Pablo: “Ruidos nocturnos por afluencia masiva de público a locales de ocio e intervención municipal (la STSJ de I.B. de 29 de julio de 1999)”. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica. número 282, 2000, pp. 283-296, p. 292.


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1884/2002), amparándose en el principio de proporcionalidad, justificó la decisión de un Ayuntamiento de ordenar la inmediata clausura y precinto de un local mu-sical, sin el cumplimiento de los debidos trámites procedimentales, para evitar que continuase frustrándose la finalidad que el poder público está obligado a cumplir de asegurar la tranquilidad y el descanso de todos.

2.- Jurisprudencia más relevante

En cuanto al recurso a la vía penal, esta se enmarca dentro de un ambicioso plan municipal para hacer cumplir las reglas sobre cierre de locales y ruidos nocturnos, pues, evidentemente, la concentración de este tipo de establecimientos en una zona, el incumplimiento de las condiciones técnicas exigibles para su instalación y el esca-so respeto del horario de apertura y cierre, condicionan la conducta de los clientes.

Así pues, el Derecho penal tuvo efectiva aplicación por primera vez a los rui-dos procedentes de locales de ocio con la primera sentencia 23/2000 de la AP de Palencia, de 9 de noviembre de 2000. Se trataba de la emisión de ruidos proceden-tes de una sala de fiestas. Esta sentencia fue confirmada por la STS, Sala de lo Penal, de 24 de febrero de 2003, que sienta jurisprudencia, por la que se condena a dos años y tres meses de cárcel al dueño de esa discoteca por exceso de ruido.

A partir de entonces se han sucedido sentencias absolutorias y condenatorias relativas al ruido producido por locales de ocio procedentes de Audiencias pro-vinciales y del TS, pudiendo citar, entre otras, las siguientes, la AP de Alicante en Sentencia 120/2003, de 5 de marzo de 2003 (Roj: SAP A 912/2003), relativa a un delito de contaminación acústica, que condena a los dueños (uno de ellos concejal) del bar musical “Unik” de Deltebre (Tarragona), a 27 meses de prisión, a inhabili-tación para regentar locales de ocio con actividad musical por el mismo tiempo, multa de dieciséis meses a seis euros diarios, clausura del bar por dos años e indem-nización de 6.000 euros, y a una falta de desobediencia a la autoridad por fractura del precinto impuesto por orden municipal; la AP de Murcia, Sentencia 34/2005 de 16 de diciembre de 2005 (Roj: SAP MU 3078/2005), que condena al dueño del Bar “Bucanero” de Archena, que realizó una actividad musical durante cinco años, sin licencia y con niveles sonoros muy superiores a los legales, a 2 años de prisión,


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multa de 12 meses a 3 euros diarios, inhabilitación especial de 18 meses e indem-nización de 6.000 euros a cada perjudicado. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra el medio ambiente previsto y penado en los arts. 325 y 327 del CP, en concurso medial con cuatro delitos de lesiones (art. 147.1º del CP); la AP de Jaén, Sentencia 70/2006 de 20 de marzo de 2006 (Roj: SAP J 1/2006), relativa a los ruidos producidos por el Pub “Probst”, que condena por un delito de contaminación acústica a dos años, tres meses y un día de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio durante el mismo tiempo y durante un año para profe-sión u oficio, y dieciséis meses de multa a 6 euros diarios e indemnización de 5.500 euros más 30 euros por día hasta la curación de la víctima, sentencia confirmada por la STS 540/2007 de 20 de junio de 2007 (Roj: STS 4930/2007); la Sentencia 315/2006 de la AP de Barcelona de 20 de marzo de 2006 (SAP B 14600/2006), en un juicio penal por contaminación acústica por los ruidos que duraron desde julio del 2003 hasta febrero del 2006, y que, hasta mediados del 2005, también estuvieron acompañados del ruido de un montacargas, de las persianas metálicas, de los ex-tractores de humos, del movimiento de sillas y mesas, y de gritos y cantos. Ocurrían en el altillo del restaurante, sobre todo en fines de semana hasta altas horas de la madrugada, con motivo de fiestas de cumpleaños, despedidas de soltero y simila-res. Cuando cuatro vecinos se querellaron en diciembre del 2004, el Ayuntamiento ya había ordenado el cese de actividades dos veces, que fueron incumplidas y había intentado el precinto otras dos, precintos que fueron rotos, haciendo referencia la sentencia a la incomprensible actuación de los servicios del ayuntamiento que no fueron capaces de atajar esta problemática. El bar restaurante “El Portet” tenía sólo una licencia de actividad, pero que nunca ha tenido licencia de funcionamiento y apertura. Los damnificados explicaron un cuadro de ruidos y molestias durante dos años largos, en especial, el matrimonio afectado relató cómo debieron tratarse y medicarse por insomnio, depresión y estrés. El acusado fue condenado por un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente hechos agravados por la desobe-diencia a las órdenes expresa de la autoridad administrativa, a 4 años de prisión, multa de 24 meses a 12 €, inhabilitación especial por tres años y clausura del local por otros tres. Así mismo, el TS en sentencia 327/2007, de 27 de abril de 2007, confirmó esta sentencia; la Sentencia 79/2007 de la AP de Almería de 14 de marzo de 2007 (Roj: SAP AL 262/2007) que condena al dueño del Café-pub “Star Woman” en Huétor de Almería por un delito contra el medio ambiente por contaminación acústica a dos años y 3 meses de prisión, multa de 16 meses a 3 euros/día, accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación para regentar


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actividad de café-bar, y al pago de una indemnización de 3.000 euros para cada afectado; la Sentencia 171/2007 de la AP de Jaén, de 24 de octubre de 2007 (Roj: SAP J 1725/2007) condena por un delito contra el Medioambiente a dos años, tres meses y un día de prisión, multa de dieciséis meses a seis euros cuota día. Accesorias e indemnización de 3.000 € a cada víctima, por los ruidos continuos producidos durante años por el Pub “Eurolatino”, antes Atlantis, en Jaén. Y por la absoluta in-actividad del Ayuntamiento de Jaén; la Sentencia 230/2013 de la APde Cáceres, de 13 de mayo de 2013 (Roj: SAP CC 302/2013), relativa a delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente por emisión de ruido con grave riesgo para las per-sonas y delito de lesiones, revoca la sentencia absolutoria de Instancia por entender que el acusado sabía que las obras de insonorización que había realizado en su bar “casa Amalia” no eran las que se requerían, ni eran las suficientes, solo eran obras para maquillar la situación, no para remediarla, pues tan pronto abrió el negocio, las quejas y denuncias se reiniciaron. La explotación de dicho bar produjo molestias y ruidos que atormentaban a la familia de los denunciantes, desde años atrás, algo que ellos se encargaban de denunciar, y que es lo que convierte en ilícita la conducta del acusado, que es activa y dolosa; la Sentencia 626/2013 de la AP de Sevilla, de 24 de octubre de 2013 (Roj: SAP SE 3628/2013), que contempla un concurso ideal entre delito contra el medioambiente por contaminación acústica y tres delitos lesiones, uno de ellos agravados por ser la víctima menor de doce años de edad, como conse-cuencia del nivel no soportable y continuado emitido por una discoteca, considera importantes las declaraciones testificales de “los agentes de policía que manifestaron que el nivel de ruido era muy alto y que imposibilitaba el descanso, vibraban los ador-nos consistentes en cuadros y platos colgados y observaron movimientos de colchones, etc. y de los vecinos de los denunciantes que igualmente constatan aquella situación que se relata igualmente por los perjudicados”, encontrando la relación de causalidad directa con el resultado lesivo, que fue un trastorno adaptativo a consecuencia de la contaminación acústica padecida por dos de las víctimas e irritabilidad y tras-tornos del sueño del hijo de 3 años de edad; o la Sentencia 212/2014 de la AP de Barcelona, de 3 de marzo de 2014 (Roj: SAP B 2387/2014), que condena por un de-lito ecológico por contaminación acústica debida a la emisión de ruidos en negocio de hostelería. Existe continuidad delictiva y concurren todos los elementos del tipo. También un concurso con falta de lesiones, y los condena a cada uno a 4 años y 1 día de prisión, 25 meses de multa y 3 años y 1 día de inhabilitación para el ejercicio de actividades relacionadas con la explotación de bar y/o restaurante, así como a una indemnización.


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En cuanto al Alto Tribunal, la STS 838/2012 de 23 de octubre de 2012 (Roj: STS 7149/2012), valora los efectos que este delito acústico puede provocar a la inte-gridad física y psíquica de quien los padece, y condena al administrador de un local de ocio por un delito contra el medioambiente a la pena de cuatro años y un día de prisión y como autor de dos delitos de lesiones imprudentes a la pena de tres meses de prisión por cada uno de ellos; la STS 463/2013, de 16 de mayo de 2013 (Roj: STS 2707/2013), condena por un delito contra el medio ambiente y los recursos natu-rales producido por la instalación de equipo de reproducción mecánica de música con amplificador o mesa de mezclas y varios altavoces en un local con licencia otor-gada para restaurante, superando los niveles máximos permitidos y desobediendo a las resoluciones administrativas que le imponían el cumplimiento del horario de cierre y la limitación de potencia. Hubo manipulación clandestina del limitador so-noro del equipo de música que permitía la transmisión del sonido a través de la estructura del edificio a la vivienda colindante al local provocando molestias a su morador que desembocaron en problemas de salud; y quedó acreditada la gravedad del riesgo producido con la contaminación acústica, materializada en las lesiones sufridas por los vecinos afectados, a través de la prueba pericial, testifical e indicia-ria de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. La STS 713/2014, de 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 4317/2014), relativa a un delito Contra el Medioambiente, condena a 4 años de cárcel y a pagar una indemnización de 24.000 euros a una familia afectada por el exceso de ruido, al propietario del bar “Los Cazadores” de Granada. Ya la sentencia de la AP de Granada condenó al titular del bar-terraza como autor de un delito contra el medio ambiente a la pena de 6 años de prisión multa de 30 meses con una cuota diaria de 6 euros e inhabilitación espe-cial para el ejercicio de la profesión de gerente de restauración durante cinco años, y como autor de cuatro faltas de lesiones a una pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, en concepto de responsabilidad civil, a la indemnización de 6.000 euros a cada perjudicado. Pero la sentencia del TS rebajó la pena con base en criterios de proporcionalidad. Y finalmente, traemos a colación la STS 362/2016, de 27 de abril de 2016 (Roj: STS 1803/2016), en recurso de casación contra la sentencia dictada por la AP de Cuenca por delito contra el medioambiente y lesiones contra el propietario de la discoteca “Triángulo”, en la localidad de Las Pedroñeras, que ab-solvió a los acusados, pues el Alto Tribunal estima el recurso de casación y declara la “nulidad de la sentencia y su devolución a la Audiencia de procedencia para que con nombramiento de otro Tribunal y tras la celebración de nuevo juicio, se proceda a dictar sentencia que subsane los errores de la sentencia anulada”, pues, aunque por la


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propiedad y el encargado de la discoteca se efectuaron las adaptaciones necesarias consistentes en un limitador del sonido con el resultado de encontrarse el nivel de sonido dentro de los límites, aunque según el informe médico-forense en frase que se recoge en la sentencia “....no va más allá de producir como efecto nocivo la dificul-tad en conciliar el sueño y pérdida de la calidad del sueño....”, y aunque las mediciones se situaban entre los 30 y 40 decibelios no superándose nunca los 50 -- según la ordenanza el máximo para el horario nocturno era de 30 decibelios--. Sin embargo, en el acta de inspección llevada a cabo por la Policía Municipal a las 03’30 horas, se observa por los agentes que se encontraba desprecintado el equipo de música de la parte baja de la discoteca, que la orden de clausura que le impuso el Ayuntamiento fue desobedecida, y, por lo que respecta al riesgo grave para la salud, se recoge el diagnóstico de los vecinos consistente en ansiedad y depresión, así como tratamien-to médico con psicofármacos. por lo tanto, la sentencia considera en el J.F. 5º que “Una simple comparación del resultado de los elementos probatorios estudiados por la Sala, en relación a la valoración efectuada en la sentencia sometida al presente control casacional patentiza que en efecto, la valoración efectuada que justifica la sentencia absolutoria dictada no está ajustada a los parámetros de la lógica y a la razón desde el resultado de la práctica de la prueba”.

Entre las sentencias absolutorias, estas se apoyan básicamente en la falta de actividad probatoria y en el principio de intervención mínima del Derecho penal, como, por ejemplo, la Sentencia de 24 de junio de 2002 del Juzgado nº 5 de lo Penal de Granada, que absolvió al dueño del Pub “Salsa” por falta de pruebas, ya que la medición realizada por el SEPRONA no se ajustaba a los requisitos reglamentarios, sentencia que fue confirmada por la AP de Granada, Sentencia 17/2003 de 15 de enero de 2003 (Roj: SAP GR 68/2003), ya que no se acreditó riesgo grave para la sa-lud de las personas, ni la superación del nivel administrativo permitido; también se basan en la ausencia de los requisitos del tipo, como el caso de la Sentencia 466/2013 de la AP de Málaga, de 31 de julio de 2013 (Roj: SAP MA 2411/2013), que trata un recurso de apelación contra sentencia por delito contra el medio ambiente que absuelve al acusado propietario de la discoteca “Premier” por no darse los elementos del delito al no haberse superado los niveles en más de 6 dBA, y dudar la Sala de si, en consecuencia, ello podía perjudicar gravemente la salud de las personas, máxime teniendo en cuenta la existencia de más locales en la zona que por otro lado está catalogada como de especial contaminación acústica, lo que unido a la ausencia de un informe pericial exhaustivo y completo, relativo al efecto perjudicial y dañino


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que podía producir en la salud del vecino afectado los ruidos procedentes del local, impide efectivamente concluir la eventual potencialidad lesiva de las emisiones so-noras y descarta la gravedad de la conducta sometida a examen o, cuando menos, hace albergar serias dudas al respecto de este presupuesto o requisito del tipo penal en su diferenciación con el ilícito administrativo; e incluso pueden basarse para ab-solver en el error de prohibición como ocurre en la Sentencia 384/2013 de la AP de Burgos, de 19 de septiembre de 2013 (Roj: SAP BU 675/2013), que resuelve respecto a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente y lesiones absolviendo a la asociación gastronómica La Brigada, destacando en el F.J. 3º que, aunque se infringieron las normas administrativas sobre la emisión de ruidos, sin embargo, al enjuiciarse una actividad dolosa, al menos en forma eventual, a la aso-ciación y a sus miembros no les fue exigida por el Ayuntamiento la correspondiente licencia a pesar de las reiteradas denuncias por uno de los vecinos del inmueble, y tampoco por la Junta de Castilla y León se procedió a sancionar a dicha asociación, por ello, entiende la Sala que la actuación de la administración no fue eficaz, y de-biendo haber exigido a la asociación la correspondiente licencia de actividad no lo hizo. Así pues, si las autoridades administrativas no apreciaron en su momento la existencia de una infracción contra las leyes protectoras de medio ambiente por parte de la asociación, resulta altamente difícil pensar que los miembros de su junta directiva, acusados, pudieran ser conscientes de dicha infracción, lo cual resulta un impedimento para sostener la existencia de una actuación dolosa por su parte. Y aun siendo cierto que alguno de ellos conocía la existencia de denuncias por parte de los vecinos, ello resulta insuficiente para poder afirmar que eran conscientes de que con su actividad estaban creando un riesgo de grave perjuicio para las personas. O la SAP 6/2014 de Palencia, de 20 de febrero de 2014 (Roj: SAP P 71/2014), so-bre delito contra el medio ambiente por la emisión de ruidos por bar musical, que declara la absolución pues, aunque concurre el elemento objetivo del tipo, se da la ausencia del elemento subjetivo pues no ha resultado probado que el acusado fuese consciente del peligro concreto y grave que genera causalmente, debiendo el resul-tado lesivo para la salud estar comprendido por su voluntad. Por tanto hay ausencia de conocimiento y voluntad del riesgo originado por la acción desarrollada. Además de la inexistencia de prueba de la afectación al querellante de los ruidos emitidos por el bar musical del acusado, así como de alteraciones del sueño en los vecinos más próximos al lugar. Incluso consta que el acusado fue realizando las obras de insono-rización que le fueron requeridas.


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También hay sentencias de conformidad como, por ejemplo, la Sentencia 155/2014 de la AP de Barcelona, de 19 de febrero de 2014 (Roj: SAP B 1086/2014), relativa a delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, que condena al acusado a dos años de prisión, multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros, un año y seis meses de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades relacionadas con la explotación de bar o restaurante; y para la sociedad acusada, Gentle Hostelery Association, S.L. la condena es a una pena de multa de dos años con una cuota diaria de seis euros, así como una responsabilidad civil en favor del vecino afectado por importe de 5.000 euros, y costas. En este caso, el acusado de-cidió desplegar una actividad en su local “Voilà” que no se limitó únicamente a la actividad objeto de la licencia municipal inicialmente otorgada, pues desarrolló también la de bar musical, disponiendo para ello de una cadena musical y no reali-zando en ningún momento obras destinadas a la correcta insonorización del mismo para permitir el correcto descanso de los vecinos situados en el mismo inmueble y en los colindantes, sabiendo o aceptando en todo momento el acusado que las molestias por el ruido iba generando consecuencias gravemente peligrosas para la salud de esos vecinos al no permitir su descanso nocturno, ya que la actividad se desarrollaba especialmente durante las noches hasta bien entrada la madrugada. En varias ocasiones se procedió al precinto de ese local por decisión de la Gerencia municipal. Sin embargo, el acusado, obrando con la intención de menoscabar el principio de autoridad, lo quebrantó en todas las ocasiones poniendo de nuevo en funcionamiento la actividad.

Como se puede apreciar, la proliferación de sentencias penales da una idea de la ineficacia de otras vías. Sin embargo, la vía penal que, en principio, no sería la adecuada, conlleva una instrucción más rápida, e incluso una repercusión más me-diática, además, la cantidad de sentencias penales que se vienen dictando en la ac-tualidad no son sino reflejo de los abundantes casos existentes y de la desesperación de los ciudadanos.


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II.- FENÓMENO CONOCIDO COMO “BOTELLÓN”

1.- Introducción

“Botellón” es el término que describe la costumbre extendida en España desde fina-les del siglo XX, sobre todo entre los jóvenes, de consumir grandes cantidades de bebidas alcohólicas en la vía pública, con las consiguientes consecuencias de ruido, suciedad y, ocasionalmente, vandalismo y alteraciones de orden público567. El abo-gado PINEDO HAY568 lo define como una práctica social caracterizada por la agru-pación de multitud de jóvenes en las calles españolas hasta altas horas de la mañana, provistos de todo tipo de bebidas y de equipos musicales. Y el sociólogo BAIGORRI como “reunión masiva de jóvenes de entre 16 y 24 años fundamentalmente, en es-pacios abiertos de libre acceso, para beber la bebida que han adquirido previamente en comercios, escuchar música y hablar”569.

Lo cierto es que se trata de un cúmulo indeterminado de conductas idénticas, que, si bien de manera singular son inocuas, globalmente consideradas son destruc-tivas. Acaecen normalmente los fines de semana en horario nocturno, persiguen un estado de euforia que conduce directamente al ruido y a la celebración de “fiestas” improvisadas en la vía pública, en cuanto acontecimiento normalmente grupal; y a no mucha distancia se encuentran los desórdenes y accidentes de tráfico, los alter-cados y las agresiones. De aquí es fácil deducir que no estamos propiamente ante un problema estrictamente de ruido, sino de mucha más gravedad por sus implicacio-nes individuales, sanitarias, familiares, culturales y, en general, sociales. Se trata de

567 “No deben confundirse los conceptos de orden público y paz pública. La jurisprudencia distin-gue entre ambos términos. El orden público es el simple orden en la calle, mientras que la paz pública, concepto más amplio, se integraría por el conjunto de condiciones externas que permi-ten el normal desarrollo de la convivencia ciudadana, el orden de la comunidad y, en definitiva, la observancia de las reglas que facilitan esa convivencia y, por tanto, permiten el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas (STS 987/2009 de 13 de octubre EDJ 234585). En definitiva, ha de entenderse que la paz pública hace referencia a la normalidad de la conviven-cia con un uso pacífico de los derechos, especialmente los derechos fundamentales, mientras que el orden público se refiere al funcionamiento normal de las instituciones y de los servicios (STS 1154/2010, de 12 de enero de 2011, EDJ 1346)” Francis Lefevbre: Memento práctico penal,2017, p. 1864.

568 Pinedo Hay, Jorge: El ruido del ocio. Análisis jurídico de la contaminación acústica producida por las actividades de ocio. Barcelona. Bosch, 2001, pp. 53 y 54.

569 Baigorri, Artemio y Chaves, Mar: “Botellón: más que ruido, alcohol y drogas (la sociología en su papel)”. Anduli. Revista Andaluza de Ciencias Sociales nº 6, 2006, pp. 159–173, p. 160.


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un fenómeno de “contaminación múltiple” que engloba todas las formas conocidas de contaminación al generar grandes cantidades de residuos, ruidos insoportables para la ciudadanía y hasta formas de contaminación visual, que tiene lugar con de-masiada frecuencia cuando se utiliza de forma masiva la vía pública como lugar de esparcimiento juvenil en los conocidos habitualmente con el término tan expresivo de macro botellones.

En contra de lo que en ocasiones erróneamente se sostiene, en el fenómeno del botellón no hay realmente conflicto alguno de derechos que deban ponderarse. Lo único que hay es una vulneración de derechos constitucionales, como la salud de las personas y el medio ambiente. Frente a ellos cabe ciertamente situar la genérica libertad de obrar que posee todo ciudadano (y en concreto la de recurrir a la forma de diversión que a cada uno le plazca), mas obviamente se trata de una libertad que tiene un límite infranqueable allí donde se injiere en una esfera de libertad ajena. Efectivamente, no hay una colisión de derechos, hay una contraposición entre el “derecho al descanso” y el “interés en la juerga callejera”, que ha de pronunciarse a favor del primero570.

Este fenómeno en algunas ocasiones ha adquirido dimensiones muy preocu-pantes. La necesidad de tipificación de estas infracciones como verdaderas infrac-ciones medioambientales que permitan la actuación de las autoridades adminis-trativas se ha convertido en una evidente necesidad para que se corrija lo que ya es una costumbre, que no debiera dar lugar a la actuación directa del Derecho penal, verdadera ultima ratio en la solución de conflictos sociales. Ciertamente, es precisa una legislación de corte medioambiental que obligue al ejercicio de una tutela ade-cuada por parte de la administración pública, primordialmente la administración local, para que se eviten situaciones tan conflictivas como las que son ya una prácti-ca habitual y causan un profundo trastorno a la ciudadanía.

Por poner un ejemplo, en Andalucía, aunque disponen de la ley 7/2006, de 24 de octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía, conocida como “Ley del Botellón”, parece que ninguna Administración ha querido, de una manera

570 Nieto García, Alejandro: Derecho Administrativo Sancionador. Madrid. Ed. Tecnos, 2005, p. 331.


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clara y directa, dar una solución al problema. El Fiscal Jefe del TSJ de Andalucía, Jesús García Calderón, tiene manifestado que dejar de combatir el botellón puede ser prevaricación, y subraya, que el CP recoge la prevaricación omisiva para las auto-ridades que toleren reiterados incumplimientos de la normativa medioambiental571.

A nivel nacional, intentó el Ministerio del Interior en febrero de 2002, dentro del Plan Nacional de Drogas, con el Anteproyecto de ley de prevención del con-sumo de alcohol de inicios de 2002 (art. 10), prohibir el consumo de alcohol en la vía pública si se altera la tranquilidad ciudadana o el derecho a libre circulación de personas (excepto en los espacios o acontecimientos autorizados), sin embargo, dicho Anteproyecto no llegó a más, pues, ante las críticas planteadas, esta ley no se aprobó, y con la remodelación ministerial de mitad de legislatura el gobierno socia-lista abandonó discretamente el proyecto. En 2007, la entonces ministra de Sanidad, Elena Salgado, interrumpió el trámite de otro proyecto de “Ley Antibotellón” que ponía trabas al acceso de los menores al consumo de esta sustancia por no contar con el consenso suficiente. En 2016, el Gobierno anuncia un nuevo proyecto tras la muerte de una niña por coma etílico, y, finalmente, en 2018 se dicta la Ley 5/2018, de 3 de mayo, de prevención del consumo de bebidas alcohólicas en la infancia y la adolescencia, en cuyo art. 19 se determina “la prohibición el consumo de bebidas alcohólicas en las vías y zonas públicas, salvo en terrazas, veladores y espacios de-dicados al ocio expresamente habilitados”, lo cual no parece un gran avance, a mi parecer.

En todo caso, está la nueva LO 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, (conocida popularmente como “Ley Mordaza”, que sustituye a la LO 1/1992, de 21 de febrero), que considera en su artículo 37.17 que “El consu-mo de bebidas alcohólicas en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos cuando perturbe gravemente la tranquilidad ciudadana” es una infracción leve, cas-tigándose con multa de 100 a 600 euros”.

Además, diversas CCAA ya habían aprobado regulaciones que iban en esa direc-ción, limitando los horarios de venta de alcohol y el consumo de bebidas alcohólicas

571 Altozano, Manuel: “Dejar de combatir el ‘botellón’ puede ser prevaricación”. elpais.com. 2 de mayo de 2005. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://elpais.com/diario/2005/05/02/andalucia/1114986137_850215.html


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en la calle, algunas como la valenciana o la extremeña introducen una salvedad a esta prohibición, “salvo en los lugares de la vía pública donde esté debidamente autorizado, o en días de fiestas patronales”. Es decir, que son leyes que otorgan a los ayuntamientos la facultad de autorizar el botellón en los lugares que precisen.

Como bien dice BEATO ESPEJO572, se disponen de los instrumentos jurídicos necesarios como para hacer frente a las trangresiones derivadas de los estableci-mientos de ocio, porque precisan de licencia de apertura y funcionamiento para rea-lizar su actividad, y por tanto tiene que haber control de las actuaciones que deriven tanto directamente de estos locales, ruidos, vibraciones, veladores y terrazas, como indirectamente a consecuencia de las mismas, transito de personas, concentracio-nes de jóvenes en la calle, fiestas privadas, etc.

Sin embargo, para ALMODOVAR IÑIESTA573 no parece necesario una ley para que los ayuntamientos puedan tipificar en las ordenanzas municipales el consumo de alcohol en la vía pública cuando se perturbe la tranquilidad o la libertad de cir-culación ciudadana, pues la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana ofrece la cobertura legal suficiente al tipificar dichas conductas, se consuma o no alcohol.

Pero es un hecho que, aunque la lucha contra el ruido queda legislada a través de las CCAA y los Ayuntamientos, y prácticamente todos tienen regulados sus conte-nidos, sobretodo en relación con la contaminación acústica producida en el interior de los locales de ocio, sirviendo estos como medida para limitar los efectos de una parte de la movida, no hay una solución efectiva para el botellón, pues, si bien es cierto que se han promulgado muchas Ordenanzas llamadas “anti botellón”, lejos de corregir el problema, en muchas localidades lo han trasladado de sitio.

Bien conocido es el conflicto que arrastraba la ciudad de Granada desde hace veinte años, que llevó a la Junta de Andalucía a promulgar la Ley Antibotellón

572 Beato Espejo, Manuel: “El Medio Ambiente como bien jurídico colectivo. El ruido callejero como actividad molesta. Derecho a un medio ambiente silencioso y pacificador”, Revista de Derecho Urbanístico, nº 148 y nº 149, julio, agosto y septiembre, 1996, pp. 115-148. Ver también Beato Espejo, Manuel: “El Medio Ambiente Urbano y la convivencia ciudadana: El ruido por el consumo de bebidas en la vía pública”. En Revista de Administración Pública, nº 139, 1996, pp. 171-194.

573 Almodovar Iñiesta, María: El consumo de alcohol en las vías públicas: régimen jurídico y competencias administrativas. Madrid. Ed. Civitas, 2003, pp. 96 y 97.


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7/2006 que prohibía que se pudiese comer y beber (incluso bebidas no alcohólicas) en las ciudades andaluzas bajo multa de 600 euros. Al mismo tiempo, esta ley per-mitía que los ayuntamientos pudiesen habilitar terrenos destinados para tal efec-to, es decir, “botellódromos”. Granada fue pionera. Sin embargo, con el tiempo, la idea se manifestó poco práctica. Su apertura causó controversia desde el primer momento, se juntaban hasta 15000 personas bebiendo alcohol incontroladamente, sin que se lograse evitar las molestias por el ruido al vecindario, llevando, final-mente, a la Concejalía de la ciudad a la necesidad de estudiar la compatibilización de su Ordenanza de uso del “botellódromo” con el artículo 37, apartado 17, de la nueva LOSC 4/2015, de 30 de marzo, lo que podría suponer el cierre del recinto. Finalmente transcendió la noticia en todos los medios de comunicación de su cierre definitivo a partir del 1 de septiembre de 2016 tras nueve años de discordia574.

Lo cierto es que las medidas adoptadas hasta la fecha se han mostrado insufi-cientes para controlar este fenómeno, y la razón parece ser que el control adminis-trativo alude a una finalidad de protección medioambiental en su faceta de contami-nación acústica, cuando en el fondo lo que prima es la no tolerancia de los mismos comportamientos que emplazados en lugar distinto a la vía pública causan el mis-mo impacto acústico negativo en la salud de los vecinos. Como señala RANDO CASERMEIRO575, son casos de legislación moralizante, decisiones jurídico-admi-nistrativas que persiguen modificar costumbres sociales más que conductas lesivas.

Actualmente el mantenimiento de la seguridad y el buen orden ha pasado a tener más protagonismo, pues determinadas actividades de ocio, como beber alco-hol en la calle, se empiezan a asimilar a la inseguridad ciudadana. Para MEDINA ARIZA “la presencia de la percepción de riesgo de los viandantes y, seguidamente, incrementar sus adolescentes ruidosos bebiendo cerveza en la calle o sombríos edi-ficios abandonados pueden incrementar el nivel de miedo al delito”576. Por que lo cierto es que, en ocasiones, el consumo de alcohol desata actitudes absolutamente

574 López, Álvaro: “Granada clausura su botellódromo tras una década de polémica” eldiario.es. 31 de agosto de 2016. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://www.eldiario.es/andalucia/granada/Granada-clausura-botellodromo-decada-despues_0_553994868.html

575 Rando Casermeiro, Pablo: La distinción entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. Un análisis de política jurídica. Valencia. Ed. Tirant lo Blanch, 2010, pp. 165-169.

576 Medina Ariza, Juan José: “Inseguridad ciudadana, miedo al delito y policía en España”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Artículos 05-03, 2003, p. 4. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: http://criminet.ugr.es/recpc/05/recpc05-03.pdf


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delictivas como, por ejemplo, la publicada en una noticia que describe una agresión a vecino al que se le causó una fractura craneal por recriminar a un grupo de jóvenes que estaban haciendo botellón el ruido producido, criticándose también desde el co-lectivo vecinal la dejación de funciones de las autoridades a la hora de combatirlo.577

Sin embargo, hay autores, como JIMENEZ DÍAZ578, que denuncian la regula-ción extensiva del concepto normativo de orden público, a menudo cargado de pre-juicios valorativos, que propicia una extralimitación punitiva, o la utilización de la seguridad ciudadana como coartada para limitar el desarrollo de los derechos y libertades. A veces, según DÍEZ RIPOLLÉS y CEREZO DOMÍNGUEZ, el control sancionador “termina expandiéndose a conductas que, sin ser delictivas, se esti-man incorrectas en determinados espacios públicos” 579. Para MILL580 la sociedad no debe entrometerse en la vida de cada ciudadano mientras no se provoquen daños a terceros.

Pero ciertamente se acoge de buen grado el rigorismo punitivo de la adminis-tración en materia de seguridad ciudadana, con la expectativa de que ello logre una mayor tranquilidad pública. Pues es un hecho constatable que los efectos secunda-rios del consumo masivo de alcohol, la desinhibición que produce, y la integración en la multitud o masa, alientan conductas incivilizadas que se contagian. Como consideraba Gustave LE BON hace más de un siglo, por el mero hecho de integrarse en una multitud, el individuo adquiere un sentimiento de poder invencible que hace que la muchedumbre se vuelva más primitiva y menos sujeta al control ejercido por la conciencia o por el temor al castigo. Decía que “La violencia de los sentimientos de las masas también se incrementa, especialmente en masas heterogéneas, por la ausencia de todo sentido de responsabilidad. La certeza de impunidad – una certeza que se vuelve tanto más fuerte mientras más numerosa sea la masa – y la noción de

577 “Unos cien vecinos se concentran en Burgos contra la agresión a un vecino que recriminó a unos jóvenes por hacer ruido”. lavanguardia.com. 6 de septiembre de 2017. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://www.lavanguardia.com/local/castilla-leon/20170906/431096034201/unos-cien-vecinos-se-concentran-en-burgos-contra-la-agresion-a-un-vecino-que-recrimino-a-unos-jovenes-por-hacer-ruido.html

578 Jiménez Díaz, María José: Seguridad ciudadana y derecho penal. Madrid. Ed. Dykinson, 2006, pp. 23, 18-19.

579 Díez Ripollés José Luis y Cerezo Domínguez, Ana Isabel: “La prevención de la delincuen-cia callejera mediante videocámaras. Regulación jurídica y eficacia”. Política. Criminal, Vol. 4, Nº 7, Art. 6, 2009, pp. 171-196, p. 175.

580 Mill, John Stuart: Sobre la libertad. Madrid. Ed. Alianza, 2007, pp. 66-67.


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una considerable fuerza impulsora debida al número, hacen posibles para las ma-sas, sentimientos y acciones imposibles para el individuo aislado”581. A la naturaleza esencialmente buena del individuo no se opone la acción perversa de la sociedad, si no del grupo, de la masa, una multitud de gente reunida es mucho más crédula que cada uno de ellos por separado582. Y, efectivamente, quien no ha oído en televi-sión el problema de las novatadas en que los jóvenes estudiantes universitarios, para integrarse en un grupo, a veces hacen cosas que no harían en otras circunstancias. Lo cierto es que, a veces, ciertos comportamientos se propagan con rapidez entre la gente debido a un efecto imitación y a la sensación de impunidad.

Podríamos traer a colación la “Teoría de las Ventanas Rotas”, que, en criminolo-gía, sostiene que mantener los entornos urbanos en buenas condiciones puede pro-vocar una disminución del vandalismo y la reducción de las tasas de criminalidad. Fue elaborada por James WILSON y George KELLING583, y con ella desarrollaron un concepto preventivo de represión del menor síntoma de desorden, así, si una comunidad exhibe signos de deterioro y esto parece no importarle a nadie, enton-ces allí se multiplicará el delito. Para combatir eficazmente el crimen se impone, entonces, combatir el desorden y la anomia social en sus raíces. Esto crea mejores condiciones para aislar y reprimir los delitos mayores y las asociaciones ilícitas. La “tolerancia cero” no es frente a la persona que comete el delito, sino frente al delito mismo. Si en un edificio aparece una ventana rota y no se arregla pronto, inmedia-tamente el resto de las ventanas acaban siendo destrozadas, no solo por lo divertido que le pueda parecer a algunos individuos romper cristales, sino también porque la

581 Le Bon, Gustave: Psicología de las masas. Madrid. Ed. Morata, 2000. También De Benoist, Alain: Psicología de las masas por Gustave Le Bon. Madrid, Ed. Morata, 2014, p. 28.

582 Tarde, Gabriel: La opinión y la multitud. Madrid. Taurus, 1986. En 1901, este juez y crimi-nólogo francés trató la conceptualización del público y la multitud como formas de asociación, planteando un primer intento de aplicación de sus teorías a un aspecto concreto de la realidad social, como es la delincuencia organizada y el terrorismo.

583 Wilson, James q. & Kelling, George L.: “Broken Windows”. The Atlantic Monthly, vol. 249, nº 3, 1982, pp. 29-38. Tiene su origen en un experimento que llevó a cabo un psicólogo de la Universidad de Stanford, Philip Zimbardo, en 1967. Abandonó un coche en las descuidadas calles del Bronx de Nueva York, con las placas de matrícula arrancadas y las puertas abiertas. Su objetivo era ver qué ocurría. A los 10 minutos, empezaron a robar sus componentes. A los tres días no quedaba nada de valor. Luego empezaron a destrozarlo. El experimento tenía una segunda parte: abandonó otro coche, en parecidas condiciones, en un barrio rico de Palo Alto, California. No pasó nada. Durante una semana, el coche siguió intacto. Entonces, Zimbardo dio un paso más, y machacó algunas partes de la carrocería con un martillo. Debió de ser la señal que los honrados ciudadanos de Palo Alto esperaban, porque al cabo de pocas horas el coche estaba tan destrozado como el del Bronx.


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ventana rota envía el mensaje de que nadie lo va a impedir porque nadie lo cuida. Es evidente que una vez que se empiezan a desobedecer las normas que mantienen el orden en una comunidad, tanto el orden como la comunidad empiezan a deterio-rarse. Una buena estrategia para prevenir el vandalismo, dicen los autores del libro, es arreglar los problemas cuando aún son pequeños.

Este concepto de “tolerancia cero” es la expresión del movimiento Law and Order que se basa en la convicción de que las penas constituyen, sobre todo la de prisión, medios indispensables para la contención de la delincuencia. Este movi-miento considera necesario que se definan los delitos, que se agraven las sanciones y que se apliquen con certidumbre, rapidez y severidad. No cree en la posibilidad resocializadora de las penas en los condenados y si en la fuerza retributiva y preven-tiva general que la aplicación de la sanción penal puede producir. Fue aplicado por el Comisario de la Policía de Nueva York, William Bratton584, durante la gestión mu-nicipal del alcalde Rudolph Giulliani a mediados de los 90, con mucho éxito, en un momento crucial en que la ciudad neoyorkina se había ganado la reputación de ser la capital mundial del crimen. Lo cierto, es que Bratton bajó la tasa de homicidios contundentemente de 2.245 víctimas en 1990 a 797 víctimas en 1997. Se aducía que Nueva York había descubierto la piedra filosofal con la cual la policía podía reducir significativamente el crimen585.

Por tanto, con este concepto se quiere expresar que la base del orden, de la segu-ridad y de la lucha contra la delincuencia es la aplicación estricta de la ley, y con ello se pretende provocar un efecto disuasorio entre los hipotéticos infractores, porque si las personas delinquen es porque tienen una cierta percepción de impunidad, y en el momento que perciban lo contrario dejarán de hacerlo.

Así pues, en base a esta teoría, la definición de la seguridad comunitaria pa-saría, fundamentalmente, por el mantenimiento del orden público, siendo la policía la clave para lograr dicho objetivo.

584 Bratton, William J.: “Crime is down in New York City: Blame the police”. In Zero tolerance: Policing a free society. London. Institute of Economic Affairs. N. Dennis (Ed.), 1997, pp. 29–42.

585 Dixon, David: “Why Don’t the Police Stop Crime?”. The Australian and New Zealand journal of criminology. Volume 38. Number 1, 2005, pp. 4–24. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web:http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.846.5579&rep=rep1&type=pdf


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Precisamente hay una sentencia del Tribunal Supremo de California, Caso Gallo contra Acuña, 1997586, relativa a la comunidad del área Rocksprings de San José, que se había convertido en el “territorio” de una banda conocida como “Vario Sureno Locos”, cuyos miembros con frecuencia fueron condenados por delitos me-nores, pero cuyo comportamiento como grupo era tan intimidante que eran capaces, para obtener la inmunidad de la ley, de aterrorizar a los habitantes de Rocksprings para que permanezcan pasivos. Estaba claro que, para el Ayuntamiento de la ciudad de San José, en este tipo de situación, las protecciones ordinarias de la ley penal y la persecución penal se estaban volviendo insuficientes. Sin embargo, su respuesta no fue pedir nueva ley, si no recurrir a una muy antigua que cada vez más se pasa-ba por alto, la ley común inglesa de orden público. Su éxito en el uso de esta ley ha influido en las fuerzas del orden en todo Estados Unidos y podría señalar el camino hacia un renacimiento de la utilización de la ley de alteración del orden público en Inglaterra587. En este caso, por tanto, el Ayuntamiento de la ciudad comprobó que la

586 Supreme Court of California. PEOPLE ex rel. Joan R. GALLO, Plaintiff and Respondent, v. Carlos ACUNA et al., Defendants and Appellants. No. S046980. Decided: January 30, 1997, [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://caselaw.findlaw.com/ca-supreme-court/1288704.html “Gang members, all of whom live elsewhere, congregate on lawns, on sidewalks, and in front of apartment complexes at all hours of the day and night. They display a casual contempt for notions of law, order, and decency-openly drinking, smoking dope, sniffing toluene, and even snorting cocaine laid out in neat lines on the hoods of residents’ cars. The people who live in Rocksprings are subjected to loud talk, loud music, vulgarity, profanity, brutality, fistfights and the sound of gunfire echoing in the streets. Gang members take over sidewalks, driveways, carports, apartment parking areas, and impede traffic on the public thoroughfares to conduct their drive-up drug bazaar. Murder, attempt-ed murder, drive-by shootings, assault and battery, vandalism, arson, and theft are commonplace. The community has become a staging area for gang-related violence and a dumping ground for the weapons and instrumentalities of crime once the deed is done. Area residents have had their ga-rages used as urinals; their homes commandeered as escape routes; their walls, fences, garage doors, sidewalks, and even their vehicles turned into a sullen canvas of gang graffiti”. (TRADUCCIÓN PROPIA): “Los miembros de las pandillas, los cuales viven en otro lugar, se congregan en el césped, en las aceras, y en frente de los complejos de apartamentos a todas horas del día y de la noche. Muestran desprecio por la ley, el orden y la decencia, al beber, fumar marihuana, oler tolueno, e incluso la inhalar cocaína distribuida en los capós de los coches de los residentes. Las personas que viven en Rocksprings soportan a todas horas del día y de la noche voces, la música alta, la vulgaridad, la blasfemia, la brutalidad, las peleas y el sonido de los disparos en las calles. Los pandilleros se apoderan de las aceras, calzadas, cocheras, áreas de estacionamiento de apar-tamentos, impidiendo el libre tránsito por las vías públicas para llevar a cabo su bazar de drogas. Asesinato, intento de asesinato, tiroteos, asalto y agresión, vandalismo, incendio y robo son comunes. La comunidad se ha convertido en una zona de espera para la violencia relacionada con las pandillas y un vertedero de las armas y los instrumentos del delito una vez que la cosa está hecha. Los residentes del área han tenido sus garajes utilizados como urinarios; utilizan sus hogares como rutas de escape; sus paredes, cercas, puertas de garaje, aceras, e incluso sus vehículos se convirtieron en un lienzo de grafitis”.

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protección ordinaria de la ley penal y de la persecución penal se estaban volviendo insuficientes, por lo que recurrió a la ley de orden público.

En el Reino Unido, su versión de la “tolerancia cero” sería la Crime and Disorder Act de 1998. Esta Ley, sin embargo, aunque mantenía el tono punitivo, no lo centra-ba todo en la intervención policial, pues obliga a obtener autorización de juez para afrontar los problemas de delincuencia y desorden, con lo cual se alejaría del popu-lismo punitivo588. Ya hemos hablado del caso Regina contra Shorrock, 1993, relativo a una “acid party” no autorizada que causó considerables molestias y trastornos a los vecinos. La actuación del acusado se consideró por el Tribunal idónea para caracte-rizar el delito de alteración del orden público. Por tanto, un acto de molestia pública puede dar lugar a tanto a acciones civiles como a responsabilidad penal.

Así pues, en el contexto de alteración del orden público, el derecho de la comu-nidad a la seguridad y la protección debe conciliarse con el derecho del individuo a la libertad expresiva y asociativa. La reconciliación comienza con el reconocimiento de que los intereses de la comunidad no son siempre menos importantes que la libertad de los individuos. De hecho, la seguridad y la protección de la comuni-dad es la base sobre la que descansa la superestructura de la libertad individual de Montesquieu a Locke y a Madison. Al participar en la sociedad, las personas renun-cian al derecho sin restricciones para actuar como lo consideren oportuno, a cambio cada uno tiene un derecho positivo a la protección de la sociedad. MONTESQUIEU describe esta libertad civil como “esa tranquilidad de espíritu que proviene de la opinión que cada uno tiene de su seguridad, y con el fin de que él tenga esta libertad, que el gobierno debe ser tal que un ciudadano no puede temer a otro ciudadano” 589.

Tratar de armonizar las categorías de libertad y seguridad es un tema clásico en el pensamiento occidental590. En cada intento de imponer acciones preventivas o protectoras colectivas, hay siempre una reacción general de denuncia al atacarse la

588 Guillén I Lasierra, Francesc: “La utilidad de las legislaciones y políticas duras como políti-cas de seguridad ciudadana”. Revista Catalana de Seguretat Pública, 2000, pp. 97-119, especial-mente 112 a 114.

589 Montesquieu: El espíritu de las leyes. U. de Cambridge, 1989, cap. 6, p. 157.590 Fernández Rodríguez, José Julio: Seguridad y libertad: ¿Equilibrio imposible? Un análisis

ante la realidad de internet. Universidad de Santiago de Compostela, 2010. [Consulta: 12 enero 2019] en: http://www.usc.es/export9/sites/webinstitucional/en/institutos/ceseg/descargas/se-gylibequilbrio.pdf


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libertad de la persona individual. Como dice ALONSO ÁLAMO, con el riesgo no permitido y el principio de precaución como criterios para prohibir actividades de las que se sospecha que pueden generar daños inciertos y desconocidos, se refuerza peligrosamente el plato de la balanza del principio in dubio pro securitate en detri-mento del plato del principio in dubio pro libertate591. De hecho, la fundamentación de la presencia del peligro sustentada en el principio de precaución ha recibido el rechazo casi unánime de la doctrina penal. Para ALONSO ÁLAMO el principio de precaución sólo podrá ser utilizado a través de un control y regulación administra-tivo592. Se dice incluso que los delitos que castigan peligros sustentados en dicho principio no son verdaderas figuras de peligro, sino “delitos de riesgo” que se basa-rían en la concurrencia de una peligrosidad estadística que va más allá incluso de la que

fundamenta a los delitos de peligro abstracto593.

En España, señala VEGA BENAYAS, Magistrado del TC, en su voto particu-lar de la Sentencia 341/1993, de 18 de noviembre de 1993 (RTC 1993\341), que resuelve recurso de inconstitucionalidad sobre la LO 1/1992, “La seguridad pública, el orden público, es el resultado, no el fin, del libre ejercicio de los derechos de todos y de su protección, en principio, por la Policía”. También dice la STS de 20 de enero de 1989 (RJ 1989\392), que “... el orden público se alcanza cuando cada ciudadano puede usar pacíficamente de sus derechos y libertades...” (Segundo Considerando). Y, desde una acepción más próxima a la que aquí planteamos, la STS de 10 de julio de 1991 (RJ 1992\793), manifiesta que “... no debe olvidarse que en un estado de normalidad -y siempre ceñido al campo de los derechos no fundamentales- el orden público es un concepto jurídico que puede integrase en su contenido expansivo al de “tranquilidad pública”, y desde él justificar sobradamente la intervención administrativa con la fi-nalidad de protección de los derechos de los ciudadanos en relación con el descanso, calidad de vida en medio ambiente adecuado, etc.”. (FJ 6ª).

591 Alonso Álamo, Mercedes: Bien jurídico penal y Derecho Penal mínimo... Op. Cit. pp. 396 y 401.

592 Alonso Álamo, Mercedes: “¿Gestión del riesgo o gestión del miedo?... Op. Cit. pp. 123-145.593 Gómez Tomillo, Manuel: “El principio de precaución en el Derecho penal. Contribución po-

lítico-criminal a los delitos de riesgo normativo”. En Principio de precaución y Derecho punitivo del Estado / Gómez Tomillo, Manuel (Dir.) Valencia. Tirant Lo Blanch, 2014, pp. 81-117, pp. 91 y ss.


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Por tanto, según esta concepción, se prescribe un modelo de seguridad ciuda-dana en el que la policía debe proteger no sólo a los individuos, sino a la comunidad en su conjunto con el fin de mantenerla “sin ventanas rotas”. Una comunidad en la que no haya evidencia de que el comportamiento antisocial es aceptable. Y se acepta socialmente de manera generalizada la securitización de la vida, del espacio público, y de la mayoría de los procesos sociales cotidianos, junto con el populismo punitivo creciente en la última década, que está transformando de manera significativa las prácticas cotidianas de los ciudadanos y las relaciones de éstos con el Estado.

Sin embargo, la teoría de la “tolerancia cero” también tiene muchos detrac-tores594. Por ejemplo, algunos apuntan al hecho de que durante 1990 las tasas de crímenes también bajaron en muchas otras ciudades de EEUU que no adoptaron políticas de “tolerancia cero”595. Y otros argumentan que los efectos de dicha po-lítica realmente han servido de escudo legal para prácticas discriminatorias hacia los afrodescendientes en Nueva York, así como una manera de direccionar los as-pectos más represivos de las prácticas policiales hacia los barrios más pobres de la ciudad596. Incluso hay quien llega a relacionar el descenso de la criminalidad con la

594 Wacquant, Loïc: Las cárceles de la miseria. Madrid. Alianza Editorial, 2001. En esta obra denuncia las “violencias urbanas”, el aumento continuado de la población carcelaria, la repre-sión intensificada de la delincuencia juvenil y el hostigamiento de los sin techo. Harcourt, Bernard E. & Ludwig, Jens: “Broken Windows: New Evidence from New York City and a Five-City Social Experiment”. University of Chicago Law Review, 2006, pp. 271-320. investigaron en el programa del Departamento de Desarrollo Urbano y de Vivienda que traslado a inquilinos desde centro de la ciudad de Nueva York a vecindarios más ordenados, pues la teoría de las ventanas rotas sugería que estos inquilinos cometerían menos crímenes en su nueva ubicación, debido a las condiciones más estables en las calles, sin embargo, comprobaron que los inquilinos continuaron cometiendo el mismo número de crímenes. En un estudio posterior, Harcourt, Bernard E. & Ludwig, Jens: “Reefer Madness: Broken Windows Policing and Misdemeanor Marijuana Arrests in New York”. Program in Law and Economics Working Paper nº 317, 2006, siguen sin encontrar relación entre el incremento de las detenciones por delitos menores, con reducciones de crímenes graves violentos o contra la propiedad en la ciudad, desviando los escasos recursos policiales con enfoques más efectivos para reducir la delincuencia real.

595 Harcourt, Bernard E.: Illusion of Order: The False Promise of Broken Windows Policing. Harvard University Press, 2001.

596 Wacquant, Loïc: Las cárceles… Op. Cit. pp. 15 y ss.


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legalización del aborto597. Por su parte, ANITUA define la “tolerancia cero” como el “conjunto de tácticas vinculadas con la represión penal o securitaria, caracteri-zadas por un marcado sesgo reaccionario y restrictivo de libertades”598. Y considera que “la omnipotencia policial y el racismo ínsito de la doctrina no podía tener otra consecuencia que un marcado incremento de la violencia policial a raíz del hostiga-miento permanente a los pobres (vagabundos, mendigos, prostitutas), las detencio-nes arbitrarias y la realización de redadas en los barrios más sensibles, verdaderos métodos de control social sobre los marginados y excluidos”599.

Para DIXON la lucha contra el crimen comenzó con la represión de pequeñas conductas antisociales, conductas no criminales y de desorden en general. Se actuó decididamente en los barrios en declive, lo que exigió una actitud intolerante muy rigurosa por parte de la policía frente a la población. Se arremetía implacablemente contra toda indisciplina social y moral600. La policía fue más estricta con aquellos que se “colaban” en el metro, detuvo a los que bebían y orinaban en la vía pública y a los que limpian parabrisas de los coches parados en los semáforos601. Para ZAFFARONI esto dificulta las relaciones entre la policía y la comunidad, que se orientan a los síntomas del problema sin ahondar en las posibles causas del mismo, que conlleva a un incremento considerable de la población carcelaria, además de conducir a la polarización de la sociedad en dos grupos, aquellos que exigen un “orden” rígido e inflexible y aquellos que perciben un determinado “desorden” como expresión de

597 Levitt, Steven D. y Dubner Stephen J.: Freakonomics. Un economista políticamente incorrec-to explora el lado oculto de lo que nos afecta. Barcelona, Ediciones B, S.A. 2006. Publicado por primera vez en EEUU en 2005 como Freakonomics: A Rogue Economist Explores the Hidden Side of Everything, ponen en duda la noción de que la teoría de las ventanas rotas era la única respon-sable de la caída de la criminalidad en Nueva York. Consideran que como antes de 1990 el abor-to fue legalizado, las mujeres que estaban menos preparadas para educar niños (pobres, adictas e inestables) pudieron abortar, así que el número de niños nacidos en familias disfuncionales fue decreciendo, lo que tuvo gran impacto en la criminalidad. Sin embargo, Sailer, Steve: “Did Legalizing Abortion Cut Crime?” 2005. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://isteve.blogspot.com.es/2005/04/did-legalizing-abortion-cut-crime.html encuentra fallos en el análisis de Levitt y Dubner, pues no hay bases estadísticas para creer que los fetos que fueron abortados hubieran sido más propensos a cometer crímenes si hubieran llegado a la edad adulta que los jóvenes reales que sí nacieron.

598 Anitua, Gabriel Ignacio: “Tolerancia cero. Genealogía de la criminología de la intolerancia”. En Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 76, 2009, pp. 210-231, p. 78.

599 Ibidem. p. 66. 600 Dixon, David: “Beyond Zero Tolerance”. Tim Newburn (ed.), Policing Key Readings.

Devon: Willan Publishing, 2005, pp. 483-507.601 Corman, Hope. & Mocan, Naci: “Carrots, Sticks, and Broken Windows”, Journal of Law and

Economics, University of Chicago Press, vol. 48(1), April, 2005, pp. 235-266.


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creatividad y variedad de vida602. THACHER603 considera que las ciencias sociales no han sido amables con la teoría de las ventanas rotas, pues, aunque el desorden puede afectar el crimen, ello no significa que el mantenimiento de orden reduzca considerablemente el nivel de violencia en las ciudades, de ahí la desilusión reciente con la teoría de ventanas rota entre muchos criminólogos. Además, entiende que, como las ofensas producidas por daños acumulativos son fenómenos ambiguos e inciertos, hay una tendencia a descuidarlos pues no se sabe qué comportamientos abarcan, qué tipo de regulaciones son más apropiadas o cuando el deseo de regu-larlos debería ceder el paso a otros intereses. En todo caso, considera que una teoría tan sorprendente como la teoría de ventanas rota es intelectualmente fascinante, y siempre desempeñará un papel en la ciencia social.

La psicóloga y criminóloga Laura VOZMEDIANO604, considera que el proble-ma es la existencia de un desmedido crecimiento del sentimiento de inseguridad en el ciudadano, con su correspondiente necesidad de más Derecho penal, lo que nos ha llevado a que se haga frecuente en el léxico palabras como cero tolerancia, como derivando de la llamada Teoría General Preventiva, pues trata de hacer desistir de sus intentos “criminales” a la sociedad.

En todo caso, para HASSEMER “las infracciones de carácter policial o jurídi-co-penal deben ser investigadas y castigadas plenamente y sin contemplaciones: tampoco debe tolerarse el quebrantamiento del Derecho, ni pasar por alto los casos en que se lesione el derecho: en todo caso, hacer siempre que sea posible acto de presencia allí donde nace el peligro para algún bien que este protegido jurídicamen-te.”605, pues al fin y al cabo, “al ciudadano no le interesa tanto la eficacia preventiva general de las conminaciones penales, en abstracto y desvinculadas de los casos

602 Zaffaroni, Eugenio Raúl: El enemigo en el derecho penal… Op. Cit. p. 60. 603 Thacher, David: “Order Maintenance Reconsidered: Moving beyond Strong Causal

Reasoning”. J. Crim. L. & Criminology, nº 381, 2003-2004, pp. 385 a 413. [Consulta: 23 mar-zo 2018]. Sitio web: https://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=7152&context=jclc

604 Vozmediano Sanz, Laura; San Juan, César y Vergara, Ana Isabel: “Problemas de medi-ción del miedo al delito: Algunas respuestas teóricas y técnicas”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº. 10-07, 2008, pp. 07:1-07:17. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: http://criminet.ugr.es/recpc/10/recpc10-07.pdf

605 Hassemer, Winfried: Persona, mundo y responsabilidad bases para una teoría de la imputación en Derecho Penal. Valencia. Ed. Tir ant lo Blanch, colección alternativa, 1999, p. 283.


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concretos, sino la forma de prevenir la comisión del delito, y de llegar a ser víctima del mismo”606.

Actualmente, este concepto de “tolerancia cero” está, hasta cierto punto, supe-rado con nuevas perspectivas, como la ofrecida por TAYLOR y KAHN607, que pu-sieron en marcha en Australia un plan que consistía en endurecer las multas y las condenas a reincidentes del grafiti vandálico, descubriendo, tras dos años de la apli-cación de un plan estrictamente punitivo, que no hubo una reducción significativa en la delincuencia del grafiti. Estos hallazgos exigen un nuevo marco de análisis, pero también diálogo e innovación en torno a nuevos enfoques que podrían ayudar a optimizar el esfuerzo, los recursos y la eficacia de las respuestas a este tipo de actos. Por otra parte, múltiples sectores sociales de diversa naturaleza están resaltando el aumento del valor de ciertos tipos de grafiti, hasta la fecha, considerados ilegales, algunos de los cuales se asocian hoy a la “regeneración” y no sólo a la “degeneración” del espacio público608.

También hay partidarios de otra línea de orientación político social de “no in-tervención”, que insisten en la conveniencia de que se sustituya la presencia exagera-da del Estado en muchas de las situaciones de conflictos y desvíos sociales por otra menos incisiva que alcance mejor los objetivos. Por ejemplo, comenta SANCHEZ SILVA que “Se ha sostenido la necesidad de prescindir del internamiento, de modo general y no solo en el caso de las penas cortas, y de sustituir la privación de libertad por formas de “diversión”; en términos más radicales, se ha abogado por una “radi-cal non intervention”609. Y hay quienes se muestran mucho más condescendientes, invocando incluso una tolerancia mal entendida para admitir conductas en el espa-cio público que claramente socavan los hábitos cívicos más elementales.

606 Hassemer, Winfried y Muñoz Conde, Francisco: Introducción a la Criminología. Valencia. Ed. Tirant lo Blanch, 2001, p. 329.

607 Taylor, Myra F. & Khan, Umneea: “What works and what does not work in reducing juvenile graffiti offending? A comparison of changes that occurred in the frequency of persistent graf-fitists’ patterns of offending following the announcement of two successive initiatives aimed at reducing graffiti proliferation”. Crime Prevention and Community Safety, vol. 16, nº 2, 2014, pp. 128-145.

608 Young, Alison: Street art, public city: law, crime and the urban imagination. Oxon Routledge. Illustrated Ed. Abingdon, 2014.

609 Silva Sánchez, Jesús María: Aproximación al Derecho penal contemporáneo. Barcelona. Ed. JM Bosch, 1992. p. 31.


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Sin embargo, una acentuación tan simplista y utópica de estructura no es com-partida por el pensamiento criminológico occidental, pues si el modelo utópico es un todo cerrado que no quiere saber de conflictos y “problemas”, se concebirá al “desviado” como algo patológico ajeno al sistema y se potenciaran las instancias del control social hasta límites asfixiantes, próximos al terror610. Por tanto, es mayorita-ria la tesis de quienes propugnan un control racional de la criminalidad, mantenien-do a esta dentro de cuotas que hagan tolerable la convivencia. Y, sobre todo, un con-trol racional que vaya sustituyendo progresivamente la pena por otros instrumentos y resortes menos estigmatizadores, pues como dice JIMÉNEZ ASENSIO611 entre la tolerancia “diez” y la tolerancia “cero” hay muchos puntos intermedios. Así pues, no parece efectivamente razonable exigir que las ciudades actuales sean maquinarias que funcionen armónicamente, puesto que eso nunca ha sido así ni nunca lo será. Lo razonable es encontrar puntos de equilibrio que hagan aceptables las fórmulas de convivencia.

Lo cierto es que el crimen, como fenómeno social, es inseparable del hombre; es la otra cara inevitable de la convivencia. Como señala GARCÍA–PABLOS DE MOLINA612, la paz de una sociedad sin delincuencia es la paz de los cementerios, o de las estadísticas falsas. Se pregunta KAISER “¿Cómo negar la evidencia de que la libertad tiene un precio y de que existe una criminalidad del progreso, índice inse-parable del propio bienestar?”613. Por tanto, parece necesario renunciar a declaracio-nes de guerra o intolerancia y controlar la delincuencia, manteniéndola en niveles tolerables.

Y como dice TORIO LÓPEZ, “En la lucha por un control racional del cri-men corresponde al Derecho penal un papel secundario, subsidiario, conforme al principio de la llamada intervención mínima”614. También GARCÍA–PABLOS DE

610 Kaiser, Günther: Criminología, Una introducción a sus fundamentos científicos. Madrid. Ed. Espasa Calpe, 1978, pp. 55 y 56.

611 Jiménez Asensio, Rafael: Convivir en la ciudad. Ed. Fundación Democracia y Gobierno Local, Bilbao, 2011, p. 59 y ss.

612 García-Pablos De Molina, Antonio: “El actual saber, jurídico penal y criminológico”. Madrid. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. nº 63, 1981, pp. 7-43.

613 Kaiser, günther: Criminología… Op.Cit. pp. 55 y ss.614 Torío López, ángel: “Cursos causales no verificables en Derecho penal”. Anuario de Derecho

Penal y Ciencias Penales, vol. 36, fascículo 11, 1983, pp. 221-238, p. 280.


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MOLINA615 considera que los problemas sociales, como el delito, no se solucionan exclusivamente con leyes penales, correspondiendo al Derecho penal un papel muy secundario en el control y prevención del delito.

Así, planteó MILL616, en términos modernos, un problema clásico: cuáles son los límites del poder que la sociedad y el Estado pueden ejercer legítimamente so-bre el individuo. Considera que en principio cada persona debe ser libre de hacer aquello que no daña a otras personas y que tan solo le afecta a ella misma, así, el con-sumo excesivo de alcohol es nocivo, pero no se justifica prohibirlo, porque el daño que se deriva de su consumo afecta principalmente al agente. Afirma que el Estado no puede prohibir la venta de alcohol porque hacerlo sería lo mismo que prohibir su consumo, lo cual no tiene justificación, pero sí está facultado para desalentar el consumo excesivo y los desórdenes consiguientes mediante restricciones tales como la prohibición de venta a menores, la reglamentación de horas de apertura y cierre, y el retiro de la licencia a establecimientos donde sean comunes los escándalos. La sociedad y el Estado pueden intervenir sólo si esa conducta daña a otras personas, caso en el cual la intervención debe limitarse a castigar el daño infligido a terceros.

Para RUIZ RODRÍGUEZ “el problema más grave que presentan las fórmulas de prevención comunitaria, es que no ayudan a desvincular las conductas de mera inci-vilidad de las estrictamente delictivas sino que, por el contrario, contribuyen a crear una estrecha asocuación entre ellas. Estas conductas de vagabundeo, grafitismo, prostitución, botellón, etc., son observadas como un paso previo a la criminalidad, o como el entorno en el que la delincuencia surge de manera espontánea e inevita-ble. (…) No puede extrañar, por lo tanto, que en la actualidad estemos asistiendo a un proceso de reafirmación de la naturaleza penal de las conductas de bagatela”617. Considera que “Cada vez es más frecuente asistir a justificaciones de reformas pe-nales y administrativas en base a la necesidad de recuperar niveles de orden público que se consideran insuficientes. (…) Y claro, para los municipios el orden público es un referente de clara asociación con la seguridad urbana y en el que los entes locales

615 García-Pablos De Molina, Antonio: Manual de criminología. Introducción y teorías de la criminalidad. Madrid. Ed. Espasa Calpe, 1988, p. 204.

616 Mill, John Stuart: Sobre la libertad... Op. cit. p.182.617 Ruiz Rodríguez, Luis Ramón: “La gestión urbana de la seguridad: política criminal y munici-

pios”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea), núm. 12-09, 2010, p. 09:12. [Consulta: 19 abril 2019] en: http://criminet.ugr.es/recpc/12/recpc12-09.pdf


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se encuentran muy cómodos en su reivindicación”618. Pero también cree que “No está claro que el botellón constituya un problema de orden público, pero la regula-ción-prohibición del mismo está claro que incide tanto sobre conductas lesivas –en el orden penal o en el administrativo- como sobre aquellas cuya relevancia no se ha podido demostrar, pero, que quedan en el mismo saco de la prohibición genérica en aras de la mejora de la seguridad”619.

Según MAQUEDA ABREU, la condescendencia hacia la delincuencia menor que supuestamente iba a venir representada por la reciente decisión político crimi-nal de expulsar las faltas del CP español y transformar algunas de ellas en ilícitos administrativos –en particular, las relacionadas con el orden público-, ha resultado ser una farsa, porque supone un incremento general de las sanciones y una infinita discrecionalidad policial. Y manifiesta que “lo que en principio parecía la conquista de un Derecho penal mínimo, se ha limitado en realidad a operar un cambio de etiquetas –de faltas a infracciones administrativas- que perjudica y desprotege al ofensor, bajo el pretexto de servir a los fines de una confusa e imprecisa seguri-dad ciudadana. (…) Las viejas Ordenanzas municipales, que invadieron el territo-rio español a partir de esas fechas, son un exponente privilegiado de esa creciente ambición política por combatir las expresiones menores de desorden e incivilidad, reprimiendo aquellos comportamientos que aún no constituyen infracción penal pero que se consideran molestos, incómodos u ofrecen una imagen degradada de la ciudad, tales como la práctica de la mendicidad, el vagabundeo, la oferta o demanda de servicios sexuales o la tenencia o el consumo público de bebidas alcohólicas o drogas, entre otros”620. También considera que las leyes españolas de reforma penal de los delitos de atentado y desórdenes públicos y de seguridad ciudadana se con-vierten en los instrumentos idóneos para esa criminalización.

En cuanto al prohibicionismo, éste, también está profundamente atravesado por múltiples temores y prejuicios. Hace un siglo, cuando se estableció el régimen prohi-bicionista de las drogas, tanto el consumo del tabaco como el del alcohol estaba muy

618 Ibidem. p. 09:17.619 Ibidem. pp. 09: 17 y 18.620 Maqueda Abreu, Maria Luisa: “La criminalización del espacio público. El imparable ascenso

de las <clases peligrosas>”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. nº 17-12, 2015. pp. 1-56. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: http://criminet.ugr.es/recpc/17/recpc17-12.pdf


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difundido en todo el mundo y sus riesgos eran menos conocidos, si no ignorados por completo.

Incluso el tabaco cumple o cumplía una función importante en los ritos de di-versas culturas; sin embargo, diversos estudios realizados en las últimas décadas han concluido que el tabaco en cualquier dosis es dañino para la salud del fuma-dor y de quienes lo rodean621. Así, pese a la oposición de las tabacaleras, esta droga ha sido objeto de crecientes restricciones. El alcohol, aunque puede ser objeto de abuso, proporciona placer y es beneficioso para la salud de quienes lo consumen de forma moderada, que son la mayoría. Sin embargo, el tabaco está en riesgo de ser incorporado al régimen prohibicionista, mientras que el alcohol promete seguir siendo legal a pesar de que la Ley 5/2002, de 27 de junio, sobre Drogodependencias y otros Trastornos Adictivos (revisión vigente desde 28 de Diciembre de 2015), dice en su Artículo 4, 1, que a los efectos de esta Ley, se considerará como droga: “toda aquella sustancia que, introducida en un organismo vivo, puede modificar una o más funciones de éste, siendo capaz de generar dependencia, provocar cambios en la conducta y efectos nocivos para la salud y el bienestar social. Tienen tal consi-deración: a) Las bebidas alcohólicas de graduación superior a 1 grado porcentual de su volumen, b) El tabaco, c) Las sustancias estupefacientes y psicotrópicas…”. Efectivamente, las drogas están totalmente prohibidas, el tabaco sufre una persecu-ción eficiente, pues, desde la Ley Antitabaco, hay una reducción brutal del consumo e incluso, como concepción social, fumar ya está mal visto. Sin embargo, no es el caso del alcohol, acaso la industria del alcohol es tan poderosa a pesar de que, según los estudios realizados de la OMS622, no presenta ningún aspecto positivo para la salud, pues la toxicidad de las bebidas alcohólicas se debe al alcohol y, por tanto, no hay bebidas alcohólicas saludables. De hecho el sector del vino tiene legislación propia, Ley 24/2003, de 10 de julio, de la Viña y del Vino, que considera en su expo-sición de Motivos que el vino y la viña son inseparables de nuestra cultura.

621 Por ejemplo, Bijsterveld señala la diferencia entre el tratamiento que se ha dado al tabaco, considerándolo un grave peligro para la salud y prohibiéndolo en un número creciente de áreas públicas, y el que se ha dado al ruido que no se ha definido como un problema serio para la salud pública, en Bijsterveld, Karin: Mechanical sound: Technology, Culture…, Op. cit. p. 237.

622 OMS (Alcohol in the European Union. Consumption, harm and policy approaches). http://www.euro.who.int/__data/assets/pdf_file/0003/160680/e96457.pdf


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Pero lo que nos interesa en este trabajo es determinar dónde se haya la ilegiti-midad del botellón, que no reside en que el fenómeno carezca de gravedad objetiva, sino en que la aportación de cada uno de los intervinientes a los resultados nocivos globales para la salud de los vecinos y para el medio ambiente es una contribución insignificante, que sólo adquiere relevancia cuando se suma a la de otros cientos de personas que realizan idéntico comportamiento. En este caso, como el bien jurídico no puede ser lesionado por acciones individuales, hay que recurrir a mecanismos que permitan concretar unidades lesionables, y para ello la doctrina acude a la teoría de los bienes jurídicos intermedios o el pensamiento de la acumulación, concebido por Kuhlen para ciertos delitos medioambientales (especialmente para el caso del tipo de contaminación de aguas del § 324 del Código Penal alemán)623, según la cual, la verdadera contaminación ambiental se produce por la acumulación de conductas que consideradas aisladamente, serían insignificantes. La STS 833/2002, de 2 de ju-nio de 2003 (Roj: STS 3760/2003), señala en su F.J. 5º que “los atentados ecológicos se producen, por regla general, por actos u omisiones repetidos, que la doctrina incluye en los denominados delitos de acumulación. Cuando se trata de uno de los supuestos más frecuentes y característicos, como son los vertidos contaminantes del medio ambiente (o la emisión de humos o de ruidos), no suelen producirse por un único vertido sino por la acumulación de varias conductas que, por su “repetición acumulativa” -como se dijera en la sentencia de 30 de noviembre de 1990- producen el riesgo grave exigido por el tipo”.

En los delitos por acumulación se llevaría a cabo una ampliación del Derecho penal a acciones que en sí mismas son consideradas insignificantes, pero que podrían llegar a ser importantes unidas a otras con cuya realización se cuenta. ALONSO ÁLAMO624 no considera pertinente el recurso a las figuras de los delitos de acumu-lación y a los delitos de peligro abstracto puro, y recomienda el recurso a los delitos de peligro hipotético en los que sólo se castigan comportamientos que tienen un contenido propio de desvalor al ser idóneos para poner en peligro el bien jurídico.

Lo cierto es que, con carácter general, la infracción “acumulativa” no debe ser co-rregida a través del Derecho penal, que ocupa un espacio francamente despreciable,

623 Kuhlen, Lothar: “Der Handlungserfolg der strafbaren Gewässerverunreinigung (§ 324 StGB)”, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, Heidelberg, Decker. 1986, pp. 389-408.

624 Alonso Álamo, Mercedes: Bien jurídico penal y Derecho Penal mínimo... Op. Cit. p. 352.


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sino con arreglo a las normas del Derecho administrativo, que es el sector del orde-namiento jurídico encargado de resolver los problemas sistémicos que no pueden ser contemplados como problemas de un actuar individual, al no ser reconducibles equitativamente a acciones de personas. Precisamente BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE625 defiende que la figura de la acumulación se debería traspasar al Derecho administrativo, ya que éste protege funciones y no bienes jurídicos, a la vez que esto no exime al Derecho penal de seguir ocupándose de la protección de bienes jurídi-cos colectivos, pero sin esa carencia del principio de lesividad y culpabilidad propia del delito de acumulación.

Para SILVA SÁNCHEZ el Derecho administrativo sancionador es esencialmen-te el Derecho del daño cumulativo, o también, del daño derivado de la repetición, que exime de una valoración del hecho específico626. Aunque, por otro lado, en rela-ción con los denominados “delitos cumulativos”, expone que éstos se basan en la po-sibilidad de sancionar penalmente una conducta individual aun cuando ésta no sea por sí misma lesiva del bien jurídico individual, ni lo ponga en peligro en una forma relevante. Si bien, existe la probabilidad cierta de que dicha conducta se realice tam-bién por otros sujetos y que el conjunto de comportamientos sí acabe lesionando el correspondiente bien jurídico. Son casos en los que, por un lado, la conducta indi-vidualmente considerada no muestra un riesgo relevante, mientras que por otro, se admite que la actuación general podría ser dañosa, ya que dicha realización por una pluralidad de personas no constituye simplemente una hipótesis, sino que es una realidad actual inminente627.

En palabras de MUÑOZ CUESTA “la sola extralimitación esporádica o aislada de emisión de ruidos a un volumen más elevado del permitido por las normas que regulan el medio ambiente, no dará lugar a la comisión del delito, el límite para llegar al ilícito penal estará en la reiteración de conductas que puedan afectar a la salud de las personas”628. Ahora bien, cuestión distinta es la situación de acumu-lación ruidosa que se mantiene más o menos estable y por tiempo prolongado en

625 Berdugo Gómez De La Torre, Ignacio: Viejo y Nuevo Derecho Penal... Op.Cit., pp. 222-229.626 Silva Sánchez, Jesús María: La expansión del Derecho penal, … Op. cit. pp. 126 y 127.627 Ibidem, p. 131.628 Muñoz Cuesta, Francisco Javier: “Ruido procedente de lugares de ocio: una conducta habi-

tual con escasa respuesta penal”. Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 5, parte Tribuna. Pamplona. Ed. Aranzadi. 2012, pp. 11-18.


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determinados espacios, o bien aquellas conductas ruidosas emitidas al unísono por diferentes emisores, que se dan en situaciones como, por ejemplo, en la práctica del “botellón”. BOMBILLAR SÁENZ629 lo denomina “contaminación múltiple”, en el marco de situaciones ruidosas de carácter grupal caracterizada por la concentración de personas que se desplazan por diferentes espacios. Si bien, como dice JERICÓ OJER630, la imputación del peligro debe ser individualizada para cada uno de los emisores de ruido, y aquellas conductas que consideradas aisladamente no generen dicho riesgo serían exclusivamente objeto de sanción administrativa.

Lo cierto es que si desde el principio se hiciese una adecuada intervención con arreglo a las normas del Derecho administrativo reportaría la sensibilización de los grupos que atentan contra dichos derechos, e incentivaría la modificación de sus patrones de conducta, sin que ello sea irreconciliable con la posibilidad de que con-tinúen ejerciendo su derecho de reunión pacífica y ocio compartido en la vía públi-ca. Eso sí, lo que no puede hacer la Administración local es aparcar sus funciones y mostrarse inactiva, por el hecho de considerar que la concentración de personas en determinados espacios públicos es la expresión del ejercicio del derecho funda-mental de reunión si la conducta de quienes se encuentran en la vía pública puede llegar a perturbar el descanso de los vecinos, pues nos hallamos ante un uso abusivo del dominio público, incompatible con el uso común general. El consumo de bebi-das alcohólicas en la vía pública es un factor que no favorece la consecución de la tranquilidad pública. Estaríamos ante infracciones producidas por la perturbación relevante de la convivencia que afectan de manera grave, inmediata y directa a la tranquilidad o al ejercicio de derechos legítimos de otras personas631.

Es evidente que no hay que criminalizar las conductas de quienes intervienen en el botellón, pues no sería legítima con arreglo a principios básicos del Derecho penal, pues, efectivamente, entre otros medios menos aflictivos figura el Derecho

629 Bombillar Sáenz, Francisco Miguel: “Contaminación acústica”. En Derecho Ambiental / Torres López, Mª Asunción / Arana García, Estanislao (dirs.). Madrid. Ed. Tecnos, 2018, pp. 232-249.

630 Jericó Ojer, Leticia: “La tutela penal del ruido”, En El Derecho contra el ruido / José Francisco Alenza García (coord.) Civitas Thomson Reuters, Pamplona, 2013, p. 396.

631 Informe Extraordinario sobre Contaminación Acústica del año 2007, presentado por el Síndic de greuges de Catalunya. pp. 153-158. [Consulta 9 de octubre de 2018] Sitio web: http://docplayer.es/16716006-Informe-extraordinario-enero-2007-contaminacion-acustica.html


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administrativo sancionador, aunque, como señala ARROYO ZAPATERO632, en la práctica este Derecho puede tener una severidad análoga a la del Derecho penal, por lo que acudir al primero porque es menos expeditivo que el segundo, en una aplicación del principio de subsidiariedad, constituye un auténtica estafa o fraude de etiquetas.

NIETO GARCÍA ha planteado que “contra viento y marea hay que afirmar que el Derecho Administrativo Sancionador es, como su mismo nombre indica, Derecho Administrativo engarzado directamente en el Derecho Público estatal y no un Derecho Penal vergonzante; de la misma manera que la potestad administrativa sancionadora es una potestad ajena a toda potestad atribuida a la Administración para la gestión de los intereses públicos. No es un azar, desde luego, que hasta el nombre del viejo Derecho Penal Administrativo haya sido sustituido desde hace años por el más propio de Derecho Administrativo Sancionador”633.

En todo caso, se está potenciando la intervención de la potestad sancionadora administrativa en materias que pueden inscribirse dentro del orden público, para atenuar la percepción de inseguridad frente a presuntas amenazas provenientes de la realización de diversas actividades de ocio o lúdicas, hasta hace no mucho percibidas como inocuas o que implicaban una lesividad tolerada. De esta manera, POLAINO NAVARRETE634 denuncia la regulación extensiva del concepto normativo de orden público, a menudo cargado de prejuicios valorativos, que propicia una extralimita-ción punitiva. En la actualidad, el mantenimiento de la seguridad y el buen orden ha pasado a tener protagonismo frente a otras intervenciones de la Administración centradas en la protección de bienes jurídicos colectivos con mucha mayor rele-vancia. Para RUIZ RODRÍGUEZ en el intento del fenómeno social del botellón, los ayuntamientos mantienen un doble discurso: “por un lado, exhiben los daños que generan a la colectividad si no están regulados, pero, por otro, se trata como un problema de salud pública en el que lo más importante es la salud de los integrantes de esos actos, justificando la prohibición no en el daño que se produce sino en la

632 Arroyo Zapatero, Luis: “Derecho penal económico y Constitución”. Revista Penal, nº1, 1998, pp. 1-15, p. 6.

633 Nieto García, Alejandro: Derecho Administrativo Sancionador. Madrid. Ed. Tecnos, 2005, pp. 26 y 27.

634 Polaino Navarrete, Miguel: “Derecho penal criminal y derecho administrativo sanciona-dor”. Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, nº 7, 1989, p. 67.


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prevención de males para los “infractores”. No está claro que el botellón constituya un problema de orden público, pero la regulación-prohibición del mismo está claro que incide tanto sobre conductas lesivas –en el orden penal o en el administrativo- como sobre aquellas cuya relevancia no se ha podido demostrar, pero, que quedan en el mismo saco de la prohibición genérica en aras de la mejora de la seguridad”635. Además, la seguridad es una percepción subjetiva. RUIZ RODRÍGUEZ considera que “La sensación de seguridad tanto como la de inseguridad pueden llegar a ser tan ficticias como manipulada sea la causa de las mismas. Es posible sentirse seguro a pesar de la existencia de riesgos reales o sentirse inseguro ante la inexistencia o muy elevada improbabilidad de los riesgos, pero lo que no puede afirmarse es que una ac-tividad o un espacio son más o menos seguros simplemente porque los ciudadanos que las realizan o los ocupan se sienten de uno u otro modo”636.

Parece que hemos perdido libertad en muchos aspectos en los que se va colando el derecho administrativo sancionador. Sigue siendo válida la premisa de MILL637 acerca de que la sociedad no debe entrometerse en la vida de cada ciudadano mien-tras no se provoquen daños a terceros. Y se hace cargo del peligro de que la ciuda-danía acabara otorgando una confianza ciega a las intervenciones del Estado en sus derechos y libertades. JIMÉNEZ DÍAZ638 también advierte frente a la utilización de la seguridad ciudadana como coartada para limitar el desarrollo de los derechos y libertades fundamentales.

Sin embargo, en base al principio de lesividad639, lo que no le haga daño a na-die, no puede ser castigado por la ley; así, DÍEZ RIPOLLES640 considera que no hay lesividad en dos supuestos: en primer lugar, si se trata de conductas que no afectan a planes individuales ajenos; en segundo lugar, si estamos ante conductas que, aún incidiendo en tales planes de vida, se estima que tales incidencias son inherentes a

635 Ruiz Rodríguez, Luis Ramón: “La gestión urbana... Op. cit. p. 17. 636 Ibidem p. 22. 637 Mill, John Stuart: Sobre la libertad... op. cit. pp. 66-67.638 Jiménez Díaz, María José: Seguridad ciudadana y derecho penal. Madrid. Ed. Dykinson, 2006,

pp. 18-19.639 La necesidad de observar dicho principio, también en el derecho administrativo sancionador,

es defendida por Rebollo Puig, Manuel: Potestad sancionadora, alimentación y salud pública. Madrid. Ministerio para las Administraciones Públicas, Serie Administración del Estado, 1989, p. 632.

640 Díez Ripolles, José Luis: La racionalidad de las leyes penales. práctica y teoría. Madrid. Eed. Trotta, 2003, p. 138.


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la interacción social y no exigen ningún tipo de reacción. Esto último puede deberse también a la actitud de tolerancia social sin reacción punitiva que se presente ante una conducta socialmente dañosa.

Por tanto, este principio reclama la intervención punitiva del Estado tan solo en aquellos casos en que se aprecie un daño externo constatable a la convivencia. Así pues, conforme a este criterio, podría tener lugar un replanteamiento de las condi-ciones en que se prohíbe y sanciona el consumo de bebidas alcohólicas.

A pesar de todo, el problema del “botellón”, lejos de aminorarse, aumenta, sin que las normas y sanciones administrativas hayan conseguido poner coto al proble-ma. Así, en el año 2002, se publicó la noticia de que, precisamente, el Ayuntamiento de Granada había acudido a la vía penal para combatir el “botellón”641. Planteándose también otras Comunidades una respuesta penal, por ejemplo, en el País Vasco, en 2009, Emilio Olabarría, portavoz de Interior del PNV en el Congreso, dijo a la prensa que es necesaria una “respuesta específica” al “botellón” desde la legalidad, ya que las medidas educativas sólo darán resultado a medio plazo642. Olabarría sugirió la posibilidad de consensuar algún tipo penal específico que persiga a los autores, provocadores y líderes de los “botellones”.

Como ya hemos señalado, el problema a la hora de dar una respuesta penal al problema del “botellón” es, fundamentalmente, la falta de concreción del sujeto activo del delito, pues no nos encontramos ante una determinada persona a la que se pueda atribuir la causa del ruido, sino que es la afluencia masiva de las personas, en determinados días y a determinadas calles, la que produce altos niveles de ruido

641 García, Alejandro V.: “La corporación granadina acude a la vía penal para combatir el ‘bo-tellón’”. elpais.com. 19 de enero de 2002. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://elpais.com/diario/2002/01/19/andalucia/1011396123_850215.html El Ayuntamiento había puesto en marcha un severo plan para controlar el horario de cierre de los locales que incluyó un importante despliegue policial durante los fines de semana, pero el propietario de un pub se dedicó a amenazar y obstruir la tarea de los inspectores de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Granada, hasta el punto de obligar al Ayuntamiento a llevar los hechos a la Fiscalía que ha aceptado investigar las denuncias de los funcionarios y las vulneraciones del medio ambiente, siendo así la primera vez que la autoridad municipal recurría a la vía penal para combatir los efectos de la movida.

642 “El PNV quiere una respuesta penal al ‘botellón’”. ecodiario.es. 9 de septiembre de 2009. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://ecodiario.eleconomista.es/sociedad/noti-cias/1525955/09/09/El-pnv-quiere-una-respuesta-penal-al-botellon.html#.Kku8f0ULlIUTXdv


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que provocan las consecuencias negativas, podemos denominarlo focos de ruido de origen difuso. Efectivamente, el CP, aun reconociendo como delito la emisión de ruido, nunca ha dado solución a este fenómeno, pues, realmente, tampoco parece muy apropiado castigar con cárcel a cada uno de los asistentes a un “botellón”.

Es por ello que, en las pocas ocasiones en las que se ha denunciado en la Fiscalía el “botellón”, se ha terminado por sobreseer la causa por no existir indicios de de-lito, como ocurrió, por ejemplo, en la Fiscalía de Córdoba en febrero de 2006, que archivó la denuncia que el Colegio de Médicos le había presentado para que abriese una investigación contra el Ayuntamiento de Pozoblanco por permitir la celebra-ción de “botellones” a las puertas del hospital Valle de los Pedroches, lo que con-sideran “un delito contra la salud pública”643. O en la Fiscalía de Alicante que, el 1 julio 2015, dio explicaciones acerca de su no intervención en la polémica generada por el botellón del espigón de la Playa del Postiguet, manifestando que beber en la calle no es delito, sino algo susceptible de una sanción administrativa644. También con la Fiscalía de Cáceres, que considera que no existen indicios de ilícito penal en relación a la denuncia por la contaminación acústica que provoca el paso de perso-nas hacia el botellón y la música de los bares de la zona centro fuera del horario de apertura, presentada por el portavoz de Convergencia por Extremadura contra el Ayuntamiento en septiembre de 2010645.

El Síndic de Greuges de la Comunitat Valenciana646 se plantea una cuestión in-teresante que se relaciona con la eventual responsabilidad por parte de los propie-tarios de lugares donde se venden bebidas en los fenómenos de botellón. En este

643 Raya, M.J. “Archivada por la Fiscalía la denuncia del ´botellón´”. diariocordoba.com. 11 de fe-brero de 2006. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://www.diariocordoba.com/noticias/cordobaprovincia/archivada-fiscalia-denuncia-botellon_231361.html

644 Martínez, J. A. / Navarro, D.: “La Fiscalía descarta intervenir contra el botellón porque beber en la calle no es delito”. diarioinformacion.com. 31 de marzo de 2010. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://www.diarioinformacion.com/alicante/2010/03/31/fiscalia-descarta-intervenir-bote-llon-beber-calle-delito/994808.html

645 “La Fiscalía no ve indicios de delito en el tema de los ruidos”. hoy.es. 1 de febrero de 2011. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://www.hoy.es/v/20110201/plasencia/fiscalia-indi-cios-delito-tema-20110201.html

646 Informe Especial a las Cortes Valencianas “Contaminación acústica en las actividades de ocio. Establecimientos con ambientación musical y prácticas de consumo en la vía pública” presenta-do por el Síndic de greuges de Alicante, 2004. pp. 89 y 90. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: http://www.elsindic.com/wp-content/uploads/2017/03/123_contaminacion_acustica_c-2.pdf


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asunto, la jurisprudencia parece que se inclina por derivar responsabilidad al titular del establecimiento cuando el consumo es inmediato, en el exterior del local, no así cuando el consumo se produce de manera masiva en otros emplazamientos. Es de-cir, si la dispensación de la bebida se realiza para su consumo interior, y sin embargo se permite que los usuarios consuman fuera del establecimiento, ello es causa para la aplicación de las medidas sancionadoras, pero no en el supuesto en que la actividad sea la venta para el consumo en el exterior del establecimiento, sin que dicho consu-mo sea el objeto principal de la actividad -i.e. venta en tiendas de 24 horas-. Puede verse sobre el particular las Sentencias del TSJ de Extremadura de 24 de mayo de 2001 (Roj: STSJ EXT 1303/2001) y 25 de mayo de 2001 (Roj: STSJ EXT 1309/2001).

Tampoco cabe la posibilidad de imputar penalmente al titular de un estableci-miento público por los ruidos que puedan generar las personas que se encuentran en la vía pública, aunque pudiera ser que esta responsabilidad le sea exigida en vía administrativa si esos ruidos son consecuencia de la instalación de una terraza. Es interesante al respecto la STC 305/1993, de 25 de octubre de 1993 (RTC 1993\305), que reconoce que también “... La convivencia social... Puede verse afectada por trans-gresiones de los horarios de cierre de los establecimientos públicos, que ciertamente inciden en la tranquilidad y descanso de un número a veces muy considerable de ciu-dadanos”. Razonamientos jurídicos reiterados, entre otras, en la sentencia núm. 333/1993, de 15 de noviembre de 1993, en la sentencia 109/1994, de 11 de abril de 1994, en la sentencia 111/1994 de 11 de abril de 1994, y en la sentencia 276/1994 de 17 de octubre de 1994.

De hecho, NIETO GARCÍA acusa al Poder Judicial de “negar todavía en mu-chos supuestos la responsabilidad por hechos de terceros, exculpando así, por ejem-plo, a los propietarios cuyos clientes no dejan dormir, y hasta tienen aterrorizado a todo el barrio”647. Lo que cuadra muy bien con el contenido de ciertas sentencias a propósito, por ejemplo, de los voceríos y algaradas que se producen en el exterior próximo a ciertos locales donde en el interior se vendieron bebidas a pandillas de muchachos sabiendo que eran para consumir en la vía pública648. Así, sobre el cie-

647 Nieto García, Alejandro: Derecho Administrativo Sancionador. Madrid. Ed. Tecnos, 2005, pp. 26-27.

648 Cora Rodríguez, José. (Valedor do Pobo). Informe extraordinario. La contaminación acústi-ca… Op. Cit.


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rre cautelar de un local por venta de bebidas para el consumo en la vía pública, la STS de 18 de octubre de 1994 (RJ 1994\7421), conoce en apelación y revoca en parte otra sentencia dictada por el TSJ de Madrid que había considerado ajustada a Derecho la incoación de un expediente sancionador y medida cautelar de cierre to-mada por la Delegación del Gobierno en Madrid contra un pub de la misma ciudad, por vender bebidas en el local para su consumo en la vía pública sin tener autoriza-ción para hacerlo. El TS revoca en parte la sentencia apelada por el TSJ de Madrid y, como consecuencia, desautoriza la Resolución de la Delegación del Gobierno, en base al argumento de que se había omitido el trámite de audiencia al empresario de la discoteca y, por ello, podía haberse carecido de los elementos de juicio suficientes sobre el caso. BEATO ESPEJO649 ha criticado fuertemente esta sentencia del TS que, por otra parte, no entra en el fondo del asunto por razones procesales. Además, re-procha a los ayuntamientos haber fomentado a veces un sistema de vida “abierto a la calle que ha legitimado conductas atentatorias a la tranquilidad de la vecindad y a la paz social”.

También el Síndic de Greuges de la Comunitat Valenciana650 hace referencia a la dificultad que comporta el llevar a buen término las sanciones impuestas a los ciudadanos por este tipo de prácticas, ya que son comunes las maniobras evasi-vas -huida, ocultación de los recipientes- favorecidas por la confusión, así como los problemas de prueba que puede comportar la inadecuada confección de las actas policiales. Lo cierto es que el consumo de bebidas en la vía pública, adquiridas en el interior de los locales de ocio constituye uno de los más importantes focos gene-radores de ruidos molestos, con la particularidad de que los empresarios de estos establecimientos que despachan las bebidas pretenden luego eludir toda responsa-bilidad con el pretexto de que ellos no son culpables del comportamiento que sus clientes puedan tener luego en la vía pública. La aglomeración de muchachos y jóve-nes consumiendo bebidas en el exterior próximo a los locales de ocio que acaban de adquirir en el interior de los mismos, se produce con frecuencia a altas horas de la madrugada, sobre todo en las noches de verano. Con la ingestión de bebidas se redu-ce el autocontrol individual que habitualmente garantiza la convivencia ciudadana

649 Beato Espejo, Manuel: “El medio ambiente como bien jurídico colectivo. El ruido callejero como actividad molesta. Derecho a un ambiente silencioso y pacificador”, Revista de Derecho urbanístico nº 148, p. 22.

650 Informe Especial a las Cortes Valenciana “Contaminación acústica… Op. Cit.


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civilizada. Los comportamientos gregarios o de banda tienden a imponerse. Y no es cierto que nada tengan que ver con todo esto los responsables de los bares, terrazas, pubs y discotecas que han despachado las bebidas en el local a sabiendas de que eran para ser consumidas fuera. No pueden negar que, al hacerlo, estaban aumentando sus ingresos, despachando más copas, dejando lugar disponible para que pudiesen entrar nuevos clientes. Y todo ello, a costa de ignorar y permitir que se viesen agre-didos los derechos de los vecinos al descanso651.

En todo caso, sí se podría denunciar por la vía penal un incumplimiento de obligaciones por parte de los responsables administrativos en el tema del botellón (prevaricación medioambiental), pero para iniciar la instrucción ha de presentarse al menos indicios de omisión, negligencia, etc., y en el momento en el que se reali-zan algunas actuaciones, aunque resulten infructuosas en el control del ruido, será suficiente para que la fiscalía no vea indicios de ilícito penal.

2.- Jurisprudencia relevante

Contra las concentraciones de botellón, y el ruido que producen, hay sentencias importantes como la del TEDH, de 16 de noviembre de 2004 (Moreno Gómez c. España), relativa a ruidos consentidos por el Ayuntamiento de Valencia, con viola-ción del art. 8 del Convenio, que concede una indemnización de 3.884 € más las cos-tas y los gastos a la vecina cuya vivienda se encontraba en una zona de movida noc-turna y de concentración de discotecas, reconociendo la no necesidad el exceso de ruido cuando es zona reconocida por el propio ayuntamiento como acústicamente saturada. Más reciente la sentencia del TEDH, de 16 de enero de 2018 (Cuenca Zarzoso contra España), que obliga a indemnizar con 7.000 € por daños morales y materiales y 6.671 € por gastos y costas por un caso prácticamente igual al anterior.

Sentencias civiles, como la 275/2005 de la AP de Sevilla, 5 de septiembre del 2005 (Roj: SAP SE 2336/2005), relativa a la autorización del vallado de un inmueble para preservar el descanso de los vecinos frente al botellón, estima que prevalece el

651 Cora Rodríguez, José. (Valedor do Pobo): Informe extraordinario. La contaminación acústi-ca… Op. Cit.


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derecho al descanso sobre el hipotético perjuicio que pudieran sufrir los propieta-rios de los locales comerciales como consecuencia de la colocación de la valla, y lo manifiesta de la siguiente manera: “En el caso, debe rechazarse la nulidad postulada por los propietarios de los locales comerciales del acuerdo adoptado en la junta relativo al vallado del inmueble, y es que la valla colocada no puede considerarse como modi-ficativa del título, sino, desgraciadamente, absolutamente necesaria para garantizar el derecho al descanso nocturno de los copropietarios que viven en el inmueble, como ha ocurrido en numerosas comunidades de propietarios de la ciudad, en que los poderes públicos municipales y estatales no han garantizado tan importante derecho frente a lo que se denomina “el botellón” o “botellona”.

También hay sentencias de lo Contencioso-Administrativo, como la Sentencia del TSJ de Valencia de 7 de marzo de 1997652, relativa a los ruidos nocturnos pro-vocados por bares y discotecas próximos a la vivienda del recurrente, que resuelve declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración por culpa in vigi-lando, y ello en cuanto que “la degradación de medio ambiente a través del excesivo ruido supone la violación de los derechos fundamentales protegidos en dicho artículo 18”. Los perjuicios materiales fueron “la instalación de medidas de insonorización en su vivienda (...) así como un daño moral innegable y unas molestias provocadas por la persistencia del problema durante un dilatado período de tiempo (...)”. Concretamente, el Tribunal detecta un comportamiento responsable activo (“la apertura del estable-cimiento”) y un comportamiento pasivo (“no adoptar las medidas adecuadas”). Sin embargo, la sentencia de la Sentencia del TSJ de Andalucía (Sala de Sevilla) de 11 de septiembre de 1998653 ante el recurso formulado por el recurrente fundamenta-do en los perjuicios ocasionados por la “movida” de los fines de semana, desestima la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración por entender que “la perturbación de la vida familiar que produce la llamada movida sevillana no es imputable a la Administración”, de lo que puede inferirse que para el Tribunal los perjuicios ocasionados no constituyen una infracción del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio.

652 González-VarasI, Santiago: “El ruido: la sentencia del TSJ de Valencia de 7 de marzo de 1997”, Revista de estudios de la administración local y autonómica, núm.276, 1998, pp. 233 a 241.

653 Barrero Rodríguez, María Concepción: “La “movida juvenil”. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Sevilla) de 11 de septiembre de 1998”. Revista de estudios de la administración local y autonómica, núm. 277, 1998, pp. 191-206.


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Así pues, estas dos sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de Valencia y Andalucía resolvieron de forma divergente cuestiones similares. Pero dos años más tarde, el TSJ de Andalucía vuelve a pronunciarse cambiando de crite-rio, precisamente en uno de los pronunciados más importantes dictados contra el botellón, la Sentencia del TSJ de Andalucía de 29 de octubre de 2001 (Roj: STSJ AND 15032/2001). Esta sentencia conmina al Ayuntamiento de Sevilla a adoptar las medidas que impidan el consumo de bebidas alcohólicas fuera de los estableci-mientos, y la utilización de aparatos musicales que sobrepasen los límites de emisión permitidos, facilitando también la libre circulación de los vecinos. Dice la sentencia que el reconocimiento de una posible vulneración de estos derechos fundamentales en el ámbito domiciliario originados por los ruidos irregulares, abre la posibilidad de que los vecinos aquejados por la práctica del “botellón”, y ante la ausencia de una actuación por parte de la Administración que no adopta las medidas necesarias ante la continua infracción de los niveles sonoros permitidos, pueda utilizar como cauce jurisdiccional el procedimiento especial de protección de los derechos fundamenta-les regulado en los artículos 114 y siguientes de la LJCA.

Por el contrario, la Sentencia 1745/2002 del TSJ de Extremadura, de 22 de octubre de 2002 (Roj: STSJ EXT 2297/2002), desestima una demanda de respon-sabilidad patrimonial presentada por una mercantil contra el Ayuntamiento de Almendralejo, por su inactividad frente al “botellón” que le causó unos daños en la fachada del local comercial. Mantiene el Tribunal que no existe relación de causali-dad entre el funcionamiento del servicio público de seguridad y los daños genera-dos, en cuanto para ello es precisa una relación de exclusividad entre la inactividad y la producción del daño que no concurre, ya que en este caso intervinieron terce-ros, ciudadanos concretos, aunque sin identificar, en la producción del daño. Lo cual considero muy discutible al ser obligación del Ayuntamiento poner todos los medios policiales para evitar que se produzcan este tipo de concentraciones para consumo de alcohol, pues si el daño es causado por la total indiferencia policial o por una situación de tolerancia mantenida pese a los requerimientos del interesado, entonces podría producirse una relación de causalidad determinante de responsa-bilidad patrimonial.

No obstante, lo cierto es que la jurisprudencia actual es todavía reacia a admi-tir este tipo de responsabilidad, lo que, sin embargo, no excluye que en determi-nados supuestos pudiera prosperar una demanda en tal sentido, como ocurrió en


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otros casos, como con la Sentencia del TSJ Andalucía de 29 de marzo de 2001 (Roj: STSJ AND 4331/2001) relativa al ruido insoportable procedente de discotecas provisionales en zona de playas, que considerando grave y arbitraria la actuación del alcalde de Chiclana de la Frontera, otorga una indemnización de 900.000 ptas. La Sentencia 286/2006 del TSJ de Andalucía de 29 de mayo de 2006 (Roj: STSJ AND 10560/2006), que considera que existe vulneración por el Presidente de la Junta de Andalucía del derecho fundamental de petición referida a medidas correc-toras contra el botellón. La Sentencia del TSJ de Galicia de 26 de enero de 2006 (Roj: STSJ GAL 293/2006) correspondiente a una reclamación patrimonial contra el Ayuntamiento, donde se concede una indemnización de 4.560 euros, más 60 euros al mes hasta que cesen las molestias causadas a los dueños de una vivienda situada en zona de movida de Ribadeo. O la Sentencia 135/08 de 23 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Salamanca654, que decla-ra que no es conforme a derecho la inactividad del Ayuntamiento de Béjar respecto al problema del botellón y le condena a pagar 12.000 euros de indemnización a un matrimonio por las molestias que les venía ocasionando durante años el botellón juvenil que se celebraba los fines de semana en el paraje de “El Regajo”, así como a adoptar de inmediato las medidas necesarias para evitar la práctica del botellón dicha zona.

En todos estos supuestos enjuiciados se hace referencia a la inactividad de la Administración o bien que la actuación de ésta no fue lo contundente que cabe esperar frente a la manifiesta ilegalidad de la actividad en relación con la licencia obtenida o con la falta de respeto a la normativa que regula el modo de desarrollar las actividades. Con ello, no se trata de ejercer una represión policial, sino, dentro de los límites de dicha función, denunciar una y otra vez las infracciones adminis-trativas, incomodar y disuadir sin descanso a los jóvenes en sus comportamientos y no favorecer, mediante cortes de tráfico y vallas, dichas concentraciones porque los derechos de los jóvenes a expresarse y reunirse encuentran sus límites en los derechos de los demás ciudadanos a la libre circulación, al descanso y a la propia vida, entendida en un sentido amplio, no sólo físico, que se ven menoscabados al

654 Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Salamanca, de 23 de marzo de 2008, consultada el día 16 de junio de 2018. [Consulta 26 marzo 2019] en: https://docs.google.com/viewer?a=v&pid=sites&srcid=ZGVmYXVsdGRvbWFpbnxjb250cmFlbHJ1aWRvZW-5jYWNlcmVzfGd4OjY0ZGI1ZTE4ZGZhYWI1YTg


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no adoptar la Administración demandada las medidas adecuadas y suficientes para paliar, al menos en parte, los efectos negativos del mal uso de dichas actividades.

Esos daños son antijurídicos por cuanto los vecinos no tienen el deber jurídico de soportar la incomodidad de acceso a sus viviendas, el exceso de ruidos que im-piden el descanso nocturno y otras molestias que, como hemos visto a lo largo de esta tesis, viene a suponer una violación de derechos fundamentales como el dere-cho a su integridad física(art 15 de la CE) y a la intimidad personal e inviolabilidad de su domicilio(art 18 1 y 2 de la CE y 8 del CEDH, y que se pueden reducir si la Administración, en el ámbito de su competencia, no hace dejación de su función y adopta cuantas medidas sean necesarias para exigir el cumplimiento de la Ley, ha-ciendo posible que el ejercicio de un derecho por parte de un sector de la población no menoscabe los derechos de los vecinos de la zona en la que se concentran.

Ciertamente, dichas medidas pueden resultar impopulares y pueden tener un coste electoral por parte del sector afectado, pero no hay que olvidar que la Administración, como proclama el art. 103 de la CE, ha de servir con objetividad los intereses generales. Pues no debemos olvidar que el artículo 329 del CP recoge la denominada “prevaricación ambiental” de las autoridades o funcionarios, que puede cometerse de una manera activa o pasiva. Los hechos que en estas sentencias se relatan se encuadrarían en esta segunda hipótesis, fruto de silenciar por parte de la autoridad la infracción de leyes o disposiciones normativas.

Efectivamente, la STS 449/2003 de 24 de mayo de 2003 (Roj: STS 3522/2003), afirma que “como tal delito de infracción de un deber, éste queda consumado en la do-ble modalidad de acción o comisión por omisión, cuando ignora y desatiende la aplica-ción de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad y, por tanto, arbitraria”. Y que “la responsabilidad cabe extenderla no sólo a los causantes o titulares de la fuente de contaminación, sino a los administradores públicos, a los que se debe exigir un escrupuloso cumplimiento de sus responsabilidades”.

Ocurrió algo muy significativo a raíz de la antes citada sentencia del Juzgado nº 1 de Salamanca, de 23 de marzo de 2008, que condenó al Ayuntamiento de Béjar a pagar una indemnización al matrimonio que denunció “los ensordecedores e inso-portables ruidos” que producen los habituales botellones que los jóvenes organizan en la zona de El Regajo. La sentencia, que devino firme por no recurrirse, exigía al


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Ayuntamiento que adoptase las medidas necesarias para que estas ya tradicionales reuniones para beber y divertirse en las que no faltaban, según el texto judicial, el griterío de los asistentes, incluso petardos y cohetes y un continuo tránsito de co-ches, fuesen erradicadas del lugar. Sin embargo, lejos de haber adoptado estas medi-das, el matrimonio denuncia la total pasividad de la Policía Local. Y es que a raíz de la sentencia, numerosos jóvenes integraron en la localidad salmantina lo que ya se conoce como “Movimiento Anti-Servate”, denominación bajo la que se realizan lla-mamientos a concentraciones y actos de protesta frente a la casa del matrimonio en distintos foros digitales en los que incluso se han colgado varios vídeos en Internet de algunas de las protestas más multitudinarias655.

Lo cierto, es que este fenómeno se practica sobre todo en España, y es destacable un verdadero problema que se da principalmente en las costas españolas y que se conoce como “turismo de borrachera”, que consiste en paquetes vacacionales para jóvenes extranjeros, principalmente británicos, que por poco dinero tienen garanti-zado el consumo de alcohol sin límites y la fiesta en los locales. Este es el caso de la localidad mallorquina de Magaluf, siendo una realidad que los propietarios de los locales, que están obligados por la Ordenanza municipal a evitar que sus clientes salgan a la vía pública con vasos y botellas de cristal, y a tomar las precauciones necesarias para evitar disturbios y molestias a los vecinos y visitantes, no cumplen precisamente con esta norma. También establece la Ordenanza que el Ayuntamiento velará, mediante la Policía Local, por la seguridad y tranquilidad en las vías públicas. Concretamente, establece que el Ayuntamiento hará cumplir lo que estipulen las Ordenanzas Municipales y la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, respecto a la presencia de grupos organizados que paseen en las denominadas excursiones noc-turnas (Pub Crawling), consistente en la visita a bares y locales de venta de alcohol y que ocasionan disturbios o producen molestias al resto de usuarios de las vías y que no se puede incitar al consumo de alcohol mediante concursos, juegos u otras actividades. Así, con el fin de legalizar esta práctica, se aprobó una Ordenanza656

655 Gómez, Francisco: “La pareja que ganó el juicio contra el botellón en Béjar sufre el acoso de cientos de jóvenes”. elnortedecastilla.es. 3 de julio de 2008. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://www.elnortedecastilla.es/20080703/castilla_leon/pareja-gano-juicio-contra-20080703.html

656 Ajuntament de Calvià. Modificació de l’Ordenança municipal reguladora de l’activitat Pub Crawling Butlletí Oficial de les Illes Balear Núm. 78, 26 de maig de 2015, Sec. I. - Pàg. 28349. http://www.calvia.com/servlet/model.web.ShowDoc?KARXIU=11977&TABLENAME=WEB.DOCUMENTACIO&pageProcessKey=LOADINGDOCUMENT&KDOCUMENTACIO=22450


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que obliga a los promotores a solicitar autorización administrativa y tributar por la actividad. Pero de todos es sabido por las noticias publicadas que ocurre todo lo contrario, de hecho, se ha llegado a tal punto que policías y “bobbies” han patrulla-do juntos en Magaluf durante algún verano para disuadir a los turistas británicos descontrolados en un intento de aminorar los excesos protagonizados en la zona.

Es digna de mención otra noticia que podía ser calificada, cuanto menos, de incongruente, pues el alcalde de Granada, ciudad que dispuso hasta el año 2016 de “botellódromo”, presentó en el año 2008 una solicitud al Juzgado de Instrucción número 2 de dicha ciudad para pedir la colaboración de la Guardia Civil, Policía Judicial o unidades equivalentes para rastrear y averiguar la dirección de IP de un joven convocante de un macro botellón. La juez desestimó dicha solicitud y per-mitió el botellón argumentando que no es infracción, ni delito, porque la concen-tración se refiere a un espacio habilitado para ello por el mismo que ha presentado la denuncia. La juez expuso que, puesto que la convocatoria se hace para acudir al botellódromo y éste fue un espacio habilitado por el Ayuntamiento de Granada para el desarrollo de este tipo de concentraciones, la conducta de convocatoria “no es constitutiva de infracción penal”. Tampoco sería de “infracción administrativa”, según la resolución, porque la indicada concentración viene referida a “un espacio urbano habilitado a tal efecto” para el desarrollo de concentraciones sociales de esta naturaleza por el propio Consistorio. Así lo pone de manifiesto atendiendo, asimis-mo, al informe del Ministerio Público, en el que el fiscal considera “inatendible” la demanda del Ayuntamiento por falta de presupuestos legales exigidos657. En todo caso, como ya comentamos anteriormente este “botellódromo” fue finalmente clau-surado por el propio Ayuntamiento en septiembre de 2016.

En definitiva, el botellón es, ante todo, un problema de convivencia y un reto para los poderes públicos porque sigue imparable. El último informe del año 2017 del Observatorio Español de las Drogas y las Toxicomanías, denomina-do “Alcohol, tabaco y drogas ilegales en España”, relativo al Plan Nacional sobre

657 Arjones Giráldez, David: “Inactividad de la Administración en la lucha contra el ruido y po-sible delito medioambiental”. esPublicoBlog. 5 de octubre de 2016. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://www.administracionpublica.com/inactividad-de-la-administracion-en-la-lu-cha-contra-el-ruido-y-posible-delito-medioambiental/#


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drogas del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad658, hace expresa re-ferencia a los porcentajes de población que continúa practicando el botellón en los últimos años. Además, las instituciones públicas, los ayuntamientos, y a las asocia-ciones vecinales y de empresarios han fracasado en su estrategia de control de este fenómeno social con la idea de habilitar espacios fuera del entorno urbano deno-minados “botellódromos” donde no hay límite para el consumo de alcohol, y que han terminado cerrando, pues se elimina en parte la molestia vecinal tratando de controlar algunas de las repercusiones más negativas, pero se deja sin embargo el problema principal sin solución.

Pero en todo caso, para buscar una respuesta jurídica al botellón, hemos de tener en cuenta que, tal y como expresa JERICÓ OJER, “El mantenimiento de los criterios de imputación objetiva en los supuestos de delitos cumulativos exige no sólo que la conducta individualmente considerada supere los límites administrati-vos establecidos, sino que habrá que acreditar en cada caso la idoneidad individual de cada emisión de ruido para causar daños sustanciales a los recursos naturales, tal y como exige el tipo penal”659, por tanto, es evidente que es muy difícil, por no decir imposible, actuar mediante la tutela penal contra este tipo de contaminación acústica.

658 Informe del año 2017 denominado “Alcohol, tabaco y drogas ilegales en España”. Observatorio Español de las Drogas y las Adicciones (OEDA). Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad. 2017. pp. 16 y 17, 55 y 56, y 122. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: http://www.pnsd.msssi.gob.es/profesionales/sistemasInformacion/informesEstadisticas/pdf/2017OE-DA-INFORME.pdf

659 Jericó Ojer, Leticia: “Análisis de la relevancia penal de la contaminación acústica en ámbitos urbanos tras la reforma de los delitos contra el medio ambiente (LO 1/2015, de 30 de mar-zo)”. Revista electrónica de ciencia penal y criminología, Nº. 18, 2016, p. 27.


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III.- FIESTAS POPULARES

1.- Introducción

Este tipo de celebraciones suelen ser conocidas como fiestas mayores. Normalmente incluyen actos religiosos y celebraciones paganas que tienen lugar en las calles de la localidad, como pasacalles, conciertos, bailes, verbenas, ferias, juegos infantiles, etc.

La Sentencia 230/2010 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de Madrid, de 8 de junio de 2010 (LA LEY 152266/2010) dice que “la fiesta local es una forma de expresión del ocio y el ocio es considerado hoy como un derecho del individuo, e incluso es conceptuado por algunos de derecho fundamental. Se ha llegado a decir que el ocio es un derecho del hombre y, al mismo tiempo, una necesidad. Es un derecho porque el trabajo sin descanso degrada la vida humana; pero, además, el individuo ne-cesita un tiempo para relacionarse, para enriquecerse, es un ser social, de ahí que esta función básica de su vida sea un derecho inalienable para alcanzar la culminación de su desarrollo. El derecho al ocio alcanza su identidad cuando consigue separarse de la dicotomía trabajo/ocio como dos caras de la misma moneda. El ocio es algo más que vacaciones, distinto al fin de la jornada laboral, es tiempo libre para emplearlo libre-mente. Este derecho, resultado de la necesidad que tiene la persona de un tiempo para sí misma, para relacionarse con los demás y para disfrutar con plena satisfacción del tiempo libre, se corresponde automáticamente con el deber de las Administraciones de hacer posible el respeto al mismo y la obligación de disponer de todos los medios que viabilicen su realización” (FJ 11º). También sostiene en este mismo fundamento que “la parte negativa es que muchas actividades de ocio generan ruidos y otras molestias intolerables hasta el punto de convertirse en agentes contaminantes. Resulta paradóji-co comprobar cómo el disfrute del derecho al descanso, por medio del cual el individuo, pone fin a su actividad laboral y dedica su tiempo a otras actividades (dormir, estar en casa, hacer deporte, viajar o salir de noche), puede, a través de alguna de ellas, per-turbar el descanso de muchos otros ciudadanos. Actividades lúdicas diversas y, entre ellas las fiestas locales, al generar un nivel de ruido que supera los valores permitidos, impiden el disfrute del derecho al descanso y a la tranquilidad”.

Un ejemplo de fiesta ruidosa por excelencia es la llamada Ruta del Tambor y Bombo, tradición que une a casi una docena de localidades del Bajo Aragón con un


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punto en común: su pasión por las tamborradas660 espectaculares. Se conoce como “Romper la Hora” al acto realizado durante la Semana Santa en diversos municipios del Bajo Aragón y Valencia, consistente en la reunión de un número indeterminado de tambores y bombos en una plaza singular para tocar al unísono un toque que conmemora el fallecimiento de Jesucristo. Estos niveles sonoros cercanos, y en mu-chos casos superiores a los 90 dBA, son admitidos por la Comunidad. Normalmente el acto se realiza en el tránsito de las noches de Jueves Santo al Viernes Santo, con excepción de Calanda que realiza el acto a las 12 del mediodía del Viernes Santo. Se hace comúnmente en la Plaza Mayor del municipio, donde progresivamente se van reuniendo los cofrades con sus instrumentos en el centro de la Plaza y los visitantes se sitúan alrededor de éstos. Por la acumulación de ruido del toque al unísono se escucha un estruendo continuo cuya vibración provoca movimientos en el suelo y edificios cercanos; según estudios661, en algunas plazas, los valores del nivel conti-nuo equivalente son similares y ligeramente superiores a los 100 dBA, alcanzando los 114 ó 117 dBA la cofradía que en vez de bombos porta carracas. Muchas de las parroquias de las localidades se han visto dañadas por el ruido provocado sufriendo importantes desgastes tanto en ornamentación como en estructura.

Sin embargo, tanto esta fiesta del tambor como la gran mayoría de las religiosas o profanas son declaradas de Interés Turístico Nacional o Internacional y, por tanto, eximidas de la obligación de no superar el nivel de decibelios permitido.

Efectivamente, el gran problema de estas fiestas es la suspensión provisional de los objetivos de calidad acústica argumentando el interés general, pues el art. 9.1 Ley 37/2003 ley del ruido establece que es posible suspenderlos con motivo de la celebración de actos de especial proyección (fiestas populares), previa valoración de la incidencia acústica.

660 “Las tamboradas, repiques rituales de tambores”. Unesco. España. Inscrito en 2018 (13.COM) en la Lista Representativa del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad. [Consulta; 20 abril 2019] en: https://ich.unesco.org/es/RL/las-tamboradas-repiques-rituales-de-tambores-01208

661 Sánchez Tabuenca, B.; Lladó Paris, J.; Clavero Hernáiz, N.; Lozano Marcos, D.; Sampayo Rodríguez, I. y Clavería Ambroj, I. “El ruido en las procesiones de Semana Santa en Zaragoza”. En: XXX Jornadas Nacionales de Acústica, Tecniacústica 99, y Encuentro Ibérico de Acústica, Ávila, 1999, pp. 135-144. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: http://www.sea-acus-tica.es/fileadmin/publicaciones/publicaciones_4350qp074.pdf


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Así pues, parece que la única vía de control sobre la suspensión de los valores permitidos es esta previa valoración de la incidencia acústica, y así lo destaca, por ejemplo un Informe del Defensor del Pueblo andaluz con motivo de una queja in-terpuesta por un vecino de un pueblo de Granada por los ruidos padecidos como consecuencia de las fiestas patronales, consciente de que los numerosos estudios realizados sobre contaminación acústica concluye que, con carácter general, en Andalucía se superan los niveles máximos de ruido recomendados por la OMS. Y que los expertos cifran como una de las principales causas de tan dudoso mérito el factor cultural y climático, que favorece “la vida en la calle”. Informe que también hacer referencia a la particular forma de entender la celebración de los actos cultu-rales, deportivos, religiosos o de naturaleza análoga, donde el ruido suele jugar un papel casi fundamental (cohetes, fuegos artificiales, utilización del claxon de vehí-culos, etc.). Por ello, es lógico pensar que, en la mayoría de las ocasiones, cuando se celebran eventos como el que refiere la queja, se pueden producir afecciones a derechos como consecuencia de los elevados niveles de ruidos generados, por lo que considera que se ha de conjugar los derechos afectos de tal manera que la protec-ción de uno de ellos no suponga la anulación del otro. También hace referencia a la norma autonómica y la norma estatal que establecen la posibilidad de dispensa del deber de cumplir con los límites máximos de emisión-inmisión de ruidos cuando se organicen actos de carácter oficial, cultural, religioso o de naturaleza análoga. Así pues, su Resolución consistió en recordar al ayuntamiento que hiciese una previa valoración de la incidencia acústica y recomendarle “En lo sucesivo, implementar cuantas medidas resulten oportunas a los efectos de evitar o, cuanto menos, mini-mizar al máximo la producción de molestias a los vecinos como consecuencia de la generación de elevados niveles de ruido” 662.

Sin embargo, tres años después el nuevo Defensor del Pueblo andaluz, en otra Resolución, insta a buscar otra ubicación, pues considera que “Somos conscien-tes de la dificultad que entraña, en la celebración de fiestas populares con atrac-ciones feriales que hacen del ruido una de sus señas de identidad, llevar a cabo esa previa valoración de la incidencia acústica, especialmente porque es la propia

662 Chamizo De La Rubia, José (Defensor del Pueblo Andaluz). Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 11/4022 dirigida a Ayuntamiento de Albuñuelas (Granada). Recomendación 1. 2012, [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: http://www.defen-sordelpuebloandaluz.es/molestias-causadas-con-ocasion-de-fiestas-patronales


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Administración la que organiza las fiestas; sin embargo, esta dificultad no puede convertirse en un absoluto olvido de la afección acústica que tienen eventos de este tipo y, como poco, deben adoptarse medidas alternativas para evitar que los niveles de ruido lleguen a hacer insoportable la vida cotidiana de las personas, más aún cuando, como sucede en el presente caso, se trata de una localidad eminentemente turística en la que miles de personas pasan sus vacaciones estivales y, por tanto, en la que desean descansar en sus viviendas o alojamientos turísticos, a la par que, de forma compatible, disfrutar de las fiestas populares. (…) sin desconocer el derecho que también asiste a la ciudadanía a disfrutar de las fiestas locales y al ocio, deben buscarse unas fiestas sostenibles en términos de contaminación acústica en las que se ordenen previamente algunos aspectos que permitan la coexistencia del derecho al ocio y del derecho al descanso de los ciudadanos, de tal forma que la ubicación elegida sea idónea para no anteponer un derecho frente al otro, con una duración razonable y con unos horarios en los que, en todo caso, debe primar el descanso, con controles de calidad acústica, con inspecciones para comprobar que se dispone de equipos limitadores, etc.” 663

Lo cierto es que “hecha la ley hecha la trampa”, porque, una vez vista la gran serie de preceptos y garantías legales y normativas en contra de la contaminación acústica, siempre hay una norma o una disposición adicional que permite una vía de escape y que lo hace de modo que, al depender de una aplicación o actuación posterior de la Administración, no se puede considerar contraria a derecho en si misma o contradictoria con los principios que la propia ley establece. Y, finalmente, al ciudadano no le queda más remedio que acudir a los tribunales con la esperanza de conseguir una sentencia favorable que le permita disfrutar de sus derechos, “exi-miéndole” de la carga y deber de soportar la actividad de una discoteca móvil, por ejemplo, durante tres días y hasta las cuatro o las cinco de la mañana.

Así pues, la sentencia del TSJ 1185/1999 de Asturias de 16 de noviembre de 1999 (Roj: STSJ AS 3535/1999), confirmada por el STS de 23 de junio de 2003 (Roj: STS 4373/2003), que valora la conducta del Ayuntamiento en relación con

663 Maeztu Gregorio De Tejada, Jesús. (Defensor del Pueblo Andaluz). Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 14/0755 dirigida a Ayuntamiento de Garrucha (Almería). Consideraciones 2. 2015. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: http://www.defen-sordelpuebloandaluz.es/hemos-sugerido-al-ayuntamiento-de-garrucha-que-busque-una-nue-va-ubicacion-para-el-recinto-ferial


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las molestias causadas por el espectáculo denominado “Semana Negra” de Gijón a los vecinos más próximos en los distintos lugares en que ha estado instalada, con-sidera que el interés particular no debe ceder ante el general, como defiendía el Ayuntamiento con una ponderación exclusiva del mismo y de que los ciudadanos deben soportar el exceso de ruidos generados por esa actividad y otras de la vida or-dinaria, como la del tráfico en la que normalmente se superan los niveles. Así pues, acuerda estimar la demanda como consecuencia inherente de la infracción legal y del menoscabo del derecho reconocido en el artículo 45 de la CE. Es de destacar que el Ayuntamiento defendió en este pleito que la celebración de determinados eventos de interés público, como la “Semana negra”, permite elevar los niveles sonoros con carácter temporal en la calle, lo que afecta necesariamente a los niveles sonoros en el interior de las viviendas, sin embargo, el juez rechazó esta tesis.

Lo que parece evidente es que debe de armonizarse el derecho de la ciudadanía a que se le respete su calidad de vida en estas fechas festivas, con el deber de garanti-zar y respetar la decisión de aquellas personas que desean participar activamente en estas fiestas en las que la pólvora, la detonación de petardos, la música y las concen-traciones masivas de personas que asisten a los actos públicos programados, todos ellos elementos a considerar para analizar su impacto medioambiental.

Sin embargo, como dice NIETO GARCÍA “los Ayuntamientos organizan con-ciertos y verbenas cuyos ruidos superan los límites que ellos mismos han estableci-do”664, lo que no constituye un secreto para nadie que haya sufrido personalmente la acumulación de ruidos producida en ciertas fiestas al aire libre procedentes de garitos, tómbolas, carruseles, autos de choque y demás, y anunciadas con derroche de foguetería665. Y aunque es cierto que estos ruidos asociados con festejos suelen to-lerarse subjetivamente mejor, también lo es que no todo el mundo puede participar en la fiesta. Las sociedades de hoy suelen ser esencialmente plurales. La convivencia en ellas debe producirse entre personas de edades, gustos, ocupaciones y niveles de salud muy diferentes unos de otros. Siempre habrá enfermos, ancianos, estudiantes con exámenes, niños, etc.

664 Nieto García, Alejandro: Derecho Administrativo...Op. cit. p. 37.665 Cora Rodríguez, José. (Valedor do Pobo): Informe extraordinario. La contaminación acústi-

ca… Op. Cit.


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2.- Casos más representativos

2.1.- Carnavales de Tenerife y de las Palmas de Gran Canaria

Las perturbaciones que producen las fiestas populares ha generado que, junto a las habituales reclamaciones patrimoniales por las molestias generadas por el ruido en las fiestas locales, el ciudadano se haya decidido a dar un paso más interponiendo pretensiones de solicitud de suspensión de las fiestas.

Así, enorme repercusión mediática tuvo la Sentencia 14/2007 del TSJ de Canarias, de 26 de enero de 2007 (Roj: STSJ ICAN 1/2007), en relación con el recurso contra la decisión del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife de ubicar la celebración del Carnaval 2006 en la zona centro, entre los días 24 de febrero de 2006 y el 5 de marzo de 2006, por lesión del art. 18 de la CE.

Una primera sentencia del Juzgado de lo Contencioso de Santa Cruz de Tenerife dio la razón al Ayuntamiento, al entender que, en una fiesta de esta dimensión mun-dial en la que participan cientos de miles de residentes y turistas, prima el interés general de la fiesta. Los vecinos recurrieron que se vulnera el artículo 18 de la CE, y el TSJ de Canarias les dio la razón, obligando al Ayuntamiento a “adoptar todas aquellas medidas a fin de evitar el exceso producido por la música o los aparatos elec-trónicos en la zona centro de la ciudad, de modo que no pueda superarse el nivel de decibelios para la noche cuyo máximo es de 55 decibelios”.

Es de destacar que la prueba practicada dejó constancia de que el ruido ambiente en los días de carnaval excedió notablemente los límites fijados al arrojar resultados que alcanzaron los 114.8 dBA, por ello el Tribunal declaró vulnerado el derecho fun-damental contenido en el art. 18 de la CE, haciendo además la siguiente apreciación: “Sin que sea admisible la alegación realizada por la administración de que los ruidos son debidos al denominado “mogollón”. Todo ello contenido en el F.J. 4º de la sentencia.

Finalmente, en el F.J. 5º, respecto a la suspensión cautelar del Carnaval del 2007 in-teresada por los recurrente, se opta por mantener la celebración del Carnaval dada la im-portancia para la ciudad, señalando que, “de la ponderación de intereses en conflicto que debe efectuarse, ha de considerarse como predominantes el interés general, ya que no se debe olvidar que de lo que se trata es de la suspensión de una de las Fiestas de mayor importancia y


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trascendencia de la ciudad, y que su adopción produciría gran perjuicio a la sociedad” Ahora bien, entiende que “por la administración y con el fin de proteger y amparar el derecho al des-canso y tranquilidad de los vecinos de la misma, para lo cual deberá adoptar todas aquellas medidas necesarias, llegando Incluso al traslado de las actividades nocturnas a zonas no resi-denciales, a fin de proteger los derechos de éstos y dar cumplimiento a la normativa existente sobre ruidos, celebración de espectáculos”.

El caso de Santa Cruz de Tenerife es el paradigma de lo que está sucediendo en España. No parecía probable que se fuesen a prohibir los carnavales por las quejas de unos vecinos, pero por unos días los medios de comunicación nos han recorda-do que hay gente que sufre a costa de los demás, y se deben buscar soluciones que permitan conciliar a los que quieren divertirse con los que necesitan descansar. Sin embargo, el alcalde de la ciudad se mostró escandalizado ante la prensa diciendo que la sentencia “ha mutilado de una forma irreparable las fiestas del Carnaval de Europa, una celebración de más de 200 años, con la que no pudo acabar ni el hambre, ni las epidemias, ni la guerra civil, ni la emigración, ni las dictaduras”. Se confesó “indignado” porque “es mayor el mal que se causa que el bien que se protege” y “triste” porque, añade, “nos enfrentamos a un hecho sin precedentes que ataca al corazón, los sentimientos y la historia de Santa Cruz de Tenerife”666.

Lo ocurrido en Tenerife fue similar a la batalla judicial que se remonta a casi veinte años entre el Consistorio y varias comunidades de vecinos del parque Santa Catalina de Las Palmas de Gran Canaria por el ruido que genera el carnaval. Un Auto judicial del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria consideró que la petición de los vecinos de suspensión de la celebración de los llamados “mogollones carnavaleros” en el parque Santa Catalina tenía apariencia de buen derecho, y les concedió la medida cautelar cuando solo faltaba una semana para que comenzasen los actos del carnaval, lo que obligaba al Ayuntamiento a buscar de nuevo otra ubicación para los chi-ringuitos y conciertos que habitualmente se celebran en el entorno del parque, por afectar al descanso de los vecinos. Posteriormente se dictó sentencia el 22 de julio de 2002, decla-rada firme, después de que se recurriese al TSJ y al TS, que finalmente dictó sentencia el 13 de abril de 2005 (Roj: STS 2245/2005), considerando en su FJ 2º, respecto a las medidas

666 Pardellas, Juan Manuel: “Un juez suspende de forma cautelar los actos en la calle del carna-val de Tenerife”. elpais.com. 9 de febrero de 2007. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://elpais.com/diario/2007/02/09/sociedad/1170975602_850215.html


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correctoras posibles, que “que sería eventualmente difícil adoptarlas de modo eficaz por tra-tarse de una actividad al aire libre que produce ruidos”, por lo que termina declarando la incompatibilidad de la ubicación del mogollón con el uso residencial del área; sin embargo, el ayuntamiento no ejecutó la sentencia por lo que el TSJ de Canarias en Auto de fecha 26 de enero de 2012, ordenó al ayuntamiento que tomase las medidas oportunas para “dar estricto cumplimiento a la sentencia, de manera que no se vea comprometido el derecho al descanso de los residentes del parque Santa Catalina”667.

667 El Ayuntamiento recurrió la ejecución en casación al TS, sala de lo contencioso-administrativo, sección 4ª, que dictó sentencia el 27 de marzo de 2013, manifestando que “Como todo el mundo sabe, por ser un hecho público y notorio, las fiestas del Carnaval de Las Palmas de Gran Canaria en lo concerniente al mogollón tienen una actividad ininterrumpida de tres semanas de duración, en cuyo período de tiempo funcionan hasta altas horas de la mañana los denominados popularmente chiringuitos, alineados desde el frente de la Base Naval hasta el Parque Santa Catalina, lo que su-pone un sinfín de establecimientos asistidos de una afluencia masiva de personas que se apiñan y se divierten al son de una música proveniente de macro-altavoces, haciendo prácticamente imposible el residir y habitar los inmuebles de las inmediaciones, a lo que hay que añadir la enorme cantidad de basura, vómitos y orines que tal concentración humana inevitablemente genera”. En esta sen-tencia se hace referencia al Auto de 20 de febrero de 2006 el TSJ de Canarias que dice en su FJ 2º.- .../...”Las dificultades de ejecución a que alude la administración municipal, así como cualquier perjuicio que pudiera derivarse de aquélla, es responsabilidad exclusiva del Ayuntamiento, que co-nociendo la sentencia del Tribunal Supremo con meses de antelación al inicio del Carnaval, no sólo no hizo nada para llevar a efecto lo ordenado por la Sala sino que actuó como si dicho pronuncia-miento no existiese. En consecuencia, resulta procedente ordenar al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria que lleve a cabo las actuaciones que sean precisas para ejecutar la repetida sen-tencia de esta Sala de fecha 22 de julio de 2002, y en particular, se impone a la Corporación que proceda a la clausura de los establecimientos propios del carnaval situados en la zona del parque Juan Rodríguez Doreste”. 4. También mediante Auto de 27 de febrero de 2006 reputa inaceptable el planteamiento del Ayuntamiento. Insiste en que la potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales, y no a la Alcaldesa de Las Palmas de Gran Canaria. Dice en su FJ 3º. “Es sorprendente la conducta, de tenaz y resuelta oposición al cumplimiento de los mandatos judiciales, que observa la susodicha Autoridad municipal, salpicada con declaraciones que revelan el perfecto desconocimiento de la materia sobre la que se mueve; tal es el caso de su afirmación acerca de la necesidad de defender el interés de la mayoría frente al de unos pocos, ignorando de plano que reabre un debate ya resuelto por sentencia firme y que, por ello, la cuestión ya no es si son pocos -o ninguno- los interesados en la clausura de las terrazas, sino que dicha cuestión es, simplemente, que tiene que cumplir, sin más, lo ordenado por una sentencia firme, ratificada por el Tribunal Supremo de España. E igual ocurre con la velada amenaza de implantar “el botellón” en el parque Juan Rodríguez Doreste, como una suerte de represalia contra los vecinos del lugar, cuando, paradójicamente, compete a la Alcaldesa evitar a toda costa la eventual implantación de tal clandestina actividad. Y debe velar especial-mente porque eso no ocurra ya no solo porque se trata de una actividad molesta, sino porque la inseguridad que esa actividad es susceptible de producir debe suprimirse sin contemplaciones en cumplimiento del derecho a la seguridad garantizado en el art.17 de la Constitución, que recoge una tradición ya de dos siglos y tiene su origen en Montesquieu. Se trata de la seguridad personal y consiste en la tranquilidad de espíritu producida por la eliminación del miedo, seguridad que a su vez es el soporte de la libertad. En esta acepción propia ha entendido el art.17 de la Constitución nuestro Tribunal Constitucional, según su Sentencia de 30 de enero de 1981”.


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Y algo muy interesante a tener en cuenta, cuando el día 9 de Febrero del 2007 apareció en los medios de comunicación que el Ayuntamiento de Tenerife podría suspender las fiestas organizadas con motivo de los carnavales tras la denuncia de un grupo de vecinos que no aguantaban el ruido a los que el juez les había dado la ra-zón, casi se produce una revuelta popular, hasta el punto que el Ministerio de Medio Ambiente tuvo que salir al paso asegurando que el artículo 9 de la Ley del Ruido establecía la excepción de que “Con motivo de la organización de actos de especial proyección oficial, cultural, religiosa o de naturaleza análoga, las Administraciones Públicas competentes podrán adoptar, en determinadas áreas acústicas, previa va-loración de la incidencia acústica, las medidas necesarias que dejen en suspenso temporalmente el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica que sean de aplicación a aquellas”668. Así, de esta forma, carnavales, Fallas, desfiles y demás fies-tas populares quedarían al margen de cualquier limitación de decibelios. En todo caso, de esta excepción trataremos un poco más adelante.

2.2.- Fallas de Valencia

La fiesta local de la Comunidad Valenciana, concretamente las Fallas de Valencia, son un claro exponente de esta situación. Desde luego, nadie duda de la singulari-dad de la fiesta fallera que el 30 de noviembre de 2016 fue declarada por la Unesco Patrimonio Inmaterial de la Humanidad, sin embargo, medioambientalmente ha-blando es insostenible, pues, aparte de los miles de toneladas de residuos, de la con-taminación lumínica, o de la emisión de gases a la atmósfera que se genera du-rante estas fiestas, está, sin duda alguna, la contaminación acústica. Precisamente la Sentencia 1122/2003 del TSJ de la Comunidad Valenciana de 25 de junio de 2003 (Roj: STSJ CV 5543/2003), determina en su FJ 2º que “no es objeto de discusión que las “fallas” son una fiesta popular en Valencia, ahora bien, el hecho de que una fiesta sea popular no significa que esté por encima de toda regla y toda norma””. Esta Sentencia, en el mismo Fundamento, aborda el tema de la peligrosidad implícita en la fiesta fallera, peligro que no se puede eludir, diciendo que “no hace falta hacer un

668 Méndez, Rafael: “El Ministerio de Medio Ambiente recuerda que la ley permite la excepción cultural”. elpais.com. 9 de febrero de 2007. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://elpais.com/diario/2007/02/09/sociedad/1170975601_850215.html


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gran esfuerzo dialéctico para concluir que “objetivamente” el hecho de pegarle fuego a cientos o miles de fallas en medio de la vía pública con disparo de pólvora y una multitud de personas alrededor del “monumento” es una actuación peligrosa o muy peligrosa que la práctica de los años por parte de Ayuntamientos, Falleros, Cuerpos de Bomberos, Policía Municipal etc., etc., mitigan y neutralizan año tras año hasta dar al público la sensación de una actividad no peligrosa. El problema y diferencia fun-damental entre las “fallas” y otras fiestas populares peligrosas como los San Fermines radica en la posibilidad de eludir el peligro, en los San Fermines le basta a una persona con no acudir al recorrido que hacen lo toros cuando los sueltan y elude el peligro, las fallas tienen un componente especial, se sitúan en muchísimos puntos de la ciudad y las personas que habitan próximos a una falla no pueden eludir el peligro de la `cremá’”.

En todo caso, y a fin de preservar las fiestas, la Ley 7/2002, de 3 de diciembre, de Protección contra la Contaminación Acústica de la Comunidad Valenciana669, en la Disposición Adicional Primera regula lo que denomina “Situaciones especiales”, estableciendo en el punto número 1 que “La autoridad competente por razón de la materia a que pertenezca la fuente generadora del ruido o vibraciones podrá eximir, con carácter temporal, del cumplimiento de los niveles de perturbación máximos fijados en la presente ley en determinados actos de carácter oficial, cultural, festi-vo, religioso y otros análogas”. No se hace referencia, a diferencia de la legislación estatal, a la adopción de medidas para controlar la incidencia acústica. También es de destacar el término utilizado por la norma autonómica, “exención”, en lugar del empleado por la ley estatal, “suspensión”.

En cuanto a la Administración Local, la Ordenanza municipal del Ayuntamiento de Valencia, de 30 de mayo de 2008, de protección contra la contaminación acús-tica670, señala en la Disposición Adicional Primera, que, en relación con las fiestas locales, el Ayuntamiento “podrá eximir, con carácter temporal, del cumplimiento

669 Comunidad Valenciana. Ley 7/2002, de 3 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, de Protección contra la Contaminación Acústica. DOCV nº 4394, de 9 de diciembre de 2002. [Internet]. Diari Oficial de la Comunitat Valenciana, [Consulta: 27 febrero 2019]. Sitio web: http://www.dogv.gva.es/portal/ficha_disposicion.jsp?sig=5470/2002&L=1

670 Valencia. Ordenanza Municipal de Protección contra la Contaminación Ccústica. Texto defini-tivo aprobado en Pleno 30/05/08. Publicado en el BOP de fecha 26 de junio de 2008. Modificado por sentencia nº 39/2011 TSJCV, de 21 enero 2011, Sala C-A Secc. 1ª, http://www.valencia.es/ayuntamiento/maparuido.nsf/0/5318B23C9EF2D53EC125746E0044245E/$FILE/Ordenanza_acustica.pdf?OpenElement&lang=1


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de los niveles de perturbación máximos fijados en la presente Ordenanza en de-terminados actos de carácter oficial, cultural, festivo, religioso, deportivo y otros análogos”. Tampoco se prevé ninguna medida específica para corregir los posibles excesos acústicos. Es evidente que la Ordenanza, más que proteger a los ciudadanos del ruido, da cobertura a la Administración local para legitimar actuaciones que de otro modo serían ilegales. Concretamente, quedan exentos trece actos festivos y un evento deportivo, matizándose al final de esta Disposición que “Todo ello sin perjui-cio del cumplimiento de lo dispuesto en el art. 19 de la presente Ordenanza, respecto a la limitación del nivel sonoro durante la celebración de verbenas, así como de lo dispuesto en el artículo 4, respecto a la información al público sobre los peligros de exposición a elevada presión sonora, recordando el umbral doloroso de 130 dBA es-tablecido por las autoridades sanitarias”. Dicho art. 19 establece una limitación para las verbenas y otros actos de 90 dBA. Sin embargo, el art. 18, relativo a conciertos o espectáculos singulares, manifiesta que “el Ayuntamiento podrá establecer, aten-diendo a las circunstancias concretas, unas limitaciones en los niveles de emisión sonora”, pero no especifica más, por lo que tal vez también sea aplicable a estos últi-mos eventos el límite de 90 decibelios, pero, tal vez no, pues nada se dice al respecto.

Es curiosa la advertencia que se hace al público asistente a estas celebraciones acerca de la peligrosa exposición a determinados umbrales del sonido que, eviden-temente se alcanzan, al menos en los espectáculos pirotécnicos (por no hablar de la Fórmula 1 que también se celebra en Valencia), advertencia que no parece en absoluto suficiente para proteger los derechos de los ciudadanos frente a la conta-minación acústica.

Hay que recordar que Valencia es una de las capitales españolas más ruidosas y que la OMS considera su grado de impacto acústico como inaceptable. Sin embargo, el Ayuntamiento de la ciudad, al promulgar la Ordenanza contra el ruido, ha exclui-do de esta normativa a la fiesta fallera con el fin de evitar algunas decisiones judi-ciales que puedan obstaculizar el desarrollo de estas celebraciones populares debido a la contaminación acústica que generan, como sucedió en Santa Cruz de Tenerife.

Y por si hubiese algún problema con los vecinos de ciertas zonas acústicamen-te saturadas, la Delegación de Contaminación Acústica, en virtud de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley 7/2002, de 3 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, de Protección contra la Contaminación Acústica, art. 22 del Decreto 104/2006, de 14


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de julio, del Consell, de planificación y gestión en materia de contaminación acústi-ca, y en el art. 52 de la Ordenanza Municipal de Protección contra la Contaminación Acústica, y de conformidad a lo acordado por la Junta de Gobierno Local, con fe-chas 23 de noviembre de 2012 y 25 de enero de 2013, modifica y actualiza el régimen de medidas cautelares aplicable a la zona urbana del Barrio del Carmen, puesto en marcha en febrero de 2013. Es decir, levanta las medidas cautelares en las zonas ZAS del barrio del Carmen durante las fechas y horarios establecidos en el Bando Municipal de Fiestas Falleras, en relación con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ordenanza municipal reguladora de Actividades, Instalaciones y Ocupaciones en la vía pública. Una vez hayan finalizado las fiestas falleras se volverán a aplicar las medidas cautelares aprobadas en el Barrio del Carmen671.

Es público y notorio que durante las Fallas la contaminación acústica es despro-porcionada. El TSJ de la Comunidad Valenciana, en Sentencia de 17 de febrero de 2014 (Roj: STSJ CV 9663/2014), relativa a una reclamación de protección de derechos fundamentales reconocidos en los Arts. 15 y 18 CE, por la transmisión de ruidos ocasionados por actividades realizadas en una carpa-casal fallero que ocupa la vía en la semana de Fallas, justo frente a la Comunidad de Propietarios deman-dante, aunque ve “inactividad” del Ayuntamiento de Valencia en el control del ruido del casal fallero, no aprecia vulneración de derechos durante la semana de Fallas, por lo que desestima el recurso de la demandantes. La resolución considera en su FJ. 7º que “Todas las fiestas populares y tradicionales normalmente tienen un componente ruidoso, en el caso de las fallas es redoblado porque a las fallas como monumento des-tinado a ser consumido por el fuego se une las tracas, disparadas, castillos, pasacalles, verbenas etc., en definitiva, pretender el silencio y quietud durante esa semana es prác-ticamente imposible, tanto para los particulares como para las autoridades su control, no obstante, todo tiene sus límites”. Efectivamente, en esta Sentencia se considera la medición que se produjo en la madrugada del día 16 de marzo de 2013 con prome-dios de inmisiones de ruidos de hasta 95 dBA en el interior de las viviendas y picos sonoros de 100 dBA, y teniendo en cuenta que la Ordenanza limita los decibelios a 90, entiendo que el descanso, en todo caso, resulta imposible, sobre todo dada la amplitud de horarios, la ausencia de medidas para paliar el ruido y su evidente falta

671 “El Ayuntamiento de Valencia levanta la ZAS del barrio del Carmen durante las Fallas”. el-mundo.es. 7 de marzo de 2013. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://www.elmundo.es/elmundo/2013/03/07/valencia/1362673550.html


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de control. Los protagonistas de esta sentencia llevaban años soportando esta situa-ción. En definitiva, durante más de quince días lo principal es la fiesta y los demás derechos parecen quedar suspendidos.

Hay una sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana, en Sentencia 1724/2009 de 11 de diciembre de 2009, (Roj: STSJ CV 8663/2009), que decretó el cierre de un local fallero hasta tanto obtuviese la pertinente licencia de actividad, fijando a una indemnización a favor del recurrente de la que responderían solida-riamente y por mitad el Ayuntamiento y el Casal fallero; y quiero destacarla porque, aunque da la razón al recurrente, sorprendentemente en su F.J. 6º hace la siguiente afirmación: “Desde el punto de vista del que recibe los ruidos hay una diferencia im-portante, si no quiere recibir ruidos en la semana fallera le bastará con marcharse, lo que no puede hacer ni se le puede obligar es a desalojar su domicilio los fines de sema-na, algunos laborales, o períodos largos de tiempo, en definitiva, en este segundo caso se está violando el derecho al disfrute tranquilo de su domicilio”. Es decir, que privar del descanso en el hogar durante la semana fallera no viola el derecho al disfrute tranquilo del domicilio, pero hacerlo durante un periodo de tiempo más largo si lo sería, curioso, pero precisamente así lo considera en su F.J. 7º al señalar que por tener el Casal fallero actividad constante durante todo el año, es decir, durante un largo período de tiempo, es por lo que ha vulnerado el derecho a la tranquilidad del domicilio del afectado. No comparto esta teoría, porque, como dice el Defensor del Pueblo de Madrid, “El ruido ocasional de todos modos es ruido” 672. Entiendo absur-do que se contemple por parte de los Juzgadores la posibilidad de que la solución a los problemas de contaminación acústica del afectado sea marcharse del domicilio, aunque sea por una semana. Sin embargo, lo cierto es que muchos vecinos optan precisamanente por eso, por marcharse, no por propia voluntad, es más bien una huída, porque no todo el mundo es capaz de soportar dos semanas con la intensidad sonora típica de estas fiestas, sobre todo los niños, los enfermos, y los animales, pues es noticia conocida que durante las Fallas se dispara la venta de ansiolíticos para perros y no debemos olvidar que el derecho al descanso no solo es inherente al de-sarrollo de las personas, sino también al de los seres vivos en general. Precisamente

672 Defensor del pueblo: “Informes, estudios y documentos: Contaminación acústica… Op. Cit. p. 243.


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GARCÍA ÁLVAREZ673 en su artículo menciona la Sentencia 278/2010, del Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Zaragoza, de 23 de septiembre de 2010, en la que el Juez considera una ilegalidad la actuación del Ayuntamiento al instalar una carpa sin ningún tipo de protección acústica en una zona residencial y programar actividades que comportaban música a nivel elevado hasta las seis de la mañana durante todas las fiestas patronales, otorgando al residente afectado el derecho a una indemnización de 6.770 euros, de los cuales 770 son por los gastos de alojamiento en un hotel del reclamante y su familia durante las fiestas patronales y el resto por daños morales, argumentando que “… aunque la Administración está obrando de forma ordinaria, o con un funcionamiento normal, aquella persona que se siente especialmente perjudicada y en la que se individualiza un perjuicio concreto que no sufren otros ciudadanos tiene derecho a que precisamente en el concreto ejercicio del principio de indemnidad en el actuar administrativo, sea resarcida de esos daños”. Añadiendo además que “… si la Administración pretende sacrificar por la fiesta, que en nada beneficia al actor, su merecido descanso y su inviolabilidad del domicilio debe indemnizar los perjuicios individualizados habidos”. Lo cual parece del todo lógico, si la administración pone al ciudadano en la tesitura de verse obligado a marchar de su casa, el ciudadano debe ser indemnizado por la administración en virtud de ese especial sacrificio.

También el TSJ de la Comunidad Valenciana ya se había pronunciado de for-ma reiterada sobre el tema de los casales falleros en 293/1998 de 23 de marzo de 1998 (Roj: STSJ CV 1718/1998), en Sentencia de 18 de marzo de 2001 (Roj: STSJ CV 2402/2001), en Sentencia 1724/2009 de 11 de diciembre de 2009 (Roj: STSJ CV 2402/2001), tomando como elemento común para entender vulnerados los de-rechos fundamentales, la “intensidad y permanencia”. Es decir, que se trate de una actuación continuada en el tiempo y que la parte pueda acreditarlo. Y en Sentencia 334/2015 de 17 de abril de 2015 (Roj: STSJ CV 1705/2015), relativa a las molestias causadas por los ruidos ocasionados por las actividades desarrolladas en el local sito en la Calle Batalla de Carraixet nº 18, utilizado por la falla Avenida de Santa María y adyacentes como casal fallero, también alude a la vocación de permanencia de estas actividades carentes de licencia.

673 García Álvarez, Gerardo: “La evolución del régimen jurídico del ruido”. Madrid. Revista de Administración Pública, nº 186, 2011, pp. 389-424.


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Respecto a la Sentencia 1080/2014 del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 26 de noviembre de 2014 (Roj: STSJ CV 9657/2014), relativa a la vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad e inviolabilidad del domicilio de los deman-dantes, debido a la transmisión de ruidos y vibraciones procedentes de una verbena autorizada por el Ayuntamiento de Valencia en el año 2013, dice que queda acredi-tado mediante pruebas periciales que los niveles sonoros que los demandantes ha-bían tenido que soportar en el interior de su vivienda, eran sencillamente insoporta-bles e incompatibles con las actividades diarias y con el descanso nocturno, llegando el nivel de potencia acústica de emisión de la fuente sonora hasta 117,9 decibelios, obligando al Ayuntamiento a no autorizar la verbena del año siguiente. En el escrito pericial se compara este nivel de ruido dentro del dormitorio de los afectados con “el que se puede encontrar en una autopista y cuando se abren las ventanas son equipa-rables con lo que sucede dentro de un pub con ambientación musical”.

LAFUENTE BENACHES, refiriéndose a los festejos de Fallas, se pregunta si el carácter extraordinario de la fiesta es causa suficiente para dispensar los índices de tolerabilidad acústica y si durante más de quince días es lícito que que la autoridad local suspenda los derechos de los demás porque lo principal sea la fiesta, si “¿En definitiva estamos legitimando la tiranía de las mayorías?”674.

Parece que por mucha legislación que se promulgue para intentar frenar la con-taminación acústica, no es suficiente. La protección frente al ruido debe hacerse desde la concienciación de todas las instancias sociales, incluida la ciudadanía, de que el derecho al descanso es el bien jurídico a proteger y que este es innegociable porque es presupuesto para que el individuo disfrute de un mínimo de calidad de vida, se desarrolle sano y pueda disfrutar en el domicilio, del ámbito de su privaci-dad sin injerencias. Por tanto, hay que considerar los derechos de aquellos ciuda-danos que apoyan la fiesta pero no a cualquier coste, solo es permisible una fiesta regulada y controlada que permita la pacífica convivencia y el descanso de todos.

A los afectados por los ruidos se les suele tachar injustamente de aguafiestas, de exagerados, de hipersensibles e incluso de antisociales, y lamentablemente no es

674 Lafuente Benaches, María Mercedes. “La contaminación acústica en las fiestas loca-les”. Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho nº 13, 2010, pp. 70-77. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: http://www.belt.es/expertos/experto.asp?id=5898.


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hasta que se sufre personalmente el problema que se toma conciencia del alcance del problema, de la gravedad y del daño que causa. El Defensor del Pueblo Andaluz reconoció una general infravaloración de los efectos del ruido, con una claridad y sinceridad dignas de elogio: “En efecto, yo mismo confieso que al dirigir en 1992, como Adjunto Primero de la Institución, este tipo de quejas no era consciente de la importancia y extensión de lo que, de forma simplificada, denominamos “las quejas por molestias de ruidos”. Más tarde fui comprendiendo, a través de las cartas de las familias afectadas, la importancia de esta auténtica agresión a la intimidad familiar, a la convivencia de las familias, a la perturbación del descanso, sobre todo, nocturno, hasta llegar, en ocasiones, a la depresión y al abandono de sus propios domicilios”675.

No se da suficiente importancia a la superación excesiva de los niveles acústicos durante la celebración de estas fiestas y los daños que se producen. Conviene recor-dar que el nivel máximo de ruido permitido en España está establecido en 65 dB por el día y 55 dB por la noche, pero durante las Fallas este nivel supera los 120 dB. Artefactos explosivos, altavoces y karaokes en la calle, verbenas, desfiles, “despertás”, y “mascletás”, etc., imposibilitan el descanso de los vecinos, perturban el entorno vi-tal y causan trastornos de diversa índole. Ya sabemos que la exposición prolongada (en este caso tres semanas) de un nivel elevado (excesivamente elevado) del ruido puede poner en peligro la salud física y mental.

Recordemos también que el Código de conducta con orientaciones prácticas para el cumplimiento del Real Decreto 286/2006 en los sectores de la música y el ocio676, que da una serie de recomendaciones prácticas para prevenir o minimi-zar el riesgo de sufrir daños auditivos debidos a la música, tanto si es interpretada en directo como reproducida, amplificada electrónicamente o no, considera que 80 dB(A) durante 8 horas de exposición diaria es el umbral de riesgo para la pérdida de audición, pero la misma dosis se alcanza en solo tres minutos cuando el nivel es de

675 Maeztu Gregorio De Tejada, Jesús. Defensor del Pueblo Andaluz. (Mayo 1996). Informe es-pecial sobre contaminación acústica derivada de actividades recreativas y consumo de bebidas en las vías públicas. Sevilla. Publicado en BOPA nº 46, de 4-10-1996, V Legislatura. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: http://www.defensordelpuebloandaluz.es/sites/default/files/txt_con-taminacion_acustica.pdf

676 INSHT. Ruido en los sectores de la música y el ocio. Código de conducta con orientaciones prácticas para el cumplimiento del Real decreto 286/2006 en los sectores de la música y el ocio. Madrid, 2011. [Consulta: 29 abril 2018] en: http://www.insht.es/InshtWeb/Contenidos/Instituto/Noticias/Noticias_INSHT/2011/ficheros/Ruido%20Sect%20Mus%20y%20ocio.pdf


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102 dB(A), y la capacidad de dañar el oído es la misma sea cual sea la procedencia y la interpretación del sonido, pues lo que cuenta es la dosis recibida. Así mismo, este Código manifiesta que las exposiciones a ruidos muy fuertes, incluso si son extremadamente breves, son peligrosas. Algunos sonidos de percusión o explosivos tienen una duración muy breve, pero alcanzan unos niveles de ruido tan altos que pueden provocar daños auditivos. Los artefactos pirotécnicos, los fuegos artificiales e incluso los sistemas de sonido con un volumen alto pueden generar niveles de pico superiores al valor límite de exposición de 140 dB(C) establecido en el RD 286/2006. Los niveles de pico superiores a 140 dB(C) pueden generar daños inmediatos y per-manentes. Por lo tanto, es vital tener implantada una estrategia minuciosa de con-trol del ruido antes de que pueda tener lugar cualquier tipo de exposición a ruidos de este tipo. Prácticamente todos los eventos en directo que utilicen instrumentos amplificados y equipos de refuerzo de sonido rebasarán el valor superior de exposi-ción que da lugar a una acción.

Respecto a los fuegos artificiales, que son uno de los principales elementos de las fiestas falleras, el 12 de junio de 2013, el Parlamento Europeo y el Consejo apro-baron la Directiva 2013/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de junio de 2013, sobre la armonización de las legislaciones de los Estados miembros en materia de comercialización de artículos pirotécnicos, que modifica de forma sustancial la Directiva 2007/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de mayo de 2007, sobre la puesta en el mercado de artículos pirotécnicos. Ya, mediante Real Decreto 563/2010, de 7 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de artícu-los pirotécnicos y cartuchería, modificado por el Real Decreto Decreto 989/2015, de 30 de octubre, se había incorporado al ordenamiento jurídico español la Directiva de 2007. Y, mediante una Orden se incorpora de nuevo a nuestro ordenamiento jurídico lo dispuesto en la Directiva de 2013.

Esta normativa europea señala que el nivel sonoro máximo de los productos pirotécnicos, en el suelo o en el aire, no puede exceder los 120 dB (A). Lo cual, afecta a ciertos eventos que se celebran en algunas localidades valencianas, como Paterna, famosa por sus festejos pirotécnicos conocidos como “Cordà”. La respues-ta del Ayuntamiento de Paterna fue la de invitar a parlamentarios europeos para


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conocer la “cordà”, y el alcalde de Paterna en aquel momento aseguró que se seguirá celebrando pese a la normativa europea y que demandará a la UE la exención677.

Las mascletàs valencianas también han evolucionado, así, el 19 de marzo de 2009 se consideró histórica una mascletà con 292 kg de pólvora, y el calendario pirotécnico de las Fallas 2015 se inauguró con una mascletà de récord de aproxima-damente un cuarto de hora de duración, en la que se dispararon más de 3.500 kilos de material pirotécnico, unas quince veces más kilos de pólvora de lo que suelen emplearse normalmente678. Hay que recordar que los ruidos de impacto o de impul-so pueden dar lugar a la superación de los valores pico mencionado anteriormente. Los ruidos de impacto o impulso son aquellos que tienen un máximo de intensidad de forma brusca pero que desaparece en un periodo de tiempo muy corto. Este tipo de ruidos son especialmente peligrosos porque pueden dar lugar a una pérdida de audición total, con solo una exposición breve a los mismos.

Precisamente, en relación con los artefactos pirotécnicos, podemos destacar un hecho ocurrido en Galicia, en relación con los artefactos pirotécnicos, que dio lugar a la Sentencia del TS, de 24 de mayo de 2005 (Roj: STS 3336/2005), relativa a un recurso de casación para unificación de doctrina dirigido frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Galicia, de 27 de febrero de 2004, que desestimó el recurso de reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la actora por los daños físicos sufridos durante la celebración de un espectáculo pirotécnico, cuando, por la calzada, y estando la circulación interrumpida, comenzó a desfilar una comparsa compuesta aproximadamente por veinte personas, al alcan-zar la comitiva el lugar en el que se encontraba la recurrente, algunos miembros de la comparsa prendieron los artefactos pirotécnicos que portaban y que llevaban en el extremo de un palo, saliendo despedido uno de ellos que fue a explotar en el hom-bro izquierdo de la recurrente. Como consecuencia de ese hecho se le produjeron lesiones que el parte médico describe como “hipoacusia en oído izquierdo produ-cida por la explosión de un petardo cerca del oído, con pérdida súbita de audición

677 Varea, Paco: “Prohibidos los petardos de 120 decibelios”. Levante-EMV.com. 03.06.2008. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://www.levante-emv.com/valencia/2008/06/03/va-lencia-prohibidos-petardos-decibelios/455118.html

678 “Una ‘macromascletà’ disparará 1.500 kilos el 28 de febrero”. Levante-EMV.com. 18.02.2015 [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://www.levante-emv.com/fallas/2015/02/18/macro-mascleta-disparara-1500-kilos-28/1227648.html


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y acúfenos, así como la existencia de dos pequeñas perforaciones del tímpano iz-quierdo, restos de sangre, y hematoma con perforación de membrana”. La Sentencia de instancia confirmó la resolución del Ayuntamiento de La Coruña que denegó la instrucción del procedimiento diciendo que “Para que la responsabilidad exista es preciso que exista una relación de causa a efecto entre la actuación administrativa y el resultado lesivo o dañoso producido, lo que en el caso de autos, no puede estimarse que concurra por dos razones. En primer lugar, como resulta suficientemente probado por la Administración demandada, porque no estamos ante un espectáculo pirotécnico organizado por el Ayuntamiento sino por la entidad Hogueras de San Juan-Hogueras. Y en segundo lugar, porque ni está reconocida la persona que lanzó el petardo ni tam-poco que el municipio fuese responsable de la venta de tales artefactos explosivos”. Sin embargo, la recurrente acompañó como Sentencia de contraste la dictada por la misma Sala y Sección del TSJ de Galicia de 12 de diciembre de 2002 relativa a un hecho similar ocurrido en las fiestas populares de Carnaval, cuando un artificio de pirotecnia escapado del muñeco salió desviado hacia la zona del público explotan-do a escasa distancia de una persona, produciéndole perforación de tímpano con resultado de hipoacusia y una conmoción laberíntica que, si bien no se manifestó inmediatamente, afloró días más tarde en forma de crisis de angustia y terror, fobias y temores, irritabilidad, sobresaltos, alteraciones del estado de ánimo, trastornos en el sueño e inseguridad, que la obligaron a someterse a tratamiento psiquiátrico quedándole una secuela de neurosis postraumática. La Sentencia que sirve como término de comparación, en el FJ 4º afirma que “poco importa en el presente caso que las citadas fiestas se desarrollan bajo un convenio entre el Ayuntamiento y deter-minadas entidades organizadoras en el que las obligaciones de aquél se limitaban a la aportación económica al paso que éstas corrían con el correcto funcionamiento de las instalaciones y equipamientos y se comprometían a asumir los seguros que procedieran por accidentes o responsabilidad civil, porque la responsabilidad del Ayuntamiento no proviene de ese convenio sino que es anterior y tiene su respaldo legal en el art. 25.1.a) de la Ley de Bases de Régimen Local, que responsabiliza al municipio de la seguridad en los lugares públicos, de la que en modo alguno puede excusarse a pretexto de la presencia de organizaciones privadas, sobre cuya actuación ha de mantener siempre el debido control, máxime cuando no era la primera vez que emergencias de esa índole se habían producido; ha existido, pues, un funcionamiento anormal de los servicios públicos constituido por falta de adopción de efectivas medidas de seguridad y preven-ción”. El TS considera que, entre ambas sentencias, existen las similitudes que exige el art. 96.1 de la Ley, y los litigantes siendo diferentes, se encuentran en idéntica


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situación, siendo los hechos sustancialmente iguales. La discrepancia aparece en la fundamentación jurídica de una y otra Sentencia. Para el TS la conducta de la Corporación Local implicada en el suceso no fue la adecuada puesto que se produjo el hecho que dio lugar a las lesiones sufridas por la recurrente, pues conocía o debía conocer las circunstancias que concurrían en el desfile, y que los participantes que componían la comparsa portaban los artefactos explosivos, uno de los cuales estalló y causó a la recurrente las lesiones que padeció. De este modo no ofrece duda que debió adoptar las medidas de seguridad adecuadas para garantizar la seguridad en el lugar público por el que discurría la comitiva para evitar un suceso como el que aconteció, y para ello debió evitar que las personas que contemplaban el paso del cortejo pudiesen ser lesionados por los petardos que era previsible que estallasen, como desgraciadamente ocurrió, obligándoles a mantener una distancia de seguri-dad de modo que al no hacerlo así se produjo el anormal funcionamiento del servi-cio en relación con la seguridad en lugares públicos.

Los ruidos de impacto afectan de manera especial a un sector de la población muy vulnerable, las personas con autismo que sienten verdadero pánico ante todo lo relacionado con la pirotécnia porque les genera una enorme ansiedad, estrés y miedo. El ingeniero biomédico Valentinuzzi679 hizo un artículo en una revista de medicina y biología en la que, dada la costumbre bastante generalizada, al menos en Occidente, de usar fuegos artificiales como un medio de celebración en ciertos días específicos: Navidad, Nochevieja, el 4 de julio en los Estados Unidos, Mardi Gras o Carnaval y festividades religiosas locales, analiza el daño potencial de tal ruido a los niños autistas, y también a los animales, planteándose si estamos actuando como personas civilizadas y si hay algo que las autoridades o los ciudadanos comunes podamos hacer al respecto.

De momento, ya se empiezan a ver algunas iniciativas, así, una alternativa son los llamados fuegos artificiales silenciosos. Lo cierto es que no son algo nuevo, las empresas de pirotecnia llevan fabricándolos desde hace décadas, y tampoco son si-lenciosos, en todo caso, son más silenciosos que los convencionales porque evitan el uso de proyectiles pirotécnicos explosivos de gran calibre. No es que exista una

679 Valentinuzzi Max: “Fireworks, Autism, and Animals”. IEEEPulse. September 25, 2018. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://pulse.embs.org/september-2018/fireworks-autism-and-animals/


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tecnología de silenciador que haga que las estrellas de gran tamaño que llenan el cielo al explotar no retumben a 170 decibelios (50 más que el máximo permitido en la mayor parte de países), es que, en los fuegos de artificio silenciosos, esas estrellas no se lanzan. En su lugar, confían más en la coreografía (a veces acompañada de música) y el uso del color. Las detonaciones son más controladas, de hecho, permi-ten el uso de químicos que generen colores más intensos. Aunque para los puristas se trata de un espectáculo incompleto, lo cierto es que tiene ventajas. La principal es que hacen mucho menos ruido, por lo que generan menos estrés. La OMS cifra en 120 decibelios el umbral máximo de ruido a partir del cual se pueden generar daños en el oído. Los cohetes pirotécnicos más potentes pueden superar fácilmente los 150 o 170 decibelios. La adopción de fuegos artificiales silenciosos es dispar. En Estados Unidos prácticamente no se usan. En Europa, sin embargo, cada vez son más comu-nes. En Gran Bretaña, los espectáculos pirotécnicos cerca de zonas residenciales o reservas naturales solo se permitan si son de tipo silencioso. El paso más decidido en esta dirección lo ha dado la ciudad italiana de Collecchio680, en la provincia de Parma, que a finales de 2015 aprobó una ley que solo permitía los fuegos artificiales silenciosos en su localidad. La idea es conservar el color que éstos proyectan en el cielo al tiempo que se respeta el medio ambiente. Pero se imagina alguien trasladar una propuesta así en Valencia. Las mascletàs se describen mejor como “fuegos arti-ficiales de ruido”. Los principales componentes de la mascletà son el ruido, el humo y el ritmo.

En todo caso, como dice QUINTERO OLIVARES681, por fuerte que sea un rui-do, si es de corta duración y no se repite, es imposible que llegue a componer

680 “Istanza d’Arengo per richiedere il divieto su tutto il territorio sammarinese di fuochi d’artifi-cio, botti e petardi”. apasrsm.org. San Marino 3 Aprile 2016. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://www.apasrsm.org/archivio-notizie/1109-istanza-darengo-per-richiedere-il-di-vieto-su-tutto-il-territorio-sammarinese-di-fuochi-dartificio-botti-e-petardi En la República de San Marino quiere prohibir los petardos y fuegos de artificio y pirotécnia en Nochevieja y po-nen como ejemplo a “Collecchio, ciudad en provincia de Parma, ha encontrado los fuegos de ar-tificio perfecto: no hacen ruido, pero nos hechizan igualmente brillando en el cielo”. También en zahumenszky, carlos: “Qué son los fuegos artificiales silenciosos y por qué son más respetuo-sos con los animales”. es.gizmodo.com. 7 de mayo de 1016. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://es.gizmodo.com/que-son-los-fuegos-artificiales-silenciosos-y-por-que-s-1783109723

681 Quintero Olivares, Gonzalo: “La especialidad del Derecho penal ambiental en relación con la contaminación acústica y la contaminación del agua”. Revista Publicación de la Junta de Extremadura, 2007. pp. 1-31. p. 16.


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infracción penal, tampoco administrativa, pues la acción contaminante no puede darse como un acto aislado.

3.3.- Otras celebraciones

Una celebración que produce un enorme impacto acústico es la Fiesta de los Moros y Cristianos de Alicante. Precisamente la Sentencia 1028/06, de 26 de octubre de 2006 del TSJ de la Comunidad Valenciana (Roj: STSJ CV 5430/2006), se refiere a la reclamación al Ayuntamiento de Alcoy de una indemnización por los perjuicios sufridos al recurrente como consecuencia del traumatismo acústico ocasionado por el disparo de un arcabuz cuando presenciaba el acto festero denominado el “Alardo”, dentro de las fiestas de Moros y Cristianos de dicha población, de resultas del cual padece hipoacusia con acufenos, o pitidos en los oídos. Se hace constar acreditado en el F.J. 3º que el festejo tradicional del Alardo -disparos de arcabucería en la vía pública- contaba con la preceptiva autorización de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, dado que suponía el empleo de 5.500 kilogramos de pólvora, por lo que desestima el recurso.

En cuanto a las Fiestas del Orgullo Gay de Madrid, han pasado de ser una pe-queña concentración de gente a finales de los años 80 a ser considerada la mayor fiesta de ambiente gay de Europa y una de las más importantes del mundo. Dura cin-co días y en los últimos años los problemas por contaminación acústica y las multas se han venido imponiendo ininterrumpidamente y aumentando exponencialmente, así, el Ayuntamiento de Madrid abrió un expediente sancionador al Orgullo Gay 2013 por 15 infracciones de ruido que culminó con una multa de 158.000 euros por el incumplimiento sistemático de los niveles tolerables, y en el año 2015 la multa fue de 180.000 €682. Finalmente, la solución consistió en celebrar un pleno en junio de 2016 para declarar la fiesta del Orgullo como un acontecimiento de “especial

682 Alsedo, Quico: “Multa 158.000 € al Orgullo gay”. ucm.es. 19 de noviembre de 2013. [Consulta: 23 marzo 2018] en: https://www.ucm.es/data/cont/media/www/pag-42012/EM2-Madrid-54%20EL%20MUNDO.pdf


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significación ciudadana y de interés general” 683, estableciendo un marco normativo parecido al de los Sanfermines o las Fallas, y poder superar así el nivel de deci-belios permitido. Gracias a esta declaración el Ayuntamiento no pondría multas a los organizadores del evento que en 2017 coincidía además con la celebración del WorldPride, por superar el nivel máximo de decibelios fijado en la normativa muni-cipal, además tendrán libertad horaria los conciertos programados en los distintos escenarios situados en los barrios y plazas de Madrid.

En todo caso, como hemos comprobado, el reconocimiento del derecho a la celebración de las fiestas locales, populares o de interés cultural, etc., no ha sido obs-táculo para que los Tribunales reconozcan la prevalencia del derecho al descanso, a la tranquilidad, y al disfrute de domicilio como lugar ajeno a las inmisiones moles-tas, frente al derecho al ocio y a sus distintas manifestaciones. No se trata de acabar con las fiestas, pero sí de poner límites, de regularlas de manera que su ejercicio se efectúe del modo que menos perjudique a terceros. Por ello la jurisprudencia tutela los derechos de los administrados que pacientemente se ven obligados a soportar la contaminación acústica causada por la celebración de la fiesta. Así, encontramos más sentencias que limitan, trasladan o incluso suspenden la celebración de las fies-tas que no cumplen los objetivos de calidad acústica como, por ejemplo, la Sentencia 340/2008 del TSJ de Madrid, de 17 de enero de 2008 (Roj: STSJ M 25515/2008), que trata la reclamación para que, en evitación de las molestias y ruidos produci-dos por la celebración de las fiestas patronales, se prohíba que se celebren por el Ayuntamiento de Villaviciosa en el emplazamiento actual, y que la nueva ubicación se establezca a una distancia no inferior a dos mil metros, señala que, para que se produzca una suspensión provisional de los objetivos de la calidad acústica es preciso que se cumplan los requisitos del artículo 9 de la Ley 37/03 del Ruido. Por tanto, aunque reconoce expresamente en el F.J. 3º que “los festejos populares de ca-rácter temporal se consideran necesarios en cuanto forman parte de nuestra cultura

683 Ayuntamiento de Madrid. Sesiones del Pleno, sesión (15/2016), ordinaria 29-06-2016. Resumen de acuerdos, PUNTO 39. “Aprobar la proposición nº 2016/8000981, presentada conjunta-mente por las concejalas doña Matra maría Higueras garrobo y doña Purificación Causapié Lopesino, de los Grupos Municipales Ahora Madrid y Socialista de Madrid, respectivamen-te, interesando que se declare la manifestación de las fiestas de Madrid Orfgullo (MADO) como de especial significación ciudadana e inte´rés general para la ciudad de madrid, con el alcance y los efectos señalados en la iniciativa…” p. 9 [Consulta 27 marzo 2019] en: h t t p s : / / w w w. m a d r i d . e s / Un i d a d e s D e s c e nt r a l i z a d a s / U D C P l e n o / Ac t i v i d a d /Pleno/2016/2016-06-29/RA_PO_29_06_16.pdf


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y el ruido emitido va a conllevar que se superen los límites ordinarios de ruido”, re-cuerda que, para que se pueda dejar en suspenso el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica que sean de aplicación, deben adoptarse las medidas necesarias, previa valoración de la incidencia acústica. Y si bien no acoge la pretensión del tras-lado de la feria a otro emplazamiento diferente, si acoge ordena la suspensión de la celebración de las fiestas patronales en el actual recinto ferial, hasta que se realice la previa valoración de la incidencia acústica y se concreten formalmente las medidas necesarias para disminuir en lo posible las molestias a los vecinos de la zona.

Mediante la Sentencia 792/2011 del TSJ de Madrid, de 5 de mayo de 2011 (Roj: STSJ M 5762/2011), se resuelve el recurso relativo a las reclamaciones por ruido presentadas por varios vecinos con motivo de las fiestas populares de “El Carmen”, en el municipio de Torrelodones, acordando la suspensión de la celebración de di-chos festejos en el recinto ferial de la localidad. La Sentencia es interesante porque advierte que nos encontramos ante un ruido producido con carácter extraordinario y temporal como consecuencia de unas fiestas populares, lo que trasciende la apli-cación lineal de la Directiva 2002/49, de 25 de junio, sobre evaluación y gestión del ruido ambiental, que se refiere al sonido exterior no deseado producido de forma permanente; y por su interpretación de la excepción prevista en el artículo 9 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido. La Sala considera que el ayuntamiento demandado no adoptó las medidas adecuadas sobre horarios e intensidad de ruido, y permitió su emisión incontrolada, por lo que el juez de instancia correctamente suspendió la celebración de las fiestas hasta que se valorase la incidencia acústica y se concretasen formalmente las medidas necesarias para disminuir en lo posible las molestias a los vecinos de la zona. Ya decía la STS de 13 de abril de 2005 (Roj: STS 2245/2005), que el festejo es una actividad susceptible de causar molestias no ligeras a los vecinos y, aunque se ponderan el interés público y el arraigo popular del mis-mo, se declara que el Ayuntamiento como Administración Pública, incluso aunque la cuestión implique un desgaste político, debe actuar en defensa de la legalidad vigente y con respeto de la reglamentación sobre actividades molestas.

Hemos hecho referencia anteriormente a la Sentencia 1185/1999 del TSJ de Asturias, de 16 de noviembre de 1999 (Roj: STSJ AS 3535/1999), (confirmada por sentencia del TS de 23 de junio de 2003), relativa a la Semana Negra de Gijón, que declaró que el interés particular no debe ceder ante el general, ya que el acto festivo autorizado por el Ayuntamiento puede celebrarse sin causar a los vecinos del lugar


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otras molestias que las inevitables que deben soportar las relaciones de vecindad, para lo cual debería haber ejercido el control adecuado para que se hubieran respe-tado en las sucesivas ediciones los niveles de ruido permitidos teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes y no solamente la proyección y trascendencia social del mismo, y si no fuera posible el cumplimiento de los límites sonoros como la práctica ha venido a demostrar por el carácter temporal del acto, buscar un nue-vo emplazamiento en la que se pondere el impacto de ruido de las actuaciones que comprende, la distancia de los distintas instalaciones a los edificios más próximos, debido al alto grado de utilización y los ruidos que generan por su naturaleza acús-tica, con incidencia negativa en la tranquilidad y sosiego de los vecinos afectados, puesto que la autonomía de que goza en el ejercicio de sus competencias está sujeta no solo a límites legales sino de los que derivan de los derechos de aquellas personas a quienes afecte.

Bien, pues precisamente a esta última resolución relativa a la Semana Negra hace referencia la Sentencia 314/2017 de 27 de junio de 2017, del TSJ de Navarra (Roj: STSJ NA 224/2017), a la que también me he refereido con anterioridad, rela-tiva al recurso contencioso-administrativo interpuesto por una comunidad de pro-pietarios contra la inactividad del Ayuntamiento del Valle de Aranguren en relación a los ruidos que vienen soportando desde hace varios años por la instalación de la carpa joven con motivo de las fiestas de Mutilva. Recordemos que el Ayuntamiento entendió que la ubicación de las carpas era la correcta pues era necesario mantener la llamada “zona joven” cerca del centro urbano y de la zona festiva para favorecer a los hosteleros, y que, a pesar de adoptó ciertas medidas para paliar las molestias a los vecinos, y que estas resultaron infructuosas, fueron suficientes para cumplir con lo establecido en el art. 9.3 de la Ley del Ruido, que exige para poder dejar en suspenso el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica durante los días de fiesta, que se adopten medidas necesarias previa valoración de la incidencia acústica, todo ello según el criterio del Consitorio, pero no así de la Sala que entendió que la actividad formal del ayuntamiento fue inactividad y que vulneró el derecho a la vida privada y familiar y a la inviolabilidad del domicilio de los recurrentes. Efectivamente, por-que ya sabemos que esa actividad administrativa debe ser material, y no meramente formal, es decir, que no se puede considerar como “actividad” aquellas actuaciones inocuas o ineficaces. Igualmente se exige que la actividad administrativa deba ser in-tegral y no fragmentaria, en el sentido de que debe estar directamente dirigida a sol-ventar las inmisiones acústicas antijurídicas. Considero importante esta sentencia


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porque en ella se deja claro una vez más que “el derecho a la celebración de las fiestas locales no es obstáculo para que los Tribunales reconozcan la prevalencia del derecho al descanso, a la tranquilidad, al disfrute del domicilio, como lugar ajeno a las inmi-siones molestas, frente al derecho al ocio y sus distintas manifestaciones. No se trata de acabar con las fiestas, pero sí de ponérseles límites, de regularlas de manera que su ejercicio se efectúe del modo que menos perjudique a terceros”. Y porque muchos de los supuestos que pretenden ampararse en el artículo 9 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, no se trata en realidad de eventos que tradicionalmente se celebre en un mismo lugar, lo cual, como dice esta sentencia que acabamos de expo-ner, “…es indicativo de que el interés general que representan las fiestas patronales no exige que las concretas actuaciones objeto del presente debate tengan que celebrarse y ubicarse en un lugar tan próximo a las viviendas de los afectados…”.

Sin embargo, una reciente resolución judicial como es la Sentencia 704/2018 TSJ de Madrid de 22 de noviembre de 2018 (Roj: STSJ M 11403/2018), relativa a reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la ubicación y desarrollo de las fiestas patronales y demás eventos municipales a la puerta de las viviendas de los recurrentes en el año 2014 y principios del año 2015, estima estima parcialmente el recurso del Ayuntamiento y permite la ubicación de las fiestas patronales en la calle donde se hayan las viviendas de los afectados, obligando al Consistorio a “adoptar las medidas necesarias para asegurar que los niveles de ruido, en tales eventos, no superan, en momento alguno, los límites legalmente establecidos”, lo cual es absolutamente imposible en fiestas. Es decir, falla en cierta manera a favor de la Administración Local, pero planteando unas condiciones que, en la práctica, no son factibles.

Luego están los intereses públicos y los intereses privados, sobretodo de índole económico, por ejemplo, El TSJ de Galicia, en sentencia de 15 de mayo de 2010, estableció que el Ayuntamiento de A Guarda no podía utilizar de diez de la noche a ocho de la mañana la plaza del pueblo donde, desde hacía años, se celebraban todo tipo de eventos y fiestas patronales, y buscar otra ubicación para las verbe-nas y actuaciones musicales, siendo ésta la primera sentencia en la que se reconoce como fuente de contaminación las fiestas de un pueblo, pues el litigio se remontaba a 1998, cuando se construyó la emblemática plaza que rodea el antiguo convento de San Benito, luego convertido en hotel. Igualmente, con anterioridad, el TSJ del País Vasco, en sentencia de 24 de noviembre de 1990, dio la razón a un establecimiento


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hotelero por los daños y perjuicios ocasionados por la desocupación del mismo como consecuencia de la instalación de verbenas y “txoznas” autorizadas por el Ayuntamiento de Vitoria en el Parque de la Florida, distante unos cincuenta metros del hotel citado, con motivo de las fiestas patronales de la Virgen Blanca del año 1986 y que tuvieron lugar en la primera semana del mes de agosto, durante la cual se produjeron actuaciones musicales a tan alto nivel sonoro y en las horas de descanso nocturno, que produjeron molestias a los clientes del citado hotel, incidiendo en la desocupación del mismo; sin embargo, esta sentencia fue recurrida en apelación por el Ayuntamiento entendiendo que la actuación municipal está prestando un servicio público para el cual está habilitado por el art. 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril684, sin embargo, la STS de 25 de mayo de 1995 (Roj: STS 2955/1995), estiman-do el recurso, declaró que “si bien al organizar espectáculos públicos durante dichas fiestas patronales no se derivan del desarrollo de dichos festejos vinculaciones singula-res, sino con carácter de generalidad para todos los vecinos, facilitando la distracción en épocas festivas a los ciudadanos y aun cuando pudiera entenderse que el ejercicio de la potestad de organizar festejos populares durante las fiestas patronales por parte del Ayuntamiento, entraña un sacrificio excesivo y, como tal desigual, en cuanto pue-de existir una mayor intensidad para el negocio hotelero que ejerce la actora que el que existe para el resto de los intereses generales, no puede olvidarse que también, la proximidad al lugar donde radican las actividades lúdicas puede situarle en posición ventajosa en orden a la utilización de otros servicios (bar, restaurante, etc.) que en el se prestan, ello sin obviar, tampoco, como dicha proximidad puede ser un factor atrayente de usuarios de los servicios hoteleros propiamente dichos, en época claramente festiva y de general conocimiento.

Lo cierto es que todos los tribunales actúan con la misma sensibilidad, pues, como ya hemos mencionado el criterio valorativo es fundamental y la apreciación subjetiva de los juzgadores es decisiva, por tanto, hay sentencias que ni trasladan ni suspenden las celebraciones cuestionadas por los vecinos, sin hacer siquiera refe-rencia a la ausencia de valoración de la incidencia acústcia, como, por ejemplo, la Sentencia 16/2008 del TSJ de Castilla-La Mancha, de 11 de febrero de 2008 (Roj:

684 El artículo 25. 1. Ley 7/1985, de 2 de abril. Reguladora de las Bases del Régimen Local dispone que el Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal.


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STSJ CLM 583/2008), que confirmó la resolución del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo de 16 de octubre de 2006, relativa a una verbena cele-brada en la vía pública, diciendo en su F.J. 3º que “el objeto central del pleito es el pretendido daño que se habría producido como consecuencia de un evento concreto: la celebración de una verbena en la noche del treinta de abril al uno de mayo de 2004, que habría generado un volumen de ruido insoportable; (…) Cierto es que los actores pidieron de forma expresa en los días previos a la verbena anunciada (autorizada por la Corporación Local), y por dos veces, que se practicaran mediciones en el in-terior de su domicilio y en el recinto de la celebración. Pero no lo es menos que, por un lado, se trata -no nos consta probado, en este pleito concreto, lo contrario- de una celebración concreta, materializada durante algo más de tres horas; en segundo lugar, al parecer contaría con cierta tradición en la localidad; la unidad verde de la Policía Local no pudo efectuar la oportuna medición, según informa, por haber recibido la indicación con escasa antelación y tener actividades programadas; por último, tanto la Ordenanza Municipal, como el propio artículo 9 de la Ley del Ruido, Ley 37/2003, permiten el esporádico incumplimiento de las previsiones legales en esta materia, con motivo de acontecimientos como el que nos ocupa”. De lo que se deduce que a pesar de que no se realizó una previa valoración de la incidencia acústica, y de la falta de control absoluto por parte de la policía que tenía otras labores mejores que hacer que atender a los ciudadanos, la sentencia fue confirmada por el TSJ por tratarse de un hecho puntual exento de niveles máximos de emisión sonora. O la Sentencia 903/2013 del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 17 de septiembre de 2013 (Roj: STSJ CV 4491/2013), relativa a un recurso por inactividad del Ayuntamiento de Benicassim tras la solicitud de mediciones acústicas en las fiestas de septiembre de 2011, llegando a la conclusión el Tribunal de que el municipio no incurrió en inac-tividad, pues los escritos presentados por la parte demandante pidiendo mediciones fueron contestados por el Ayuntamiento, cuya respuesta fue que en las fiestas el Ayuntamiento ostenta la potestad de determinar el régimen excepcional de horarios y decibelios, que esta potestad la utiliza dos veces al año, por tanto no se trata de una actividad continuada, y que no hace mediciones porque el resultado sería que sobre-pasa los límites establecidos en el régimen general de la Ley Valenciana 7/2002, por eso es un régimen excepcional. También determina el Tribunal que no ha quedado acreditada la vulneración de los derechos fundamentales. Eso sí, en el F.J. 7º hace una reflexión en el sentido de que “los argumentos que se hacen en los fundamentos de derecho anteriores no deben llevar a la convicción de las Administraciones (en este caso Municipios) que durante las fiestas patronales existe una especie de “barra libre”,


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hablando en términos coloquiales, donde se pueden autorizar todo tipo de actividades sin control de horarios, decibelios etc.”. Por tanto, desestima el recurso, pero también manifiesta que “respecto de dichas “fiestas populares”, la Sala quiere dejar claro que la discrecionalidad de la Administración Municipal no puede derivar en arbitrariedad, es decir, no es posible interpretar que en el municipio de Benicasim durante dos sema-nas al año no exista control de actividades, horarios ni contaminación acústica, como afirma el Ayuntamiento en sus resoluciones, se debe compaginar con el descanso de los ciudadanos, no todos los ciudadanos que viven en Benicasim trabajan en dicha ciudad y se pueden permitir dos semanas de vacaciones.”.

Respecto a los festivales de música de moda en todo el mundo, que son casi un millar repartidos por toda España, se han planteado no pocas polémicas a raíz de las sentencias de los Tribunales que anulan las licencias concedidas a los mismos a causa del ruido, como la Sentencia 163/2016 del TSJ de Cataluña, de 14 de marzo de 2016 (Roj: STSJ CAT 1559/2016), relacionada con el “Festival Nowa Reggae” de música contra el ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú por su celebración en la Playa del llamado “Molí de Mar” a pocos metros del domicilio de los apelantes. En esta resolución se hace constar que el Ayuntamiento no niega la penosidad de las inmi-siones ni los excesos en las mediciones acústicas, pero que los recurrentes tenían el deber de soportarlos cada año al ser una actividad “esporádica”. Sin embargo, para la Sala, a pesar de que el Festival fuera coincidente con fechas o vigilias festivas, el grado de contaminación acústica tolerado por la licencia no puede considerarse admisible por los usos sociales mayoritarios, por cuanto estos usos pueden hacer asumibles las molestias derivadas de un número muy limitado de fiestas populares, o las molestias e inconvenientes que provienen de las actividades recreativas de ca-rácter regular o permanente si estas actividades aplican medidas correctoras y de aislamiento acústico susceptibles de garantizar los objetivos de calidad acústica de carácter general u ordinario, pero en ningún caso admiten (los usos sociales mayo-ritarios) una actividad altamente ruidosa como la del Festival.

Lo cierto es que esta sentencia ha puesto en alerta a todos los festivales musica-les de Cataluña, así, los consistorios de Reus, Mataró, Olot, Granollers y Sant Cugat, entre otros, se pusieron en guardia ante posibles actuaciones judiciales y están bus-cando la forma de realizar cambios legislativos que permitan autorizar conciertos y


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otras actividades junto con la Generalitat que redacta una nueva ley de espectáculos y actividades recreativas685.

Otra resolución en los mismos términos que la anterior es la Sentencia 479/2016 del TSJ de la Comunidad Valenciana de 31 de mayo de 2016 (Roj: STSJ CV 2919/2016), que estimó parcialmente el recurso planteado contra un Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Burriana que desestimaba una reclamación por violación del derecho fundamental a la intimidad a resultas de la celebración del evento denominado “Festival Arenal Sound”, por incumplimiento de los niveles de perturbación máximos fijados en la Ley 7/2002, de 3 de diciembre, de la Generalitat, de Protección contra la Contaminación Acústica. Se trata de un festival de música que discurre entre los días 31 de julio y 4 de agosto, ambos inclusive, en la Playa del Arenal de Burriana, (Castellón), que monta su escenario a 60 metros de las vivien-das más próximas y que mantiene su actividad a lo largo de las 24 horas de cada uno de los días, articulando cinco escenarios, con una participación de 55.000 personas y con unos niveles de inmisión en las viviendas próximas que oscilan entre los 72 dB(A) y los 91 dB(A). El F.J. 5º hace precisiones sobre la presunta justificación ex-cepcional del festival, considerando que las excepciones que contempla la DA 2º de la Ley Valenciana y el art. 9 de la ley estatal son siempre de interpretación restrictiva, ya que afectan a derechos fundamentales de las personas. Además, considera que dichas excepciones se refieren a actividades que tienen una especial proyección de carácter social por imponerlas los usos sociales mayoritarios, como son la fiestas po-pulares, o que están asentadas en la realidad social como manifestación de la cultura o como fenómenos de integración colectiva, sin embargo, en el caso que se juzga, ese carácter integrador propio de los elementos culturales no se produce, ya que exige un notable sacrificio del derecho de los vecinos obligados a soportar una actividad acústica incompatible con el derecho al descanso, a la salud y a la intimidad domici-liaria. La sentencia considera que el evento, por sus niveles acústicos, debe celebrase allí donde sea posible su celebración y no en el centro de las ciudades, al aire libre, perturbando y violando de manera notable los derechos de los vecinos, habiendo precisado el perito que, con las cotas acústicas que se contemplan, el evento debió,

685 Cruz Nando: “EL TSJC pone en alerta a todos los festivales musicales de Catalunya”. elperiodico.com. Actualizado el 27 de octubre de 2016. [Consulta: 23 mar-zo 2018]. Sitio web: https://www.elperiodico.com/es/ocio-y-cultura/20160411/vilanova-festivales-musica-tsjc-nowa-reggae-faraday-5044933


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como mínimo, situarse a 5 kilómetros de su ubicación para evitar precisamente la agresiones acústicas que se han producido, alejándolo de las zonas con usos residen-ciales significativos. Por tanto, dada la naturaleza agresiva y violenta, derivada no del festival musical en sí mismo considerado, sino de su equivocado emplazamiento, se priva al festival de su carácter cultural y lo hace extraño, ajeno a la sociedad, con-trario a lo intereses de la generalidad y no merecedor de la excepción que dispensa la DA 2º de la norma citada. Considera además que el acto administrativo que lo autoriza no contiene ni el más ligero examen de la incidencia acústica que provoca el evento sobre los derechos de terceros sujetos afectados por la exposición acústica, ni un análisis de los horarios o el número de personas que asisten al evento, por tanto, viola el art. 9 de la Ley estatal ya que no hace un análisis acústico, ni adopta ninguna medida paliativa para evitar la contaminación acústica que se va necesariamente a producir.

Por último, en relación con este tema, la Sentencia 974/2013 del TSJ de Andalucía, de 25 de febrero de 2013 (Roj: STSJ AND 3285/2013), respalda la celebración del Festival de Rock del Zaidín, en Granada, desestimando el recur-so que interpuso un grupo de afectados constituidos en asociación al Decreto del Ayuntamiento que concedió licencia para el ciclo de conciertos en septiembre de 2005. Los magistrados confirman así la sentencia dictada en su día por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Granada, indicando que existió un estudio acústico escueto que garantizaba el cumplimiento de la normativa y aluden al Decreto 326/2003 que establece que “cuando se organicen actos en la vía públi-ca con proyección de carácter oficial, cultural, religioso, o de naturaleza análoga, el Ayuntamiento podrá adoptar las medidas necesarias para garantizar los niveles acústicos permitidos”. Por tanto, se respalda la celebración de este popular encuen-tro de bandas de rock y se considera tolerable el nivel de ruido emitido, teniendo en cuenta que es una actividad transitoria. Esta sentencia también se pronuncia sobre la anulación de estos conciertos en los lugares residenciales del Zaidín para el fu-turo, solicitada por los demandantes, manifestando que se trata de una declaración de futuro que no puede prosperar, pues es “incompatible con la propia naturaleza de este proceso, que es, a la postre y con base a lo diseñado en el artículo 106 de la Constitución, de revisión de actuaciones administrativas, lo que comporta que será con ocasión de los concretos actos de concesión de licencias, que eventualmente se dic-ten en un futuro, cuando la recurrente deba hacer valer sus pretensiones”.


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Por cierto, respecto esto último, lo cierto es que las personas que viven cerca de un parque, plaza o calle donde se celebran conciertos al aire libre, verbenas, etc., al poner su caso en manos de los Tribunales, pretende solucionar el problema de una vez por todas, obteniendo una respuesta definitiva, es decir, evitar que los concier-tos en esas ubicaciones se repitan en las sucesivas ediciones. Sin embargo, el TS en relación con estas llamadas condenas de futuro señalaba la STS de 29 de abril de 1993, que no cabe aducir como interés sustentador del recurso el presentimiento o temor de que una futura actuación administrativa pueda conducirse por derro-teros que no sean lo suficientemente correctos para los intereses del recurrente o las meras expectativas de agravios potenciales o futuros. Realmente no se prohíbe a los Ayuntamientos demandados la concesión de nuevas licencias, pero las con-secuencias se pueden concretan en la posibilidad para los recurrentes de presentar querella criminal por los presuntos delitos de contaminación acústica contra los organizadores de los futuros conciertos y prevaricación especial contra el alcalde que sigue autorizando licencias para festivales que incumplen la normativa sobre el ruido. Igualmente, en Sentencia de 6 de abril de 2001 dice que el contenido propio de la función jurisdiccional es decidir controversias reales y no hacer admoniciones sobre conflictos futuros. Estos pronunciamientos engarzan con la cuestión del inte-rés legítimo por el que se interpone y mantiene el recurso. Y en Auto de 28 de mayo de 2007 manifiesta que: “En efecto, la jurisprudencia ha declarado una y otra vez que no es misión de la Jurisdicción Contencioso-administrativa sentar una doctrina general, sino resolver casos individuales, siendo improcedente que ante ella se soliciten declaraciones de principios o emisión de pareceres o conceptualizaciones éticas ni que adopte medidas precautorias contra agravios meramente potenciales (STS de 16 de di-ciembre de 1994), puesto que el contencioso-administrativo es un proceso histórico, en cuanto referido a la conformidad o disconformidad a Derecho del acto concretamente recurrido y no dirigido a resolver en abstracto polémicas doctrinales”.

Es evidente que todos los conciertos generan grandes niveles de emisión sonora, así, para cualquier concierto al aire libre han de cumplirse unos niveles máximos de emisión e inmisión, que, en la práctica, se vienen incumpliendo de manera habitual, según viene reflejado en el interesante estudio del impacto acústico de conciertos


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amplificados al aire libre en Barcelona elaborado por RUBIO INFANTE686, que trata de modelar la propagación acústica del sonido emitido por los altavoces de concier-tos al aire libre en Barcelona y su influencia en las viviendas habitadas más cercanas, en el que realizaron mediciones durante dos años en todo tipo de fiestas y eventos en los que había conciertos amplificados, siempre en puntos donde se encuentran viviendas habitadas y por la noche. Mediciones realizadas que se compararon con la Ordenanza de Medio Ambiente de Barcelona. En la mayoría de los casos no se cumplía con los límites establecidos, llegando a superar, en algunos casos, hasta 25 dB(A) el valor permitido.

Además, hay ciertos eventos al aire libre (conciertos y actuaciones) que requie-ren un sistema de refuerzo de sonido consistente en la combinación de micrófonos, procesadores de señal, amplificadores y altavoces que aumentan la intensidad de sonidos pregrabados o en vivo y que también pueden distribuir esos sonidos hacia una audiencia más grande o distante. En algunos casos, un sistema de refuerzo de sonido puede ser usado también para mejorar el sonido proveniente de fuentes en el escenario, en lugar de una simple amplificación inalterada de las mismas.

Precisamente, también hay un estudio sobre la dispersión acústica en espacios abiertos687 que contempla las características de un sistema de amplificación al aire libre con refuerzo electroacústico al objeto de conocer mejor su comportamien-to acústico, comparando los resultados obtenidos con los modelos de dispersión existentes, determina que los modelos de dispersión acústica, que siendo más de-sarrollados para la predicción del impacto acústico de otro tipo de focos ruidosos, muestran un desarrollo insuficiente, cuyo resultado es la superación de los límites legales de forma considerable generando un impacto acústico muy elevado debido a los potentes sistemas de refuerzo electroacústico que suelen emplear. El problema es que antes de la concesión de las pertinentes autorizaciones para su realización, es

686 Rubio Infante, Arturo: “Estudio del impacto acústico de conciertos amplificados al aire li-bre en Barcelona”. Trabajo fin de grado de ingeniería en sistemas audiovisuales Escuela Superior Politécnica Universidad Pompeu Fabra. Barcelona. 2015. [Consulta: 8 mayo 2019]. Sitio web:h-ttps://repositori.upf.edu/bitstream/handle/10230/25429/RubioInfante_2015.pdf?sequence=1

687 Vida, Jerónimo; Puga, Juan Luís Peinado, Adelina y Cárdenas Páiz, Carolina: “Estudio de la dispersión acústica en espacios abiertos con refuerzo electroacústico”. Tecniacústica 2009, Vol. 9. Comunicaciones. Electroacústica. 40 ed. del Congreso Español de Acústica; Encuentro Ibérico de Acústica, Cádiz 2009, pp. 1-8. [Consulta: 17 abril 2018]. Sitio web:http://www.sea-acustica.es/fileadmin/Cadiz09/Cadiz09_ELE_002.pdf


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poco habitual la realización de estudios o simulaciones del posible impacto acústico para determinar la mejor ubicación de los mismos o simplemente estimar la afec-ción que pueda generar o las posibles medidas correctoras. Además, con la norma-tiva vigente, resulta incompatible la realización de conciertos y actuaciones en espa-cios al aire libre con sistemas de megafonía similares al analizado en este estudio, al presentar un considerable impacto acústico tanto en magnitud como en extensión. En cambio, si se aplicara el concepto de servidumbre acústica a este tipo de actos, las restricciones propias previstas para estas zonas implicarían necesariamente su realización en áreas muy retiradas de ambientes residenciales. Se llega también a la conclusión de que su organización en recintos deportivos semicerrados, tales como estadios de futbol o plazas de toros, reduciría de forma significativa la afección del mismo.

Como hemos visto anteriormente, todas las sentencias relativas a fiestas po-pulares y patronales son de la jurisdicción contencioso-administrativa, pero, qué ocurre en el ámbito penal. Efectivamente se ha intentado perseguir estas inmisiones acústicas intolerables a través de la vía penal, sin embargo, hasta el momento no ha sido posible, así, en el año 2014 se presentó ante la Fiscalía de Burgos una denun-cia vecinal de la Asociación de Vecinos Nuestra Señora de las Nieves en relación con la instalación de las barracas de los Sampedros en ciertas calles de Burgos cu-yas actividades sobrepasaban los 95 dB, sin embargo, dicha denuncia fue archivada pues el fiscal jefe de Burgos no encontró pruebas ni indicios de delito al no haberse superado los valores límite de contaminación acústica, dada la suspensión de los niveles máximos de ruido que el Ayuntamiento aplica durante las fiestas, algo a lo que le habilita la ordenanza municipal y la Ley autonómica. Así pues, si la actividad que allí se desarrolla no es merecedora siquiera de un expediente de sanción, la Fiscalía considera que tampoco puede entrañar delito. Tampoco considera que el Ayuntamiento actúe con dolo, es decir, que el Ayuntamiento instale las barracas a sabiendas de que los vecinos sufren un problema de ruido. Igualmente, entiende que el ruido “deber ser continuado en el tiempo y causar un perjuicio real y demostrable en los ciudadanos. Y todas estas condiciones no se han dado”688. Por tanto, como se

688 Elices. I.: “La Fiscalía descarta delito alguno en la instalación de las barracas en Illera”. dia-riodeburgos.es. 14 de noviembre de 2014. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web:https://www.diariodeburgos.es/noticia/ZB174A48E-0E24-06C0-B24D7CC2891C7C78/20141114/fiscalia/descarta/delito/alguno/instalacion/barracas/illera


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ve, y enlazando con lo que comentábamos antes respecto a las condenas de futuro, como mucho se podría presentar querella por contaminación acústica contra los organizadores de los futuros conciertos y prevaricación especial contra el alcalde que sigue autorizando licencias para eventos que incumplen la normativa y confiar en su admisión.

Para el profesor JORDANO FRAGA689, de conformidad con la jurisprudencia española en materia de licencias de actividad, no existen derechos adquiridos (STS de 22 de julio de 1996); sin licencia no hay derecho adquirido (STS de 23 de mar-zo de 1992). Y las licencias ambientales como actos-condición no generan dere-chos adquiridos a contaminar debiendo adaptarse a la legislación ambiental que se vaya dictando (STSJ de Andalucía de 9 de febrero de 1999, Sala en Sevilla de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2, y STSJ de Andalucía, de 1 de diciembre de 1999, Sala en Málaga de lo Contencioso-Administrativo). Manifiesta que las normas ambientales habitualmente miran al futuro (por ejemplo, se someten a Evaluación de Impacto Ambiental las futuras actividades que se implanten), pero cada vez es más usual que también contemplen el pasado desde la premisa de que nadie tiene ganado el derecho adquirido a contaminar (si se amplían actividades existentes o se trasladan habrán de someterse a Evaluación de Impacto Ambiental).

En cuanto a la suspensión de los niveles máximos de ruido, la profesora LAFUENTE BENACHES690 comenta que, sobre todo al hilo de las decisiones ju-risprudenciales, surgen una serie de cuestiones relevantes como, por ejemplo, si el hecho festivo, y en concreto la celebración y desarrollo de las fiestas locales, legitima a dispensar del umbral de ruido tolerable que protegen las Leyes sobre contamina-ción acústica y, de ser así, si el interés general, implícito en la fiesta, es suficiente para justificar la lesión de derechos del administrado, tales como su derecho al descanso, a la inviolabilidad domiciliaria, a la salud o a la calidad de vida. En el siguiente apar-tado trataremos este tema.

689 Jordano Fraga, Jesús: “El Derecho Ambiental del siglo XXI”. Medio Ambiente & Derecho. Revista de Derecho Ambiental de la Universidad de Sevilla, nº 9, 2003. Disponible también en el Sitio web: http://huespedes.cica.es/gimadus/09/dcho_amb2_XXI.htm

690 Lafuente Benaches, María Mercedes. “La contaminación acústica... Op. Cit.


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3.- El artículo 9 de la Ley del Ruido y su posible inconstitucionalidad

Ya hemos tratado antes sobre la antijuridicidad, pero podemos volver a recordar lo manifestado en la Sentencia del TS de 5 de febrero de 2007, esto es, que la antijuridi-cidad se predica, no ya de la conducta administrativa (que podía ser lícita o ilícita), sino del daño. Y que daño antijurídico es aquel perjuicio que no tenemos el deber jurídico de soportar, pues solo existe el deber jurídico de soportar un daño cuando hubiera alguna causa de justificación expresa y concreta que lo legitime, es decir, que alguna norma del sistema nos obligue a soportarlo.

Según el art. 141.1 LRJ-PAC, el daño es antijurídico cuando el particular que lo sufre no tiene obligación de soportarlo de acuerdo con las leyes. Y no hay obligación de soportarlo cuando es individualizado, cuando no hay una norma jurídica que, con carácter general, fija una carga, deber o limitación de derechos. Sin embargo, también son muchos los daños resultantes del funcionamiento de los servicios pú-blicos que no serán indemnizables, sin que la obligación consiguiente de soportarlos se desprenda de una norma. Simplemente la Administración no tendrá que indem-nizar ese daño individualizado porque, con arreglo de los criterios de imputación vigentes, no se le imputa a la Administración la responsabilidad por ese daño.

Pues bien, en base a esto, en el caso de las fiestas populares, no parece que es-temos ante un daño antijurídico, pues es el propio ordenamiento jurídico el que lo autoriza, es decir, que es la Administración la que ha sentado ese tipo de cargas en los ciudadanos amparada en una norma legal que la ha habilitado. No hay un sujeto activo del daño, sino agentes del sistema jurídico que cumplen con las estipulaciones de éste.

También podemos hacer otra interpretación. En estos supuestos, aunque no hay ninguna disposición que atribuya de modo directo a un ciudadano el deber de so-portar una carga o perjuicio, si los daños se produjesen, estos serían antijurídicos, sin embargo, nadie tendría que responder por ellos porque hay una norma que des-carga de ello a la Administración. Parece pues que al ciudadano solo le queda asumir los costes del daño mencionado.

Así se da la exclusión de la responsabilidad por parte de la administración y la aceptación del riesgo por parte de la víctima (que vive en una calle del centro de


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Valencia, o en Tenerife cerca del parque carnavalero, pudiendo optar únicamente por abandonar su vivienda los días de fiesta, como ya ha dejado caer algunas senten-cia), por tanto falta el requisito de la antijuridicidad, o, si acaso, sería imputable a la propia víctima que pudiendo marcharse de su casa no lo hace asumiendo riesgos de vivir en la zona o ciudad en la que vive, este requisito es el que excluye la imputación de la responsabilidad a otro, en este caso a la Administración.

Por tanto, después de analizar en esta tesis la cantidad de preceptos y garantías legales en contra de la contaminación acústica, nos encontramos con normas y disposiciones que permiten una vía de escape, empezando por la propia Ley del Ruido en la que se prevé la posibilidad de suspensión de los objetivos de calidad acústica en tres supuestos691: 1º) con “motivo de la organización de actos de especial proyección oficial, cultural, religiosa o de naturaleza análoga”. 2º) en situaciones de emergencia, supuesto para el cual en la norma estatal se puntualiza que “no será ne-cesaria autorización ninguna”. 3º) a solicitud de los “titulares de emisores acústicos” por razones que deberán justificarse mediante un estudio acústico, siempre que “se acredite que las mejores técnicas disponibles no permiten el cumplimiento de los objetivos cuya suspensión se pretende”.

De todos ellos, el supuesto más interesante es el primero, es decir, el de los actos de especial proyección oficial, cultural, religiosa, etc. La previsión estatal se refiere a que la medida de suspensión podrá adoptarse en “determinadas áreas acústicas”. Y, en cuanto a los requisitos formales, en la Ley estatal se establece una motivación específica del acuerdo, “previa valoración de la incidencia acústica”.

Algunas CCAA se han limitado prácticamente a transcribir el precepto estatal, como por ejemplo el artículo 14 de la Ley 1/2007, de 16 de marzo, de Contaminación Acústica de las Islas Baleares, que se limita a establecer el anuncio en el Boletín Oficial autonómico y en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de los acuerdos de suspensión adoptados a solicitud de los promotores de una actividad; o a intro-ducir regulaciones puntuales para algunas actividades, como es el caso de Castilla y León en la Ley 5/2009, de 4 de junio, del Ruido. En otros textos legislativos se recogen supuestos similares, en algunos casos de forma esquemática, como las

691 García Álvarez, Gerardo: “La evolución del régimen ... Op. Cit. pp. 389-424. Cita en p. 408.


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normas autonómicas que precedieron a la Ley básica estatal en la transposición de la Directiva —y que no han sido adaptadas tras su aprobación—, como son la catala-na Ley 16/2002, de 28 de junio, de protección contra la contaminación acústica, que en su artículo 21.3 permite que las ordenanzas locales puedan tener en cuenta “las singularidades propias del municipio, como las actividades festivas y culturales, y las que tienen un interés social, siempre que tengan un cierto arraigo”; y la valenciana Ley 7/2002, de 3 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, de Protección contra la Contaminación Acústica, Disposición Adicional Primera, sobre “Situaciones es-peciales”: “1. La autoridad competente por razón de la materia a que pertenezca la fuente generadora del ruido o vibraciones podrá eximir, con carácter temporal, del cumplimiento de los niveles de perturbación máximos fijados en la presente ley en determinados actos de carácter oficial, cultural, festivo, religioso y otros análogas”. Sobre la base de esta Ley la Ordenanza municipal del Ayuntamiento de Valencia, con el mismo título de la Ley, recoge una serie de excepciones o situaciones especia-les, de las que recogemos la del artículo 19: Verbenas y otros actos con sonoridad; o las que precedieron a la aprobación de la propia Directiva, como la pionera norma aprobada por Galicia, la Ley 7/1997, de 11 de agosto, de protección contra la con-taminación acústica, artículo 8.2: “Excepcionalmente, podrá autorizarse una am-pliación determinada de carácter temporal y justificada, en los niveles máximos, en unos puntos determinados del término municipal, atendiendo a eventos singulares programados, tales como celebraciones, ferias, fiestas o manifestaciones, al mismo tiempo que se darán las órdenes precisas para reducir al máximo las molestias a los ciudadanos”.

Pero antes de promulgarse la Ley 37/2003 del ruido, las autonomías que estaban tramitando sus respectivas leyes autonómicas relativas a la contaminación acústica, se plantearon la posible inconstitucionalidad de las causas de exención de los lími-tes acústicos permisibles en determinados eventos, como la Comunidad Valenciana cuando el Consell remitió a la Mesa de las Cortes para su tramitación parlamentaria el anteproyecto de ley de protección contra la contaminación acústica, una norma que exime del cumplimiento de los niveles de perturbación máximos fijados a de-terminados actos de carácter oficial, cultural, religioso y otros análogos, el Consejo Jurídico Consultivo creyó que esta medida podía suponer un concepto jurídico in-determinado contrario a la Constitución y recomiendó precisar las circunstancias excepcionales, y siempre transitorias, en las que se puede producir legítimamente esa exención, es decir, recomienda que cuando la Administración decida excluir


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del límite del ruido a ciertos actos (por ejemplo fiestas populares, fuegos artificia-les, conciertos...) se deba especificar cuál será el nivel máximo alcanzable en ese caso, puntualizar el horario e incluso arbitrar medidas correctoras. En el informe del CES692 también hay un voto particular de un consejero que recomienda limitar esos casos a un máximo de 130 decibelios fuera de recintos feriales (salvo para actos puntuales como los pirotécnicos)693.

Pero lo cierto es que el legislador ha optado por posibilitar a la Administración competente para que, atendiendo a razones de oficialidad, culturales, religiosas o de naturaleza análoga, pueda exonerar del deber de respetar los límites de emisión-in-misión de ruidos genéricamente establecidos. Aunque, eso sí, la jurisprudencia se encarga de poner los límites, como hemos visto, por ejemplo, con la Sentencia 792/2011 del TSJ de Madrid, de 5 de mayo de 2011 (Roj: STSJ M 5762/2011), relativa a reclamaciones por ruido de la celebración de las fiestas de “El Carmen”, que considera que el ayuntamiento demandado no adoptó las medidas adecuadas sobre horarios e intensidad de ruido, y permitió su emisión incontrolada, por lo que acordó la suspensión de la celebración en el actual recinto ferial hasta que se valorase la incidencia acústica y se concretasen formalmente las medidas necesarias para disminuir en lo posible las molestias a los vecinos de la zona. Precisamente en la demanda que dio origen a este procedimiento, se planteó la posible inconstitucio-nalidad del artículo 9 de la Ley 37/2003, por infringir la normativa comunitaria y la propia Constitución.

Así, se argumenta en la misma que la excepción de los objetivos de calidad acús-tica regulada en al art. 9.1 de la Ley del Ruido puede exceder de las previsiones de la Directiva 2002/49 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio de 2002, sobre evaluación y gestión del ruido ambiental, de la que es trasposición, pues en la misma no se establece ninguna excepción al objeto concretado en su artículo

692 CES: Comité económico y Social de la Comunidad Valenciana, es un órgano consultivo del Gobierno Valenciano y, en general, de las instituciones públicas de la Comunidad Valenciana, en materias económicas, sociolaborales y de empleo. Página web: http://www.ces.gva.es/

693 Simón, Federico y García Del Moral, Juanjo: “Actividades oficiales, culturales y religiosas podrán incumplir los límites de la ley del ruido. El Consejo Jurídico advierte de la posible in-constitucionalidad de las excepciones”. elpais.com. 22 de mayo de 2002 [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: https://elpais.com/diario/2002/05/22/cvalencian a/1022095083_850215.html


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1: “evitar, prevenir, o reducir con carácter prioritario los efectos nocivos, incluyendo las molestias, de la exposición al ruido ambiental”.

La respuesta de la Sala fue no considerar que esta excepción exceda de las pre-visiones de la Directiva, por cuanto se refiere al ruido ambiental configurado como producido de modo permanente que exige la elaboración de mapas de ruido, y no es el supuesto, por tanto, no es de aplicación esta Directiva ya que nos encontramos ante un ruido producido con carácter extraordinario y temporal como consecuencia de unas fiestas populares.

También se argumentó en la demanda que es necesario recordar que el ruido excesivo en fiestas, aun cuando sea ocasional, no por ello deja de producir conta-minación acústica que afecta a derechos fundamentales. Así, en el presente caso, el ruido sobrepasó los límites permitidos y ello supone una infracción de los dere-chos constitucionales (artículos 15 y 18 de la CE) que no puede dejarse sin efecto mediante una norma con rango de ley, sino con el rango de orgánica, por lo que el artículo 9 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, deviene inconstitucional. Pero la Sala zanjó la cuestión considerando que, efectivamente, el ruido intenso, prolonga-do y sin ningún tipo de limitaciones, sí afecta a la salud y al descanso de los vecinos, de acuerdo con lo declarado por el TC y el TS, vulnerando los referidos derechos fundamentales, sin embargo, como norma general, los festejos populares de carácter temporal se consideran necesarios en cuanto forman parte de nuestra cultura, y el ruido emitido va a conllevar que se superen los límites ordinarios de ruido, por tan-to, entiende como innecesario el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad con relación al art. 9 de la Ley del Ruido, diciendo que debe recordarse que este artí-culo exige para que se pueda dejar en suspenso el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica que sean de aplicación, “que se adopten las medidas necesarias, pre-via valoración de la incidencia acústica”. Por tanto, este artículo está exigiendo que cuando las administraciones públicas organicen la celebración de fiestas populares tienen que valorar el ruido que se pueda emitir y especialmente deben limitar con carácter previo tanto su nivel de intensidad como los horarios en el que se produce con el fin de permitir el descanso de los vecinos.


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De acuerdo con ello está FORTES MARTÍN694, para quien esta sentencia pre-senta un gran interés porque advierte que nos encontramos ante un ruido produ-cido con carácter extraordinario y temporal como consecuencia de unas fiestas po-pulares, lo que trasciende por ello la aplicación lineal de la Directiva 2002/49, de 25 de junio, sobre evaluación y gestión del ruido ambiental, pero, sobre todo, porque considera que hace una interpretación correcta del artículo 9 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido.

La cuestión aquí discutida ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, radica en el alcance de unos festejos populares y si estos entran dentro de lo que la Ley del Ruido califica como “actos de especial proyección oficial, cultural, religiosa o de naturaleza análoga”. Y en este sentido, la Sala, a partir de un caso muy parecido resuelto precedentemente en la Sentencia de 17 de enero de 2008 del propio TSJ de Madrid y, al mismo tiempo, reconociendo expresamente que “los festejos populares de carácter temporal se consideran necesarios en cuanto forman parte de nuestra cultura y el ruido emitido va a conllevar que se superen los límites or-dinarios de ruido”, considera que las fiestas de la población constituyen, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley del Ruido, un acto de especial proyección oficial, cultural, religiosa o de naturaleza análoga que puede permitir dejar en suspenso de modo temporal los objetivos de calidad acústica. Ahora bien, recuerda la Sala que, para que se pueda dejar en suspenso el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica que sean de aplicación, deben adoptarse las medidas necesarias, previa valoración de la incidencia acústica. Esto mismo es lo que determinó que el juez en la instancia ordenase la suspensión de la celebración de las fiestas patronales en el recinto ferial hasta la cabal realización de la valoración previa de la incidencia acústica exigida por el artículo 9 de la Ley del Ruido y la concreción formal de las medidas necesa-rias para disminuir en lo posible las molestias a los vecinos de la zona. Es por ello por lo que, dado que el Ayuntamiento demandado no adoptó en ningún momento las medidas adecuadas exigidas por el artículo 9 de la Ley del Ruido sobre horarios e intensidad del ruido, y se permitió su emisión incontrolada, la Sentencia del TSJ de Madrid resuelve desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia en la instancia por la que se acordaba la suspensión de la celebración de los festejos.

694 Fortes Martín, Antonio: “Jurisprudencia ambiental en la Comunidad de Madrid”. Revista Catalana de Dret Ambiental. Vol. III. Núm. 1, 2012, pp. 1–7. [Consulta: 12 febrero 2018]. Sitio web: https://revistes.urv.cat/index.php/rcda/article/view/1273/1241


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Téngase en cuenta, por lo tanto, que cuando las administraciones, principalmente las locales, organizan fiestas populares están obligadas a valorar el ruido que se pue-da emitir y muy especialmente a limitar con carácter previo tanto su nivel de inten-sidad como los horarios en que este se produce con el fin de permitir el descanso de los vecinos.

Ya hemos hablado anteriormente de dos sentencias que causaron gran impacto social, una es la Sentencia 492/2002 del TSJ de Canarias, con sede en Las Palmas, 22 julio de 2002 (Roj: STSJ ICAN 3446/2002), confirmada por la sentencia del TS Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, de 13 de abril de 2005 (Roj: STS 2245/2005), que rechazó el recurso de casación interpuesto contra una senten-cia, que, a demanda de una comunidad de propietarios, y en aplicación de la nor-mativa sobre actividades molestas, ordenó al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria el futuro cambio de emplazamiento de las casetas instaladas con motivo de los carnavales. Y otra la Sentencia del TSJ de las Islas Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 26 de enero de 2007 (Roj: STSJ ICAN 1/2007), relativa a un grupo de vecinos que trató de obtener, no sólo una declaración sobre la vulneración de su derecho fundamental a la inviola-bilidad del domicilio, sino la suspensión de determinados actos de los carnavales de Tenerife, resuelto en segunda instancia por la sentencia del TS, caso en el que, de acuerdo con los datos que se incluyen en la sentencia, el fundamento del recurso estaba en que el volumen de ruido que los recurrentes debían soportar era superior a los 110 dB, así se estimó el recurso parcialmente, pues respecto a la suspensión cau-telar de los eventos, “la administración apelada, deba adoptar todas aquellas medidas a fin de evitar el exceso de ruido producido por la música o aparatos electrónicos, en la zona centro de la ciudad, zona residencial (…), de modo que en ningún caso pueda superarse el nivel de decibelios fijados en la Ordenanza Municipal para la noche, cuya máximo es de 55 dBa, conforme al art. 7 de la mencionada Ordenanza, aplicándolo de forma orientativa dado que no existe regulación expresa, para este especial y trascen-dental evento declarado de interés turístico internacional, en el ámbito municipal”. Es decir, que el TSJ establece unos concretos límites a los que la Administración habrá de atenerse en su labor de policía administrativa, tanto en el otorgamiento de auto-rizaciones como en la comprobación del cumplimiento normativo, sin que pueda presumirse que tales límites van a incumplirse en el futuro.


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Pero, por qué vuelvo a traer a colación estos dos procedimientos en este apartado, pues porque fueron determinantes para que se pusiera en marcha por la Comunidad Autónoma de Canarias, la promulgación de la Ley 4/2007, de 15 de febrero695, con el fin de modificar parcialmente la Ley 1/1998, de 8 de enero, de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas, sobre ré-gimen especial para las actividades y espectáculos que se desarrollen en determina-dos festejos populares, añadiendo una nueva Disposición Adicional, la Sexta, sobre “Régimen especial de las actividades y espectáculos públicos que se desarrollen en las fiestas populares locales y las declaradas de interés nacional e internacional”696, que viene a decir que los eventos que tengan lugar con ocasión de las fiestas populares o las declaradas de de interés turístico nacional o internacional, y que estarán sujetas a un régimen especial que implica si se celebran en la vía pública y son organizados por el ayuntamiento sólo precisará de su propia aprobación, debiendo establecer mediante ordenanza o acto específico las medidas correctoras a que deban sujetarse, en particular, las relativas a la seguridad ciudadana y a la compatibilidad del ocio y el esparcimiento con el descanso y la utilización común general del dominio público. Y, además gozarán de la suspensión provisional de la normativa que regula los obje-tivos de calidad acústica, de conformidad con las previsiones del artículo 9 de la Ley

695 Comunidad Autónoma de Canarias. Ley 4/2007, de 15 de febrero, para la modificación parcial de la Ley 1/1998, de 8 de enero, de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas, sobre régimen especial para las actividades y espectáculos que se desarrollen en determinados festejos populares. BOE núm. 62, de 13 de marzo de 2007, páginas 10600 a 10601. [Internet]. Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. [Consulta: 20 febrero 2019]. Sitio web: ht-tps://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2007-5238 Disposición derogada.

696 Según la Disposición Adicional Sexta de la Ley 4/2007, de 15 de febrero, “Los eventos que ten-gan lugar con ocasión de las fiestas populares que se celebren en Canarias, reconocidas como tal por orden de la consejería competente de la Administración autonómica o declaradas de interés turístico nacional o internacional, estarán sujetas al siguiente régimen especial: Primero. La realización de eventos organizados por el ayuntamiento de la localidad en que tengan lugar las fiestas en la vía pública o en recintos habilitados al efecto del propio ayuntamiento sólo precisará de su propia aprobación. Asimismo, la corporación deberá haber establecido al efecto, mediante ordenanza o acto específico, las medidas correctoras a que deban sujetarse, en particular, las re-lativas a la seguridad ciudadana y a la compatibilidad del ocio y el esparcimiento con el descanso y la utilización común general del dominio público. Segundo. A las fiestas incluidas en el ámbito de esta disposición les será de plena aplicación la suspensión provisional de la normativa que regula los objetivos de calidad acústica, de conformidad con las previsiones del artículo 9 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido. A estos efectos la Administración local correspon-diente deberá determinar, en cada caso, el área territorial y el calendario temporal aplicable a esta suspensión, previa valoración de la incidencia acústica que se declare como admisible. (…) Sexto. En todo caso, la corporación municipal deberá, con un mes de antelación, hacer público mediante bando el calendario de actos de las fiestas con su ubicación y recorrido, en su caso, así como los espacios públicos en los que se permitirá la participación popular (…)”.


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37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, previa valoración de la incidencia acústica que se declare como admisible. Es decir, que se adaptó la normativa que no convenía a la Ley del Ruido en cuyo artículo 9 se da vía libre a suspensión de los objetivos acústicos. Evidentemente, esta iniciativa legislativa fue la respuesta del Parlamento de Canarias a las acciones judiciales emprendidas por distintos grupos de vecinos, procediéndose de esta manera a la suspensión de los límites normativos establecidos tanto por la Ordenanza de Santa Cruz de Tenerife como por la Ley autonómica de espectáculos públicos y actividades clasificadas. Lo cierto es que esta Ley hoy en día está derogada, pero ha sido sustituida por la Ley 7/2011, de 5 de abril, de actividades clasificadas y espectáculos públicos, cuyo art. 50.1 sigue estableciendo exactamente lo mismo para cuando dichas actuaciones se desarrollen en las fiestas populares tradicionales y las declaradas de interés turístico de Canarias.

Así, volvemos a plantearnos si, en virtud de la organización de un acto de es-pecial proyección, se está forzando a un particular a soportar molestias que en mu-chos casos pueden llegar a obligarle a abandonar temporalmente su domicilio, lo que supondría romper el principio de igualdad ante las cargas públicas que deberá restablecerse mediante la asunción de los gastos suplementarios ocasionados por la necesidad de abandonar temporalmente el propio domicilio, pero también por daño moral697.

En definitiva, parecen evidentes los efectos perversos de esas normas que per-miten exonerar del deber de respetar los límites de emisión-inmisión de ruidos ge-néricamente establecidos, que se ocupan del ruido en la calle y no de su repercusión en los domicilios.

Aunque también es de destacar que en ocasiones los tribunales ponen límites, como es el caso del TSJ de la Comunidad Valenciana, que, en sentencia 476/2015 de 25 de mayo del 2015 (Roj: STSJ CV 2386/2015), ha anulado parcialmente dis-tintos artículos de la polémica Ordenanza valenciana de Contaminación Acústica aprobada en el año 2012, que no limitaba los niveles de ruido durante la celebración de fiestas populares, religiosas o tradicionales. El tribunal anula, entre otros aspec-tos, los límites de contaminación acústica establecidos por esa ordenanza porque

697 García Álvarez, Gerardo: “La evolución del régimen ... Op. cit. p. 414.


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son más permisivos que los establecidos en las legislaciones autonómica y estatal en ese mismo ámbito. La resolución le recuerda al Ayuntamiento que las normativas estatal y autonómica son “vinculantes y obligatorias”, lo que significa que cualquier normativa municipal debería haberse adaptado a ellas y, como mucho, haber me-jorado unos índices de contaminación acústica por debajo de los marcados, nunca superarlos. Dice la sentencia que para dejar exenta la aplicación de la ordenanza debe ser caso por caso, de manera temporal y motivada. Por tanto, la respuesta de que estamos en fiestas cuando un vecino se queja por el ruido ya no es válida.

Pero, vuelvo a insistir en que, hasta el momento, en estos casos de fiestas po-pulares, es imposible que actúe el Derecho penal, ya que no concurre el elemento normativo que tipifica la conducta de la inmisión sonora como de ilícito penal, pues no se contraviene una norma administrativa debido precisamente a la suspensión de los niveles máximos de ruido por parte de los Ayuntamientos, algo a lo que les habi-litan las ordenanzas municipales y leyes autonómicas. Por tanto, no se conformaría el delito en aquellos supuestos en que normas o actos de naturaleza administrativa autorizan la conducta típica, pues dicha licencia o autorización otorga el derecho a contaminar que según HUTCHINSON698, aunque no sea oponible frente a los per-judicados, sí lo sería frente al Estado que lo establece. Además, tampoco concurre el elemento valorativo que requiere que ocurra la producción de un riesgo de gra-ve perjuicio para la salud que solo podría producirse por la injerencia sonora con-tinua, persistente o reiterada, que no se da en fiestas populares, es decir, el requisito de la habitualidad. Efectivamente, una emisión de ruidos que dure una noche no completa lo exigido por el tipo del art. 325, pero desde mi punto de vista esa misma conducta es perfectamente compatible con un ataque a la intimidad o al legítimo disfrute de la vivienda de los sujetos que se hallen sometidos a esas inmisiones, pues la contaminación siempre es contaminación ocurra un solo día, varios días o todos los días, y la celebración de varias fiestas recurrentes terminan por reunir la habitua-lidad necesaria y por causar los mismos perjuicios (fiestas patronales, más fiesta de Navidad, más fiestas de carnavales, más botellones, más fiestas de estudiantes, más fiestas de empresa, etc.).

698 Hutchinson, Tomas: “Responsabilidad pública ambiental”, en Daño Ambiental Tomo II. / Mosset Iturraspe, Jorge. / Hutchinson, Tomas. / Donna, Edgardo Alberto. Santa Fe. Ed. Rubinzal-Culzoni, 2011, p. 361.


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Señala el Defensor del Pueblo que “Por otra parte, si los eventos son ocasionales, la contaminación acústica también lo será, pero no por ello dejará de ser contamina-ción”699. También que “…si los actos festivos son pocos al año, pero llevan teniendo lugar desde hace mucho tiempo, entonces no estamos ante actos realmente esporá-dicos”, y que “No estamos hablando de molestias ocasionales, imprevistas, acaecidas por fuerza mayor o caso fortuito”700.

Lo cierto es que distintas poblaciones van incorporando en su Ordenanzas tantas excepciones a los límites máximos de niveles acústicos como necesidades se le van planteando, así, por ejemplo, Valencia, a día de hoy, ya lleva quince. Efectivamente, primero se eximió del cumplimiento de los niveles de ruido un total de 13 fiestas tradicionales, entre ellos, los espectáculos pirotécnicos, las fallas y las verbenas de San Juan, luego los grandes eventos automovilísticos, en concreto, el circuito urbano de Fórmula 1, y ahora llega el turno a las campanas de la Catedral701. Madrid en 2017 pensaba hacer lo mismo respecto a las campanas, así, el Gobierno regional de en-tonces pensaba un Decreto que contemplase específicamente el uso de las campanas como parte del acervo social y cultural de la región, y no como una fuente emisora de contaminación acústica702, no me consta que llegase a fin.

IV.- OTRAS ACTIVIDADES DE OCIO SUSCEPTIBLES DE PRODUCIR CONTAMINACIÓN ACÚSTICA

No solo la asistencia a los locales de ocio, el botellón y las fiestas populares son las únicas actividades que generan ruido en las ciudades, de hecho son las que se lle-van el protagonismo durante las horas nocturnas, pero también hay otras formas

699 Defensor del pueblo: “Informes, estudios y documentos: Contaminación acústica p. 194. 700 Ibidem. p. 243.701 Valencia. Ordenanza municipal de protección contra la contaminación acústica. Publicada

en el BOP de fecha 26 de junio de 2008. Modificada por sentencia nº 39/2011, de 21 enero 2011, de Secc. 1ª, Sala C-A, TSJCV. [Consulta: 15 febrero 2018] en: http://www.habitat-ge.gva.es/documents/20557395/162173203/Ordenanza+Municipal+Ayto+Valencia.pdf/d38822c1-d92c-445b-b09c-6578990bd1eb

702 “Cifuentes protegerá el tañido diurno de las campanas de las iglesias en Madrid”. elmundo.es. 27 de febrero de 2017. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web:https://www.elmundo.es/madri-d/2017/02/27/58b42287e5fdeaad468b45b7.html


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de diversión o entretenimiento que se emplean sobre todo en horario diurno y que vulneran la normativa correspondiente causando no menos perjuicios a los con-ciudadanos que se ven directamente afectados por ellas, así, por ejemplo, la prácti-ca de ciertos deportes en zonas no habilitadas para ellos generan numerosas que-jas, con algún que otro pronunciamiento judicial, si bien no en vía penal, sí en vía contencioso-administrativa.

Efectivamente, hay actividades deportivo–recreativas susceptibles de produ-cir molestias por ruido de impacto. Por ejemplo, la práctica del skateboarding, que consiste en deslizarse sobre una tabla con ruedas y a su vez poder realizar diversi-dad de trucos, gran parte de ellos elevando la tabla del suelo y haciendo figuras y piruetas con ella en el aire. Para ABARCA SANCHÍS “Los practicantes del skate son preadolescentes, adolescentes y jóvenes, mayoritariamente varones, procedentes de todos los estratos sociales. Aunque se puede considerar deporte y existen competi-ciones y deportistas profesionales, esta práctica se suele vivir en rampas de patinaje de barrio o en la calle, un terreno de juego compuesto por bancos, escaleras o pasa-manos que son utilizados para ejecutar acrobacias de manera informal. La cultura del skate está ligada a cierto sentimiento antisocial adolescente –justificado por las ocasiones en que la práctica ha sido prohibida, casi siempre por su peligrosidad– y se suele entender como un modo de vida alternativo cuyo escenario es la calle”703.

Así pues, la utilización de monopatines en la vía pública, esto es, parques, pla-zas, aceras y zonas peatonales, donde en grupos de diez o veinte adolescentes, en su mayoría, trazan circuitos sobre el monopatín y se turnan para desarrollar com-plicadas maniobras sobre las zonas por donde pasan los transeúntes, es susceptible no es solo de poner en peligro la integridad física de los peatones, sino que también deterioran el mobiliario y provocan ruidos de impacto que afectan a la tranquilidad de los vecinos en sus propios domicilios, pues el ruido de las ruedas del monopatín combinado con el de la tabla al golpear el suelo de granito llenan toda la vía. Parecen haberse apropiado del espacio público, generando tensiones y conflictos con otros usuarios que experimentan se presencia como una invasión, así como motivo de inseguridad. Muchas ciudades del mundo que en anteriores décadas vieron crecer

703 Abarca Sanchís, francisco javier: El postgraffiti, su escenario y sus raíces: graffiti, punk, skate y contrapublicidad. Madrid. Universidad Complutense de Madrid, 2010, p. 119. [consulta: 18 junio 2018] en: http://eprints.ucm.es/11419/1/T32410.pdf


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este mismo fenómeno por sus calles y plazas, decidieron prohibir, sancionar y, en algunos casos, incluso perseguir la práctica del skateboarding fuera de las instala-ciones habilitadas.

El TSJ del País Vasco, en su sentencia 216/2006, de 16 de marzo de 2006 (Roj: STSJ PV 550/2006), entendió que el uso normal de una rampa que estaba situada delante de una vivienda no es fuente de molestias para los vecinos, que éstas se pro-ducían precisamente por la indebida utilización de la misma como pista de patinaje. En este sentido a juicio de la Sala “no tiene que resultar imposible controlar y evitar las infracciones de la ordenanza mediante la instrucción de los correspondientes ex-pedientes sancionadores”. El Ayuntamiento no puede abdicar de su competencia en el orden a exigir el cumplimiento de las ordenanzas y de su obligación de arbitrar medios disuasorios, como la habilitación de espacios adecuados para prácticas de-portivas sin daño para los vecinos.

Más interesante aún es la sentencia a favor de una vecina desesperada por los ruidos que padecía en su domicilio como consecuencia de las actividades de un grupo de adolescentes que con sus monopatines tenía tomada la Plaza de Ramales (Opera) en Madrid. El 30 de abril de 2012 se dictó sentencia favorable por la cual el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid le daba la razón fallan-do que: “...debo declarar contraria a derecho la falta de actuación o intervención del Ayuntamiento, y ordenar a esa Entidad Local que sin dilación, ..., adopte todas aque-llas medidas que resulten necesarias para impedir cualquier comportamiento indivi-dual o colectivo que en esa plaza genere ruido o perturbación contrarios a la normati-va en vigor, de tal manera que queden salvaguardados los derechos de los ciudadanos en general, y en particular de los ciudadanos de ese entorno...”. El Ayuntamiento de Madrid decidió recurrir en apelación la sentencia y, finalmente, el TSJ de Madrid, sentencia 31/2015 de 28 de enero de 2015 (Roj: STSJ M 1096/2015), vuelve a dar la razón a la vecina concluyendo que: “...el Ayuntamiento no desplegó la actividad re-querida...a fin de salvaguardar los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos...”, “... el Ayuntamiento demandado tuvo perfecto y cabal conocimiento de la contamina-ción y molestias acústicas denunciadas por el recurrente en la instancia, pese a ello, obvió el mandato constitucional contenido en el art. 45 de la Constitución, de defender y restaurar el medio ambiente...”.


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Efectivamente, quedó acreditado que a esa plaza pública acudían adolescentes o jóvenes que, bien de manera individualizada o en grupos, y a distintas horas del día, la utilizan para la práctica del patinaje con monopatines, dado lo especial de su configuración; y que el mantenimiento prolongado y frecuente de esa actividad, a cualquier hora del día, y con mayor frecuencia durante las tardes y las noches de los fines de semana, genera en la atmósfera unos niveles de ruido que sobrepasan los establecidos en las normativas en vigor; además, según se desprende del expediente administrativo remitido por el Ayuntamiento, esa Entidad Local no ha llevado a cabo la más mínima actividad de comprobación de los hechos denunciados. Por tanto, el Ayuntamiento de Madrid no solo dejó de sancionar, sino que además elu-dió su obligación de recomponer una plaza para el uso y disfrute en horas normales de todos los vecinos y no solo de unos patinadores.

Otra actividad generadora de ruidos en la vía pública es la que se resuelve en la Sentencia del TSJ del País Vasco 412/2011, de 8 de junio de 2011 (Roj: STSJ PV 2569/2011), que resuelve un conflicto desatado por el derecho al descanso de los vecinos, en contraposición al derecho al recreo, en un recurso planteado por una Comunidad de Propietarios que instaba el traslado de unas canchas de ba-loncesto, sentencia que concluyó que se estaba ante la práctica intensiva de una actividad recreativo-deportivo que generaba un volumen de ruido que excedía de las previsiones normativas, incluidas las municipales, y, en concreto, ante un factor de contaminación acústica. También determinó que la titularidad municipal de las canastas colocaba al Ayuntamiento como garante de la actividad en el orden acús-tico. El Ayuntamiento, sin embargo, consideraba que las canastas son una actividad vecinal equiparable a cualquier otra pequeña molestia de tipo doméstico ciudadano, así como el ruido originado por los usuarios de la vía pública, que no podía ser con-siderada como contaminación acústica, ya que debe referirse dicha contaminación a los ruidos que causan efectos significativos importantes sobre el medio ambiente y este no sería el caso. Asimismo, no considera de aplicación la Ley del Ruido de 2003 al tratarse de una ligera molestia. Por el contrario, la sentencia considera que no es posible llevar, sin más, a excluirlos cuando se trata de supuestos en que ge-neran contaminación acústica superando los límites marcados por las Ordenanzas Municipales, además que en el caso concreto de la canchas no se está ante una acti-vidad localizada y concreta, puntual, vinculada a determinado acontecimiento, sino ante unas instalaciones que permiten el uso en cualquier momento; así mismo, la Ley 37/2003 del Ruido sujeta a las prescripciones de la misma a todos los emisores


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acústicos, ya sean públicos o privados, así como a las edificaciones en su calidad de receptores acústicos, excluyendo “las actividades domésticas o los comportamientos de los vecinos, cuando la contaminación acústica producida por aquellos se man-tenga dentro de límites tolerables de conformidad con las ordenanzas municipales” (art. 2.2 .a). En este caso, se trata del uso de instalaciones recreativo-deportivas que superan los umbrales sonoros admitidos legalmente, pudiendo llegar a lesionar los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física y moral de la Constitución, así como los derechos a la intimidad e inviolabilidad del domicilio de aquellas per-sonas que pueden considerarse como afectados o perjudicados, aun cuando esas mismas emisiones no tengan unos efectos significativos sobre el medio ambiente.

Parecerá excesivo quejarse de todo tipo de ruidos molestos que invaden las ciu-dades, no es cuestión de pretender el silencio absoluto, lo cual es imposible, a menos que seamos sordos, pero se trata de compatibilizar la convivencia con el uso respon-sable del entorno, de respetar el medio ambiente en el que vivimos, de comprender que nuestros derechos encuentran su límite donde empieza el derecho de los demás a vivir y a disfrutar de su calidad de vida y que los ruidos excesivos terminan por convertir algunas zonas urbanas en verdaderos infiernos para sus moradores, es un mal solo comprendido por quien lo sufre, y la solución no está en mudarse, porque en realidad nadie está a salvo, las modas cambian, los negocias cierran en un sitio, pero abren en otros, los vecinos alquilan sus propiedades al turismo, ni siquiera el campo está a salvo con la nueva cultura del territorio, en cualquier momento le puede tocar a cualquiera. Solo nos queda exigir respuestas eficaces porque las leyes ya las tenemos.

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CONCLUSIONES

PRIMERA.- TENSIÓN ENTRE MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO

He nombrado en esta tesis a CANOSA USERA para quien “El derecho a disfrutar del medio ambiente presenta una diferencia de origen del derecho ambiental con sus derechos congéneres: mientras que éstos vienen a llenar carencias largamente sentidas (la falta de educación, la desatención sanitaria, las lacras del desempleo o la falta de vivienda), el derecho a disfrutar del entorno sólo es percibido cuando todas las demás necesidades, más apremiantes, han sido mínimamente atendidas”704.

Sin embargo, el interés ambiental, aunque irrumpe de forma más tardía, ha ve-nido teniendo acomodo en los ordenamientos jurídicos junto con otros intereses también protegidos por el Derecho.

El concepto de medioambiente también ha ido evolucionando a una concep-ción más amplia en la que se destacan las interacciones entre sus diferentes aspectos, poniéndose el acento en la vertiente económica y sociocultural. Así, hoy en día se identifican como ambientales no sólo los problemas clásicos relativos a contamina-ción, vertidos, inmisiones, etc., sino también otros más ligados a cuestiones sociales, culturales, o económicas, relacionadas en definitiva con el modelo de desarrollo. Por tanto, cuando se produce algún fallo entre todas esas interacciones surgen los problemas ambientales.

704 Canosa Usera Raúl: “¿Existe un verdadero derecho... Op. cit. p. 153.


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La relación del hombre con el medio es de vital importancia, la materia medioambiental en la actualidad ha cosechado un protagonismo de carácter global; sin embargo, el problema del ruido es que presenta unas condiciones espaciales que comprenden un radio de acción relativamente restringido, por lo que no posee la capacidad de propagación que caracteriza a otras formas de contaminación, y tal vez por ello no ha formado parte de la materia medioambiental y de la protección frente a sus agresiones hasta que los índices de ruido presentes en la vida cotidiana de los sujetos no han superado niveles que han propiciado alteraciones masivas del estado fisiológico de los habitantes de las principales ciudades. Otra característica del ruido es su naturaleza subjetiva, sin desestimar ciertos componentes objetivos, ya que al fin y al cabo representa una forma de energía que, además, se agota en el preciso momento en que la emisión concluye, al tiempo que no implica necesaria-mente una disminución o agotamiento de recursos naturales que puedan derivar en su completa desaparición, o un deterioro de las condiciones de calidad necesarias para la subsistencia de los seres vivos.

Los fenómenos naturales emiten ruidos que pueden resultar iguales o más perturbadores, impactantes y virulentos que los artificiales –huracanes, tormentas eléctricas, volcanes en erupción, cataratas, entre otros, pero obviamente tan sólo serán censurables aquellos provocados o producidos directa o indirectamente por el hombre.

Es un hecho de la vida que todos hacemos ruido, cuando hablamos, cuando tocamos música, cuando conducimos, etc. Hay ruidos que para unas personas son placenteros y para otras no. Pero el exceso de ruido puede reducir la calidad de vida del hombre y, en algunos casos extremos, incluso destruirla.

SEGUNDA.- RUIDO URBANO

Esta tesis se ha centrado en el ruido urbano. La problemática urbana tiene una amplia relación con el proceso de industrialización. Hoy, millones de personas se concentran en centros urbanos y viven en condiciones críticas de contaminación del agua, aire y suelo. Vivimos en un mundo urbano y nada parece poner freno al

CONCLUSIONES

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crecimiento de las ciudades. Por tanto, si queremos que las ciudades sean verdade-ramente espacios de convivencia, debemos respetar los espacios de cada uno.

El derecho a la ciudad consiste en restaurar el sentido de ciudad, instaurar la posibilidad del “buen vivir” para todos. Este derecho presupone la interdependencia entre población, recursos, medioambiente, relaciones económicas y calidad de vida para las presentes y futuras generaciones. Implica cambios estructurales profundos en los patrones de producción y consumo y en las formas de apropiación del terri-torio y de los recursos naturales. Se trata de un nuevo derecho humano de carácter colectivo, como lo es ciertamente el derecho a un medio ambiente sano.

El urbanismo de hoy se está orientando cada vez más hacia la rentabilidad, se está olvidando el carácter democrático del espacio público, muchos Ayuntamientos convierten la calle en un lugar de negocio permitiendo que las aceras, las plazas y los parques se llenen de terrazas, cualquier espacio libre se ocupa rápidamente de forma privada por el establecimiento correspondiente con el permiso de las autoridades municipales que parecen preocuparse más de llenar las ciudades de turistas que de proteger a los vecinos.

Si el Derecho ambiental supone la existencia del derecho a la vida y a la salud, las alteraciones negativas que se provoquen sobre el ambiente repercuten directa o indirectamente sobre la salud de la población, por tanto, no debemos tolerar la con-taminación del ambiente, porque corre en riesgo la continuidad de nuestra especie, así como la del resto de los seres vivos. Además, en menor medida, se estará afec-tando la calidad de vida de la población. Precisamente el ruido, como contaminante ambiental que se encuentra presente en las situaciones cotidianas de las personas que habitan en las grandes ciudades, impacta en el nivel de estrés de las personas y por lo tanto en la calidad de vida de las mismas, tal y como muestran los datos de las investigaciones, manifestándose también la jurisprudencia al respecto en el sentido que señala la STS 370/2016 de 28 de abril 2016 (Roj: STS 2121/2016), cuando dice que “Las personas tienen, por lo tanto, derecho a que la porción del medio ambiente en el que viven una parte considerable de su vida esté protegido de todo ruido que no pueda ser considerado socialmente adecuado, como los que están legal y reglamenta-riamente proscritos”. Consecuentemente, el sujeto pasivo del delito contra el medio ambiente no se caracteriza por el alto número de perjudicados, sino por la pertenencia a la especie cuya base biológica se desarrolla en el mismo”.


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TERCERA.- MEDIO AMBIENTE – RUIDO – CONTAMINACIÓN ACÚSTICA.

Por tanto, dentro de este derecho al medio ambiente sano, el ruido y la contamina-ción acústica son cuestiones que cada día están provocando más polémica por la dificultad de conciliar los diferentes intereses en juego.

Efectivamente, el avance del desarrollo industrial y tecnológico ha ubicado a los ruidos molestos en una escala que va mucho más allá de los problemas de vecindad.

La contaminación acústica crece en magnitud, frecuencia y gravedad como consecuencia del crecimiento demográfico, la urbanización y el desarrollo, y seguirá aumentando asociado en el uso de fuentes de ruido cada vez más poderosas, varia-das y de gran movilidad. En el siglo XXI estamos experimentando una plaga artifi-cial de ruido ambiental de la que prácticamente no hay escape, no importa donde estemos, en nuestras casas, en nuestras calles, en nuestros coches, en los teatros, en los restaurantes, en las tiendas, en los parques o en cualquier otro lugar. Los proble-mas de ruido del pasado palidecen en importancia en comparación con los experi-mentados por los habitantes de las ciudades modernas. Cada vez hay más pruebas de que la contaminación acústica no es sólo una molestia, y, a pesar de los intentos de regularlo, se ha convertido en un hecho lamentable de la vida en todo el mundo.

La variedad de dispositivos y actividades contaminantes del ruido es grande y crece a diario, aunque no hay consenso sobre qué elementos son útiles y deseables o cuáles innecesarios. Uno podría considerar los sonidos producidos en nuestros hogares como el procedente de lavaplatos, lavadoras y secadoras, refrigeradores, hornos, aires acondicionadores, etc., que todos nosotros utilizamos y disfrutamos, como necesarios. Estamos expuestos al ruido de la radio, televisión y tecnologías re-lacionadas; los niños están expuestos a una amplia variedad de juguetes ruidosos. El ruido de los motores de combustión interna (modulada por silenciadores legalmen-te requeridos), motores a reacción (modulados por la mejora del diseño y de las tra-yectorias de vuelo), etc. Hay muchos otros ejemplos de máquinas o actividades que producen sonidos que son tolerados porque sirven a un propósito social importante, como, por ejemplo, las sirenas de vehículos de emergencia. Todo podría considerar-se necesario o incluso inevitable por ser ruidos que los ciudadanos debemos sopor-tar por vivir en una sociedad. Así mismo, por tolerable habrá de entenderse lo que no exceda ni perturbe el estado de hecho que es usual y corriente en las relaciones

CONCLUSIONES

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sociales. Y, aun siendo tolerables estos sonidos, en algunas ciudades, conscientes de la necesidad de limitar las molestias que sufren los ciudadanos en su día a día, han tratado de paliar las mismas incorporando ciertas innovaciones a los elemen-tos urbanos que, en muchas ocasiones terminan causando malestar y daños a los vecinos más próximos, así, por ejemplo, Valladolid, Madrid, Murcia o Córdoba, en colaboración con la ONCE, han incorporado a sus semáforos el sistema “PasBlue”705 que incluye tanto señales visuales, basadas en tecnología LED, como acústicas, no emitiendo sonidos innecesarios cuando no son requeridos por un usuario con dis-capacidad visual, ya que se activa con un pequeño mando a distancia o mediante conexión Bluetooth con dispositivos móviles; y en Barcelona empezó a circular en octubre de 2017 el “Urbaelectric”706, el primer camión del mundo 100% eléctrico de gran tonelaje destinado a la recogida selectiva automatizada de residuos urbanos con el que quiere contribuir a mejorar la sostenibilidad en las ciudades, eliminando las emisiones contaminantes de CO2 y partículas y reduciendo el impacto sonoro.

Sin embargo, hay otro tipo de sonidos absolutamente innecesarios, como los producidos por los llamados coches tuneados, los excesivos e incómodos niveles de sonido en los conciertos, en los teatros y eventos deportivos públicos, o el ruido que producen los camiones de basura al recoger los contenedores de vidrio preci-samente de madrugada en zonas residenciales, y el ruido en nuestras calles a la que contribuyen los autobuses, tranvías, claxon de coches, alarmas de automóviles, mo-tocicletas y sistemas de escape sin amortiguación, los ruidos de los petardos, de los perros ladrando, de los monopatines golpeando contra el suelo. En general, sonidos que consideramos no deseados que se consideran ruidos. Nuestra sociedad está aco-sada por el ruido, que es intrusivo, omnipresente y, sobre todo, insalubre, dañino, nocivo o lesivo, que ha de reputarse intolerable.

Por tanto, el ruido ambiental consiste en todos los sonidos no deseados en nues-tras comunidades, excepto el que se origina en el lugar de trabajo. La mayoría de las

705 “El semáforo accesible PASBLUE, con señal visual y sonora, se activa con mando a distancia o por conexión Bluetooth”. esmartcity.es. 30/11/2012. [Consulta: 11 enero 2019]. Sitio web: ht-tps://www.esmartcity.es/2012/11/30/el-semaforo-accesible-pasblue-con-senal-visual-y

706 “Urbaser, premio AEDIVE de innovación por el camión Urbaelectric”. urbaser.com. oc-tubre 2017. [Consulta: 11 enero 2019]. Sitio web: https://www.urbaser.com/2017/10/urbaser-premio-aedive-innovacion-camion-urbaelectric/


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personas razonables estarían de acuerdo en que gran parte del ruido ambiental al que estamos sometidos no tiene ningún propósito útil y, por tanto, es indeseable.

Sin embargo, el mensaje que se envía es que el ruido no es un importante pro-blema medioambiental, por lo que las Administraciones parecen estar poco dis-puestas o son incapaces de responder a los problemas relacionados con el ruido de una manera que proporcione cualquier medida de control real u oportuna. Así, en la mayoría de las ciudades, la contaminación acústica sigue creciendo. Las denun-cias a la policía y a los Ayuntamientos sobre el ruido son una de las quejas más fre-cuentes de los residentes en entornos urbanos. El número de personas expuestas a niveles insalubres de ruido es incuestionablemente mayor y el grado de supervisión y control es incuestionablemente menor, teniendo que recurrir el ciudadano a los Tribunales para buscar la solución definitiva.

Como sociedad, nuestra historia está llena de fracasos para reconocer a los agentes que causan los problemas, en ocasiones, la enfermedad; Una vez que las causas han sido reconocidas, hemos respondido a regañadientes, lentamente, y, a menudo, inadecuadamente. El caso del tabaco es instructivo. Se necesitaron muchos años de denuncias y llamadas de atención por personas dedicadas antes de que los legisladores y el público en general reconocieran los vínculos entre los peligros del humo del tabaco y las enfermedades; como resultado las leyes fueron finalmente promulgadas y, en consecuencia, los comportamientos cambiados.

Por el contrario, parecemos incapaces de hacer la conexión entre ruido y en-fermedad, a pesar de la evidencia acerca de los muchos efectos médicos, sociales y económicos de ruido, pues, como hemos podido comprobar a lo largo de la tesis, el ruido representa un importante problema de salud pública que puede conducir a la pérdida de la audición, trastornos del sueño, enfermedades cardiovasculares, discapacidades sociales, reducción de la productividad, deterioro de la enseñanza y el aprendizaje, aumento del consumo de drogas, etc., puede perjudicar la capacidad de disfrutar de la propiedad y el tiempo libre y aumenta la frecuencia del comporta-miento antisocial, el ruido afecta adversamente la salud general y el bienestar de la misma manera que el estrés crónico, afecta negativamente a las generaciones futuras degradando los ambientes residenciales, sociales y de aprendizaje con las corres-pondientes pérdidas económicas, y, aunque todos reconocemos que nuestras ciuda-des están cada vez más contaminadas por el ruido, seguimos padeciendo la misma

CONCLUSIONES

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inercia, la misma resistencia al cambio. Y todo porque los fabricantes de ruido son tan renuentes como los fumadores a renunciar a sus malos hábitos.

Los legisladores deberían protegernos de la contaminación acústica de la misma manera que nos protegen del humo del tabaco y otras formas de contaminación, porque está claro que las leyes pueden cambiar los comportamientos de una manera que beneficie a la sociedad en su conjunto. Ese debe ser el objetivo de los controles gubernamentales, porque los efectos adversos directos y acumulativos producidos por el ruido deterioran la salud y degradan los entornos con pérdidas reales (eco-nómicas) e intangibles (bienestar). Sin embargo, el control local del ruido no ha tenido éxito en la mayoría de los lugares, lo que señala la necesidad de mejorar los métodos de control local que deberían incluir la educación pública, la legislación, y el cumplimiento de las ordenanzas de ruido vigilado por agentes del orden locales.

CUARTA.- CONFLICTO DE INTERESES.

Lo más habitual en el tema del ruido es que confluyan intereses contrapuestos de ciertos sectores de la sociedad como son el vecinal, que defiende el derecho al des-canso del ciudadano, el empresarial, que propugna el libre desarrollo de la activi-dad económica, y el del poder público, encargado de regular y controlar en dicha materia.

En el informe “El ruido como contaminante” de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo de Europa, se decía que España, a mediados de los años 80, ya era el país europeo con mayor índice de ruido y el segundo en el ran-king mundial, después de Japón707. De todos es sabido que en España existe un elevado grado de permisividad respecto al ruido y al exceso de volumen de diversas actividades que vulneran el derecho al disfrute del hogar. La producción de ruido constituye una cuestión que se encuentra arraigada en nuestra forma de vida.

707 Organisation for Economic Cooperation and Development. Environment Committee: Lutter contre le bruit dans les années 90. Paris, Organisation de coopération et de développement éco-nomiques, 1991.


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Se ha generalizado en nuestro país una actitud excesivamente laxa o protectora respecto al infractor y displicente o despreciativa en relación con las potenciales víctimas, que se concreta, por ejemplo, en la consolidación de la “cultura del bote-llón” o un pretendido “derecho a la fiesta”, que hay que tolerar y que se impondría al “derecho al descanso” de los posibles afectados. No siempre se tienen en cuenta las necesidades de colectivos especialmente sensibles como niños, ancianos y enfer-mos, o quienes deben preparar examen importante o los que tienen que trabajar al día siguiente, o simplemente quieren disfrutar de un periodo de sueño o descanso relajado y necesario. El tópico de que es “nuestra cultura” realmente esconde una falta de civismo, o una inaplicación de la legislación vigente.

Es interesante y lo destaco por ello lo que dijo en una conferencia el jurista PINEDO HAY respecto a la reclamación del derecho a divertirse, ya que entiende que ha sido tan pregonada esa idea que no resulta fácil señalar su falsedad y peli-gro, pues considerar la diversión como un derecho es tan absurdo como hacerlo del aperitivo o el dormir boca arriba. Uno realiza ciertas actividades porque convienen o satisfacen o importan. Pero no todos los gustos o costumbres se transforman in-mediatamente en derechos. Los derechos atañen a los principios y no a las aficio-nes. Cuando más insoportable resulta ese arbitrario derecho a la diversión es en el momento que se equipara o contrapone al descanso. Esa confusión es una secuela del estrés que se ha apoderado del ocio contemporáneo y que los Ayuntamientos e instituciones públicas no dejan de alentar. Pasarlo bien es ya una responsabilidad, casi una obligación; ha dejado de ser un acto voluntario y se ha convertido en una tarea. No es de extrañar entonces que se hable torpemente de derechos o que los Ayuntamientos se sientan obligados a inventar continuamente pretextos para satis-facer la ansiedad de una parte de la población. Cuando la diversión se transforma en hábito pierde su cualidad de azar e inseguridad. Nunca el tiempo de holganza fue menos libre que ahora, ni nunca el descanso estuvo tan repleto de actividad.

Esto puede explicar cómo la repetición periódica de conductas haya terminado por ser importante para nuestra evolución cultural. Lo llamamos “tradición”, aun-que algunas no tengan mucho sentido, o sean un acto de profunda estupidez, como lanzarse tomates, arrojar una cabra desde un campanario o pinchar con lanzas a un toro, alguna de ellas, por suerte, prohibidas no hace tanto tiempo.

CONCLUSIONES

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Lo necesario sería conciliar ambas posturas, la de la diversión y la del descanso, sin que deban ser calificadas como iguales, pues el derecho al descanso y al normal desarrollo de su actividad diaria debe prevalecer siempre sobre cualquier otra pre-tensión que produzca una contaminación sonora.

El periodista LLUIS PERMANYER publicó un artículo en el que considera que “El ruido es un intruso que se cuela en nuestro territorio, lo invade peligro-samente y nos provoca agresiones intolerables, que en casos extremos pueden cau-sar lesiones graves. Si el ruido tuviera cuerpo, la defensa habría resultado más fácil; es su inmaterialidad lo que le ha permitido tan incomprensible tolerancia. Traten de ser incívicamente ruidosos en ciudades civilizadas, aquellas que con creatividad inolvidable envidiaba el poeta Espriu; la reacción será inmediata: el atacado se de-fenderá y, lo que es más importante, encontrará todo un entorno favorable. Es una cuestión de tiempo y de cultura, ya que el combate contra el ruido viene de lejos y forma parte sustancial de su forma civilizada de vivir en una gran ciudad. Aquí claro es diametralmente opuesto. En la zona mediterránea no sólo no se cultiva el silencio, sino todo lo contrario; el espacio callado es intolerable para demasiada gente que ha aprendido a vivir en un ambiente en el que el sonido manda. Es otra cultura. […] Los ciudadanos esgrimen hoy unas exigencias razonables, civilizadas y que deben ser atendidas, pero el entorno no está preparado, por muy diversas razones, para tomar cartas en el asunto. Comenzando por la normativa, siguiendo por quienes la han de hacer cumplir y terminando con la educación nula de quienes consideran que el ruido que causan no es para tanto”708.

Las personas tienen el derecho de elegir la naturaleza de su entorno acústico, este entorno no debería ser impuesto por otros, porque la mayoría de las veces se nos impone sin nuestro consentimiento, a menudo contra nuestra voluntad, y en ocasiones, en lugares y a volúmenes sobre los cuales no tenemos control. Leyendo un informe del Defensor del Vecino de Montevideo (Uruguay) del año 2009, en-cuentro una descripción de los sentimientos que pueden atenazar a los afectados por la contaminación acústica, con la que me identifico plenamente: “Comprendemos que es difícil para ustedes o para cualquier persona que no viva en nuestros hogares

708 Permanyer, Lluis: “Si hay ruido no somos libres”. Lavanguardia.es. 14 de marzo de 2011. [Consulta: 21 mayo 2018]. Sitio web: http://hemeroteca.lavanguardia.com/preview/2000/12/02/pagina-5/34096844/pdf.html


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entender claramente lo que vivimos y sentimos a causa de los ruidos generales en ese lugar del cual lamentablemente somos vecinos. Por eso les proponemos que se imaginen que están en sus casas y que una o varias personas entran en ellas a través de sus puertas y ventanas, no a robarlos ni a atacarlos, sino a molestarlos, a no dejar-los estar en paz, a no dejarlos descansar, a elegir qué música van a escuchar y cuándo van a escucharla, a no dejarlos leer, a no dejarlos dormir; e imaginen que esto sucede día tras día, cada vez que esas personas quieren divertirse y con total impunidad; pues bien, así de invadidos en nuestros hogares nos sentimos nosotros” 709.

Tanto el logro de una determinada proporción de silencio como de ruido representan derechos cívicos que deben articularse en el espacio de la ciudad, inten-tando al menos una aproximación que permita establecer una igualdad de condi-ciones, capaz de establecer pautas de comportamiento por parte de los ciudadanos para el libre ejercicio y disfrute de los mismos. Y, en cuanto a las prioridades de uso del suelo, mejor integración del transporte público y privado, edificación de vivien-das, zonas de ocio, etc., una oportuna intervención por parte de otros mecanismos diferentes al Derecho penal, por ejemplo, a través de la incorporación de medidas innovadoras de carácter social o, en todo caso, filtradas a través del Derecho admi-nistrativo sancionador, proyectaría un grado mayor de sensibilización de aquellos grupos o ciudadanos individuales que atentan contra los derechos de sus vecinos, incentivaría la modificación de sus patrones de conducta, sin que ello sea incompa-tible con la posibilidad de que continúen ejerciendo su derecho de reunión pacífica y ocio compartido en la vía pública.

709 Defensoría del vecino: Informe anual 2009. Uruguay. [Consulta: 11 enero 2019]. Sitio web: en: http://docplayer.es/15847901-Extracto-informe-anual-2009-tema-4-contaminacion-acusti-ca.html

CONCLUSIONES

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QUINTA.- PLURIOFENSIVIDAD.

Es cierto que gracias a que estamos en la Unión Europea, y debimos transponer la Directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio de 2002, sobre evaluación y gestión del ruido ambiental, tenemos la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del ruido, que engarza este problema con los artículos 43 (salud), 45 (medio ambiente) y 18.1 (intimidad personal y familiar) de nuestra Constitución. También, aunque con menor presencia, entre otros, el derecho a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1), a la vida e integridad física y moral (art.15), a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2), a la libre elección de residencia (art. 19), al derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art.47), todos ellos de nuestro texto constitucional.

Cierto también que cada municipio cuenta a su vez con una Ordenanza sobre contaminación acústica, pero, también es cierto que son normas que rara vez se aplican y cuando se aplican es a costa del sufriente deambular de los afectados.

Las normas esenciales para garantizar una convivencia no pueden quedarse en prescripciones de carácter meramente declarativo o de intenciones. En un sistema de libertades, el respeto por los derechos de los demás exige una atención sobreaña-dida, y, de no respetarse voluntariamente, la actuación de la autoridad responsable ha de ser más vigilante, ya que lo contrario lleva a la pérdida del interés del más débil. Y el más débil en estas situaciones, sin duda, es el ciudadano que espera con paciencia una solución que no llega710.

Efectivamente, no basta con tener una ley, hay que aplicarla, y las autoridades o responsables no lo hacen porque les resultan incómodas o tienen que adoptar pos-turas de cierto rigor o dureza. Siempre hay autoridades serias y responsables, que asumen sus cometidos, pero hay también, quienes abdican de sus responsabilidades, hasta que empiezan a reaccionar los ciudadanos cuando la situación se ha vuelto tan grave que terminan por echarse a la calle pidiendo respeto para sus vidas y sosiego para su intimidad.

710 Martín-Retortillo Baquer, Lorenzo: “La defensa del ruido... Op. cit. p. 207.


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Recordemos cuando se intentó prohibir el consumo del alcohol en las calles, o lo que es lo mismo, el “botellón”, en dos sucesivos Anteproyectos de ley, que fraca-saron en su intento de ser aprobados al chocar dos veces con los mismos intereses creados. El primer anteproyecto (2002) se orientaba a la prevención de problemas de alcohol en la población general. El segundo (2006) se limitaba a la prevención en menores. Las críticas llegaron de las organizaciones profesionales agrarias, de las cooperativas, de los consejos reguladores, de la Federación Española del Vino, etc., que lograron que se aprobara la Ley 24/2003, de 10 de julio, de la Viña y el Vino, donde se define el vino como alimento. Una buena medida, presuntamente protec-tora frente a posibles futuros intentos de una nueva ley sobre el alcohol, donde, a tenor de esta definición del vino, éste debería ser excluido de las bebidas alcohólicas. Se parece a lo que sucede en Estados Unidos cada vez que se plantean el tema de limitar la venta y el uso de armas de fuego, que el poderoso lobby de la Asociación Nacional del Rifle pone el grito en el cielo hasta que las autoridades y políticos clau-dican. De nuevo, vuelven a prevalecer los intereses económicos sobre los intereses de los ciudadanos y del medio ambiente.

Se acredita la sensación de impotencia de los ciudadanos cuando las eventuales medidas adoptadas no resultan eficaces ni suficientes. En suma, que la contami-nación acústica sigue siendo una realidad lacerante, marcada por la insuficiencia de una respuesta municipal que no logra imponer su autoridad, que es lo que le encomienda la ley, lo que viene a significar que no protege a los ciudadanos, los deja abandonados. El problema es que para que la administración actúe, al ciudadano solo le queda denunciar e iniciar el proceso judicial. Es que acaso la carga asignada a la Administración local para evitar estos problemas es excesiva. Lo cierto es que no se discute la actual distribución de competencias entre los entes públicos, todo lo contrario, parece una ordenación de toda racionalidad, admitido que el carácter predominantemente local exige que la base sea el nivel municipal, en la ordenación y la aplicación de la normativa. La variedad de los tipos de asentamiento, el fac-tor del entorno geográfico, los hábitos sociales y patrones culturales y vecinales, los parámetros y variables económicas, aconsejan que la primacía práctica conforme con la jerarquía normativa sea la del ámbito municipal. Entonces, qué está pasan-do, cuando, por ejemplo, solo se les ocurre habilitar lugares específicos como se ha hecho en Extremadura o Andalucía para controlar el botellón, cómo si una vez terminado éste no se dispersase el problema a todas las partes de la ciudad, lo cierto es que no parece una buena solución. La responsabilidad de los poderes públicos, y

CONCLUSIONES

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fundamentalmente de las Corporaciones Locales, por inactividad o pasividad en el ejercicio de sus funciones de policía medio ambiental se ha convertido en el momen-to actual en el eje central de la Jurisprudencia, al considerar que los Ayuntamientos disponen de recursos legales suficientes para evitar los daños producidos por estas aglomeraciones en las ciudades. Nuestro ordenamiento proporciona instrumentos suficientes para hacer frente a los problemas, que en caso de no hacerse efectivos derivarían en una pasividad, en una dejación de funciones de la Administración susceptible de control jurisdiccional. En todo caso todas las medidas que se actúen han de ser correctas a su fin, lógicas para ser eficaces (art. 103 CE), congruentes con la situación que se pretende corregir. Si las medidas tomadas por la Administración son inocuas o no sirven para corregir tal situación seguirá existiendo dejación de funciones hasta que las mismas sean adoptadas (recordemos la STSJ Islas Baleares sobre zonas saturadas).

Recordemos también que la gestión del ruido en España responde a un modelo de coordinación que se estructura en cuatro niveles diferentes: Nivel supranacional: este nivel viene impuesto por los programas de actuación y Directivas Comunitarias promulgadas por la Unión Europea sobre este tema. Nivel estatal de acuerdo con nuestra Constitución: (artículo 149), corresponde al Estado en forma exclusiva la legislación básica sobre protección del medio ambiente. Nivel autonómico: las dife-rentes Comunidades Autónomas pueden asumir competencias en materia de ges-tión y de normas complementarias de protección del medio ambiente. Actualmente todas las comunidades autónomas han asumido competencias en medio ambiente y ya muchas han legislado en materia de contaminación acústica. Nivel local: las corporaciones locales (municipios y diputaciones) tienen atribuidas un gran nú-mero de competencias relacionadas con la gestión del medio ambiente urbano, y, en concreto sobre los ruidos vibraciones. Sin embargo, las actividades en las que la multiplicidad de administraciones públicas resulta implicada, bien por su exclusiva competencia material, o bien por la atribución de poderes que detentan en fases diferenciadas; autorización previa, procesos de control, fiscalización y legalidad, constituyen la parte más relevante y controvertida de la emisión de ruidos conside-rados no deseados, perturbadores, o dañinos. La inseguridad jurídica se origina por la multiplicación de normativa, caracterizada por su marcada heterogeneidad, en relación a las Ordenanzas de ruido existentes en la mayoría de nucleos de población que ostentan suficiente capacidad normativa.


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SEXTA.- CONCEPTO DE RUIDO Y “UMBRAL” PENAL.

En principio, para la protección del medio ambiente, parece necesario una armoni-zación de las legislaciones nacionales, que no es todavía ni suficientemente intensa ni lo bastante eficaz, y ello a pesar de que en el proceso de integración europea se ha avanzado considerablemente en la construcción de una política ambiental común. La dejación de las múltiples administraciones públicas en esta materia continúa siendo muy acusada, a pesar de que las llamadas de atención por parte del TEDH a nuestro país y nuestros tribunales han sido reiteradas.

Ahora bien, cuando la vía administrativa no interviene con la eficacia esperada, y la víctima se encuentra sometida a una situación de daño medioambiental durante mucho tiempo, en nuestro caso por contaminación acústica, necesariamente apare-ce la necesidad de demandar una justicia penal contundente. Sin embargo, el lapso temporal que transcurre entre el inicio de las actuaciones pertinentes y la finaliza-ción del procedimiento se prolonga de manera excesiva.

La trascendental importancia que la noción de bien jurídico posee para el Derecho penal nuclear origina una necesaria reflexión que favorezca la superación del concepto de bien jurídico asociado a catálogos de rango ampliado o restringido, por su dependencia en torno a la mayor o menor incorporación de los distintos elementos naturales, así como de la genérica o específica proyección de las conduc-tas que interfieren en su salvaguarda. Por ello, no estaría de más la adopción de un modelo de bien jurídico exclusivo de cada categoría contaminante, que acompañe a la moción de articular tipos diferenciados en concordancia con el bien jurídico que cada uno de ellos representa, y que precisamente por dicho motivo sería objeto de interés para el Derecho penal del medio ambiente.

Desde el punto de vista del Derecho penal, el haz de leyes municipales, autonó-micas y estatales del que hemos hablado, aptas para desplegar la incoación de proce-dimientos penales, no toma en consideración el concepto de “gravedad”, que en todo caso queda al prudente arbitrio de jueces y tribunales. Los criterios para dilucidar si una emisión de ruido concreta es de carácter leve, grave o muy grave, no se adaptan a la susceptibilidad propia de la materia, pues los rangos límite máximos y mínimos de decibelios no soportan de forma adecuada la consideración de molestia o daño que experimenta el sujeto receptor.

CONCLUSIONES

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Efectivamente, la exigencia de un posible perjuicio grave para el equilibrio de los sistemas naturales es la característica diferenciadora entre el delito ecológico y la simple infracción administrativa. Por tanto, respecto a si son acumulables las san-ciones correspondientes al ilícito penal y al administrativo sin que se vulnere el prin-cipio non bis in idem, aunque no esté recogido de forma expresa en la Constitución, deriva tácitamente del propio principio de legalidad y el TC tiene sentada doctrina en el sentido de que hay que excluir la doble condena si se dan los siguientes requi-sitos: identidad absoluta de los hechos, identidad absoluta de los sujetos y que el fundamento de las sanciones sea también idéntico.

Una de las consecuencias de la distinción entre sanción administrativa y pena es la diferente expectativa en cuanto a la persecución de conductas. En Derecho penal rige el principio de persecución pública y en el ámbito administrativo el de oportunidad; así, como las infracciones no poseen la misma entidad que los delitos, la Administración puede decidir si son susceptibles de persecución en un caso con-creto dando inicio a la apertura de un procedimiento de manera discrecional, algo inadmisible respecto a los ilícitos penales.

Es destacable la importancia de la introducción con la reforma de 2010 del CP de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento pe-nal, designando una nueva categoría de sujeto activo en los delitos relativos al medio ambiente desconocida en nuestra tradición jurídica. La decisión merece una valora-ción positiva por razones político-criminales, pues es el sector hostelero y turístico, formado en su mayor parte por empresas y sociedades, el que aglutina la mayor proporción de comisión del delito ecológico en la modalidad de ruido.

El problema es que las transgresiones medioambientales no todo el mundo las percibe como ilegales. Esta situación empeora cuando lo que se castiga no es el daño en sí mismo, sino el riesgo de que ese daño se produzca. Y aunque las sanciones de las transgresiones medioambientales suelen ser duras, raramente se imponen. Estas conductas contaminantes son llevadas a cabo principalmente por individuos con perfiles no delictivos, personas integradas socialmente y que desempeñan trabajos dignos, que transmiten a la opinión pública el mensaje de que los delitos ecológicos son triviales, justificándose en la no existencia de leyes relativas a su conducta, la no aplicabilidad de las leyes existentes, la existencia de errores en el expediente o la existencia de una norma social que contradice la norma legal, llegando a afirmar


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que el gobierno debía centrar su atención en “delitos reales”, como combatir el cri-men en las calles. De ahí esas manifestaciones que se hacen pidiendo indultos para los dueños de bares que han sido condenados. Por tanto, no resulta tan evidente que la prisión para los ruidosos sea una pena proporcionada. En ocasiones, ni los propios afectados apoyan estas condenas, como ocurrió con el dueño de El Portet que llegó a manifestar “A mí me destrozó la vida y mi mujer sigue yendo al psiquia-tra, pero no queríamos que su familia pagase por sus actos”711. Otros van más allá y denuncian que los empresarios del sector del ocio sufren un acoso injustificado, que las víctimas “exageran” su sufrimiento para conseguir la clausura de locales que no les agradan, que las penas son excesivas, que hay delitos que generan más alarma social y los tribunales no actúan, que si el tráfico y las obras son las fuentes de ruido que más molestan a los españoles, que no hay estruendo que no se tolere con un par de tapones, etc. El caso es despreciar el bienestar de otras personas y responder a la tendencia humana a actuar en interés propio. Y este es precisamente el caso de la contaminación acústica sufrida por las víctimas incomprendidas por muchos sectores de la sociedad y desamparadas por parte de las Administraciones, de los políticos, de algunos funcionarios, etc., teniendo que recurrir al Poder Judicial, para intentar restablecer sus derechos constitucionales. Ya hemos visto la necesidad de empatizar712 con el sufrimiento de muchos de nuestros conciudadanos afectados por los graves perjuicios de la contaminación acústica, y colaborar en su bienestar transformando nuestras conductas.

Los Ayuntamientos tienen que hacer un estudio más intenso del asunto tenien-do en consideración la desigualdad consistente en que unos, los vecinos afectados, sólo padecen molestias; mientras los demás, empresas que abastecen clientes y el resto de los vecinos de la ciudad, disfrutan de los beneficios de su localización en un lugar concreto. Es necesario una reconversión del sector del ocio con la consiguiente actualización a la normativa ambiental y considerando sus efectos indirectos por ruido.

711 “Locos por el ruido: cuando los decibelios son un arma letal”. larazon.es. 22 de marzo de 2009. [Consulta: 19 febreo 2018]. Sitio web: https://www.larazon.es/historico/locos-por-el-ruido-cuando-los-decibelios-son-un-arma-letal-MLLA_RAZON_109990#.Ttt1oN1fxvxKUgf

712 Nieto García, Alejandro: Derecho Administrativo... Op. cit. p. 127.

CONCLUSIONES

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Aunque en un principio no parece adecuado enfocar el problema de la conta-minación acústica desde el punto de vista penal, pues el primer nivel que debería funcionar es el administrativo, en el caso de que los hechos alcancen mayor entidad, deben llevarse al Derecho penal que tiene una ventaja, que la simple posibilidad de ir a prisión hace que la gente se tome en serio el problema. Es decir, que el verdadero factor disuasorio de la amenaza penal no radica tanto en la severidad de la sanción penal cuanto en la certeza de su aplicación.

Efectivamente, hay individuos a los que actuar conforme a derecho no les re-porta los mismos beneficios que no hacerlo, incluso les resulta más racional el in-fringir la ley y asumir el riesgo de la sanción. El problema es que, respecto a las infracciones administrativas en materia medio ambiental, no termina de apreciarse una connotación moral negativa.

SÉPTIMA.- PROGRESIVA CRIMINALIZACIÓN DEL RUIDO.

Finalmente, algunos litigios en España han permitido que los ciudadanos empiecen a percibir que los tribunales dejan de tenerle miedo a la contaminación acústica, al dictar las primeras sentencias condenatorias que llevan consigo penas de cárcel con-tra empresarios e incluso alcaldes que han permitido que se superen los decibelios, siendo responsables del delito.

La AP de Jaén en su Sentencia de 20 de marzo de 2006 dejó claro las enormes consecuencias que tienen sobre la salud humana las exposiciones prolongadas a de-terminados niveles de ruido, al recoger el informe forense que describe los efectos nocivos del ruido en la salud de las personas: hipoacusia, lesiones psíquicas, ansie-dad, estados depresivos, pudiendo ser mortal si se superan los 129 dB. Es decir, que no estamos hablando de problemas menores, o de delitos leves, pues, como dijo en el año 2006 en una entrevista Don Miguel Carmona, presidente de la Audiencia


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Provincial de Sevilla, “es bastante más grave que una persona no deje vivir a sabien-das durante años a otra, que dar un tirón de bolso” 713.

Así, podemos hablar de la progresiva criminalización del ruido fruto de la co-lisión entre el derecho al silencio y la aparición, sobre todo, de un ocio nocturno altamente perturbador. La sensibilidad penal frente a la contaminación acústica también responde a la reacción popular frente a esta agresión. En todo caso, los datos han puesto de manifiesto que la cantidad de castigo que se asigna a las distin-tas transgresiones depende de en qué medida provocan indignación y de si tienen consecuencias graves para las personas.

El TS, amparado en una sólida jurisprudencia del TEDH y del TC, ha puesto fin a la tradicional postura abstencionista de las Audiencias Provinciales que nor-malmente se escudaban en el carácter colectivo del bien jurídico para negar la tutela penal en supuestos de afectación a la salud de los concretos vecinos del estableci-miento productor de ruidos. Todas las sentencias constatan una situación de fra-caso administrativo previo con expedientes instruidos a tal efecto que motivaron sanciones o requerimientos resultando infructuosa la persecución de los hechos en orden a hacer cesar la actividad contaminante. La administración se revela como instrumento poco operativo en la lucha contra la contaminación acústica. Ante esta situación no planteamos si el principio de intervención mínima ha de ceder ante la protección máxima de ciertos bienes jurídicos.

Considera el Derecho penal que el ruido a corto plazo produce simples moles-tias, de modo que sólo una larga exposición al mismo acaba por repercutir seria-mente en la salud de las personas pudiendo integrar el tipo penal, por tanto, es razo-nable pensar que cuando los afectados denuncian las molestias a la administración competente (la administración local, básicamente), y el problema subsiste, es solo porque una actuación indebidamente tolerante o poco eficaz de dicha administra-ción que permite o tolera que se siga cometiendo el hecho, estaría provocando el cumplimiento del delito del art. 325 CP, lo que puede significar que la realización del delito por un particular sería posible si va acompañada de la actuación asimismo

713 Rincón, Reyes: “La justicia se alía en la lucha contra el ruido”. elpais.com. 26 de marzo de 2006 [Consulta: 11 enero 2019]. Sitio web: https://elpais.com/diario/2006/03/26/andalu-cia/1143328924_850215.html

CONCLUSIONES

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delictiva de aquellas autoridades o funcionarios que autorizaran ilegalmente las ins-talaciones o actividades originadoras del ruido, o que omitieran su control o no que adoptaran las medidas necesarias para su cese, una vez que tuvieran conocimiento de su existencia. Una situación paradójica que pone de relieve hasta qué punto el grave problema social del ruido es principal y esencialmente cuestión administrati-va y no penal.

Dicho de otro modo, si para el Derecho Penal es fundamental el requisito de la habitualidad de las inmisiones acústicas para que se produzcan daños físicos o psíquicos, ello significa que cuando el caso llega a los tribunales, el daño ya se ha producido (daño concreto). A través de la jurisprudencia hemos podido comprobar la realidad de las lesiones producidas, por tanto, no se trata tanto del riesgo como del resultado, pues si solo el riesgo fuese suficiente tendrían que evitarse las inmisiones desde el primer momento, como en el caso de las fiestas populares, o es que acaso, dos semanas de conciertos en la vía pública con una potencia sonora de 100 dB o más hasta las 4 de la mañana no supone un riesgo para la salud física y psíquica, pa-rece que sí. Los órganos judiciales suelen exigir además un modelo probatorio que no sólo se basa en la prueba física del nivel de ruidos reflejada en la correspondiente acta policial, sino que también relaciona la emisión de ruidos con su carácter más o menos habitual o reiterado. Significa, ni más ni menos, que un ruido aislado que su-pere de manera desmesurada los índices establecidos en la normativa, nunca podrá ser objeto de calificación como subtipo de los comprendidos en el art. 325 CP; en todo caso, dará lugar a un delito de lesiones, siempre y cuando exista un daño físi-co o psíquico constatable. La calificación de este tipo de conductas como delito de lesiones o de coacciones ha encontrado acomodo en algunas resoluciones judiciales españolas. Ahora bien, ello comporta la desvinculación íntegra de la materia con la protección del medio ambiente.

Un recurso alternativo es el proporcionado por el Derecho administrativo san-cionador, pues su escenario y sus herramientas son más acordes a la imposición de sanciones que por vía penal resultan más abruptas. Sin embargo, en muchos casos este Derecho se muestra ineficaz para erradicar los problemas derivados de la conta-minación acústica, y de ahí la conveniencia o necesidad de castigar, mediante sanción penal, estas conductas, porque, aunque seguramente no es “la solución”, en ocasio-nes es el único recurso para poder conseguir que el ruido no suponga una amenaza para nuestra salud cuando la vía administrativa seguida ante la Administración y


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posterior vía contencioso-administrativa no permite salvaguardar de modo efectivo los legítimos derechos de los ciudadanos.

OCTAVA.- EL RUIDO DEL OCIO.

En las actividades lúdicas y de recreo encontramos muchos ruidos muy molestos, por ser generalmente producidos en horas de descanso. Vivir cerca de un pub, una discoteca, un bar, resulta un tormento para muchas personas al interferir con su hora de descanso. Y no sólo por el ruido del local (que debe estar insonorizado por ley), sino por el trasiego de personas y el ruido de vehículos y motocicletas.

Aquí podemos incluir las molestias causadas por el famoso botellón, que los jóvenes se dedican hacer en la calle. Otras actividades lúdicas que generan ruido son los estadios de fútbol, los parques infantiles, las celebraciones de fiestas y ferias, las actuaciones musicales en la calle, los fuegos artificiales. Actividades todas ellas permitidas, pero que deberían ajustarse a horarios razonables.

El desconocimiento de las leyes y nuestros derechos nos hace ser pasivos antes el ruido. En pocos años se ha avanzado mucho en la detección de este problema y en la determinación de sus causas. La ley nos ampara y estamos en nuestro derecho de exigir un ambiente silencioso y acogedor en el que poder convivir. Para ello, sólo tenemos que concienciarnos todos y contribuir con nuestro pequeño esfuerzo a que sea posible. Es importante ser conscientes de que los niveles sonoros que nos rodean son los más altos de la historia de la humanidad y, por consiguiente, también los índices de sordera, estrés, fatiga. Protejamos nuestra preciada salud, que al fin y al cabo es lo único de valor que poseemos.

En cuanto a las fiestas populares, hoy por hoy no se puede aplicar el Código Penal, puesto que no se vulnera la normativa administrativa, ni se da el requisito de la habitualidad, pero lo cierto es que en algunas fiestas, como en los carnavales

CONCLUSIONES

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de Canarias se llegaron a superar los 130 decibelios durante un fin de semana714, y, según sabemos, esta potencia sonora ya produce daños auditivos inmediatos, pues solo una exposición breve a los mismos pueden dar lugar a una pérdida de audición total. La solución definitiva al conflicto, de momento, parece pasar solo por la con-cienciación social, respetando así los derechos de aquellos ciudadanos que apoyan la fiesta, pero no a cualquier coste. Sería necesario que se celebrasen fuera de las ciuda-des o en recintos cerrados. Es necesaria una fiesta regulada y controlada que permita la pacífica convivencia y el descanso de todos, y para poder conciliar el descanso de unos con la diversión de otros es necesario poner límites y respetarlos, ahora, sigue siendo trabajo de la Administración controlar que se cumplen estas premisas, lo malo es su ineficacia demostrada en la mayoría de las ocasiones. Entiendo necesaria si no la supresión, si una modificación importante del artículo 9 de la Ley del Ruido, para encontrar un equilibrio entre el derecho de los vecinos a descansar y a no sufrir intromisiones sonoras en su domicilio más allá de lo que están legalmente obligados a soportar y, por otro lado, el derecho al ocio concretado en la realización de las actividades culturales y festivas con interés social y arraigo.

Ante la autorización de índices de contaminación más altos que los permitidos en la norma (siendo, pues, la autorización ilegal) o el incumplimiento de los deberes legales por parte de la Administración, lo que “constituye un dato que podría llevar a exigir responsabilidades a la Administración por dejación de sus compromisos y obli-gaciones fiscalizadoras” (STS de 30 de noviembre de 1990, Sala de lo Penal), la ma-yoría se amparan en la exención o dispensa para conceder la autorización municipal sin determinar, por ejemplo, la ubicación de los altavoces más apropiada para evitar incidencias acústicas innecesarias; sin determinar la instalación de limitadores de sonido; sin establecer un horario de finalización de la actividad que, en ningún caso, debería ir más allá de lo que establece la ley en materia de horarios de los estableci-mientos públicos dedicados a las actividades recreativas; y, muy especialmente, sin hacer efectivo el derecho a la información vecinal, esto es, advertir con tiempo sufi-ciente a los vecinos que puedan verse afectados por la celebración de las actividades en la calle o en un espacio abierto. Asimismo, la Administración local también de-bería valorar si los emplazamientos escogidos para realizar estas actividades son los

714 “El Ayuntamiento recibe otra llamada de atención por el ruido del Carnaval”. eldiario.es. 19 de febrero de 2007. [Consulta: 22 junio 2018]. Sitio web: https://www.eldiario.es/canariasahora/sociedad/Ayuntamiento-recibe-llamada-atencion-Carnaval_0_123188517.html


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más idóneos o acertados, en el caso de que estén próximos a zonas residenciales, de manera que se estudie la posibilidad de encontrar espacios alternativos que puedan amortiguar los efectos de esta situación, porque tan legítimo es querer disfrutar de la fiesta mayor como desear descansar en el domicilio sin interferencias, y debe ser objetivo de las administraciones intentar compatibilizar el derecho al descanso y a la inviolabilidad del domicilio con la realización de actos festivos con motivo de la fies-ta. Una reducción horaria de estas actividades por la noche y una mayor dispersión de los escenarios donde se llevan a cabo los conciertos para evitar que un barrio o una plaza determinada deban soportar toda la presión acústica son medidas que, si bien no solucionarían del todo las molestias, sí contribuirían a mejorar la situación, aunque no siempre han de celebrarse en la calle sino en sitios cerrados y acondicio-nados acústicamente.

Existe una cierta tendencia de la Administración local a relajar o rebajar los estándares de intervención administrativa cuando se trata de actividades recreati-vas con motivo de la celebración de fiestas populares o verbenas, porque son actos autorizados por la propia administración, que se celebran normalmente en lugares al aire libre o en lugares no preparados acústicamente para estas actividades extraor-dinarias, y que se desarrollan sin muchos miramientos, en lo que concierne al esta-blecimiento de condicionantes, tanto en referencia a la limitación horaria, como en lo que respecta al establecimiento de condicionamientos dirigidos a minimizar los efectos del desarrollo de la actividad. Esto provoca una enorme desconfianza en di-chas administraciones encargadas de velar por el cumplimiento de las Ordenanzas, sobre todo si son ellas mismas las que se olvidan de cumplir precisamente sus pro-pias normas, como ocurrió en el caso del festival de música joven “Cover Gandía” que se celebró en 2013, en la zona del pub Varadero, junto a la dársena del puerto de Gandía, en que el ayuntamiento organizó el acto sin contar con sus propios permi-sos. Las quejas por ruidos de los vecinos de los edificios habían motivado la visita de los agentes de policía local, quienes comprobaron que la actuación musical, al aire libre, carecía de autorización. La música se paró y también quedó suspendido el concierto. Según señalaron testigos presenciales, el volumen del sonido era elevado, y no se había tenido en cuenta que existen edificios con decenas de viviendas apenas a cincuenta metros de distancia. Al ser requeridos por la policía, los responsables del pub indicaron a los agentes que se trataba de un espectáculo que había sido organi-zado por el departamento municipal de Juventud, de manera que debía ser el mismo

CONCLUSIONES

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Ayuntamiento de Gandía el que tendría que haber solicitado la autorización para el concierto, algo que no se hizo.715

Y si para colmo, a la fiesta se une la exención a la prohibición de consumo de bebidas alcohólicas durante estas celebraciones, nos encontramos ante un macro botellón amenizado con música en directo en plena vía pública.

Hablando de “botellón”, tampoco parece que haya una buena solución con res-pecto a este problema que, en definitiva, se trata de un fenómeno que refleja la tradi-ción española de vincular la bebida con el ocio, el Derecho penal no afronta el pro-blema del ruido producido por la acumulación de emisiones de diverso origen, pues sólo puede reprimir supuestos de contaminación acústica imputables a un emisor concreto (una instalación industrial, un local nocturno, etc.). Por tanto, es de difícil aplicación el art. 325 del CP. La solución más eficaz sería el control policial para evitar aglomeraciones y localizar pequeños focos, multas o trabajos y, si se reincide, entonces acudir al derecho Penal por desobediencia a la autoridad.

Hasta el momento solo se puede actuar desde todos los frentes jurídicos contra los titulares de establecimientos, industrias o empresas (bares, restaurantes, discote-cas, etc.) que agravan los efectos del ruido al no adoptar las precauciones que suele exigir la reglamentación jurídica, sobrepasando los umbrales de ruido permitido por una deficiente insonorización, puertas que no aíslan, permitir que los clientes lleven a cabo las consumiciones en la calle o por el incumplimiento de los hora-rios previstos. Sin embargo, el Derecho penal resulta lento, costoso, las molestias han de ser graves, se requiere una habitualidad (ruidos de carácter permanente, no ocasionales), y, para colmo, con la última reforma de 2015, no es necesario que se page toda la indemnización (solo hacer el intento) para acceder a la suspensión de la pena.

El Derecho Administrativo debería aportar soluciones factibles como asegurar-se antes de conceder la licencia de que se cumplen los requisitos de insonorización e impedir la apertura y funcionamiento de la actividad hasta que no se obtenga la

715 “La policía de Gandia suspende por el ruido un concierto organizado por el consistorio que no tenía permiso”. levante-emv.com. [Consulta: 11 enero 2019]. Sitio web: https://www.levan-te-emv.com/comarcas/2013/06/11/policia-gandia-suspende-ruido-concierto/1005914.html


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licencia (inspecciones); una vez concedida la licencia, a la primera queja por in-cumplimiento de las condiciones, por ruido, horarios, etc., inspección inmediata comprobación y precinto cautelar del local hasta que se resuelva el expediente; si el dueño explotador del negocio rompe el precinto e inicia la actividad, denuncia por desobediencia grave a la autoridad, clausura del local, precinto y multa, además de inicio de diligencias en el juzgado por desobediencia, lo que nos llevaría de nuevo al Derecho penal pues podría sustanciarse a través de diligencias urgentes de Juicio Rápido, como otros delitos de riesgo (conducción), siendo más efectivo y rápido. El beneficio es que los vecinos dejarían de sufrir en el acto.

Y, aunque en la actualidad podemos apreciar como son condenados numero-sos ayuntamientos por su inactividad frente a la contaminación acústica, tanto en vía contencioso-administrativa como en vía penal a través del delito de prevarica-ción ambiental, lo cierto es que la guerra contra la contaminación acústica parece una lucha contra molinos de vientos que emprenden unos quijotes que se embarran en costosísimas demandas que, si salen bien, acaban sentando jurisprudencia. Tres años tardó un afectado en obtener la primera sentencia firme con pena de cárcel por ruido para el dueño del restaurante El Portet de Barcelona. Fue un logro histórico que, sin embargo, le costó su salud mental. Si en algo coinciden todas las víctimas es en que nos encontramos ante una táctica de tortura de lo más sutil. El ruido no se ve ni se toca, pero sus efectos son perfectamente tangibles, la condena contra la dueña del bar Donegal apuntala sus tesis: “Recordemos que [el ruido] se ha usado como mé-todo de tortura y hasta para conseguir el enloquecimiento de las personas”, argumentó el tribunal en su sentencia.

Sentencias, por cierto, cuyos fallos contemplan severas condenas al tiempo que insta el indulto penal, vía utilizada por los jueces y tribunales de forma reiterada, con el encomiable propósito de evitar una férrea imposición de penas privativas de libertad cuando superan los dos años de duración, labor a la que, por otra parte, es-tán obligados por el sometimiento expreso en cuanto a la aplicación de las leyes vi-gentes. Simbólica resulta la solución de acudir a penas de prisión tan contundentes.

CONCLUSIONES

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NOVENA.- NORMATIVA – RUIDO.

Como sociedad, nuestra historia está llena de fracasos para reconocer a los agen-tes que causan los problemas, en ocasiones, la enfermedad; una vez que las causas han sido reconocidas, hemos respondido a regañadientes, lentamente, y, a menudo, inadecuadamente. En el caso del tabaco, por ejemplo, se necesitaron muchos años antes de que los legisladores y el público en general reconocieran los vínculos entre los peligros del humo del tabaco y las enfermedades; como resultado las leyes fueron finalmente promulgadas y los comportamientos cambiados en consecuencia. A pe-sar de la evidencia acerca de los muchos efectos médicos, sociales y económicos de ruido, seguimos padeciendo la misma inercia, la misma resistencia al cambio, pare-cemos incapaces de hacer la conexión entre ruido y enfermedad, a pesar del hecho, que todos reconocemos, de que nuestras ciudades son cada vez más contaminadas con el ruido.

Existe una variada gama de estrategias político-criminales que van desde cam-pañas educativas orientadas a prevenir conductas socialmente problemáticas y sen-sibilizar a los ciudadanos, tanto adultos como niños, sobre los agentes de ruido, a introducción de innovaciones tecnológicas destinadas a reforzar la seguridad de ciertos bienes (como la insonorización de las viviendas, informar a las empresas para que realicen buenas prácticas e instrumentos en la reducción del ruido, impul-sar el vehículo eléctrico que genera muy poca contaminación acústica, invertir en asfalto sonoreductor, etc.). También mejorar en lo referente a la gestión de las inci-dencias del ruido, intentando que se realicen de una forma más ágil, intensificando las acciones por parte de la autoridad municipal, aumentar en nivel de exigencia en las actividades y eventos más ruidosos, renovando y ampliando el parque de equipos para realizar mediciones sonométricas más eficientes, sancionando a las motoci-cletas ruidosas, prohibiendo la música ambiental o megafonía en ciertas zonas. Por tanto, extender la vigilancia y control sobre áreas geográficas, grupos de población y sectores de actividad percibidos como especiales fuentes de riesgo, es decir, fór-mulas no punitivas de resolver situaciones problemáticas que se suelen definir como delitos.

Definitivamente, las principales líneas fundamentales a destacar en la gestión de temas de contaminación sonora deberían ser: concretar los niveles de inmisión ad-misibles a distancias preestablecidas según el tipo de fuente, poner multas elevadas,


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si se condena a prisión no indultar y conseguir la mayor participación y compromi-so social.

He hecho especial mención en esta tesis al ruido del ocio, aun suponiendo tan solo el 4% de los problemas de la contaminación acústica en las ciudades, pero es precisamente el ruido derivado del ocio nocturno, donde se concentran mayor nú-mero de locales, el que está provocando graves problemas de salud a los residentes como consecuencia de la falta de descanso, y es precisamente en este sector donde se da una total dejadez por parte de los ayuntamientos por no poner fin a la concesión de licencias que saturan de locales y terrazas ciertas zonas. Es decir, en pleno siglo XXI se está produciendo un conflicto entre la explotación turística de la ciudad y el derecho a la salud. Ayuntamientos muy generosos en la concesión de licencias en la vía pública y que no impulsan la gestión en los procedimientos sancionadores, la policía local hace atestados que después no se concretan. La burbuja del turismo sigue campando a sus anchas y degradando el entorno en el que vivimos, dejando a los vecinos como último recurso los tribunales. Es importante la educación y la concienciación de quienes disfrutan del ocio, pues prevenir está muy bien, pero se ve que no sirve, pues cada vez se amplían las excusas, despedidas de soltero, celebra-ciones de fin de exámenes, etc., que aumentan el ruido nocturno de las calles. Parece que el problema del ruido es consecuencia del modelo de turismo y de ocio actual, las calles se peatonalizan y se llenan de terrazas, da la sensación de que la amplia-ción del espacio público es para que los Ayuntamientos obtengan rentabilidad. Los vecinos no pueden esperar a que la gente se termine de educar y concienciar. El des-canso es una necesidad y el ocio una opción. Vivimos peor porque hay más ruido.

Como tan bien describe NIETO GARCÍA “Sin vivir en Barcelona ni estar perso-nalmente afectados por sus bullicios nocturnos, hay muchos que, en el conflicto del interés al silencio y al descanso y del interés a la juerga callejera, nos colocamos del lado de quienes quieren dormir o, al menos, gozar de su retiro domiciliario sin tener que soportar intrusiones acústicas egoístas. Y ello no sólo por razones numéricas (quienes trabajan y necesitan reparar sus fuerzas por la noche son más que quienes se levantan al mediodía después de haber pasado la noche en la calle), sino por ra-zones de sanidad pública y privada (el ruido es un factor psicopatógeno decisivo en la sociedad moderna) y, sobre todo, por razones de dignidad: la vida privada tiene que estar defendida no sólo frente a las popularizadas “patadas a la puerta” de una

CONCLUSIONES

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eventual violencia policial, sino también —y con igual energía— frente a la agresión real y cotidiana (no eventual y esporádica) del ruido” 716.

DÉCIMA.- FUTURO.

Se emitió el 24 de abril de 2017 el informe de la Agencia Europea de Medio Ambiente (AEMA)717 que determina que este es un año importante para la regulación del ruido en los países miembros de la UE. Bajo recomendaciones de la Agencia, la Comisión Europea ha revisado durante los dos últimos años la Directiva de Ruido Ambiental (END, 2002/49/EC) para reducir la contaminación acústica que afecta a la salud de las personas, de la economía y del medio natural. El estudio afirma que 103,5 millones de europeos están afectados por niveles nocivos de ruido, más de 12 millones de españoles, uno de cada cuatro, están expuestos a niveles superiores a los umbrales recomendados. Y los habitantes de las grandes ciudades son los que están más expuestos a esta contaminación que ellos mismos generan con los vehículos, la industria y el ocio. Según el informe de la AEMA, el ruido provoca molestias en 31,7 millones de europeos adultos y trastornos del sueño en más de 13 millones, además de 72 000 hospitalizaciones y 16.600 muertes prematuras al año. Estos datos reflejan el impacto de la contaminación acústica sobre la salud según aumentan los decibe-lios: desde molestias a estrés, enfermedad y, finalmente, mortalidad. Se estima que al menos 100 millones de europeos -uno de cada cinco- están expuestos a niveles de ruido por encima del valor umbral establecido por la UE, 55 dB Lden (índice de ruido día-tarde-noche). En términos generales, en la región mediterránea es donde los ciudadanos están más expuestos al ruido ambiental. Las ciudades españolas no han sido las más eficientes en el esfuerzo por mejorar el bienestar acústico entre los años 2007 y 2012, aunque habrá que esperar al próximo año cuando se analice el periodo 2012-2017 para saber si está cambiando esta tendencia.

No solemos reparar en ello, pero el ruido es una agresión que deja huellas pro-fundas en la salud. Hay ruidos que se entienden, las obras, la marcha atrás de ciertos

716 Nieto García, Alejandro: Derecho Administrativo … Op. Cit. p. 127. 717 Noise in Europe, 24 April 2017, Brussels, Belgium. Video de la conferencia en el sitio web: ht-

tps://webcast.ec.europa.eu/noise-in-europe#


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vehículos, etc., pero hay otros que no, la relación con nuestro entorno es el producto de interacciones más o menos libres, pero no somos conscientes de las numerosas violaciones que sufrimos cada día incluso sin darnos cuenta, durante un simple viaje en autobús, o en metro, por la imposición vociferante de músicas que seguramente no queremos escuchar y que constituyen un ataque a nuestra libertad, por ejemplo, comprar en un supermercado, comer en un restaurante, o comprar en un comercio supone el sometimiento a una violenta presencia auditiva de música que no hemos pedido escuchar y que no tenemos posibilidad alguna de escoger. La opción de vida urbana nos somete a un bombardeo de contaminación sonora que altera nuestra salud mental, llamar por teléfono y que nos pongan en espera, ir a la consulta de un médico, dejar el coche en un aparcamiento de un centro comercial, subir en un as-censor, el hilo musical lo invade todo sin que haya sido solicitado por nosotros, im-poniéndosenos amplificada por el invento de la electricidad y la multiplicación de su tecnología, agrediendo de noche y de día en las calles comerciales de las ciudades, y todo ello sumado al tumulto acústico de la ciudad contemporánea, integrando una cacofonía que a algunos afecta conscientemente y a otros no, pero que, aunque no parezca molestar, no deja de ser otra forma de agresión general y dominante, pues nuestra facultad privativa de no oír (taparnos los oídos) queda reducida al mínimo.

En cuanto al futuro, ya El TEDH ha establecido la conexión entre medio am-biente y derechos a la vida privada y familiar (art. 8 CEDH) que ha constituido la forma más directa de dar entrada a aquel dentro del derecho internacional. Los Estados infringen este derecho cuando no adoptan las medidas necesarias para evi-tar olores, ruidos (recordemos las sentencias Gómez Moreno contra España de 16 de noviembre de 2004, Powell y Rayner contra Reino Unido de 21 de febrero 1990, Cuenca Zarzoso contra España de 16 de enero de 2018), etc. Pero fuera de ámbitos concretos la legislación internacional en materia de medio ambiente no ha desarro-llado estándares comunes como los que existen en relación a los derechos humanos por lo que se está aún lejos de alcanzar que el derecho al medio ambiente sea con-siderado un derecho fundamental, pues, como señala NIETO MARTÍN718, el pro-blema principal, que desde el punto de vista técnico deben salvar la armonización

718 Nieto Martín, Adán: “Bases para un futuro derecho penal internacional del medio ambiente”. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Número 16, 2012. pp. 137-164. p. 142. [Consulta: 11 enero 2019]. Sitio web: https://repositorio.uam.es/bitstream/handle/10486/662701/afduam_16_7.pdf?sequence=1&isallowed=y

CONCLUSIONES

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internacional de los delitos contra el medio ambiente, es que en la mayoría de los ordenamientos la realización de un delito contra el medio ambiente requiere que se haya infringido algún tipo de norma administrativa. Así, de existir una normativa internacional medioambiental suficientemente desarrollada, ésta estaría llamada a ser la normativa de complemento o de referencia de la norma penal, pero dada su inexistencia todo aconseja a que los delitos internacionales contra el medio ambien-te castiguen directamente el comportamiento lesivo o potencialmente lesivo, sin ne-cesidad de constatar la infracción de la normativa nacional. Pretensión que ocasio-naría un grave problema de falta de precisión en la descripción de comportamientos típicos. El problema de momento en la UE es que, por ahora, ninguna normativa comunitaria se desvincula de la infracción de cualquier disposición ambiental. Y a nivel mundial, como señala NIETO, muchos de los atentados contra el medio am-biente que tienen lugar en estos países del tercer mundo son absolutamente legales, unas veces, por la corrupción, otras por la necesidad de desarrollarse, ponderando los países de manera autónoma sus intereses en juego a la hora de legislar, pues el principio de soberanía sobre los propios recursos puede invocarse tanto para defen-der al medio ambiente, como para explotarlo desmedidamente.

La expansión del delito ecológico precisa sanciones administrativas con una función real y no meramente simbólica, como se precisa una regulación de la espe-cialidad de la tutela cautelar ambiental en los contenciosos ambientales. Ha de pro-ducirse un incremento de responsabilidad de las administraciones en esta materia (sobre todo en medidas de reducción del ruido). Los retos del Derecho ambiental serían, entre otros retos, la entrada del derecho a disfrutar a un medio ambiente adecuado en el núcleo duro de los derechos fundamentales719, aunque requiera una reforma constitucional, su protección jurisdiccional especial, y una regulación de la tutela cautelar ambiental en los contenciosos ambientales. Y si los mecanismos administrativos no son capaces de disuadir a los que cometen conductas perjudicia-les para el medio ambiente, la sanción penal tiene el potencial de modificar la con-ducta y lograr la transformación social necesaria para superar nuestros problemas ambientales. Al tipificar los delitos ambientales, el Estado envía un mensaje sobre

719 Jordano Fraga, Jesús: “El futuro del Derecho ambiental”. Medio Ambiente y Derecho: Revista electrónica de derecho ambiental, núm. 24, 2013. [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: http://huespedes.cica.es/gimadus/


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la importancia de la protección ambiental y la relación que existe entre los seres humanos y su medioambiente.

Lo ideal sería lo que pretende MORILLAS CUEVA “Un Derecho Penal protector de bienes jurídicos esenciales para la protección de la sociedad; un Derecho Penal, con carácter de ultima ratio y de extrema ratio de la ultima ratio, para sus penas, especial-mente para la pena privativa de libertad; un Derecho Penal equilibrado entre lo que se ha venido en denominar “huída hacia el Derecho Penal” y “Derecho Penal simbólico”, en sus versiones más restrictivas; un Derecho Penal que posibilite auténticas respuestas internacionales frente a las conductas que conculquen de forma grave los derechos humanos de todos los ciudadanos; un Derecho Penal que deje absoluta preferencia a otras reacciones sociales frente a la delincuencia. En definitiva, un Derecho para la igualdad y para la libertad. Este es el Derecho Penal del futuro, o, al menos, es mi Derecho Penal de nuestro futuro”720.

720 Así concluye su artículo Morillas Cueva, Lorenzo: “Reflexiones sobre el derecho penal del futuro” Revista electrónica de ciencia penal y criminología nº 4, 2002, (Punto 5. Conclusión final). [Consulta: 23 marzo 2018]. Sitio web: http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-06.html

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ANEXO I · LEGISLACIÓN CITADA

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Legislación de Italia:

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Reino Unido. Licensing Act 2003. [Consulta: 11 marzo 2019]. Sitio web: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2003/17/contents

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Reino Unido. Crime and Disorder Act 1998. [Consulta: 11 marzo 2019]. Sitio web: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/37/contents

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España. Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. BOE núm. 77, de 31 de marzo de 2015, páginas 27061 a 27176. [Internet]. Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, [Consulta: 20 febrero 2019]. Sitio web: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-3439

España. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprue-ba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. BOE núm. 255, de 24 de octubre de 2015, páginas 100224 a 100308, [Internet]. Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, [Consulta: 20 febrero 2019]. Sitio web: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2015-11430


585

España. Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciu-dadana. BOE núm. 77, de 31 de marzo de 2015, páginas 27216 a 27243. [Internet]. Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, [Consulta: 20 febrero 2019]. Sitio web: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2015-3442

España. Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprue-ba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial BOE núm. 261, de 31 de octubre de 2015, páginas 103167 a 103231. [Internet]. Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, [Consulta: 20 febrero 2019]. Sitio web: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-11722

España. Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. BOE núm. 261, de 31 de octubre de 2015, páginas 103232 a 103290. [Internet]. Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, [Consulta: 20 febrero 2019]. Sitio web: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2015-11723

España. Real Decreto 989/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de artículos pirotécnicos y cartuchería. BOE núm. 267, de 7 de noviem-bre de 2015, páginas 105627 a 105906. [Internet]. Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, [Consulta: 20 febrero 2019]. Sitio web: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2015-12054

España. Real Decreto 757/2016, de 30 de diciembre, por el que se indulta a don Gabriel Baños Paisano BOE núm. 1, de 2 de enero de 2017, páginas 96 a 96. [Internet]. Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, [Consulta: 20 febrero 2019]. Sitio web: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2017-32

España. Orden PCI/1319/2018, de 7 de diciembre, por la que se modifica el Anexo II del Real Decreto 1513/2005, de 16 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del ruido, en lo referente a la evaluación del ruido ambiental. BOE núm. 300, de 13 de diciembre de 2018, páginas 121938 a 122035. [Internet]. Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. [Consulta: 20 febrero 2019]. Sitio web: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2018-17008


586

España. LO 1/2019, de 20 de febrero, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para transponer Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero y de terrorismo, y abordar cuestiones de índole internacional. BOE núm. 45, de 21 de febrero de 2019, páginas 16698 a 16712. [Internet]. Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, [Consulta: 20 febrero 2019]. Sitio web: http://noti-cias.juridicas.com/base_datos/Penal/638342-

España. Código del Ruido. BOE-184_Codigo_del_Ruido. Última modificación: 22 de enero de 2019. [Internet]. Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, [Consulta: 20 febrero 2019]. Sitio web: https://www.boe.es/legislacion/codigos/abrir_pdf.php?fich=184_Codigo_del_Ruido.pdf

Normativa autonómica:

Comunidad Autónoma de Madrid. Decreto 78/1999, de 27 de mayo, por el que se regula el régimen de protección contra la contaminación acústica de la Comunidad de Madrid. [Internet]. BOCM núm. 134 de 08 de Junio de 1999. [Consulta: 20 febre-ro 2019]. Sitio web: http://noticias.juridicas.com/base_datos/CCAA/ma-d78-1999.html

Comunidad Autónoma de Valencia. Ley 7/2002, de 3 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, de Protección contra la Contaminación Acústica. DOCV nº. 4394 de 09 de Diciembre de 2002. [Internet]. Diari Oficial de la Comunitat Valenciana, [Consulta: 27 febrero 2019]. Sitio web:

http://www.dogv.gva.es/portal/ficha_disposicion.jsp?sig=5470/2002&L=1

Comunidad Autónoma de Canarias. Ley 4/2007, de 15 de febrero, para la modifica-ción parcial de la Ley 1/1998, de 8 de enero, de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas, sobre régimen especial para las actividades y espectáculos que se desarrollen en determinados festejos populares. BOE núm. 62, de 13 de marzo de 2007, páginas 10600 a 10601. Disposición derogada [Internet].


587

Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. [Consulta: 20 febrero 2019]. Sitio web: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2007-5238

Comunidad Autónoma de Canarias. Ley 7/2011, de 5 de abril, de actividades clasi-ficadas y espectáculos públicos y otras medidas administrativas complementarias. BOC Nº 077. Viernes 15 de Abril de 2011 – 1999. [Internet]. Boletín Oficial de Canarias, BOC-A-2011-077-1999. [Consulta: 20 febrero 2019]. Sitio web: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2011-8022

Normativa local:

Valencia. Ordenanza Municipal de Protección contra la Contaminación Acústica. Texto definitivo aprobado en Pleno 30/05/08. Publicado en BOP de fe-cha 26 de junio de 2008. Modificado por sentencia nº 39/2011 TSJCV, de 21 enero 2011, Sala C-A Secc. 1ª, [Consulta: 20 febrero 2019]. Sitio web: http://www.valencia.es/ayuntamiento/maparuido.nsf/0/5318B23C9EF2D53E-C125746E0044245E/$FILE/Ordenanza_acustica.pdf?OpenElement&lang=1

589

ANEXO II.- Jurisprudencia Citada

Jurisprudencia Internacional.

Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:

stedh Caso Moreno Gómez contra España. Sentencia de 16 de noviembre de 2004. Demanda número 4143/02. hudoc database, [Consulta: 23 marzo 2019] en:http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-67478

stedh Caso Martínez Martínez contra España. Sentencia de 18 de octubre de 2011. Demanda nº 21532/08. hudoc database, [Consulta: 23 marzo 2019] en:http://hu-doc.echr.coe.int/eng?i=001-107420

stedh Caso Cuenca Zarzoso contra España. Sentencia de 16 de enero de 2018. Demanda nº 23383/12. hudoc database, [Consulta: 23 marzo 2019] en:http://hu-doc.echr.coe.int/eng?i=001-180296

stedh, caso borysiewicz contra polonia, sentencia de 1 de julio de 2008, demanda 71146/01. hudoc database, [Consulta: 23 marzo 2019] en:http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-87213


590

stedh, caso oluic contra croacia, sentencia de 20 de mayo de 2010, demanda 61260/08. hudoc database, [Consulta: 23 marzo 2019] en:http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-98829

stedh, caso deés contra hungría, sentencia de 9 de noviembre de 2010, demanda 2345/06. hudoc database, [Consulta: 23 marzo 2019] en:http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-101647

stedh, caso mileva y otros contra bulgaria, sentencia de 25 de noviembre de 2010, demandas 43449/02 y 21475/04. hudoc database, [Consulta: 23 marzo 2019] en: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-101815

stedh, caso Grimkovskaya contra Ukrania, sentencia de 21 de julio de 2011, deman-da nº 38182/03. hudoc database, [Consulta: 23 marzo 2019] en:http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-105746

Jurisprudencia Nacional:

sSentencias del Tribunal Constitucional:

STC 2/1981, de 30 de enero de 1981. Sala Primera. (RTC 1981\2). ARANZADI.

STC 77/1983, de 3 de octubre de 1983. Sala Segunda. (RTC 1983\77). ARANZADI.

STC 22/1984 de 17 de febrero de 1984. Sala Segunda. (ECLI:ES:TC:1984:22) Sistema HJ.

STC 159/1987, de 26 de octubre de 1987. Sala Primera. (RTC 1987\159). ARANZADI.

STC 69/1989 de 20 de abril de 1989. Sala Primera. (RTC 1989\69). ARANZADI.

STC 113/1989, de 22 de junio de 1989. Pleno. (RTC 1989\113). ARANZADI.

STC 127/1990, de 5 de julio de 1990. Sala Primera. (RTC 1990\127). ARANZADI.

ANEXO II · JURISPRUDENCIA CITADA

591

STC 246/1991, de 19 de diciembre de 1991. Sala Primera. (RTC 1991\246). ARANZADI.

STC 305/1993, de 25 de octubre de 1993. Sala Segunda. RTC 1993\305. ARANZADI.

STC 341/1993, de 18 de noviembre de 1993. Pleno. (RTC 1993\341). ARANZADI.

STC 53/1994 de 24 de febrero de 1994. Pleno. (RTC 1994\53). ARANZADI.

STC 199/1996, de 3 de diciembre de 1996. Sala Primera. (RTC 1996\199). ARANZADI.

STC 15/1998, de 22 de enero de 1998. Pleno. (RTC 1998\15). ARANZADI.


STC 119/2001, de 29 de mayo de 2001. Pleno. (RTC 2001\119). ARANZADI.

STC 152/2001, de 2 de julio de 2001. Sala Segunda. (RTC 2001\152). ARANZADI.

STC 2/2003, de 16 de enero de 2003. Pleno. (RTC 2003\2). ARANZADI.

STC 195/2003 de 27 de octubre de 2003. Sala Primera. (RTC 2003\195). ARANZADI.

STC 16/2004, de 23 de febrero de 2004. Sala Primera. (RTC 2004\16). ARANZADI.


STC 150/2011, de 29 de septiembre de 2011. Pleno. (RTC 2011\150). ARANZADI.

STC 193/2011, de 12 de diciembre de 2011. Sala Segunda. (RTC 2011\193). ARANZADI.

STC 70/2012 de 16 de abril de 2012. Sala Primera. (RTC 2012\70). ARANZADI.


592

Sentencia de la Audiencia Nacional:

Sentencia de la AN de 4 de noviembre de 2013, Sala de lo Contencioso, Sección: 8, (Roj: SAN 4780/2013). CENDOJ

Sentencias del Tribunal Supremo:

STS de 22 julio de 1988, Sala de lo Contencioso-Administrativo. (RJ 1988\6095). ARANZADI.

STS de 20 enero 1989, Sala de lo Contencioso-Administrativo. (RJ 1989\392). ARANZADI.

STS de 25 abril 1989. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección1ª. (RJ 1989\3233). ARANZADI.

STS de 24 octubre 1989, Sala de lo Penal, (RJ 1989\7744). ARANZADI.

STS de 7 de noviembre de 1990, de lo Contencioso-Administrativo, (RJ 1990\8750). ARANZADI.

STS de 30 noviembre 1990 Sala de lo Penal. (RJ 1990\9269), ARANZADI.

STS 2077/1991, de 1 de julio 1991, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, (RJ 1991\6617). ARANZADI.

STS de 10 julio 1991 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª. (RJ 1992\793). ARANZADI.

STS de 4 marzo de 1993 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª. (RJ 1993\1552). ARANZADI.

STS 2056/1993 de 20 septiembre de 1993, Sala de lo Penal, (RJ 1993\6801). ARANZADI.


593

STS 1638/1994 de 26 septiembre de 1994, Sala de lo Penal. (RJ 1994\7194). ARANZADI.

STS de 18 octubre 1994 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª. (RJ 1994\7421). ARANZADI.

STS de 25 de mayo de 1995, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª. (Roj: STS 2955/1995). CENDOJ

STS de 6 de octubre de 1995, Sala de lo Social Sección 1ª. (Roj: STS 4918/1995), CENDOJ

STS de 25 de enero de 1997, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 6ª, (RJ 1997\266) ARANZADI.

STS de 9 junio 1998, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª. (RJ 1998\5177). ARANZADI.

STS de 8 julio 1998. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª. (RJ 1998\6716). ARANZADI

STS 105/1999 de 27 enero de 1999, Sala de lo Penal. (RJ 1999\826). ARANZADI.

STS 822/1999, de 19 mayo, Sala de lo Penal. (RJ 1999\5409). ARANZADI.

STS 1006/1999 de 21 junio de 1999. Sala de lo Penal, (RJ 1999\5975) ARANZADI.

STS 442/2000, de 13 marzo de 2000, Sala de lo Penal. (RJ 2000\3315). ARANZADI.

STS 533/2000 de 31 mayo de 2000, Sala de lo Civil. (RJ 2000\5089). ARANZADI.

STS 194/2001 de 14 febrero de 2001, Sala de lo Penal. (RJ 2001\1240). ARANZADI.

STS 7/2002 de 19 de enero de 2002 Sala Penal, sección 1ª, (Roj: STS 208/2002). CENDOJ


594

STS 96/2002 de 30 de enero de 2002, Sala de lo penal, Sección 1ª. (ROJ: STS 549/2002) CENDOJ

STS de 15 de marzo de 2002, Sala de lo contencioso, Sección 4ª. (Roj: STS 1884/2002). CENDOJ

STS 1527/2002, de 24 de septiembre de 2002, Sala de lo penal, Sección 1ª. (Roj: STS 6100/2002). CENDOJ

STS 1725/2002, de 23 de octubre de 2002, Sala de lo penal, Sección 1ª. (Roj: STS 6985/2002). CENDOJ

STS 1828/2002, de 25 de octubre de 2002, Sala de lo penal, Sección 1ª, (Roj: STS 7059/2002). CENDOJ

STS de 18 de noviembre de 2002, Sala de lo Contencioso, Sección 7ª (Roj: STS 7640/2002). CENDOJ

STS 2005/2002 de 3 de diciembre de 2002 Sala Penal, sección 1ª (Roj: STS 8072/2002). CENDOJ

STS 89/2013 de 11 de febrero de 2003, Sala de lo penal, sección 1ª. (Roj: STS 379/2013) CENDOJ

STS 431/2003, de 29 de abril de 2003, Sala de lo Civil, sección 1ª. (Roj: STS 2929/2003). CENDOJ

STS 690/2003 de 14 de mayo de 2003. Sala Penal, sección 1ª. (Roj: STS 3273/2003). CENDOJ

STS 693/2003 de 17 mayo de 2003, Sala de lo Penal. (RJ 2003\4240) ARANZADI.

STS 449/2003, de 24 de mayo de 2003, Sala de lo Penal, Sección 1. (Roj: STS 3522/2003). CENDOJ


595

STS 833/2002, de 2 de junio de 2003, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 3760/2003). CENDOJ.

STS de 23 de junio de 2003, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª. (Roj: STS 4373/2003). CENDOJ

STS 52/2003, de 23 de junio de 2003, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 1220/2003), CENDOJ

STS 1183/2003 de 23 septiembre de 2003, Sala de lo Penal, (RJ 2003\7504). ARANZADI.

STS 849/2004, de 30 de junio de 2004, Sala de lo Contencioso, Sección 5ª. Roj: STSJ M 9148/2004. CENDOJ

STS 1484/2005, de 28 de febrero de 2005, Sala Penal, sección 1ª. (Roj: STS 1227/2005). CENDOJ

STS de 13 de abril de 2005, Sala de lo Contencioso, Sección 4ª. (Roj: STS 2245/2005). CENDOJ

STS, de 24 de mayo de 2005, Sala de lo Contencioso, Sección 6ª. (ROJ: STS 3336/2005). CENDOJ

STS 1118/2005 de 26 septiembre de 2005, Sala de lo Penal. (RJ 2005\8373) ARANZADI.

STS 875/2006 de 6 de septiembre, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 6122/2006). CENDOJ

STS 1091/2006 de 19 de octubre de 2006, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 6996/2006). CENDOJ

STS de 5 febrero 2007 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección6ª. (RJ 2007\729). ARANZADI.


596

STS 109/2007 de 7 de febrero de 2007, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 848/2007). CENDOJ

STS 327/2007, de 27 de abril de 2007, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 2517/2007). CENDOJ

STS 486/2007, de 30 de mayo de 2007. Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 4934/2007). CENDOJ

STS 540/2007 de 20 de junio de 2007, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 4930/2007). CENDOJ

STS de 2 de junio de 2008, Sala de lo Contencioso, Sección 7ª. (Roj: STS 3832/2008). CENDOJ

STS de 13 de octubre de 2008, Sala de lo Contencioso, Sección 4ª. (Roj: STS 5745/2008). CENDOJ

STS 708/2009 de 16 de junio de 2009, Sala de lo Penal, Sección 1ª, (Roj: STS 4644/2009). CENDOJ

STS 862/2009 de 23 julio de 2009, Sala de lo Penal, Sección1ª. (RJ 2009\7008). ARANZADI.

STS 1112/2009, de 16 de noviembre de 2009, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 7090/2009). CENDOJ

STS 556/2009 de 25 de noviembre de 2009, Sala de lo Social, Sección 1ª. (Roj: STS 8366/2009) CENDOJ

STS 1187/2010, de 27 de diciembre de 2010, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 7723/2010). CENDOJ

STS 1317/2011, de 2 de diciembre de 2011, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 8442/2011). CENDOJ


597

STS 152/2012 de 2 de marzo de 2012, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 1565/2012). CENDOJ

STS 80/2012 de 5 de marzo de 2012 Sala de lo Civil, Sección 1ª, (Roj: STS 1606/2012). CENDOJ

STS 838/2012 del TS, de 23 de octubre de 2012, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 7149/2012). CENDOJ

STS 916/2012 de 28 noviembre de 2012, Sala de lo Penal, Sección1ª. (RJ 2013\936). ARANZADI.

STS 89/2013 de 11 de febrero de 2013, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 379/2013). CENDOJ

STS 379/2013, de 11 de febrero de 2013 Sala de lo Penal, Sección: 1, (Roj: STS 917/2013). CENDOJ

STS 282/2013 de 1 abril de 2013, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 1653/2013). CENDOJ

STS 410/2013 de 13 de mayo de 2013, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 2427/2013). CENDOJ

STS 463/2013, de 16 de mayo de 2013, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 2707/2013). CENDOJ

Auto 369/2014 del TS, de 20 de febrero de 2014, de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: ATS 2140/2014). CENDOJ

STS 300/2014 de 1 de abril de 2014, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 1521/2014). CENDOJ

STS 566/2014 del TS de 16 de junio de 2014, Sala de lo Penal, Sección 1ª, (Roj: STS 3117/2014). CENDOJ


598

STS 713/2014, de 22 de octubre de 2014, Sala de lo Penal, Sección 1ª (Roj: STS 4317/2014). CENDOJ

STS 811/2014 de 3 diciembre de 2014, Sala de lo Penal, Sección1ª. (RJ 2014\6081). ARANZADI.

STS. 858/2014 de 17 diciembre de 2014, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (RJ 2014\6310) ARANZADI.

STS 244/2015 de 22 de febrero de 2015, Sala de lo Penal, Sección: 1, (Roj: STS 2050/2015). CENDOJ

STS 244/2015 de 26 de febrero de 2015, Sala de lo Penal, Sección: 1. (Roj: STS 2050/2015). CENDOJ

STS 244/2015, 22 de abril de 2015, sala de lo penal, sección 1ª. (Roj: STS 2050/2015), CENDOJ

STS 514/2015, de 2 de septiembre de 2015, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 3813/2015). CENDOJ

STS 557/2015, de 6 de octubre de 2015, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 4078/2015). CENDOJ

STS 154/2016, de 29 de febrero de 2016, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 613/2016). CENDOJ

STS 221/2016 de 16 de marzo de 2016, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 966/2016). CENDOJ

STS 362/2016, de 27 de abril de 2016, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 1803/2016). CENDOJ

STS 370/2016 de 28 de abril 2016, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 2121/2016). CENDOJ


599

STS 668/2017 de 11 de octubre de 2017, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: STS 3544/2017). CENDOJ

Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia:

Sentencia del TSJ de Asturias de 17 de noviembre de 1997, Sala de lo Contencioso, Sección 2ª. (Roj: STSJ AS 406/1997). CENDOJ

Sentencia 293/1998 TSJ de la Comunidad Valenciana, de 23 de marzo de 1998, Sala de lo contencioso, Sección 3, (Roj: STSJ CV 1718/1998). CENDOJ

Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 23 de junio de 1998, Sala de lo Social Sección 1ª. (Roj: STSJ CV 4067/1998). CENDOJ

Sentencia del TSJ de Baleares de 13 de abril de 1999, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Roj: STSJ BAL 81/1999). CENDOJ

Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha, sala 3ª, de 12 de mayo de 1999, Sala de lo Contencioso, Sección 2º. (Roj: STSJ CLM 1392/1999). CENDOJ

Sentencia del TSJ de Valencia de 1 de junio de 1999, Sala de lo Contencioso, Sección 3ª. (Roj: STSJ CV 3641/1999) CENDOJ

Sentencia 541/1999 del TSJ de Islas Baleares, en su sentencia de 29 de julio de 1999, Sala de lo contencioso, Sección 1ª (Roj: STSJ BAL 631/1999). CENDOJ

Sentencia 1185/1999 del TSJ de Asturias de 16 de noviembre de 1999, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª. (Roj: STSJ AS 3535/1999). CENDOJ

Sentencia 541/1999 del TSJ de las Islas Baleares de 29 de julio de 1999, Sala de lo Contencioso, Sección 1. (Roj: STSJ BAL 631/1999). CENDOJ

Sentencia del TSJ de Galicia de 15 de febrero de 2000, Sala de lo Social, Sección 1ª (Roj: STSJ GAL 870/2000). CENDOJ


600

Sentencia 402/2000 del TSJ de Castilla-La Mancha, en sentencia de 7 de abril de 2000, Sala de lo contencioso, Sección 1ª. (Roj: STSJ CLM 1269/2000). CENDOJ

Sentencia 394/2001 TSJ de la Comunidad valenciana 18 de marzo de 2001, Sala de lo contencioso, Sección 3, (Roj: STSJ CV 2402/2001).

Sentencia 11/2001 del TSJ de Cataluña de 19 de marzo de 2001, Sala civil, Sección 1ª, (Roj: STSJ CAT 3757/2001). CENDOJ

Sentencia del TSJ Andalucía de 29 de marzo de 2001, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª. (Roj: STSJ AND 4331/2001). CENDOJ

Sentencia 998/2001 del TSJ de Extremadura, en su sentencia de 24 de mayo de 2001, Sala de lo contencioso, Sección 1ª (Roj: STSJ EXT 1303/2001). CENDOJ

Sentencia 1009/2001 del TSJ de Extremadura de 25 de mayo de 2001, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª (Roj: STSJ EXT 1309/2001). CENDOJ

Sentencia 593/2001 del TSJ de Islas Baleares, de 1 de junio de 2001, Sala de lo con-tencioso, Sección 1ª. (Roj: STSJ BAL 872/2001). CENDOJ

Sentencia 1298/2001 del TSJ de Cantabria, de 18 de octubre de 2001, Sala de lo Social, (AS 2001\4145). ARANZADI.

Sentencia del TSJ de Andalucía, de 29 de octubre de 2001, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª. (Roj: STSJ AND 15032/2001). CENDOJ

Sentencia del TSJ de Andalucía de 29 de octubre de 2001, de la Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Primera, Nº de Recurso: 949/1998. (Roj: STSJ AND 15032/2001). CENDOJ

Sentencia 774/2001 del TSJ de Murcia de 29 de octubre de 2001, de la Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección 2ª, (Roj: STSJ MU 2948/2001). CENDOJ

Sentencia 995/2001 del TSJ de Canarias, de 7 de noviembre de 2001 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª (Roj: STSJ ICAN 4078/2001). CENDOJ


601

Sentencia 1184/2001 del TSJ de las Islas Baleares, de 11 de diciembre de 2001, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª. (Roj: STSJ BAL 1724/2001). CENDOJ

Sentencia 492/2002 del TSJ de Canarias, con sede en Las Palmas, 22 julio de 2002, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª. (Roj: STSJ ICAN 3446/2002). CENDOJ

Sentencia 1745/2002 del TSJ de Extremadura, de 22 de octubre de 2002, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª. (Roj: STSJ EXT 2297/2002). CENDOJ

Sentencia 1122/2003 del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 25 de junio de 2003, Sala de lo Contencioso, Sección 3ª. (Roj: STSJ CV 5543/2003). CENDOJ

Sentencia 605/2004 del TSJ de Madrid, de 22 de abril de 2004, Sala de lo contencio-so, Sección 2ª, (Roj: STSJ M 5027/2004). CENDOJ

Sentencia 568/2004 del TSJ de Cantabria de 7 de julio de 2004, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, (Roj: STSJ CANT 1252/2004), CENDOJ

Sentencia del TSJ de Andalucía, en sentencia de 6 de junio de 2005, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª. (Roj: STSJ AND 4350/2005). CENDOJ

Sentencia del TSJ de Galicia de 26 de enero de 2006, Sala de lo Contencioso, Sección 2ª. (Roj: STSJ GAL 293/2006). CENDOJ

Sentencia 216/2006 del TSJ del País Vasco, de 16 de marzo de 2006, Sala de lo Contencioso, Sección 2ª. (Roj: STSJ PV 550/2006). CENDOJ

Sentencia 590/2006 del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 7 de abril de 2006, Sala de lo contencioso, Sección 3ª. (Roj: STSJ CV 1797/2006). CENDOJ

Sentencia 286/2006 del TSJ de Andalucía, de 29 de mayo de 2006, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª. (Roj: STSJ AND 10560/2006). CENDOJ

Sentencia TSJ de la Comunidad Valenciana, de fecha 5 de septiembre de 2006, Sala de lo Contencioso, Sección 3ª, Nº de Recurso: 769/2003, (Roj: STSJ CV 5990/2006), CENDOJ


602

Sentencia 1028/2006 del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 26 de octubre de 2006, Sala de lo Contencioso, Sección 2ª. (Roj: STSJ CV 5430/2006). CENDOJ

Sentencia 14/2007 del TSJ de las Islas Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 26 de enero de 2007, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª. (Roj: STSJ ICAN 1/2007). CENDOJ

Sentencia 8/2008 del TSJ de Cataluña, 16 de enero de 2008, Sala de lo contencioso, Sección 2ª. (Roj: STSJ CAT 3112/2008). CENDOJ

Sentencia 340/2008 del TSJ de Madrid, de 17 de enero de 2008, Sala de lo Contencioso, Sección 2ª. (Roj: STSJ M 25515/2008). CENDOJ

Sentencia 16/2008 del TSJ de Castilla-La Mancha de 11 de febrero de 2008, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª. (Roj: STSJ CLM 583/2008). CENDOJ

Sentencia 766/2008 del TSJ de Cataluña, de 9 de septiembre de 2008, Sala de lo Contencioso, Sección 5ª. (Roj: STSJ CAT 11365/2008). CENDOJ

Sentencia 691/2009 del TSJ de Navarra, de 27 de noviembre de 2009, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª. (Roj: STSJ NA 932/2009). CENDOJ

Sentencia 1724/2009 del TSJ de la Comunidad Valenciana, en de 11 de diciembre de 2009, Sala de lo Contencioso, sección 1ª. (Roj: STSJ CV 8663/2009).

Sentencia 1164/2010, del TSJ de Andalucía, de 30 de julio de 2010, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª. (Roj: STSJ AND 14449/2010). CENDOJ

Sentencia 22/2011 TSJ de Castilla-La Mancha, de 10 de enero de 2011, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª (Roj: STSJ CLM 30/2011). CENDOJ

Sentencia 165/2011 del TSJ de Murcia de 7 de marzo de 2011, sala de lo social, sec-ción 1ª. (Roj: STSJ MU 386/2011). CENDOJ

Sentencia 312/2011 del TSJ de las Islas Baleares, de 28 de abril de 2011, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª. (Roj: STSJ BAL 380/2011). CENDOJ


603

Sentencia 792/2011 del TSJ de Madrid, de 5 de mayo de 2011, Sala de lo Contencioso, Sección 2ª. (Roj: STSJ M 5762/2011). CENDOJ

Sentencia 412/2011, de 8 de junio de 2011, del TSJ del País Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2ª. (Roj: STSJ PV 2569/2011). CENDOJ

Sentencia 3444/2012 del TSJ de Andalucía de 26 de noviembre de 2012, Sala de lo Contencioso, Sección 3.ª, (Roj: STSJ AND 9624/2012). CENDOJ

Sentencia 974/2013 del TSJ de Andalucía, en sentencia de 25 de febrero de 2013, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª. (Roj: STSJ AND 3285/2013). CENDOJ

Sentencia 903/2013, TSJ de la Comunidad Valenciana, de 17 de septiembre de 2013, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª. (Roj: STSJ CV 4491/2013). CENDOJ

Sentencia 943/2013 del TSJ de Cataluña de 19 de diciembre de 2013, Sala de lo con-tencioso, Sección 2ª. (Roj: STSJ CAT 12908/2013). CENDOJ

Sentencia 135/2014 del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 17 de febrero de 2014, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª. (Roj: STSJ CV 9663/2014). CENDOJ

Sentencia 2/2014 del TSJ de Murcia, de 15 de mayo de 2014, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª. (Roj: STSJ MU 935/2014). CENDOJ

Sentencia 824/2014 del TSJ de Galicia, de 23 de octubre de 2014, Sala de lo conten-cioso, Sección 2ª. (Roj: STSJ GAL 7958/2014). CENDOJ

Sentencia 1080/2014 del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 26 de noviembre de 2014. Sala de lo Contencioso, Sección 1ª. (Roj: STSJ CV 9657/2014). CENDOJ

Sentencia 31/2015 TSJ de Madrid, de 28 de enero de 2015, Sala de lo Contencioso, Sección 2ª. (Roj: STSJ M 1096/2015). CENDOJ

Sentencia 334/2015 del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 17 de abril de 2015, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª. (Roj: STSJ CV 1705/2015). CENDOJ


604

Sentencia 476/2015 del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 25 de mayo del 2015, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª. (Roj: STSJ CV 2386/2015). CENDOJ

Sentencia 109/2016 del TSJ de Galicia, de 18 de febrero de 2016, Sala de lo conten-cioso, Sección 2ª. (Roj: STSJ GAL 445/2016). CENDOJ J

Sentencia 163/2016 del TSJ de Cataluña, de 14 de marzo de 2016, Sala de lo Contencioso, Sección 3ª. (Roj: STSJ CAT 1559/2016). CENDOJ

Sentencia 479/2016 del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 31 de mayo de 2016, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª. (Roj: STSJ CV 2919/2016). CENDOJ

Sentencia 314/2017, del TSJ de Navarra, de 27 de junio de 2017, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª. (Roj: STSJ NA 224/2017). CENDOJ

Sentencia 224/2017 del TSJ de Navarra de 27 de junio de 2017, Sala de lo Contencioso, Sección 1º. (Roj: STSJ NA 435/2017). CENDOJ

Sentencia 704/2018 TSJ de Madrid, de 22 de noviembre de 2018, Sala de lo Contencioso, sección 10ª. (Roj: STSJ M 11403/2018), CENDOJ

Sentencias de las Audiencias Provinciales:

Sentencia 352/1997 de la AP de Alicante, de 31 de octubre de 1997, Sala de lo penal, sección 2ª, (Roj: SAP A 415/1997). CENDOJ

Sentencia de la AP de Toledo de 11 de marzo de 1999, Sala de lo Civil, sección 1ª. (Roj: SAP TO 286/1999. CENDOJ

Sentencia de la AP de Barcelona de 3 de marzo de 1999, Sala de lo civil, sección 1ª. (Roj: SAP B 1924/19992000). CENDOJ

Sentencia 411/2000 de la AP de Lleida, de 1 de septiembre de 1999 Sala de lo civil, sección 2ª. (Roj: SAP L 648/2000). CENDOJ


605

Sentencia 105/2000 de la AP de Asturias 28 de febrero de 2000, Sala de lo civil, sec-ción 1ª (Roj: SAP O 802/2000). CENDOJ

Sentencia 297/2001 de la AP de Valencia 31 de julio de 2000 Sala de lo civil, sección 1ª. (Roj: SAP V 2675/2001). CENDOJ

Sentencia 411/2000 de la AP de Lleida, de 15 de septiembre de 2000, Sala de lo civil, Sección 2ª, (Roj: SAP L 648/2000). CENDOJ

Sentencia de la AP de Palencia de 9 de noviembre de 2000. Sala de lo Penal, Sección: 1. (Roj: SAP P 749/2000). CENDOJ

Sentencia 190/2001 de la AP de Valencia de 13 de noviembre de 2001 Sala de lo Penal, Sección 4ª. (Roj: SAP V 6292/2001). CENDOJ

Sentencia de la AP de Barcelona de 6 de septiembre de 2002, Sala Civil, Sección 1ª, (Roj: SAP B 8678/2002). CENDOJ

Sentencia de la AP de Barcelona de 9 de septiembre de 2002, Sala Civil, Sección 1ª, (Roj: SAP B 8719/2002), CENDOJ

Sentencia 17/2003 de la AP de Granada, de 15 de enero de 2003, Sala de lo Penal, Sección 2ª. (Roj: SAP GR 68/2003). CENDOJ

Sentencia 120/2003 de la AP de Alicante, de 5 de marzo de 2003, sala de lo penal, sección 7ª. (Roj: SAP A 912/2003). CENDOJ

Sentencia 91/2004 de la AP Córdoba de 27 de abril de 2004, Sala de lo civil, sección 2ª. (Roj: SAP CO 641/2004). CENDOJ

Sentencia 29/2004 de la AP de Asturias, de 6 de octubre de 2004, Sala de lo Penal, Sección 8ª. (Roj: SAP O 3208/2004). CENDOJ

Auto 362/2004 de la AP de Castellón, de 3 de diciembre de 2004, Sala de lo Penal, Sección 1ª, (Roj: AAP CS 503/2004). CENDOJ


606

Sentencia 115/2005, de la AP de Vizcaya de 28 de febrero de 2005, Sala Civil, Sección 5ª, (Roj: SAP BI 592/2005). CENDOJ

Sentencia 50/2005 de la AP de Badajoz, de 15 de junio 2005, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (ARP 2005\773). ARANZADI.

Sentencia 275/2005 de la AP de Sevilla, de 5 de septiembre del 2005, sala de lo civil, sección 8ª. (Roj: SAP SE 2336/2005). CENDOJ

Sentencia 343/2005 de la AP de Santa Cruz de Tenerife, de 3 de octubre de 2005, Sala de lo Civil, Sección 1ª, (Roj: SAP TF 1715/2005). CENDOJ

Sentencia de la 34/2005 AP de Murcia, de 16 de diciembre de 2005, sala de lo penal, sección. (Roj: SAP MU 3078/2005). CENDOJ

Sentencia 70/2006 de la AP de Jaén, de 20 de marzo de 2006, sala de lo penal, sección 3ª. (Roj: SAP J 1/2006). CENDOJ

Sentencia de la AP de Barcelona, de 20 de marzo de 2006, Sala de lo Penal, Sección 3ª. (Roj: SAP B 1532/2006). CENDOJ

Sentencia 79/2007 de la AP de Almería de 14 de marzo de 2007, Sala de lo penal, sección 3ª. (Roj: SAP AL 262/2007). CENDOJ

Sentencia 171/2007 de la AP de Jaén, de 24 de octubre de 2007, Sala de lo penal, sección 2ª. (Roj: SAP J 1725/2007). CENDOJ

Sentencia 83/2008, AP de Asturias, de 25 de junio de 2008, Sala de lo Penal Sección 3, (Roj: SAP O 1152/2008). CENDOJ

Sentencia 577/2008 de la AP de Barcelona, Sección 3ª, de 22 de julio de 2008 Sala de lo Penal, Sección: 3. (Roj: SAP B 6816/2008). CENDOJ

Sentencia 750/2008 de la AP de Barcelona de 18 de noviembre de 2008, Sala de lo Penal, Sección 8ª. (Roj: SAP B 11192/2008). CENDOJ


607

Sentencia de la AP de Barcelona, de 2 de enero de 2009, Sala de lo Penal, Sección 21ª. (Roj: SAP B 603/2009). CENDOJ

Sentencia de la AP de Barcelona, de 2 enero de 2009, Sala de lo Penal, Sección: 21, (Roj: SAP B 527/2000). CENDOJ

Sentencia 34/2010 de la AP de Murcia en sentencia 34/2010 de 15 de febrero de 2010, Sala de lo Penal, Sección 3ª. (Roj: SAP MU 315/2010). CENDOJ

Sentencia 532/2010 de la AP de Vizcaya, de 7 de diciembre de 2010, Sala Civil, sec-ción 5ª. (Roj: SAP BI 3203/2010). CENDOJ

Sentencia 186/2010 de la AP de Lugo en sentencia de 27 de diciembre del 2010, Sala de lo Penal, Sección 2ª. (Roj: SAP LU 841/2010). CENDOJ

Sentencia 283/2011 de AP Vizcaya, 15 de abril de 2011, Sala Civil, Sección 4ª, (Roj: SAP BI 1/2011). CENDOJ

Sentencia 213/2011 de la AP de Tarragona de 16 de mayo de 2011, Sala de lo Penal, Sección 4ª. (Roj: SAP T 1865/2011). CENDOJ

Sentencia 158/2011 de la AP de Huesca, de 7 de noviembre de 2011, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: SAP HU 426/2011). CENDOJ

Sentencia de la AP 7/2012 de Murcia de 10 de enero de 2012, Sala de lo Penal, Sección: 1, (Roj: SAP MU 109/2012). CENDOJ

Auto 236/2012 de la AP de Burgos de 12 de abril de 2012, Sala de lo penal, sección 1ª (Roj: AAP BU 240/2012). CENDOJ

Sentencia 230/2013 de la AP de Cáceres, de 13 de mayo de 2013, Sala de lo Penal, Sección 2ª, (Roj: SAP CC 302/2013). CENDOJ

Sentencia 150/2013 de la AP de Cádiz, de 4 junio de 2013, Sala de lo civil, sección 2ª. (Roj: SAP CA 837/2013). CENDOJ


608

Sentencia de la AP de Bilbao de 3 de julio de 2013, Sala de lo Civil, Sección 4ª. (Roj: SAP BI). CENDOJ

Sentencia 466/2013 de la AP de Málaga, de 31 de julio de 2013, Sala de lo Penal, Sección 3ª. (Roj: SAP MA 2411/2013). CENDOJ

Sentencia 384/2013 de la AP de Burgos, de 19 de septiembre de 2013, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: SAP BU 675/2013). CENDOJ

Sentencia de la AP 626/2013 de Sevilla, Sentencia de 24 octubre de 2013, Sala de lo Penal, Sección 3ª. (Roj: SAP SE 3628/2013). CENDOJ

Sentencia de la AP Girona, de 26 de noviembre de 2013, Sala de lo Penal, Sección 4ª. (Ref. CJ 177829/2013). CONSULTOR JURÍDICO.

Sentencia 1/2014 de la AP de Las Palmas, de 10 de enero de 2014, Sala de lo pe-nal, Sección 6ª (Roj: SAP GC 201/2014). CENDOJ

Sentencia 155/2014 de la AP de Barcelona, de 19 de febrero de 2014, Sala de lo Penal, Sección 8. (Roj: SAP B 1086/2014). CENDOJ

Sentencia 6/2014 de la AP de Palencia, de 20 de febrero de 2014, Sala de lo Penal, Sección 1ª. (Roj: SAP P 71/2014). CENDOJ

Sentencia 212/2014 de la AP de Barcelona, de 3 de marzo de 2014, Sala de lo Penal, Sección 8ª (Roj: SAP B 2387/2014). CENDOJ

Sentencia 188/2014 de la AP de Madrid, de 27 de marzo de 2014, Sala de lo Civil, sección 21ª. (Roj: SAP M 4844/2014). CENDOJ

Sentencia 229/14 de la AP de Valencia, de 7 de abril de 2014, Sala de lo penal, Sección 3ª, (Roj: SAP V 1413/2014). CENDOJ

Sentencia 155/2014 de la AP de Barcelona, de 19 de febrero de 2014, Sala de lo Penal, Sección 8ª. (Roj: SAP B 1086/2014). CENDOJ


609

Sentencia 144/2014 de la AP de Huelva, de 2 de mayo de 2014, Sala de lo Penal Sección 3ª (Roj: SAP H 683/2014). CENDOJ

Sentencia 90291/2014 de la AP de Bilbao de 9 de junio de 2014, Sala de lo Penal, Sección 6ª. (Roj: SAP BI 1358/2014). CENDOJ

Sentencia de la AP de Barcelona de 22 de octubre de 2014, Sala Civil, Sección 13ª. (Roj: SAP B 11404/2014). CENDOJ

Sentencia 301/2014 de la AP de Gipuzkoa, de 5 de diciembre de 2014, Sala de lo penal, Sección 1. (Roj: SAP SS 846/2014). CENDOJ

Sentencia 100/2016 de la AP de Barcelona de 25 de febrero de 2016, Sala Civil, Sección 17ª. (Roj: SAP B 4788/2016). CENDOJ

Sentencia 308/2017 de la AP de Cáceres de 16 octubre de 2017 Sala de lo Penal Sección 2ª. (ARP 2017\1404). ARANZADI.

Sentencias de otros Juzgados:

Sentencia 311/2011 del Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián. (Roj: SJSO 33/2011). CENDOJ

Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Salamanca, de 23 de marzo de 2008, [Consulta: 23 marzo 2019] en:https://docs.google.com/viewer?a=-v&pid=sites&srcid=ZGVmYXVsdGRvbWFpbnxjb250cmFlbHJ1aWRvZW-5jYWNlcmVzfGd4OjY0ZGI1ZTE4ZGZhYWI1YTg