treball final de grau - allem.cat · d’escollir el tema al qual dedicar el meu treball final de...
TRANSCRIPT
TREBALL FINAL DE GRAU
MEMÒRIA
GRAU EN DRET
CURS 2016-17
Anàlisi del règim jurídic de les clàusules socials en la contractació pública
Autor: Josep Maria Giménez Sentís
Tutora: Laura Salamero Teixidó
Data: 16 de juny de 2017
1
Resum
Aquest treball es concep amb l’objectiu d’analitzar el règim jurídic de les clàusules socials
en la contractació pública. D’aquesta manera, es procurarà donar una definició al concepte
de clàusula social i estudiar la forma en què les clàusules socials operen en els processos de
contractació de les administracions públiques. L’estudi es divideix atenent a les diverses
fases del procediment de contractació. En cada una es preveuen diferents instruments que
permeten aportar les consideracions socials, laborals i mediambientals pertinents. Les
clàusules socials permeten un ús estratègic de la contractació pública, on la finalitat principal
de cada contracte individualment considerat es transcendeix per aportar un valor afegit a
l’activitat contractual. Es permet donar cabuda a la consecució d’objectius socials que van
més enllà de la satisfacció de les necessitats puntuals dels òrgans de contractació.
Paraules clau
APS, Clàusules socials, contractació pública, reserva de participació, requisits de solvència,
condicions especials d’execució, prohibicions per contractar, contractes reservats,
prescripcions tècniques, objecte del contracte, criteris de desempat, selecció dels
contractistes.
Summary
This work is conceived with the aim of analysing the legal framework for social clauses in
public procurement. Thus, we seek to give a definition to the concept of social clauses and
study how they operate in the procurement processes of the public administrations. The study
is divided in accordance to the various stages of the procurement procedure. In each one
there are different tools that allow the consideration of social, environmental, and labour
requirements. Social clauses allow a strategic use of public procurement in which the
primary purpose of each individual contract is transcended with values that go beyond it.
This allows the achievement of social objectives that go beyond the specific needs of the
contracting authorities.
Keywords
APS, social clauses, procurement, participation reserve, solvency requirements, special
conditions of execution, prohibitions on hiring, reserved contracts, technical specifications,
tiebreaker criteria, selection of contractors.
2
Índex
1. Introducció ..................................................................................................................... 3
2. Concepte i tipologia de clàusules socials ....................................................................... 7
3. Funcionament de les clàusules socials ......................................................................... 11
3.1. Durant la preparació del plec ................................................................................ 12
3.1.1. En la determinació de les necessitats i definició de l'objecte del contracte ... 12
3.1.2. En el contingut de les prescripcions tècniques .............................................. 15
3.1.3. Reserva de participació: Contractes reservats ............................................... 17
3.2. En la fase de selecció dels candidats .................................................................... 20
3.2.1. Com a requisits de solvència tècnica o professional ..................................... 20
3.2.2. Com a prohibicions per contractar................................................................. 22
3.2.3. En el control de les ofertes “anormalment baixes”........................................ 23
3.3. En la fase de valoració de les ofertes i selecció del contractista ........................... 24
3.3.1. Com a criteris d'adjudicació .......................................................................... 24
3.3.2. Com a criteris de desempat ............................................................................ 30
3.4. En la fase d'execució del contracte ....................................................................... 31
3.4.1. Com a condicions especials d'execució ......................................................... 31
3.4.2. Control de compliment de la normativa en matèria social, laboral i
mediambiental .............................................................................................................. 34
4. Conclusió ...................................................................................................................... 35
5. Bibliografia................................................................................................................... 37
3
ANÀLISI DEL RÈGIM JURÍDIC DE LES CLÀUSULES SOCIALS EN LA
CONTRACTACIÓ PÚBLICA
1. Introducció
Aquest curs 2016-2017 la FDET ha endegat una activitat educativa que combina processos
d’aprenentatge i de servei a la comunitat en un sol projecte, on els participants aprenen tot
treballant en necessitats reals de l’entorn amb la finalitat de millorar-lo1. Aquesta és la
definició de l’Aprenentatge Servei (ApS), un projecte educatiu amb utilitat social on s’actua
sobre necessitats reals de l’entorn social en el qual es desenvolupa. Es tracta d’un projecte
pilot abanderat per la professora Núria Camps, que amb la col·laboració del Grup d’Estudis
sobre Societat, Salut, Educació i Cultura (GESEC) de la UdL, han posat en contacte a entitats
del tercer sector del territori de Lleida amb diversos estudiants de la facultat. A l’hora
d’escollir el tema al qual dedicar el meu treball final de grau se’m va informar d’aquest
projecte i de les diferents entitats interessades a participar-hi. La proposta que tenia més
relació amb el dret administratiu va ser la que va plantejar la Federació ALLEM, i va ser
l’entitat amb qui vaig decidir col·laborar.
La Federació ALLEM és una agrupació d’entitats socials sense ànim de lucre dedicades a la
prestació de serveis de suport per a les persones amb discapacitat de les Comarques de
Lleida. Aglutina més de 3.500 socis i sòcies, que són famílies, amics i col·laboradors de les
entitats associades i de la Federació. Compta amb 1.500 professionals que donen suport a
2.250 persones amb discapacitat i agrupa onze Centres Especials de Treball, on 650 persones
amb discapacitat treballen en la producció de béns i serveis de qualitat, amb valor social, tals
com jardineria, neteja, bugaderia o manteniment de mobiliari urbà. Recentment ha promogut
una iniciativa anomenada "Contractació Pública Inclusiva" amb la finalitat de crear més i
millors oportunitats de treball per a les persones amb discapacitat amb especials dificultats
per accedir al mercat de treball ordinari, és a dir, aquelles persones amb un grau de
discapacitat superior al 65% i aquelles amb discapacitat intel·lectual, mental o paràlisis
cerebral amb un reconeixement de grau igual o superior al 33%. I és en el marc d’aquesta
que ens va mostrar el seu interès en l’estudi de la responsabilitat social en la contractació
1 PUIG, J. M.; BATLLE, R.; BOSCH, C. i PALOS, J.: Aprenentatge Servei. Educar per a la ciutadania.
Barcelona, Editorial Octaedro, 2006, p. 20.
4
pública. En concret, els interessava conèixer l'evolució i la promoció de clàusules socials en
els processos de contractació pública.
És sobre aquestes bases que aquest treball es concep amb l’objectiu d’analitzar el règim
jurídic de les clàusules socials a l’estil de guia orientativa. D’aquesta manera, es procurarà
donar una definició al seu concepte i s’estudiarà la forma en què les clàusules socials poden
operar en el transcurs dels processos de contractació de les administracions públiques.
L’estudi es divideix en atenció a les diverses fases del procediment de contractació. Així
s’aniran definint i estudiant tots els instruments previstos en la legislació contractual que
permeten introduir totes les consideracions socials, ètiques i mediambientals pertinents.
Respecte de l’origen del concepte clàusula social, RAMOS PÉREZ-OLIVARES, el situa entre
els anys 50-60 als Estats Units, i explica que aquest no arriba a Europa fins als anys 90, quan
la Comissió Europea per implicar als empresaris en una estratègia d'ocupació que generés
major cohesió social, va utilitzar el concepte per tal de lluitar contra l'exclusió social que
suposava la desocupació de llarga durada. Des dels anys noranta, aquest concepte ha anat
cobrant força i evolucionant constantment gràcies a l'accelerament de l'activitat econòmica,
una major conscienciació de la societat pels aspectes socials, la ciència ecològica i el
desenvolupament de noves tecnologies2.
Les clàusules socials permeten un ús estratègic de la contractació pública, on la finalitat
principal de cada contracte individualment considerat es transcendeix per aportar un valor
afegit a l’activitat contractual. Es permet donar cabuda a la consecució d’objectius socials
que van més enllà de la satisfacció de les necessitats puntuals dels òrgans de contractació.
La contractació pública no pot ser considerada com un fi en si mateixa, sinó que ha de ser
visualitzada com una potestat o eina jurídica al servei dels poders públics pel compliment
efectiu de les seves finalitats o de les seves polítiques públiques. Això significa que els
contractes públics no constitueixen exclusivament un mitjà de proveir-se de matèries
primeres o de serveis en les condicions més avantatjoses per a l’administració, sinó que, en
l'actualitat, a través de la contractació pública, els poders públics realitzen una política
d'intervenció en la vida econòmica, social i política del país3. La utilització de la contractació
pública com a instrument de suport a objectius socials comuns dependrà, d’una banda, dels
2 RAMOS PÉREZ-OLIVARES, A., La regulación de las cláusulas sociales en los contratos del sector
público tras el Real Decreto Legislativo 3/2011, Editorial La Ley, Madrid, 2012, pàg. 253. 3 BATET JIMÉNEZ, P., Las cláusulas sociales en la contratación pública, Noticias jurídicas, 2011.
5
requisits que estableixi l’ordenament jurídic per a la seva admissió i, de l’altra, de la intenció
política a l’hora d’incorporar aquesta perspectiva transversal en les licitacions públiques.
I és que la contractació pública exerceix un paper clau en l'Estratègia Europa 2020, establerta
en la Comunicació de la Comissió de 3 de març de 2010 titulada «Europa 2020, una
estratègia per a un creixement intel·ligent, sostenible i integrador», com un dels instruments
basats en el mercat que han d'utilitzar-se per aconseguir un creixement intel·ligent, sostenible
i integrador que garanteixi al mateix temps un ús més eficient dels fons públics4.
També en un àmbit internacional, trobem la Convenció Internacional sobre els Drets de les
Persones amb Discapacitat, que reconeix (article 27) el «dret de les persones amb
discapacitat a treballar, en igualtat de condicions amb les altres; això inclou el dret a tenir
l'oportunitat de guanyar-se la vida mitjançant un treball lliurement escollit o acceptat en un
mercat i un entorn laborals que siguin oberts, inclusius i accessibles a les persones amb
discapacitat».
La integració d'aspectes socials en els contractes públics deriva directament de la
proclamació d'Espanya com un Estat social (article 1 de la Constitució Espanyola). Però
també ha de donar-se especial rellevància a l’article 9.2 CE pel qual es consagra la igualtat
material dels individus, i als principis rectors de la política social i econòmica de la
constitució, i en concret als articles 40 CE, el qual advoca per la redistribució de les rendes
i les polítiques tendents a la plena ocupació, l’article 41 CE, pel qual els poders públics
mantindran un règim públic de Seguretat Social per a tots els ciutadans que garanteixi
l’assistència i les prestacions socials suficients en les situacions de necessitat, especialment
en cas de desocupació, l'article 45 CE que reconeix el dret a gaudir d'un medi ambient
adequat i a tenir qualitat de vida, i l'article 49 CE que insta als poders públics a vetllar per
l'atenció als discapacitats.
Respecte del marc normatiu europeu, cal destacar que les directives vigents sobre
contractació pública de l’any 2014 —la Directiva 2014/23/UE del Parlament Europeu i del
Consell, de 26 de febrer de 2014, relativa a l’adjudicació de contractes de concessió; la
Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer de 2014, sobre
contractació pública, i la Directiva 2014/25/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 26
4 Considerant número 2 de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell de 26 de febrer
de 2014 sobre contractació pública i per la qual es deroga la Directiva 2004/18/CE.
6
de febrer de 2014, relativa a la contractació per entitats que operen en els sectors de l’aigua,
l’energia, els transports i els serveis postals— possibiliten expressament la integració
d’aspectes socials en les diferents fases del procediment d’adjudicació que respectin els
principis d’igualtat de tracte, no-discriminació, proporcionalitat i transparència. Cal fer notar
que aquest treball analitza la normativa vigent en el moment de ser redactat; tot i així, s’ha
de tenir en compte que actualment s’està tramitant un Projecte de Llei de Contractes del
Sector Públic, pel qual es traslladen a l'ordenament jurídic espanyol les Directives del
Parlament Europeu i del Consell, 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014.
Sense deixar de banda l’estudi de les directives europees de contractació i l’observació
puntual del que estableix el nou projecte de llei, s’analitzarà en profunditat la llei vigent
actualment en matèria de contractació pública. Aquesta és el Text refós de la Llei de
contractes del sector públic, aprovat pel Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre
(d’ara endavant, TRLCSP). Aquest preveu diverses possibilitats perquè els òrgans de
contractació incorporin aspectes socials en les seves licitacions públiques. Alguns
instruments ja es pot preveure que poden incorporar clàusules socials: com a condicions
especials d’execució (article 118), com a criteris de valoració de les ofertes (article 150),
com a criteris de preferència (disposició addicional quarta) o amb la reserva de contractes
en el marc de programes d’ocupació protegida (disposició addicional cinquena), entre altres.
Però, d’altra banda, hi haurà altres institucions o moments del procediment en què també se
les podrà incorporar, com les prohibicions de contractació o bé en la determinació de
l’objecte del contracte.
7
2. Concepte i tipologia de clàusules socials
S'entén generalment per clàusula cadascuna de les disposicions d'un contracte, tractat o
qualsevol altre document anàleg, públic o privat, que estableixen drets i deures d'obligat
compliment per les parts que les subscriuen5 i 6. Dit això, les clàusules socials són aquelles
que, més enllà d’establir mers requisits econòmics, inclouen criteris de política social, que
van des de polítiques de gènere o aspectes mediambientals, a la inserció laboral de
col·lectius vulnerables o el comerç just7.
RAMOS PÉREZ-OLIVARES defineix les clàusules socials com «aquelles estipulacions o
disposicions establertes en les normes reguladores de la contractació pública, que despleguen
la seva eficàcia una vegada incorporades al mateix contracte, tendents a aconseguir objectius
de política social, ètica i mediambiental, i que excedeixen de la prestació que regula aquest
contracte»8.
Hi ha diverses opinions sobre si el concepte de clàusula social s’ha d’entendre de forma
àmplia9 o restrictiva10. Segons la darrera, les clàusules socials comprenen únicament les que
tenen com a propòsit la consecució d'objectius de política social a través de la contractació
pública. En canvi, en el seu sentit ampli s’engloben tant les que pretenen la integració social
de col·lectius vulnerables, com totes aquelles que persegueixen garantir el compliment de
compromisos ètics o la protecció del medi ambient. Aquest treball s'acull a la interpretació
5 PÉREZ BUENO, L. C., Manual de contratación pública socialmente responsable en relación con las
personas con discapacidad, Colección Barclays Igualdad y Diversidad, 2009, pàg. 17-18. 6 LESMES ZABALEGUI. S., Contratación pública y discriminación positiva. Cláusulas sociales para
promover la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en el mercado laboral, Lan Harremaneak,
núm. 13, 2005, pàg. 64. 7 CONSEJO AUTONOMICO DE FUNDACIONES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, Contratación pública
responsable y cláusulas sociales, Informe técnico, Gijón, 2016, pàg. 8. 8 RAMOS PÉREZ-OLIVARES, A., La regulación de las cláusulas sociales en los contratos del sector
público tras el Real Decreto Legislativo 3/2011, Editorial La Ley, Madrid, 2012, pàg. 256. 9 En aquest sentit, CUBA VILA, B., Significado y aplicación de los criterios sociales en la contratación
pública, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núm. 11, 2011, pàg. 1367, entén «la inclusió
d'aspectes de política social en els processos de contractació pública, i concretament la promoció d'ocupació
per a persones en situació o risc d'exclusió social amb l'objectiu de facilitar la seva incorporació sociolaboral;
tot això sense desconèixer la preocupació entorn dels aspectes mediambientals i la rellevància i conscienciació
actual que gravita sobre la compra pública, ètica i socialment responsable». 10 En aquest sentit, per MOLINA NAVARRETE, C., Relaciones laborales, política de empleo y compra
pública socialmente responsable: las cláusulas sociales en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector público, Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, núm. 302, 2008, pàg. 7, clàusula social és «tota
disposició inclosa en un contracte o acord comercial en virtut de la qual la parteix prestadora del servei o
executora de l'obra assumeix, com a condició d'accés o d'execució, el compromís de complir amb determinats
objectius de política sociolaboral, com són la creació de més i millor ocupació, la garantia dels drets laborals,
especialment de la igualtat d'oportunitats».
8
àmplia del seu significat, ja que els diferents aspectes socials contribueixen al
desenvolupament sostenible, concepte aquest que combina el creixement econòmic, el
progrés social i el respecte al medi ambient11.
Aplicant el concepte de clàusula social a l’àmbit de la contractació pública, destaca la
definició donada per la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de
Catalunya, segons la qual, en sentit estricte, clàusula social és «qualsevol estipulació que
obligui a una empresa adjudicatària d'un contracte administratiu a realitzar pròpiament
l'objecte contractual —segons les prescripcions tècniques definides en el contracte— i, a
més, al compliment de determinats objectius socials d'interès general»12 i 13.
Les clàusules socials esdevenen així l’eina per dur a terme polítiques socials a través de la
contractació pública. Permeten que, al mateix temps que se satisfà un interès general, es
contribueixi a complir objectius més amplis, aportant un valor afegit als processos de
contractació14.
Aquest ús instrumental de la contractació pública com a eina de promoció de polítiques
públiques s’engloba dins de diversos conceptes, com el provinent d’instàncies europees: la
«contractació pública socialment responsable», o el concepte de «compra pública
sostenible», amb les seves variants. Aquest darrer s'ha encunyat per fer referència a la
integració d'aspectes socials, ètics i mediambientals en els processos i fases de la
contractació pública. El seu contingut conjumina diferents concepcions de la contractació
pública responsable com són la compra ètica15, la compra verda16 o la compra social, ja que
11 Comunicació Interpretativa de la Comissió Europea, de 15 d'octubre de 2001, sobre la legislació
comunitària de contractes públics i les possibilitats d’integrar aspectes socials en els contractes [COM(2001)
566 final], Brussel·les, 2001, pàg. 4. 12 Informe 4/2001, de 23 de novembre de 2001, de la Comissió Permanent de la Junta Consultiva de
Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya sobre les clàusules socials en la contractació
administrativa. 13 RAMOS PÉREZ-OLIVARES, A., La regulación de las cláusulas sociales en los contratos del sector
público tras el Real Decreto Legislativo 3/2011, Editorial La Ley, Madrid, 2012, pàg. 252. 14 LESMES ZABALEGUI, S.; RODRÍGUEZ ZUGASTI, L., Guía de Contratación Pública Sostenible.
Incorporación de Criterios Sociales, Pamplona, 2008, pàg. 10. 15 La compra ètica comprèn l'exigència a les empreses i productors, especialment si operen en països
extracomunitaris, d'oferir garanties que els productes a subministrar o a utilitzar en l'acompliment del servei,
s'han elaborat en condicions laborals dignes d'acord als postulats del treball decent. MEDINA JURADO, P., Las
cláusulas sociales en la contratación pública, Cemci, núm. 7, 2010, pàg. 3, diu que la compra pública ètica
«persegueix que el Sector Públic contracti i consumeixi productes que en la seva fabricació, explotació,
distribució i comercialització s'hagin respectat unes condicions dignes de treball per a l'ésser humà i en suport
dels drets i no explotació dels països subdesenvolupats o en vies de desenvolupament». 16 La compra verda pretén la incorporació de requeriments mediambientals en els contractes de
subministrament, obres i serveis com l'eficiència energètica, l'ús de productes reutilitzables, l'ocupació
d'energies renovables, la minimització d'emissions, l'adequada gestió de residus, etcètera.
9
recull les seves característiques, fonaments i objectius. Els aspectes socials poden combinar-
se amb aspectes ecològics per tal que les contractacions públiques tinguin un enfocament
íntegrament sostenible.
La compra social té en compte aspectes com la qualitat en l'ocupació, la perspectiva de
gènere, la contractació de persones amb discapacitat o la contractació amb empreses
d'inserció i centres especials d'ocupació17 i 18.
D’altra banda, la Comissió Europea, en la seva Guia d’adquisicions socials19 utilitza el
concepte de «contractacions públiques socialment responsables» (CPSR), a les quals
defineix per la seva referència a les operacions de contractació que tenen en compte aspectes
socials. En la mateixa guia s’estableix una llista no exhaustiva d’exemples d'aspectes socials
potencialment importants per a les contractacions públiques. Aquesta classificació denota de
forma clara que el contingut de les clàusules socials pot ser molt variat, podent-se referir a
múltiples aspectes depenent de les finalitats que es desitgin obtenir amb la contractació. S’hi
recullen els següents objectius:
• La promoció d’oportunitats d'ocupació: de joves; amb equilibri de gènere (per
exemple, fomentant la conciliació de la vida laboral amb la familiar, lluitant contra
la segregació professional i sectorial, etc.); per a aturats de llarga durada i de
treballadors majors; impulsant polítiques per a persones de grups amb desavantatges
(per exemple, treballadors itinerants, minories ètniques, minories religioses, persones
amb nivells d'educació baixos, etc.); per a persones amb discapacitat fomentant
entorns laborals accessibles i inclusius.
• La promoció de treballs dignes: les persones tenen el dret a tenir ocupacions
productives en condicions de llibertat, igualtat, seguretat i dignitat humana.
S’engloba el compliment de les normes fonamentals de treball; l’oferiment de salaris
dignes; la salut i seguretat laboral; el diàleg social; l’accés a cursos de formació; la
igualtat de gènere i no discriminació i l’accés a protecció social bàsica.
17 LESMES ZABALEGUI, S.; RODRÍGUEZ ZUGASTI, L., Guía de Contratación Pública Sostenible.
Incorporación de Criterios Sociales, Pamplona, 2008, pàg. 10. 18 MORENO MOLINA, J. A.; PINAR MANAS, J. L., La Inclusion de las personas con discapacidad en un
nuevo marco juridico-administrativo internacional, europeo, estatal y autonomico, Thomson Reuters
Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2016, pág. 190. 19 COMISIÓN EUROPEA, Adquisiciones sociales. Una guía para considerar aspectos sociales en las
contrataciones públicas, Luxemburgo, 2011, pàgs. 7 a 9.
10
• Promoure el compliment dels drets socials i laborals previstos tant en lleis
nacionals com en convenis col·lectius que compleixin amb la legislació de la UE;
compliment de les lleis de sanitat i de prevenció de riscos laborals.
• L’assoliment del principi d'igualtat de tracte entre homes i dones, inclòs el
principi d'igualtat de remuneració per a homes i dones per un treball d'igual valor i
la igualtat de gènere; la lluita contra la discriminació per altres motius (edat,
discapacitat, origen racial, religió i creences, orientació sexual, etc.).
• Promoure l’accessibilitat i el disseny per a tots, adquirint béns i serveis que siguin
accessibles per a tothom. Es pot aconseguir establint disposicions obligatòries en les
especificacions tècniques que garanteixin l'accés de persones amb discapacitat a
serveis i edificis públics, als mitjans de transport públics, a la informació pública i a
les TIC.
• Fomentar la inclusió social i promoure organitzacions d'economia social
dirigides per o que empren a persones de grups ètnics o minoritaris, per exemple:
cooperatives, empreses socials i organitzacions sense ànim de lucre.
• Criteris de sostenibilitat, incloses les qüestions de comerç ètic i les mediambientals.
• Potenciar compromisos voluntaris més amplis pel que fa a la responsabilitat
social de les empreses (RSE), és a dir, que les empreses vagin més enllà del que
exigeix la llei pel que fa a la consecució d’objectius mediambientals i socials en les
seves activitats comercials diàries.
• Considerar qüestions de comerç ètic en les especificacions de la licitació i les
condicions dels contractes.
• Brindar protecció contra l'abús dels drets humans fomentant el seu respecte.
• Promoure les PIMES quan puguin estar vinculades amb les consideracions ja
indicades: atorgar major accés a les PIMES als contractes públics mitjançant la
reducció dels costos i dels requisits de participar en les oportunitats de les CPSR.
Això pot aconseguir-se, per exemple, en garantir, quan sigui possible: que les
magnituds dels contractes no constitueixin un obstacle en si mateixes; o brindant
temps suficient per a la preparació de les ofertes; garantint els pagaments puntuals;
11
establint requisits econòmics i de qualificació proporcionats; oferint oportunitats de
subcontractació més visibles.
És destacable que la mateixa Comissió consideri oportú establir clàusules socials que
procurin pel compliment de la normativa laboral, ja que es podria pensar que aquesta ja
s’hauria de complir per si sola. Així doncs, la seva inclusió és molt indicada, més si
s’estableix com a requisit de solvència que s’hagi d’acreditar per tal de poder participar en
la licitació.
D’aquest llistat que ens dóna la Comissió Europea, se’n desprèn que les clàusules socials
poden ser de temàtica molt diversa, des de la consideració d’aspectes mediambientals a la
promoció de la responsabilitat social en les empreses. Així doncs, es podran definir i
classificar tants tipus de clàusules socials com polítiques públiques diferents es pretenguin
impulsar a través de la contractació. I en atenció als objectius de les polítiques públiques, els
diferents processos de contractació es podran anar emmarcant conceptualment dins de les
concepcions compra20 social, ètica o verda, essent totes elles exponents del moviment
europeu de contractació pública socialment responsable.
3. Funcionament de les clàusules socials
Vist el concepte i les possibles i múltiples tipologies de clàusules socials, cal analitzar en
quines etapes i moments del procediment de contractació pública serà precisa la seva
inclusió. Es preveuen diferents vies i instruments per poder aplicar-hi les consideracions
socials, laborals i mediambientals pertinents, però algunes d’aquestes, en funció de la seva
naturalesa i objectiu, només es podran preveure en determinats moments concrets.
Ara bé, tal com apunta RAMOS PÉREZ-OLIVARES, «l'establiment d'aquestes clàusules socials
ha de respectar els principis que regeixen la contractació pública, sense que sigui causa
suficient per a la seva vulneració o menyscapte el fet que la fi perseguida sigui lloable, com
és la consecució dels objectius de política social emparats pels principis rectors que es troben
en l'origen d'aquesta figura». Particularment, el que preocupa a la Comissió Europea és que
no s’afecti l'accés als contractes públics d'altres operadors de la UE o operadors de països
20 Tot i emprar el terme genèric compra, s'està fent referència a totes les tipologies de contractes públics, siguin
típics (contractes d'obres de l'art. 6 TRLSCP, contractes d'obres públiques de l'article 7 TRLCSP, el contracte
de gestió de serveis públics de l'article 8 TRLCSP –que desapareixerà d’acord amb les noves Directives–, el
contracte de subministrament de l'article 9 TRLCSP –que seria el que més s’assimila al concepte de compra–,
el contracte de serveis de l'article 10 TRLCSP i el contracte de col·laboració entre el sector públic i privat
previst a l'article 11 del TRLCSP), atípics o mixtes.
12
amb drets equivalents amb condicions d’igualtat. En el cas de contractes coberts per les
Directives de contractació, el principi de no discriminació va més enllà de la nacionalitat i
exigeix un estricte tractament d'igualtat entre tots els candidats o licitadors en relació amb
tots els aspectes del procediment21.
Seguint l'esquema de les guies ja publicades per institucions i administracions, l'anàlisi del
funcionament de les clàusules socials es divideix en funció de les diverses fases del
procediment de contractació pública. D’aquest, se’n pot assenyalar quatre moments clau: la
preparació del plec, la fase de selecció de candidats, la fase de valoració de les ofertes i
selecció del contractista, i la fase d’execució del contracte. En cada una d’aquestes fases s’hi
situaran les diferents institucions que preveu la legislació estatal de contractes que permeten,
en diferent mesura, l’establiment de les clàusules socials.
3.1. Durant la preparació del plec
Segons l’article 22 del TRLCSP, la naturalesa i extensió de les necessitats que es
pretenguin cobrir mitjançant el contracte projectat, així com la idoneïtat del seu objecte
i contingut per satisfer-les, han de ser determinades amb precisió en la documentació
preparatòria abans d'iniciar el procediment encaminat a la seva adjudicació.
En aquesta fase preparatòria es poden distingir tres moments en què les clàusules socials
podran incloure’s: en la definició de les necessitats i objecte del contracte, en la
fixació del contingut de les prescripcions tècniques i a través de la reserva de
participació, els anomenats contractes reservats.
3.1.1. En la determinació de les necessitats i definició de l'objecte del contracte
Els articles 22, 25 i 86 del TRLCSP es refereixen o són rellevants quant a la definició
de les necessitats i objecte d’un contracte.
L'objecte d'un contracte es refereix al producte, servei o treball que l'entitat
adjudicadora desitja obtenir. Dels articles del TRLCSP se’n desprèn que l’objecte
del contracte haurà de ser determinat, no podrà ser contrari a l’interès públic, a
l’ordenament jurídic, ni als principis de bona administració.
21 COMISIÓN EUROPEA, Adquisiciones sociales. Una guía para considerar aspectos sociales en las
contrataciones públicas, Luxemburgo, 2011, pàg. 24.
13
En definir-ne l'objecte, les entitats adjudicadores tenen àmplia llibertat per plasmar
que és el que desitgen adquirir, inclosos béns o serveis que compleixin amb certs
criteris socials, sempre que tals criteris estiguin vinculats als veritables
subministraments, serveis o treballs que s’hagin d’adquirir. Pot consistir en una
descripció bàsica del producte, servei o treball, però també pot adoptar la forma d'una
definició basada en el compliment d’un objectiu o fi22.
La Comunicació Interpretativa de la Comissió Europea, de 15 d'octubre de 2001,
sobre la legislació comunitària de contractes públics i les possibilitats d’integrar
aspectes socials en els contractes23, estableix que «la primera ocasió d'integrar
aspectes socials en un contracte públic es presenta en la fase immediatament anterior
a l'aplicació de les Directives pertinents, és a dir, en el moment de l'elecció de
l'objecte del contracte o, simplificant, quan es planteja la pregunta “què desitjo
construir o comprar com a Administració pública?”. En aquesta fase, els poders
adjudicadors gaudeixen d'una bona oportunitat per tenir en compte els aspectes
socials i escollir un producte o servei que s’hi correspongui». «De forma general, els
poders adjudicadors, en definir els productes o serveis que desitgen adquirir, poden
optar per béns, serveis o obres que s'ajustin a les seves preocupacions socials, sempre
que aquesta elecció no doni lloc a un accés restringit al contracte en detriment dels
licitadors d'altres Estats membres».
D’aquesta manera, si ja en la descripció de l’objecte del contracte s’inclou una
vinculació entre les necessitats a cobrir i les polítiques que es vulguin promoure,
s’està garantint que les clàusules socials que posteriorment s’inclouran, ja sigui com
a criteris de valoració de les ofertes o com a condicions d’execució, estiguin
relacionades i concordades amb ell. La legalitat dels criteris de caràcter social
dependrà de la seva vinculació amb l’objecte del contracte.
Si bé l’objecte del contracte comprèn tots els factors que intervenen en el procés
específic de producció, prestació o comercialització de les obres, subministraments
o serveis que es facilitin en el marc d'un contracte públic, cal tenir en compte que se
22 COMISIÓN EUROPEA, Adquisiciones sociales. Una guía para considerar aspectos sociales en las
contrataciones públicas, Luxemburgo, 2011, pàg. 23-24. 23 Comunicació Interpretativa de la Comissió Europea, de 15 d'octubre de 2001, sobre la legislació
comunitària de contractes públics i les possibilitats d’integrar aspectes socials en els contractes [COM(2001)
566 final], Brussel·les, 2001, pàg. 6-7.
14
n’exclou els requisits relatius a la política general de les empreses i els criteris i
condicions relatius a la política general de responsabilitat corporativa de les
empreses, ja que la condició que existeixi un vincle amb l'objecte del contracte els
exclou24. Així, per exemple, respecte dels requisits relatius a la política general de
l'empresa, no es pot exigir a una empresa que el personal de què disposa tingui unes
certes característiques (persones en risc d'exclusió, col·lectius desfavorits, etc.: això
és política d'empresa), però sí que el personal concret que es dediqui a l'execució del
contracte les tingui, podent exigir-les com a condició especial d'execució25. I respecte
dels criteris i condicions relatius a la política general de responsabilitat corporativa,
els poders adjudicadors no poden exigir als licitadors que tinguin establerta una
determinada política de responsabilitat social o mediambiental d'empresa.
A continuació es recullen diversos exemples de com poden ser les clàusules que
defineixen l’objecte dels contractes. S’estableix clarament la vinculació entre
l’objecte i les polítiques públiques a impulsar:
1. És objecte d’aquest contracte l’ocupació de persones amb discapacitat amb
especials dificultats d’inclusió laboral, mitjançant la contractació de la
conservació, manteniment i neteja de parcs i zones enjardinades.
2. És objecte d’aquest contracte la contractació de la conservació, manteniment i
neteja de parcs i zones enjardinades mitjançant l’ocupació de persones amb
discapacitat amb especials dificultats.
3. Constitueix l’objecte del contracte xxx que inclou / incorpora característiques
directament vinculades a l’execució d’un projecte d’inserció laboral.
4. És objecte del present contracte d'obres, la reforma i canvi de cobertes i reforma
interior del centre d'acolliment temporal de persones sense llar en situació
d'exclusió social, amb contractació de (dues) persones perceptores de la renda
mínima d'inserció, registrades com a tals pel (organisme autònom/ òrgan directiu
autonòmic gestor d'aquesta prestació).
24 Considerants 97 i 104 de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell de 26 de febrer
de 2014 sobre contractació pública i per la qual es deroga la Directiva 2004/18/CE. 25 GENERALITAT VALENCIANA, Guía práctica para la inclusión de cláusulas de Responsabilidad Social
en la contratación y en subvenciones de la Generalitat y su sector público, Valencia, 2016.
15
5. L'objecte del contracte és el servei de neteja dels edificis municipals incloent la
contractació de persones en situació o risc d'exclusió social.
3.1.2. En el contingut de les prescripcions tècniques
Una vegada que l'entitat adjudicadora ha definit l'objecte del contracte, ha de traduir-
ho en especificacions tècniques detallades que puguin aplicar-se directament a un
procediment de contractació pública.
El plec de prescripcions tècniques conté una descripció detallada de les
característiques d'una obra, un servei o un subministrament objecte de contracte. La
seva funció és descriure els materials a utilitzar, o detallar les propietats mecàniques,
físiques o químiques de les prestacions o béns que són objecte del contracte26.
Per tant, les especificacions tècniques compleixen tres funcions:
• “Descriuen els requisits de la contractació perquè les empreses puguin decidir
si estan interessades a participar. D'aquesta forma, determinen el nivell de
competència.
• Proporcionen requisits mesurables que permeten avaluar les licitacions.
• Constitueixen criteris de compliment mínims. Si no són clares i correctes,
inevitablement conduiran a ofertes inadequades. Les ofertes que no
compleixin amb les especificacions tècniques han de rebutjar-se” 27.
L’article 116 del TRLCSP estableix l’obligació general de les Administracions
contractants d’elaborar, amb anterioritat a l'autorització de la despesa o conjuntament
amb ella –i sempre abans de la licitació del contracte o, de no existir aquesta, abans
de la seva adjudicació provisional–, els plecs i documents específics referents a les
prescripcions tècniques particulars que hagin de regir l'execució de la prestació del
servei o subministrament en cada cas, definint les seves característiques. L'aprovació
d'aquests plecs d'especificacions tècniques correspon a l'òrgan de contractació
competent.
26 BLANQUER CRIADO, D., Los contratos del sector publico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pàg. 185. 27 COMISIÓN EUROPEA, Adquisiciones sociales. Una guía para considerar aspectos sociales en las
contrataciones públicas, pàg. 29.
16
En la redacció de prescripcions tècniques no n'hi ha prou amb protegir els valors d'un
mercat competitiu, sinó que també cal ponderar valors socials, per exemple, per
atendre i protegir adequadament als qui tenen necessitats especials, com serien
aquells qui sofreixen alguna disminució física o sensorial, per tal de facilitar-los així
l'accessibilitat a instal·lacions i evitar la seva discriminació, o potenciar o reforçar
els nivells de qualitat o estàndards mediambientals. A tal fi, l’article 117 del TRLCSP
exigeix en la definició de les prescripcions tècniques, l'aplicació de criteris
d'accessibilitat28 universal i de disseny per a tots, i, sempre que l'objecte del contracte
afecti o pugui afectar el medi ambient, s’hauran d’aplicar també criteris de
sostenibilitat i protecció ambiental. De no ser possible definir-les tenint en compte
aquests criteris, s’haurà de motivar suficientment aquesta circumstància.
En tot cas, les prescripcions tècniques han de permetre l'accés en condicions
d'igualtat als licitadors, sense que puguin tenir com a efecte la creació d'obstacles
injustificats a l'obertura de la contractació pública a la competència. S'han de fixar
amb objectivitat i neutralitat les característiques o propietats mecàniques o físiques,
sense esmentar marques concretes, doncs això comportaria una parcialitat en favor
d'un determinat fabricant, vulnerant el principi d’igualtat en la competència.
I, en tot cas, les especificacions tècniques han d'estar vinculades a l’objecte del
contracte. Els requisits que no guardin relació amb l’obra o el servei en si mateixos,
no constitueixen especificacions tècniques segons el sentit de les Directives de
contractació.
L’article 43 de la Directiva 2014/24/UE preveu que quan els poders adjudicadors
tinguin la intenció d'adquirir obres, subministraments o serveis amb característiques
específiques de tipus mediambiental, social o un altre, podran exigir, en les
especificacions tècniques, en els criteris d'adjudicació o en les condicions d'execució
del contracte, una etiqueta específica com a mitjà de prova que les obres, serveis o
28 A la Comunicació de la Comissió al Parlament Europeu, al Consell, al Comitè Econòmic i Social
Europeu i al Comitè de Regions, «Estratègia Europea sobre Discapacitat 2010-2020: un compromís renovat
per una Europa sense barreres», SEC(2010) 1323 i 1324, trobem que per accessibilitat s'entén l'accés de les
persones amb discapacitat, en les mateixes condicions que la resta de la població, a l'entorn físic, al transport,
a les tecnologies i els sistemes de la informació i les telecomunicacions (TIC), i a altres instal·lacions i serveis.
17
subministraments corresponen a les característiques exigides. A tal fi, s’estableix que
s’hauran de complir certes condicions:
a) que els requisits aplicables per tal d’obtenir l'etiqueta es refereixin únicament a
criteris vinculats amb l’objecte del contracte i siguin adequats per definir les
característiques de les obres, els subministraments o els serveis que constitueixin
l'objecte del contracte;
b) que els requisits aplicables a l'efecte de l'etiqueta es basin en criteris verificables
objectivament i no discriminatoris;
c) que les etiquetes s'estableixin en un procediment obert i transparent en el qual
puguin participar totes les parts implicades pertinents, inclosos organismes
públics, consumidors, interlocutors socials, fabricadors, distribuïdors i
organitzacions no governamentals;
d) que les etiquetes siguin accessibles a totes les parts interessades;
e) que els requisits aplicables a l'efecte de l'etiqueta hagin estat fixats per un tercer
sobre qui l'operador econòmic no pugui exercir una influència decisiva.
3.1.3. Reserva de participació: contractes reservats
Les Directives de contractació29 inclouen una disposició explícita que permet que els
Estats membres «reservin el dret de participar en procediments d'adjudicació de
contractes públics» a tallers protegits o que «contemplin l'execució de tals contractes
en el context de programes d'ocupació protegida»30. Es tracta dels anomenats
contractes reservats: contractes exclosos de la concurrència pública i reservats a
licitadors que reuneixin determinades característiques.
Les directives europees van introduir la figura jurídica del contracte reservat en la
legislació estatal, concebut per ser licitat i adjudicat a favor de determinades entitats
29 L'article 20 i 77 de la Directiva 2014/24/UE fan referència als contractes reservats, fent-los possible
quan almenys el 30% dels empleats dels tallers, els operadors econòmics o els programes siguin treballadors
discapacitats o desfavorits. Amb la mateixa condició s’habilita als licitadors reservar la participació en els
procediments d'adjudicació de concessions a tallers protegits i operadors econòmics quan el seu objectiu
principal sigui la integració social i professional de persones discapacitades o desfavorides, així com preveure
l'execució de les concessions en el context de programes d'ocupació protegida, tal i com permet l’article 24 de
la Directiva 2014/23/UE de 26 de febrer de 2014 relativa a la adjudicació de contractes de concessió. 30 COMISIÓN EUROPEA, Adquisiciones sociales. Una guía para considerar aspectos sociales en las
contrataciones públicas, pàg. 27.
18
amb la finalitat de garantir la igualtat d'oportunitats i la inserció o reinserció de
persones amb discapacitat o desafavorides al mercat laboral. Està previst en la
disposició addicional cinquena del TRLSCP31, i la seva adopció no solament és una
recomanació, sinó un mandat legal que s'estableix amb caràcter imperatiu a totes les
Administracions públiques32.
A totes les Administracions públiques, tant l’Administració General de l’Estat, com
la Generalitat de Catalunya i les Entitats Locals, se’ls estableix el deure de fixar uns
percentatges mínims de contractes, o de determinats lots d’aquests, per tal reservar-
ne el dret a participar en els seus procediments d’adjudicació a favor de Centres
Especials de Treball (CET) i Empreses d'Inserció, o un percentatge mínim de reserva
de l'execució d'aquests contractes en el marc de programes d'ocupació protegida, a
condició que almenys el 30 per cent dels empleats dels Centres Especials d'Ocupació,
de les Empreses d'Inserció o dels programes siguin treballadors amb discapacitat o
en risc d'exclusió social. Per tant, caldrà que en els seus respectius pressupostos es
fixin unes quanties mínimes per tal de complir amb aquest deure.
Únicament es podran presentar i ser admesos en el procediment reservat aquests dos
tipus d’entitats, les finalitats primordials de les quals les fan diferenciar-se de la resta,
donada la seva funció social i el seu caràcter innegablement integrador, als quals la
directiva denomina "tallers protegits". La previsió de la reserva és lògica des del punt
de vista del principi de competència, ja que en condicions normals de competència
aquests tallers no podrien competir amb altres possibles adjudicataris ateses les
característiques especials dels seus treballadors33.
Els percentatges de reserva podran ser diferenciats en funció de les necessitats i
prioritats dels respectius territoris on aquestes administracions exerceixin les seves
competències. I ho podran fer en totes i cadascuna de les seves licitacions, amb
independència del seu import, del tipus de contracte o procediment.
31 S’ha de treballar amb el text actualitzat del TRLCSP ja que la regulació de la DA va ser afectada per
la Llei 31/2015, de 9 de setembre, per la qual es modifica i actualitza la normativa en matèria d'autoocupació i
s'adopten mesures de foment i promoció del treball autònom i de l'Economia Social. 32 CONSEJO AUTONOMICO DE FUNDACIONES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, Contratación pública
responsable y cláusulas sociales, Informe técnico, Gijón, 2016, pág. 13. 33 BELTRAN AGUIRRE, J. L.; EZQUERRA HUERVA, A.; ABELLAN, F., Atencion y proteccion juridica de la
discapacidad, Aranzadi, 2015, pàg. 122.
19
A tenor de la Llei 31/2015, de 9 de setembre, per la qual es produeix una modificació
de la Llei 5/2011, de 29 de març, d'Economia Social, es declaren entitats prestadores
de Serveis d'Interès Econòmic General, els Centres Especials d'Ocupació i les
Empreses d'Inserció.
La nova redacció de la disposició addicional, fruit de la reforma del 2015, permet
que s’hi puguin enrolar no només els CET que vetllen per la inserció dels col·lectius
de persones amb discapacitat, sinó també les Empreses d'Inserció. Abans de la
reforma, es contemplava únicament la possibilitat de reserva amb els Centres
Especials de Treball quan almenys el 70% dels seus treballadors fossin persones amb
discapacitat que, a causa de l'índole o a la gravetat de les seves deficiències, no
poguessin exercir una activitat professional en condicions normals. En obrir-se
també la possibilitat de reserva a les empreses d'inserció34, les entitats que promouen
el treball de col·lectius de persones discapacitades, com són les que engloba la
Federació ALLEM, hauran de competir amb ells. No es poden equiparar les
necessitats i despeses de les persones en situació d’exclusió social que les persones
discapacitades amb greus deficiències, fet que les situa en una situació de greuge
comparatiu. No es pot adjudicar de forma directa a un centre especial de treball un
contracte reservat, sinó que ha de promoure’s la concurrència i admetre’s la
participació de tots els centres especials de treball i empreses d’inserció concurrents.
L'ocupació de les persones contribueix a la seva integració en la societat i és un
element clau per garantir la igualtat d'oportunitats en benefici de tots. En aquest
context, els tallers protegits poden exercir un important paper. El mateix pot dir-se
d'altres empreses socials, l’objectiu principal de les quals és promoure la integració
social i professional o la reintegració de persones discapacitades o desfavorides, com
els aturats, els membres de comunitats desfavorides o altres grups que d'alguna
manera estan socialment marginats. No obstant això, en condicions normals de
competència, aquests tallers o empreses poden tenir dificultats per obtenir contractes.
Convé, per tant, que es pugui reservar a aquest tipus de tallers o empreses el dret a
34 L’article 2 de Llei 44/2007, de 13 de desembre, per a la regulació del règim de les empreses d'inserció,
estableix que els seus treballadors seran persones en situació d'exclusió social aturades: a) perceptors de Rendes
Mínimes d'Inserció o b) que ja les hagessin esgotat; c) joves procedents d'Institucions de Protecció de Menors;
d) persones amb problemes de drogodependència o altres trastorns addictius que es trobin en procés de
rehabilitació o reinserció social; e) interns de centres penitenciaris; f) menors interns; g) persones procedents
de centres d'allotjament alternatiu; i h) persones procedents de serveis de prevenció i inserció social.
20
participar en els procediments d'adjudicació de contractes públics o de determinats
lots dels mateixos o a reservar la seva execució en el marc de programes d'ocupació
protegida35.
3.2. En la fase de selecció dels candidats
Els òrgans de contractació han de verificar que les persones físiques o jurídiques que
aspirin a la condició de contractistes reuneixin els deguts requisits d'aptitud per poder
contractar amb el sector públic.
Aquest és un judici subjectiu que es distingeix de l'objectiu relatiu a les ofertes
presentades. En un cas es valora la capacitat del subjecte, en l'altre els aspectes objectius
de l'oferta, que es mesuraran aplicant els barems de puntuació establerts en els plecs.
L'efectiva concurrència dels requisits subjectius en tots els licitadors és essencial, ja que
en dependrà la validesa del contracte, essent nuls aquells en què es constati falta de
capacitat d'obrar o de solvència econòmica, financera, tècnica o professional de
l'adjudicatari, o quan en aquest concorri en alguna de les prohibicions per contractar, tal
com recull el TRLCSP a l'article 32.b).
En relació a la consecució de polítiques públiques, serà rellevant comprovar la solvència
tècnica o professional dels contractistes, que no els concorri una prohibició per
contractar, i caldrà excloure les ofertes anormalment baixes.
3.2.1. Com a requisits de solvència tècnica o professional
El risc que el contracte s'incompleixi lesionant així l'interès general fa que les lleis
de contractació pública siguin exigents a l'hora de comprovar la capacitació tècnica i
professional dels adjudicadors. Segons BLANQUER CRIADO, «la solvència no és
genèrica o referida de forma indiferent a qualsevol tipus de negoci jurídic; es tracta
d'un enjudiciament o valoració "ad hoc" i en relació a les prestacions específiques
dels contractes»36.
Si l’especificitat i contingut del contracte tenen una naturalesa social, s’haurà d’exigir
una solvència tècnica determinada. Com a norma general, no resulta possible
35 Considerant 36 de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell de 26 de febrer de
2014 sobre contractació pública i per la qual es deroga la Directiva 2004/18/CE. 36 BLANQUER CRIADO, D., Los contratos del sector publico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pàg.
127.
21
l'exigència d'un perfil tal que vulneri els principis d'igualtat, no discriminació i lliure
concurrència, però en determinats supòsits cal reclamar una solvència tècnica o
professional en matèria social o mediambiental, si així se’n deriva de la naturalesa o
el contingut del contracte que es tracti. Caldrà doncs, que les capacitats requerides
siguin proporcionades i coherents respecte a l'objecte, el contingut i les
característiques del contracte
En aquest sentit, la Comunicació Interpretativa de la Comissió de la UE, de 15
d'octubre de 200137 refereix que, si l’objecte del contracte requereix aptituds
específiques en matèria social, és lícit exigir una experiència concreta com a criteri
de capacitat i coneixements tècnics per demostrar la solvència dels candidats. De
manera que si l'objecte contractual requereix aptituds específiques en matèria social,
cal exigir, com a requisit de solvència tècnica o professional, la deguda experiència,
coneixements i mitjans tècnics i humans en la referida temàtica social, ja que l'òrgan
de contractació ha d'assegurar-se que l'empresa adjudicatària es trobi en condicions
de desenvolupar correctament les seves comeses38.
L'exigència de capacitat tècnica en aspectes socials o mediambientals es realitzarà en
condicions de transparència, justificant-se en l'expedient i indicant en els plecs o
memòries els criteris objectius que s'utilitzaran per a l'admissió, així com el nivell de
capacitats específiques requerides. Aquests requisits mínims de solvència que hagi
de reunir l'empresari i la documentació requerida per acreditar els mateixos
s'indicaran en l'anunci de licitació i s'especificaran en el plec del contracte, havent
d'estar vinculats al seu objecte i ser proporcionals al mateix (art. 62.2 TRLCSP). Pels
contractes d’obres, l’òrgan de contractació haurà d’escollir els medis establerts a
l’article 76 del TRLCSP, pels de subministrament, els de l’article 77, i pels de serveis,
els de l’article 78.
Els òrgans de contractació, de conformitat amb l’article 76.1 d) i 78.1 f) del TRLCSP,
podran exigir als candidats o licitadors, fent-ho constar en els plecs, que, a més
d'acreditar la seva solvència o, si escau, classificació, es comprometin a dedicar o
37 Comunicació Interpretativa de la Comissió Europea, de 15 d'octubre de 2001, sobre la legislació
comunitària de contractes públics i les possibilitats d’integrar aspectes socials en els contractes. [COM(2001)
566 final] 38 CONSEJO AUTONOMICO DE FUNDACIONES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, Contratación pública
responsable y cláusulas sociales, Informe técnico, Gijón, 2016, pág. 13.
22
adscriure a l'execució del contracte els mitjans personals o materials suficients per a
l'execució dels aspectes socials i mediambientals del contracte.
3.2.2. Com a prohibicions per contractar
Per poder contractar amb el sector públic no n'hi ha prou amb tenir capacitat d'obrar
i acreditar una aptitud suficient per executar correctament una determinada prestació,
«sinó que a aquests dos requisits o condicions de caràcter positiu ha d'afegir-se una
més, de sentit negatiu: l'absència de prohibicions de contractar»39.
S'ha de donar als poders adjudicadors la possibilitat d'excloure als operadors
econòmics que hagin donat mostres de no ser fiables, essent no aptes per ser
adjudicataris d'un contracte públic, amb independència de si, en altres aspectes, pugui
disposar de capacitat tècnica i econòmica per executar el contracte40.
Aquestes prohibicions de contractar s'han de tipificar per tal que no suposin un
exercici d'arbitrarietat. És en l’article 60 del TRLCSP on s’estableixen, impedint a
l'Administració, i altres subjectes del sector públic, subscriure contractes públics amb
determinades persones que no són exemplars de la seva activitat. Si s’acabés
contractant amb un subjecte prohibit, el contracte estaria afectat per un vici de
nul·litat (art. 32.1 b) TRLCSP), essent l’adjudicació nul·la de ple dret.
Entre l'elenc de les prohibicions enumerades també es pot trobar aquelles que fan
referència a la contractació pública responsable, de tal manera que s’exclou de les
licitacions a totes aquelles persones, físiques o jurídiques que:
- Comptin amb antecedents de condemna per sentència ferma per delictes comesos
contra la Seguretat Social, contra els drets dels treballadors i delictes contra el
medi ambient (art. 60.1 a) TRLCSP).
- Hagueren estat sancionats en caràcter ferm per infraccions greus en matèries
d'integració laboral, d'igualtat d'oportunitats i no discriminació de les persones
amb discapacitat, d'estrangeria, i per infraccions molt greus en matèria
mediambiental, laboral o social (art. 60.1 b) TRLCSP).
39 BESTEIRO RIVAS, J., Artículo 49, en Comentarios a la legislación de contratación pública (Coord.
Jiménez Aparicio, E.), Aranzadi, Cizur Menor, 2009, pàg. 778, Tomo I. 40 Considerant 101 de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell de 26 de febrer de
2014 sobre contractació pública i per la qual es deroga la Directiva 2004/18/CE.
23
- No trobar-se al corrent en el compliment de les obligacions tributàries o de
Seguretat Social imposades per les disposicions vigents, en els termes que
reglamentàriament es determinin; o en el cas d'empreses de 50 o més treballadors,
no complir el requisit que almenys el 2 per cent dels seus empleats siguin
treballadors amb discapacitat (art. 60.1 d) TRLCSP).
Les prohibicions de contractar abasten igualment, segons el que sanciona l'article 228
TRLSCP, els potencials subcontractistes, garantint d'aquesta manera que cap persona
física o jurídica condemnada o sancionada per vulnerar la normativa en matèria
social, laboral o mediambiental accedeixi, per la via de la subcontractació, a un
contracte públic.
Les clàusules socials es podran incloure sempre que es refereixin als supòsits
establerts en l’article 60 del TRLSP a tall de reiteració del que diu la llei en els
anuncis del contracte o en els plecs de clàusules. Però cal tenir en compte que l'òrgan
de contractació no pot declarar per si mateix la procedència de les prohibicions, sinó
que requereix l'existència d'una infracció greu prèvia amb caràcter ferm i declarada
per l'òrgan competent en la matèria41. A més a més, en ser una matèria reservada a la
llei, està fora del marge de llibertat dispositiva de l'Administració i altres subjectes
del sector públic. Per tant, l'administració no podrà crear noves prohibicions de
contractar diferents de les expressament tipificades per la llei, ni ampliar el llistat
mitjançant una norma reglamentària42.
3.2.3. En el control de les ofertes “anormalment baixes”
El preu del contracte ha de respondre al valor real de mercat, i l'Administració s’ha
de preocupar que el preu del contracte sigui l’adequat pel seu efectiu compliment.
Atenint-nos al que es disposa en l'article 152.3 TRLCSP, en el cas que l'òrgan de
contractació identifiqui una oferta que pugui ser considerada anormal en comparació
amb les altres, ha de donar tràmit d'audiència al licitador que l'hagi presentat perquè
la justifiqui i precisi les condicions d’aquesta, i en particular, justifiqui el respecte de
41 GENERALITAT VALENCIANA, Guía práctica para la inclusión de cláusulas de Responsabilidad Social
en la contratación y en subvenciones de la Generalitat y su sector público, cit. 42 D. BLANQUER, Los contratos del sector publico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pàg. 155.
24
les disposicions relatives a la protecció de l'ocupació i les condicions de treball
vigents en el lloc on s’hagi de realitzar la prestació.
A la vista de les al·legacions de l'interessat per justificar la viabilitat de la seva oferta
presumptament anormal o desproporcionada, per valorar-la amb objectivitat i
coneixement adequat, l'òrgan de contractació ha de sol·licitar assessorament tècnic
del servei administratiu corresponent. Tenint en compte les al·legacions de
l'interessat i els informes tècnics, l'òrgan de contractació podrà adjudicar el contracte
a aquest licitador o bé adjudicar-ho a la següent proposició econòmicament més
avantatjosa (art. 152.4 TRLCSP).
Si els poders adjudicadors comproven que el preu i els costos proposats resulten de
l'incompliment del Dret imperatiu de la Unió o del Dret nacional compatible amb
aquest, en matèria social, laboral o mediambiental, o de disposicions del Dret laboral
internacional, hauran de rebutjar les ofertes de forma obligatòria43.
Transposant l'anterior, l’actual Projecte de Llei de Contractes del Sector Públic44, en
el seu article 147.4, imposa als òrgans de contractació el deure de rebutjar, en tot cas,
les ofertes que resultin anormalment baixes per no complir les obligacions aplicables
en matèria mediambiental, social o laboral.
En l’exposició de motius del Projecte de Llei, es justifica l'enduriment del control de
les ofertes amb l'objectiu de combatre el dúmping social i garantir que es respectin
els drets dels treballadors, de manera que, si es verifica que les ofertes presentades
són “anormalment baixes” per raó d'una política sòcio-laboral que contravingui la
normativa d'aplicació, els oferents hauran de ser exclosos del procés de selecció.
3.3. En la fase de valoració de les ofertes
3.3.1. Com a criteris d'adjudicació
Una vegada seleccionats als licitadors, s'obre la present fase de selecció de l'oferta
econòmicament més avantatjosa. Quan l'entitat adjudicadora avalua la qualitat de les
43 Considerant 103 de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell de 26 de febrer de
2014 sobre contractació pública i per la qual es deroga la Directiva 2004/18/CE. 44 Projecte de Llei de Contractes del Sector Públic, per la qual es traslladen a l'ordenament jurídic
espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell, 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de
2014
25
licitacions, utilitza criteris d'adjudicació predeterminats, publicats amb anticipació,
per decidir quina és la millor proposta. L'entitat adjudicadora té dues opcions: pot
comparar les ofertes basant-se només en el preu o pot triar adjudicar el contracte a
l'oferta «econòmicament més avantatjosa» o de millor valor, la qual cosa significa
que es tindran en compte altres criteris d'adjudicació a més del preu. Per tant, la millor
oferta no serà necessàriament la més econòmica.
Atès que l'oferta econòmicament més avantatjosa combina dos o més criteris, aquests
podran ser criteris que valorin aspectes socials. Per tal d’analitzar la legitimitat dels
poders adjudicadors per preveure aspectes socials i mediambientals com a criteris
d’adjudicació, és procedent analitzar les Directives Europees, tot esmentant les
sentencies del Tribunal de Justícia de la Unió Europea més rellevants, seguit de
l’anàlisi de la normativa Estatal de contractació pública (art. 150 del TRLCSP) i la
posició dels òrgans consultius de contractació.
L'article 67 de la Directiva 2014/24/UE estableix que els poders adjudicadors
aplicaran, per adjudicar els contractes públics, el criteri de l'oferta econòmicament
més avantatjosa. Seguidament, es diu que l’establiment d’aquest concepte d'oferta
econòmicament més avantatjosa podrà basar-se en la relació qualitat-preu, que
s'avaluarà en funció de criteris que incloguin aspectes qualitatius, mediambientals i/o
socials vinculats amb la finalitat del contracte públic que es tracti. D’aquesta manera,
s'admet de forma clara que l'oferta econòmicament més avantatjosa podrà avaluar-se
en funció de criteris que incloguin aspectes socials i mediambientals.
Es considerarà que els criteris d'adjudicació estan vinculats amb la finalitat del
contracte públic quan es refereixin a les obres, subministraments o serveis que hagin
de facilitar-se, en qualsevol dels seus aspectes i en qualsevol etapa del seu cicle de
vida, inclosos els factors que intervenen (art. 67.3):
a) en el procés específic de producció, prestació o comercialització de les obres,
subministraments o serveis, o
b) en un procés específic d'una altra etapa del seu cicle de vida, fins i tot quan
aquests factors no formin part de la seva substància material.
26
Així doncs, es podran referir a qualsevol aspecte de la producció, prestació o
comercialització del contracte, excepte en allò que es refereix a la política general de
les empreses i a la responsabilitat corporativa de les empreses, com ja s’ha vist
anteriorment.
S’afirma que els poders adjudicadors han d'estar autoritzats a adoptar criteris
d'adjudicació o condicions d'execució de contractes vinculats a matèries d'índole
laboral, social i mediambiental45. Així, les directives de contractació han incorporat
al text normatiu la nombrosa jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió
Europea, que fa 25 anys que sentencia a favor dels criteris d'adjudicació de caràcter
social46.
Les sentències més rellevants són:
- la Sentència Noord-Holland de 15 de desembre de 2011:
o És perfectament admissible que el poder adjudicador tingui en compte
interessos ecològics i socials en el procediment d'adjudicació, la qual cosa
inclou expressament fer referència en les condicions del procediment
d'adjudicació a etiquetes en matèria de medi ambient i comerç just.
o En adjudicar el seu contracte el poder adjudicador no pot tenir en compte
la política general de compres dels licitadors, sinó només les seves
pràctiques en matèria d'adquisició en relació amb els productes concrets
que s'han de subministrar.
- la Sentència Gebroeders Beentjes BV de 20 de setembre de 1988:
o El criteri de l'experiència específica per realitzar l'obra és un criteri
legítim de capacitat tècnica per verificar l'aptitud dels contractistes.
o El criteri de «l'oferta més acceptable» ha d’expressar la facultat
d'apreciació reconeguda als òrgans de contractació per identificar l'oferta
més avantatjosa econòmicament en funció de criteris objectius i si no
45 Considerant 97 de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell de 26 de febrer de
2014 sobre contractació pública i per la qual es deroga la Directiva 2004/18/CE. 46 GENERALITAT VALENCIANA, Guía práctica para la inclusión de cláusulas de Responsabilidad Social
en la contratación y en subvenciones de la Generalitat y su sector público, cit.
27
implica cap element arbitrari de selecció. Quan els òrgans de contractació
no utilitzen com a únic criteri d'adjudicació del contracte el preu més baix,
sinó que es basen en diversos criteris per adjudicar el contracte a l'oferta
més avantatjosa econòmicament, estan obligats a esmentar tals criteris bé
en l'anunci del contracte, bé en el plec de condicions.
o La condició d'emprar treballadors en atur perllongat és compatible amb la
Directiva si no incideix de forma discriminatòria directa o indirectament
pel que fa als licitadors d'altres Estats membres de la Comunitat. Tal
condició específica addicional deu obligatòriament ser esmentada en
l'anunci del contracte.
- la Sentencia Concòrdia Bus de 17 de setembre de 2002:
o L'entitat adjudicadora pot tenir en compte criteris ecològics, com el nivell
de les emissions d'òxids de nitrogen o el nivell de soroll dels autobusos,
sempre que tals criteris estiguin relacionats amb l'objecte del contracte,
no confereixin a aquesta entitat adjudicadora una llibertat incondicional
d'elecció, s'esmentin expressament en el plec de condicions o en l'anunci
de licitació i respectin tots els principis fonamentals del Dret comunitari,
en particular, el principi de no discriminació.
o El principi d'igualtat de tracte no s'oposa al fet que es prenguin en
consideració criteris relacionats amb la protecció del medi ambient, pel
mer fet que la mateixa empresa de transports de l'entitat adjudicadora
sigui una de les poques empreses que poden oferir uns vehicles que
compleixin els criteris esmentats.
- la Sentència EVN Wienstrom de 4 de desembre de 2003:
o S’admet per a la determinació de l'oferta econòmicament més avantatjosa
a l'efecte de l'adjudicació d'un contracte de subministrament d'electricitat,
un criteri consistent a exigir el subministrament d'electricitat generada a
partir de fonts d'energia renovables en un 45%, mancant de rellevància
que aquest criteri no permeti necessàriament aconseguir l'objectiu que es
persegueix.
28
o En canvi, no s’admet aquest criteri en la mesura en què:
▪ no vagi acompanyat de requisits que permetin el control efectiu
de l'exactitud de la informació continguda en les ofertes,
▪ exigeixi als participants en la licitació que indiquin la quantitat
d'electricitat generada a partir de fonts d'energia renovables que
podran subministrar a una clientela indeterminada i atribueixi la
màxima puntuació al licitador que indiqui la quantitat més
elevada, tenint en compte que només es valora la part d'aquesta
que excedeixi del volum de consum previsible en el marc de la
licitació.
La Comissió Europea també s’ha pronunciat favorablement respecte de la integració
de consideracions de temàtica social en els criteris de valoració de les ofertes en la
Comunicació Interpretativa de la Comissió Europea de 15 d'octubre de 2001, quan
aquestes comportin pel poder adjudicador un avantatge lligat al producte o servei
objecto del contracte.
En el TRLCSP, concretament en l'article 150.1, es preveuen una sèrie de criteris per
a poder realitzar les adjudicacions dels contractes públics, que en tot cas, hauran
d’estar directament vinculats amb l’objecte dels contractes. L’òrgan de contractació
haurà de classificar, per ordre decreixent, les proposicions presentades i que no hagin
estat declarades desproporcionades o anormals. Per realitzar la classificació, ha
d’atenir-se als criteris d’adjudicació assenyalats en el plec o a l’anunci i pot sol·licitar
tots els informes tècnics que consideri pertinents. Quan l’únic criteri a considerar
sigui el preu, s’entén que l’oferta econòmicament més avantatjosa és la que incorpora
el preu més baix. Literalment es recull com a criteris: «(a) la qualitat, (b) el preu, (c)
la fórmula utilitzable per revisar les retribucions lligades a la utilització de l'obra o
a la prestació del servei, (d) el termini d'execució o lliurament de la prestació, (d) el
cost d'utilització, (f) les característiques mediambientals o vinculades amb la
satisfacció d'exigències socials que responguin a necessitats, definides en les
especificacions del contracte, pròpies de les categories de població especialment
desfavorides a les quals pertanyin els usuaris o beneficiaris de les prestacions a
contractar, (g) la rendibilitat, (h) el valor tècnic, (i) les característiques estètiques o
29
funcionals, (j) la disponibilitat i cost dels recanvis, (k) el manteniment, (l)
l'assistència tècnica, (m) el servei postvenda o (n) uns altres semblants».
Com veiem, entre els diversos criteris que anomena, es recull expressament (f), la
possibilitat d’utilitzar criteris socials vinculats amb la satisfacció d'exigències socials
que responguin a necessitats definides en les especificacions dels contractes, pròpies
de les categories de població especialment desfavorides a les quals pertanyin els
usuaris o beneficiaris de les prestacions a contractar. Resulta palès la legitimitat dels
poders adjudicadors per incloure exigències o aspectes socials i mediambientals com
a criteris qualitatius de valoració i selecció de l'oferta més avantatjosa.
Aquests criteris no constitueixen un numerus clausus, puix es determinen de forma
exemplificativa. Per tant, no s’esgoten els supòsits admissibles que poden ser valorats
per l'òrgan de contractació podent apreciar-ne d’altres. En tot cas, els criteris que han
de servir de base per a l'adjudicació del contracte d'adjudicació, han de complir els
següents requisits (aquests requisits s’estableixen també en l’article 145 del Projecte
de LCSP):
a) Estar vinculats a l’objecte del contracte. Els criteris d’adjudicació utilitzats
pels òrgans de contractació han de ser criteris objectius relacionats directament
amb les característiques de l’oferta i amb les qualitats intrínseques d’un producte
o d’un servei. Juntament amb l’exigència de vinculació amb l’objecte del
contracte, els criteris d’adjudicació han de ser adequats, proporcionats i
pertinents tenint en compte les característiques del contracte.
Respecte del que s’entén per vinculació amb l’objecte del contracte, l’article
145.2 del Projecte de LCSP estableix textualment: «Es considerarà que un criteri
d'adjudicació està vinculat a l’objecte del contracte quan es refereixi o integri
les prestacions que hagin de realitzar-se en virtut d'aquest contracte, en
qualsevol dels seus aspectes i en qualsevol etapa del seu cicle de vida, inclosos
els factors que intervenen en els següents processos:
a) en el procés específic de producció, prestació o comercialització de, si escau,
les obres, els subministraments o els serveis;
b) o en el procés específic d'una altra etapa del seu cicle de vida, fins i tot quan
aquests factors no formin part de la seva substància material».
30
b) Hauran de ser formulats de manera objectiva, amb ple respecte als principis
d'igualtat, no discriminació, transparència i proporcionalitat, i no conferiran a
l'òrgan de contractació una llibertat de decisió il·limitada.
c) Hauran de garantir la possibilitat que les ofertes siguin avaluades en
condicions de competència efectiva. En cap cas els criteris d’adjudicació no
poden produir la predeterminació de l’adjudicatari, la qual cosa succeeix quan
s’estableixen criteris que exigeixen condicions o característiques exclusives d’un
únic operador econòmic.
En la mesura que s’observin totes aquestes exigències, és a dir, que tinguin vinculació
amb l’objecte contractual, que s’apliquin de manera no discriminatòria, que es
respectin les normes sobre objectivitat i transparència, i que siguin criteris
proporcionats i adequats per garantir la realització de l’objecte contractual, és lícit i
possible que un òrgan de contractació utilitzi criteris de caràcter social com a criteris
d’adjudicació dels seus contractes.
3.3.2. Com a criteris de desempat
La disposició addicional quarta del TRLCSP habilita expressament als òrgans de
contractació a fixar en els seus plecs de clàusules administratives, criteris de
preferència per als casos en què, després de l'aplicació dels criteris d'adjudicació, es
produeixi un empat tècnic entre dos o més ofertes.
En concret, es preveuen diferents supòsits:
1. En primer lloc (DA quarta TRLCSP, apartat 2n), preveu la possibilitat que els
òrgans de contractació incloguin en els plecs de clàusules administratives
particulars la preferència en l'adjudicació dels contractes per a les proposicions
presentades per aquelles empreses públiques o privades que, al moment
d'acreditar la seva solvència tècnica, tinguin en la seva plantilla un nombre de
treballadors amb discapacitat superior al 2 per 100, però, sempre que aquestes
proposicions igualin en els seus termes a les més avantatjoses des del punt de
vista dels criteris que serveixin de base per a l'adjudicació. De manera que, si
diverses empreses licitadores de les quals haguessin empatat quant a la proposició
més avantatjosa acrediten tenir relació laboral amb persones amb discapacitat en
un percentatge superior al 2 per 100, tindrà preferència en l'adjudicació del
31
contracte el licitador que disposi del percentatge més elevat de treballadors fixos
amb discapacitat en la seva plantilla. Tot i que és una possibilitat que pot succeir
i es beneficiaria a aquestes entitats, en la realitat pocs seran els concursos on es
doni un empat tècnic.
2. En segon lloc (DA quarta TRLCSP, apartat 3r), s'obre la possibilitat per establir
la preferència en l'adjudicació del contracte, en igualtat de condicions amb les
quals siguin econòmicament més avantatjoses, per a les proposicions presentades
per les empreses d'inserció. La llei que les regula exigeix que el percentatge de
treballadors en procés d'inserció sigui, almenys, del 30 per 100 durant els tres
primers anys i del 50 per 100 a partir de la cambra (art. 5 de la Llei 44/2007, de
13 de desembre per a la regulació del règim de les empreses d'inserció).
3. En tercer lloc (DA quarta TRLCSP, apartat 4t), en l'adjudicació de contractes
relatius a prestacions de caràcter social o assistencial es donarà preferència a les
proposicions que presentin les entitats sense ànim de lucre, amb personalitat
jurídica, sempre que la seva finalitat o activitat tingui relació directa amb l'objecte
del contracte.
4. Finalment (DA quarta TRLCSP, apartat 5è), es preveu també que els òrgans de
contractació senyalin en els plecs de clàusules administratives particulars la
preferència en l’adjudicació dels contractes en l’objecte dels quals existeixi una
alternativa de Comerç Just d’ofertes presentades per aquelles entitats
reconegudes com Organitzacions de Comerç Just, sempre que les seves ofertes
s’igualin a les més avantatjoses.
3.4. En la fase d'execució del contracte
És en la fase d'execució quan un contracte públic pot constituir per als poders
adjudicadors un mitjà per fomentar realment la consecució d'objectius socials.
3.4.1. Com a condicions especials d'execució
Els òrgans de contractació poden establir condicions especials d'execució del
contracte referides a consideracions de tipus socials i mediambientals. El contractista
està obligat a complir totes aquelles que s’hagin establert en els plecs o en el
contracte.
32
Conforme a l’article 70 de la Directiva 2014/24 UE, i l’article 118 del TRLCSP, les
condicions especials d'execució poden anar dirigides a afavorir l'aplicació de mesures
que fomentin la igualtat entre dones i homes en el treball, una major participació de
la dona al mercat laboral, la conciliació del treball i la vida familiar, la protecció
mediambiental o animal, respectar en el substancial els convenis fonamentals de
l'Organització Internacional del Treball (OIT), a contractar un nombre de persones
discapacitades superior al que exigeix la legislació nacional, entre altres possibles
consideracions de tipus social, laboral i mediambiental.
En particular, en matèria mediambiental, la Directiva 2014/24 (CN 97) refereix la
possibilitat d'establir condicions especials d'execució relatives al lliurament,
embalatge i eliminació de productes, minimització dels residus i a l'eficiència
energètica.
Els òrgans de contractació tenen un ampli marge de discrecionalitat per determinar
les obligacions que es poden imposar al contractista com a condicions d’execució,
encara que aquestes possibilitats no són il·limitades. Els límits que són
infranquejables deriven, com assenyala la mateixa normativa, del compliment de tres
requisits47:
1. Que s’indiquin en l’anunci de licitació, en els plecs o en el contracte.
2. Que d’aquestes condicions especials no en derivi una discriminació directa o
indirecta als operadors econòmics d’altres estats membres.
3. Que estiguin vinculades amb l’objecte del contracte. Aquest requisit de
vinculació amb l’objecte del contracte es recull expressament en l’article 70 de
la Directiva 2014/24/UE i implica, en relació amb les condicions d’execució del
contracte, que aquestes condicions es refereixin específicament a les obres, els
subministraments o els serveis que s’hagin de facilitar en virtut del contracte.
Això inclou les condicions relatives al procés d’execució del contracte, però
segons prescriu el considerant 104 de la Directiva esmentada «exclou els requisits
relatius a la política general de l’empresa».
47 GOVERN DE LES ILLES BALEARS, Guia per a la inclusió de clàusules de caràcter social en la
contractació de l’administració de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears i el seu sector públic
instrumental, 2016.
33
Una vegada que s’hagin complert aquests requeriments, es poden incorporar al
contracte les condicions relatives a l’execució que l’òrgan de contractació consideri
pertinents ateses les característiques del contracte que s’ha d’executar, si bé48 és més
difícil incorporar clàusules referides a la manera d’execució en cas dels contractes
de subministrament, perquè imposar clàusules que requereixin una adaptació de
l’organització o l’estructura d’una empresa establerta en el territori d’un altre estat
membre «podria suposar una discriminació o constituir una restricció injustificada
dels intercanvis».
En l'informe número 53/2008, de 29 de gener de 2009, la Junta Consultiva de
Contractació Administrativa de l'Estat va advertir que no resulta possible que un
òrgan de contractació estableixi com a criteri d'adjudicació el nombre o percentatge
de treballadors amb discapacitat en plantilla vinculats directament a l'execució del
contracte49. L'exigència d'utilitzar mà d'obra que reuneixi determinades
característiques ha de jugar el seu paper en la contractació pública com a condició
d'execució o com a criteri de preferència en cas d'empat50.
El propòsit de les condicions especials d’execució en matèria social és establir més
compromís social de l’adjudicatari que el manifestat per presentar-se a la licitació,
per la qual cosa no és pertinent que aquestes condicions especials d’execució es
refereixin als criteris d’aptitud per contractar o al mer compliment de les obligacions
imposades per la legislació vigent. No obstant això, la normativa no impedeix que
l’òrgan de contractació decideixi incorporar al plec com a condició especial
48 Comunicació Interpretativa de la Comissió Europea, de 15 d'octubre de 2001, sobre la legislació
comunitària de contractes públics i les possibilitats d’integrar aspectes socials en els contractes. [COM(2001)
566 final]. 49 El supòsit de la LCSP (La llei vigent al 2009 era la Llei 30/2007, de 30 d'octubre, de Contractes del
Sector Públic, però la redacció de l’article 150.1 del TRLCSP és la mateixa que la del 134.1 de la LCSP) que
preveu utilitzar criteris socials vinculats amb la satisfacció d'exigències socials que responguin a necessitats
definides en les especificacions dels contractes, pròpies de les categories de població especialment desfavorides
a les quals pertanyin els usuaris o beneficiaris de les prestacions a contractar, no abasta qualsevol consideració
de caràcter social, sinó només aquells contractes en què les prestacions a contractar vagin destinades a
categories de població especialment desfavorides. En tals casos podran establir-se criteris d'adjudicació que
tinguin relació amb les necessitats socials la satisfacció de les quals constitueixi l'objecte del contracte. Però
no pot considerar-se com el criteri social que permet valorar per a l'adjudicació a l'oferta més favorable per a
l'òrgan de contractació la utilització d'un determinat nombre o percentatge de treballadors amb discapacitat. 50 MORENO MOLINA, J. A.; PINAR MANAS, J. L., La Inclusion de las personas con discapacidad en un
nuevo marco juridico-administrativo internacional, europeo, estatal y autonomico, Thomson Reuters
Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2016, pág. 200-201.
34
d’execució el compromís de mantenir aquestes circumstàncies o obligacions durant
tot el període d’execució del contracte.
Les condicions especials d'execució són una eina al servei dels poders públics que
vulguin dur a terme una contractació pública responsable, ja que se les configura com
autèntiques obligacions per al contractista amb greus conseqüències en cas
d’incompliment. En aquest sentit, els òrgans de contractació estan legalment
habilitats, de conformitat amb l’article 212 del TRLCSP, per establir en els plecs o
en el contracte penalitats per al supòsit d'incompliment d'aquestes condicions, o bé
per dotar-les del caràcter d'obligacions contractuals essencials l'incompliment de les
quals podrà donar lloc a la resolució del contracte. Quan l'incompliment d'aquestes
condicions no es tipifiqui com a causa de resolució del contracte, el mateix podrà ser
considerat, en els plecs o en el contracte, com a infracció greu a l'efecte de ser
considerada com a prohibició per contractar amb el sector públic.
3.4.2. Control de compliment de la normativa en matèria social, laboral i
mediambiental
L'efectiva contractació pública responsable requereix que les Administracions
Públiques, com a garants del compliment de la legalitat, vetllin, en tot moment,
perquè el contractista compleixi amb les exigències legals en matèria social, laboral
i mediambiental.
La Directiva 2014/24 UE imposa als òrgans de contractació el deure d’adoptar les
mesures pertinents per garantir que, en l'execució dels contractes, els contractistes
compleixin les obligacions aplicables en matèria mediambiental, social o laboral
establertes en el Dret de la Unió Europea, el Dret nacional, els convenis col·lectius
o per les disposicions de Dret internacional mediambiental, social i laboral que
vinculin a l'Estat.
El control i fiscalització no s'esgota en la figura del contractista sinó que s'estén a
tota la cadena de subcontractació, com expressament preveu la Directiva 2014/24/UE
en habilitar als Estats la disposició de normes específiques que assegurin que els
subcontractistes compleixen amb el dret mediambiental, social i laboral, garantint-se
mitjançant mesures apropiades adoptades per les autoritats nacionals competents en
35
l'àmbit de les seves funcions i competències, com a agències d'inspecció del treball
o de protecció del medi ambient.
4. Conclusió
Aquest treball ha acomplert l’objectiu d’analitzar el règim jurídic de les clàusules socials,
donant una definició al seu concepte i estudiant la forma en què les clàusules socials poden
incloure’s en les diferents fases del procés de contractació de les administracions públiques.
Aquest estudi sobre l'evolució i la promoció de clàusules socials en els processos de
contractació pública servirà de guia orientativa a la Federació ALLEM, ja que aclareix la
funcionalitat de cada una de les eines que preveu la normativa contractual on és possible
introduir-les. D’aquesta manera, s’està contribuint que es pugui tenir una millor comprensió
de tots els instruments que caldrà tenir en compte a l’hora de realitzar les licitacions
pertinents.
S’ha fet palès que les clàusules socials poden ser de temàtica molt diversa, anant des de la
consideració d’aspectes mediambientals a la inclusió de persones amb risc d’exclusió social.
Així doncs, es poden definir i classificar tants tipus de clàusules socials com polítiques
públiques diferents es pretenguin impulsar a través de la contractació. I en atenció als
objectius de les polítiques públiques, els diferents processos de contractació es podran anar
emmarcant conceptualment dins de les concepcions compra social, ètica o verda, essent totes
elles exponents del moviment europeu de contractació pública socialment responsable.
Els òrgans de contractació són competents per seleccionar les clàusules socials que
considerin més convenients per a cada contracte, després d’analitzar-ne la vinculació amb
l’objecte contractual i determinar la fase, dins el procediment de contractació, més idònia
per incloure-les. Quan es pensa en una clàusula social, podria ser que directament se les
associés amb el moment de valoració de les ofertes com a criteri de valoració. Però tal com
s’ha plasmat en el treball, aquestes es poden incloure en totes i cada una de les fases del
procediment de contractació. Generalment, la seva inclusió dependrà de la voluntat política
de l’òrgan de contractació. Malgrat això, atès que s’han de complir les exigències que
estableix la normativa contractual, es preveuen clàusules d’incorporació obligatòria en tots
els plecs de clàusules administratives particulars, com ara les referides a les prohibicions de
contractar, les relatives a les ofertes amb valors anormals o desproporcionats, i les vinculades
a la reserva de contractes i a les condicions especials d’execució, que pretenen garantir que,
36
en l’execució del contracte, el contractista compleixi les obligacions establertes en el
contracte.
I és que són aquestes condiciones especials d’execució la clau per tal d’assegurar que la
contractació pública socialment responsable sigui realment efectiva. Quan s’acompanyen de
penalitats per als supòsits que s’incompleixin, o quan es doten de caràcter d'obligació
contractual essencial l'incompliment de les quals podrà donar lloc a la resolució del
contracte, s’està assegurant un major assoliment de les polítiques públiques que es vulguin
promoure a través de la contractació pública.
Caldrà estar atents a quina serà la regulació definitiva del Projecte de Llei de Contractes del
Sector Públic, per la qual es traslladen a l'ordenament jurídic espanyol les Directives del
Parlament Europeu i del Consell, 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014. Tot i
que no variarà molt de la regulació ja establerta en les directives de contractació, caldrà
esperar-se a la seva aprovació per estudiar les variacions en el règim jurídic de les clàusules
socials.
Poder haver fet un treball final de grau amb un valor afegit com és l’oferiment d’un servei a
la comunitat és molt gratificant. Amb una visita als diversos centres de les entitats que
engloba la Federació ALLEM ràpidament t’adones de la importància de la seva existència.
El treball és una eina clau per assolir la plena autonomia i realització de les persones. Però
no totes les persones tenen les mateixes possibilitats per accedir al mercat laboral ordinari, i
és en aquests casos en els quals els CET cobren un paper determinant en la creació i
manteniment de llocs de treball per a persones amb discapacitat amb especials dificultats.
És necessari que els poders públics les promoguin a través de les polítiques públiques. Les
administracions públiques poden exercir un paper clau en la promoció de la generació
d’oportunitats de treball per a les persones amb discapacitat. Establir reserves de participació
en contractes públics és necessari i obligatori, però no n’hi ha prou. Aquestes entitats han de
poder licitar en els diferents concursos públics i que es prevegin valoracions que atenguin a
les seves característiques. A través de les clàusules socials es podrà situar en un pla d’igualtat
a aquestes entitats respecte d’altres operadors econòmics. L’oferta econòmicament més
avantatjosa no té per què ser la que ofereixi un preu més econòmic, s’ha de vetllar perquè
sigui la que més beneficis reverteixi a la societat.
37
5. Bibliografia
• BATET JIMÉNEZ, P., Las cláusulas sociales en la contratación pública, Noticias jurídicas,
2011.
• BELTRAN AGUIRRE, J. L.; EZQUERRA HUERVA, A.; ABELLAN, F., Atencion y proteccion
juridica de la discapacidad, Aranzadi, 2015.
• BESTEIRO RIVAS, J., Artículo 49, en Comentarios a la legislación de contratación pública
(Coord. Jiménez Aparicio, E.), Aranzadi, Cizur Menor, 2009, Tomo I.
• BLANQUER CRIADO, D., Los contratos del sector publico, Tirant lo Blanch, Valencia,
2013.
• COMISIÓN EUROPEA, Adquisiciones sociales. Una guía para considerar aspectos
sociales en las contrataciones públicas, Luxemburgo, 2011.
• Comunicació Interpretativa de la Comissió Europea, de 15 d'octubre de 2001, sobre la
legislació comunitària de contractes públics i les possibilitats d’integrar aspectes
socials en els contractes [COM(2001) 566 final], Brussel·les, 2001.
• CONSEJO AUTONOMICO DE FUNDACIONES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, Contratación
pública responsable y cláusulas sociales, Informe técnico, Gijón, 2016.
• CUBA VILA, B., Significado y aplicación de los criterios sociales en la contratación
pública, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núm. 11, 2011.
• GENERALITAT VALENCIANA, Guía práctica para la inclusión de cláusulas de
Responsabilidad Social en la contratación y en subvenciones de la Generalitat y su
sector público, Valencia, 2016.
• GOVERN DE LES ILLES BALEARS, Guia per a la inclusió de clàusules de caràcter social
en la contractació de l’administració de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears i el
seu sector públic instrumental, 2016.
• Informe 4/2001, de 23 de novembre de 2001, de la Comissió Permanent de la Junta
Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya sobre les
clàusules socials en la contractació administrativa.
38
• LESMES ZABALEGUI. S., Contratación pública y discriminación positiva. Cláusulas
sociales para promover la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en el
mercado laboral, Lan Harremaneak, núm. 13, 2005.
• MEDINA JURADO, P., Las cláusulas sociales en la contratación pública, Cemci, núm. 7,
2010.
• MORENO MOLINA, J. A.; PINAR MANAS, J. L., La Inclusion de las personas con
discapacidad en un nuevo marco juridico-administrativo internacional, europeo, estatal
y autonomico, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2016
• PÉREZ BUENO, L. C., Manual de contratación pública socialmente responsable en
relación con las personas con discapacidad, Colección Barclays Igualdad y Diversidad,
2009, pàg. 17-18.
• PUIG, J. M.; BATLLE, R.; BOSCH, C. i PALOS, J.: Aprenentatge Servei. Educar per a la
ciutadania. Barcelona, Editorial Octaedro, 2006.
• RAMOS PÉREZ-OLIVARES, A., La regulación de las cláusulas sociales en los contratos
del sector público tras el Real Decreto Legislativo 3/2011, Editorial La Ley, Madrid,
2012.