T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00813/2015 RECURSO nº 601/2013 SENTENCIA nº 813/2015

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

Compuesta por los Iltmos. Sres.: Dña. Maria Consuelo Uris Lloret Presidenta D. Indalecio Cassinello Gómez- Pardo D. José María Pérez-Crespo Payá Magistrados Han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY La siguiente

S E N T E N C I A Nº 813/2015

Murcia, a dos de octubre de dos mil quince.

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 601/2013,

tramitado por las normas de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en cuantía indeterminada, y referido a resolución del contrato de “Concesión administrativa para la Construcción y Explotación del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia”. Parte demandante: “Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A.”, representada por la Procuradora Dña. Aurelia Cano Peñalver y dirigida por los Letrados Dña. Dolores Baltar García- Peñuela y D. José María Fernández-Daza Alvear. Parte demandada: Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y dirigida por el Letrado de la Comunidad. Acto administrativo impugnado: Orden de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de 16 de septiembre de 2013, por la que se resuelve el contrato de “Concesión Administrativa para la Construcción y Explotación del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia”. Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia “por la que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo declare que no es conforme a Derecho y anule la Orden de 16 de septiembre de 2013 y declare

que no procede la resolución del Contrato de Concesión rehabilitando el mismo con pleno restablecimiento de la situación jurídica de la Sociedad Concesionaria, con todo lo demás que proceda en Derecho, conforme se indica en el fundamento de Derecho Octavo”.

Siendo Ponente la Magistrada Dña. Mª Consuelo Uris Lloret, quien expresa el parecer de la Sala.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso el día 3 de octubre de 2013, siendo admitido a trámite por Decreto del día siguiente. A instancia de las partes se acordó la suspensión del curso del procedimiento por Decreto de 20 de febrero de 2014 y su archivo provisional por Decreto de 5 de noviembre siguiente, por encontrarse aquéllas en vías de negociación para llegar a un acuerdo que pusiera fin a la controversia. Por el Letrado de la Comunidad Autónoma se presentó escrito en fecha 26 de diciembre de 2014 interesando la continuación del procedimiento, lo que se acordó por Decreto de 19 de enero de 2015. La parte actora formalizó demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- La parte demandada se opuso al recurso e interesó su desestimación.

TERCERO.- Ha habido recibimiento del recurso a prueba con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

CUARTO.- Presentados escritos de conclusiones se señaló para votación y fallo el día de 25 de Septiembre de 2015, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpone por “Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A.” contra la Orden de 16 de septiembre de 2013 de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Mediante este acto se resuelve el contrato de “Concesión administrativa para la Construcción y Explotación del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia” (AIRM) por las causas contempladas en el artículo 111 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP), concretamente las establecidas en los apartados e) “demora en el cumplimiento de los plazos” y g) “renuncia unilateral a la ejecución del contrato”. En la misma Orden se acuerda la incautación de la garantía definitiva constituida mediante siete Cartas de Pago a nombre de la concesionaria, más otra constituida a nombre de “Montoro e Hijos, S.A.” por

un importe total de 7.407.190 euros, y la iniciación de expediente contradictorio para la liquidación total del contrato.

Hemos señalado en los antecedentes la pretensión deducida en el suplico de la demanda, que remite a lo que se indica en el fundamento de derecho octavo de la misma y en el que interesa la demandante que en la sentencia se estimen las siguientes pretensiones:

“1. La pretensión que se hace valer con carácter principal es la declaración de invalidez de la Orden de resolución y su consecuente anulación, por los múltiples motivos alegados a lo largo de la demanda. Como consecuencia, debe ordenarse a la CARM, que dejándola sin efecto, neutralice los daños y perjuicios causados por haberla dictado, adoptando cuantas medidas resulten necesarias para restablecer la situación jurídica de la Sociedad Concesionaria.

Dichas medidas supondrán en primer lugar la reactivación del

Contrato de Concesión, si bien adaptado a las circunstancias que actualmente concurren y compensando los daños y perjuicios que la paralización de los efectos del Contrato de Concesión ha producido ya y puede producir durante el período concesional.

Nótese que las medidas a que nos referimos no difieren de las que

tanto la CARM como la Sociedad Concesionaria contemplaban en la documentación enviada a la Comisión Europea para obtener de la misma la declaración de no constituir el otorgamiento de un Préstamo Participativo, Ayuda de Estado, o de constituir, ser compatible con las normas comunitarias. Respecto a la primera posición, es algo que la Sala puede enjuiciar por sí misma, sin recabar la opinión de los órganos comunitarios. Ello es así, o bien porque no se hace sino compensar un daño previamente causado a la Sociedad Concesionaria, que la CARM está obligada a reparar y que no supone “mejorar” la relación concesional, o bien porque las condiciones de onerosidad en que se adopta la medida, suponen algo que conforme al “test del operador privado”, cualquier operador privado habría hecho, así por ejemplo otorgar un préstamo participativo por las condiciones en que éste se vería retribuido.

Adicionalmente, debe reconocerse a la Sociedad Concesionaria el

derecho a que se le devuelva la garantía definitiva con sus intereses legales desde que fue incautada.

2. Con carácter subsidiario se solicita la declaración de invalidez de la

Orden de Resolución en tanto en cuanto declara la existencia de un incumplimiento imputable a la Sociedad Concesionaria, y consecuentemente una resolución del Contrato de Concesión de la que la misma no es culpable.

a) Concurriría una causa de resolución pero imputable a la CARM por

sus actuaciones previas, habida cuenta de los incumplimientos de sus obligaciones concesionales en que habría incurrido, o bien

b) concurriría una causa de resolución imputable, total o parcialmente, a terceras partes, entre ellas, a la Administración General del Estado por los cambios normativos que impactan en la relación concesional por su defectuosa actuación o por sus retrasos, o a una situación de consumación desfavorable de riesgo imprevisible.

Adicionalmente, debe reconocerse también en este caso a la Sociedad Concesionaria el derecho a que se le devuelva la garantía definitiva con sus intereses legales desde que fue incautada”.

SEGUNDO.- Para una mayor comprensión de las cuestiones debatidas en el presente recurso, y según consta en las actuaciones, procede destacar los siguientes antecedentes fácticos:

La Orden FOM 1252/2003, de 21 de mayo, dispuso, entre otros extremos, autorizar a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia la construcción del “Aeropuerto de la Región de Murcia” sobre terrenos de titularidad no estatal, que la titularidad del aeropuerto y la gestión de los servicios consignados en los apartados 4 y 5 del artículo 2º del Real Decreto 2858/1981, de 27 de noviembre, correspondía a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y declaró de interés general el Aeropuerto a los exclusivos efectos de reservar al Estado la gestión directa de los servicios aeronáuticos y aeroportuarios estatales enumerados en los apartados 1, 2 y 3 de la citada norma, que serían prestados, en todo caso, por el Estado, bien directamente o bien a través de la entidad pública empresarial “Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea” (AENA). Y a esos efectos la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia acordaría con la citada entidad pública empresarial las condiciones de provisión y pago de tales servicios, en función de las necesidades del aeropuerto, para que éste pudiera iniciar sus actividades.

Por acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de marzo de 2004 se declaró como Actuación de Interés Regional, de titularidad pública y carácter inmediato, la implantación del aeropuerto (BORM de 19 de abril de 2004).

El Plan Director del Aeropuerto de la Región de Murcia fue aprobado por Orden FOM/1067/2006, de 29 de marzo, definiendo las grandes directrices de ordenación y desarrollo del mismo, y delimitando su zona de servicio aeroportuaria.

En virtud de anuncio de licitación publicado en el DOUE y en el BOE de 8 de junio de 2006 la Comunidad Autónoma convocó procedimiento para la contratación de la “Concesión Administrativa para la Construcción y Explotación del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia”, por procedimiento abierto, estableciendo el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) el régimen jurídico del contrato y la legislación aplicable.

El contrato fue adjudicado por Orden del Consejero de Obras Públicas de 23 de abril de 2007, previa autorización concedida por acuerdo del Consejo de Gobierno de 26 de mayo de 2006, siendo el concesionario el Consorcio Aeromur, integrado por CajaMurcia, Caja de Ahorros del

Mediterráneo, Cementos la Cruz, Grupo Fuertes, Grupo Monthisa, Inocsa y Sacyr, S.A. teniendo ésta mercantil la participación mayoritaria con un 60%, y cada uno de los demás integrantes del grupo un 6,66 %. El Consorcio se constituyó en fecha 31 de mayo de 2007 en sociedad concesionaria y adoptó el nombre de “Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A.” (SCAM), produciéndose algunas variaciones en las entidades integrantes por causas ajenas a las presentes actuaciones.

Mediante resolución de la Dirección General de Aviación Civil de 3 de junio de 2008 se autorizó el Proyecto Constructivo del Aeropuerto de la Región de Murcia, que fue aprobado el día 24 de junio de 2008 por la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio.

El calendario para la construcción y puesta en funcionamiento del aeropuerto aportado por la concesionaria en su oferta contemplaba 21 meses de período de construcción y tres meses para la fase de pruebas, y a la conclusión de las mismas la puesta en marcha de las instalaciones. Habida cuenta que el Acta de Comprobación del Replanteo fue levantada el día 24 de julio de 2008, inicialmente el plazo de ejecución finalizaba el 24 de julio de 2010, pero al aprobar la Administración el día 24 de junio de 2010 un nuevo calendario de las obras, a petición de la concesionaria, el plazo para su finalización quedó fijado para el día 28 de enero de 2012.

El Acta de Comprobación de las obras fue levantada con fecha 28 de abril de 2012. A la vista de la misma la Dirección de Explotación requirió a la concesionaria el día 7 de mayo siguiente para que a no más tardar el día 28 de julio de 2012 el aeropuerto estuviera abierto al tráfico civil y en explotación. El Acta de Comprobación de las obras no ha sido aprobada y el aeropuerto no ha entrado en funcionamiento.

En cuanto al aspecto económico o financiero de la concesión es de destacar que con fecha 18 de mayo de 2007 el consorcio adjudicatario presentó en concepto de Garantía Definitiva un total de siete Cartas de Pago, por importe de 7.407.190,06 euros, acompañadas del respectivo aval entregado en la Caja General de Depósitos.

El día 22 de octubre de 2010 la sociedad concesionaria presentó siete Cartas de Pago a nombre de la misma, dos de ellas por un importe de 2.222.171,84 euros cada una de ellas, y las otras cinco por un importe individual cada una de 493.807,73 euros, con una suma total de 6.913.382,33 euros, quedando pendiente de regularización la garantía presentada a nombre de “Montoro e Hijos, S.A.” por importe de 493.807,73 euros.

Con fecha 28 de enero de 2010 se celebró contrato de préstamo por importe de 200.000.000 euros entre varias entidades financieras y la concesionaria, para financiar parcialmente la construcción del Aeropuerto Internacional de Murcia.

La Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para el año 2010 incluyó una Disposición Adicional Decimoctava que

autorizaba al Consejo de Gobierno a conceder un aval de hasta 200.000.000 euros a la sociedad concesionaria. Fue otorgado con fecha 24 de junio de 2010, previa Decisión de la Comisión Europea de 9 de junio de 2010, que acordó no formular objeciones al aval. El contrato de aval fue firmado por la Comunidad Autónoma y por la concesionaria en la fecha antes citada.

Por Orden de la Consejería de 20 de mayo de 2013 se inició el procedimiento para la resolución del contrato de concesión, por considerar la Administración que se habían producido determinados incumplimientos por la concesionaria. El procedimiento finalizó con la Orden aquí impugnada.

Con posterioridad a ésta resolución han tenido lugar una serie de actuaciones que también conviene poner de manifiesto. Así, en fecha 20 de septiembre de 2013 las entidades financiadoras comunicaron a la concesionaria la resolución y vencimiento anticipado del contrato de préstamo y fue requerida de pago de las cantidades debidas. No habiendo sido atendido el requerimiento se procedió a la ejecución del aval prestado por la Comunidad Autónoma, a cuyo efecto fue requerida en fecha 4 de octubre de 2013 para el pago en el plazo de veinte días de la cantidad de 180.852.837,07 euros, correspondiendo de esa cantidad 180.497.103,34 euros a principal y 355.729,73 euros a intereses de demora. La liquidación definitiva fue de 182.628,215,73 euros, para cuyo abono tuvo que suscribir la Comunidad Autónoma un contrato de préstamo con entidades bancarias, encontrándose en la actualidad la Administración demandada abonando dicho préstamo mediante los correspondientes plazos.

Por la Consejería de Economía y Hacienda se inició expediente para la liquidación de la cuantía que debía reembolsar la concesionaria, solicitando ésta la suspensión de dicha obligación, a lo que se accedió por Orden de la citada Consejería de 5 de febrero de 2014, si bien con prestación de garantía.

Por acuerdo del Consejo de Gobierno de 14 de febrero del mismo año se autorizó a la Dirección de los Servicios Jurídicos a no formular oposición a la solicitud de suspensión sin garantías de esa obligación, en el contencioso que la concesionaria iba a formular contra la referida Orden. En el acuerdo del Consejo de Gobierno se motiva tal decisión en las siguientes consideraciones:

“1º- La Comunidad Autónoma y la Sociedad Concesionaria del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia, con el propósito de pactar un acuerdo que ponga fin al proceso, han convenido solicitar a la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, la suspensión del Procedimiento y Piezas Separadas en los autos de Procedimiento Ordinario 601/2013.

2º.- No producirse ningún perjuicio grave para el interés general, ni

para la Administración regional, que va a elevar consulta a la Comisión Europea, sobre la compatibilidad de la legislación europea con el proyecto de crédito participativo a otorgar por ley a la empresa concesionaria, que asume el compromiso de abonar a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia,

el importe de las cantidades satisfechas en concepto de aval, y proceder a la apertura del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia, en el mes de septiembre de 2014.

3º.- Evitar perjuicios de imposible o difícil reparación a la empresa

concesionaria, que de no obtener la “suspensión sin garantías de la obligación de reembolso” acordada con garantías por el Consejero de Economía y Hacienda, en virtud de Orden de 5 de febrero de 2014, entraría en situación de Concurso Necesario, con el consiguiente perjuicio para el interés general y la imposibilidad de proceder a la apertura del aeropuerto durante la tortuosa y compleja sustanciación del procedimiento concursal”.

Efectivamente, la Comunidad Autónoma mantuvo negociaciones con la concesionaria, lo que determinó la suspensión del presente procedimiento y de otros tantos pendientes en la Sección 1ª de esta Sala, y presentó notificación a la Comisión Europea sobre el préstamo participativo (Asunto SA 38187 2014/PN), si bien tales negociaciones se dieron por terminadas y se desistió del procedimiento instado antes las autoridades comunitarias mediante la retirada de la notificación.

TERCERO.- En la demanda hace la actora un relato detallado de todas las vicisitudes acaecidas en la relación concesional desde la adjudicación del contrato hasta su resolución, así como las posteriores. Y como motivos del recurso plantea varios de carácter formal y otros relativos a la cuestión de fondo, que consiste en definitiva en determinar si la concesionaria ha incurrido o no en esos incumplimientos que según la Orden impugnada han dado lugar a la resolución del contrato.

Como defectos de forma alega la demandante los siguientes: 1) Omisión de traslado de actuaciones y documentos del expediente. 2) Omisión de período probatorio sin motivar la inadmisión de las pruebas propuestas. 3) Introducción de una nueva causa de resolución -renuncia unilateral al contrato por la concesionaria- no prevista en la Orden de iniciación del procedimiento, lo que vulnera los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica. 4) Emisión de dictamen por el Consejo Jurídico transcurrido el plazo de un mes legalmente establecido. 5) Caducidad del procedimiento.

La parte demandada se opone a estos motivos formales, alegando que en el procedimiento se observaron todos los trámites establecidos en el Reglamento General del TRLCAP, pues se dio trámite de audiencia a la interesada, se le hizo entrega de los documentos que solicitó y se resolvió sobre su solicitud de prueba, sin que se le haya causado indefensión. Y en cuanto a la renuncia unilateral al contrato, considerada en la Orden recurrida como una de las causas de la resolución, no es sino una modulación del incumplimiento de plazos por la concesionaria. Por último, no existe caducidad del procedimiento pues se acordó su suspensión al tener el dictamen del Consejo Consultivo de la Región de Murcia carácter determinante, según se desprende de distintas sentencias del Tribunal

Supremo y dictámenes del Consejo de Estado y del propio Consejo Jurídico de la Región. Además, la suspensión se notificó a la interesada sin que formulara reparo alguno.

CUARTO.- Vamos a examinar en primer término la invocada caducidad del procedimiento, pues una eventual estimación de este motivo del recurso haría innecesario un pronunciamiento sobre los restantes. El planteamiento de la actora es que no procedía la suspensión del plazo de tres meses para resolver y notificar la resolución del procedimiento por haberse recabado el Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, pues si bien éste era preceptivo no era determinante, no siendo por ello de aplicación el artículo 42.5 c) de la Ley 30/1992. Y no era determinante por cuanto no fue solicitado con tal carácter, ni tampoco se hizo constar en la comunicación a la interesada. La Administración es la que ha de valorar si es determinante el dictamen en el momento en que lo solicita, por lo que ha de exponer adecuadamente en la petición la razón por la que se pide y precisar su carácter. El propio órgano consultivo de la Comunidad Autónoma así lo ha considerado en su Dictamen 42/12. Además, el Consejo Jurídico en el dictamen emitido en el presente supuesto únicamente hizo constar en sus consideraciones que era preceptivo pero no su naturaleza determinante, como sí lo ha hecho de forma expresa en otros Dictámenes. Se añade a todo lo anterior que el órgano decisor no queda supeditado al sentido del dictamen y, según ha señalado en distintos dictámenes el Consejo de Estado, informe determinante es el que fija y define el alcance de la resolución permitiendo al órgano decisor formarse un juicio sobre el fondo que sin él sería imposible, y así lo ha destacado también el órgano consultivo de Murcia en su Dictamen 94/13. E incluso el Consejo Consultivo de Canarias ha considerado que no resulta de aplicación la citada norma de la Ley 30/1992 en relación con el dictamen del Consejo Consultivo, pues no cabe asimilar aquél a un informe ni éste puede considerarse a tales efectos como un órgano de la Administración actuante.

Siendo ciertamente el plazo máximo para la resolución y notificación en el procedimiento que nos ocupa el de tres meses, establecido en el artículo 42.3 de la Ley 30/1992, el mismo puede suspenderse según dispone el apartado 5 c) “Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órganos de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente habrá de ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses”.

En el presente supuesto se recabó el dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia y se acordó la suspensión del procedimiento, notificándose todo ello a la interesada que no formuló reparo u objeción alguna. Formulándose oposición a la resolución por la concesionaria el dictamen era preceptivo, según establecen el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, y el artículo 109.1 d) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la LCAP. No establecen estas normas, ni tampoco la Ley 30/1992, que ha de entenderse por informe determinante,

pero desde luego el artículo 42.5 c) no exige para la suspensión del plazo que al solicitar el dictamen se exprese que lo es con carácter determinante, ni que se notifique así a los interesados. Y la Ley regional 2/1997 no dispone que el órgano consultivo de la Región de Murcia deba hacer constar en sus dictámenes si son o no determinantes, sin perjuicio de que en alguna ocasión lo haya expresado así en los antecedentes de alguno de ellos. Por otra parte, el Dictamen de este órgano consultivo que cita la actora no dice que pueda suspenderse el plazo para resolver sólo cuando conste ese carácter determinante, sino que no es posible tal suspensión sin adoptar la correspondiente resolución y notificarla a los interesados, según exige la norma citada, trámites que como ya se ha dicho se cumplieron en el presente caso.

Invoca la demandante distintos dictámenes del Consejo de Estado y del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, y considera que el dictamen no es determinante en este caso pues el órgano decisor puede apartarse del criterio del órgano consultivo. Esta alegación parece desconocer que solo en aquéllos casos en que el dictamen tiene carácter vinculante ha de resolverse en el sentido del mismo, por lo que en su tesis sólo sería determinante un dictamen vinculante.

El dictamen del órgano consultivo de la Región de Murcia no es un informe desde luego, sino la expresión de su parecer fundado y razonado en determinados asuntos, siendo preceptivo en todos aquéllos que por su especial complejidad o trascendencia se establecen en el citado artículo de su ley reguladora. La cuestión es pues sencilla y ha de ser resuelta de forma casuística, de tal modo que puede entenderse que un informe o dictamen es determinante cuando ilustra sobre el contenido de la decisión a tomar, como ha declarado el Tribunal Supremo en algunas sentencias, entre ellas la de 8 de marzo de 2010 en la que señala:

<<En efecto, no cabe entender que la suspensión del plazo para resolver opera sólo cuando se pidan informes que sean vinculantes; tal suspensión también puede ser acordada en caso de solicitud de informes que, aún no siendo vinculantes, “sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución”, esto es, que sean necesarios para que el órgano que ha de resolver se forme criterio acerca de las cuestiones a dilucidar. Precisamente por tratarse de informes que revisten una singular relevancia en cuanto a la configuración del contenido de la decisión, es exigible que el órgano competente para resolver esmere la motivación en caso de que su decisión se aparte de lo indicado en aquellos informes>>.

En el caso que nos ocupa no parece que suscite duda alguna el carácter determinante del dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia en un asunto de tal complejidad y trascendencia como es la resolución del contrato de concesión para la construcción y explotación del proyectado aeropuerto internacional de la Región, siendo esencial dicho dictamen para una mejor decisión de la cuestión sometida a su consideración.

Por tanto, este motivo del recurso no puede tener acogida, a lo que ha de añadirse que la emisión del dictamen transcurrido el plazo de un mes no puede tener el efecto invalidante que propugna la actora pues ni ese término tenía carácter esencial, ni se ha producido por tal razón la caducidad del procedimiento, ni se ha causado indefensión alguna a la interesada por la demora en unos días respecto de la fecha en que venció el citado plazo.

QUINTO.- Aduce la demandante que formuló alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento, pero que no se le puso de manifiesto el expediente y carecía al presentar tal escrito de algunos documentos como eran los informes de la Dirección de Proyecto de 20 de mayo de 2013 y de la Dirección de Explotación de 19 de abril y 15 de mayo del mismo año. Igualmente interesó la puesta de manifiesto de otros documentos, concretamente la propuesta del Consejero al Consejo de Gobierno de 5 de julio de 2013, el informe del Jefe del Servicio Jurídico de la Consejería obrante al folio 59 del expediente administrativo, el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos de 16 de julio de 2013 y la propuesta definitiva al Consejo de Gobierno para la autorización de la resolución del contrato de concesión, de fecha 18 de julio de 2013. Manifiesta la actora que tales documentos eran esenciales para entender la posición de la Administración, por lo que su omisión le impidió ejercer adecuadamente su derecho de defensa.

Según consta en el expediente administrativo el día 28 de mayo de 2013 la concesionaria presentó un escrito solicitando obtener copia de los documentos obrantes en el expediente, concretamente de los informes de la Dirección de Proyecto y de la Dirección de Explotación, éste último de 19 de abril de 2013. En comparecencia en el Servicio de Contratación de la Consejería el día 29 de mayo de D. Juan Manuel Nicolás Arroniz, en representación de SCAM, retiró los siguientes documentos: -Informe de la Dirección de Explotación de 19 de abril de 2013. –Informe de la Dirección de Explotación de 15 de mayo de 2013. –Informe del Director del Proyecto de 20 de mayo de 2013. -Notificación de la Orden de inicio del expediente de resolución.

En escrito de 31 de mayo interesó SCAM nuevamente acceder al expediente, y concretamente obtener copia de la propuesta del Director de Transportes y Puertos para su iniciación. En comparecencia del mismo Sr. Nicolás Arróniz el día 3 de junio en el Servicio de Contratación de la Consejería se le hizo entrega de propuesta de Orden para la resolución del contrato de 20 de mayo de 2013.

Teniendo en cuenta lo anterior, queda evidenciado que no se omitió documento alguno de los solicitados por la interesada, por lo que no puede apreciarse una situación de indefensión. En cuanto a la no admisión de las pruebas que propuso ya se razona en la resolución recurrida sobre su improcedencia, careciendo asimismo de efecto invalidante el que con anterioridad, es decir en la primera propuesta al Consejo de Gobierno, no se motivara expresamente la denegación del período probatorio, pues en la propuesta posterior realizada tras el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma ya se expresan las razones del rechazo

de las pruebas. En todo caso, las propuestas por la concesionaria fueron todas documentales, procediendo algunos documentos de la propia concesionaria (p.e. “todos los escritos presentados por la Sociedad Concesionaria en relación con el Contrato de Concesión con la Solicitud de Restablecimiento…”) y teniendo muy probablemente copia o conocimiento de los restantes (p.e. “los escritos y documentos preparados por los órganos dependientes de la CARM y presentados en la tramitación del procedimiento que concluyó en la autorización del aval otorgado por la CARM el 24 de junio de 2010”).

En conclusión, y como se argumenta en la Orden recurrida, no era necesario ese período probatorio para el ejercicio de su derecho de defensa por la interesada.

Por último, alega también la recurrente que en la propuesta de Orden se introdujo una nueva causa de resolución como es la renuncia unilateral de la concesionaria, a la que se dio importancia decisiva por el Consejo Jurídico, y sobre la que no pudo formular alegaciones ni tampoco ser tenida en cuenta en el informe del Servicio Jurídico de la Consejería. Este proceder de la Administración entiende la actora que ha vulnerado los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica, siendo determinante de efectiva indefensión.

Toda vez que la parte demandada opone que esa renuncia unilateral no es una causa apreciada ex novo para la resolución sino que se trata de una modulación del incumplimiento de sus obligaciones por la concesionaria, esta cuestión se examinará posteriormente al estudiar en cuanto al fondo los hechos tenidos en cuenta por la Administración y su virtualidad jurídica para la resolución del contrato.

SEXTO.- El Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP), de aplicación al presente supuesto, disponía en su artículo 111 que son causa de resolución del contrato:

“e) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista (…)

g) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales”.

Y el artículo 264 establecía:

“Son causas de resolución del contrato de concesión de obras públicas las siguientes: (…)

j) El abandono, la renuncia unilateral, así como el incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales.”

Comenzando por la primera de las causas que se recogen en la Orden recurrida, tras detallarse en ésta las distintas actuaciones del procedimiento de concesión y transcribir los diferentes informes emitidos en el expediente,

se hace referencia a las Cláusulas 6, 44.4 y 45.15 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), en las que se establecen determinadas obligaciones de la concesionaria. Y se añade que el calendario para la construcción y puesta en funcionamiento del aeropuerto aportado en la oferta contemplaba 21 meses de período de construcción y tres meses para la fase de pruebas, y a la conclusión de las mismas la puesta en marcha de las instalaciones. Toda vez que el Acta de Comprobación de Replanteo tuvo lugar el día 24 de julio de 2008 inicialmente el plazo de ejecución finalizaba el día 24 de julio de 2010, pero como la Administración aprobó el día 24 de junio de ese año un nuevo calendario de las obras, el nuevo plazo quedó fijado en su vencimiento para el día 28 de enero de 2012. El acta de comprobación fue levantada el día 28 de abril siguiente, requiriéndose por la Dirección de Explotación a la concesionaria en fecha 7 de mayo para que a no más tardar el día 28 de julio el aeropuerto estuviera abierto al tráfico civil y en explotación y el día 4 de julio para que intensificase las actuaciones necesarias para obtener la certificación del aeropuerto.

Añade la Orden que “Al día de la fecha, el Acta de Comprobación las obras (sic) no puede ser aprobada al no haber obtenido aún la Concesionaria las autorizaciones para la apertura al tráfico del Aeropuerto, acumulando ya un retraso de 19 meses. Es esclarecedora, por lo que se refiere a esta cuestión, la afirmación con la que concluye su informe de 19 de abril de 2013 la Dirección de Explotación: “La SCAM no ha entrado aún en materia con la AESA para avanzar en los trámites y documentación necesaria para obtener la autorización de apertura al tráfico civil.”

Se alude igualmente en la Orden al Dictamen del Consejo Jurídico, transcribiéndolo en parte y en lo que resulta pertinente en cuanto a la causa contemplada. Y se añade que la Cláusula 50.1.1. del Pliego considera incumplimiento muy grave determinante de la resolución del contrato el incumplimiento superior a seis meses de los plazos marcados en el propio Pliego para la terminación de las obras, por casusas imputables al concesionario.

Se argumenta asimismo que la concesionaria ha incumplido también el requerimiento de 7 de mayo de 2012 que le concedía un plazo de un mes para aportar el organigrama actualizado del personal responsable de la puesta en funcionamiento y explotación del aeropuerto y de los medios materiales necesarios para ello, según las obligaciones impuestas al concesionario por el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT), siendo la identificación de esos medios humanos y materiales necesaria para el proceso de certificación del aeropuerto, seguridad aeronáutica, seguridad aeroportuaria, Plan de Autoprotección y control de aeródromo, obstaculizando así el proceso de certificación. Y en relación con las alegaciones de la concesionaria sobre la incertidumbre en torno al cierre del Aeropuerto de San Javier, razona la Orden que en su oferta la hoy demandante no condicionaba la apertura del AIRM al cierre al tráfico civil de dicho aeropuerto, por lo que el modelo de explotación del que era objeto del contrato sí estaba definido.

Se hace referencia también al incumplimiento por la concesionaria de la Cláusula 50.1.2.1. por no ejecución de las mejoras ofrecidas en la oferta, así como a la obligación de abonar en los plazos voluntarios establecidos el importe de los tributos, gastos y exacciones derivados de las licencias y autorizaciones, y los gastos propios del desarrollo en su integridad del contrato de explotación. Se señala en este sentido que la actora desatendió el requerimiento de la Consejería de Economía y Hacienda de aportación de garantías adicionales suficientes, así como el pago del Impuesto sobre el Valor Añadido del contrato concesional correspondiente al ejercicio 2012.

En cuanto al restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión, pretendido por la concesionaria, se razona que no resultaba procedente pues no hubo tal desequilibrio y la administración concedente cumplió con todas sus obligaciones. Y en lo relativo a las condiciones del contrato de préstamo suscrito por la concesionaria, la Comunidad Autónoma era ajena a las mismas.

En cuanto a la renuncia unilateral al contrato, argumenta la Orden, siguiendo con ello los razonamientos de la propuesta, del Dictamen del Consejo Jurídico y del informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, que el incumplimiento de sus obligaciones por la concesionaria evidencia que no se trataba de meros retrasos sino de una pendencia generalizada en el cumplimiento, lo que revela una voluntad de no atender los compromisos asumidos en el contrato. Y esto se confirma con las propias alegaciones de la interesada pues parece condicionar sus obligaciones contractuales a que se reestablezca el equilibrio económico financiero del contrato que, según entiende, ha sufrido una ruptura, consistiendo tal restablecimiento, fundamentalmente en el cierre al tráfico civil del aeropuerto de San Javier. A todo ello se añade la delicada situación financiera de la concesionaria, que hace dudar de su capacidad para cumplir adecuadamente sus obligaciones.

Por último, se señala que al interés público conviene más la resolución del contrato que su mantenimiento, por las razones que se recogen en la Orden.

SÉPTIMO.- En la demanda alega la recurrente, en relación con el incumplimiento de plazos, que no existe obligación ni compromiso por su parte de apertura al tráfico del AIRM en un momento determinado, pues según el contrato de concesión “el plazo máximo para la ejecución de las obras e instalaciones será de (24) meses desde el Acta de Comprobación del Replanteo hasta el Acta de Comprobación referida en la cláusula 45.15 del citado Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares”. Y la apertura al uso público de las instalaciones, a que también alude la citada cláusula, es una cuestión ajena a las obras y vinculada, por el contrario, a una actuación posterior y dependiente del Ministerio de Fomento cuyos órganos son los llamados a otorgar la autorización de apertura. En la Oferta de la concesionaria se habla con claridad de un período de ejecución de obras y de un período de pruebas finales y ensayos que se cifra en seis meses, de los cuales tres se producirían una vez construido el aeropuerto, pero no se establece un compromiso de apertura al tráfico en un plazo de 6 meses, sino que en todo caso se deja supeditada a la obtención de la autorización del

Ministerio de Fomento. Por tanto, no habiendo plazo para la apertura al tráfico del AIRM no puede hablarse de incumplimiento de esta obligación.

En cuanto a las obras, éstas se ejecutaron en el plazo previsto pues finalizaron el día 28 de enero de 2012 y se levantó Acta de Reconocimiento el día 28 de marzo siguiente, con el carácter de “Conforme” a salvo de determinados reparos de tipo menor, extendiéndose nueva acta el día 28 de abril. Añade la actora la improcedencia de pretender que las comunicaciones de la Consejería de 7 de mayo y 4 julio de 2012 hayan podido novar el contenido del contrato, imponiendo una obligación hasta entonces inexistente y que además no podía cumplirse por ella pues la obligación de “gestionar” el otorgamiento de licencias y autorizaciones no implica una obligación de resultado ya que ello supondría suplantar a los órganos administrativos que tienen que concederlas en el ejercicio de sus competencias. Alega asimismo que tras la adjudicación del contrato se produjeron cambios normativos en materia aeroportuaria, dando lugar también a un impacto económico adverso. En todo caso, y según el PCAP el aeropuerto es titularidad de la Comunidad Autónoma, por lo que ésta debía asumir la responsabilidad última del proceso de obtención de la autorización de apertura, teniendo la concesionaria en los servicios responsabilidad de la Administración del Estado el papel de “coordinador”. No obstante, la recurrente ha mostrado gran diligencia en el impulso de los trámites necesarios para la apertura del aeropuerto. Así, no era conocedora de la existencia de restricciones del espacio aéreo del AIRM puesto que no se le habían comunicado hasta que el Ejército del Aire planteó esa posibilidad durante una reunión celebrada en el Estado Mayor del Aire el día 9 de febrero de 2012. A partir de ese momento la concesionaria llevó a cabo multitud de actuaciones para resolver las interferencias con las aeronaves militares y evitar la imposición de restricciones operativas a los aviones civiles en su aproximación o salida del AIRM, las cuales hubieran significado un grave perjuicio para el aeropuerto. Después de muchas gestiones se logró que el Ejército del Aire admitiera una estructuración del espacio aéreo y unos procedimientos de vuelo adecuados para el tráfico comercial del AIRM que fueron aprobados por la Comisión Interministerial Defensa-Fomento (CIDEFO) en fecha 11 de diciembre de 2012. En cuanto a la certificación de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) no es cierto que no se hubieran realizado gestiones ante dicho organismo, pues la concesionaria solicitó el inicio del procedimiento de certificación del AIRM el día 27 de julio de 2011, admitiéndose a trámite e iniciándose el procedimiento con múltiples diligencias y observaciones que iban siendo oportunamente contestadas. Además, se habían cursado otros muchos escritos relacionados con diversos trámites necesarios para la puesta en explotación del aeropuerto como el Programa de Seguridad y el Plan de Autoprotección a la Servidumbre. Y determinados trámites que se encontraban pendientes para la apertura al tráfico civil del aeropuerto, como la acreditación de las instalaciones puestas a disposición de la Policía Nacional, entre otros, no se encontraban paralizados por la concesionaria. Por último, y en cuanto a esta causa primera de resolución, plantea la recurrente la cuestión del cierre del Aeropuerto de San Javier, alegando que hasta que no se decidiera lo procedente sobre el tráfico aéreo civil en la Región de Murcia no era posible

concretar aspectos como el organigrama o los medios materiales del aeropuerto.

Concluye la actora que no hubo incumplimiento alguno de plazos por su parte, y que en caso de haberse producido tal incumplimiento no le sería imputable.

Respecto de la segunda causa de resolución, renuncia unilateral al contrato, alega en cuanto al fondo que en ningún momento ha renunciado a la ejecución del contrato, ni existen actos de los que pueda deducirse esa voluntad. Por el contrario, y aunque se hayan pedido ampliaciones del plazo, la concesionaria ha presentado múltiples escritos manifestando su intención de cumplir el contrato, uno de ellos tan pronto como tuvo conocimiento de que se había tenido en cuenta esta causa de resolución pese a no recogerse en la Orden de inicio del procedimiento. Y la petición de restablecimiento del equilibrio del contrato no puede entenderse como renuncia, pues constituye un derecho de la concesionaria.

El Letrado de la Comunidad Autónoma se opone a estos motivos del recurso. Alega que resulta muy difícil concebir un contrato cuyo objeto es la construcción y explotación de un aeropuerto sin la esencial obligación de su puesta en funcionamiento, pues esa era la finalidad última y definitiva de la concesión. La propia oferta de la demandante contemplaba un período de tres meses una vez terminadas las obras para la fase de pruebas y posterior puesta en marcha de las instalaciones, incumpliéndose no obstante esta obligación pues el aeropuerto no entró en funcionamiento. Tampoco puede aceptarse que la obligación de gestionar las licencias y autorizaciones pertinentes para la ejecución del contrato sea de actividad y no de resultado, pues el objeto del contrato es determinado como exige el artículo 2 de la Ley aplicable, y un contrato de este tipo en que la explotación no pudiera desarrollase sería nulo por falta de objeto ya que carecería de cualquier utilidad pública. Y en un contrato de concesión la no obtención de las licencias necesarias puede implicar la caducidad, sin ningún género de indemnización para el concesionario. En cuanto a los cambios normativos, y como se razona en el dictamen del Consejo Jurídico, ello no supone una modificación del contrato sino una diferente manera de cumplir las prestaciones de la concesión.

Por último, la renuncia unilateral de la concesionaria no ofrece dudas, y no puede otorgarse valor probatorio al escrito presentado el día 11 de septiembre de 2013 pues contiene meras declaraciones. Por el contrario, existen actos concluyentes de la concesionaria tendentes a entorpecer la vida de la concesión en tanto no se atendieran sus pretensiones, a lo que hay que sumar su precaria situación financiera y la incapacidad por ello de cumplir sus obligaciones contractuales.

OCTAVO.- En el PCAP se recoge (Cláusula 3) el régimen jurídico del contrato y legislación aplicable, estando constituida por el Título V del Libro II de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Texto Refundido aprobado por R.D.Leg. 2/2000, por sus disposiciones de desarrollo y por la legislación sectorial específica, y, en segundo lugar, por el resto del Texto

Refundido y por el Decreto 3854/70 por el que se aprueba el Pliego de Cláusulas Generales para la contratación de obras del Estado. Asimismo es de aplicación al contrato, en todo lo que no contradiga la legislación básica estatal, la Ley regional 24/1997, que regula la construcción y explotación de infraestructuras, la Ley 48/1960, sobre Navegación Aérea, la Ley 21/2003, de Seguridad Aérea, el R.D.Ley 12/1978, de fijación y delimitación de facultades en materia de aviación, el Real Decreto 2858/1981, de calificación y gestión de los aeropuertos civiles y el resto de legislación aeroportuaria y aeronáutica de aplicación. Se recoge también la normativa aplicable en materia urbanística, protección y condiciones de trabajo y medioambiental, y se añade que el contrato estará sujeto a las disposiciones y normas de derecho comunitario e internacional en lo que resulten de aplicación.

En la Cláusula 17 se establece que tendrán carácter contractual el PCAP, el Proyecto que apruebe el Ministerio de Fomento, el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT), la Resolución de 13 de mayo de 2003 de Declaración de Impacto Ambiental y toda la oferta presentada por el concesionario. Y se añade que en caso de existir alguna contradicción en los términos de los citados documentos se interpretarán “teniendo en consideración el orden de prelación por el que se enumeran en la presente cláusula, de modo que cada uno de ellos tendrá preferencia respecto a los que le siguen en orden”.

En el PCAP también se establece el objeto del contrato, disponiendo que se define el proyecto del Aeropuerto de la Región de Murcia de conformidad con lo previsto en el Plan Director y en el Anteproyecto para la implantación del Aeropuerto de la Región de Murcia. En concreto, el contrato tiene el siguiente objeto:

1) Elaboración del proyecto de construcción de las obras e infraestructuras necesarias para la puesta en funcionamiento del Aeropuerto de Murcia. Se señalan los documentos a los que debe ajustarse la elaboración del proyecto, sin perjuicio de las mejoras que los licitadores introduzcan en sus ofertas.

2) Adaptación de los instrumentos de planificación y del proyecto de construcción para la puesta en marcha del Aeropuerto y la explotación del mismo y su zona de actividades complementarias.

3) Construcción de las obras e infraestructuras necesarias para la puesta en funcionamiento del Aeropuerto de Murcia.

4) Explotación de las infraestructuras aeroportuarias.

En cuanto a este objeto del contrato señala el Pliego en su Cláusula 2.4:

“La explotación consistirá en la prestación de los servicios aeroportuarios establecidos en los apartados 4 y 5 del art. 2º del Real Decreto 2858/1981, de 27 de noviembre que, de acuerdo con la Orden F.O.M. 1242/2003, corresponden a la Comunidad Autónoma de Murcia y ello durante el plazo establecido en la cláusula 7 del presente Pliego. La explotación irá unida a las siguientes obligaciones, con arreglo a lo previsto en el art. 221 del T.R.L.C.A.P. y concordantes:

a) La obligación de equipar las instalaciones aeroportuarias de acuerdo con lo que establezca la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes y el Ministerio de Fomento para un correcto desarrollo de la actividad aeroportuaria, de acuerdo con la normativa vigente. b) Tal y como establece el artículo 244.4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el Concesionario deberá mantener y explotar las obras objeto de concesión de conformidad con lo que en cada momento, y según el progreso de la ciencia, disponga la normativa técnica, medioambiental, de accesibilidad y eliminación de barreras y de seguridad de los usuarios que resulte de aplicación.

Esta cláusula de progreso será aplicable en concreto a los siguientes

aspectos: conservación (tanto ordinaria como extraordinaria) de las obras e instalaciones aeroportuarias, atención de accidentes u otras incidencias, medidas de seguridad tanto en el campo de vuelos como en las terminales y en el resto de las instalaciones aeroportuarias, cuidado medioambiental y, en general, cualquier actividad de gestión del Aeropuerto y de las obras adicionales que esté sometida a cambios en cuanto a las exigencias de la tecnología o los medios empleados para llevarla a cabo.

El Concesionario queda obligado a aplicar una determinada medida

cuando sea aprobada por la normativa correspondiente. En este caso, el Concesionario no tendrá derecho a exigir indemnización alguna, por parte de la Administración, derivada de las cargas económicas inherentes a los trabajos para poner en práctica la citada medida salvo que la misma suponga una modificación sustancial del equilibrio económico-financiero de la concesión.

Asimismo, dicha cláusula de progreso obligará al Concesionario en

caso de que, aun no habiéndose incluido en la normativa una medida en concreto, dicha medida esté siendo exigida de manera habitual a las nuevas infraestructuras de características análogas a la que hace referencia este Pliego. En este caso, la Administración concedente tendrá potestad para exigir al Concesionario la aplicación de dicha medida, debiendo compensar al Concesionario por los costes incurridos –que en ningún caso serán superiores a los realizados en trabajos similares- a fin de llevar dicha medida a la práctica.

c) La adecuación, reforma y modernización de las obras para

adaptarlas a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas a las que aquéllas sirven de soporte material.

d) Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles

en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquéllas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las demandas sociales.

e) Proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras

accesorias o vinculadas con la principal.

También será a cargo del Concesionario el desarrollo de cualquier estudio complementario que sea necesario en su caso, así como su presentación ante los organismos locales, autonómicos o estatales competentes.”

En el Pliego se establece también el plazo de elaboración del proyecto y de ejecución de las obras. En cuanto a éstas dispone la Cláusula 6:

“El plazo máximo para la ejecución de las obras e instalaciones será de

24 meses desde el acta de comprobación del replanteo al acta de comprobación referida en la cláusula 45.15 de este Pliego”.

Se contemplan también sucesivas ampliaciones.

En cuanto a la duración de la concesión se fija en un período de 40 años, empezando a contar desde la adjudicación.

En la Cláusula 9 se regula el principio de riesgo y ventura del concesionario, recogiendo entre otras las siguientes determinaciones:

“•El Concesionario no podrá reclamar de la Administración

indemnización alguna por las modificaciones exigidas por las Administraciones públicas u organismos competentes que han de intervenir en la aprobación de los proyectos que debe formular. (…)

•El Concesionario asume, en el mismo concepto, el riesgo y ventura de la evolución de las condiciones financieras del mercado a lo largo de todo el plazo de ejecución de la obra y de la explotación.

•El Concesionario asume el riesgo y ventura de la evolución de tráfico aéreo sin que pueda reclamarse compensación alguna por el hecho de que la evolución real de tráfico se separe de lo previsto en la prognosis de tráfico que aquél aporte en su oferta.

•Por último, el Concesionario asume los riesgos económicos de la explotación del servicio en los términos que contemple el Plan Económico Financiero que como parte integrante de su oferta tendrá carácter contractual”.

En cuanto a las ofertas, la Cláusula 22.3 establece que la Oferta Técnica debe contener, entre otros extremos:

“b) Plan de Trabajo que incluya

(…) b. Calendario con las fases de obra, duración de los trámites

necesarios para obtener las necesarias autorizaciones, la fecha estimada de apertura al tráfico y las fechas de inicio de las diferentes actividades desarrolladas en el recinto aeroportuario”.

Igualmente la Oferta Técnica debía contener un Plan de Explotación del aeropuerto.

Respecto a las licencias y autorizaciones, la Cláusula 44.4 dispone:

“El Concesionario estará obligado a gestionar el otorgamiento de cuantas licencias y autorizaciones de cualquier organismo público o privado sean necesarias para la iniciación, ejecución de las obras y entrega al uso o servicio de las mismas”.

La Cláusula 45.1 establece que el inicio de las obras de construcción

se producirá en el plazo máximo de un mes a contar desde la aprobación del Proyecto de construcción por el Ministerio de Fomento. Y la Cláusula 45.4 que el concesionario está obligado a presentar ante la Administración un Programa de desarrollo de las obras antes del inicio de las mismas, debiendo ajustarse como mínimo al que conste en la oferta presentada, salvo que la Administración autorizara su modificación.

La Cláusula 45.12 dispone que el concesionario está obligado a

ejecutar las obras en los plazos previstos en la Cláusula 6, y de no ser así se estará a lo dispuesto en la Cláusula 50.

La Cláusula 45.15 regula las actas de comprobación, estableciendo

que “La aprobación de las actas de comprobación en cuanto a la apertura de las instalaciones al uso público estará sujeta al requisito indispensable de que el Ministerio de Fomento autorice la apertura del Aeropuerto al tráfico civil, así como de la ampliación”.

En cuanto a estas actas de comprobación se distingue entre las obras y las instalaciones, señalando respecto de éstas:

“Una vez reconocidas las obras a satisfacción de la Administración la

Dirección de la obra junto con el Jefe de explotación harán una revisión de las instalaciones que se van a poner en funcionamiento. Si los resultados son satisfactorios, el Director de Obras procederá a la firma del acta de comprobación, previa autorización por el Ministerio de Fomento de la apertura del Aeropuerto al tráfico civil”.

Respecto al inicio de la explotación la Cláusula 48.3 dispone: “Se someterán a prueba todas las instalaciones antes de su efectiva

puesta en servicio. El Concesionario estará obligado a realizar cuantas actuaciones,

pruebas, subsanaciones o rectificaciones, tanto en lo relativo a las obras realizadas como a los equipos y medios instalados para el funcionamiento del Aeropuerto sean requeridas por el Ministerio de Fomento.

En todo caso, el Concesionario deberá estar en disposición de iniciar la explotación una vez se otorgue la autorización de apertura al tráfico civil y hayan transcurrido los ciclos AIRAC requeridos y se haya firmado el acta de comprobación por la Administración”.

Por último, la Cláusula 50 regula las penalidades por incumplimiento

de obligaciones contractuales, distinguiendo entre incumplimientos muy graves, graves y leves, determinando los primeros la resolución del contrato.

En el PPT se recogen las condiciones técnicas del Plan de Explotación. Señala que el concesionario deberá prestar cualquier servicio necesario para el normal funcionamiento de un aeropuerto de pasajeros, de acuerdo con lo establecido en el R.D. 1161/1999, y deberá coordinar con la Administración del Estado servicios aeroportuarios esenciales, como son Control de Pasajeros (Cuerpo Nacional de Policía), Aduanas (Agencia Tributaria y Resguardo Fiscal de la Guardia Civil), Seguridad Aeronáutica (Guardia Civil), Servicio de Tránsito Aéreo, Control de Aproximación y Control de aeródromo (AENA), Oficina COM/AIS/ARO.

Asimismo, el Plan de Explotación debe incluir Organigrama de

Personal y medios materiales, y el concesionario debe elaborar la documentación necesaria (Manual de aeródromo, Sistema de Gestión de Seguridad) para la certificación del aeropuerto.

En el mismo pliego se detallan los servicios que deberá prestar el adjudicatario en la fase de explotación, concretamente: -Asignación de medios aeroportuarios. -Programación de medios aeroportuarios. -Meteorología. -Servicios de asistencia en tierra (handling), regulados en el Real Decreto 1161/1999. -Servicio de extinción de incendios. -Control de plataforma-Campo de Vuelo. -Control de edificios. -Información y atención al cliente. -Seguridad aeroportuaria. -Suministros a todas las empresas implantadas en el aeropuerto de electricidad, agua, comunicaciones y saneamiento. -Servicios comerciales diversos. -Mantenimiento integral de las instalaciones.

Figura en el expediente administrativo el calendario de las obras, ofertado por la concesionaria, de 24 meses. Las obras se iniciarían el día 1 de enero de 2008 y finalizarían totalmente “(incluidas las pruebas necesarias y la firma del acta de comprobación)” el 30 de diciembre de 2009. Se añadía que el plazo de ejecución comprendía un período de construcción de las obras de 21 meses “más un plazo de tres (3) meses de pruebas finales y ensayos de las instalaciones antes de su puesta en servicio, con el aeropuerto finalizado, para la obtención de la pertinente autorización del Ministerio de Fomento de la apertura del aeropuerto al tráfico civil”.

Respecto de ese período de pruebas se exponía: “Dichas pruebas con la construcción del Aeropuerto finalizada se

llevarán a cabo desde el 1 de octubre de 2009 hasta el 30 de diciembre de 2009. La aprobación de las actas de comprobación en cuanto a la apertura de las instalaciones al uso público estará sujeta al requisito indispensable de que el Ministerio de Fomento autorice la apertura del Aeropuerto al tráfico civil”.

“El Concesionario estará en disposición de iniciar la explotación una vez se otorgue la autorización de apertura al tráfico civil y hayan transcurrido los ciclos AIRAC requeridos y se haya firmado el acta de comprobación por la Administración. (Final de los trabajos y pruebas 30 de diciembre de 2009, comienzo teórico de la explotación el 1 de enero de 2010)”.

En cuanto a la parte económica del contrato, en la Oferta Económica

de la concesionaria se señalaba: “Se adjunta carta de compromiso firme de financiación de Caja Madrid

y Banco Espirito Santo Investment con una hoja cerrada de términos y condiciones. El Grupo Licitador no solicita ninguna aportación a la CARM, como se refleja en su plan de negocio, siendo cero el Valor Actual Neto de las aportaciones de la CARM”.

“Financiación de la inversión Para la financiación de estas inversiones, el Grupo Licitador contará

con una cifra de Recursos Propios de 45 M€ de los cuáles 23 M€ son desembolsados en forma de capital social y 22 M€ son aportados como deuda de los accionistas (deuda subordinada).

Adicionalmente, el Grupo Licitador contará con un préstamo otorgado por entidades de deuda crédito de 182 M€. Para ello, el Grupo Licitador cuenta con un compromiso de financiación por parte de Caja Madrid y del banco Espirito Santo Investment.

El IVA correspondiente a las inversiones durante el período de construcción será financiado con una línea de crédito IVA otorgada por parte de Caja Madrid y del banco Espirito Santo Investment. (…)

El Grupo Licitador no solicitará ningún préstamo participativo a la CARM, debido a que con los resultados de su plan económico financiero no precisa recibir financiación adicional a la anteriormente descrita”.

“Fuentes de financiación durante el período de explotación Para las inversiones a realizar a partir del año 2010, el Grupo Licitador

prevé financiar dichas inversiones con recursos propios generados por la explotación del Aeropuerto de la Región de Murcia, como se muestra en su plan económico financiero.

La evolución de las distintas fuentes de financiación del Grupo Licitador durante el período de explotación es:

•Capital Social Al inicio del período de explotación, la Sociedad Concesionaria

dispondrá de una cifra de capital social de € 23 M. Aunque las proyecciones económicas obtenidas muestran una

generación de recursos propios suficiente para cumplir con las condiciones impuestas en el pliego sin necesidad de realizar ninguna ampliación posterior de capital, la cifra de capital se incrementaría en cualquier momento que resultase necesario a lo largo de la concesión para cumplir con los ratios de fondos propios que se establecen en el pliego.

•Reservas Los accionistas de Grupo Licitador se comprometen a seguir una

política de dividendos con el fin de dotar primero las reservas necesarias que aseguren el cumplimiento de los ratios de requisitos de fondos propios establecidos en el pliego, así como para garantizar la disponibilidad de efectivo para cubrir el pago del servicio de la deuda y las inversiones en inmovilizado, y repartir, en forma de dividendos, la tesorería sobrante que no se precisa para la actividad de los servicios portuarios.

•Deuda subordinada de accionistas La deuda subordinada de los accionistas tiene un calendario de

devolución del principal que se detalla en el punto siguiente. •Deuda bancaria En el estudio económico financiero se ha considerado que el importe

de la deuda requerida sería de € 182 M con una duración de 20 años, un período de carencia del principal de dos años desde la entrada de explotación, y con un calendario de devolución del principal que se detalla en el punto siguiente.

• Aportaciones de la CARM Como consecuencia del análisis de los resultados del Plan Económico

Financiero del Grupo Licitador, éste ha decidido no solicitar ningún tipo de aportaciones económicas a la CARM, al resultar superiores sus ingresos estimados que los recursos necesarios para hacer frente a los costes de explotación y a las obligaciones financieras (denominados en el pliego, como ingresos mínimos necesarios)

Dado que las aportaciones solicitadas a la CARM no pueden ser negativas, es decir, no se pueden ofrecer aportaciones a la CARM de acuerdo con el artículo 33 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares tal y como se define en el artículo 247 b del T.R.L.C.A.P. y el compromiso que el Consorcio Aeromur tiene con el desarrollo de la Región de Murcia, éste se compromete formalmente a destinar unos importes anuales de los beneficios generados hasta una cantidad máxima anual revisable con el IPC, a la creación de una Sociedad sin ánimo de lucro, que podría desenvolverse bajo la fórmula de Fundación y cuyo único propósito será el de colaborar en el Desarrollo Regional. Esta Sociedad o Fundación podría quedar bajo el protectorado de la Administración Regional si así lo determinara ésta y estaría totalmente dedicada a aquellos programas y actuaciones de desarrollo regional en cualquiera de sus vertientes (estudios, infraestructuras, promoción de la Región) que la Administración considere de interés, dado el nexo existente y recíproco entre el desarrollo regional y el desarrollo del Aeropuerto”.

“4.3.1. Servicios prestados por el Aeropuerto Los ingresos de un aeropuerto están vinculados a los diferentes

servicios que son prestados dentro del recinto aeroportuario bien sea por el propio aeropuerto, o un agente o concesionario autorizado, y por la utilización de los diferentes medios aeroportuarios.

• Servicios de navegación aérea. Los servicios de navegación aérea serán prestados por AENA. Estos

servicios tendrán sus propias fuentes de ingresos como son la tarifa de ruta y la tarifa de aproximación fijadas por AENA, y que son pagadas por las compañías aéreas. En caso de que algún servicio de navegación aérea no fuese prestado por AENA por la razón que fuese (como puede ser un cambio en el marco regulatorio), será prestado por el propio Aeropuerto.

En el plan de negocio del Aeropuerto no se ha considerado ningún ingreso ni coste por los servicios de navegación aérea. En caso de que finalmente el aeropuerto tuviera que hacerse cargo de algún servicio o realizar una inversión no prevista relacionada con la navegación aérea, cobrará el coste de este servicio a las compañías aéreas. Con lo que el efecto neto sería neutro para el plan de negocio del aeropuerto.

• Servicios aeronáuticos básicos. Los servicios aeronáuticos básicos son inherentes a todas las escalas

que se realizan en el aeropuerto e incluyen el aterrizaje y estacionamiento de la aeronave para el embarque y desembarque de pasajeros, la utilización de las infraestructuras por parte de los pasajeros y la seguridad aeroportuaria.

• Servicios aeronáuticos complementarios. Estos servicios pueden ser contratados bien de forma opcional por las

aerolíneas (como la presencia del servicio contraincendios o diversos suministros) o bien ser prestados a las aerolíneas por agentes y otras entidades distintas al Aeropuerto que cuentan con autorización para prestar ese servicio (como pueden ser el handling de pasajeros o de rampa, el catering, los servicios de carga, o el combustible).

• Alquiler de espacios e instalaciones. El Aeropuerto cobrará un alquiler a las aerolíneas, agentes de

handling y carga, y otras empresas por la utilización de las infraestructuras e instalaciones que son propiedad del Aeropuerto. Como pueden ser, el uso de superficies de terrenos y superficies pavimentadas, hangares y almacenes, locales y mostradores comerciales, mostradores de facturación y máquinas de facturación automática o instalaciones de telecomunicaciones.

• Explotaciones comerciales. El Aeropuerto establecerá una zona comercial dentro de la terminal

con un amplio abanico de servicios comerciales como son tiendas, restauración, servicios de alquiler de coches, telefonía e internet, publicidad y otras explotaciones comerciales (como son máquinas de vending, recreativas, oficinas de cambio de moneda). Estos servicios serán explotados por concesionarios especializados en los diferentes servicios, que pagarán un canon al aeropuerto.

• Aparcamiento. El aparcamiento es un elemento clave dentro de los servicios de

movilidad de un Aeropuerto, que requiere además una importante inversión. El Aeropuerto construirá el suficiente número de plazas de aparcamiento para los vehículos de los diferentes grupos de usuarios del aeropuerto: pasajeros, empleados, taxis y autobuses, y empresas de alquiler de coches;

que serán explotadas por el propio Aeropuerto (gestión propia del aparcamiento).

• Otros servicios. Incluye diversos servicios y autorizaciones para el uso de las

instalaciones aeroportuarias. Entre estos servicios se encuentran las consignas para equipajes, emisión de tarjetas identificativas de seguridad, o autorización del acceso de vehículos a zonas restringidas”.

En el contrato de concesión, celebrado el día 31 de julio de 2007, se pactó el objeto del contrato, antes señalado, especificando que el concesionario debería redactar el proyecto para la fase inicial prevista en el Anteproyecto para 1,5 millones de pasajeros, si bien la adjudicataria consideró en su oferta 5,2 millones de pasajeros/año, por lo que en el contrato se acordó que el proyecto del aeropuerto debería especificar las características de las infraestructuras ofertadas para la Fase de Apertura. En el contrato se pactó asimismo que el concesionario gozaría del derecho a explotar las instalaciones aeroportuarias en las condiciones previstas en la cláusula 48 del PCAP, añadiendo que la explotación consistiría en la prestación de los servicios aeroportuarios establecidos en los apartados 4 y 5 del artículo 21 del Real Decreto 2858/1981, que de acuerdo con la Orden FOM 1252/2003 correspondían a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, especificando además las obligaciones unidas a la explotación. En cuanto al plazo máximo de ejecución de las obras se pactó el de 24 meses desde el acta de comprobación del replanteo hasta el acta de comprobación referida en la cláusula 45.15 del PCAP. Respecto al riesgo y ventura del concesionario y gestión de las licencias necesarias para la ejecución del contrato se reproducían las cláusulas del PCAP.

NOVENO.- Hemos destacado las normas, disposiciones y actuaciones que configuran el marco en que debía desenvolverse la relación concesional. Vamos a examinar ahora las incidencias que en el desarrollo del contrato se produjeron y la conducta de la recurrente, constitutiva según la Administración de determinados incumplimientos contractuales.

El acta de replanteo tuvo lugar el día 24 de julio de 2008, siendo ésta por tanto la fecha de inicio de las obras. El día 28 de octubre siguiente el Vicesecretario de Obras Públicas y Ordenación del Territorio dirigió comunicación a la concesionaria recordándole que de acuerdo con las previsiones establecidas en la Cláusula 8 del PPT entre las condiciones técnicas del Plan de Explotación se relacionaban determinados servicios aeroportuarios esenciales para el funcionamiento del aeropuerto que debían ser coordinados con la Administración del Estado (Control de Pasaportes, Aduanas, Seguridad Aeronáutica, Servicio de Tránsito Aéreo, Control de Aproximación y Control de Aeródromo y Oficina COM/AIS/ARO), por lo que se interesaba: “… que se inicien las actuaciones necesarias para la puesta en explotación de las instalaciones aeroportuarias, debiendo elaborar y presentar a la mayor brevedad posible la siguiente documentación: -Informe en el que se identifiquen los procesos a realizar. -Instrumentos y actuaciones necesarias para la puesta en marcha de los procesos descritos.

-Cronograma de cada uno de ellos”.

En fecha 22 de enero de 2009 la sociedad concesionaria solicitó una ampliación del plazo de seis meses previsto para cerrar la financiación del proyecto constructivo, solicitud que fue denegada por la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio. El día 20 de marzo de 2009 fue requerida para que en el plazo de quince días presentara el contrato de financiación, no atendiendo dicho requerimiento. Por Orden de la Consejería de 2 de noviembre de 2009 se impuso a la hoy demandante una sanción de 120.000 euros como cláusula penal por no haber cerrado el contrato de financiación. Formulado recurso de reposición por la interesada y habiéndose producido la caducidad del procedimiento se inició otro nuevo, que concluyó con la Orden de 26 de abril de 2010 por la que se impuso sanción por el citado importe. Contra la misma interpuso la concesionaria recurso contencioso-administrativo seguido ante esta Sala y Sección con el nº 483/2010.

Con anterioridad a esta Orden tuvieron lugar determinadas actuaciones relevantes. Así, en fecha 19 de febrero de 2009 el Vicesecretario de la Consejería remitió requerimiento a la sociedad concesionaria para que elaborase a la mayor brevedad posible, y como máximo en el plazo de un mes, la documentación solicitada por AENA y detallada en Anexo, requiriéndole igualmente para que especificara y concretara los servicios de navegación aérea a solicitar al ente público. En el requerimiento se participaba a la concesionaria que el día 9 de diciembre de 2008 había sido enviada carta a la Presidenta de AENA suscrita por el Consejero de Obras Públicas y Ordenación del Territorio, en la que se interesaba el inicio de las conversaciones y actuaciones necesarias para firmar los convenios preceptivos relativos a la prestación de los servicios de navegación aérea por parte de AENA, como prestador exclusivo de los mismos dentro del recinto aeroportuario. En fecha 5 de febrero se había recibido respuesta de la Presidenta del ente en el que solicitaba el envío formal a través de un requerimiento oficial en el que se detallasen los servicios a prestar. A dicho requerimiento de la Consejería contestó la concesionaria en abril siguiente remitiendo la documentación exigida y haciendo constar que concretos servicios debían ser prestados por AENA. No obstante, hacía el siguiente comentario:

“… con independencia de lo establecido en los pliegos, todo lo relativo

a los servicios de navegación aérea no puede formar parte de la concesión, ni depender de la Sociedad Concesionaria, al ser de exclusiva responsabilidad del Estado. A pesar de lo anterior, y con el objetivo de ayudar a agilizar el máximo los trámites necesarios para la puesta en servicio del aeropuerto, se adjunta un documento con seis anexos, en el que a través de una serie de propuestas, se da cumplida respuesta a lo que Aena ha requerido a la COPOT”.

Por Orden del Consejero de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de 23 de julio de 2009 se designó a SCAM Gestor Aeroportuario del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia, a efectos de lo previsto en el Real Decreto 862/2009, de 14 de mayo, por el que se aprueban las

normas técnicas de diseño y operación de aeródromos de uso público y se regula la certificación de los aeropuertos de competencia del Estado, así como del cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley 21/2003, de Seguridad Aérea. La designación se extendía a todo el período de duración del contrato y era consecuencia del cambio normativo operado en materia de navegación aérea, cuestión sobre la que volveremos más adelante.

Ya en julio de 2009 la concesionaria presentó un escrito ante la Consejería solicitando que se apreciara “la concurrencia de un supuesto de ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión y acuerde restablecerlo, introduciendo los ingresos mínimos garantizados en los términos expuestos en el cuerpo de esta solicitud y su Anexo, o cualquier otra medida de contenido económico que permita cerrar efectivamente la financiación en las actuales circunstancias”.

Requerida la concesionaria en enero de 2010 para la sustitución de las siete cartas de pago, una por cada socio, entregadas en concepto de garantía definitiva, por otra u otras a nombre de aquélla, contestó en marzo siguiente que “se están haciendo las gestiones encaminadas a conseguir una garantía global para la sociedad concesionaria que sustituya las parciales entregadas por cada socio, cada una de una entidad financiera, y que dicha garantía se encuentra condicionada a la consecución del cierre definitivo del contrato de financiación, que, como saben, está en vías de solucionarse. Una vez solucionado el cierre de la financiación esta sociedad presentará de forma inmediata la garantía de la forma solicitada”.

Con anterioridad, la Ley 14/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Región de Murcia para el año 2010 estableció en su Disposición Adicional Decimoctava lo siguiente:

“Autorización para la concesión de un aval a la sociedad «Sociedad concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A.»

I. Autorización de la concesión de un aval. Se autoriza a que, con renuncia al beneficio de excusión, la

Administración pública regional conceda un aval solidario y ejecutable a primer requerimiento a la sociedad «Sociedad concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A.» en garantía de la operación de préstamo que pueda concertar con entidades de crédito legalmente establecidas para la financiación de la construcción de la infraestructura Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia. El préstamo a concertar tendrá las condiciones que seguidamente se detallan:

1.º El préstamo podrá ser concedido por una sola entidad o bien

sindicado por varias entidades financieras, españolas o extranjeras. 2.º El importe del préstamo no podrá exceder de 200 millones de

euros. El Gobierno se compromete para que a la formalización del aval se vele

por el cumplimiento de los principios de eficacia, eficiencia y economía en la financiación de la construcción de la infraestructura aeroportuaria.

3.º El plazo de vencimiento del préstamo se extenderá hasta un máximo de treinta y seis meses después de la finalización de la obra. Se entenderá que la obra ha finalizado cuando se levante el acta de comprobación a la que se refiere la cláusula 45.15 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares regulador de la concesión administrativa para la construcción y explotación del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia.

4.º La formalización del préstamo deberá producirse antes de que transcurra un mes a contar desde el día siguiente al de la entrada en vigor de la presente ley, decayendo la autorización para la concesión del aval al día siguiente de ese plazo.

II. Extensión y condiciones de la garantía

1.º El aval garantizará el principal del préstamo así como los intereses. Será causa de ejecución a favor de las entidades financieras la falta de devolución del préstamo concedido tanto a la fecha de vencimiento establecida en el apartado 3.º anterior como a la de su vencimiento anticipado, independientemente del motivo que originara, en su caso, el vencimiento anticipado del préstamo y/o la no devolución de la deuda.

2.º La inclusión de causas de vencimiento anticipado en el contrato de préstamo estará sujeta a su previa autorización por la Administración pública regional.

3.º El aval reportará a favor de la Administración pública regional una comisión que sea conforme con el precio de mercado de una garantía similar.

4.º La vigencia del aval se extenderá hasta un máximo de treinta y siete meses después de la finalización de la obra.

5.º Para la ejecución del aval bastará la comunicación por escrito de la entidad o entidades financieras con notificación fehaciente describiendo el incumplimiento que la origina.

III. Contra aval.

1.º La ejecución del aval otorgado en virtud de la presente ley será considerada causa de resolución imputable a «Sociedad concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A.» del contrato suscrito el 31 de julio de 2007 para la construcción y explotación del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia.

2.º El importe que en caso de resolución del contrato hubiera de abonar la Administración pública regional a la sociedad concesionaria se compensará con los derechos de crédito de los que aquélla sea titular derivados de la ejecución del aval autorizado por esta ley, así como con la cantidad que tuviera que percibir de la concesionaria en concepto de daños y perjuicios”.

Notificada a la Comisión Europea la intención de conceder el aval, dictó Decisión en fecha 9 de junio de 2010 acordando no formular objeciones.

En fecha 28 de enero de 2010 se había suscribió contrato de préstamo por la concesionaria con determinadas entidades bancarias (consorcio bancario) por un importe de 200.000.000 euros, que comprendía un tramo por importe máximo de 197.200.000 euros con el fin de financiar parcialmente la construcción, puesta en marcha y explotación del proyecto y un tramo por importe máximo de 2.800.000 euros, destinado a financiar el IVA que la concesionaria soportase como consecuencia de las inversiones destinadas a la construcción del proyecto. Condición para la disposición del préstamo, entre otras, era un aval a primer requerimiento otorgado por la Región de Murcia a favor de las entidades, en garantía del cumplimiento del 100% de las obligaciones de pago de principal e intereses asumidas por la concesionaria en virtud del contrato de préstamo.

El aval se otorgó el día 24 de junio de 2010 por la Consejera de Economía y Hacienda, con carácter solidario y ejecutable al primer requerimiento y con renuncia al beneficio de excusión, siendo causa de ejecución a favor de las entidades financieras la falta de devolución del préstamo concedido tanto a la fecha de vencimiento como a la de su vencimiento anticipado, independientemente del motivo que originara el vencimiento anticipado y/o la no devolución de la deuda. El contrato de aval se firmó en la misma fecha por la Consejera y por la concesionaria pactándose, entre otras condiciones, que la ejecución del aval sería considerada causa de resolución del contrato imputable a la concesionaria.

La concesionaria entregó en la Consejería un documento denominado “Programa de Desarrollo de las Obras. Junio 2010”. En informe del Director de Obras de 17 de junio se señaló lo siguiente: “-La fecha de finalización prevista en el Plan de Obra sufre un retraso

de 18 meses respecto a la fecha de finalización contractual vigente al día de redacción del presente escrito. Así mismo, no aparece explícitamente en el Diagrama de Gantt la duración del proceso de Certificación del aeropuerto, aunque como sí aparece claramente reflejado el hito de firma de acta de comprobación final de las obras, entendemos que dicho proceso está incluido dentro del Plan y no debe suponer un retraso en la fecha de consecución de este hito.

-Para la consecución del objetivo de finalización de obra y el cumplimiento de las distintas unidades de obra en inicio y duración es obligatorio que tanto la Sociedad Concesionaria como la Constructora dispongan de los medios humanos y técnicos suficientes en número y capacitación, según lo referido en la Oferta de la Sociedad Concesionaria. Éstos medios deberán contar con la aprobación de la Dirección de Obra. Teniendo en cuenta lo anterior, y con el objetivo de impulsar el reinicio de la obra, la Dirección de Obra ha considerado que el documento “Programa de Desarrollo de las Obras. Junio 2010” es válido para su utilización como

documento de trabajo, por lo que se ha redactado el presente informe favorable. Mediante este Programa de trabajos se realizará un seguimiento periódico del Proyecto de Ampliación una vez se reanuden las obras de manera significativa”.

Según informe del Director de Obra obrante al Doc. 22 del expediente el Programa establecía como “fecha de reinicio” el día 15 de junio de 2010 (el año 2009 que figura obedece sin duda a un error). Y según el mismo informe, a esa fecha se había ejecutado un 9,5% del total de la obra.

Por Orden del Consejero de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de 24 de junio de 2010 se tomó conocimiento del aval prestado y se aprobó el “Programa de Desarrollo de las Obras del Aeropuerto Internacional Región de Murcia (Junio 2010)” aportado por la concesionaria, fijando como nueva fecha de finalización de las obras el día 28 de enero de 2012, como se establecía en ese documento.

En comunicación de los Directores del Proyecto de 15 de noviembre de 2010 dirigida a la concesionaria se le participó, en relación con los servicios aeroportuarios que debían ser coordinados con la Administración del Estado, las gestiones realizadas con la Delegación del Gobierno. Y sobre los servicios de navegación aérea se puso de manifiesto que se había recibido escrito de la Directora de Navegación Aérea, en el que se informaba que “como consecuencia del cambio legislativo en la prestación de servicios de tránsito aéreo, se permite la entrada de nuevos proveedores de servicios de control del aeródromo en nuestro país. Igualmente se nos comunica que no tiene cabida dentro de los planes de actuación de Aena la prestación de servicios de tránsito aéreo en un aeropuerto externo a esta entidad y con similares características a lo (sic) que se encuentran en fase de evaluación por Aena para determinar la liberalización de este servicio en los mismos”.

Y se añadía: “Por tanto, se nos informa que, a propuesta del Gestor Aeroportuario,

le corresponderá al Ministerio de Fomento designar a proveedores civiles de servicios de tránsito aéreo de aeródromos, debidamente certificados por una Autoridad Nacional de Supervisión de la Unión Europea.

En relación a la integración del Aeropuerto de Murcia en el espacio aéreo, igualmente se señala que deberá ser el Gestor Aeroportuario el que realice el diseño de espacio aéreo del entorno del Aeropuerto, incluidas las maniobras y procedimientos, y lo presente a la Autoridad Aeronáutica para su aprobación en la Ponencia de Navegación Aérea de la Comisión Interministerial Defensa Fomento (CIDEFO).”

Por tanto, se interesaba de la concesionaria: “• Que se contacte con el representante de la Delegación del Gobierno

designado, a fin de que se inicien las actuaciones necesarias para puesta en marcha de los servicios que les corresponden.

• En relación con los servicios de navegación aérea, que, en su condición de Gestor Aeroportuario se realicen las actuaciones legalmente previstas para la prestación de estos servicios.

• Que por parte de esa Sociedad Concesionaria se inicien los trámites para solicitar todas las licencias y autorizaciones que resulten necesarias para la puesta en explotación de las instalaciones aeroportuarias.

• Por último, se les interesa que se vaya informando a esta Consejería sobre los avances que se vayan realizando con cada una de las Administraciones competentes”.

Nuevamente, en fecha 15 de diciembre de 2010 se dirigió a la concesionaria comunicación de los Directores del Proyecto, en la que tras señalar que resultaba “trascendental abordar con urgencia todas las actuaciones precisas para hacer viable que la certificación del Aeropuerto previa a su apertura, se realice en el menor plazo posible desde el término de sus obras, de modo que sea viable su puesta en explotación con la menor dilación posible”, y aludir a la reunión de la Comisión de Seguimiento del Proyecto Constructivo del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia celebrada el día 14 de diciembre anterior, se interesaba de la concesionaria lo siguiente:

“1º.- La elaboración y envío a esta Dirección de Proyecto, en un plazo

no superior a quince días, de un documento de Planificación que incluya todas las actuaciones que deben ser llevadas a cabo para hacer posible la certificación y operación del Aeropuerto, de entre las que se señalan, sin ánimo de exhaustividad, las relativas a: -Servidumbres aeronáuticas. -Plan Especial del Sistema General Aeroportuario. -Medioambiente, Ruido y Sostenibilidad. -Diseño del Espacio Aéreo. -Navegación Aérea. -Habilitación del AIRM como Puesto Fronterizo. -Habilitación del AIRM como Recinto Aduanero. -Convenio con AEMT. -Equipos e Instalaciones Aeroportuarias.

Dicho documento deberá expresar el estado actual de elaboración o tramitación de cada una de las actuaciones, la identificación de sus puntos críticos y la estimación de los plazos para su consecución.

2º. Que sea designada por la Sociedad Concesionaria persona responsable de las actuaciones previas a la puesta en explotación del AIRM, la cual deberá informar monográficamente del estado de tramitación de cada una de ellas a la nueva Comisión de Seguimiento creada al efecto, que se reunirá con una periodicidad no inferior a una vez al mes”.

La concesionaria contestó adjuntando dos copias (una en soporte papel y otra en soporte digital) de la información técnica que según manifestaba le había sido solicitada, y que había enviado a AENA para que fuera remitida a la Secretaría de Estado de Infraestructuras a los efectos oportunos.

El día 10 de febrero de 2011 los Directores del Proyecto comunicaron al Servicio de Contratación que se había recibido informe de seguimiento del Plan de Obra, correspondiente a febrero de 2011, en el que el Director de Obra concluía que existían incumplimientos de plazos parciales, y que las obras se encontraban “sensiblemente retrasadas en prácticamente todas sus unidades, pasando a considerarse críticas todas ellas para el cumplimiento del plazo”. Se consideraba necesaria la entrega por parte de la concesionaria de un nuevo Plan de Actuación que corrigiera esa situación.

La concesionaria elaboró un nuevo Plan de Actuaciones reajustando el Programa de Desarrollo de las Obras, y lo entregó a la Dirección de Obra en marzo de 2011. En abril se hizo entrega de un nuevo Plan de Actuaciones. (Ninguno de esos documentos obra en el expediente administrativo). Por el Director de Obra se hizo un informe de valoración de dicho Plan en abril de 2011, con las siguientes consideraciones:

“Como primera valoración debemos indicar que en dicho documento

no aparece ninguna fecha de Firma de Acta de Comprobación, entendiendo que se mantiene la establecida contractualmente, como es lógico, al no haberse aprobado ninguna otra ampliación de plazo.

No aparecen las unidades y, por lo tanto, las fechas relativas a las

pruebas finales básicas ni a las de explotación. En lo referente a las de explotación, tal y como se extrae del programa

de trabajos vigente, depende directamente su inicio del final de las pruebas y puesta en marcha del Terminal de Pasajeros; esta puesta en marcha aparece en el Plan de Actuaciones de la siguiente manera:

-22 de Agosto de 2011.- Inicio de las pruebas del Terminal de

Pasajeros. -28 de Enero de 2011- (debe entenderse 2012) Fin de las pruebas del

Terminal y puesta en marcha. Como se puede deducir, y a diferencia con el Programa vigente, las

pruebas y puesta en marcha del terminal se reducen en un mes, desapareciendo a su vez el tiempo que se establecía como necesario entre el final de las pruebas del terminal y el final de las pruebas de explotación (otro mes).

El Plan de Actuaciones presentado establece como fechas más representativas:

-28 de Noviembre de 2011.- Finalización trabajos en campo de vuelos

(final de colocación de las balizas) -2 de Diciembre de 2011.- Finalización trabajos en urbanización (final

de la jardinería) -28 de Enero de 2012.- Puesta en marcha del Terminal de Pasajeros.

-20 de Noviembre de 2011.- Puesta en marcha de la Torre de Control. -21 de Septiembre de 2011.- Puesta en marcha del Centro de

Emisiones. Del resto de edificios, INCLUIDA La CENTRAL ELÉCTRICA, no indica

fechas de pruebas, legalización o puesta en marcha. (…) En base a todo lo anterior, podemos decir que el Plan contempla una

finalización general de los trabajos propios de obra a finales de Noviembre, reduciéndose las pruebas finales a dos meses, sin tener en cuenta todo el proceso de remates finales, que en una obra de estas características puede suponer un tiempo apreciable.

4º. Conclusiones Una vez analizada toda la documentación entregada por la Sociedad

Concesionaria, y en base a lo expuesto… podemos concluir que el cumplimiento del Plan de Actuaciones conllevaría la finalización de los trabajos propios de obra a finales del mes de Noviembre de 2011. (…)

Una vez finalizadas las obras, se dispondría de dos meses para la finalización con éxito de las pruebas finales y de explotación, así como los remates de final de obra, para estar en condiciones de levantar, en primer lugar, el Acta previa que será firmada por el Director de Obra si el reconocimiento final resulta satisfactorio. Esta acta previa no tendrá en ningún caso el carácter ni los efectos del Acta de Comprobación. En segundo lugar, y dentro también de estos dos últimos meses, se debe preparar la firma de éste Acta de Comprobación fechada contractualmente el 28 de Enero; dicha firma, según consta en el PCAP, está condicionada no sólo a la finalización de la ejecución, sino a que ésta sea satisfactoria, lo que implica la realización de todos los remates necesarios, la verificación mediante las pruebas finales de explotación, la legalización de todas y cada una de las instalaciones ante los Organismos competentes y, como conclusión, y siempre previo a la firma del Acta, la autorización y certificación del aeropuerto por el Ministerio de Fomento y la puesta en servicio y apertura del mismo al tráfico.”

Por Orden de 12 de mayo de 2011 se impuso a la concesionaria una sanción de 30.000 euros por el incumplimiento del Plan de Obra incluido en el Programa de Desarrollo de las obras. Formulado recurso de reposición fue desestimado por Orden de 12 de abril de 2012. La interesada interpuso recurso contencioso-administrativo seguido en esta Sala y Sección con el nº 301/2012.

Por Orden de la Consejería de 9 de mayo de 2011 se aprobó el Proyecto Constructivo Refundido. En el mismo se integraba la modificación constructiva para aeropuerto de 3 millones de pasajeros (en la oferta de la concesionaria se preveía en la fase de apertura un aeropuerto con capacidad para 5,2 millones de pasajeros), y cuatro modificaciones técnicas.

El día 27 de julio de 2011 la concesionaria presentó solicitud ante la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) de certificado de Aeropuerto.

El día 23 de diciembre de 2011 se remitió comunicación a la

concesionaria por los Directores del Proyecto, en la que se hacía referencia al último informe de seguimiento (15 de diciembre de 2011) en que se retrasaba la fecha efectiva de finalización de las obras, que pasaba del 28 de diciembre al 28 de enero y se distinguía en la comunicación entre las tres actas que habían de extenderse a la finalización de las obras: de reconocimiento por el Director de Obra, de Comprobación por el Director de Obra y de Comprobación por el órgano de contratación.

En fecha 28 de enero de 2012 se extendió acta de reconocimiento por la Dirección de Obra, con el resultado de “no conforme”, realizándose con carácter general las siguientes observaciones:

“-Existen unidades de obra incluidas en el Proyecto no terminadas,

estando en ejecución a fecha de la presente. -Existen reparos a subsanar en las obras realizadas. -Existen No Conformidades sin cerrar. -La documentación “as built” entregada presenta incongruencias con

las obras realizadas. -Aún no se han concluido las pruebas de las instalaciones

convencionales y gran parte de las pruebas aeronáuticas y aeroportuarias, no disponiéndose aún de un cronograma de actuaciones referentes a éstas últimas”.

El día 28 de marzo de 2012 se levantó acta de reconocimiento “conforme”, si bien con indicación de un gran número de aspectos pendientes de terminación o subsanación. El acta fue remitida a la concesionaria por la Dirección del Proyecto en fecha 26 de abril, requiriéndole para que en el improrrogable plazo de quince días procediera a completar la documentación requerida o a subsanar las deficiencias detectadas y que aparecían contenidas en el cuadro 1 anexado al acta.

El día 28 de abril de 2012 se extendió acta de comprobación, haciendo constar lo que quedaba pendiente de terminación o subsanación, quedando condicionada la aprobación definitiva del acta a la resolución de todos los aspectos en ella referidos, además de la autorización de apertura de las instalaciones por el Ministerio de Fomento.

En fecha 7 de mayo de 2012 se dirigió requerimiento por la Dirección de Obra a la concesionaria, en los siguientes términos:

“1. Para la realización y terminación de todas aquellas pruebas y

ensayos que fueren preceptivas para la apertura y puesta en marcha del AIRM.

2. Para la presentación en un plazo no superior a un mes del organigrama definitivo del personal que deba participar en la puesta en explotación del AIRM, y de los medios materiales necesarios, para su aprobación por el órgano competente de esta Consejería.

3. Para la apertura al tráfico civil y puesta en funcionamiento del AIRM como máximo el 28 de julio del presente año, una vez obtenidas las autorizaciones y licencias que fueren legalmente exigibles de conformidad con la normativa aeroportuaria que sea de aplicación”.

El día 20 de junio de 2012 la concesionaria solicitó una prórroga de un año para la puesta en explotación del aeropuerto, concretamente que quedara fijada en el día 28 de julio de 2013. Manifestaba que la fecha de 28 de julio de 2012 no podría cumplirse por “el retraso que se ha producido en la obtención de la autorización para la apertura del Aeropuerto, en especial, por no haberse producido la integración del espacio aéreo y la aprobación de los procedimientos de vuelo por parte de la Comisión Interministerial Defensa-Fomento (CIDEFO), y por no estar los convenios con las Administraciones Públicas”.

En escrito posterior solicitó que esa petición se entendiera subsumida en la de restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión.

En fecha 4 de julio de 2012 se remitió a la concesionaria requerimiento del Director de Proyecto:

“1. Para que con carácter de urgencia intensifique las actuaciones

necesarias ante la AESA para obtener de manera inmediata la certificación del AIRM, informando, en todo caso, a esta Consejería de las causas que hayan justificado que la certificación no haya sido obtenida hasta la fecha. 2. Se le reitera la obligación de esa SCAM de presentar a la Dirección de Explotación tanto la relación de personal como de medios materiales necesarios para la puesta en explotación del AIRM, lo que deberá hacer en un plazo no superior a 15 días”.

La concesionaria contestó a dicha comunicación, manifestando que los cambios normativos que habían tenido lugar desde el año 2007 habían alterado notablemente el régimen jurídico del sector aeronáutico y aeroportuario, y en concreto y respecto del contrato de concesión señalaba que las disposiciones aprobadas “han supuesto una modificación del Contrato de Concesión, que se ha traducido en la imposición a la SCAM, como gestor del AIRM, de una serie de obligaciones adicionales a las que inicialmente fueron tenidas en cuenta al formular la oferta adjudicataria y, además, en una nueva regulación de los trámites necesarios para la apertura del aeropuerto, que están significando un sustancial retraso en su puesta en servicio así como un incremento muy significativo de costes que no estaban considerados dentro de la oferta ni en el Contrato de Concesión por tratarse de factores exógenos al Contrato”. Añadía que determinados servicios se iban a prestar directamente por el Estado, siendo responsabilidad de la Comunidad Autónoma la tramitación de las correspondientes autorizaciones. Y concluía que el retraso en la tramitación de todo lo anterior suponía que, “por el momento, no se podrá certificar el

Aeropuerto ni obtener la autorización para su puesta en explotación, con los graves perjuicios que esto conlleva para la Concesión”.

El día 11 de julio de 2012 se remitió a la concesionaria requerimiento de la Dirección de Explotación para:

“1. La terminación y/o subsanación con carácter de urgencia de todos

los reparos pendientes. 2. La entrega de una planificación de todas las pruebas pendientes de

validar con el objetivo de que puedan ponerse en servicio las instalaciones, sistemas y equipos lo antes posible.

3. La aportación de una justificación suficientemente argumentada de todo aquello que no sea posible terminar, subsanar o probar en una fecha conocida por causas ajenas a esa SCAM”.

En fecha 3 de agosto de 2012 el Consejero de Economía y Hacienda dirigió requerimiento a la concesionaria para que en el plazo de diez días hábiles aportara garantías adicionales suficientes a favor de la Comunidad Autónoma por importe de 197.200.000 euros, cantidad dispuesta del préstamo a esa fecha. El día 30 de agosto se hizo nuevo requerimiento en los mismos términos, solicitando la concesionaria la suspensión de lo acordado. Por Orden de la Consejería de 21 de septiembre de 2012 se desestimó la solicitud de suspensión. La concesionaria interpuso recurso contencioso-administrativo, tramitado en esta Sala y Sección con el nº 818/2012.

El día 15 de junio de 2012 la concesionaria había solicitado el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión, concretamente mediante el alargamiento del período concesional en 39 meses debido al retraso padecido en la finalización de las obras y en cinco años. La petición fue desestimada por Orden de 7 de agosto siguiente de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio. Formulado recurso de reposición por la interesada fue desestimado por Orden de 18 de marzo de 2013. Contra la misma interpuso recurso contencioso-administrativo seguido en esta Sala y Sección con el nº 230/2013.

Mediante escrito presentado por la concesionaria el día 17 de enero de 2013 solicitó, además de medidas tendentes al restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato, la fijación de “un plazo realista de puesta en servicio del AIRM, actualmente lo razonable sería pasarla al 28 de septiembre de 2013”.

El día 6 de febrero de 2013 se dirigió a la concesionaria nuevo requerimiento de la Dirección de Explotación para terminación y/o subsanación “con carácter de urgencia” de todos los reparos señalados en el acta de comprobación, en el plazo máximo de 30 días y la aportación de “una justificación suficientemente argumentada de todo aquello que no sea posible terminar, subsanar o probar en una fecha conocida por causas ajenas a esa SCAM”.

En fecha 19 de abril de 2013 la Dirección de Explotación realizó un informe detallado de la situación del AIRM, con separación en bloques y haciendo constar en cada uno si estaba pendiente o finalizado.

Los apartados eran los siguientes:

“1. Determinación de una fecha para la apertura (PENDIENTE)”. “2. Proceso de certificación (PENDIENTE).” “3. SERVICIOS A PRESTAR EN EL AEROPUERTO (…) a) Servicio ATS (PENDIENTE) (…) b) Servicios de gestión de tránsito aéreo (PENDIENTE) (…) c) Servicio CNS (PENDIENTE) (…) d) Servicio AIS (PENDIENTE) (…) e) Meteorología (PENDIENTE) (…) f) Servicios aeroportuarios de competencia del gestor aeroportuario (PENDIENTE) (…) g) Servicios aeroportuarios de competencia del Estado (….) •Recinto aduanero (OK) (…) •Servicio de sanidad exterior (OK) (…) •Frontera exterior Schengen (PENDIENTE) (…) •Seguridad aeroportuaria (PENDIENTE) (…) •Autoprotección (PENDIENTE) (…) 4. Personal y formación (PENDIENTE) (…) 5. Proceso de apertura (PENDIENTE)”.

En este último apartado se señalaba:

“La SCAM no ha entrado aún en materia con la AESA para avanzar en los trámites y documentación necesaria para obtener la autorización de apertura al tráfico civil”.

El día 25 de abril de 2013 se dirigió nuevo requerimiento por la Dirección de Explotación a la concesionaria para la subsanación de todas las

deficiencias detectadas en relación con las pruebas de los sistemas aeroportuarios y aeronáuticos, la presentación de un calendario de pruebas de los sistemas pendientes de ser probados y la aportación de una justificación suficientemente argumentada de aquellos sistemas e instalaciones para los que no fuera posible fijar una fecha para ser probados.

Por Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de 6 de mayo de 2013, confirmada por la de 12 de julio siguiente, se declaró la insuficiencia de las garantías ofrecidas por la concesionaria para el aplazamiento de deuda respecto de la comisión devengada en favor de la Hacienda Regional en virtud del contrato de aval.

El día 16 de mayo de 2013 la Dirección de Explotación realizó nuevo informe sobre la situación de los distintos trámites pendientes para la apertura y puesta en explotación del aeropuerto, concretamente se recoge con detalle dicha situación en cuanto a la certificación del aeropuerto, el certificado de implantación del plan de autoprotección, prestación de servicios por el gestor aeroportuario y cumplimento de la normativa ambiental.

El día 20 de mayo se emitió informe por el Director del Proyecto Sr. Sánchez Rivas sobre los incumplimientos de la concesionaria en la ejecución del contrato.

Por Orden de 20 de mayo de 2013 de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio se inició el expediente en el que se ha dictado la Orden de resolución del contrato.

DÉCIMO.- Como hemos señalado con anterioridad las causas de resolución del contrato son la demora en el cumplimiento de plazos por la concesionaria y la renuncia unilateral de ésta al contrato. Respecto de ambas se alegan por la demandante cuestiones que se plantean también en relación con el pretendido restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato. Sólo se analizarán dichos extremos en la medida en que sea necesario o pertinente para determinar si la concesionaria ha incurrido o no en los incumplimientos considerados para la resolución, pues la desestimación de la solicitud de restablecimiento no es objeto de los presentes autos sino del recurso contencioso-administrativo nº 230/2013 seguido ante esta Sección. Lo mismo cabe decir respecto de otras resoluciones administrativas a las que hemos hecho referencia y que se encuentran recurridas ante esta Sala.

Hemos de comenzar por examinar la posible renuncia unilateral al

contrato, al haber sido alegado el defecto de forma consistente en introducción ex novo de esta causa de resolución en la propuesta, no habiéndole dado traslado para alegaciones a la concesionaria, lo que según afirma le ha ocasionado indefensión. Ciertamente, y como se ha relatado con anterioridad, en la Orden por la que se dio inicio al procedimiento de resolución y de la que se dio traslado a la interesada para alegaciones nada se decía sobre una actitud de pendencia generalizada, ni de actuaciones

reveladoras de una voluntad de aquélla de no cumplir el contrato si no se atendían determinadas peticiones, como el cierre del Aeropuerto de San Javier al tráfico civil. En consecuencia, en sus alegaciones la recurrente no hizo referencia alguna a esa posible renuncia unilateral, lo que ciertamente limitó su derecho de defensa puesto que sólo con posterioridad, concretamente en esta vía jurisdiccional, ha podido reaccionar frente a esas imputaciones. No obstante, y puesto que los hechos en que se basa la Orden para acoger esa causa de resolución sí son conocidos por la parte y han sido objeto de múltiples alegaciones, comunicaciones, acuerdos, negociaciones, etc… no se considera tal defecto determinante de nulidad ni anulabilidad de la Orden recurrida, procediendo además resolver la cuestión en cuanto al fondo por razones de economía procesal ya que la omisión del trámite sería de fácil subsanación, dando lugar a un nuevo litigio.

En el caso de una renuncia unilateral expresa no cabe duda de la voluntad del contratista, que deberá valorarse por la Administración. Sin embargo, cuando la renuncia no es explícita, como ocurre en el presente supuesto, habrá que atender a las concretas circunstancias concurrentes para concluir si hay por parte del contratista una voluntad clara y decidida de no atender los compromisos contractuales, o si solo se han producido meros retrasos o desajustes, manteniéndose no obstante la voluntad de cumplir. En el primer caso quedaría afectado el interés público cuya consecución se persigue con el contrato, al no poder lograrse la ejecución de la obra o del servicio objeto del mismo.

En el supuesto sometido a enjuiciamiento la Administración deduce la renuncia unilateral de determinadas conductas de la contratista, como ya hemos expuesto, singularmente de su pretensión de restablecimiento del equilibrio del contrato a través de nuevas obligaciones de la Administración concedente y, fundamentalmente, del cierre al tráfico aéreo civil del aeropuerto de San Javier, gestionado por AENA.

Sin embargo, de las circunstancias que antes se han expuesto de

forma detallada resulta difícil deducir una voluntad decidida de no mantener el vínculo contractual. Al margen del escrito presentado por la concesionaria tras conocer esa causa de resolución, manifestando su decisión y compromiso de ejecutar el contrato, existen otros múltiples escritos en el expediente administrativo anteriores a la iniciación del procedimiento de resolución en los que se expresa también esa voluntad. Hay además actos que de forma tácita revelan la voluntad de cumplir, como son las gestiones que hizo la concesionaria para obtener la certificación del aeropuerto y la designación de proveedores de servicios aeroportuarios adaptándose a los cambios regulatorios, y que han culminado en el otorgamiento de dicha certificación. De no existir esa intención de terminar las obras, y fundamentalmente de explotar el aeropuerto, hubiera bastado con no continuar con esos trámites, evitando con ello gestiones y gastos. Pero lo decisivo en el caso que nos ocupa no es solo la conducta de la concesionaria sino la de la propia Administración y los actos dictados por ésta, pues transcurrido un escaso período de tiempo tras la resolución del contrato inició de nuevo negociaciones con la concesionaria. Y en la Fundamentación del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 14 de febrero de 2014 se indica:

“Con fecha 30 de diciembre de 2013, el Sr. Presidente de la Sociedad

Concesionaria del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia, trasladó al Excmo. Sr. Presidente de la CARM, el firme compromiso de poner en servicio el aeropuerto antes del día 18 de septiembre de 2014; comprometió la aportación de fondos adicionales y la asunción de la deuda contraída por la CARM por razón de la ejecución del aval, previo compromiso de concesión de un préstamo participativo declarado compatible con la legislación europea por la Comisión”.

En el citado acuerdo se señala igualmente que se va a elevar consulta a la Comisión Europea sobre la compatibilidad de la legislación europea con el proyecto de crédito participativo a otorgar por ley a la empresa concesionaria, “que asume el compromiso de abonar a la Comunidad Autónoma el importe de las cantidades satisfechas en concepto de aval, y proceder a la apertura del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia, en el mes de septiembre de 2014”.

Y a tales efectos se elaboró un Memorándum para acreditar ante la

Comisión, según se razona, que es necesario para la Región de Murcia “Restituir el contrato de concesión, anulando la Orden del 16 de septiembre de 2013”, y conceder a la concesionaria el préstamo participativo porque esa solución representa la mejor opción posible para reducir el número de litigios existentes entre las partes, para “Inaugurar y poner en funcionamiento el AIM en corto plazo” y para “Liberarse de la deuda relativa a la ejecución de la garantía” añadiendo que la concesionaria es “el único operador capaz de garantizar la apertura del AIM en el corto plazo, ya que ha sido la encargada de su construcción, conoce sus características y casi ha completado el procedimiento de certificación de aeropuertos”.

En cuanto a la renuncia unilateral se manifiesta expresamente: “En definitiva, las autoridades españolas entienden que nunca se

produjo la renuncia unilateral al contrato de concesión por parte de la SC, toda vez que la renuncia unilateral al contrato de concesión ha de ser un acto expreso, voluntario y libre, requisitos que no concurren en la situación que nos ocupa, como evidencian los hechos explicados supra, y en particular, el hecho de que notificada la orden de resolución de 16 de septiembre de 2013, la SC, a través de su representación legal, interpuso recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia…”

Y a requerimiento de información de la Comisión Europea en el asunto ayuda estatal SA 38187 (2014/PN), iniciado por la notificación del préstamo participativo, y concretamente a la pregunta sobre los motivos de la resolución del contrato de concesión, se contesta tajantemente que “En ningún momento se ha producido una renuncia de la SC a continuar con el contrato de concesión”.

También se señala:

“Es cierto que la Orden de Resolución menciona como causa determinante de tal resolución anticipada la pretendida “renuncia unilateral a la ejecución del Contrato”. Sin embargo ese es uno de los aspectos contestados por parte de la SC en su recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

En primer lugar porque con fecha 12 de septiembre de 2013 presentó

un escrito … en el que inequívocamente salía al paso de tal interpretación unilateral de la Región de Murcia, exponiendo la voluntad de la SC de continuar en la titularidad de la concesión y proceder a la apertura del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia.

Por otra parte, porque esa fue una causa de resolución introducida a

posteriori, no incluida en la Orden de 20 de mayo de 2013. La Orden con la que se abrió el expediente contradictorio para determinar si procedía la resolución de la concesión, debía incluir aquellas causas sobre las que debería fundarse tal resolución actuando a modo de pliego de cargos para llegar, en su caso, a la grave decisión de resolver el contrato de concesión. Sin embargo, la renuncia unilateral no se incluyó en ese momento y apareció en un informe interno posterior, evacuado por órganos de la Región de Murcia y del cual no se dio traslado a la SC antes de dictarse la Orden de Resolución.

La SC tuvo conocimiento indirecto de la inclusión de dicha causa en el

expediente abierto porque sí se le dio traslado del informe emitido por el Consejo Jurídico de la Región de Murcia en el cual se mencionaba tal causa de resolución. Ese conocimiento fue el que determinó la presentación del Escrito de Confirmación mencionado supra. A este respecto, la SC ha interpuesto hasta el momento 9 recursos contencioso-administrativos contra actuaciones de la Región de Murcia en relación con el contrato de concesión. Si la SC mantiene dichos recursos es porque tiene la firme voluntad de continuar en dicha relación concesional. (…)

De todo ello resulta patente que la SC tiene la intención de cumplir con el contrato de concesión y que no ha renunciado a continuar con el contrato”.

Alega el Letrado de la Comunidad Autónoma que todos esos actos y actuaciones son posteriores al impugnado, y que por ello no han de ser tenidos en cuenta. Esta alegación no puede tener favorable acogida pues en escaso margen de tiempo no pueden existir distintas apreciaciones para una misma Administración. Por tanto, si en septiembre de 2013 consideraba que existía renuncia unilateral al contrato en febrero siguiente no podía entender lo contrario, y si la había en septiembre era imposible el inicio de negociaciones pues la renuncia determina la imposibilidad de ejecución de la prestación principal.

Otra actuación relevante de la Administración en ese proceso de negociación fue la Orden del Consejero de Fomento, Obras Públicas y Ordenación del Territorio de 19 de mayo de 2014 de designación de la actora como gestor aeroportuario, confirmando la designación anterior. Esta Orden

ha sido declarada nula por la Administración demandada tras finalizar sin éxito las negociaciones, pero el Acuerdo correspondiente ha sido impugnado ante esta Sala por la concesionaria. Y por Orden del mismo Consejero de 3 de noviembre de 2014 se dispuso:

“1. Facultar a la Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A.

para realizar cuantas actuaciones resulten necesarias para posibilitar la apertura al tráfico del Aeropuerto en el plazo previsto en el cronograma elaborado al efecto.

a) De acuerdo con lo anterior la Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A. podrá realizar cuantas inversiones resulten necesarias para cumplir con las actuaciones contenidas en el primer apartado de esta Orden, y con las correspondientes obligaciones del Gestor Aeroportuario a estos efectos, incluyendo, entre otras, la relativas a la contratación de los recursos humanos y de los servicios y a la celebración de los convenios con otras entidades públicas o privadas que resulten necesarios”.

Y debieron realizarse tales inversiones y gestiones pues la concesionaria obtuvo la certificación del aeropuerto.

No consta que esta Orden haya sido declarada nula, ni lesiva para el

interés público con su posterior impugnación ante este orden jurisdiccional.

El acuerdo del Consejo de Gobierno de 14 de febrero de 2014 ha sido dejado sin efecto por otro de 23 de diciembre de 2014, que encomendó a la Dirección de los Servicios Jurídicos la reanudación de los procedimientos judiciales contra la concesionaria y a la Consejería que se iniciaran los trámites “encaminados a realizar una nueva licitación para la explotación del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia”. Ahora bien, se pueden dejar sin efecto las decisiones recogidas en el anterior acuerdo pero no las manifestaciones y consideraciones que en el mismo se hacen, y que dejan fuera de toda duda que no existió esa renuncia unilateral del contrato por parte de la contratista. Lo mismo cabe decir respecto a la retirada de la notificación del préstamo participativo ante la Comisión Europea, que tuvo lugar tras la ruptura de las negociaciones.

Por último, que no se haya producido el cierre al tráfico aéreo civil del Aeropuerto de San Javier no equivale a tener a la concesionaria por renunciada en el contrato, por todo lo expuesto con anterioridad y porque en las negociaciones entre las partes posteriores a la resolución tampoco se contemplaba ese cierre. Y la propia Administración demandada antes de la resolución del contrato, es decir durante su ejecución, inició negociaciones con el Ministerio de Fomento y con Aena y llevó a cabo determinadas actuaciones tendentes a alcanzar un acuerdo en cuanto al cierre, por lo que la petición en tal sentido de la concesionaria –sobre cuya procedencia aquí no nos vamos a pronunciar- no podía interpretarse en modo alguno como una renuncia tácita a continuar con el contrato, sino como un intento de modificación del objeto de éste amparado en gran medida por la actuación de la Administración concedente.

Se concluye de todo lo expuesto que no concurre la causa de resolución consistente en renuncia unilateral al contrato por la concesionaria.

DECIMOPRIMERO.- La otra causa de resolución del contrato es la demora en el cumplimiento de los plazos. El retraso se refiere a la finalización de las obras y a la obligación de gestionar las autorizaciones precisas para la apertura del aeropuerto. Así, en la Orden impugnada se consideran incumplidas las Cláusulas 6, 44.4 y 45.15 del PCAP y las obligaciones impuestas por las Cláusulas 5.3 y 6.3 del PPT, es decir, las de aportar el organigrama del personal responsable de la puesta en funcionamiento y explotación del aeropuerto y un predimensionamiento de los medios materiales necesarios para ello. El incumplimiento de todas estas cláusulas impidió su apertura, según se argumenta en la Orden. Se hace también referencia a la obligación de ejecución de las mejoras ofrecidas, concretamente la del Plan de Desarrollo de actividades para la Zona de Actividades Complementarias integrada por un “outlet village”, una zona de servicios aeroportuarios y una zona de actividades de centralidad aeroportuaria, siendo su incumplimiento de carácter grave previsto en la Cláusula 50.1.2.1 del PCAP. Se indica igualmente la obligación de la concesionaria de abonar en los plazos voluntarios el importe de los tributos y gastos derivados de las licencias y autorizaciones, según la Cláusula 48.9, habiendo sido incumplida en este caso por no haber realizado el pago del Impuesto sobre el Valor Añadido del contrato correspondiente al ejercicio 2012. Por último, se tiene en cuenta que la concesionaria no ha atendido el requerimiento de la Consejería de Economía y Hacienda de aportación de garantías adicionales.

En relación con la resolución de los contratos administrativos por

incumplimiento del contratista, el Tribunal Supremo ha venido declarando que no todo incumplimiento puede dar lugar a la resolución del contrato por la Administración, sino solo los de aquéllas obligaciones contractuales esenciales, siempre además que sea ésta la opción más conveniente para el interés público. Y para dilucidar si un incumplimiento tiene o no trascendencia resolutoria ha de estarse a las circunstancias del caso concreto, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia. Así, en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2001, Secc. 7ª, se cita la de 14 de noviembre de 2000 en la que se declara:

<<«… la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser

desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos y sus consecuencias», habiendo declarado la sentencia de 1 Oct. 1999 que «a los efectos de apreciar un incumplimiento bastante para la resolución, lo determinante debe ser: que afecte a la prestación principal del contrato, y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación». Más aún, dice la sentencia de 26 Mar. 1987 que existen razones suficientes para que las penalidades o resoluciones contractuales «solo se adopten cuando están plenamente justificadas puesto que la prudencia aconseja, salvo en casos extremos, no romper la atmósfera de concordia y colaboración que debe reinar en las relaciones contractuales

administrativas, teniendo siempre presente la proporcionalidad entre el plazo pactado para la ejecución de la obra y el de la prórroga o prórrogas interesadas por los contratistas», pues, como añade esta misma sentencia, «lo peor para todos, es una resolución del contrato y una vuelta a empezar en la selección de un nuevo contratista».

Por consiguiente, la mera constatación del vencimiento del plazo

contractual sin que el contratista haya cumplido satisfactoriamente sus obligaciones no determina, por sí misma e indefectiblemente, la resolución del contrato, pues habrá que ponderar, en atención a las circunstancias del caso, si el incumplimiento es de tanta trascendencia que justifica la resolución y nueva apertura del procedimiento de selección de contratistas, o si, por el contrario, procede solo la imposición de penalidades hasta el límite del 20% del presupuesto total del contrato (pues si dicho límite se sobrepasa procede en todo caso la resolución, art. 137 del Reglamento general de Contratación), no pudiendo caracterizarse este juicio de ponderación como el fruto de un voluntarismo inmotivado y carente de cualquier posibilidad de control>>.

Y en sentencia de la misma Secc. 7ª de 14 de junio de 2002 se argumenta:

<<En cualquier caso, insiste la Administración recurrente en que el

mero transcurso del plazo contractual sin que la obra haya sido realizada constituye una causa objetiva que legitima la resolución del contrato, pero tan drástica afirmación no puede compartirse sin matices, ya que a diferencia del régimen contractual de las relaciones jurídico-privadas, recogido a los efectos que aquí interesan en el artículo 1.124 del Código Civil, en el que la existencia o no de culpa no constituye un dato definitivo a la hora de acordar esa resolución, la Ley de Contratos del Estado, en coherencia con las exigencias del interés público que presiden la institución contractual administrativa, solo permite la resolución por incumplimiento del plazo por parte del contratista cuando concurre culpa en su actuación o, dicho sea de otro modo, cuando el retraso le es imputable (arts. 45, 52-1 y 53 LCE), a lo que ha de añadirse que la doctrina jurisprudencial ha matizado que tal incumplimiento ha de ser relevante para que quede legitimada tan drástica consecuencia, pues, como dice la sentencia de 14 Dic. 2001, recapitulando la doctrina jurisprudencial, a los efectos de apreciar un incumplimiento bastante para la resolución, lo determinante debe ser que afecte a la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación.

Este es el criterio inspirador de la Ley de Contratos del Estado, de

cuyo artículo 45 se desprende que si el retraso en la ejecución del contrato se debe a motivos no imputables al contratista por encontrarse fuera de su ámbito de control o previsión, la Administración debe observar la regla del mismo artículo 45, apartados 2º y 3º concediendo una ampliación del plazo contractual si el contratista lo solicita…>>

En los mismos términos se ha venido pronunciando el Consejo de

Estado en distintos dictámenes.

En el supuesto enjuiciado alega la demandante que no ha existido incumplimiento de plazos, y ello por cuanto para la puesta en marcha del aeropuerto no se estableció plazo alguno sino únicamente para la finalización de las obras y este plazo se cumplió. Además, el inicio de la explotación no dependía de la voluntad o conducta de la concesionaria sino del otorgamiento de autorizaciones por los órganos competentes, por lo que en todo caso era una obligación de actividad y no de resultado, habiendo puesto de su parte toda la diligencia necesaria para obtener tales licencias.

El contrato que nos ocupa es de concesión de obra pública, regulado en el artículo 220 y siguientes del TRLCAP. En el mismo existe un plazo de duración, pero también un plazo de ejecución de las obras, siendo la realización de éstas y a su finalización la puesta en marcha de la infraestructura obligaciones contractuales esenciales.

El artículo 220 de la citada ley dispone: “1. Se entiende por contrato de concesión de obras públicas aquél en

cuya virtud la Administración pública o entidad de derecho público concedente otorga a un concesionario, durante un plazo, la construcción y explotación, o solamente la explotación, de obras relacionadas en el artículo 120 o, en general, de aquellas que siendo susceptibles de explotación, sean necesarias para la prestación de servicios públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general, reconociendo al concesionario el derecho a percibir una retribución consistente en la explotación de la propia obra, en dicho derecho acompañado del de percibir un precio o en cualquier otra modalidad establecida en este título”.

Y el artículo 221.1 señala el objeto de este contrato, disponiendo: “El contrato de concesión de obras públicas comprenderá

necesariamente durante todo el término de vigencia de la concesión: a) La explotación de las obras públicas conforme a su propia naturaleza y finalidad. (…)”.

El artículo 234, entre las obligaciones del concesionario, establece la de ejecutar las obras con arreglo a lo dispuesto en el contrato. El artículo 236 añade que las obras se realizarán conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación y en los plazos establecidos en el PCAP.

Por tanto, una obligación esencial es la ejecución de las obras dentro del plazo pactado, y su incumplimiento constituye causa de resolución del contrato (artículo 264 j).

El artículo 241 regula las actas de comprobación y dispone en su número 4 que “la aprobación del acta de comprobación de las obras por el órgano de contratación de la Administración concedente llevará implícita la autorización para la apertura de las mismas al uso público, comenzando desde ese momento el plazo de garantía de la obra cuando haya sido

ejecutada por terceros distintos del concesionario, así como la fase de explotación”.

En el presente caso el PCAP señala en su Cláusula 6: “El plazo máximo para la ejecución de las obras e instalaciones será de

24 meses desde el acta de comprobación del replanteo al acta de comprobación referida en la cláusula 45.15 de este Pliego”.

Respecto a las licencias y autorizaciones, la Cláusula 44.4 dispone: “El Concesionario estará obligado a gestionar el otorgamiento de

cuantas licencias y autorizaciones de cualquier organismo público o privado sean necesarias para la iniciación, ejecución de las obras y entrega al uso o servicio de las mismas”.

La Cláusula 45.15 regula las actas de comprobación, estableciendo: “La aprobación de las actas de comprobación en cuanto a la apertura

de las instalaciones al uso público estará sujeta al requisito indispensable de que el Ministerio de Fomento autorice la apertura del Aeropuerto al tráfico civil, así como de la ampliación.

Para levantar las actas de comprobación se seguirán las siguientes reglas. Obras

Una vez terminadas las obras se procederá a su reconocimiento, realizándose las pruebas y ensayos prescritos en la normativa, en los pliegos y en el proyecto.

Del resultado de dicho reconocimiento se levantará Acta que firmarán el Concesionario y la Dirección de la Obra y que no tendrá en ningún caso el carácter ni los efectos de acta de comprobación. (…)

Si los resultados no fuesen satisfactorios se concederá al Concesionario un plazo breve para que corrija las deficiencias observadas, transcurrido el cual deberá procederse a un nuevo reconocimiento, y a pruebas y ensayos si la Dirección de la Obra lo estima necesario.

Si transcurrido dicho plazo no se hubieran subsanado los defectos, la

Administración podrá encargar los trabajos necesarios a terceros y disponer libremente de las fianzas y garantías constituidas por el Concesionario para efectuar los abonos correspondientes a éstos.

En el caso de que el reconocimiento dé resultados satisfactorios el

Director de las Obras firmará el acta correspondiente que no tendrá en ningún caso el carácter ni los efectos del acta de comprobación. Instalaciones

Una vez reconocidas las obras a satisfacción de la Administración la

Dirección de la obra junto con el Jefe de explotación harán una revisión de las instalaciones que se van a poner en funcionamiento. Si los resultados son satisfactorios, el Director de Obras procederá a la firma del acta de

comprobación, previa autorización por el Ministerio de Fomento de la apertura del Aeropuerto al tráfico civil”.

En lo que se refiere al inicio de la explotación la Cláusula 48.3 dispone:

“Se someterán a prueba todas las instalaciones antes de su efectiva

puesta en servicio. El Concesionario estará obligado a realizar cuantas actuaciones,

pruebas, subsanaciones o rectificaciones, tanto en lo relativo a las obras realizadas como a los equipos y medios instalados para el funcionamiento del Aeropuerto sean requeridas por el Ministerio de Fomento.

En todo caso, el Concesionario deberá estar en disposición de iniciar la explotación una vez se otorgue la autorización de apertura al tráfico civil y hayan transcurrido los ciclos AIRAC requeridos y se haya firmado el acta de comprobación por la Administración”.

Frente a lo que alega la parte actora existía un plazo no sólo para la ejecución de las obras, sino también para la puesta en explotación del aeropuerto. Así el Consorcio Aeromur incluyó un calendario en su oferta técnica con un plazo de 24 meses, y las obras “se iniciarían el día 1 de enero de 2008 y finalizarían totalmente (incluidas las pruebas necesarias y la firma del acta de comprobación) el 30 de diciembre de 2009”.

El plazo de ejecución comprendía un período de construcción de las obras de 21 meses “más un plazo de tres (3) meses de pruebas finales y ensayos de las instalaciones antes de su puesta en servicio, con el aeropuerto finalizado, para la obtención de la pertinente autorización del Ministerio de Fomento de la apertura del aeropuerto al tráfico civil”.

En cuanto a esas pruebas se añadía: “Dichas pruebas con la construcción del Aeropuerto finalizada se

llevarán a cabo desde el 1 de octubre de 2009 hasta el 30 de diciembre de 2009. La aprobación de las actas de comprobación en cuanto a la apertura de las instalaciones al uso público estará sujeta al requisito indispensable de que el Ministerio de Fomento autorice la apertura del Aeropuerto al tráfico civil”.

Por último, en el calendario se indicaba: “El Concesionario estará en disposición de iniciar la explotación una

vez se otorgue la autorización de apertura al tráfico civil y hayan transcurrido los ciclos AIRC requeridos y se haya firmado el acta de comprobación por la Administración. (Final de los trabajos y pruebas 30 de diciembre de 2009, comienzo teórico de la explotación el 1 de enero de 2010)”.

En el Programa de Desarrollo de las Obras, aprobado por Orden de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de 24 de junio de 2010 se fijó como nueva fecha de finalización de las obras el día 28 de enero de 2012. En el Plan de Actuaciones presentado por la concesionaria en

marzo de 2011, y según valoración del mismo realizada por el Director de Obra, la finalización de los trabajos de obra se produciría a finales de noviembre de 2011 y se dispondría de dos meses para la finalización de las pruebas finales y de explotación y remates de final de obra. La propia concesionaria en el plan de actuaciones establecía plazos para las obras de construcción, contemplando la fase de apertura con períodos de tiempo para las pruebas y puesta en marcha de las instalaciones.

Ha de añadirse a todo lo anterior que en ningún caso puede considerarse la fase de explotación del aeropuerto como una parte del contrato sin sujeción a plazo, pues como acertadamente razona la parte demandada carecería de objeto un contrato de concesión para la construcción y explotación de un aeropuerto sin la obligación de la concesionaria de comenzar dicho explotación en una fecha determinada. Se trataría de un contrato nulo por falta de objeto, pues la finalidad de la construcción de un aeropuerto –como de cualquier otra infraestructura- es que se le dé el uso al que se destina. El interés general perseguido con la dotación a la Región de Murcia de un nuevo aeropuerto en modo alguno puede lograrse si no se pone en marcha, lo que por su rotunda obviedad parece que no sería necesario decir. No obstante, ante las alegaciones de la actora ha de dejarse claro que su obligación era elaborar un proyecto de construcción, construir y explotar el aeropuerto –esto último también era su derecho-, de modo que los plazos establecidos afectaban a la totalidad del objeto de la concesión.

Fijada pues en el presente caso la fecha para el acta de reconocimiento para el día 28 de enero de 2012, su resultado fue “No conforme”, entre otras razones por existir unidades de obra incluidas en el Proyecto no terminadas, estando en ejecución a esa fecha, y por existir reparos a subsanar en las obras realizadas. Incluso en el acta de reconocimiento “conforme” de 28 de marzo de 2012 se pusieron reparos y se observaron deficiencias en las obras, tales como las siguientes:

“-Las pasarelas de Embarque se encuentran en proceso de ejecución,

con fecha prevista de terminación a finales del mes de Mayo. -No se ha ejecutado la instalación fotovoltaica del Terminal de

Pasajeros en los términos exigidos por el Código Técnico. … deben remarcarse (…)

•Conexión definitiva del Colector de Valladolises y colocación de las tapas definitivas (VALLAD 1.- Colector Valladolises).

•Solución y ejecución de la no conformidad estructural de la

estructura de entrada al aeropuerto por la A 30 (COMP URB 1.- Estructura de entrada al aeropuerto.)

•Colocación de partidores de altura en los pozos de saneamiento y

drenaje de la urbanización según lo dispuesto en el PPTG de Tuberías de Saneamiento de Poblaciones (URB 7.- Saneamiento y URB 8.- Drenaje)

•Ejecución e instalación del dispositivo de alarma Torre de Control /Edificio de Bomberos (SEI 1.- Arquitectura del Edificio de Extinción de Incendios.)

•Ejecución de la solución definitiva para el cierre de la No Conformidad

nº 184 referente al pasamanos a instalar en las rampas de acceso desde el Terminal a Plataforma (PAX I.- Arquitectura Terminal de Pasajeros) (…)

•Ejecución de la señalética definitiva y conforme del sistema de extinción de incendios y evacuación del Terminal de Pasajeros (PAX INST 1.- Instalaciones del Terminal de Pasajeros) (…)

•Ejecutar la accesibilidad y protección de los cables de cuadros eléctricos situados en zonas de pública concurrencia en el Terminal de Pasajeros (PAX INST 1)

•Ejecución del tratamiento anticarburante en las calles de acceso a plataforma y borde sur (AER 2.- Pavimentación) (…)”.

Y en cuadro Resumen 1 se recogían con detalle los reparos de actas pendientes de conformidad.

El día 28 de abril se extendió acta de comprobación, en la que se hacían constar los extremos que aún quedaban pendientes, quedando condicionada la aprobación definitiva del acta a la resolución de los temas en ella referidos.

En informe de la Dirección de Explotación de 6 de febrero de 2013, es decir, casi un año después, se recogían varias actuaciones pendientes de realizar. El acta de comprobación definitiva no llegó a extenderse.

Con todo, es cierto como alega la demandante que los reparos afectaban a aspectos que no revestían una gran entidad, de tal modo que en la fecha de resolución del contrato las obras del aeropuerto se encontraban finalizadas casi en su totalidad. Sin embargo, en lo que se refiere a instalaciones y servicios de navegación y aeroportuarios no se habían ejecutado todas las actuaciones necesarias para su puesta en funcionamiento.

DECIMOSEGUNDO.- Partiendo de lo anterior, y siendo un hecho indiscutido que no ha tenido lugar la apertura del aeropuerto al tráfico aéreo, ha de determinarse si el incumplimiento de esa obligación de puesta en marcha de la infraestructura es imputable o no a la concesionaria.

Alega la demandante la gran incidencia que en la relación contractual tuvo el cambio normativo afectante al sector aeroportuario, produciendo en definitiva una modificación sustancial del contrato de concesión. Así, éste sólo comprendía los servicios aeroportuarios establecidos en los apartados 4 y 5 del artículo 2 del Real Decreto 2858/1981. Según la Orden FOM 1252/2003 correspondían tales servicios a la Comunidad Autónoma. Además, tampoco la recurrente conocía las restricciones al espacio aéreo del

AIRM hasta que se planteó por el Ejército del Aire en una reunión celebrada en el Estado Mayor del Aire en febrero de 2012. No obstante, hizo todas las gestiones necesarias para resolver las interferencias con las aeronaves militares y evitar las restricciones operativas a los aviones civiles en su aproximación o salida del AIRM. Añade que no estaba obligada a obtener autorizaciones o licencias para la puesta en marcha del aeropuerto, sino a gestionarlas, e incluso que al ser la infraestructura titularidad de la Comunidad Autónoma incumbía a la Administración regional la responsabilidad de la tramitación de esas autorizaciones.

En cuanto a la obtención de las autorizaciones las argumentaciones de la actora no pueden tener acogida al ser la obligación de gestionarlas no de actividad sino de resultado, pues es imposible explotar un aeropuerto si se carece de ellas y la concesión se otorgó no sólo para la ejecución de las obras, sino también para la explotación del aeropuerto, como tantas veces se ha dicho. Por tanto, es evidente que la concesionaria debía llevar a cabo todas las actuaciones necesarias conducentes a que le fueran otorgadas esas autorizaciones, y ello con la mayor diligencia y celeridad. Además, esa obligación se establecía expresamente en el PCAP, según hemos visto.

Igual rechazo merecen las alegaciones relativas a las restricciones del tráfico aéreo derivadas de la proximidad del Aeropuerto de San Javier. En los antecedentes de hecho de la Orden de la Consejería de 7 de agosto de 2012, por la que se desestima la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, se hace referencia a un informe de la Dirección de Explotación de 22 de junio de 2012 en el que se señala que la sociedad concesionaria conocía que el AIRM se encontraba bajo la zona restringida denominada LER 63, y junto a la zona restringida LER 77, y a la zona peligrosa LED 96. También se remite la Orden a un informe del Servicio de Contratación de 29 de junio de 2012 en el que advierte que el Estudio de Viabilidad contenía un estudio relativo al Espacio Aéreo, y el relativo al Estudio de Impacto Ambiental, que habían sido elaborados por una de las sociedades integrantes de la concesionaria. En ellos se citaban las zonas restringidas y peligrosas que podían afectar a la estructuración del espacio aéreo del AIRM, advirtiendo el primero de ellos que “quedarían por resolver las posibles interferencias del nuevo aeropuerto con las Zonas Whisky, o zonas de entrenamiento de vuelo de la Academia General del Aire de San Javier”.

Ha de añadirse a lo anterior que en el PPT, en el apartado 7 se regulaba la Memoria y Anejos del Proyecto Constructivo, entre ellos el correspondiente a las Servidumbres Aeronáuticas:

“Se estudiarán los obstáculos circundantes al Aeropuerto y se

someterá a la aprobación de Aviación Civil u organismo competente. Igualmente, se diseñará el espacio aéreo teniendo en cuenta todas sus afecciones y se someterá también a aprobación de Aviación Civil u organismo competente”.

En todo caso, y para concluir con este tema, el consorcio licitador no ignoraba que podían existir restricciones en el espacio aéreo pues a unos 35

kilómetros de Corvera se encuentra el Aeropuerto de San Javier que es una Base Aérea -cuya usuaria es la Academia General del Aire- abierta al tráfico civil.

Ha de convenirse con la demandante, sin embargo, en que los cambios normativos durante la ejecución del contrato fueron sustanciales, modificándose la regulación del sector aeroportuario en España en una tendencia cada vez mayor a su liberalización. En Europa la política de liberalización se inició de forma decisiva en 1992, en que se aprobaron el Reglamento (CEE) nº 2407/92 del Consejo, sobre la concesión de licencias a las compañías aéreas, el Reglamento (CEE) nº 2408/92 del Consejo relativo al acceso de las compañías aéreas de la Comunidad a las rutas aéreas intracomunitarias y el Reglamento (CEE) nº 2409/92 del Consejo sobre tarifas y fletes de los servicios aéreos.

En España, con la aprobación de la Ley 53/2002 de 30 de diciembre, de medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social se permitió a las Administraciones Públicas territoriales y a las personas y entidades particulares de un Estado miembro de la Unión Europea construir o participar en la construcción de aeropuertos de interés general, previa autorización del Ministerio de Fomento. Ello permitió la existencia de aeropuertos de interés general de propiedad y/o gestión no estatal, con lo que tuvieron entrada las Administraciones públicas territoriales y las entidades privadas también en los aeropuertos calificados de interés general.

En este proceso de transformación del sistema aeroportuario español podemos destacar las siguientes normas:

-La Ley 9/2010, de 14 de abril, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo. Esta ley reserva la prestación de determinados servicios a AENA, que ha de continuar prestándolos (servicios de tránsito aéreo de control de área y control de aproximación, así como los de información de vuelo, de alerta y de asesoramiento asociados a los volúmenes de espacio aéreo en los que se prestan tales servicios), pero para el resto de servicios de tránsito aéreo de aeródromo se prevé la designación por el Ministerio de Fomento, dentro de bloques específicos de espacio aéreo, a proveedores civiles debidamente certificados por una Autoridad Nacional de Supervisión de la Unión Europea.

-El Real Decreto 931/2010, de 23 de julio, regula el procedimiento de

certificación de proveedores civiles de servicios de navegación aérea y su control normativo. En su Anexo III se establece la clasificación de los servicios de navegación aérea, recogiendo en esa primera clasificación tres servicios: de Tránsito Aéreo (ATS), de Comunicaciones, Navegación y Vigilancia (CNS) y Servicio de Información Aeronáutica (AIS). En cada uno de ellos hay distintos tipos de servicio, partes del servicio y subpartes del servicio.

-La Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, fue modificada por la Ley 1/2011, de 4 de marzo, por la que se establece el Programa Estatal de Seguridad Operacional para la Aviación Civil.

-El Real Decreto 862/2009, de 14 de mayo, por el que se aprueban las normas técnicas de diseño y operación de aeródromos de uso público y se regula la certificación de los aeropuertos competencia del Estado.

Con éstas y otras muchas normas que se han dictado para regular el sector se separa la gestión aeroportuaria de los sistemas de navegación aérea.

Vamos a examinar algunos aspectos de esta nueva regulación. Después veremos si la incidencia que ha tenido en la ejecución del contrato de concesión del AIRM justifica o no las demoras en que ha incurrido la actora. La Ley 9/2010, de 14 de abril, establece en su Disposición Final Cuarta:

“Obligaciones de reserva de los aeropuertos de interés general no gestionados por AENA

Aquellos aeropuertos que, habiendo sido declarados mediante la Orden ministerial correspondiente como de interés general, no están siendo gestionados por AENA, quedan exentos de cumplir las obligaciones de reserva que les son impuestas en virtud del artículo tercero del Real Decreto 2858/1981, de 27 de noviembre, sobre calificación de aeropuertos civiles”.

Por tanto, el AIRM –no integrado en Aena, S.A.- puede concertar con proveedores civiles de servicios la gestión de aquéllos servicios de navegación aérea que no sean los establecidos en el artículo 1.1 de la citada Ley, que deben continuar prestándose por AENA. La designación por el Ministerio de Fomento de proveedores civiles de servicios de tránsito aéreo de aeródromo se hará a propuesta del gestor aeroportuario, y deberá ir precedida de un informe de la Comunidad Autónoma afectada en el caso de que se trate de designar nuevos proveedores de tránsito aéreo de aeródromo para aeropuertos de competencia autonómica.

En cuanto a la repercusión de los costes de los servicios, la Disposición adicional quinta de la citada Ley establece:

“Integración de los costes de los servicios de tránsito aéreo de aeródromo en los costes del gestor aeroportuario 1. El contrato que se suscriba entre el gestor aeroportuario y el proveedor de servicios de tránsito aéreo de aeródromo deberá determinar la contraprestación a abonar por aquél a dicho proveedor de servicios. 2. El gestor aeroportuario podrá repercutir a los usuarios del aeropuerto los costes de los servicios de tránsito aéreo de aeródromo de acuerdo con lo establecido en la normativa comunitaria de aplicación y cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la contraprestación”.

En cuanto a la gestión aeroportuaria el Real Decreto 862/2009, de 14 de mayo, dispone en su artículo 1:

“1. Este reglamento tiene por objeto regular el régimen de certificación

de los aeropuertos competencia del Estado, así como el procedimiento para el otorgamiento del certificado de aeropuerto y su modificación, renovación, limitación, suspensión y revocación. Este certificado es el documento que acredita la aptitud tanto de la infraestructura como de su gestor para gestionar operaciones de transporte aéreo de conformidad con las normas técnicas de diseño y operación de aeródromos de uso público, en los términos previstos en este reglamento. (...)

3. En el caso de aeropuertos de nueva construcción o en los actualmente abiertos al tráfico civil que vayan a poner en servicio nuevas pistas de vuelo, la certificación constituye un requisito previo para su apertura al tráfico”.

En relación con el AIRM la Directora de Navegación Aérea de AENA, en

carta remitida al Consejero de Obras Públicas y Ordenación del Territorio a la que antes hemos hecho referencia, indicaba:

“… la publicación de la Ley 9/2010, de 14 de abril, por la que se

regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, establece un nuevo marco de actuación que permite la entrada de nuevos proveedores de servicio de control de aeródromo en nuestro país.

Mediante este cambio en la legislación española, corresponde al Ministerio de Fomento designar a proveedores civiles de servicios de tránsito aéreo de aeródromo, debidamente certificados por una Autoridad Nacional de Supervisión de la Unión Europea, a propuesta del gestor aeroportuario.

El inicio en la prestación de servicios por parte del proveedor de

servicios de tránsito aéreo designado requerirá, en todo caso, la previa supervisión e informe favorable por parte de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea.

A este respecto Aena, conforme a lo anunciado por el Ministerio de

Fomento, dará entrada a otros proveedores de servicios de control de aeródromo en los aeropuertos de su red, con lo que se pretende dar más competitividad y eficiencia al servicio prestado por esta Entidad Pública Empresarial.

Dado que Aena se encuentra inmersa en este proceso, no tiene cabida

dentro de sus planes de actuación, la prestación de servicios de tránsito aéreo en un aeropuerto externo a esta entidad y con similares características a los que se encuentran en fase de evaluación por Aena para determinar la liberalización de este servicio en los mismos.

En lo que respecta a la integración del Aeropuerto de Murcia en el

espacio aéreo, deberá ser el Gestor Aeroportuario el que realice el diseño de

espacio aéreo del entorno del Aeropuerto, incluidas las maniobras y procedimientos, y lo presente a la Autoridad Aeronáutica para su aprobación en la Ponencia de Navegación Aérea de la Comisión Interministerial Defensa Fomento (CIDEFO), Aena, como parte integrante de la misma, analizará esta propuesta y determinará las modificaciones en la estructura del espacio aéreo para su integración en la red de rutas”.

Tanto en el PCAP como en el de Prescripciones Técnicas se establecen los servicios a prestar, según las normas vigentes al redactarse aquéllos, lo que no significa que fueran inmodificables pues la concesión para la explotación de un aeropuerto se otorga para un plazo considerable como es propio de una infraestructura de esta entidad, y por tanto la concesionaria se obliga a llevarla a cabo según la normativa que sea de aplicación en cada momento. Al producirse los cambios reseñados en el marco regulatorio del sector el contrato debía adaptarse al mismo, y así se previó incluso por la concesionaria en su Oferta Económica al establecer:

“4.3.1. Servicios prestados por el Aeropuerto Los ingresos de un aeropuerto están vinculados a los diferentes

servicios que son prestados dentro del recinto aeroportuario bien sea por el propio aeropuerto, o un agente o concesionario autorizado, y por la utilización de los diferentes medios aeroportuarios.

•Servicios de navegación aérea. Los servicios de navegación aérea serán prestados por AENA. Estos servicios tendrán sus propias fuentes de ingresos como son la tarifa de ruta y la tarifa de aproximación fijadas por AENA, y que son pagadas por las compañías aéreas. En caso de que algún servicio de navegación aérea no fuese prestado por AENA por la razón que fuese (como puede ser un cambio en el marco regulatorio), será prestado por el propio Aeropuerto.

En el plan de negocio del Aeropuerto no se ha considerado ningún ingreso ni coste por los servicios de navegación aérea. En caso de que finalmente el aeropuerto tuviera que hacerse cargo de algún servicio o realizar una inversión no prevista relacionada con la navegación aérea, cobrará el coste de este servicio a las compañías aéreas. Con lo que el efecto neto sería neutro para el plan de negocio del aeropuerto”.

Como vemos el consorcio licitador ya preveía en su Oferta un cambio en el marco regulatorio, previsión que evidencia un estudio del sector en unas fechas en que ya se había iniciado ese proceso de liberalización que no tardó en materializarse a través de distintas normas.

La modificación en la prestación de servicios fue además aceptada por

la recurrente, pues fue designada como gestor aeroportuario del AIRM por Orden del Consejero de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de 23 de julio de 2009, a efectos de lo previsto en el Real Decreto 862/2009, de 14 de mayo, designación que desde luego no podía hacerse en contra de su voluntad. Y no solo no renunció al contrato sino que asumió que le correspondía la prestación de esos servicios establecidos en la nueva normativa. Así, no puede olvidarse que en junio de 2010 presentó un Programa de Desarrollo de las Obras, es decir, siendo ya gestor aeroportuario. Y la propia concesionaria solicitó la certificación de

aeropuerto y fue realizando gestiones necesarias para su obtención, alegando además que actuó siempre de forma diligente para que le fueran otorgadas las autorizaciones necesarias para la apertura del aeropuerto, y consta, ya se ha dicho antes, que la certificación del AIRM se otorgó por resolución de AESA de diciembre de 2014. Por tanto, la demandante conocía que debía prestar los servicios de navegación aérea y aeroportuarios que dispusiera la normativa vigente en cada momento, y en los términos y con los requisitos que se establecieran en la misma.

Otra de las alegaciones reiteradas por la actora es que se contempló la

posibilidad de cierre al tráfico aéreo del Aeropuerto de San Javier, integrado en la red de Aena, y por ello en tanto se llevaban a cabo las gestiones y negociaciones correspondientes no podía delimitarse el espacio aéreo ni avanzarse en la gestión y autorización de los correspondientes servicios. Nuevamente se contradice la demandante con su Oferta pues en ésta no se contemplaba el cierre de aquel aeropuerto, sino que, por el contrario, las previsiones correspondientes respecto de la explotación del AIRM se hacían teniendo en cuenta el funcionamiento de San Javier. Incluso en las negociaciones mantenidas entre las partes con posterioridad a la resolución del contrato no se previó ni pactó el cierre de este Aeropuerto. La propia demandante aportó al expediente un estudio o informe de AENA de fecha 26 de noviembre de 2012 en el que se recogen las implicaciones para el ente derivadas del cierre del aeropuerto de San Javier, concluyendo que “la pérdida patrimonial de AENA por el cierre de MSJ sería de aproximadamente 98,5 millones €, procedentes de la baja de activos y devolución de subvenciones, y salida de caja de 88,6 millones €”.

En conclusión, y en relación con los servicios de navegación aérea, aun aceptando que la nueva regulación afectara a una parte del contrato -la explotación del aeropuerto- en realidad, y como se señala en el Dictamen del Consejo Jurídico, a lo que dio lugar fue a una forma distinta de prestarlos de modo que algunos de los servicios de navegación aérea no iban a ser prestados por Aena, sino por los proveedores civiles designados por el Ministerio de Fomento, a propuesta del gestor aeroportuario. Y esa modificación tampoco afectaba a la parte económica del contrato pues así se preveía en la Oferta del consorcio, y además la Disposición Adicional Quinta de la Ley 9/2010 prevé la repercusión a los usuarios del aeropuerto de los costes de los servicios de tránsito aéreo de aeródromo, como ya hemos dicho. En cuanto a la certificación de AESA ciertamente exige la tramitación de un procedimiento nuevo y específico, pero en todo caso la duración máxima del mismo es de seis meses, sin perjuicio de posibles plazos que se otorguen para subsanaciones (artículo 16.2 del Real Decreto 862/2009, de 14 de mayo). En el presente caso no constan las razones por las que desde la designación de gestor aeroportuario la actora dejó transcurrir dos años para solicitar la certificación. Y una vez pedida se extendieron varias diligencias reflejando no conformidades tanto en relación con el Manual del Aeropuerto como con el Dictamen. La propia concesionaria manifestó en julio de 2012 que no podía aportar organigrama del personal ni relación de material sin conocerse aún las condiciones de cierre al tráfico civil del Aeropuerto de San Javier, condición ésta que no estaba prevista en el expediente de contratación ni materializada en resolución, norma o disposición de clase alguna como ya hemos dicho. En todo caso, es evidente que para la fecha

límite fijada -28 de julio de 2012- la recurrente podía haber obtenido la certificación pues en el segundo procedimiento, iniciado tras las negociaciones con la Comunidad Autónoma posteriores a la resolución del contrato, la solicitud tuvo entrada en AESA en fecha 20 de mayo de 2014 y la certificación fue otorgada el día 18 de diciembre siguiente. La diferencia pues entre uno y otro procedimiento no es que se exigieran distintos o adicionales trámites, sino que en la segunda ocasión la actora cumplimentó en plazo y forma todo aquello que era exigido para la obtención de la certificación, lo que no hizo durante la vigencia del contrato. Así, el día 27 de julio de 2011 el AIRM solicitó la certificación del aeropuerto. Entre la documentación a aportar se encontraba el Manual del Aeropuerto acorde con lo dispuesto en el Real Decreto 862/2009 y el Dictamen, firmado por facultativo competente, que acreditara que el aeropuerto, sus instalaciones, sistemas, equipos, servicios y procedimientos cumplían con las disposiciones del Reglamento, acompañado de la documentación técnica justificativa. Al no acompañarse el citado Dictamen se requirió para su aportación en el plazo de diez días. Estos extremos se recogen también en el Dictamen Técnico de la Certificación, aportado por la recurrente con la demanda, y en cuyos antecedentes consta que tras la iniciación del procedimiento se llevaron a cabo las verificaciones de AESA del cumplimiento de los requisitos necesarios para el otorgamiento del certificado en dos fases, la Fase I de revisión de la documentación técnica aportada por el gestor aeroportuario, principalmente la afectada por el artículo 16 del R.D. 862/2009, y las actuaciones materiales de inspección in situ de las instalaciones del Aeropuerto, extendiéndose diligencia de 27 de abril de 2012. En la Fase I, en relación con las Revisiones del Manual del aeropuerto, se extendieron tres diligencias (24 de febrero y 12 de diciembre de 2012 y 11 de julio de 2013) en las que se reflejaron las no conformidades detectadas por el Equipo Inspector. En relación con la Fase II, es decir, Dictamen y documentación justificativa de éste, se extendieron cinco diligencias (22 de diciembre de 2011, 30 de enero, 4 de abril, 27 de abril y 9 de mayo) en las que se constataron las no conformidades detectadas por el Equipo Inspector. Por otra parte, y como antes se ha dicho, mientras que las obras iban finalizando, aunque con algunos reparos y deficiencias, el retraso mayor se producía en las instalaciones que habían de ser sometidas a pruebas y ensayos, en la contratación de determinados servicios y en las actuaciones necesarias para la puesta en marcha de los servicios a coordinar con el Estado. Así se desprende del informe emitido por la Dirección de Explotación del AIRM en fecha 15 de mayo de 2013, en el que se hace constar la situación del aeropuerto en relación con cada uno de los trámites pendientes.

En lo que respecta a la certificación se señala: “Dentro del proceso de certificación la AESA no solamente inspecciona

la infraestructura (Dictamen Técnico), también es objeto de inspección el propio Gestor Aeroportuario, sus medios materiales y personales, sus procedimientos de funcionamiento así como la coordinación del mismo con los distintos proveedores que presten servicio en el ámbito de las actividades aeronáuticas (Manual de Aeropuerto).

El proceso de certificación del AIRM fue iniciado el 19 de octubre de 2011 a solicitud de la SCAM a la AESA, y está aún pendiente de concluir. En lo relacionado con la infraestructura se encuentra aceptado el 80% del Dictamen Técnico; pero en relación con el Manual del Aeropuerto no se puede establecer un porcentaje, ya que, aunque ha sufrido profundas revisiones de AESA, su contenido está condicionado al modelo de gestión de la actividad aeroportuaria, es decir, está muy ligado a la operativa real del aeropuerto, considerando tanto las responsabilidades y funciones a desempeñar por el propio gestor aeroportuario, como por todas las empresas y proveedores de servicios (aeroportuarios y de navegación aérea) cuya actividad tenga o pueda tener influencia sobre la seguridad aérea.

Por tanto, el contenido del Manual de Aeropuerto y su posterior

validación por la AESA está directamente condicionado, entre otras cuestiones, a la solución que se acuerde con el cese o no del tráfico civil en el Aeropuerto de San Javier.

En la cronología relativa al proceso de certificación, la primera

diligencia de revisión, por parte de AESA, es del 22 de diciembre de 2011 y la última revisión que se ha recibido fue el 13 de diciembre de 2012. Conforme se han ido recibiendo los comentarios de AESA, tanto al Dictamen Técnico como al Manual de Aeropuerto, la SCAM ha actuado para subsanar lo correspondiente, tanto a nivel documental como in situ en aquellos aspectos relacionados con la infraestructura o las instalaciones.

Para obtener el certificado de aeropuerto la SCAM, como gestor

aeroportuario, debe contar con la formalización de los contratos de los distintos proveedores de servicios de navegación aérea (ATS, CNS, AIS, meteorología) y también aeroportuarios, ya que en el Manual de Aeropuerto es necesario describir las responsabilidades y actuaciones desarrolladas por los distintos agentes implicados”.

En relación con tales servicios se destacan en el informe los hitos que se siguieron:

“i. Servicio ATS (PENDIENTE) En relación con el control de tránsito de aeródromo: -17-04-2012. Certificado de AESA a Sacyr Concesiones como

proveedor de servicios de navegación aérea (ATS control de aeródromo). -28-7-2012. Certificado de AESA a Sacyr Concesiones como

organización de formación de controladores aéreos. -06-09-2012. Solicitud de la SCAM a la DGAC para la designación de

Sacyr Concesiones como proveedor del servicio ATS de control de aeródromo. -13-02-2013. Resolución de la DGAC para designación de Sacyr

Concesiones como proveedor de servicios ATS de control de aeródromo en el AIRM.

Una vez obtenida la designación, será la AESA quien se encargará de

supervisar e informar favorablemente la puesta en servicio del proveedor ATS. Hasta la fecha no hay constancia de nuevos avances en este sentido (contratación e instrucción de personal de control, elaboración de documentación técnica, etc.).

La resolución, notificada el 14 de marzo, establece un plazo de 3

meses para que la SCAM presente a la AESA un importante volumen de documentación técnica que, entre otras cosas, implica la incorporación de personal necesario para las funciones de control de aeródromo. Este plazo, por tanto, se extiende hasta el 15 de junio.

Por otro lado, la AESA, a solicitud de Sacyr Concesiones, ha renovado

el certificado de ésta como proveedor ATS de manera temporal hasta el 27 de julio de 2013, haciéndolo coincidir con el período de validez del certificado como formador de controladores. No obstante, Sacyr Concesiones ha solicitado la renovación de ambos certificados por un período superior.

Un asunto colateral es el de control de tránsito de aproximación. En

este sentido la negociación debe realizarse con el Estado Mayor del Aire (EMA), tanto para resolver algunos aspectos técnicos, como para suscribir la necesaria Carta de Acuerdo entre la dependencia de aproximación y la de aeródromo:

-15-10-2012. La SCAM solicita al EMA la necesidad de firmar una

carta de acuerdo para coordinar la prestación de servicios ATS de aeródromo y de aproximación.

-15-03-2013. Reunión entre la SCAM y la B.A. San Javier, para

aspectos técnicos de la comunicación de voz entre las torres de control. b) Servicios de gestión de tránsito aéreo (PENDIENTE) A los efectos de la gestión del tráfico aéreo operado en el AIRM, este

aeropuerto será considerado un “aeropuerto coordinado”. Esto implica que el aeropuerto estará “conectado” en tiempo real con el centro de control a nivel europeo (Eurocontrol) a través de la red AFIN (Aeronautical Fixed Telecommunication Network).

Para ello, el aeropuerto necesita estar integrado en la red establecida

en España por Aena (REDAN), de manera que, tanto el centro de gestión del aeropuerto, como las instalaciones de navegación aérea (torre de control y centro de emisores) puedan estar en comunicación con la red AFIN utilizando para ello las herramientas diseñadas por Aena (SACTA e ICARO), para la gestión de planes de vuelos, información aeronáutica y multitud de información operacional vital para la gestión en tiempo real del tráfico aéreo.

Aunque el AIRM ya cuenta con las instalaciones necesarias se requiere

aun obtener lo siguiente:

-Declaración de verificación de Sistemas (DVS) de Aena que garantice el correcto funcionamiento de todos los sistemas de gestión de tráfico aéreo.

-Contratación de la SCAM a Aena para la utilización de REDAN (Red

de Datos de Navegación aérea) y las herramientas SACTA (Sistema Automatizado de Control de Tráfico Aéreo) e ICARO (Integrated COM/AIS & Reporting Office automated system).

C) Servicio CNS (PENDIENTE) En lo que afecta a las propias instalaciones radioeléctricas solamente

resta obtener la Declaración de Verificación de Sistemas (DVS) de Aena que garantice el funcionamiento de las mismas. No obstante, antes de la puesta en servicio de las mismas será necesario repetir la calibración en vuelo de las radioayudas y contratar el mantenimiento de dichas instalaciones con un proveedor certificado.

Hasta el momento solamente se han entablado conversaciones con Aena y con INDRA. Se ha solicitado a AESA que informe sobre la manera de proceder para la contratación de este servicio, ya que una de las posibilidades planteadas es la contratación conjunta de Aena e INDRA, mediante un planteamiento similar al del aeropuerto de Lleida con el que AESA se ha mostrado reticente.

c) Servicio AIS (PENDIENTE) Desde un primer momento se han establecido conversaciones con

Aena dentro del contexto del contrato de certificación de las instalaciones de navegación aérea, y junto con la posibilidad de prestar el servicio CNS. En los últimos meses se ha depurado detalles con Aena de la información a publicar en el AIP del aeropuerto. Así mismo se está pendiente concretar aspectos del contrato de prestación de estos servicios con Aena, que es el único prestador en España.

Por lo que se refiere a la certificación del aeropuerto la citada cláusula

8 del PPT establece que “el concesionario deberá elaborar la documentación necesaria para la certificación del aeródromo y la definición de los requisitos de infraestructuras para la citada certificación por parte de la Dirección General de Aviación Civil”.

A mayor abundamiento el RD 862/2009, de 14 de mayo, por el que se

regula la Certificación de los aeropuertos, atribuye y reserva al gestor aeroportuario la obligación de obtener la misma.

En relación con dicha certificación y ante la pasividad de la Sociedad

Concesionaria para el impulso de los trámites necesarios tendentes a la obtención de dicha certificación, con fecha 4 de julio de 2012 fue requerida dicha Sociedad por parte de los Directores del Proyecto para que intensificase las actuaciones necesarias para obtener dicha certificación, habiéndose justificado dicha inactividad por parte de la Sociedad en la existencia del protocolo firmado el 16 de noviembre de 2011 y en el hecho de que se hubiese producido el cierre del aeropuerto de San Javier al tráfico civil, sin que esta circunstancias haya formado parte en ningún momento de la documentación contractual, y sin que por tanto, pueda ser utilizada como

argumento para no haber concluido los trámites necesarios para obtener dicha certificación.

Mención especial requiere la obligación de la Sociedad Concesionaria

de haber presentado tres meses antes de la terminación de las obras el organigrama del personal encargado de la explotación del AIRM, así como de los medios materiales necesarios para ello, obligación contenida en la cláusula 5.3 y 6.3 del PPT, y que a pesar de haber sido requerida en distintas ocasiones por los responsables del proyecto sigue sin haber sido cumplida al día de la fecha, lo que ha imposibilitado ultimar los trámites necesarios para obtener la certificación del aeropuerto”.

También se hace referencia en el informe a otros trámites y documentación necesaria:

“-En cuanto a la CERTIFICACIÓN AMBIENTAL la tramitación y

obtención de la misma es responsabilidad de la Sociedad Concesionaria. Una vez que fue enviado a la AESA el informe ambiental previo al Acta de Comprobación de las obras en junio de 2012, procedería haber expedido dicha certificación ambiental sin que hasta la fecha se haya hecho, a pesar de ser responsabilidad del Director Ambiental que forma parte de la plantilla de la Sociedad Concesionaria.

-CERTIFICADO de implantación del PLAN DE AUTOPROTECCIÓN- La Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, recoge en su

artículo 40 las obligaciones de los gestores de aeropuertos y enumera entre ellas la de disponer de un Plan de Emergencia de Protección Civil, obligación ésta que aparece asimismo recogida en el RD 393/2007, de 23 de marzo.

En cumplimiento de lo anterior, la Sociedad Concesionaria ha

elaborado el mencionado documento y enviado a los distintos agentes con competencia en la materia el pasado 30 de noviembre estando prevista la convocatoria del Comité Externo de Autoprotección en la segunda quincena de enero del presente año, sin que hasta la fecha haya tenido lugar la convocatoria de dicho Comité, lo que por lo tanto no ha permitido que el mismo haya podido ser informado favorablemente para la posterior emisión de la preceptiva certificación por la Sociedad Concesionaria.

-ACREDITACIÓN DE LA ADECUACIÓN DE INSTALACIONES. El gestor

aeroportuario deberá disponer de los locales e instalaciones necesarios para el ejercicio de funciones públicas estatales en el recinto aeroportuario incluyendo: Seguridad aeroportuaria Policía de fronteras Aduanas Sanidad pública Sanidad veterinaria

Estos locales ya fueron inspeccionados y aceptados por los

responsables de aduanas y queda por obtener la autorización para la instalación del puesto fronterizo que según noticias verbales está ultimado y

tan solo a la espera de tener una fecha de apertura para proceder a la firma y publicación de dicha autorización.

-En relación con las AUTORIZACIONES pendientes y firma de

CONVENIOS con otras dependencias de la Administración del Estado las cláusulas 44.4 y 48.9 del citado PCAP reserva esta obligación de obtener las autorizaciones que fueren preceptivas a esa Sociedad Concesionaria por lo que, a pesar de los requerimientos realizados por los responsables del proyecto el 28 de octubre de 2008, 15 de noviembre y 15 de diciembre de 2010 y 9 de septiembre de 2011, siguen sin haberse obtenido las mismas.

-PRESTACIÓN DE SERVICIOS POR EL GESTOR AEROPORTUARIO Como se ha indicado anteriormente, la contratación de estos servicios

está condicionada al cese o no de la actividad en el Aeropuerto de San Javier, tanto para plantear el posible desempeño de funciones de Aena Aeropuertos, S.A. (p. ej. gestión de operaciones, salvamento y extinción de incendios), como el de otros agentes implicados en la operativa del aeropuerto (handling, asistencia PMR, servicios de terminal, seguridad aeroportuaria, mantenimiento del campo de vuelos, mantenimiento de instalaciones eléctricas y especiales, etc).

Los únicos servicios de esta naturaleza con los que cuenta la SCAM

son el de control de fauna y el de abastecimiento de combustible a las aeronaves.

-En cuanto al convenio a firmar con la Delegación del Gobierno sobre

servicios de SEGURIDAD AEROPORTUARIA y control de fronteras se tiene constancia de que desde el 14 de junio de 2012 se encuentra paralizada dicha tramitación sin que esa Sociedad Concesionaria haya realizado actuación alguna.

El 19-10-2011. La SCAM entrega a la AESA el Programa de Seguridad

del aeropuerto. El 13-03-2012. La AESA envía comentarios a la SCAM en relación al

Programa de Seguridad. La SCAM tiene que devolver el documento subsanado a la AESA.

Por otro lado, aún no se ha recibido respuesta del Mº del Interior en relación con la propuesta de Convenio de colaboración en materia de seguridad aeroportuaria y control de fronteras:

-23-01-2012. La SCAM envía a la Delegación del Gobierno borrador de “Convenio de Colaboración en materia de seguridad” a firmar entre la Secretaría de Estado de Seguridad y la SCAM. -14-02-2012. La Delegación del Gobierno envió borrador de “Convenio

de Colaboración en materia de seguridad” a la Secretaría de Estado de Seguridad, para su tramitación y posterior devolución.

-25-03-2013. Se produce la visita de responsables del CNP para solicitar nuevos requisitos en las instalaciones a utilizar en el terminal de pasajeros.

-En cuanto a la firma del convenio a suscribir por la Sociedad

Concesionaria con la Agencia Estatal de Meteorología (AEMET) para la PRESTACIÓN DEL SERVICIO METEOROLOGICO no se tiene constancia de que con posterioridad al 24 de octubre de 2012 se haya realizado actuación alguna por parte de esa Sociedad Concesionaria para su firma.

-24-11-2011. La SCAM solicita a la AEMET la formalización de la

prestación de sus servicios. -24-10-2012. La SCAM solicita nuevamente a la AEMET la

formalización de la prestación de sus servicios. La firma del convenio con Aemet se ha pospuesto en sucesivas

ocasiones debido, en parte, a múltiples cambios en la regulación de los servicios meteorológicos para la navegación aérea y en los estatutos de la propia Agencia de Meteorología. Se espera que se pueda formalizar en breve.

CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA AMBIENTAL El gestor aeroportuario será responsable del cumplimento de las

previsiones contenidas en el Plan de Seguimiento Ambiental para la fase de explotación el cual fue enviado en abril de 2013. Sobre este requisito se está al día estando a la espera de recibir comentarios o sugerencias sobre el mismo por parte de los Ministerios competentes”.

De este informe de la Dirección de Explotación se desprende el incumplimiento por la actora de gestiones y actuaciones a las que estaba obligada, algunas de ellas ya establecidas en el PPT y otras resultantes de la nueva normativa. Y ese incumplimiento –y no el cambio en el marco regulatorio- fue el que impidió la apertura del aeropuerto en la fecha prevista.

DECIMOTERCERO.- De los antecedentes expuestos con anterioridad

se llega a la conclusión de que en el contrato que nos ocupa se produjeron algunas modificaciones, en virtud de actuaciones de las propias partes contratantes. Así, el plazo previsto se sustituyó, alargando por dos años más el fijado para la finalización de las obras y puesta en marcha. Y cuando la recurrente incumplió su obligación de obtener la financiación en el plazo señalado no se inició un procedimiento para resolver el contrato –sin financiación no resultaba posible la construcción del aeropuerto ni su explotación-, sino que la Comunidad Autónoma le otorgó un aval por el importe total del préstamo. Por último, y pese a que no se contemplaba en el objeto del contrato el cierre de un aeropuerto posible competidor, la Administración regional inició negociaciones con Aena tendentes al cierre al tráfico civil del Aeropuerto de San Javier, llegando a firmar un Protocolo a tal efecto. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 del TRLCAP los modificados de los contratos sólo son posibles, por razón de interés público, si concurren circunstancias nuevas o causas imprevistas. En el presente

caso no consta modificado alguno del contrato, salvo las modificaciones de carácter técnico en el proyecto constructivo antes referidas.

Centrándonos en lo que afecta a los plazos, en la Orden de 24 de junio

de 2010 no se expresan los motivos de la fijación de una nueva fecha para la finalización de las obras. No obstante, se aprobó el Programa de Desarrollo elaborado por la concesionaria y un Plan de Actuación posterior. En esta nueva planificación de la ejecución del contrato se estableció como fecha el día 28 de enero de 2012. Extendida acta de disconformidad ese día el 28 de marzo de 2012 se levantó nueva acta de reconocimiento con el resultado de conforme con deficiencias, lo que imposibilitaba su aprobación. El día 28 de abril se extendió acta de comprobación, quedando condicionada su aprobación definitiva a la resolución de todos los temas en ellas referidos, además de la autorización de apertura de las instalaciones por parte del Ministerio de Fomento. El día 7 de mayo siguiente se requirió a la concesionaria para la realización de las pruebas y ensayos preceptivos y para la presentación en un plazo no superior a un mes del organigrama definitivo del personal que debía participar en la puesta en explotación del aeropuerto y de los medios materiales necesarios, para su aprobación por el órgano competente de la Consejería, y se daba un nuevo plazo, el día 28 de julio como máximo, para la apertura al tráfico civil y puesta en funcionamiento del aeropuerto, una vez obtenidas las licencias y autorizaciones exigibles. Como vemos, la nueva fecha fijada para la apertura, 28 de abril, fue sustituida de forma expresa por la de 28 de julio. Hubo un nuevo requerimiento de fecha 4 de julio de 2012 y otro de 11 de julio de 2012, y ante las manifestaciones de la concesionaria de que por el momento no se podría certificar el aeropuerto ni obtener la autorización para su puesta en explotación no se inició el correspondiente procedimiento para la resolución del contrato. Y, efectivamente, el aeropuerto no entró en funcionamiento el día 28 de julio de 2012.

Después esta fecha se llevaron a cabo nuevas diligencias y

actuaciones. Así, el día 6 de febrero de 2013 se requirió por la Dirección de Explotación a la concesionaria para -con carácter de urgencia, y en un plazo máximo de 30 días- la terminación y/o subsanación de los reparos. De forma expresa se fijó así una nueva fecha, situándonos ya a principios de marzo, y ésta fue nuevamente prorrogada pues el día 25 de abril de 2013 –y otra vez superada la fecha señalada- se requirió a la concesionaria para la subsanación y justificación de todas las deficiencias indicadas, la presentación de un calendario de pruebas con los sistemas pendientes aún de ser aprobados y la aportación de una “justificación suficientemente argumentada de aquellos sistemas e instalaciones para los que no sea posible fijar una fecha para ser probados”. Como puede verse se hizo un requerimiento sin plazo ni fecha, e incluso se recabó de la concesionaria un calendario de pruebas, y se admitía que había sistemas e instalaciones para los que no se podía fijar fecha para su prueba. No obstante, todas estas ampliaciones o “prórrogas” no pueden desvirtuar el hecho constatado del incumplimiento. En primer lugar, tuvieron lugar tras haberse incumplido uno de los plazos contractuales, es decir, el de la terminación de las obras y verificación de las instalaciones y obtención de todas las autorizaciones para la explotación del aeropuerto y apertura de éste, según lo convenido. Y ha de

considerarse esencial este elemento del contrato por cuanto en el PCAP no estaba prevista su prórroga (artículo 67.1 TRLCAP). En segundo lugar, estos requerimientos no se hicieron por el órgano de contratación sino por la Dirección de Obra o por la Dirección de Explotación, sin que entre sus facultades se encuentre la de otorgamiento de nuevos plazos al concesionario, salvo para corregir deficiencias menores o reparos de pequeña entidad. No consta resolución alguna dictada por la Administración concedente modificando ese elemento del contrato, es decir, sustituyendo el día 28 de julio de 2012 por otra fecha. Además, los requerimientos se referían a la puesta en marcha del aeropuerto, cuando la propia concesionaria había manifestado en escrito de julio de 2012 que no podría presentar la relación de personal ni de medios materiales en tanto no se fijaran las condiciones del cierre de Murcia- San Javier, así como las condiciones de aprobación de las maniobras en CIDEFO y las exigencias de los organismos públicos que prestarían servicios en el AIRM. Y concluía que el retraso en la tramitación de todo lo anterior suponía que, “por el momento, no se podrá certificar el Aeropuerto ni obtener la autorización para su puesta en explotación, con los graves perjuicios que esto conlleva para la Concesión”. Por tanto, la concesionaria reconocía no poder cumplir en la fecha señalada con esa obligación. Por último, resulta inadmisible un requerimiento sin plazo, pues equivale a dejar a la voluntad de uno de los contratantes el cumplimiento del contrato, y como se ha dicho los requerimientos de la Dirección Facultativa han de enmarcarse siempre en aspectos menores, susceptibles de subsanación en plazos breves, pero no pueden tener por objeto toda un calendario de pruebas de sistemas aeronáuticos o aeroportuarios, de modo tal que mediante esas ampliaciones se produzca una nueva alteración en la fecha de entrada en funcionamiento del aeropuerto.

Resulta de lo expuesto que hubo un incumplimiento de una de las obligaciones esenciales del contrato, como era la de puesta en explotación del aeropuerto en una fecha determinada, y si bien la apertura dependía en última instancia de la autorización del Ministerio de Fomento la demandante no cumplió en plazo las exigencias establecidas legal y reglamentariamente para que le fuera otorgada esa autorización.

Las consideraciones que posteriormente se hicieron por la Administración demandada en el acuerdo del Consejo de Gobierno de 14 de febrero de 2014 o en la Notificación del Préstamo Participativo a la Comisión Europea tienen su explicación en un proceso de negociación que puede obedecer a criterios políticos, ajenos a lo que constituye el marco de la relación contractual. Tales apreciaciones las hemos tenido en cuenta en relación con la otra causa de resolución, es decir, la renuncia unilateral, porque al no existir una renuncia expresa deben valorarse las circunstancias concurrentes, tanto anteriores como posteriores a la resolución. Sin embargo, el incumplimiento de plazos es una causa objetiva, y por tanto las valoraciones que pudiera hacer después la Administración no lo desvirtúan, salvo que hubiera indicado alguna razón también objetiva y razonable que impidiera cumplir a la concesionaria o un incumplimiento de la Administración determinante a su vez del de aquélla. Nada de eso se ha dicho por la Administración, ni se ha recogido en el Acuerdo del Consejo de

Gobierno que autoriza la negociación ni en los documentos remitidos a la Comisión Europea.

Acreditado el incumplimiento de una obligación esencial carecen de relevancia los restantes incumplimientos que se recogen en la Orden recurrida. Así, y en lo que se refiere a la zona de actividades de ocio es evidente que forma parte del proyecto y del propio aeropuerto, por lo que solo puede considerarse desde el cumplimiento de la obligación de puesta en marcha de éste, con todos sus elementos. Además, se considera en la propia Orden como un incumplimiento grave, y según el PCAP tal tipo de incumplimiento no tiene virtualidad resolutoria. Y, en relación con las obligaciones de pago del IVA y prestación de garantías adicionales, la primera no tiene un carácter esencial y puede exigirse a través de los cauces procedentes –singularmente la vía de apremio-, y la segunda no es una prestación contractual sino una exigencia que se hizo a la concesionaria en atención a las vicisitudes del contrato y situación financiera de ésta, habiendo sido objeto de impugnación ante esta Sala.

DECIMOCUARTO.- Plantea la demandante dos cuestiones más en relación con la resolución del contrato, concretamente que existe también incumplimiento contractual por la Administración y que, en todo caso, el interés general exige el mantenimiento de la concesión.

En cuanto a la primera cuestión, la actora considera que la Comunidad Autónoma ha incumplido con su obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato. Añade que hubo también una obstaculización e impedimento por parte de la Administración para la disposición de fondos por la concesionaria.

En cuanto al primero de los alegados incumplimientos ya se ha dicho que no cabe hacer pronunciamiento alguno en esta sentencia sobre la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión formulada en reiteradas ocasiones por la actora, ya que es objeto de otro recurso contencioso-administrativo seguido en esta Sala y Sección. No obstante, y a efectos meramente de dar respuesta a la alegación de la parte, no podemos dejar de destacar que la Comunidad Autónoma llevó a cabo numerosas actuaciones tendentes a que la concesionaria pudiera cumplir el contrato, entre ellas la concesión de un aval y la aprobación de un nuevo Plan de Obras. Y si bien era necesario adaptar el proyecto y las obras a la nueva normativa en materia de navegación aérea y de servicios aeroportuarios, por Orden del Consejero de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de 23 de julio de 2009 se designó a SCAM Gestor Aeroportuario del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia a efectos de lo previsto en el Real Decreto 862/2009, de 14 de mayo. La designación se extendía a todo el período de duración del contrato, y era consecuencia, como se señala, del cambio normativo operado en materia de navegación aérea. Por tanto, ningún obstáculo puso la Administración para que la recurrente pudiera obtener la certificación y las licencias y autorizaciones que en virtud de ese nuevo marco regulatorio precisara.

En cuanto a las condiciones económicas son reiteradas las alegaciones de la recurrente de que la dificultad en la obtención de financiación se produjo por un retraso en la aprobación del proyecto que no era imputable a la misma, sino a la Administración. Esta afirmación, sin embargo, no responde a lo que consta en las actuaciones pues según se recoge en los antecedentes de la Orden recurrida, y no ha sido desvirtuado por la demandante, el plazo para la presentación del proyecto de construcción concluía el día 8 de noviembre de 2007, siendo presentado por la concesionaria el día 5 del citado mes. Por tanto, la propia adjudicataria agotó este primer plazo. Una copia del proyecto tuvo entrada el día 11 de diciembre siguiente en la Dirección General de Aviación Civil, y tras diversos requerimientos, subsanaciones e informes la aprobación por dicho órgano se otorgó el día 3 de junio de 2008, y por la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes el día 24 de junio del mismo año. Y si bien la crisis económica tuvo su inicio en ese año, no puede admitirse la incidencia que según la actora tuvo en las dificultades para la obtención de financiación o en las condiciones de la misma. En todo caso, en su Oferta aportó carta de compromiso firme de financiación de Caja Madrid y Banco Espirito Santo Investment con una hoja cerrada de términos y condiciones. Por tanto, si la actora incumplió su propia oferta y se produjo un retraso en la financiación no fue por causa imputable a la Comunidad Autónoma, que no obstante y para facilitar que la concesionaria ejecutara las obras de la infraestructura aeroportuaria otorgó un aval con las condiciones ya expuestas, y en fechas en que ya sí era constatable y de general conocimiento la grave crisis económica que a nivel mundial se viene padeciendo en los últimos años.

Otro incumplimiento que se atribuye a la Comunidad Autónoma es el bloqueo de los fondos por las entidades financiadoras, consecuencia del retraso de la puesta en marcha del aeropuerto y de la rebaja del rating de la Comunidad Autónoma, circunstancias que según el contrato de préstamo suponían su resolución anticipada. Ha de partirse de que la Administración no fue parte en el contrato de préstamo, por lo que no pueden atribuírsele incumplimientos de condiciones pactadas en éste. En todo caso, de la ejecución de las obras ya hemos hablado. Respecto del rating baste decir que aun siendo cierto lo alegado, no constituye en modo alguno un incumplimiento contractual sino una consecuencia del aumento del déficit y de la deuda financiera de la Región.

Por último, la condición de la recurrente de que se cerrara al tráfico el aeropuerto de San Javier por no ser ya rentable la explotación del de Murcia no estaba contemplada en la Oferta de la concesionaria, ni en el contrato, por lo que difícilmente pudo ser incumplida. Y ello con independencia de que la Comunidad Autónoma llevara a cabo determinadas gestiones o firmara un Protocolo de Actuación, pues la decisión de cierre no correspondía a la Administración regional ni entra dentro de sus competencias. Por tanto, al margen de si a la fecha prevista de entrada en funcionamiento del AIRM éste era o no rentable o debía o no reequilibrarse el contrato por la incidencia de la crisis económica entre otros factores –cuestión ajena a los presentes autos- ninguna obligación respecto al aeropuerto de San Javier ha incumplido la Comunidad Autónoma.

DECIMOQUINTO.- Alega por último la demandante, en relación con la resolución del contrato, que esta decisión ha de ser el último recurso y ha de mantenerse el contrato siempre que sea posible. La jurisprudencia ha venido declarando que la resolución de los contratos es potestativa en caso de incumplimiento del contratista, y que la Administración puede optar por la imposición de penalidades en su caso y no resolver el contrato cuando el interés general así lo aconseja. Ya hemos citado antes alguna sentencia en este sentido. En el presente caso parece que el interés general exigía la construcción de un aeropuerto en Murcia, titularidad de la Comunidad Autónoma, y su explotación por una empresa privada durante 40 años, o al menos así se justificó en el expediente de contratación. Resuelto el contrato, se iniciaron de nuevo negociaciones pues ciertamente la situación en la que quedó la concesión era muy compleja, con una infraestructura prácticamente terminada pero sin poder iniciar su explotación por no haber realizado la concesionaria las actuaciones necesarias para ello. Sin embargo, el pago del préstamo suscrito por ésta se está llevando a cabo por la Comunidad Autónoma al haberse ejecutado el aval. Todo ello determinó esa nueva fase de negociaciones, pero en el propio Memorándum elevado en la comunicación de la ayuda a la Comisión Europea se recoge la necesidad de que la Comunidad Autónoma otorgue un préstamo participativo a la demandante para poder poner en explotación el aeropuerto. Con ello ésta asumiría la deuda de la Comunidad pero la Administración seguiría por el momento financiando las obras y la explotación –aquéllas están prácticamente concluidas- con una elevada cantidad. Por otra parte, la actora siempre ha condicionado la apertura de la instalación a determinadas medidas, y sigue haciéndolo pues en las pretensiones ejercitadas en la demanda se refiere a un préstamo participativo de la Comunidad Autónoma.

No corresponde a esta Sala sino a la Administración valorar como se sirve mejor al interés público, pero dada la complejidad de la situación y la retirada de la comunicación del préstamo participativo ante las autoridades europeas, hemos de concluir que las decisiones que la Comunidad Autónoma adopte en el futuro en relación con el aeropuerto pertenecen más bien a un ámbito político que jurídico. Centrándonos en éste se acredita el incumplimiento de una obligación esencial del contrato como es la puesta en funcionamiento del aeropuerto, y ello pese a todas las actuaciones realizadas por la Administración concedente para que su apertura se hiciera posible. En consecuencia, la resolución del contrato de concesión es conforme a derecho.

DECIMOSEXTO.- Discrepa por último la demandante de la incautación de la garantía, acordada por la Orden impugnada. Alega que se ha vulnerado por la Administración el artículo 24.2 de la Constitución, dado el carácter sancionador de dicha medida, así como el artículo 266.4 del TRLCAP pues no existe un incumplimiento imputable a la concesionaria. En todo caso, considera de aplicación los artículos 1103 y 1134 del Código Civil, de modo que ha de modularse esa penalidad contractual cuando existe un incumplimiento parcial, y en este caso no ha habido un incumplimiento total debiendo ponderarse también la equidad en la aplicación de la citada norma.

El artículo 266.4 de la LCAP establece:

“Cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario,

le será incautada la fianza y deberá, además, indemnizar al órgano de contratación de los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada”.

En el presente caso resulta de aplicación este precepto pues la resolución se ha producido, según hemos razonado anteriormente, por causa imputable a la concesionaria. Y no se vulnera ningún principio de presunción de inocencia por la Administración con la incautación antes de que la Sala resuelva si existe o no incumplimiento culpable, pues en la Orden recurrida ya se considera que lo hay y por ello se acuerda la incautación, y lo que ha de enjuiciar este tribunal es la legalidad de la resolución con las consecuencias que de ello deriven. Por tanto, acreditada la existencia de causas determinantes de la resolución del contrato y que son imputables al contratista, procede dicha incautación.

Invoca la actora la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la modulación de esta consecuencia de la resolución del contrato. Y ciertamente existe jurisprudencia que reconoce la procedencia de la ponderación en la incautación de la garantía. Así, en la sentencia antes citada de 14 de junio de 2002 el Tribunal Supremo declara:

<<Y, desde luego, esa idea de culpa cobra total relevancia en el

momento de declarar la incautación de la fianza y la reparación de los daños causados a la Administración (art. 53 LCE), ya que según se desprende de dichos artículos y ha resaltado esta Sala en una consolidada jurisprudencia (v.gr., por citar una de las últimas, en sentencia de 20 Abr. 1999), no cabe identificar «el incumplimiento del contratista, como causa resolutoria, con la culpa del mismo, a efectos de ulterior sanción». La incautación de la fianza está reservada para los casos de resolución contractual por culpa del contratista, jugando entonces como indemnización previamente fijada (STS de 22 Jul. 1988). Incluso en los casos en que puede afirmarse esa imputación del retraso al contratista, hay que tener en cuenta que, como dice la sentencia de 19 May. 1998, «las consecuencias del incumplimiento deben ser fijadas conforme a los principios de equidad y de buena fe, que rige específicamente en materia de contratos (artículo 1.258 del Código Civil), buscando un equilibrio de los intereses en presencia en la solución del debate (sentencias de 10 Jun. y 11 Nov. 1987 ó de 10 Jul. 1990)», por lo que, ciertamente, si el incumplimiento es imputable al contratista deviene causa de resolución del contrato (artículo 53.1 de la LCE y 159 del Reglamento), pero no se debe dar lugar ni a pérdida de fianza ni a indemnización de daños y perjuicios a la Administración, cuando la culpa de la empresa contratista queda compensada por la propia culpa de la Administración contratante>>.

Y en Sentencia de 22 de junio de 2006, tras citar distintas sentencias, señala que “la jurisprudencia de este Tribunal ha modulado la penalidad que supone la incautación de la fianza por razón de la extinción contractual cuando se pudieran producir situaciones radicalmente injustas en aras de una aplicación literalista de las normas correspondientes. No es así cuando el incumplimiento total deriva de su inejecución flagrante e injustificada”. Y

se añade que “Se constata, pues, el carácter punitivo de la incautación de la fianza por incumplimiento culpable del contratista que ha sido objeto de modulación si ha concurrido culpa de la Administración u otras circunstancias ajenas”.

En el presente caso no resulta de aplicación dicha doctrina, pues no

ha habido culpa de la Administración según ya hemos argumentado, ni existen causas ajenas que impidieran a la demandante cumplir con sus obligaciones de gestionar y obtener lo necesario para la puesta en marcha del aeropuerto. Ya hemos examinado la incidencia del cambio normativo en el sector, concluyendo que no obstaculizo ni impidió una adecuada ejecución del contrato.

En lo que se refiere a la incidencia de la crisis económica en la ejecución del contrato, tantas veces alegada por la actora, no es una cuestión a resolver en el presente recurso sino en aquél en que se enjuicia la denegación del restablecimiento económico de la concesión. En todo caso, hemos de reiterar que la Comunidad Autónoma prestó un aval para que la recurrente obtuviera una financiación.

Por otra parte no cabe hablar de incumplimiento parcial pues la finalidad de la ejecución del aeropuerto era su puesta en marcha y explotación, lo que no ha sucedido. Por el contrario, el incumplimiento de sus obligaciones por la demandante dio lugar a la ejecución del aval prestado por la Comunidad Autónoma, estando al día de hoy el aeropuerto sin funcionar y pagando la Administración concedente la deuda de la concesionaria, circunstancia que a juicio de esta Sala justifica sobradamente la incautación de la garantía total.

DECIMOSÉPTIMO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso, con imposición de costas a la parte actora (artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional).

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

F A L L A M O S

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por “Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A.”, contra la Orden de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de 16 de septiembre de 2013, por la que se resuelve el contrato de “Concesión Administrativa para la Construcción y Explotación del Aeropuerto Internacional de la Región de Murcia”, por ser dicho acto conforme a derecho; con imposición de costas a la parte actora.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sala sentenciadora en el plazo de diez días contados desde su notificación y para cuya interposición será precisa, en su caso, la consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de

Banesto nº 3102 de la cantidad de 50 €, de conformidad con la D.A. 15ª.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.