tribunale di milano rito collegiale sezione … - unipol 04...stesso piano le notizie che...
TRANSCRIPT
TRIBUNALE DI MILANORITO COLLEGIALE SEZIONE I PENALE
DOTT.SSA ICHINO GIOVANNA PresidenteDOTT.SSA BERTOJA ANTONELLA Giudice a latereDOTT.SSA RIZZARDI BRUNA Giudice a latere
VERBALE DI UDIENZA REDATTO DA FONOREGISTRAZIONE
PAGINE VERBALE: n. 79
PROCEDIMENTO PENALE N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R.
A CARICO DI: BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20
UDIENZA DEL 04/03/2011
MI0005 Aula 1^ Penale
Esito: RINVIO AL 24.03.2011___________________________________________________________________________
Caratteri: 102466
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
2
INDICE ANALITICO PROGRESSIVO
Questioni preliminari............................................................................................................... 3Deposizione Consulente IGUERA MASSIMO....................................................................... 4
Esame Difesa, Avv. Feno............................................................................................ 4Deposizione Consulente LAMANDINI MARCO................................................................ 21
Esame Difesa, Avv. Sirotti........................................................................................ 21
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
3
TRIBUNALE DI MILANO - RITO COLLEGIALE SEZIONE I PENALEMI0005 Aula 1^ Penale
Procedimento penale n. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. Udienza del 04/03/2011
DOTT.SSA ICHINO GIOVANNA PresidenteDOTT.SSA BERTOJA ANTONELLA Giudice a latereDOTT.SSA RIZZARDI BRUNA Giudice a latere
SIG.RA AMITRANO ANNALISA Ass. d'UdienzaSig.ra Quadraccia Ornella Ausiliario tecnico
PROCEDIMENTO A CARICO DI – BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO+ 20 -
Alle ore 9.55 si apre il verbale
Questioni preliminari
PRESIDENTE – Dunque, oggi abbiamo altri due consulenti. So che
l'avvocato Sirotti ha fatto presente che è troppo presto
indicare le nove.
AVV. SIROTTI – Abbiamo il primo treno che parte alle 7.40 e
arriva a Milano alle 8.45. Noi alle nove e un quarto di
solito siamo qui.
PRESIDENTE – In realtà era un orario per un invito, perché poi
anche oggi finisce che tra un adempimento e una cosa si
comincia un po' più tardi. Era proprio un invito comunque
a essere veramente puntuali alle nove e quarto, nove e
mezza. Ieri la sua sostituta si era riservata per
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
4
Galanti. Ci manca solo di individuare una data in cui
sentire Galanti.
AVV. SITORRI – Noi avevamo pensato per la verità di metterlo
nell'udienza di chiusura istruttoria, si era detto la
volta scorsa, il primo di aprile credo che sia, che poi è
l'udienza prevista per il controesame di tutti i
consulenti.
PRESIDENTE – No, non di tutti perché non so se le ha stato
riferito, il consulente Caltagirone verrà sentito
l'udienza del 31, quello sì alle nove del mattino perché
poi l'avvocato Severino deve andare ad un altro
dibattimento. Anche gli altri giorni cerchiamo di
iniziare il più preso possibile, comunque il 31
senz'altro bisogna iniziare alle nove. E Galanti allora
lo sentiamo il primo aprile.
* * * * * *
Deposizione Consulente IGUERA MASSIMO
il quale dà lettura della dichiarazione impegnativa
testimoniale. Il Teste viene generalizzato in aula (nato
l'8.11.1960 a Torino, residente a Pont-Saint Martin, provincia
di Aosta via Rovesciai n. 8).
Esame Difesa, Avv. Feno
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
5
AVV. FENO – Ecco, intanto se vuole esporre al Tribunale il
quesito che le è stato proposto.
C.T.P. IGUERA – Dunque, il quesito che mi è stato sottoposto
riguarda l'esame delle operazioni compiute dalla società
GEFIP Holding SA negli anni 2004/2005, sulle azioni
ordinarie BNL, al fine di individuarne le caratteristiche
tecniche in termini di tempistica, quantità di titoli
acquistati e venduti, prezzi e confronto con i valori di
Borsa, modalità tecniche delle operazioni stesse nel
senso di operazioni a pronti, a termine, operazioni a
premi. Anche al fine di individuare attraverso questo
riepilogo delle operazioni stesse una logica
dell'investitore nello svolgimento della sua strategia. A
questo fine il metodo è stato quello di raccogliere
presso la società GEFIP Holding la documentazione
contabile e aziendale relativa alle operazioni stesse.
Quindi diciamo dalla documentazione analitica degli
estratti conto, corrispondenza commerciale con gli
intermediari e altra documentazione contabile, ovviamente
i bilanci, esaminare queste operazioni nel loro contenuto
tecnico e il più è stato metterle in correlazione con il
momento storico nel quale le operazioni stesse venivano
effettuate al fine di individuare quali erano i trend che
il mercato in quel particolare momento evidenziava
traendo le notizie relative sia dai report degli analisti
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
6
finanziari che davano indicazioni sulle ipotesi di
acquisto proponibili alla clientela, sia soprattutto
facendo riferimento alle notizie che apparivano sulla
stampa finanziaria specializzata con riferimento
specifico al titolo BNL. In questo modo il metodo è stato
quindi quello di cercare di abbinare le operazioni
compiute da GEFIP con il momento storico e con le notizie
che erano pubblicamente disponibili per gli investitori
che potevano quindi indirizzare gli investitori stessi in
un modo o nell'altro. A questo proposito per essere
diciamo maggiormente trasparenti, la ricerca è stata
fatta, come ho detto, sia sui report degli analisti, sia
più in particolare, più specificamente facendo
riferimento a notizie pubblicamente disponibili per il
mercato più vasto quali quelle delle pagine finanziarie
specializzate dei quotidiano nazionali, in particolare il
Corriere della Sera e La Repubblica che si sono occupati
molto di questo titolo degli anni considerati.
AVV. FENO – Ecco, le chiederei intanto di chiarire chi è GEFIP
e come risulta effettivamente abbia aderito al
contropatto e per quale ammontare, in modo da presentare
diciamo il soggetto.
C.T.P. IGUERA – GEFIP, il nome completo è GEFIP Holding SA, è
una societé anonyme costituita ai sensi della legge
belga, è stata costituita nel 1999 ed ha come oggetto
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
7
sociale quello di una società di investimento, quindi ha
un patrimonio netto considerevole perché fin dalla
costituzione aveva un capitale sociale di circa 27
milioni di euro a cui si aggiungeva un sovraprezzo di
altri 99 milioni di euro. Questo patrimonio viene
investito in operazioni sia di immobilizzo, quindi
partecipazioni che si vogliono controllare o collegare,
sia per operazioni di trading su titoli azionari,
obbligazionari italiani ed esteri. Il trading è una delle
attività più importanti, tanto per dare una indicazione
esemplificativa, nell'anno 2005 di cui parliamo a questi
fini, la GEFIP aveva fatto circa 120 se non oltre, 120
operazioni in titoli diverse da quelle che ha fatto su
BNL, quindi quella era la sua attività. La GEFIP, come ho
detto, è una società di diritto belga, con azioni
interamente nominative, opera negli uffici di Bruxelles
fin dal 1999 e negli uffici di Bruxelles si trova il team
che opera sui titoli che è composto da tre persone più
l'amministratore delegato, il dottor Luca Bonsignore, che
è poi la persona che gestisce direttamente l'attività
d'investimento.
AVV. FENO – Ecco, adesso se può, una volta chiarite le fonti
che lei ha riferito, spiegarci il metodo che ha seguito
per l'analisi e i risultati a cui è pervenuto.
C.T.P. IGUERA – Sì. Come dicevo, ho cercato di mettere sullo
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
8
stesso piano le notizie che c'erano per gli investitori
pubblicamente disponibili, che indicavano appunto agli
investitori quali erano le tendenze, le attese sul titolo
BNL e dall'altra parte quelli che erano i comportamenti
di GEFIP Holding in relazione a questo titolo. Sulla base
di questa analisi sono poi arrivato a raggruppare tutte
le operazioni compiute da BNL nel periodo considerato,
cioè tra aprile 2004 e luglio 2005, in alcuni gruppo di
operazioni che si caratterizzano per omogeneità di
tipologia di operazioni. Passerei a questo punto ad
illustrare partendo dalla prima operazione. La prima
operazione è un'operazione di acquisto di ammontare non
particolarmente significativo se comparato con quelle
successive, ed è avvenuta il 13 aprile 2004. Forse vale
la pena di fare una breve premessa su quello che appariva
sulla stampa specializzata con riferimento al titolo BNL,
se ne parlava almeno dalla metà del 2003, era un titolo
che era costantemente indicato come un titolo
interessante per gli investitori e aveva avuto una
crescita costante delle sue quotazioni, una crescita
costante anche dei retail price che venivano fissati
dagli analisti finanziari che esaminavano la situazione.
I motivi di questo apprezzamento erano vari, il primo era
quello di un'attesa redditività aziendale, la società si
stava ristrutturando e le prospettive viste dagli
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
9
analisti erano buone, ma soprattutto c'erano notizie di
possibili riassetti azionari. Quindi queste notizie
venivano riportare dalla stampa e ovviamente davano
alimento alle attese degli investitori e quindi alle
quotazioni dei titoli.
AVV. FENO – Dottore, se può avvicinare un po' il microfono
perché mi dicono che non si sente bene la sua voce.
C.T.P. IGUERA – Mi scusi. Quindi diciamo attesa di redditività
futura della società, attesa di riassetti azionari che
quindi avrebbero giocato ipoteticamente in maniera
favorevole sulla quotazione del titolo e in particolare
l'attesa, l'interesse per il titolo che era stato
manifestato da alcuni investitori particolarmente
importanti, ad esempio i fondi di investimento si stavano
interessando a BNL. Quindi diciamo era un titolo che
poteva essere di interesse per un investitore GEFIP in
qualità di investitore dedicato a questo tipo di
attività. Tornando all'inizio, il 13 aprile 2004 comprò
le prime circa 500 mila azioni pagandole circa 2 euro
per azioni per un investimento complessivo di un milione
di euro e questa fu la prima operazione. Il passaggio
successivo dal punto di vista temporale va dalla metà di
giugno alla metà di luglio dello stesso anno 2004, in
questo periodo, attraverso una serie di operazioni
compiute nei vari giorni, dal 21 giugno al 12 luglio,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
10
GEFIP acquistò un pacchetto interessante di azioni, mi
pare circa 21.5 milioni di azioni ordinarie per un
investimento complessivo di 40 milioni di euro circa.
Questo investimento venne fatto in Borsa e portò
all'esito di tutti questi acquisti al 21 luglio la
società a detenere un pacchetto di 22 milioni di azioni
pari circa all'1% del capitale sociale con diritto di
voto della BNL. Che cos'era successo nel periodo tra il
primo e il secondo acquisto? Erano continuati i rumor sul
titolo BNL che evidentemente era molto interessante.
C'erano stati diciamo due momenti, un primo momento nel
quale, dopo che era stato sottoscritto il patto tra gli
azionisti, quello che governava la società, il titolo
aveva perso quota sul mercato, questo evidentemente
perché nell'attesa degli investitori la presenza di un
gruppo di controllo poteva rendere meno contendibile
l'azione e quindi il corso ne era risultato depresso.
Però da un certo momento in avanti, le comunicazioni che
avevano fatto alcuni importanti investitori tra i quali
Caltagirone e le Generali, che avevano incrementato in
maniera importante le loro quote, avevano ravvivato il
fuoco degli investitori, per cui il titolo aveva
ricominciato a salire. Sulla scorta di queste attese di
risalita del titolo, come dicevo tra giugno e luglio
GEFIP compra un importante pacchetti di azioni che la
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
11
porta appunto ad avere l'1% del capitale sociale. A
luglio si verifica poi un altro fatto importante e cioè
la costituzione del cosiddetto contropatto, che raggruppa
in sé gli azionisti alternativi nel governo della società
rispetto al patto che era stato costituito alcuni mesi
prima. Il contropatto viene sottoscritto da GEFIP il 16
luglio ed entra poi in vigore il 20 luglio quanto vengono
raccolte tutte le adesioni dei vari contro pattisti.
GEFIP conferisce nel contropatto tutti i 22 milioni di
azioni che aveva in quel momento. Questo è un aspetto
importante su cui tornerò successivamente perché diciamo
definisce un po' la strategia dell'investimento della
società. Noi vedremo che con gli acquisti successivi
GEFIP riuscirà ad acquistare un massimo di circa 127
milioni di azioni, di queste però soltanto le originarie
22 milioni, quelle di cui abbiamo parlato fino adesso,
verranno sindacate nel contropatto, a queste in effetti
si aggiungeranno soltanto circa 7 milioni 700 mila azioni
ulteriori che però sono quelle che sono arrivate a GEFIP
a seguito dell'esercizio dei diritti di opzione che le
sono spettati in sede di aumento di capitale. Quindi sul
totale del pacchetto massimo che deteneva GEFIP, che era
di circa 127 milioni di azioni, soltanto 29 milioni di
azioni vennero sindacate e quindi bloccate ai fini del
governo della società. Questo dà un'indicazione, secondo
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
12
me, della strategia dell'investitore, il quale da una
parte è ovviamente interessato al governo della società o
perlomeno a tentare di arrivare al governo, e come
vedremo poi l'azione del contropatto non ottenne un
risultato positivo, però si impegna limitatamente a una
percentuale abbastanza ridotta, il resto invece viene
tenuto libero a disposizione con un'ottica speculativa al
fine di cogliere eventuali opportunità nel caso di rialzo
del titolo e di possibilità di ottenere delle
plusvalenze. Il terzo passaggio significativo
dell'investimento, quindi fino a questo punto riepilogo
soltanto un acquisto del 13 aprile di importo abbastanza
limitato, un acquisto significativo per 21 milioni e
mezzo di titoli tra giugno e luglio, arriviamo a dicembre
sempre del 2004, a dicembre del 2004 ci sono tre acquisti
molto importanti, un primo acquisto è quello del 6 di
dicembre, GEFIP stipula due opzioni, una put e una call
con lo stesso intermediario, che le consentono di
esercitare la call, quindi di richiedere l'acquisto alla
scadenza del 28 di dicembre di 59 milioni e mezzo di
titoli azionari. Questa opzione è un'opzione ovviamente
speculativa nel senso che GEFIP si aspettava una salita
dei corsi e quindi ha scommesso uno strike price più
basso di quello che si attendeva il corso avrebbe avuto
il 28 di dicembre, perché dal momento che le cose si sono
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
13
effettivamente verificate come auspicato, il 28 di
dicembre GEFIP (inc.), quindi è diventata proprietaria di
questi 59 milioni e mezzo di azioni. Il 7 dicembre ha
inoltre acquistato altri 38 milioni circa di azioni e il
10 di dicembre ha sottoscritto l'aumento di capitale per
la quota spettante ad essa sulla base dei diritti di
opzione per quei 7 milioni 700 mila azioni di cui
dicevamo prima. In totale al 18 di dicembre, eseguita la
call stipulata il 6 di dicembre precedente, GEFIP si
ritrova con circa 127 milioni di azioni di BNL, quindi
con oltre al 4% del capitale sociale. Questo è il picco
massimo nella storia dell'investimento su questo titolo.
È importante rilevare che gli acquisti nella storia, lo
vedremo poi nei passi successivi che andrò a commentare,
si fermano qua, cioè abbiamo l'acquisto del 13 di aprile,
l'acquisto di giugno/luglio e l'acquisto di dicembre. Da
lì in avanti ci saranno sì degli acquisti, ma saranno
solamente operazioni di trading nel senso che da lì in
avanti già a partire dai primi giorni di gennaio, GEFIP
venderà soltanto, e quindi diminuirà la propria
partecipazione, oppure farà operazioni baciate, quindi
farà degli acquisti ma collegati strettamente a una
vendita immediata. Operazioni speculative fatte per
maturare delle plusvalenze nell'attesa di un rialzo, come
vedremo poi in alcuni casi la plusvalenza c'è stata, in
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
14
altri casi invece l'operazione non è stata fortunata.
Quindi, come dicevo, arriviamo a questa data, 28 di
dicembre con 127 milioni di azioni e da lì si inizia a
vendere. Il 5/6 gennaio del 2005 in effetti ci sono le
prime vendite, vengono venduti complessivamente 38
milioni e mezzo di azioni che vengono vendute in Borsa
con una consistente plusvalenza; un'altra vendita viene
effettuata alla fine di gennaio per altri 3 milioni di
titoli, e quindi diciamo si tratta di evidenti prese di
beneficio. Gli acquisti erano stati fatti evidentemente
nei momenti favorevoli e quindi il costo delle azioni in
carico a GEFIP era modesto rispetto ai valori di Borsa e
quindi l'investitore in quel momento prende il beneficio
e consegue le plusvalenze per almeno una parte
dell'investimento stesso. Da lì in avanti, come dicevo,
non ci sono ulteriori acquisti, ma ci sono solamente
delle operazioni speculative, in particolare ci sono
quattro operazioni tra il 21 marzo 2005 e il 18 luglio
2005, tutte organizzate, diciamo strutturate nello stesso
modo. GEFIP acquista una call, quindi il diritto di
acquistare a scadenza le azioni e vende una put, quindi
concede alla controparte il diritto di vendere a sua
volta a scadenza le azioni, sempre ipotizzando un rialzo
dei corsi. Sono tre operazioni che vengono fatte sempre
su un pacchetto di 35 milioni di titoli, sempre con la
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
15
stessa controparte che si susseguono nel tempo con questa
ritmica. Come dicevo, in tre occasioni su quattro,
l'operazione genera un risultato positivo, quindi c'è una
plusvalenza significativa per l'investitore, in un caso,
l'ultimo in particolare, la scommessa, se posso dire
così, non riesce e invece c'è una minusvalenza come è
logico che accada nel campo degli investimenti. Dopo
tutte queste operazioni, rimangono nel portafoglio di
GEFIP 85 milioni e 875 mila azioni circa che sono quelle
che entrano poi nell'ambito della negoziazione con
Deutsche Bank, negoziazione che costituisce l'ultimo
passaggio della storia degli investimenti su questo
titolo. Le negoziazione con Deutsche Bank iniziano il 15
di luglio a seguito di contatti precedenti già dal 13
luglio; inizialmente Deutsche Bank offre un prezzo di
2.693 euro per azione e si offre di acquistare un
pacchetto di 85 milioni di azioni tondo. Ci sono cinque
successive versioni del contratto di vendita delle
azioni, nelle quali vengono successivamente affinate le
condizioni tra le due controparti, in particolare le
condizioni economiche. Alla fine il prezzo di vendita del
time shift finale è quello del 18 luglio sottoscritto tra
le parti, è un prezzo di 2.7 euro all'azione contro i
2.693 che erano la proposta originale di Deutsche Bank e
viene venduto l'interno pacchetto posseduto da GEFIP e
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
16
quindi non solo 85 milioni di azioni tonde ma anche le
altre 875 mila azioni che erano nel portafoglio; in più
data la modalità di esecuzione dell'operazione che
prevedeva anche qua una put e call con stipula il 18
luglio e con scadenza di esecuzione il 18 gennaio 2006,
Deutsche Bank riconosce a GEFIP un cosiddetto floating
price, un prezzo variabile che si aggiunge ai 2.70 euro
per azione, questo floating price è pari a 2.65% per il
capitale negoziato, per il numero dei giorni tra il 18
luglio e la data di esecuzione che poi sarà
effettivamente il 18 gennaio 2006. Diciamo questa
negoziazione con Deutsche Bank, tenuto conto della
variazione del prezzo da 2.693 euro al 7.7 euro per
operazione e dell'aumentato pacchetto ceduto, ha
consentito a GEFIP di ottenere un maggior corrispettivo
di vendita rispetto a quello da cui si era partiti
all'inizio della negoziazione di circa 3 milioni di euro
e questo in un periodo abbastanza breve a testimonianza
dell'importanza della negoziazione compiuta. Va detto che
in quel momento esisteva per GEFIP una possibilità
alternativa che era quella dell'offerta pubblica di
scambio lanciata dal Banco Bilbao. Il 18 luglio GEFIP
aveva la possibilità di vendere a Deutsche Bank alle
condizioni che ho illustrato, oppure aderire all'offerta
pubblica di scambio. Dal punto di vista strettamente
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
17
economico e finanziario le condizioni di Deutsche Bank
risultavano più favorevoli in questo senso: il valore
implicito dell'offerta Deutsche Bank al 18 luglio,
prendendo il valore implicito dell'offerta di BBVA del 18
luglio, quindi prendendo il valore delle azioni BBVA e
dividendolo per cinque era di 2.65 euro per azioni. Come
ho detto prima, il prezzo offerta da
Deutsche Bank è stato invece 2.70 euro per azioni, quindi
5 centesimi per azione in più e inoltre c'è questo
floating price che da solo valeva una cifra consistente.
E in più si trattava ovviamente di scegliere se vendere
contro denaro e vendere contro azioni con i rischi e le
opportunità connesse ad una transazione carta contro
carte invece che carta contro denaro. Sulla base del
calcolo fatto in maniera sintetica, cioè tenendo conto
della differenza dei 5 centesimi e tenendo conto del
floating price, la differenza basata su questi fattori a
favore dell'offerta Deutsche Bank era di circa 7.7
milioni di euro tenendo conto dell'intero pacchetto
ceduto, quindi una scelta che sotto questo profilo si
giustifica economicamente.
AVV. FENO – Ecco, quindi riassumendo, lei lo aveva già
anticipato, nel complesso delle azioni BNL trattate in
questo arco di tempo, che sono le uniche da GEFIP,
abbiamo un ammontare, lo vuole dire lei, di quanto è
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
18
stato acquistato e poi ceduto in relazione invece a
quello che era stata la parte sindacata e poi ceduta.
C.T.P. IGUERA – L'ammontare massimo di azioni possedute da
GEFIP è quello che ha ottenuto il 28 dicembre 2004 in cui
è arrivata a 127 milioni 400 mila azioni circa, di queste
sono state sindacate soltanto le originarie 22 milioni
più le 7.7 milioni che sono derivate dall'aumento di
capitale nel limite del diritto di opzione, quindi
diciamo un 29 milioni 700 mila azioni su 127 milioni e
rotti.
AVV. FENO – Per quanto riguarda la controparte in generale
c'erano parti preindividuate in taluni casi, vendita ai
blocchi e vendita anche sul mercato? O ha riscontrato
solo una di queste modalità di cessione?
C.T.P. IGUERA – La controparte diciamo come intermediario è
sempre stata anche nelle operazioni di opzione la
medesima, le vendite, che poi sono quelle particolarmente
importanti, sono avvenute sul mercato, in particolare
quelle di gennaio sono operazioni fatte in Borsa ai
prezzi di Borsa; in alcuni casi si è operato anche ai
blocchi.
AVV. FENO – Benissimo. Le chiedo ancora un'ultima cosa. Per
quanto riguarda le negoziazione da chi sono state poste
in essere? Lei ha visionato naturalmente gli strumenti
contrattuali.
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
19
C.T.P. IGUERA – Le operazioni, diciamo quelle day to day che
io ho visto erano basate su corrispondenza commerciale su
ordini emanati dal dottor Luca Bonsignore che era
l'amministratore delegato della società, il time shift
finale diciamo con Deutsche Bank, quello del 18 luglio
anche è stato sottoscritto dai rappresentanti di Deutsche
Bank a Londra e da una parte dal dottor Luca Bonsignore
in qualità di amministratore delegato.
AVV. FENO – Grazie. Non ho altre domande.
PRESIDENTE – Grazie. Allora pensavo, siccome può darsi che non
per tutti i consulenti ci sia un controesame, per evitare
di far venire dei consulenti inutilmente, entro il 25 di
marzo le parti dovranno, per la difesa Caltagirone lo si
sa già e anche per Gualtieri, ma per gli altri consulenti
se il Pubblico Ministero vuole fare delle domande o se
qualcuno vuole farlo penso non ci sia problema, comunque
entro il 25 marzo le parti devono dichiarare quali
controesami intendono fare in modo da poter citare o non
citare.
DIFESA – Per quanto ci riguarda sarebbe il primo aprile.
PRESIDENTE – Sarebbe il primo aprile. Allora la ringraziamo
molto di essere venuto, l'avvocato le farà sapere se il
primo aprile ci sarà un controesame o meno.
Esaurite le domande, il Consulente viene congedato.
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
20
PRESIDENTE – Avvocato, voi avete anche un testo da depositare?
questi sono pasticciati, perché noi ci facciamo degli
appunti. Per caso ne ha un copia in più cartacea da
allegare al verbale?
AVV. FENO – (intervento svolto fuori microfono)
PRESIDENTE – Grazie.
AVV. STICCHI – Presidente, mi scusi, sto depositando le slide
sia cartacee che su CD, e mi sono accorta che nelle
conclusioni c'è un'Opa al posto di Ops, ho fatto la
modifica sul cartaceo, però vorrei dare atto non è la
modifica riportata anche sul CD.
PRESIDENTE – Va bene. L'avvocato Sirotti deposita anche il
parere pro veritate richiamato per Cooperativa Adriatica.
È corretto? Voi qui lo chiamate "Parere pro veritate" per
la Cooperativa Adriatica.
AVV. SIROTTI – Sì.
PRESIDENTE – E l'altro è una consulenza tecnica. Li ha
depositati in doppio formato?
AVV. SIROTTI – No, il formato informatico ancora non c'è, ma
lo depositeremo la prossima settimana.
PRESIDENTE – Anche prima perché il Pubblico Ministero desidera
averlo in tempo utile per la propria...
AVV. SIROTTI – Direi che lo inviamo via e-mail già lunedì e
poi depositiamo il dischetto in cancelleria nei giorni
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
21
successivi. Ecco, Presidente, i nostri due consulenti,
che sono il professor Lamandini e il professor Manzo,
intervengono diciamo su quesiti specifici, non
affronteranno, come farà invece il consulente di Unipol,
tutti i temi sottesi nel capo di imputazione, ma
porteranno alcuni argomenti che ci sono parsi più
significativi per la posizione di Coop Adriatica e le
responsabilità secondo la contestazione dell'apicale che
ha determinato l'incolpazione ai fini 231 della
cooperativa.
* * * * * *
Deposizione Consulente LAMANDINI MARCO
il quale dà lettura della dichiarazione impegnativa
testimoniale. Il Teste viene generalizzato in aula (nato il
3.7.1966, domiciliato a Bologna Strada Maggiore n. 47;
insegnante di Diritto Commerciale all'Università di Bologna).
Esame Difesa, Avv. SirottiAVV. SIROTTI – Ecco, professore se vuole illustrare i quesiti,
o forse è meglio procedere quesito per quesito. Quindi se
vuole illustrare il primo quesito e l'opinione che si è
formata.
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
22
C.T.P. LAMANDINI – Sì. Mi sono stati posti quattro quesiti
specifici collegati alla disciplina delle offerte
pubbliche di acquisto, quindi questione di natura
extrapenale rilevante credo ai fini della valutazione
penale di cui si discute in questo processo. Il primo
quesito che mi è stato posto è il seguente: "Se in
pendenza di un'offerta pubblica di acquisto o scambio
segnatamente quella promossa da BBVA il cui periodo di
adesione decorreva dal 20 giugno al 22 luglio 2005
inclusi, salvo proroga, eventuali antagonisti
dell'offerente fossero obbligatoriamente tenuti, in base
alla disciplina in tema di offerte pubbliche di acquisto
vigente nel 2005, a promuovere un'offerta pubblica di
acquisto o scambio concorrente nel quadro della procedura
di offerta attivata dal primo offerente, o potessero
viceversa acquisire azioni senza ricorrere ad un'offerta
pubblica di acquisto preventiva promuovendo tuttavia
un'offerta pubblica di acquisto successiva totalitaria
allorché avessero superato, per effetto di tali acquisti
titolo oneroso, la soglia dell'articolo 106 del Testo
Unico della Finanza".
A questo primo quesito a me pare che la risposta debba
essere con sicurezza che non vi era un obbligo nel
sistema di offerta pubblica di acquisto concorrente, e la
ragione per cui questa conclusione mi pare si possa
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
23
raggiungere con assoluta sicurezza sta nel fatto che il
Testo Unico della Finanza vigente a quella data prevedeva
soltanto tre ipotesi di offerta pubblica obbligatoria.
L'offerta pubblica obbligatoria, l'articolo 106, e quella
successiva che per l'appunto diveniva obbligatoria al
superamento della soglia del 30% dei diritti di voto, è
l'offerta da incrementare o incrementativo da
consolidamento che ricorreva in due ipotesi, sia
nell'ipotesi in cui si avesse più del 30% ma meno del 50%
più un'azione, si incrementasse la partecipazione in
corso di anno, nei 12 mesi, per più del 3%, ovvero si
fosse lanciata per acquisire il controllo della società
un'offerta pubblica di acquisto preventiva, la quale, nel
Testo Unico della Finanza, costituisce diciamo una
facilitazione dal punto di vista della diminuzione del
costo rispetto a quella totalitaria perché è consentita
anche come preventiva parziale, ma successivamente, nei
12 mesi dopo la chiusura dell'offerta preventiva, fossero
effettuati acquisti superiori all'1%. Terza ipotesi,
l'ipotesi dell'offerta pubblica residuale che ricorre
allorché si avesse almeno il 90% dei diritti di voto
rilevanti ai fini della disciplina del controllo. Al di
fuori di queste tre ipotesi, nessuna altra ipotesi di
obbligo di promozione dell'offerta era previsto e devo
dire che la dottrina unanime, per quanto mi è stato
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
24
possibile, peraltro con diligenza credo, censire, la
dottrina unanime è consolidata nel senso di ritenere che
nessun'altra ipotesi potesse essere dedotta
interpretativamente perché naturalmente si è di fronte ad
una ipotesi di compressione dell'autonomia privata,
sicché l'imposizione dell'obbligo deve essere
espressamente previsto. Da qui la prima conclusione,
dunque, è che non vi era nel sistema un obbligo di
offerta pubblica e di acquisto concorrente. Mi piace
anche solo segnalare come la ratio dell'offerta pubblica
e di acquisto concorrente in realtà vada ricercata,
secondo la migliore letteratura e in questo gli americano
hanno lavorato molto negli anni, in una finalità che è
quella di alleviare per quanto possibile la cosiddetta
coazione a vendere che graverebbe, a fronte della
promozione di un'offerta pubblica di acquisto, sugli
azionisti. Quindi la finalità è una finalità diciamo
facilitativa nel senso di evitare che il primo che si
prospetta offerente abbia un vantaggio differenziale
rispetto ad altri potenziali antagonisti. Ma se questo è,
è bene evidente che l'istituto rispetto a coloro che
avessero un interesse a lanciare un'offerta alternativa
prevede la sua facoltatività e non la sua obbligatorietà.
Una seconda questione collegata allora all'obbligo di
lanciare l'offerta pubblica di acquisto concorrente che
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
25
mi sono posto è: ma può poi interpretativamente sostenere
sicché al semplice maturare eventualmente dell'intenzione
di contrastare un'offerta pendente consegua l'obbligo di
promuovere a maggior ragione immediatamente l'offerta
pubblica di acquisto? L'argomento è in parte già
assorbito da quanto ho appena detto, ma quello che qui mi
preme osservare è come la mera intenzione o l'intenzione
di lanciare un'offerta pubblica di acquisto se ancora
assumeva una qualche rilevanza nella legge originaria
italiana, cioè quella del 1992, il cui articolo 10
prevedeva che si dovesse lanciare un'offerta pubblica di
acquisto preventiva laddove si avesse l'intenzione di
acquisire il controllo, salvo poi prevedere che laddove
non fosse stata lanciata l'offerta preventiva si doveva
provvedere con un'Opa successiva, quindi quell'obbligo di
lanciare l'offerta, così si esprimeva la norma, in realtà
era un onere. Ma se ancora questo poteva essere vero
nella vigenza della prima disciplina, con sicurezza non
lo era più nel Testo Unico della Finanza che aveva fatto
una scelta di politica del diritto chiarissima, che era
stata proprio nel senso di eliminare l'obbligo di offerta
pubblica di acquisto preventiva salvo la preventiva di
cui all'articolo 107 che era però una facilitazione sotto
il profilo anche dell'onere finanziario complessivamente
determinato rispetto all'Opa successiva, quindi eliminava
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
26
l'Opa preventiva a favore del rimedio dell'Opa
totalitaria successiva. Quindi anche sotto questo profilo
mi pare che una lettura sistematica, anche orientata
diciamo in relazione al susseguirsi delle fonti in questa
materia, con sicurezza porti a escludere che la mera
intenzione quand'anche nei fatti fosse riscontrabile
un'intenzione, io su questo naturalmente non entro
trattandosi di valutazione dei fatti, ma la mera
intenzione sotto il profilo della disciplina dell'Opa
all'epoca vigente era tale da non poter in nessun modo
determinare l'insorgenza di un obbligo di un'offerta
pubblica di acquisto. Detto questo, poiché, diciamo così,
il quesito che mi era stato posto era non solo di dire se
avesse l'obbligo di lanciare un'offerta pubblica di
acquisto concorrente, ma anche di dire se effettivamente
gli antagonisti rispetto al primo offerente potessero
acquisire azioni senza ricorrere all'offerta concorrente
per poi lanciare l'offerta pubblica di acquisto
successiva, segnalo, per quanto sia senz'altro noto al
Tribunale, che non vi è dubbio che non esistesse nella
disciplina all'epoca vigente alcuna restrizione con
riferimento agli acquisti che potevano essere effettuati
da soggetti che erano azionisti della società bersaglio,
ma che erano diversi dai cosiddetti soggetti interessati,
cioè un ristretto novero di soggetti indicati dal
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
27
regolamento Consob, i cui acquisti viceversa erano
soggetti a particolari regole che erano norme di
correttezza e a norme di trasparenza indicate dal
regolamento emittenti. Quindi anche sotto questo profilo
diciamo la disciplina in materia di offerta pubblica di
acquisto mi pare che non offra alcun elemento per dire
che coloro che fossero già azionisti della società o
coloro che pur non essendolo a quella data ma volessero
proporsi come antagonisti di un'offerta pendente, non
potessero operare su titoli della società oggetto
dell'offerta trattandosi con sicurezza di operazioni
ammesse, ammesse addirittura all'offerente e ai soggetti
interessati seppure a certe condizioni. Quindi a maggior
ragione da ritenersi perfettamente legittime sotto questo
profilo della disciplina Opa con riferimento ai soggetti
ora indicati. Questa è mi pare la risposta che io ho dato
al primo quesito ed è una risposta che si conclude nel
parere dicendo quindi che non vi erano da questo punto di
vista ostacoli, non vi era un obbligo di promozione
dell'offerta pubblica di acquisto né vi erano ostacoli
alla acquisizione di azioni purché naturalmente al
superamento della soglia del 30% venisse poi lanciata,
promossa nella forme previste dal Testo Unico, di cui poi
parleremo, l'offerta pubblica di acquisto totalitaria
successiva.
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
28
AVV. SIROTTI – Prego, professore, se vuole a questo punto
illustrare il quesito due.
C.T.P. LAMANDINI – Sì. Il quesito due era il seguente: "Se è
avvenuto il 18 luglio 2005 la comunicazione di Unipol di
superamento unitamente ai soggetti che agivano in
concerto con essa della soglia prevista dall'articolo 106
TUF, e quindi la comunicazione del sopravvenuto obbligo
di promuovere un'offerta pubblica di acquisto successiva
sulle azioni BNL, si tratta ai tempi di 1 miliardo 836
mila 334 azioni BNL corrispondenti al 59.4% del capitale
sociale deliberato – questo è un dato tratto dal
prospetto di Opa Unipol -; se la disciplina del tempo
applicabile consentisse o meno al primo offerente di
modificare al rialzo il prezzo della stessa e/o di
chiedere un proroga dell'offerta pendente; se in caso di
modifica, rialzo del prezzo da parte di BBVA, Unipol e i
soggetti che agivano di concerto con Unipol potessero
aderire tutti o parte di essi all'offerta modificata di
BBVA malgrado gli accordi tra gli stessi intercorsi". Qui
naturalmente si fa riferimento alla questione se il
comunicato con il quale Unipol informava di avere
raggiunto accordi per l'acquisto dal contropatto e
comunicava di avere sottoscritto quei patti parasociali
che raccoglievano circa il 42% delle azioni con diritto
di voto il 18 di luglio, effettivamente avesse una
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
29
valenza, diciamo così, causale rispetto al comportamento
di BBVA da impedirne un'utile reazione nella contesa per
il controllo societario. Allora la risposta è
naturalmente articolata in relazione ai diversi quesiti,
naturalmente è una risposta che riguarda il diritto
applicabile. Altri credo abbiano già riferito di questo,
comunque non vi è dubbio che il rialzo del corrispettivo
di offerta di BBVA fosse ancora possibile e l'articolo 43
del regolamento emittenti vigente a quella data prevedeva
che "le offerte di aumento e le altre modifiche
dell'offerta sono comunicate ai sensi dell'articolo 37,
pubblicate con le stesse modalità dell'offerta originaria
fino a tre giorni prima della data prevista per la
chiusura del periodo di adesione". E poiché il periodo di
adesione si concludeva il 22 di luglio incluso,
naturalmente fino a tre giorni prima la possibilità del
rialzo del corrispettivo era in diritto senz'altro
possibile. Devo anche dire che assume significato dunque
la circostanza che il 18 di luglio precede di almeno un
giorno, il 19 di luglio, la data di chiusura del periodo
teorico di rialzo. Devo anche rilevare che peraltro già
alla data del 20 di giugno ho visto che c'era stato un
comunicato che gli americani chiamavano (inc.) cioè che
lasciava aperte tre posizioni possibili, cioè diceva:
Unipol sta valutando quale sia la sua strategia di
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
30
investimento più appropriata rispetto alla offerta BBVA
pendente, e in questo quadro valuta sia la possibilità di
mantenere la partecipazione, sia quella di aderire
all'Opa... Ops di BBVA, sia viceversa quella di
promuovere un'offerta pubblica, eventualmente promuovere
un'offerta pubblica di acquisto. Comunicato che
richiamava anche la circostanza che queste tre
possibilità erano state comunicate a Consob se non
sbaglio il 30 di maggio di quello stesso anno. Segnalo
anche che i comunicati che ho visto, e in particolare i
comunicati del primo di luglio, 7 di luglio, 8 di luglio
erano comunicati che informavano il mercato circa
l'esistenza... il primo di luglio comunicava che ribadiva
l'apertura di questi tre scenari possibili e poi
comunicavano che erano in corso contatti, trattative con
il contropatto. Questo solo per dire che per quello che
mi è stato possibile soltanto verificare leggendo i
comunicati diffusi all'epoca, quel dato forse un po'
impressionistico in forza del quale uno dice: sì, il
termine si chiudeva però un giorno dopo, quindi poteva
essere in linea di fatto un termine troppo stretto per
poter assumere una reazione, in realtà deve essere letto,
mi pare alla luce anche di queste informazioni
precedentemente concesse, in quanto è evidente, che nel
quadro di un'offerta pubblica di acquisto, i concorrenti,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
31
in particolare gli offerenti, come dire, una volta che
hanno promosso l'offerta, l'unico vero tema del quale
devono occuparsi con grande attenzione è capire se
quell'offerta è percepita come un'offerta congrua dal
mercato e quindi ha una possibilità effettiva di
successo, oppure richieda degli aggiustamenti al rialzo
per poter conseguire l'effetto sperato. E questi elementi
informativi disponibili sul mercato mi pare che
portassero a ritenere che ben prima del 18 di luglio vi
fossero sul tappeto elementi informativi che
consentissero a BBVA di valutare come possibilità quella
di eventualmente aumentare il corrispettivo.
Corrispettivo che, comunque ripeto, poteva essere
aumentato anche dopo il comunicato del 18. Seconda
questione che mi sono posto è: ma poteva essere prorogata
l'offerta? E questo proprio al fine di comprendere in che
misura effettivamente la strategia degli antagonisti di
BBVA avesse impedito una razionale reazione che avrebbe
potuto essere anche vittoriosa da parte del primo
offerente. E a questo proposito, dunque, sotto il profilo
della proroga, la norma di riferimento è l'articolo 40
comma 2 del regolamento emittenti all'epoca vigente, che
disponeva non già di un vero e proprio diritto soggettivo
del primo offerente a prorogare unilateralmente
l'offerta. Su questo tema devo dire al Tribunale che ho
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
32
perplessità che potesse farlo perché in verità era bensì
prevista la possibilità per l'offerente di riservarsi la
possibilità di prorogare il termine dell'offerta, ma solo
con riferimento all'ipotesi in cui il periodo di adesione
fosse inferiore al massimo consentito per legge, 40
giorni, e nel prospetto informativo l'offerente si fosse
riservata la possibilità, in questo caso poi la proroga
avrebbe potuto essere solo di quel tempo necessario a
raggiungere complessivamente i 40 giorni, allora nel caso
di BBVA, che era un'offerta di 33 giorni, avrebbe voluto
dire al limite una proroga unilaterale, diciamo, che
l'offerente avrebbe potuto riservarsi di sette giorni.
Non è questo il caso perché poi anche la migliore
dottrina che ha studiato questo argomento dice: sì,
attenzione che però anche in questo caso se non c'era la
previsione nel prospetto, certamente la possibilità di
esercitarlo è quantomeno dubbia. E questo mi sembra il
caso. Diversa invece la soluzione di cui all'articolo 40
comma 2, qui BBVA sicuramente poteva chiedere a Consob di
disporre la proroga dell'offerta. L'articolo 40 comma 2
recita: "La Consob, sentiti l'offerente e la società di
gestione può con provvedimento motivato dall'esigenza di
corretto svolgimento dell'offerta e di tutela degli
investitori, prorogarne la durata fino ad un massimo di
55 giorni". Ora la proroga doveva essere naturalmente
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
33
chiesta nei limiti di questi 55 giorni complessivi, se
fosse stata chiesta in questi limiti avrebbe portato
l'offerta originaria a scadere, se non ho sbagliato i
conti, il 13 di agosto del 2005. C'è da chiedersi: ma
Consob avrebbe concesso questa proroga? È naturalmente
una valutazione ipotetica, ma credo che vi siano
argomenti per ritenere che ben difficilmente Consob non
avrebbe concesso questa proroga perché il perdurare della
contesa per il controllo specie a fronte di una modifica
del corrispettivo da parte di BBVA, avrebbe sicuramente
trovato giustificazione nella tutela degli investitori
che è il parametro di riferimento a cui la norma
subordina il processo valutativo di Consob.
GIUDICE – Chiedo scusa. Quindi questa possibilità di proroga
di cui stiamo parlando era collegata al rilancio?
C.T.P. LAMANDINI – Questa possibilità non è strettamente
collegata al rilancio, no, no, è soltanto un'opzione,
anche senza rilancio.
AVV. SIROTTI – Però il periodo di eventuale proroga poteva
essere utilizzato per valutare un eventuale rilancio.
C.T.P. LAMANDINI – Certamente. Certamente. Devo anche
segnalare che oltre alla possibilità di proroga prevista
dall'articolo 40 comma 2, a me pare che nulla ostasse più
sulla base della disciplina del Testo Unico della Finanza
a che BBVA potesse, se lo avesse ritenuto opportuno una
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
34
volta scaduta l'offerta originaria, proporne una nuova. E
questo è un tema che mi sembra importante per certe
ragioni che illustrerò anche successivamente. Tengo solo
a segnalare che nella vigenza della prima legge sulle
offerte pubbliche di acquisto, vi era viceversa un
divieto per il primo offerente di proporre l'offerta, per
l'ipotesi in cui essa non avesse avuto successo, per 12
mesi, divieto che consapevolmente il Testo Unico della
Finanza non ha riproposto del regolamento attuativo in
quell'epoca, ma perché? Perché quel divieto si
giustificava in relazione al regime di passività
integrale, di vera e propria diciamo passività che
imposta dalla prima legge sulle Opa alla società
bersaglio. In altri termini la società bersaglio una
volta fatta oggetto di offerta pubblica di acquisto non
poteva adottare nessuna misura difensiva e non poteva
adottarla con una soluzione che costituisce un unicum nel
panorama anche internazionale e neanche ove i soci
avessero deciso di vendere, tra virgolette, la società.
Questo regime di passività che era a tutti parso
effettivamente eccessivo e anche eccedente rispetto alla
vera e propria ratio della disciplina, fu rimosso con il
Testo Unico della Finanza prevedendo una regola di
passività coerente con la passività diciamo di
tradizione inglese che è quella del cosiddetto
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
35
shareholder self empowerment, cioè attribuzione agli
azionisti del potere ultimo di scegliere se difendere o
non difendere la società. Ora, in questa situazione la
società quindi poteva difendersi anche durante la
pendenza dell'offerta e di conseguenza questa necessità
di tenerla diciamo isolata rispetto al rischio di un
offerente che promuovesse più volte un'offerta pubblica
di acquisto è venuto meno. Segnalo anche che questo ci
pone peraltro in linea con le esperienze internazionali
migliori. Adesso è stato deciso, per esempio, 15 giorni
fa, in Delaware un caso molto importante di un'offerta
pubblica di acquisto sulla società Ergas (fonetico) che
si pone il problema delle misure difensive che si possono
adottare o non adottare in quell'ordinamento, ma a
prescindere da questo tema che qui non rileva, quello che
mi pare importante rilevare è che in quel caso si è
pervenuti a valutare certe misure dopo che la società era
sotto offerta da oltre un anno. Quindi è fisiologico
diciamo che nel mercato del controllo societario possano
aversi degli scontri tra l'offerente, la società oggetto
dell'offerta, altri antagonisti che determinano il
protrarsi della contesa del controllo, il che può anche
passare, a mio modo di vedere, attraverso una fase in cui
l'offerta originaria viene lasciata scadere perché non ha
potuto ottenere il successo sperato, ma viene poi
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
36
riproposta successivamente se del caso anche come offerta
concorrente rispetto a quella di altri antagonisti che
nel frattempo si siano affacciati sul mercato del
controllo societario. Terzo tema, che è sempre collegato,
ma il BBVA, una volta che è stata data l'informazione il
18 di luglio di quei patti parasociali, poteva ancora
nutrire una realistica aspettativa di vincere la contesa
per il controllo societario di BNL. E qui io credo sia
utile portare all'attenzione del Tribunale una
circostanza di puro diritto, la circostanza di puro
diritto si salda ovviamente anche a un dato di fatto. Ma
la circostanza di puro diritto è che l'offerta di Unipol
è stata un'offerta per il 59.24% del capitale sociale,
dando atto che il 41.62 era legato da patti parasociali.
Questi patti parasociali prevedevano, per quanto mi è
stato possibile verificare, il divieto di aderire
all'offerta pubblica di acquisto promossa da BBVA e
prevedevano altresì che questo divieto operasse anche per
l'ipotesi di aumento del corrispettivo da parte di BBVA.
Si pone allora in diritto, io credo, il problema di
chiedersi in che misura queste previsioni fossero
vincolanti perché siamo di fronte ad un ordinamento che
ha fatto scuola nell'ambito dell'ordinamento comunitario
in relazione alla previsione dell'articolo 123 del Testo
Unico della Finanza, che sottopone a un regime di
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
37
instabilità i patti parasociali in presenza di Opa.
Questo io lo menziono perché a mio modo di vedere quei
patti parasociali ricadevano nell'ambito di applicazione
dell'articolo 123 comma terzo con la conseguenza che gli
aderenti a quei patti parasociali potevano ricevere senza
preavviso e apportare le azioni all'Opa. La conduzione,
perché l'articolo 123 operi in questi situazioni, è che
sia stata lanciata una offerta pubblica di acquisto di
cui agli articoli 106 o 107, quella del BBVA è una
offerta ai sensi dell'articolo 106 comma 4, che prevede
la totalitaria che è esente dalla totalitaria successiva
e che si tratta di patti parasociali. Ed effettivamente
tutti questi accordi erano stati qualificati e soggetti
alle forme antipubblicitarie dei patti parasociali. Si
potrà dire: ma sono dei patti parasociali che erano stati
conclusi dopo che era stata già lanciata l'offerta
pubblica di acquisto a BBVA e addirittura prevedendo gli
effetti di un eventuale rilancio. Qui però è un tema di
diritto se vogliamo complesso e difficile, però vorrei
ricordare al Tribunale, qui io posso portare anche
un'esperienza diciamo personale perché da molti anni sono
il consulente giuridico del Parlamento Europeo in questa
materia e quindi la mia lettura (?), per esempio sulle
offerte pubbliche di acquisto è passata al vaglio del, il
mio parere, di un parere ufficiale proposto al parlamento
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
38
sulla proposta della commissione. Ebbene, in quegli anni,
stiamo parlando del 2002/2004, la direttiva è la numero
25 del 2004, in quegli anni tutto il dibattito diciamo di
policies a livello europeo era proprio incentrato sulla
contendibilità del controllo e sul fatto che si dovessero
introdurre delle regole finalizzate a garantire il
cosiddetto level plaing field a livello europeo, cioè la
parità delle armi a livello europeo che consentissero di
scardinare i meccanismi di diritto societario che
isolavano le società dal mercato. Tra questi meccanismi
di diritto societario c'erano previsioni statutarie che
prevedevano dei tetti azionati, per esempio o limiti a
trasferire delle partecipazioni, e i patti parasociali.
Guardando questo tema e la prospettiva comunitaria,
l'archetipo di riferimento era l'articolo 123 e il 207,
il 212 del Testo Unico della finanza italiana, e non a
caso perché poi il professor Guido Rossi aveva seduto,
come esperto nel gruppo di alto livello della
commissione, che aveva assistito la commissione nella
fase di diciamo proposizione del documento. L'articolo
123 è sempre stato letto di conseguenza, e in questa
parte, come espressivo non solo di una norma imperativa,
ma addirittura di una norma come espressione di ordine
pubblico economico. Tant'è che a livello comunitario le
varie proposte che si erano succedute, quella per esempio
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
39
sulla quale anche la posizione del Parlamento Europeo si
era poi fortemente schierato addirittura chiedendo un
allargamento della imperatività delle norme che hanno
preso il nome di passivity rule e breakthrough rule, ma
queste regole, diciamo la posizione che si era
consolidata era una posizione proprio nel senso di
riconoscere che in questa materia il principio pacta sunt
servanda subisce una deroga importante perché il
principio della contendibilità del controllo che porta a
dover rendere instabili addirittura accordi contrattuali
fatti in ipotesi anche consapevolmente tra le parti,
trova la sua giustificazione in un interesse pubblico
preminente alla contendibilità del controllo. Poi, in
ambito comunitario diciamo c'è stata tutta una fase
successiva di confronto politico fortissimo tra diverse
economie a protezione diciamo degli assetti proprietari
delle proprie imprese, e l'esito è stato che la regola di
neutralizzazione, la breakthrough rule che prevede per
l'appunto che i patti parasociali divengono inefficaci e
le clausole statutarie che non prevedono la
trasferibilità divengono inefficaci durante l'offerta, è
stata resa una norma bensì presente nella direttiva ma
opzionale per gli stati membri, in modo tale da pagare
deferenza, la sovranità nazionale di alcuni paesi che
dicevano ci dispiace ma qui noi vediamo un attentato alla
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
40
nostra sovranità nazionale e intendiamo opporci
politicamente all'adozione di questa direttiva. Ma non vi
è dubbio che anche nel testo finale, la scelta della
direttiva indica l'arrivo di neutralizzazione con il
benchmark comunitario, il paradigma comunitario di
riferimento a conferma ulteriore del fatto che quindi
stiamo parlando di regole volte a favorire la
contendibilità del controllo che di conseguenza hanno una
natura imperativa. Questa diciamo piccola digressione
comunitaria mi serviva soltanto per attirare la loro
attenzione sul fatto che la natura di norma imperativa
dell'articolo 123, la circostanza che essa fosse stata...
ecco, sarebbe utile anche riprendere l'audizione che
l'allora direttore generale del Tesoro Mario Draghi, ora
governatore, fece, ricorderanno forse che il Testo Unico
della Finanza fu promosso fortemente da Mario Draghi e ci
sono state una serie di audizioni parlamentari nelle
quali Mario Draghi andò a illustrare le ragioni di fondo
di alcune scelte di policies importanti e in una
audizione, forse proprio la prima, lungamente illustrò le
ragioni in forza delle quali si riteneva che la norma del
123 costituisse un architrave concettuale importante
della riforma proprio perché avrebbe dovuto favorire
significativamente la contendibilità del controllo. Se
questa è la ratio, mi sembra che debba essere, di quella
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
41
disposizione, ecco allora che l'instabilità addirittura
dei patti parasociali stipulati il 18 di luglio debba
potersi ritenere. A complemento di questo ragionamento,
osserverei, sempre da un punto di vista puramente,
diciamo così, del diritto societario applicabile, che
naturalmente poi si trattava di patti parasociali con la
conseguenza che, a fronte di un ipotetico aumento del
corrispettivo da parte del BBVA che rendesse attraente,
appetibile l'adesione a quella offerta migliorata o a una
successiva che fosse migliorata da parte degli aderenti
al patto, beh, gli aderenti a quei patti ben avrebbero
potuto farlo semplicemente correndo il rischio che la
loro tesi dell'applicazione necessaria, articolo 123, in
ipotesi anche non fosse fondata, un giudice lo avrebbe
dovuto accertare molto tempo dopo, però nulla impediva di
apportare le azioni asseritamente in violazione di quei
patti, l'unico rischio era che laddove a posteriori si
fosse ritenuto che il 123 non era norma imperativa, che
quindi consentiva di liberarsi da quei patti, ci sarebbe
stato semplicemente un obbligo risarcitorio di
difficilissima quantificazione per di più. Quindi nella
valutazione razionale di costi e benefici, ecco, non è
che la semplice sottoscrizione di quei patti, mi pare,
che impedisse l'adesione all'Opa. Segnalo anche, perché
il fatto mi pare abbastanza indicativo, che nell'ipotesi
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
42
del tutto teorica che a fronte della promozione
dell'offerta pubblica di acquisto successiva da parte di
Unipol, BBVA avesse ritenuto di riproporre magari un po'
prima o contestualmente la propria offerta, quindi non
avesse diciamo abbandonato il campo della contesa, ma
avesse mantenuto ferma la propria proposizione, magari
con un rilancio, ci si sarebbe trovati di fronte ad una
situazione che liberava gli aderenti a quei patti
parasociali il 10 di gennaio del 2006. Il Tribunale
ricorderà che il 10 di gennaio viene data la
comunicazione che le autorizzazioni prudenziali non sono
concesse per ragioni inerenti ai requisiti prudenziali
dell'offerente a fronte della direttiva sui conglomerati
finanziari. Ebbene, in quel momento segnalo soltanto che
i patti parasociali che ho potuto leggere prevedevano che
ove per qualunque ragione l'offerta di Unipol decadesse,
vi era un liberi tutti. Quindi se lì vi fosse stata di
fianco all'offerta di Unipol un'altra offerta, di nuovo
quella capacità ostativa, che qui è indicata, nella
sottoscrizione di quei patti non si sarebbe potuto in
alcun modo realizzare. Questo è secondo il quesito e
spero di non essere andato troppo oltre. Il terzo
quesito, se ho correttamente interpretato, è stato quali
fossero le disposizioni di legge o regolamento che
disciplinavano alla data dei fatti l'obbligo di
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
43
comunicazione al pubblico dell'intenzione di lanciare
un'offerta pubblica di acquisto. Io ho cercato di non
affrontare fatti di riferimento. Diciamo il contributo
che qui darei al Tribunale è soltanto riepilogativo
dello stato del diritto sempre extrapenale, ho cercato
attentamente di non debordare in valutazione, spero di
esserci riuscito. Qui semplicemente, e andrò anche
rapidamente su questa domanda, la risposta che...
AVV. SIROTTI – Chiedo scusa, da questo punto di vista è stata
proprio una scelta anche della difesa perché ad esempio
le considerazioni che il consulente ha fatto poc'anzi
circa la sussistenza del comunicato del 20 di giugno a
cui poi fanno seguito quasi come diciamo comunicati,
sottocomunicati se vogliamo quelli del primo di luglio,
del 7 di luglio, dell'8 di luglio, eccetera, si saldano
con la conoscenza ben più ampia che si è avuta di questa
vicenda nel corso dell'istruttoria dibattimentale,
pensiamo alle intercettazioni telefoniche del sabato 15
luglio pomeriggio tra Ricucci e Torano in cui si parla
esplicitamente della compravendita, e tutta un'altra
serie di elementi, ad esempio, che rafforzano l'assoluta
consapevolezza che il Banco di Bilbao aveva dell'accordo
che stava maturando, eccetera. Questo, per fare un
esempio, più naturalmente tutta un'altra serie di
circostanze di fatto. Quindi i quesiti sono stati proprio
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
44
volutamente posti in questi termini.
PRESIDENTE – Allora, il Tribunale ritiene che su questo
specifico punto noi prendiamo atto, acquisiamo il
cosiddetto parere pro veritate come memoria difensiva e
in questi termini nessuno può nulla eccepire. Il dubbio è
se si possa fare un esame con controesame su questioni di
questo tipo su questo specifico punto giuridico. Quindi
forse va benissimo come fatta propria dalla difesa una
memoria giuridica in cui si ricostruisce la normativa,
però non credo che possa essere oggetto di esame e di
controesame.
AVV. SIROTTI – Come vuole il Tribunale. La materia è
estremamente tecnica...
PRESIDENTE – È (inc.) giuridica.
AVV. SIROTTI – Giuridica certamente.
PRESIDENTE – Le Parti vogliono dire qualcosa su questo punto?
AVV. SIROTTI – Guardate, io, sinceramente, su questo profilo
confesso, anche diciamo per chi frequenta per ragioni
professionali spesso problematiche di questo tipo, siamo
in presenza di veramente un ramo del diritto che presenta
degli aspetti di complessità e anche di normativa
regolamentare che nonostante i principi per cui il
Tribunale conosce tutto, credo che possa essere un grande
aiuto un esperto diciamo di questa materia...
PRESIDENTE – Ma infatti il Tribunale su accordo delle Parti
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
45
acquisisce la consulenza, visto che nessuno di oppone,
anche sulla parte strettamente giuridica. Il problema era
se si poteva disporre un esame e controesame su questioni
specificamente giuridiche. Saranno oggetto appunto della
vostra discussione e della nostra valutazione al termine
del (inc.).
AVV. SIROTTI – Presidente, per la difesa va meglio così. È
veramente un atto di lealtà il nostro, quello di mettere
a disposizione diciamo la persona che ha sostenuto una
determinata argomentazione di tutte le Parti.
PRESIDENTE – Certo.
AVV. SIROTTI – Quindi mi sembra che questo provvedimento
diciamo privi più il Pubblico Ministero e le Parti Civili
di un possibile intervento.
PRESIDENTE – Ma infatti abbiamo chiesto alle Parti che cosa
ritenevano sul punto.
AVV. SIROTTI – Quindi possiamo passare al punto D.
PRESIDENTE - In genere capita spesso che in materie molto
tecniche ci siano anche selle consulenze che abbiamo
aspetti... Qui forse il terzo quesito è una ricostruzione
delle disposizioni di legge, quindi il Tribunale ritiene
di acquisire il parere, che leggeremo su questo punto con
molto interesse, e le questioni affrontate dal perito
saranno oggetto della vostra discussione.
AVV. SIROTTI – Evidenziavano, per esempio, Presidente, io me
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
46
l'ero dimenticato, che effettivamente, ad esempio il
consulente tecnico del Pubblico Ministero ha discettato a
lungo su cosa fosse uno swap, su cosa fosse un'opzione
put e call. Sono tutti aspetti normativi, (inc.)
normativi che sono stati però ampiamente illustrati in
quest'aula nonostante le ripetute opposizioni delle
difese.
PRESIDENTE – Ma a me sembra che qui il quesito, probabilmente
è proprio come è posto il quesito, perché chiedere a un
consulente quali sono le disposizioni di legge di
regolamento che disciplinava in quell'epoca forse non è
materia di consulenza.
AVV. SIROTTI – Passiamo direttamente al punto D che è
l'ultimo.
PRESIDENTE – Allora passiamo al punto successivo. La
ringraziamo comunque del suo lavoro su questo punto che
poi ovviamente...
AVV. SIROTTI – Sì. Presidente, vorrei un attimo ritornare però
sul quesito precedente perché non vorrei che la
formulazione del quesito di cui confesso l'assoluta
paternità induca però in errore sul contenuto della
risposta.
PRESIDENTE – Il quesito B?
AVV. SIROTTI – No, C.
PRESIDENTE – Cioè di questo qui.
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
47
AVV. SIROTTI – Sì, del quesito prima. In realtà il quesito C,
se possiamo tornare un momento al quesito C, che è
formulato in questi termini, che questo probabilmente ha
dato vita all'obiezione del Tribunale, quali fossero le
disposizioni di legge o regolamento, in realtà il
consulente poi, fatta una brevissima premessa normativa
indispensabile per lo sviluppo logico delle due
argomentazione, entra poi nel merito circa le condotte
dei contendenti nella nostra vicenda, quindi menziona il
comportamento di Unipol, di Coop Adriatica, menziona il
comportamento di BBVA alla luce di queste...
PRESIDENTE – Avvocato, riformuli allora lei le domande.
AVV. SIROTTI – Sì.
PRESIDENTE – Non chieda al consulente quali leggi erano
applicabili. Le riformuli lei che conosce il contenuto di
questo parere pro veritate.
AVV. SIROTTI – Casomai il consulente nei limiti necessari,
credo che il Tribunale consentirà un richiamo...
PRESIDENTE – Questo certamente, ma riformuli lei la domanda.
AVV. SIROTTI – Ecco, se vuole professore, così, sinteticamente
dirci, per quanto riguarda le sue valutazioni, se sono
stati rispettati nel caso di specie gli obblighi di
comunicazione previsti dalla normativa.
C.T.P. LAMANDINI – Allora la mia risposta è, mi pare, di sì e
mi pare di sì perché la disciplina sulle offerte
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
48
pubbliche di acquisto all'epoca vigente era unanimemente
interpretata nel senso che la comunicazione che poteva
darsi al mercato era solo quella della deliberata
promozione dell'offerta, con la conseguenza che
comunicazioni anticipate e cioè informazioni al pubblico
circa il fatto che sarebbe stata lanciata un'offerta
prima che gli organi competenti avessero assunto la
delibera, sarebbero state incoerenti, in contrasto con la
disciplina di legge e di regolamento in materia di Opa.
Con riferimento agli obblighi informativi che gravavano
su Unipol e qui segnalo su Unipol e non, per esempio, su
Coop Adriatica che non era un emittente quotato, in
relazione al 114, cioè alle informazioni price sensitive,
ecco, anche a questo riguardo io giungo alla conclusione
che non si potesse procedere ad una informazione
anticipata che precedesse la data di delibera formale
della promozione dell'offerta e richiamando anche qui
diciamo orientamenti unanimi, la materia purtroppo non ha
visto esprimersi moltissimi autori, ma quelli che si sono
espressi si sono espressi unanimemente in questo senso; e
dall'altro lato richiamando anche la storia del primo
comma dell'articolo 37 regolamento emittenti vigente fino
all'aprile del 2005. E questo credo sia indicativo perché
il primo comma dell'articolo 37 diceva: bisogna
comunicare l'intenzione di lanciare l'offerta perché
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
49
veniva da lontano, ed era stato però introdotto, lo
trovate nelle note tecniche Consob che avevano
accompagnato (inc.) di quella norma, era stato approvato
all'unico fine di equiparare gli obblighi informativi
rispetto al lancio di un'offerta pubblica di acquisto
degli emittenti quotati e quelli non quotati. Cioè si
diceva: poiché le emittenti quotate devono dare le
informazioni price sensitive, quelli non quotati non le
devono dare, l'informazione di lanciare un'offerta
pubblica di acquisto è importante, equipariamo questi
obblighi. Bene, l'articolo 37 comma 1 equiparava a questo
fine, ma poi era unanimemente interpretato, anche dalla
Consob, nel senso che l'informazione che bisognava dare
era quella immediatamente a valle dell'adozione di una
delibera che fosse una delibera completa. È chiaro, se ci
fossero degli elementi di dettaglio, quello è un altro
discorso. Quindi la conclusione a cui giungevo era: a me
pare che sia in base alla disciplina sulle Opa, sia in
base alla disciplina del 114, la comunicazione al
pubblico poteva avvenire soltanto a valle delle delibere
degli organi competenti circa la proposizione
dell'offerta pubblica di acquisto.
(intervento svolto lontano dal microfono)
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
50
AVV. SIROTTI – A questo punto arriviamo all'ultimo paragrafo
trattato su cui vorrei fare una premessa, su cui vorrei
fare una premessa prima della questione della parte
civile.
PRESIDENTE – A che pagina è l'ultimo paragrafo, scusi?
AVV. SIROTTI – A pagina 19 della relazione scritta.
AVV. TESTA – Allora, è vero che c'è una identità soggettiva
nel difensore tra Unipol e Coop Adriatica, però il
professore è consulente qui per Coop Adriatica, il Banco
di Bilbao non si è costituito nei confronti degli enti
responsabili 231, quindi io non vedo perché il professore
possa deporre su questa circostanza. Io mi oppongo alla
deposizione e anche all'acquisizione di questa parte
della consulenza.
AVV. SIROTTI – Su questo quando volete interloquisco.
PRESIDENTE – Avvocato Sirotti ci dica.
AVV. SIROTTI – Presidente, non c'è costituzione di Parte
Civile ovviamente, né c'è citazione di Coop Adriatica
come responsabile civile. Però questa parte ha due
interessi importanti nell'introdurre questo argomento che
intende oltretutto sviluppare non soltanto con l'apporto
del professor Lamandini, ma anche con l'apporto
dell'altro consulente tecnico, che è il professor Marzo,
la cui consulenza si dedica integralmente a questa parte.
Né, peraltro, la posizione di Unipol sotto questo profilo
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
51
si differenzia in alcun modo dalla posizione di Coop
Adriatica perché anche Unipol si trova nella medesima
situazione.
AVV. TESTA – Ma non si è costituto neanche contro Unipol.
AVV. SIROTTI – Appunto, perché non vi è costituzione neppure
nei confronti di Unipol né poteva esservi peraltro. Il
profilo è semmai diverso e proprio, Presidente e Signori
Giudici, vi dico con estrema franchezza le ragioni. Da un
lato vi sono ragioni credo assolutamente inoppugnabili
che discendono dalla medesima 231, numerose sono le norme
richiamate dalla legge 231 che fanno riferimento
all'entità del danno. Per esempio l'articolo 11, il
criterio di commisurazione della sanzione. Leggo al
Tribunale. "Nella commisurazione della sanzione il
Tribunale tiene conto della gravità del fatto, del grado
di responsabilità, nonché delle attività svolte, eccetera
eccetera". Della gravità del fatto, quindi ovviamente in
questo caso del danno cagionato all'asserita persona
offesa. Non dimentichiamoci che BBVA è in questo processo
non solo come Parte Civile, ma è stato anche ammesso in
qualità di persona offesa. Tutte diciamo le normative
successive fanno riferimento sempre alla gravità del
danno. Insomma, vi sono numerose norme nell'arco della
legge che richiamano le conseguenze del fatto e il danno
cagionato. Ecco che quindi vi è un interesse diretto. Ma
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
52
in particolare mi pare che la gravità del danno sia
richiamato dalla norma sulla commisurazione della
sanzione. Ecco che quindi per la verità, da questo punto
di vista, il danno, la valutazione del danno interviene
come una valutazione subordinata ammessa diciamo la
responsabilità, cosa che non è assolutamente da parte di
questa difesa, in qualsiasi veste nel senso che questa
subordinata per la verità non è assunta, non è presa in
considerazione se non, come si dice talvolta, per
scrupolo difensivo. In realtà, ferma restando comunque un
nostro interesse, una nostra legittimazione a introdurre
l'argomento, le argomentazioni di entrambi i nostri
consulenti tecnici sono in grado di svelare quelli che
sono stati gli argomenti totalmente infondati,
radicalmente infondati che sono stati portati dal
consulente tecnico della Parte Civile nel procedimento.
Noi ci siamo addentrati in questo tema proprio per
svelare l'inconsistenza, ma Presidente e Signori Giudici,
plateale, l'inconsistenza plateale degli argomenti adotti
dal consulente tecnico della Parte Civile. Circostanza
questa veramente singolare perché è difficile trovare
delle tesi così infondate, portate tra l'altro in una
vicenda di questa rilevanza, e questo diciamo ha anche
l'effetto se vogliamo strumentale ma sotto questo profilo
è la Parte Civile che ha prestato il fianco nei confronti
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
53
di una valutazione complessiva di attendibilità delle
tesi sostenute dalla parte, Presidente e Signori Giudici,
che ha dato vita a questo procedimento attraverso
numerosi e ripetuti esposti e atti di promozione, diciamo
di impulso dell'azione penale che sono stati svolti nel
corso di questi anni e rispetto ai quali, quindi rispetto
complessivamente, Presidente e Signori Giudici, ad una
attendibilità complessiva delle tesi sostenute dalla
Parte Civile sia negli esposti, sia nei testi che sono
stati portati, sia negli stessi esponenti di questa Parte
Civile, rispetto a questa attendibilità sicuramente sia
questa parte che Unipol hanno assoluto interesse. Insisto
pertanto perché vengano sentiti i consulenti tecnici su
questa parte. Ripeto, le norme sono tante, il Tribunale
lo sa meglio di me, vi cito da ultimo per esempio anche
l'articolo 12 lettera B che prevede la valutazione da
parte del Tribunale della particolare tenuità del danno
cagionato che costituisce una circostanza attenuante
speciale della legge 231. Quindi vi è anche da un punto
di vista formale una piena legittimazione mi pare.
PRESIDENTE – Il Pubblico Ministero?
P.M. – Io invece concordo in pieno con l'osservazione che ha
fatto il difensore di BBVA, il difensore di Parte Civile.
Questo quesito già solo dalla lettura del quesito, tutto
calibrato sul danno risarcibile, quindi si fa riferimento
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
54
ad una impostazione del problema assolutamente estranea
al tema di prova di questo processo perché parlare di un
danno risarcibile quando non è stata e non è possibile in
concreto esercitare in questo processo un'azione di danno
nei confronti dell'ente, mi pare assolutamente estraneo,
mi pare un quesito estraneo al tema di prova. Poi farei
anche riferimento al fatto, ora l'avvocato Sirotti
conosce il decreto 231 del 2001 meglio di me sicuramente,
ma l'articolo 11 che fa riferimento ai criteri di
commisurazione della sanzione pecuniaria, fa riferimento
al fatto, nella commisurazione della sanzione il giudice
determina il numero delle quote tenendo conto della
gravità del fatto, del grado di responsabilità. Quindi io
non leggo qui nell'articolo 11 alcun riferimento al
danno, all'entità del danno, una valutazione sul fatto. E
anche i casi di riduzione della sanzione pecuniaria, i
criteri di determinazione delle sanzioni interdittive in
presenza di una riparazione delle conseguenze del reato
fanno riferimento ad una situazione che è assolutamente
una situazione del tutto ipotetica per come si sta
svolgendo il processo, cioè solo l'articolo 17 fa
riferimento a una riparazione delle conseguenze che siano
dannose o pericolose, che siano avvenute prima del
dibattimento. Quindi sostanzialmente mi sembra che sia
che la si guardi nella prospettiva di questo quesito, che
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
55
è una prospettiva chiaramente risarcitoria, sia che la si
guardi alla luce della commisurazione del trattamento
sanzionatorio nei confronti dell'ente, si tratta di temi
assolutamente estranei. Quindi mi oppongo alla
deposizione su questo tema.
PRESIDENTE – Il Tribunale propone una sospensione di un quarto
d'ora, nella quale tra l'altro valuteremo la questione
posta.
Si dispone una breve sospensione dell'udienza.
Il Tribunale rientra in aula e si procede come di seguito.
Il Presidente dà lettura dell'ordinanza che viene allegata al
verbale d'udienza.
AVV. SIROTTI – Grazie, Presidente. Prego, professore.
C.T.P. LAMANDINI – Chiedo scusa, non ho capito.
PRESIDENTE – Così come è stato formulato il quesito sia suo
che nei confronti dell'altro consulente concernente "il
danno risarcibile in relazione al comportamento tenuto da
Unipol e dagli altri soggetti" la questione non è
ammissibile perché Cooperativa Adriatica e Unipol nei
loro confronti non è stata attivata l'azione civile.
Peraltro potranno essere ammesse solo domande che
attengono alla gravità, all'esistenza e all'entità del
danno patrimoniale in quanto in relazione all'esistenza,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
56
entità e gravità sono i parametri in base ai quali si può
determinare la sanzione pecuniaria, nell'ipotesi in cui
sia da terminarsi la sanzione pecuniaria.
AVV. SIROTTI – Grazie, Presidente. Ecco, allora professore, se
vuole illustrare al Tribunale se a suo avviso in questa
vicenda esiste un danno. A questo punto anch'io non ho
ben capito, cioè se esiste un danno risarcibile?
PRESIDENTE – Patrimoniale, l'articolo 12.
AVV. SIROTTI – Un danno patrimoniale.
PRESIDENTE – E anche l'entità del danno.
AVV. SIROTTI – Se sì, quale entità ovviamente.
C.T.P. LAMANDINI – Sì. Allora, rispetto a questo quesito io
credo di poter rispondere dicendo che se si guarda alla
prospettazione del BBVA, essa va intesta, almeno io così
l'ho intesa, come tale da imputare un fatto illecito
causativo di un danno. In altri termini siamo di fronte
ad un'inedita ipotesi da responsabilità da Opa o da non
un'Opa. Perché mentre diciamo la giurisprudenza che
finora conosciamo, maturata in gran parte rispetto alle
vicende SAI Fondiaria, ma non solo, era incentrata su
ipotesi di danno da mancata promozione di un obbligo di
Opa, qui si dice certi comportamenti in pendenza di
un'Opa hanno interferito con la libertà contrattuale del
primo offerente determinando l'insuccesso e quindi la non
conclusione di un contratto che altrimenti si sarebbe
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
57
concluso. Se questo è il contesto giuridico nel quale si
colloca diciamo il problema dell'individuazione del
danno, mi pare che vi siano effettivamente argomenti che
portano a ritenere che il danno potrebbe non esistere
comunque potrebbe fondatamente ritenersi che non vi sia
un danno risarcibile, un danno di entità tale da superare
i vantaggi che comunque da questa operazione si sono
determinati. Questo dico perché mi pare che un ruolo non
piccolo in questa questione vada attribuito anche
all'analisi della compensatio lucri cum damno. E spigherò
brevissimamente le ragioni che mi portano a ritenere
questo. Per quanto riguarda la prima questione, quindi la
prima domanda che mi pare ci si debba porre è: ma c'è un
fatto illecito? Perché non c'è danno senza fatto
illecito. E le ragioni extrapenali relative alla
disciplina dell'offerta pubblica di acquisto che ho
indicato prima, mi pare che portino a ritenere che quelle
ragioni che il BBVA, il professor Reboa, almeno nella sua
CTP ha indicato come fatti illeciti, non abbiano
effettiva corrispondenza nel testo normativo. Mi spiego
meglio. Le ragioni per le quali si adduce che ci sarebbe
un fatto illecito causativo di danno sono che Unipol e
coloro che agivano di concerto con esso, tra cui Coop
Adriatica, non abbiano lanciato un'Opa concorrente nelle
forme previste dall'articolo 44 del regolamento
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
58
emittenti, questione assorbita da quello che dicevamo
poco prima: non essendoci un obbligo di Opa concorrente
non mi pare che si possa qualificare l'inesistenza di
questa Opa concorrente come fatto illecito idoneo a
generare un danno. Che costoro, cioè gli antagonisti,
abbiano continuato, e qui cito tra virgolette, "a
rastrellare ai blocchi azioni BNL per tutto il mese di
giugno sino al 18 luglio portando a pieno compimento il
proprio disegno di assicurarsi la maggioranza delle
azioni BNL prima di promuovere l'Opa pubblica
obbligatoria". Anche qui le ragioni prima indicate in
relazione alle quali ben potevano soggetti diversi dai
cosiddetti soggetti interessati, in base al regolamento
Consob, tra i quali non rientrava né Unipol né Coop
Adriatica, acquisire partecipazioni sia sul mercato
regolamentato, sia ai blocchi, mi portano a ritenere che
non ci possa essere fatto illecito nella contestazione di
questa circostanza. In terzo luogo: "Il comunicato di
Unipol il 18 luglio ha di fatto impedito a BBVA la
possibilità di effettuare rilanci entro il 22 luglio
2005, in ogni caso privi di ragione in quanto la
maggioranza del capitale sociale di BNL era già bloccata,
comunque non sarebbe stata disponibile per BBVA". Tutte
le ragioni ora considerate di nuovo portano, a mio modo
di vedere, a dire che questo presupposto dal quale viene
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
59
fatta discendere l'esistenza di un fatto illecito e
quindi di un danno, non trovi fondamento. Da ultimo: "Il
rilancio da parte di BBVA era da ritenersi percorribile e
ragionevole solo a fronte di un'Opa concorrente in senso
formale o comunque di un'Opa obbligatoria effettivamente
proposta con la quale potersi confrontare nel rispetto
della normativa. Non era possibile come risposta (inc.)
di mercato in assenza della proposizione di altre offerte
di cui si ignorava ogni termine e contenuto". Qui mi pare
vi sia anche un equivoco perché di nuovo tutto quello che
abbiamo detto mi pare conforto del fatto che il rilancio
era assolutamente possibile con le ragioni che non sto a
riproporre. Mi sfugge la ragione per la quale il
comunicato del 18 luglio venga svalutato nella sua
pregnanza dicendo: ma era solo una mera anticipazione del
fatto che sarebbe stato poi presentata la comunicazione
102 che interviene alcune settimane dopo, senza però
vedersi che una volta effettuata quella comunicazione, vi
era e come un preciso obbligo di presentare poi la
domanda per la proposizione della offerta pubblica di
acquisto. Quindi anche sotto questo profilo mi pare che
tutte queste circostanze che vengono addotte come
comportamenti illeciti causativi del danno, non assurgano
alla qualità di fatto illecito e idoneo a causare un
danno. Non ho fatto del cherry picking rispetto alle
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
60
proposizioni che ho letto nella consulenza tecnica di
parte, ma ho individuato spero con completezza tutte
quelle che mi parevano essere le circostanze
giuridicamente rilevanti per cercare di qualificare nella
fattispecie un preteso fatto illecito da lesione della
libertà contrattuale. Detto questo, poi mi sono posto e
mi pongo il problema: supponendo anche astrattamente che
si possa parlare di un comportamento illecito, e quindi
non siamo nell'ambito di una ipotesi di danno da fatto
lecito, che danno? Qui mi pare che ci siano diverse
questioni che meritano attenzione da parte del Tribunale,
la principale delle quali attiene alla natura del preteso
danno e io qui vorrei dire proprio con forza che a mio
modo di vedere qui siamo di fronte con sicurezza ad una
ipotesi nella quale non si può ritenere che l'offerta
pubblica di scambio di BBVA avrebbe con sicurezza
conseguito il risultato atteso. Con la conseguenza che
tutte le prospettazioni che ho letto del professor Reboa,
le quali davano per assodato che, in mancanza della
interferenza causale determinata dal comportamento degli
antagonisti, quei risultati attesi si sarebbero
realizzati, e quindi in quanto non realizzati sono tutti
danno e danno risarcibile, cade mi pare in un vizio
logico. Siamo al più, a tutto voler concedere,
nell'ambito di una perdita di una mera possibilità.
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
61
Quindi il ragionamento circa il fatto se siamo di fronte
a un danno o non danno, ci dobbiamo chiedere: siamo
dinnanzi ad un danno da perdita di chance? Perché se
siamo di fronte a un danno da perdita di chance, dobbiamo
valutarlo per quello che è. Ma con sicurezza a mio modo
di vedere al di fuori del danno da perdita di chance non
può lamentarsi alcun danno per l'assorbente ragione che
nulla in rerum natura consente di poter predicare con
assoluta certezza che all'offerta BBVA avrebbe arriso
successo. Detto questo allora bisogna, credo, ci si
occupi del problema del danno in una duplice prospettiva.
Da un lato, se stiamo parlando di un danno da perdita di
chance, per poterlo risarcire ovviamente dobbiamo avere
un margine di probabilità del verificarsi dell'evento che
anche la Cassazione, Cassazione recente, dice essere
molto significativo, almeno superiore al 50%. E qui si
pone quindi un problema valutativo: se davvero le
condizioni che caratterizzavano quell'offerta pubblica di
acquisto potessero ex ante lasciar prevedere con un
margine di probabilità superiore al 50% il successo
dell'offerta. E rispetto a questo mi pare che
effettivamente la valutazione del Tribunale debba tenere
conto anche dei fatti successivi, cioè di quanto è emerso
successivamente e cioè: da un lato l'offerta pubblica di
scambio di BBVA ha generato una reazione negativa da
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
62
parte della compagine sociale di BNL, quindi
evidentemente non vi erano delle condizioni di
appetibilità tale da sgombrare il campo da qualunque
obiezione e favorire una plebiscitaria diciamo adesione
all'offerta. Dall'altro lato le vicende anche successive
ai fatti di cui stiamo trattando, ma che però sono
conseguenza di questi fatti, cioè la successiva vendita
della BNL a BNP Paribas intervenuta nel febbraio del
2006, indicano in quel caso un prezzo che è, guarda caso,
un prezzo pagato in contanti e allineato ai più alti
prezzi pagati sul mercato in pendenza dell'offerta.
Questi due elementi mi pare che facciano intendere che il
mercato aveva legittimamente ex post ritenuto non
appetibile quell'offerta e quindi che le
possibilità/probabilità di successo dell'offerta di BBVA,
anche a prescindere da quello che BBVA addebita a Unipol
e ai soggetti che agivano in concerto con essa, a mio
modo di vedere difficilmente possono qualificarsi come
tali da superare quel livello della probabilità che è
richiesto perché si possa individuare una chance. Detto
questo, supponiamo anche, invece, che si giunga ad una
conclusione diversa, cioè malgrado questi elementi si
dica ma forse la probabilità superiore al 50% più 1 possa
ipotizzare che vi fosse. Se questo anche fosse vero,
comunque ci dobbiamo chiedere: ma quel è il danno che si
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
63
origina dalla perdita di una mera
possibilità/probabilità? E qui di nuovo vi è qualche cosa
nella prospettazione di BBVA che non convince perché la
quantificazione che è stata effettuata non è stata
calibrata in relazione al numero delle probabilità
effettiva, ma è stata determinata come se il fatto del
successo dell'Opa fosse certo, quindi ipotizzando un
risarcimento al cento percento, quindi come se si
trattasse di dover risarcire tutto l'utile atteso da
quell'operazione, non il valore della possibilità di
conseguire quell'utile atteso. Infatti la differenza è
importante, ben nota, ma credo che nella valutazione se
esiste o non esiste un danno, vada tenuta in debita
considerazione. Detto questo poi, diciamo impostato in
questi termini il quadro di riferimento concettuale, dal
punto di vista degli elementi di calcolo, vorrei
evidenziare almeno due cose, cioè la prima è che si
perviene all'identificazione di un danno di quasi un
miliardo di euro, da parte del consulente professor
Reboa, da un lato individuando come danno emergente le
spese affrontate per l'offerta e dall'altro lato come
lucro cessante per l'appunto l'utilità marginale, il
risultato atteso in termini di maggiori efficienze che si
sarebbe determinato ove l'offerta avesse avuto successo.
Ebbene, con riferimento alle spese vale la considerazione
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
64
che ho prima. Pretendere in una situazione di questo
genere di imputare l'interno valore delle spese mi pare
sia incoerente con quel discorso che facevamo prima sulle
chance. Quando al risultato atteso, cioè l'utilità
marginale, il lucro cessante, ecco, qui quello che
stupisce è mio modo di vedere che il calcolo che è stato
effettuato è stato effettuato sulla base di
prospettazioni unilaterali di vantaggi, in particolare di
benefici derivanti dall'integrazione sul fronte dei
ricavi, che hanno preso a riferimento in primo luogo un
piano industriale che era il piano industriale
unilateralmente formato da BBVA, rispetto al quale c'è
una presa di posizione di BNL, ma anche il professor
Reboa credo l'abbia detto in sede di deposizione, si
tratta spesso di libri dei sogni. E quello sul quale io
vorrei attirare l'attenzione del Tribunale, non fosse
altro perché ci ho lavorato per molti anni su questo
tema, molti anni fa però, che in materia in particolare
di concentrazioni bancarie, la letteratura, il mio libro
su questo è del '98, quindi sono un po' fermo diciamo
a dati ormai vecchi, ma allora era sterminata
specialmente nell'ambito degli studi promossi dalla
Federal Reserve, ma ve ne erano diverse anche di Banca
d'Italia che confermavano i dati, nell'evidenziare che le
efficienze da sinergia di integrazione e da
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
65
consolidamento tra banche, specialmente nella
concentrazione tra grandi banche, erano immancabilmente
indicate come mirabolanti nei piani industriali, ma poi,
verificate ex post, molto spesso non si realizzavano
affatto, con la conseguenza addirittura che la
letteratura americana evidenziava come mentre la
giustificazione ex ante addotta è frequentemente quella
per l'appunto dei vantaggi da utilità marginale derivante
da sinergie, ex post si verificavano non delle efficienze
ma delle inefficienze. Allora questo mi pare sia un dato
da tenere in contro. Il dato che tuttavia mi pare da
tenere in conto più di tutti è che il calcolo che viene
effettuato con riferimento al lucro cessante da mancata
utilità marginale, prende a riferimento come utilità
marginale la fotografia di una banca prima che il mondo
cambiasse radicalmente. E ciò nondimeno, viene effettuata
questa fotografia ai fini della determinazione del danno
pretendendo di fissare quella situazione del 2005 in
perpetuum attraverso l'applicazione del calcolo sulla
rendita perpetua. Allora qui c'è un vizio logico ed è un
vizio logico che non dipende ovviamente, diciamo così, né
da BBVA né dal suo consulente, dipende dalla natura dei
fatti; dipende dal fatto che il mondo quale si presentava
nel 2005 e il mondo quale si presenta a noi dopo il
luglio/agosto 2007, sono due mondi completamente diversi
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
66
e sono due mondi completamente diversi specialmente con
riferimento ad un tema che è centrale ai fini della
determinazione del danno: la redditività attesa delle
banche. Ora io qui non voglio inoltrarmi su dati
quantitativi che non mi spettano, ma dal punto di vista
qualitativo con sicurezza mi sento di dire che prendere a
riferimento della valutazione del peso danno calcoli che
sono stati effettuati al colmo della bolla speculativa
nel 2005 in relazione alla redditività attesa delle
banche e cioè in un momento in cui le banche erano
considerate altamente redditizie e a bassissimo rischio e
pretendere di spalmare questo calcolo in perpetuo anche
quando due anni dopo soltanto la percezione dei mercati e
dei regolatori si è diametralmente modificata nel senso
di ritenere le banche ad alto rischio e a bassa
redditività prospettica, questo evidentemente determina
un effetto sui calcoli che sono stati effettuati che li
priva, a mio modo di vedere, di attendibilità. Devo anche
dire che nel lavoro del professor Reboa, salvo mio errore
ma credo non vi sia, non vi è stata una controprova della
sua valutazione teorica, cioè non è che ci si è posti il
problema di dire: ma qual è stata effettivamente la
redditività di BNL dopo i fatti di cui è causa? E qui in
realtà il mondo reale offriva, mi pare, dati interessanti
da considerare perché consente di vedere sia la BNL stand
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
67
alone per circa un anno, finché non arriva l'integrazione
con BNP Paribas, e poi consente di vedere BNL all'interno
di un grande gruppo bancario, più grande anche di BBVA,
che naturalmente lo ha acquisito ad un prezzo addirittura
superiore e che ha dovuto affrontare evidentemente
problemi di efficientamento non diversi da quelli che
BBVA avrebbe dovuto affrontare. Anche questa analisi
evidenzia che purtroppo l'idea di quell'utilità marginale
indicata come lucro cessante da BBVA costituisce un libro
dei sogni. E quindi diciamo da questo punto di vista la
risposta che a mio modo di vedere può venire sotto il
profilo della esistenza di un danno è nel senso che per
tutte le ragioni ora indicate mi sembrerebbe di poter
dire che non solo non c'è probabilmente, anzi a mio modo
di vedere non c'è un fatto illecito, ma non c'è neppure
un danno. Aggiungo l'ultimo elemento che attiene al
problema del nesso di causalità e al tempo stesso della
compensatio lucri cum damno. Per quanto riguarda il nesso
di causalità, mi pongo il problema di come vadano
considerate le condotte che consapevolmente BBVA ha
inteso tenere durante la contesa del controllo, cioè se è
vero tutto quello che a me sembra vero, ed è stato detto
prima in relazione al fatto che il controllo è stato
contendibile, che certamente BBVA nella fase iniziale era
in una posizione di favore perché partiva da una base
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
68
anche azionaria partecipativa molto consistente e aveva
lanciato un'offerta pubblica di acquisto, ma poi a un
certo punto della contesa si è trovata antagonisti che
hanno comunicato che avevano lanciato un'Opa successiva
perché detenevano il 42%, ecco, se è vero però che in
questa situazione la partita non era chiusa, ed era
invece aperta perché vi potevano essere aumenti del
corrispettivo, vi poteva essere la riproposizione
dell'offerta, vi potevano essere una serie di eventi
alternativi rispetto a quelli che BBVA ha inteso
coltivare, ecco, bisogna chiedersi: ma la pretesa del
primo offerente di vincere la gara con la prima proposta
e di mantenere ferma quella condizione sempre, senza
quindi accettare, diciamo così, la sfida che il mercato
gli pone, come si qualifica in relazione alle pretese e
al nesso causale che viene identificato da BBVA nella
relazione tra i pretesi illeciti di Unipol e i coloro che
agivano di concerto e il preteso fatto illecito? E qui io
ho l'impressione che ci si debba chiedere se alla fine il
danno, ammesso che il danno ci sia, e credo che non vi
sia, sia frutto di un comportamento autonomamente voluto
e scelto, consapevolmente scelto da BBVA. Devo anche
dire, forse, non so, impressionisticamente, ma se davvero
vi erano utilità marginali attese per circa un miliardo
di euro, perché ostinarsi a non rilanciare? Perché non
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
69
fare un aumento del corrispettivo? Un miliardo di euro
avrebbe probabilmente lasciato spazio per un effetto
diminutivo (?) maggiore della offerta originaria. E
quindi questo argomento potrebbe voler dire o che quel
miliardo di sinergia attesa era percepito come un libro
dei sogni come io penso che sia, o che BBVA ha scelto
autonomamente, pur potendolo fare, di non farlo perché
aveva un calcolo di convenienza molto molto elevato ma
che però non mi pare che l'ordinamento tuteli. Dall'altro
lato quelle scelte costituiscono in ogni caso
comportamenti che a mio modo di vedere concorrono quanto
meno alla determinazione dell'insuccesso dell'offerta.
Quindi di nuovo si pone come minimo un problema
significativo di concorso di colpa che poi va a incidere
anch'esso sul problema della individuazione
dell'esistenza del danno a quel punto e soprattutto di un
danno risarcibile. Terzo punto e ultimo con il quale
concludo è il problema della compensatio lucri cum damno.
E qui, se mi consentite diciamo la licenza poetica,
l'impressione che io traggo da questa vicenda guardandola
retrospettivamente, è che si sia attuato un tortuoso
percorso provvidenziale. È un tortuoso percorso
provvidenziale perché alla prima offerta di BBVA ha fatto
seguito il comportamento che è oggetto di questo processo
di Unipol e di coloro che agivano in concerto, che ha
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
70
portato alla promozione di una seconda offerta pubblica
di acquisto successivo a 2.70, poi alzata per effetto di
certi accertamenti di Consob rispetto a Deutsche Bank.
Poi è intervenuto proprio per effetto anche di tutti gli
eventi che abbiamo qui considerato, il divieto di
compiere l'operazione perché non è stata concessa
l'autorizzazione a portare a compimento l'offerta
pubblica di acquisto successiva, questo ha determinato,
questo è stato l'elemento causale e determinante per
determinare la vendita da parte di Unipol e di coloro che
agivano di concerto, della partecipazione, che interviene
il 2 o 6 di febbraio, forse il 6 di febbraio del 2006 a
BNP Paribas. È una vendita, ripeto, che interviene ad un
prezzo, 2.9, 2.5, che poi sarà oggetto della offerta
pubblica di acquisto successiva totalitaria di BNP
Paribas, un prezzo che si allinea con i più alti pagati
anche durante la contesa per il controllo nella prima
fase che viene pagato interamente cash, che consente a
BNL di entrare credo nel più grande gruppo bancario,
diciamo così, di banca commerciale dell'Europa
Continentale, e quindi realizzare sinergie industriali
importanti, e consente a tutti coloro che sono azionisti
di BNL, ivi compreso il BBVA, di realizzare significative
plusvalenze, plusvalenze che a seconda di come poi si
vanno a calcolare per esempio sul bilancio di BBVA
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
71
possono addirittura arrivare ad oltre 500 milioni di
euro; se invece si considerassero i fondi rettificativi
arrivano ad un valore più basso, ma lì c'è un problema
giuridico anche su questo non trascurabile. Allora, in
questa situazione, a mio modo di vedere, giuridicamente
siamo sicuramente nella situazione in cui danno e
vantaggio sono conseguenze immediatamente diretta dello
stesso fatto perché siamo di fronte ad un continuum, la
contesa per il controllo di BNL non finisce il 18 di
luglio, non finisce nell'agosto, non finisce neppure il
10 di gennaio quando Unipol non vede concessa le
autorizzazioni prudenziali, finisce soltanto quando vi è
la cessione di queste azioni a BNP Paribas e il lancio
della successiva offerta pubblica di acquisto, successiva
che poi determina il delisting di quelle azioni. Allora
in questa situazione a me pare che, e così mi pare di
poter rispondere conclusivamente diciamo al quesito, che
anche per questa ragione, anche per questa ragione, non
esista danno.
AVV. SIROTTI – Un'ultima domanda, Presidente, non su questa
parte, ma su un profilo diverso. L'Accusa non ha ancora
chiarito in questa vicenda se intende sostenere che gli
acquisti di azioni BNL siano avvenuti da parte di Unipol
e sodali, per usare l'espressione del capo di
imputazione, a sconto, cioè se le modalità adottate
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
72
abbiano favorito acquisti a prezzi inferiori rispetto a
quelli che si sarebbero verificati in assenza
dell'operatività asseritamente e penalmente rilevante;
oppure se questa operatività abbia al contrario
determinato il fallimento dell'Ops, quindi sia stata
un'operatività artificiosa perché ha determinato un
valore di concambio tra azioni BNL e azioni BBVA tale da
non renderlo appetibile al mercato. È evidentemente una
prospettazione antitetica sostenuta dal Pubblico
Ministero fino all'udienza preliminare la prima,
sostenuta l'altra dal consulente tecnico dello stesso
Pubblico Ministero nel corso del dibattimento. Per la
verità non abbiamo ancora capito quale delle due sia la
tesi sostenuta. Abbiamo su questo punto fatto
un'eccezione in apertura del dibattimento, che ha avuto
l'esito che ha avuto per ora. Ma le chiedo, professore,
rispetto a queste due eventualità come valuta queste
diciamo alternative prospettazioni con riferimento alla
vicenda?
C.T.P. LAMANDINI – A me pare che entrambe siano difficilmente
convincenti perché la prospettazione di una vendita a
sconto da parte degli azionisti di BNL durante i mesi in
cui vi è la contesa per il controllo che poi sfocia nella
comunicazione del 18 di luglio e poi nella promozione
dell'offerta pubblica da parte di Unipol, la tesi di una
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
73
vendita a sconto mi sembra che assuma negli operatori di
mercato dei comportamenti irrazionali, in altri termini
assuma come presupposto dei comportamenti irrazionali.
Siamo in una fase in cui vi è un mercato con sott'offerta
pubblica di acquisto e quindi la letteratura illustra da
tanto tempo che i prezzi tendono rapidamente a convergere
sul valore, a fronte di un'offerta pubblica di scambio,
sul valore teorico del concambio. Allora in questa
situazione per postulare una vendita a sconto dovremmo
immaginare che gli operatori di mercato sono sorpresi
nella loro buonafede, cioè vendono ad un prezzo che è un
prezzo però più alto dell'offerta pubblica di scambio
essendo pienamente consapevoli di quello che potrebbe
succedere o che succederà. Rispetto a questo, però, a me
sembra che in verità ciò sia altamente improbabile perché
quello che un operatore fa a fronte di un prezzo di Opa,
quando va sul mercato a vendere diciamo la sua
partecipazione, è quello di andare a realizzare
immediatamente sul mercato un prezzo che per di più è
cash liquido a fronte di una offerta pubblica di scambio
verso carta. Dall'altro lato capisce perfettamente che
chi acquista ad un prezzo superiore all'offerta pubblica
di scambio o vuole contrapporsi all'offerta pubblica di
scambio e quindi lancerà poi un'offerta pubblica di
acquisto, o sta scommettendo che ci sarà qualcuno che
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
74
arriverà sul mercato e poi lancerà l'offerta pubblica di
acquisto. Se ciò nondimeno vende, questo credo che si
debba ritenere o si debba presumere come espressione di
un comportamento razionale ed è un comportamento
razionale e anche di assicurazione rispetto al rischio
perché in realtà riesco a vendere con sicurezza oggi, e
poi riesco a vendere con sicurezza oggi ad un prezzo che
è il prezzo di mercato o sul mercato regolamentato o ai
blocchi in una situazione in cui è bensì vero che io
percepisco che ci potrebbe essere qualcuno che lancia
un'offerta pubblica di acquisto successiva perché sta
comprando azioni sul mercato, ma devo tener conto a
quella data, perché la direttiva comunitaria non era
ancora entrata in vigore in quel momento, che il prezzo
dell'offerta pubblica di acquisto successiva all'epoca
non è il più alto pagato nel periodo, ma è la media
aritmetica tra il valore medio delle quotazioni negli
ultimi dodici mesi e il più alto pagato nel periodo.
Quindi ben potrebbe essere che chi sta comprando azioni
sul mercato a dei prezzi che sono superiori alla Ops ma
magari diciamo non ancora allineati ai più alti di
mercato, se raggiunge il 30% e poi lancia l'offerta
pubblica di acquisto, la lancia ad un prezzo che è più
basso di quello che viene offerto in quel momento sul
mercato. Quindi, a fronte di tutto questo mi pare che
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
75
anche una rudimentale valutazione di analisi economica
diciamo della fattispecie debba portare a considerare che
quel tipo di ragionamento funziona soltanto ipotizzando,
a me pare, comportamenti irrazionali. Io continuo a
ritenere, malgrado tutto, che il mercato, specialmente
quando è un mercato fatto anche di operatori
specializzati, come in molte di queste compravendite è
avvenuto, è un mercato tendenzialmente efficiente o
comunque un mercato che valuta razionalmente la
situazione. La tesi invece del: ma questi acquisti poiché
sono avvenuti ad un prezzo superiore, progressivamente
superiore a quello del concambio teorico, ha determinato
un rialzo dei corsi che ha mandato, tra virgolette, fuori
mercato la proposta originaria del BBVA, di talché BBVA
rilanciava sul corrispettivo; oppure non vi era una
convenienza rispetto ai prezzi liquidi sul mercato in
quel momento, mi pare che proprio si infranga con quello
che siamo diciamo abbastanza univoci nel ritenere da
molto tempo, per esempio la dottrina nordamericana è
consolidatissima, nel senso di dire che non costituisce
assolutamente manipolazione l'effetto rialzista che si
determina in pendenza di offerta pubblica di acquisto per
il semplice fatto che sono state effettuate operazioni,
naturalmente purché siano operazioni reali di mercato.
Cioè un conto è naturalmente l'operazione fittizia,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
76
simulata, l'operazione artificiosa nel senso che do
l'apparenza di fare un acquisto ma in realtà non lo
faccio; altro conto sono le operazioni effettive di
mercato che determinano una conseguenza sul mercato che è
evidente. Questa conseguenza sul mercato è di tipo
rialzista perché non può essere diversamente a fronte di
acquisti a prezzi progressivamente crescenti. Ma, e qui
per esempio, proprio l'espressione che la dottrina
statunitense... ma non solo la dottrina, ci sono
precedenti anche che costituiscono ancora a stare
decisis, cioè che il precedente è vincolante, è che
l'attività di mercato iniziata al fine di acquisire o
mantenere controllo non è manipolativa solo perché
influenza il prezzo del titolo. Questo è un principio che
diciamo in sede di analisi economica è ancora valido, è
molto valido in quell'ordinamento dove si giunge
normalmente a delle decisioni sulla base di processi
evidenziari molto complessi. Mi pare che anche in questo
caso valga il principio.
AVV. SIROTTI – Non ho altre domande. Grazie. Presidente, la
consulenza del professor Marzo in realtà è volta a
confutare quei dati di calcolo tecnico del professor
Reboa, che Reboa a suo tempo non discusse se vi ricordate
perché allegò la nota tecnica. Se volete potremmo fare
altrettanto se il Tribunale ritiene, cioè potremmo
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
77
acquisire questo documento riservando eventualmente al
controesame, se le Parti non hanno niente in contrario.
PRESIDENTE – Se non ci sono questioni può essere una buona
idea. Io chiederei anche se eventualmente per comodità
del Collegio potesse produrci le slide che sono state
prodotte.
AVV. SIROTTI – Sì, sì, immediatamente, Presidente.
PRESIDENTE – Professor Lamandini, grazie di essere venuto.
Esaurite le domande, il consulente viene congedato.
Si dà atto che con l'accordo delle Parti viene acquisita la
consulenza tecnica del professor Marzo con le slide e che le
altre Parti si riservano di richiederne il controesame
all'esito della valutazione di tale documentazione oggi
acquisita; per quanto riguarda il professor Lamandini la
Difesa produce anche le slide oggi trasmesse in aula.
AVV. TESTA – Chiedo scusa, approfitto di questo momento,
l'avvocato Accinni mi chiede di rinnovare la richiesta se
fosse possibile avere la relazione del professor
Gualtieri o anche soltanto una relazione provvisoria
qualche giorno prima dell'esame.
PRESIDENTE – L'avvocato (inc.) ci doveva dare una risposta. È
stato detto se fosse possibile averla per il lunedì
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
78
precedente, il 21.
AVV. SIROTTI – Il controesame rimane fermo al 31 se questa
richiesta è volta a seguire meglio l'esposizione.
PRESIDENTE – Questa richiesta è volta sia a seguire meglio la
sua... sia perché il Pubblico Ministero ieri aveva
chiesto una anticipazione o una posticipazione della
requisitoria o un'anticipazione dell'esame perché non ha
poi sufficiente tempo per esaminare tutta questa
documentazione e preparare la requisitoria. Siccome non
siamo riusciti a trovare date ulteriori che andassero
bene a tutti, né era opportuno posticipare le date della
requisitoria, se il consulente Gualtieri deposita entro
lunedì 21.
AVV. SIROTTI – Sì, Presidente, mi sembra una indicazione
ragionevole.
PRESIDENTE – Se fosse prima, lo potete mandare anche per me.
AVV. SIROTTI – Certo.
PRESIDENTE – Dunque, se non ci sono altre questioni ci vediamo
il 24 nell'aula della Corte d'Assise e d'Appello per
l'audizione di Gualtieri alle nove e un quarto, entro il
25 tutte le Parti dovranno precisare se intendono
controesaminare i consulenti e quali intendono
controesaminare, ad eccezione di Gualtieri e il
consulente di Caltagirone che certamente verranno
controesaminati. Il 31 mattina alla ore 9 c'è il
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. 14037/09 - 19926/08 R.G. N.R. - 04/03/2011 c/BERNESCHI GIOVANNIALBERTO + 20
79
controesame del consulente di Caltagirone e Tarantelli il
24... No, sto sbagliando. Il 25 ci dovrebbe essere forse
il controesame del suo consulente.
(intervento svolto fuori microfono)
PRESIDENTE – Il 31 mattina. E il primo invece Galanti.
Gualtieri il 24 e il 25 e il controesame il 31.
Si dispone il rinvio del dibattimento all'udienza del 24 marzo
2011 ore 9.15
Il presente verbale, prima dell’upload a Portale Giustizia perla documentazione e certificazione finale del computodei caratteri, risulta composto da un numero parziale dicaratteri incluso gli spazi pari a: 102466
Il presente verbale è stato redatto a cura di SocietàCooperativa ATHENA
L'ausiliario tecnico: Sig.ra Quadraccia Ornella
Il redattore: Sig.ra Penon Maria - Trascrittrice
Sig.ra Penon Maria - Trascrittrice ____________________