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UN DEBATE ACTUAL: PLURIDIMENSION DE RESPONSABILIDADES VERSUS ACCION EXCLUYENTE.

Por Ricardo J. Cornaglia.1 Sumario. 1. EL DEBATE NECESARIO SOBRE LA PLURIDIMENSION DE ACCIONES DE DAÑOS. 2. LA EVOLUCION HISTORICA. 3. LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL DE SEGURIDAD Y EL DECLINAR DE LAS NORMAS

DEL CODIGO DE COMERCIO EN LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO. 4. EL EJERCICIO SUBSIDIARIO DE ACCIONES. 5. LA. DESREGULACIÓN Y LAS LEYES 24.028 Y 24.557. 6. EL FALLO DE LA CORTE “DIAZ C. VASPIA” Y EL VOTO DE LA DOCTORA ARGIBAY. 7. LA CONCEPTUALIZACION DE LA RELACION ENTRE EL DERECHO CIVIL Y EL

DERECHO DEL TRABAJO. 1.- EL DEBATE NECESARIO SOBRE LA PLURIDIMENSION DE ACCIONES DE DAÑOS.

Las doctrinas judiciales que se desprenden de las sentencias dictadas por la S.C.J.B.A., primero, luego de la C.S.J.N., y más tarde por tribunales superiores provinciales, han conformado un bloque doctrinario para el control de constitucionalidad de la Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557, luego de un prolongado debate judicial que tuvo alternativas diversas.

La cuestión se fue aclarando a partir de la resolución de la problemática de la competencia y el derecho a la jurisdicción, mediante el tratamiento de las cuestiones que hacen a los ars. 46, 21 y 22 de la L.R.T..Esto es lo que llevó a cabo la S.C.J.B.A. , con la doctrina sentada en las causas L. 75.708, “Quiroga, Juan Eduardo c/ Ciccone Calcográfica S.A. s/ enfermedad”,2 de fecha 23 de abril del 2003 y en el mismo sentido, del 24 de septiembre de 2003, el Acuerdo 2078, de la S.C.J.B.A., en la causa L. 76.481, “Romero, José Antonio c/ Conarco Alambres y Soldaduras S.A. y/o Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ accidente de trabajo, despido, etc.”

1 Sobre el tema abordado pueden consultarse del autor de este artículo los libros: Comentarios a la reforma de la Ley de Accidentes del Trabajo. Ley 9688. Ley 23.643. Ediciones Organización Mora, Buenos Aires, 1989, 278 págs. Con prólogo del doctor Rodolfo Capón Filas. - Derecho de Daños Laborales. Las acciones comunes en los infortunios del trabajo. Editorial Némesis, Buenos Aires, 1992. 301 páginas. Con prólogo del doctor Juan Carlos Fernandez Madrid. - Control de constitucionalidad de la Ley de Riesgos del trabajo 24.557. Editorial Joaquín Fernández Madrid, Buenos Aires. 1997. 353 págs. Con prólogo del doctor Isidoro Goldenberg.- Reforma laboral. Análisis crítico. Aportes para una teoría general del derecho del trabajo en la crisis. Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001. 348 págs. 2 Este decisorio fue publicado en D.T., junio del 2003, pág. 893, con comentario del autor de este trabajo, titulado: El acceso a la justicia y el avasallamiento de la competencia ordinaria laboral en las causas por infortunios del trabajo.

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Luego el mismo tribunal superior, trató la problemática del art. 39 inciso l, de ese cuerpo normativo en “Castro c/ Dycasa”3, decidiendo ordenar el procesamiento de las causas en trámite, convocar a las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo y decidir en las sentencias definitivas, si las indemnizaciones previstas en la LRT 24.557, era insuficientes o irrazonables, determinando entonces el alcance de las responsabilidades de empleadores y aseguradoras.

Ya resueltas esas cuestiones en sede de la Provincia de Buenos Aires, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, también cumplió con la secuencia de hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 46 de la Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557, en su sentencia del 7 de septiembre del 2004, dictada en los autos “Recurso de hecho deducido por la Segunda Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. en la causa “Castillo, Ángel Santos c. Cerámica Alberdi S.A.”4 y a los pocos días resolvió “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.”5, ejerciendo el control de constitucionalidad sobre el art. 39 inciso 1º de la Ley sobre Riesgos del Trabajo, desactivaron las trabas de acceso a la justicia y habilitaron la competencia de la justicia laboral, reconociendo su competencia y el derecho a la jurisdicción de los trabajadores, víctimas de infortunios laborales.

Como era lógico suponer, luego de una etapa de censura legal para ese tipo de juicios, los tribunales laborales vuelven a estar legitimados para actuar y lo hacen a partir de las declaraciones de inconstitucionalidad en complejas causas que antes eran de dudosos resultados.

Este racional volver al litigio en la forma clásica del juicio de accidentes de trabajo, ha sido considerado absurdamente como una patología del sistema, por aquellos que representan los intereses de quienes se venían amparando en las inconstitucionalidades que fue necesario declarar.

De cualquier manera, el índice de litigiosidad argentino en materia de estos infortunios, contra lo que sostienen ciertos medios y usinas de desinformación es muy bajo. Esto es demostrable.

3 Ver el dictamen emitido por el autor como Director del Instituto de Derecho del Trabajo del Colegio de Abogados de Quilmes a requisitoria del Consejo Superior del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, acerca de los autos caratulados “Castro, Héctor Jesús c/ Dycasa S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, en Revista del Colegio de Abogados del De-partamento Judicial de Quilmes, marzo de 2004, año 7, n° 47. Y también en el Tomo de Ponencias del VI Encuentro del Foro de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, “XXX aniversario de la ley de contrato de trabajo”, Homenaje al Dr. Norberto O. Centeno, realizado en el Colegio de Abogados de La Matanza el 23 y 24 de abril de 2004 4 Dicho fallo se publicó en La Ley del 28 de septiembre del 2004, con nota del autor de este trabajo, titulada “El acceso a la jurisdicción en las acciones por infortunios laborales ante el juez natural”. 5 CSJN, sentencia del 21 de septiembre del 2004. Ver del autor: Correcciones por inconstitucionalidades del tarifarismo y el principio de progresividad, en diario La Ley, miércoles 20 de octubre de 2004, año LXVIII, n° 202, pág. 1. También en el Suplemento La Ley de la Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, oct-nov 2004, n° 38, pág. 11. Reproducido también en Gacetilla del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, “Últimos fallos de la Corte Suprema Nacional en materia laboral”, La Plata, diciembre de 2004.

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En España, los tribunales sociales, superan en la proporción de las causas de este tipo que llevan, al cincuenta por ciento de las procesadas. En Argentina, aún cuando el reclamo podía llevarse a cabo sin las trabas que creó la Ley 24.557, antes de su vigencia nunca superó el veinte por ciento de los causas procesadas. En la actualidad está muy debajo de ello, pese a que las inconstitucionalidad de las normas que impedía el ejercicio de esas acciones, vienen siendo decretadas sistemáticamente por los tribunales y la Corte confirmó esos criterios en septiembre del 2004.

En la década anterior a la sanción de la ley 24.257 (año 1995), estudios de campo que efectuáramos a partir de la información oficial de la S.C.J.B.A. y que proyectáramos a nivel nacional, llevados a cabo en el Instituto de Derecho Social de la Facultad de Ciencias Jurídicas Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, nos revelan que el promedio aproximado del total de causas de este tipo que se tramitaban en el país era de 20.000 por año, respondiendo ellas a la racionalización de los conflictos que por enfermedades y accidentes tienen lugar en más 450.000 empresas del país, que contratan trabajo dependiente incluyendo a los trabajadores del Estado, de más de 11.000.000 de trabajadores, (universo de los alcanzados por la LRT 24.557).

Antes los proyectos de reformas que se instalaron para justificar la derogación del sistema de internacionalización de costos empresarios que nos precediera, el autor de este trabajo fue invitado a disertar en la Fundación Omega, que patrocinada entonces por una importante aseguradora ya desaparecida del mercado, organizó una serie de conferencias al respecto. Ante más de doscientos profesionales y operadores del seguro y cámaras empresarias, expuso esos datos y conclusiones, sin encontrar que los mismos fueran rebatidos. Sin embargo el abogado jefe de la aseguradora invitante sostuvo que 120.000 era la estimación que en el sector se tenía, de las causas en trámite. Si se tiene en cuenta que los juicios de este tipo duran en nuestro país un promedio de seis años en su trámite, se suponía que la cartera de juicios en trámite debía alcanzar a 120.000 las causas, que se renovaban año a año. También se señaló que el cúmulo de las causas en trámite estaba relacionado con la excesiva demora de las mismas, que en función de la garantía del debido proceso judicial y las defensas sistemáticas ejercidas por los dañantes y sus aseguradoras, encuentra en la dilación del proceso y las bajas tasas judiciales de intereses reconocidos, una fuente de financiamiento que impulsa a la mal llamada industria del juicio. Demora que es funcional a los intereses de las demandadas.

También señalamos que si conforme al tiempo de trámite que tienen los tribunales del trabajo españoles, las causas en Argentina duraran cuatro meses, como sucede en ese país. La hipotética cantidad hubiera sido de 6.666 causas acumuladas, renovándose tres veces por año.

Esto confirma que la litigiosidad en materia de infortunios laborales en el país ha sido baja. Y en la última década, bajísima. Por lo que es natural que comience a normalizarse la situación a partir de esos fallos de los más altos Tribunales.6

6 Adviértase que la cámara de aseguradoras de riesgos del trabajo, hace una campaña permanente de propaganda, en todos los medios de comunicación sosteniendo que ha evitado 450.000 accidentes de trabajo. Ignoramos como se hizo la estadística de lo evitado en esta

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Esta situación está determinada por las doctrinas judiciales antes mencionadas, y esa jurisprudencia uniforme se encuentra desafiada en la actualidad, por un supuesto proyecto de reforma de la Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557, en el que la prensa se ha encargado de dar a conocer que se pretende introducir cláusulas consagratorias de lo que se ha conceptualizado como “la acción excluyente” y otros conceptualizan como la “opción excluyente” o la “doble vía excluyente”.7

La cuestión agazapada tras estos conceptos, refiere a la posible deslegitimación del derecho de las víctimas de los infortunios a la reparación integral de los daños sufridos a probar en juicio, a mérito de una legislación que dictada supuestamente para protegerlas, las limite a partir de un derecho tarifario, que sea útil para abaratar costos empresarios y de las aseguradoras que actúen en la materia.

Se entiende por acción excluyente, que a la víctima se le impondrá a mérito de la ley que supuestamente se dictará para protegerla, la presunción de renuncia al derecho a la reparación integral de los daños cuando perciban la indemnización tarifada. También, que la reclamación judicial de la reparación integral vede el acceso a la acción tarifada propia de la ley de riesgos del trabajo.

Su consideración, nos lleva a tener que replantear el debate sobre la naturaleza de las acciones de reparación de los daños causados por los infortunios laborales, y a considerar especialmente la relación que éstas acciones guardan entre sí. Nos implica reconsiderar un tema que nos resulta muy caro y desde hace veinticinco años tratamos de instalar como de necesario esclarecimiento para el derecho de daños argentino, al que designamos como el de la “pluridimensión de responsabilidades”.

El tema fue abordado en las "IV Jornadas Anuales Extraordinarias de Derecho del Trabajo y I Interdisciplinaria", convocadas por el Colegio de Abogados de Morón y celebradas con el auspicio de la Universidad de Morón, en esa ciudad el 13 y 14 de noviembre de 1981, aprobándose en ese evento las Conclusiones de la Comisión IV, que se pasan a transcribir:

"La responsabilidad común o civil puede ser dimensionada con aplicación de distintos regímenes de responsabilidad, que en algunos casos se superponen unos a otros y no se excluyen. La responsabilidad es extra contractual, contractual (fundada en la normativa general del Código Civil o en

compleja materia, pero suponiendo que el dato fuera cierto, deberíamos entender que con solo los casos inevitables, la lesión de intereses de las víctimas alcanza a un conjunto de cuestiones litigiosas que hacen a la salud y vida de la gente, de masiva cotidianeidad. Téngase en cuenta también, que tan costosa propaganda proviene de los fondos que el sistema recauda y luego de sucesivas intermediaciones, se distraen del mismo no precisamente en prestaciones a las víctimas. Los fondos gastados guardan relación con prestaciones no otorgadas, motivo de algunos de los juicios llevados a cabo. 7 En un artículo publicado en el diario Clarín del 3 de junio del 2006, p. 32, titulado “Apuran los cambios en la ley de ART”, de Alejandra Gallo, se da cuenta del avance de una iniciativa que tendría origen el Poder Ejecutivo e ingresaría en breve al Senado. Como tema importante a abordar estaría el de “imponer la doble vía”. Es decir que frente a un litigio por un accidente de trabajo el empleado deba optar por cobrar el seguro de riesgo que contemplará la nueva ley o por llevar el conflicto a la justicia”.

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la propia de la Ley de Contrato de Trabajo, arts. 75, 195 y 176), y objetiva por riesgo (art. 1113 del C.C.), y todos esos regímenes pueden pluridimensionarse en caso de infortunio. En ese caso, el juez que decida en la causa deberá aplicar la norma más favorable al trabajador para decidir, sometiéndose a la sistemática del derecho del trabajo y la naturaleza jurídica laboral, las acciones planteadas".

"El régimen de responsabilidad civil aplicable a una acción laboral por daños y perjuicios, en especial en cuanto a la extensión del resarcimiento y sus nexos de causalidad, no deja de integrarse al sistema jurídico laboral. Y es la sistemática aplicable la que determina la naturaleza de la acción".

Y más adelante, con referencia a las obligaciones de seguridad y previsión:

"La responsabilidad del empleador emergente de los arts. 75, 195 y 176 de la L.C.T. es de naturaleza contractual, y se caracteriza como obligación de resultado, por el texto de la ley 21.297 y en especial por las disposiciones de las leyes de seguridad e higiene, a las que remite el primero de los artículos mencionados".

"La acción del art. 75 de la L.C.T. tiene ahora para fundarse normativa laboral pura. Es una que puede denominársela común, porque no es especial en cuanto a la integración con sistema alguno de tarifación. Que no pierde su naturaleza laboral, porque el sistema resarcitorio deba ser complementado por la mecánica operativo del Código Civil en su art. 505. La autonomía relativa del derecho laboral, del cual es un ejemplo esta circunstancia, no va en perjuicio de su sistemática jurídica; sólo demuestra su juventud y finalmente su integración a la ciencia jurídica general, de la cual nunca sus principios generales han pretendido desprenderlo. No tenerle confianza a su futuro, su fuerza expansiva y su vigor interpretativo de la realidad, es ponerse de espaldas no sólo a la naturaleza internacional de su fenómeno de desarrollo. Es también no advertir que él se trata simplemente del derecho de avanzada en el proceso de publicización que, afortunadamente, enriquece al derecho privado en todo el mundo". "Esta acción de naturaleza laboral no tarifada (acción laboral común o común laboral, como quiera llamársela), será además contractual, no con referencia a cualquier contrato, sino con referencia al contrato de trabajo que es un contrato especial, con una sistemática jurídica de referencia a la que nunca podrán ser ajenos los principios generales de nuestra materia y que por lo tanto, como acción (en el sentido final dado por Couture, al derecho constitucional de peticionar), sólo podrá ser juzgada dentro de la sistemática laboral, siendo el derecho civil sólo una fuente supletoria y subordinada a los principios generales de nuestra rama jurídica, a utilizar cuando las lagunas del derecho laboral lo reclaman".

También debemos también destacar las conclusiones de la Comisión número 1 del "Encuentro de Abogados Laboralistas para el análisis del tema: Los riesgos del trabajo", celebrado en Buenos Aires, durante el año 1982. Conclusiones éstas que fueron aprobadas por el plenario del Encuentro. El despacho fue el siguiente:

“La comisión sesionó con la presidencia del Dr. Enrique Fernández Gianotti, vicepresidencia del Dr. Jorge Alberto Elías y secretaría a cargo del Dr. Jorge Adrián Angelini.

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“Tomando como punto de partida el relato elaborado por el Dr. Ricardo J. Cornaglia, se abrió el debate dividido en dos etapas arribándose a las siguientes conclusiones:

1- La solución total de la problemática del riesgo parte prioritariamente de la prevención de los infortunios de trabajo y es una meta a la que sólo se puede acceder con eficacia y coherencia, en un proceso necesario de profunda democratización de la empresa y del sistema productivo, en cumplimiento del mandato constitucional previsto por el art. 14 nuevo.

2 - Se advierte con preocupación que numerosos accidentes y enfermedades vinculados al trabajo tienen como causa esencial, el incumplimiento de las normas vigentes sobre higiene y seguridad industrial. En la actualidad, por falta de medios y de funcionarios idóneos la aplicación de las leyes de seguridad e higiene se limita a la imposición de sanciones y no a prevenir los infortunios en desmedro de la salud de los trabajadores. La justicia del trabajo y los órganos competentes de la Administración deben propender al efectivo cumplimiento de las normas vigentes dotándoselos de los medios técnicos y poder coactivo necesarios para el correcto cumplimiento de la fi-nalidad preventiva de las normas sancionadas.

3 - La empresa contemporánea debe estar integrada con una participación protagónica en la planificación y control de la producción por parte de las comisiones de seguridad e higiene con representación obrera en las mismas cumpliendo plenamente el mandato constitucional del art. 14 nuevo.

4 - El estado debe estimular esta actividad de participación y colaboración que además debe ser materia de particular dedicación de la actividad sindical a través de la concertación de los futuros convenios colectivos o acuerdos internos de empresa. Para ello se hace imprescindible la derogación de la legislación que impide la actividad sindical y la modificación de aquella que la restringe irrazonablemente. La participación obrera debe ser reconocida a través de sus organizaciones sindicales representativas y con personería gremial. 5 - El infortunio laboral queda alcanzado por una pluridimensión de regímenes de responsabilidad normativa en la que confluyen diversas disposiciones, algunas de las cuales reconocen origen civil, y que se receptan dentro del derecho laboral conforme. su sistemática y subordinadas a sus principios generales.

6 - La tendencia moderna del derecho del trabajo, es coherente, con los cambios que se operan en el derecho privado en general, y recepta la teoría del riesgo en la búsqueda del resarcimiento integral del daño sufrido, por el trabajador como consecuencia del infortunio.

7 - En salvaguarda de la salud y vida de los trabajadores, en el derecho del trabajo, la teoría del riesgo va siendo, paulatinamente objeto de una formulación específica. Acorde con la tendencia generalizada que se advierte también en el derecho privado, el sistema de responsabilidad consecuencia de aquella formulación supera el antagonismo y exclusión recíproca de los sistemas de responsabilidad contractual y extracontractual.

8 - El art. 1113 del Código Civil, aplicado a los infortunios del trabajo en consonancia con los rasgos específicos del derecho laboral, configura una eficaz protección de los trabajadores en la cobertura del resarcimiento integral

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por daños físicos derivados de accidentes y enfermedades, conforme lo dicho en jurisprudencia plenaria por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

9 - La acción referida al art. 75 de la Ley de Contrato de Trabajo, no tiene límite de resarcimiento tarifado, y su fuerza obligacional, independientemente que se la considere de naturaleza contractual o legal, alcanza a la obligación de adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores.

10 - Cuando se acciona por responsabilidad basada en el derecho común, fundándose en el sistema contractual, extracontractual y/a objetivo, la acción que se ejercita en nuestro fuero, es de naturaleza laboral, por el tipo de conducta de las partes intervinientes. especialidad del fuero y recepción y asimilación del derecho civil o comercial practicado por el derecho laboral, que no se agota en la sistemática transaccional de la tarifación.

En dicho Encuentro, que fue organizado por la Asociación de Abogados Laboralistas, en el Relato que se nos encomendara y presentáramos en elaboración conjunta con el doctor Moisés Meik, en cuanto al tema de la pluridimensión de responsabilidades sostuvimos:

"Hemos adelantado nuestra posición respecto de que cuando se dan, casos de pluridimensión en una conducta de posibles sistemas de responsabilidad vigentes, debe el juez aplicar a el sistema más favorable al trabajador. Esta aplicación se debe producir por imperio de la ley y la naturaleza, del orden público Iaboral de tipo protectorio. Y también, desde un puro punto, de vista procesal, porque el juez no puede eludir su, compromiso con el principio iura curia novit. El caso está determinado, por las conductas intersubjetivas sometidas a juicio. No por el derecho alegado en la demanda o en la contestación. Y esto no atenta contra el principio de congruencia o el de-bido proceso.” Las conclusiones de esos eventos científicos y de frustrados intentos de consagrar estos institutos en el derecho positivo8, el debate no está zanjado, y la coyuntura, a la luz de la hora actual, nos obliga a insistir en las posiciones antes adoptadas.9

El tema refiere a la conexión que guardan entre sí los subsistemas de responsabilidad contractual, extracontractual y por riesgo y el vínculo que une a las acciones con que se lo instrumentan. 2.- LA EVOLUCION HISTORICA. 8 La ley 23.146, vetada en el año 1984, de nuestra autoría, intentó plasmar el instituto reformando el art. 17 de la ley 9688. 9 Ver de autor de este trabajo: Pluridimensión de responsabilidades en materia laboral, en revista Derecho Laboral, Buenos Aires, año 1982, tomo XXIV, pág. 150.- La pluridimensión de los regímenes de responsabilidad y la reforma de la ley de accidentes del trabajo, resumen de ponencia publicado en el Tomo de las II Jornadas Nacionales de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, en homenaje al profesor Ernesto Krotoschin, celebradas los día 5-6-7 y 8 de septiembre de 1989, auspiciadas por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires y por la Asociación de Abogados de Buenos Aires, pág. 157.- La pluridimensión de responsabilidades y la opción de regíme-nes cuando se decreta la inconstitucionalidad de la ley 24.557, en La Ley Pcia. de Buenos Aires, abril de 2005, año 12, n° 3, p. 255.

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La historia de la doctrina y jurisprudencia extranjera y nacional, con

respecto a las acciones que sirven al efecto de reparar los infortunios laborales, nos advierte que el nacimiento del derecho del trabajo se produce como desprendimiento del derecho civil a partir de aportes diferenciados propios, en materia de la teoría general de la responsabilidad.

Antes de que se formularan las primeras consagraciones del derecho positivo referidas a la reparación de los accidentes de trabajo (para los franceses la ley de 1898, para los argentinos la ley que data de 1915), en el derecho civil la doctrina había descartado el principio de que no hay responsabilidades sin culpa.

Es en el ámbito del derecho civil que se habían sentado las premisas propias de las formas de interpretación del derecho por causas económicas y se había afirmado el principio de indemnidad de los trabajadores, reconociendo que la actividad apropiativa del trabajo de por sí, responsabiliza por la reparación de los daños causados a mérito del beneficio alcanzado.

El deber de seguridad en los contratos de locación de servicios, como garantía de resarcimiento de los daños producidos aún sin culpa, aparece pleno en la teoría de los contractualistas belgas y franceses, (en la década que comienza en 1880). Debe destacarse entonces que la asunción de la reparación de los daños sufridos por los trabajadores durante el tráfico apropiativo del trabajo que prestan, como obligación de resultado, ante la prueba de la causalidad referida a los hechos en ocasión y con motivo de las prestaciones, aparece en el escenario jurídico antes de nacer el derecho del trabajo. El principio de indemnidad de los trabajadores ingresa a la doctrina mundial de la mano de la jurisprudencia, luego del caso en que se terminó responsabilizando a la Sociedad Limiere10, y a mérito del contractualismo her-manado con la responsabilidad objetiva, signan la nota caracterizadora del contrato de trabajo, perfilando la existencia de la cláusula implícita de la garantía de seguridad, por razones de orden público que las partes no pueden eludir. La libre apropiación del trabajo a partir de la locación de servicios, se transmuta en el contrato de trabajo, cuando en el escenario de la doctrina es necesario plasmarlo, para expresar una forma de contratación en la que la libre voluntad de las partes solo puede expresarse con respeto del principio de indemnidad (de allí la irrenunciabilidad como regla instrumental de orden públi-co en la especie) .

El contractualismo, en los años de la octava década del siglo XIX, con la admisión del deber de reparar como contenido ineludible del contrato de trabajo, construyó la doctrina del riesgo profesional y sentó las bases del contrato de trabajo.

Esta nueva forma de apreciar la responsabilidad a partir de valoraciones económicas, desde el contractualismo, a mérito de la cuestión social y en la era

10 La explosión de una caldera en un taller de la ciudad de Bruselas, provocando varias

muertes y heridas de trabajadores, culmina con una sentencia que ordena la reparación, sin adjudicar responsabilidad por culpa al empleador y desata un debate en la doctrina jurídica que comienza en la octava década del siglo XIX. Debate sin duda inspirado en la sensible consideración de la cuestión social, que imponía límites en la apropiación de la plusvalía.

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de maduración del capitalismo, a partir de Delacroix (para el años 1885), devino en la doctrina de la responsabilidad por riesgo profesional.

Poco más adelante, Saleilles conectó los criterios fundantes del contractualismo, con el extracontractualismo, (por medio del objetivismo), basándose en los artículos 1384 y 1386 del Código Civil francés, sosteniendo la obligación de reparar los daños sufridos con intervención de las cosas, escapando a los vericuetos de la culpa.

Por ello es que en la misma línea argumental concluía Josserand que la ley imponía al empresario como carga el tener que responde en la industria aún en los daños producidos por caso fortuito. Sostenía: “las probabilidades desfavorables, los riesgos de la industria, de la profesión. El riesgo profesional, tal es el fundamento de la obligación que pesa sobre el industrial, sobre el empresario: el individuo que agrupa a su alrededor otras actividades, que se rodea de obreros y de máquinas, crea un organismo cuyo funcionamiento no marcha sin inconvenientes y puede ocasionar perjuicios, abstracción hecha de toda culpa imputable a aquel que lo dirige; esos accidentes inevitables, que constituye peligros inherentes a la empresa, que tienen como único propósito el desenvolvimiento de la actividad humana hacia un fin lícito, constituyen precisamente, en su conjunto, el riesgo profesional; y ¿quién, pues, soportará este riesgo sino aquel en cuyo interés funciona el organismo que él ha creado?”.11 Para comienzos de siglo, esas ideas se incorporan a la jurisprudencia nacional. El Juez Ernesto Quesada12 es pionero en establecer que la responsabilidad del patrón por accidente de trabajo, surge no sólo cuando se pueda probar la culpa o negligencia del dañante, sino aun en el caso en que exista un daño inferido cualquiera que sea la causa que lo provoque. Sostuvo que el patrón debía responder, por buena que fuera la maquinaria usada y por manifiesta que resultara la vigilancia empleada. Y que no era el obrero el que cargaba con la prueba de la culpa del empleador, debiendo éste cargar con la prueba de que estaba eximido de la responsabilidad que le cabía.

En 1903, en la causa: “Lenardón c/ Del Piano y Lucas”, hizo lugar a la responsabilidad contractual en los infortunios laborales, a partir de estas consideraciones: “La Ley comprende en su generalidad todo género de accidentes, sean o no del trabajo (...); y comprende a los patrones, sean personas naturales o jurídicas y a todo el que trabaja por y para otro; adoptando el principio nemine officium suum debet esse damnum para todos los casos legislados especialmente en que uno trabaja por otro y para otro (arts. 1731, 1953, 1954 y 2224, Cód. Civil), dicho principio debe aplicarse a todos los casos análogos (art. 16, Cód Civil), y lo es esencialmente el del obrero o dependiente, aunque no tenga el carácter de socio o partícipe, mandatario o depositario, puesto que trabaja por y para otro, siendo de observar que el mismo principio ha adoptado, en lo comercial, para los

11 Josserand, “Sobre la responsabilidad del hecho de las cosas inanimadas”, 1897, p. 103 y

“Cours de Droit Civil positif francais”, 2ª edición, T. 2. No. 412-418. Ver Adrien Sachet, Tratado teórico práctico de la Legislación sobre Accidentes del Trabajo y las enfermedades profesionales”, Editorial Alfa, Buenos Aires, 1947, T 1, p. 9. 12 El juez doctor Quesada, fue profesor de economía política de la Facultad de Ciencias

Jurídicas y Sociales de la U.N.L.P.

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dependientes, socios o tripulantes (arts. 156, 414 y 1010 Cód. de Comercio); por consiguiente, el patrono responde al obrero o dependiente de cualquier daño que le aviene, sin culpa, por razón del trabajo o con ocasión del trabajo, y de todo el daño que no le hubiese sucedido si no hubiera aceptado el trabajo, aunque sea por caso fortuito o fuerza mayor, pues en el silencio de la ley sobre la especialidad accidentes del trabajo, los jueces deben resolver por las analogías citadas (arts. 16 y 22, Cód. Civil) (...) el obrero no tiene por qué entrar a alegar si ha habido o no culpa, dolo o negligencia por parte del patrono o de su delegado: le basta alegar y probar el daño sufrido y que él le ha ocurrido en el trabajo o en ocasión del trabajo; es el patrono quien únicamente puede descargarse en el todo o en parte de su responsabilidad, alegando la compensación de la culpa del obrero que exceda de lo inherente al oficio, arte o profesión, puesto que responde hasta del caso fortuito o de fuerza mayor”.13

Quesada encontró que el Código Civil obligaba al patrón a indemnizar a sus obreros de todos los daños que sufrían en el ejercicio de su industria y que no hubieran sufrido si no hubiesen aceptado el trabajo.

Esto sucedía en tiempos en que el derecho positivo argentino no reconocía la existencia de formas tarifadas de reparación, instaladas recién en 1915, por criterios de transaccionalidad impuestos por el legislador.

Comprobamos por consiguiente que antes de que rigiera la normativa expresamente fundada en la doctrina del riesgo, la garantía de seguridad, como contenido implícito e insoslayable del contrato de trabajo, era admitida por la doctrina de avanzada en la época y hasta por la jurisprudencia de la Cámara Federal y de la C.S.J.N.

Ejemplo de ello fue el fallo "Monreal de Lara de Hurtado c/ Estado Nacional"14, en el que el más alto Tribunal del país sentó la tesis de la 13 Ver: Juan D. Pozzo, en “Accidentes de Trabajo” Compañía Argentina de Editores, Buenos

Aires, 1939, p. 64, con cita el fallo de Quesada dictado en los autos “Oliveira c. Moreyra”, sentencia del 10 de mayo de 1905. .También véase LEVAGGI, Abelardo: “Historia del derecho del trabajo argentino y sus fuentes (1800.2000). (Segunda parte)”, en DT, 2005-A, p. 640. Por su parte, Alfredo Palacios cita a esos autos como “Oliveira contra Madeira y Othade, atribuyendo a Quesada estas consideraciones: “1º que no es exacto que la acción por daños y perjuicios emergentes de los hechos (accidentes del trabajo) proceda únicamente cuando se prueba que en el hecho hubo culpa o negligencia del patrón. Lo que funda la acción es el daño sufrido sin razón, cualesquiera sea las causas, por buena que sea la maquinaria empleada y por manifiesta que resulte la vigilancia de patrones y capataces; 2º que no incumbe al obrero la obligación de probar la culpa, sino que tal prueba, invertidos los términos corresponde al patrón. Esto sentado, en las responsabilidades subsidiarias por accidente de trabajo, no hay por qué ni para qué atender a la responsabilidad o intención del agente inmediato del hecho: se atiende tan sólo al hecho que causa el daño, pues el patrono responde de los hechos de la industria, sean ellos producidos por obreros, por las cosas que formas parte de la industria o intervienen en ella, sea por vicio propio o riesgo de la cosa, sean hechos de la naturaleza o que resulten de la industria misma...”. (“El nuevo derecho”, editorial Claridad, 5ª edición, 1960, Buenos Aires, p. 87). 14 La Corte dictó sentencia en el año 1916, en esa causa, juzgando el caso de una muerte

sucedida en 1912 e hizo lugar a la reparación integral del daño, sin aplicar la ley 9688, por haber sido sancionada con posterioridad al hecho accidental, a mérito de la resposnabilidd contractual y sin atribuir culpa al Estado demandado y condenado con aplicación del principio iura curia novit, ya que el letrado de la actora había argumentado como fundamento de la demanda, la culpa extracontractual. Ver Fallos: C.S.J.N. T CXXIV, p. 329.

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responsabilidad contractual por violación de la obligación de seguridad y reconoció la manifiesta vinculación que mantiene la responsabilidad contractual como riesgo de actividad, con la que se desprende del riesgo de las cosas que se usan en esa misma actividad.15

Doctrina que nunca fue expresamente dejada de lado por la Corte, lo que se hizo manifiesto:

a) En “Astorachi, Salvador c. Tandanor Talleres Navales Dársena Norte”,16 cuando el 14 de mayo de 1985 la Corte vinculó el riesgo de las cosas con la naturaleza de las de la actividad laboral cumplida (esfuerzos en la sustentación del peso del cuerpo en relación a tareas cumplidas posturalmente en condiciones de causar lesiones), dio un paso significativo emparentando el riesgo de las cosas con la actividad contractual laboral por la que hay que responder.

b) Poco después cuando en “Costa, Josefa María c. Hilandería Algodonera Villa Devoto S.A.”17, el mismo Tribunal sostuvo que las cosas inertes, con cuyo laboreo se producen lesiones columnarias por microtraumatismos causados por el esfuerzo, determinan la aplicación del art. 1113 del Código Civil, en el marco de una nueva interpretación de la norma civil cuando se la aplica en el ámbito de las relaciones laborales.

c) También cuando cautelosamente mantuvo en la década del 90, la posibilidad del reclamo fundado mediante una vía autónoma laboral, a partir de la responsabilidad contractual, mandado revocar una sentencia que no se había expedido sobre el tema en el caso “Jaimes”.18 Regresando al pasado, para encontrar en las raíces de nuestro derecho,

los fundamentos que llevaron a esas decisiones, debe destacarse que Juan Bialet Massé, publicó en Córdoba, en el año 1904, su "Tratado de responsabilidad civil en el derecho argentino bajo el punto de vista de los accidentes de trabajo" y también en ese año, su "Informe sobre el estado de las clases obreras en la Argentina a principios de siglo". En ambas obras consigna la plena vigencia de la obligación de resarcir los daños en la salud, vida y bienes de los trabajadores, en ocasión del trabajo, por considerar que la garantía de seguridad encuentra fundamento en los arts. 1953 y 1954 del

15 Ver: Fallos C.S.J.N., T. CXXIV, pág. 329. Fue letrado de la parte actora en esta causa,

Isidoro H. Goldenberg, maestro del derecho de daños argentino, que aportó los argumentos que fueron recogidos en la sentencia. 16 Ver C.S.J.N, Carpetas D.T., 2429.

17 Ver CSJN, 5 de septiembre del 2985, en Carpetas DT, 2430 y también Luis A. Rodríguez

Saiach, en Un giro en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Riesgo de actividad, enfermedades, artículo 1113 Cód,. Civil. El deber de seguridad, en Carpetas DT, revista de diciembre de 1985, p. 19. 18 Ver del autor: La garantía de seguridad en el contrato de trabajo y su acción autónoma

laboral de reparación de daños. A propósito del caso “Jaimes”, en revista Doctrina Laboral Errepar, Buenos Aires, septiembre de 1997, año XIII, n° 145, tomo XI, pág. 885. - El principio de indemnidad del trabajador y la obligación de prevención y seguridad del empleador, en revista Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 8 de septiembre de 1993, n° 5845, pág. 18.

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Código Civil, normas éstas que rigen el mandato y por envío del art. 1870 inciso 4º del mismo Código, se aplican a las relaciones del trabajo dependiente.19

Y además también invocaba Bialet Massé a los arts. 1010 a 1015 del Código de Comercio y señalaba que la garantía de seguridad como prestación contractual, está prevista en las normas del Código de Comercio, ya que éste preveía en su art. 156, "Si en el servicio que presta al principal, aconteciere al factor o dependiente algún daño o pérdida extraordinaria, será a cargo del principal la indemnización del referido daño o pérdida, a juicio de arbitradores".

En 1934, mediante la ley 11.729 esa norma es reformulada en el actual art. 155, párrafo 5°: "El derecho a la retribución en los casos de accidentes o enfermedades incurables, no excluye el que tiene el empleado a la indemnización por los daños o pérdidas que sufra durante el servicio que presta al principal, y que estará a cargo de éste".

Esa normativa, y la del artículo 1010 del Código de Comercio, que en su texto original establecía una clara garantía y obligación de seguridad e indemnidad para los trabajadores del mar que sufrieran infortunios laborales, en ocasión del contrato de ajuste, son los directos antecedentes de los actuales art. 75 y 76 de la L.C.T.

Pero todas esas formas específicas de consagración de la responsabilidad contractual de seguridad y prevención, que implican una obligación de resultado que impone la reparación íntegra de los daños acaecidos en ocasión o con motivo de prestaciones laborales, no dejan de corresponder en muchos de los casos que alcanzan, también a conductas culposas de los dañantes, alcanzadas por las responsabilidades por ilicitud correspondientes al art. 1109 del Código Civil.

Krotoschin, que inspirado en la doctrina alemana, trataba el tema a partir de la problemática del deber de previsión de los empleadores, señalaba que se daban todavía en época de la vigencia de la ley 11.729, distintos tipos de acciones a intentar en la reparación de los infortunios laborales, a saber: a) la que reconocía la ley de accidentes 9688 (hoy continuada por la ley 24.557); b) la que reconocía la ley 11.729 en su artículo 155 primer párrafo c) la ordinaria de derecho común20 ; d) y en nota reconocía que una parte de la doctrina planteaba la existencia del tema de la cuarta opción, referida al quinto párrafo del citado artículo 155.21

19 El capítulo XVI del “Informe” es un prieto resumen del “Tratado”. Ver del autor de este

trabajo: Juan Bialet Massé y un siglo de doctrina juslaboralista, en revista La Ley, Buenos Aires, 14 de febrero de 2002, año LXVI, n° 32, sección Actualidad, pág. 1. 20 Circunscribía esta última únicamente a los casos de culpa del patrón, citando jurisprudencia

de la época. Cam Apel del tr., sala 3ª, 20/4/1949, L.L. 54-720; Cam. Com., 22/9/, 1939, L.L. 16-431 y J.A. 68’67; Cam. Fed,. De Mendoza 18/10/1939, L.L. 16-1001. 21 En ese entonces la doctrina advertía que un accidente o enfermedad, estaba dimensionado

por distintas normas a las que correspondían diferentes acciones. La más primaria era la que otorgaba a todo tipo de accidente o enfermedad sufrida por el dependiente, (causados por el trabajo o de los llamados inculpables), las protecciones que hoy se alcanzan a partir del art. 208 y concordantes de la L.C.T. vigente, afirmándose en el primer párrafo del art. 155 del Código de Comercio. La segunda acción se trataba de la especial tarifada correspondiente a la ley de Accidentes 9688. La tercera correspondía a las fundadas en las llamadas acciones

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Ese jurista, luego de admitir que conforme a las previsiones legales debía de considerarse que la existencia de varias acciones reparatorias, señalaba que esto no implicaba la acumulación de las indemnizaciones de cada una de esas indemnizaciones y que el juez debía resolver la cuestión a partir del derecho más favorable al trabajador con prescindencia del derecho invocado en la opción efectuada en una demanda.22

Sin coincidir en lo que ese maestro asumía, de que las acciones comunes fundadas en el derecho civil eran únicamente las propias de la culpa, (por todo lo que ya apuntamos en materia del desarrollo histórico de la responsabilidad contractual y por riesgo que ya hemos hecho), lo cierto es que Krotoschin, recogiendo los conocimientos y la jurisprudencia de su época, reconocía plenamente la pluridimensión de regímenes legales que respondían a diferentes presupuestos atributivos de responsabilidad en torno a los infortunios obreros. Y en función de ese reconocimiento resolvía los conflictos entre leyes, a partir del criterio de no acumulación de las indemnizaciones pero aplicando el régimen legal más favorable.

En muchos casos de infortunios, los regímenes de responsabilidad se suelen superponer en dimensionamiento de la conducta responsable. Y aunque para cada uno de esos regímenes corresponden distintos presupuestos atributivos, se proyectan en común para alcanzar el propósito reparativo. Por ejemplo:

a) La acción de responsabilidad por el obrar lícito que beneficia en el contrato.

b) Las acciones que corresponden a actos ilícitos culposos del dañante empleador o sus aseguradoras.

c) Las acciones propias del dolo intencional y eventual. En esos casos en que el daño es enfocado por diversos regímenes

adjudicatarios de responsabilidad, y el juez, por imperio del principio “iura curia novit”, deberá resol ver a causa agotando el procesamiento de todos los regímenes que la integran.

En un proceso cuasi instructorio como el laboral, los jueces deben cumplir acabadamente, con las reglas que se desprenden de la pluridimensión de los distintos regímenes de responsabilidad.

Y esto debe hacerse, por la existencia de un sujeto protegido por la ley, el trabajador víctima, en estado de necesidad agudizado por el infortunio. A ello se suman razones de protección de la salud de la población que también

comunes por culpa. La cuarta acción era la propia de la responsabilidad contractual laboral por daños sufridos en ocasión o con motivo del trabajo, fundada en el párrafo quinto del art. 155 del Código de Comercio reformado por la ley 11.729, (que antes tenía andamiento en el art. 156 de ese cuerpo normativo). Ver: Ernesto Krotoschin, Tratado práctico de derecho del trabajo, ediciones Depalma, 2ª edición, Buenos Aires, 1962, p. 333. 22 Citaba esta jurisprudencia al respecto: Cam. Apel. Trab., sala II, 16/7/1954, en L.L. 77.220;

sala III, 30//1954, l.L. 76-370; 22/10/1950, L.L. 63-154; SCBA, 6/5/1952, L.L. 67/100. Comentando “Ello desde luego que el trabajador esté amparado por ambas leyes: Cam. Apel. Trab., sala 3ª, 26/11/1948, L.L. 53-696, y señalando que coincidían en doctrina Deveali, notas D.T., 1945-138 y 1955-372 y Ramírez Gronda, en D.T. 1946-77, Rivas en Riesgo social del trabajo, Buenos Aires, 1959, p. 113.

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inspiran a las leyes de infortunios y a las normas de seguridad e higiene, que confluyen en darle una naturaleza especial a estos procesamientos, en los que se constatan esas violaciones.

También es necesario, para que el agotamiento del proceso se cumpla alcanzando la verdad material de los hechos procesados y termine no disparándose el servicio público, encorsetado tras el respeto de una igualdad de las partes inexistente. Ya que de ser así, no caben las excusas referidas a las deficiencias imputadas a las muchas veces defectuosas defensas de las víctimas.23

Esto fue entendido, por la S.C.J.B.A., cuando atendiendo a la situación escandalosa y el dispendio judicial que se producía en las causas de infortunios que se tramitaban, tomó la decisión de sentar la doctrina en la Pro-vincia de Buenos Aires, que llevó a la reconducción de las causas en trámite en el fallo “Castro c. Dycasa”, para asombro de aquellos que salieron superficialmente a criticarlo, sin reconocer insensiblemente que la situación debía ser ordenada como se lo hizo, luego de siete años de peregrinar los procesos con las más contradictorias resoluciones de los casos.

Va de suyo que consideramos que ha sido poco feliz la conceptualización doctrinaria y jurisprudencial que opone antinómicamente a la acción especial tarifada laboral y la llamadas acciones comunes. Artificial antinomia ésta que se agrava en sus efectos, cuando se sostiene que las acciones comunes son únicamente las fundadas en disposiciones del Código Civil, partiendo de la dogmática consideración de que la acción especial laboral de las leyes de accidentes de trabajo no corresponden a una acción común.

Los que se vieron arrastrados por esta confusión, nunca lograron explicar satisfactoriamente por qué la acción del art. 155, inc 5° del Cód. de Comercio (reformado por la ley 11.729 y antes del art. 156, la llamada cuarta acción) daba lugar a las demandas por reparación integral de daños y perjui-cios antes y después de la sanción de las leyes 9688 y 11.729. Tampoco por qué cuando se trataba de los trabajadores del mar, esa reclamación se fundaba en el art. 1010 del Código de Comercio.

Se trataban de acciones comunes que constituyeron los antecedentes de los art. 75 (en el plano de las responsabilidades culposas) y 76 (en el plano de la responsabilidad contractual por actos lícitos) de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. dec. 390/76), que también reconocen acciones contractuales laborales sin límites tarifarios.

Son éstas acciones que tienen razón de ser en el deber de previsión o

23 Trigo Represas sostiene: “no es la norma la que individualiza la pretensión, sino los hechos

afirmados en la medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico” (“Responsabilidad civil por el hecho de las cosas y los accidentes de trabajo”, en DT, XXXII, p. 753, idem J.J. Llambías, en “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T III, p. 559; idem Vázquez Vialard Antonio, en su voto en “Pandiani, José M. c. Intela S.A.”, CNAT, Sala III, febrero 19 de 1980, en DT, 1980, p. 386 y CSJN, en “Monreal de Lara de Hurtado c. Estado Nacional”, en Fallos T XXXIV, p. 329, en el que se resolvió, rechazando un excepción de prescripción: “La circunstancia de que el actor haya fundado su derecho en preceptos legales que se refieren a los delitos y cuasidelitos es indiferente a los fines de caracterizar el objeto de la litis y la prescripción que le corresponda, porque la demanda se determina por lo que se pide y no por el nombre que se dé a la acción”).

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seguridad en los contratos de trabajo. Para reconocerlas le bastaban a Juan Bialet Massé, Leónidas Anastasi o Alfredo Colmo, invocar la responsabilidad contractual que se desprende del Código Civil por los art. 1198, 1953, 1954 y 1870, inc.4°.

Todas ellas forman parte de la misma familia y responden a la misma lógica atributiva de responsabilidad, que la acción especial tarifada de la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557, por cuanto su razón de ser final, no está en la conducta culposa de quien debe responder por haberse beneficiado en función de las prestaciones de un contrato, en cuya ocasión o por su motivo se produjo el daño.

Desde la observación histórica de la evolución doctrinaria y del derecho positivo, esta categoría de responsabilidades, se revela en relación con la apropiación del trabajo humano, inicialmente en las locaciones de servicio y al afirmarse, transforma a esos contratos en los actuales contratos de trabajo que vinieron a reemplazarlos.

Pero con el tiempo, esta lógica se aplicó a muchos otros contratos, en los que se llegó por analogía a la consideración de que la actividad que beneficia obliga.

Por otra parte, hoy, también esa lógica de atribución de responsabilidades se proyectó desde los contratos a otras relaciones no contractuales, como sucede en la Ley 23.184 de Espectáculos Públicos, que regula no solo la responsabilidad por daños en función de la asistencia pactada contractualmente, sino también, en eventos como las reuniones religiosas, políticas o sindicales, de concurrencia masiva.

Si se reconoce esa dinámica histórica de transformación del derecho común, las leyes de accidentes de trabajo no pueden ser consideradas derogatorias de los derechos reconocidos en esas normativas precedentes. Sus objetivos nunca fueron los de dejar sin efecto derechos de los trabajadores en cuanto a la reparación de sus infortunios, sino por el contrario, ampliarlos, garantizarlos, darles un piso mínimo con determinación objetiva del daño. 24

Y desde el vamos, el derecho del trabajo se inspiró en precisar cuales eran las conductas punibles por ilicitud, en relación al riesgo que genera la actividad laboral.

Formó parte ello del afán de reducir los riesgos del trabajo en materia de seguridad e higiene a los mínimos compatibles que los medios tecnológicos permitan y en consecuencia atribuyó la reparación de los daños en los casos en que éstos se produzcan.

Es por eso que el derecho a la seguridad y la higiene es una derivación del derecho a la vida y a la integridad de los hombres. Y se expresa como una prestación laboral.

Esta prestación se desarrolla a través de normas reglamentarias que no la agotan. El derecho de trabajo tiene su natural antecedente histórico en el Derecho Industrial, formado por el derecho o leyes de fábrica (traducción de

24 Esta en definitiva fue la doctrina del Plenario 99 de la C.N.A.T., al que se recomienda

recordar con su íntegra lectura, por la riqueza conceptual y la altura del debate entablado entre los camaristas, que trataban de defender la rama jurídica en la que se habían especializado. Ver: Plenario 99 de la C.N.A.T., del 26-10-65, en autos "Rubir, Felix c/Cia. de Navegación Costera Argentina S.R.L." en J.A' 1965-VI-233 y D.T. 199-26.

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Factory Law o Factory Acts). Este tipo de normas comenzó a dictarse a principio del siglo XIX en Inglaterra y sustancialmente regulaban la jornada y la seguridad en el trabajo. Hacían a la insalubridad del trabajo (higiene) y a su peligrosidad (seguridad).

En nuestro país, el más duro ataque a la garantía de seguridad, como fuente obligacional contractual, fue llevado a cabo por Rafael Bielsa, quien en 1918, criticando el fallo "Monreal de Lara de Hurtado" (1916), sostenía:

"El contrato de trabajo, ¿pone implícitamente a cargo del patrón, una deuda de seguridad? La teoría contractual, hace derivar la responsabilidad del contrato, siendo así que ella existe independientemente de toda convención" y citaba a Planiol, para quien : "La obligación de velar por la seguridad del obre-ro, no deriva del contrato; ella no puede tener origen convencional, pues es la ley misma que ha creado la responsabilidad; y una obligación legal no se con-vierte en contractual, por el hecho de que los contratantes así lo expresen en la convención". 25

La debilidad argumental de Planiol y Bielsa, se advierte si llevándose el razonamiento al absurdo, tuviese que negarse toda fuerza obligacional de fuente contractual, por que el art. 1197 de Código Civil prevé expresamente que "las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma".

Pero en 1918 era atendible que la doctrina no notara que en el contenido prestacional de un contrato de trabajo hay disposiciones insoslayables fundadas en el orden público laboral que garantizan derechos sociales. Y que la locación de servicios sufrió el impacto de la evolución que la distinguió finalmente del contrato de trabajo, por la recepción que se hiciera en este tipo de relaciones intersubjetivas de la intervención estatal y convencional colectiva.

Lo que en Bielsa era una opinión que se resistía a admitir la evolución que los tiempos reclamaban en el contrato de trabajo dependiente, ahora resulta un anacronismo, pero revela que aún error básico señalado, hay plena conciencia de que el accidente de trabajo está también regido por los principios propios de la extracontractualidad. Esta es la cuota de verdad que tenía la posición de Bielsa y que la sigue teniendo. Lo criticable de su tesis, lo que no podemos compartir de ella, es que se quisiera fundar íntegramente al derecho de daños a partir de que la única responsabilidad que reconoce en el Código Civil está fundada exclusivamente en la culpa.

Empecinado Bielsa criticaba a la Corte y lo que enseñaban los contractualistas de la época. No advertía ninguna disposición legal en el Código Civil en la que se pudiera fundar la garantía de seguridad. Decía así: "esa deuda de seguridad, no siendo impuesta por la ley, ni garantida expresamente, no puede alegarse en ningún caso, y menos invocarse en los considerandos" (refiriéndose a los del fallo “Monreal de Lara de Hurtado”). 26

Y para abonar su criterio, citaba las diferencias que advierte entre la locación de servicios y el contrato de transporte, donde sí reconoce la fuente legal - que crea la garantía de seguridad - en el art. 184 del Código de Comercio. 25 Ver: Rafael Bielsa, en "La Culpa en los Accidentes del Trabajo", J. Lajouane y Cia., Buenos

Aires, l9l9. Pag. 78. 26 Ver: Autor y obra ya citados, pag. 85.

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Pero lo cierto es que independientemente de la interpretación que llevaba a cabo ese gran jurista (que llegó a ser la primer figura nacional del derecho administrativo), por la que se hacía del Código Civil como fuente reguladora única de la locación de servicios en su estrecha e insuficiente interpretación del mismo, se salteaba una cabal comprensión de todas las formas de responsabilidad que el Código Civil receptaba y la vigencia del entonces art. 156 del Código de Comercio. Norma ésta que en el derecho nacional estuvo vigente antes que el Código Civil y creaba una obligación de seguridad en el contrato de trabajo, siendo el antecedente que corresponde al actual art. 76 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744.

Pero en lo que nos interesa en este trabajo de la posición de Bielsa en su tesis doctoral, sus razonamientos vienen a contradecir el pensamiento actual de sus herederos ideológicos. Puesto que para él no había fundamentación válida en las acciones de reparación del derecho de daños por los infortunios del trabajo, que no pasara por la ilicitud extracontractual, y de esto no escapaba el análisis que hacía de la ley 9688, ya vigente cuando ese joven jurista incursionaba en el derecho del trabajo naciente.

Ergo, su planteo excluyente no dejaba de apoyarse en la cuota de verdad de que la legislación común, el derecho civil, era regulador de la responsabilidad por daños en cuanto a los infortunios obreros.

3.- LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL DE SEGURIDAD Y EL DECLINAR DE LAS NORMAS DEL CODIGO DE COMERCIO EN LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO.

Hemos señalado ya que la responsabilidad contractual como obligación

de resultado, que genere el deber a la reparación integral de los daños, derivó del Código de Comercio al art. 76 de la Ley de Contrato de Trabajo sancionada en 1974. 27

Heredera directa del art. 155 parrafo 5º del Codigo Comercio reformado por la Ley 11.729, la norma aún vigente sostiene: “El empleador deberá reintegrar al trabajador los gastos suplidos por éste para el cumplimiento adecuado del trabajo, y resarcirlo de los daños sufridos en sus bienes por el hecho y en ocasión del mismo.”

No existiendo bien superior para el trabajador que su salud y vida, de respetársela debe reconocerse la acción que instaura. La previsión es operativa del principio de indemnidad.

Ni la reforma de 1976 consagrada con la regla estatal 21.297, ni la reforma de iure de 1995 del art 75 de la L.C.T., por la ley 24.557, inspiradas ambas en el mismo patrón ideológico, se atrevieron a derogar al art. 76 de la L.C.T. Hoy, la doctrina más esclarecida está conforme al criterio de aceptación del principio de indemnidad del trabajador en el contrato de trabajo y que la prestación de seguridad no se agota en las normas reglamentarias de seguridad e higiene. En realidad, esa es la conclusión lógica que deviene de reconocer que la indemnidad del trabajador en ocasión del contrato de trabajo,

27 Ver del autor: El deber de seguridad en relación a la responsabilidad contractual, en

revista La Ley Provincia de Buenos Aires, de noviembre de 2005, año 12, n° 10, p. 1163.

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es un principio general del derecho del trabajo. Y como tal, es fuente material de derecho, además de informar a la rama jurídica, sistematizarla y servir para la interpretación armónica de sus restantes normas.

Citaremos nuevamente a Alonso Olea y Casas Baamonde, quienes sostienen para el derecho español: "Aparte de estas formulaciones generales y desarrollándolas sin agotarlas - en el sentido de que el deber de seguridad es siempre exigible, aún sin regla específica - ...". 28

Todo lo que hemos recordando de la historia del derecho, lleva a tener que admitir, que si bien el deber de seguridad como obligación de resultado, en la apropiación del trabajo humano dependiente, obliga a la reparación integral del daño por una vía independiente de la culpa, lo cierto es que ello ya era un acierto del derecho común, en la revisión dialéctica de sus formulaciones, que se produce no por casualidad al culminar la revolución industrial.

Es cierto que la doctrina del riesgo profesional, al culminar en normas del derecho positivo la tarea comenzada por la jurisprudencia y la doctrina que seguía a los civilistas enrolados en el contractualismo, se diferenció de aquellos que visualizaban a la teoría de la responsabilidad solo como un desprendimiento de la concepción religiosa inspirada en la culpa, con un continuo volver a la cuestión del pecado original, y en función del racionalismo de la modernidad en ciernes, centró la cuestión en la suerte de las víctimas, a partir de las responsabilidades que tienen su razón de ser en la actividad económica, aunque ella sea lícita y promovida en la sociedad en sí.

Pero esto ni siquiera es un invento o acaecer que el pensamiento jurídico no cultivara con anterioridad y en el plano del derecho del trabajo en ciernes, ya lo conocía su fundador en la Argentina, que al prologar la obra liminar del derecho de daños que publicara en 1904 con el título “Responsabilidad civil desde el punto de vista de los accidentes de trabajo”, a ese largo título lo culminó con el siguiente acápite:

"La reparación del perjuicio a tercero está garantida por la Constitución Nacional (art. 19). "Nemini officium suum damnosum esse debet" (Dig. Li. 47, tit. 2, ley 61 (63), 5).

“Es falsa la doctrina: ‘No hay responsabilidad sin culpa’; se responde del daño que causan las cosas de que se lucra ó goza, y por las que la ley pone al cuidado de cada cual.

“El hombre, sus facultades y aptitudes y los derechos inherentes á las personas, no son bienes "in jure", están fuera del comercio y en sí mismos no pueden ser objeto de pactos".29 Con todo ello queremos poner de relieve, que desde sus mismo nacimiento, la responsabilidad por daños en el derecho del trabajo argentino, se expresa tanto contractualmente, como extracontractualmente, y por vía de

28 Ver: Obra ya citada, pag. 202.

29 Con este acápite, al pié del título, comienza la primer obra sistemática en que se funda el

derecho del trabajo en América, "Tratado de la Responsabilidad Civil en Derecho Argentino. Bajo el punto de vista de Los Accidentes del Trabajo", escrita por Bialet Massé en 1903, y publicada en el año 1904, en Rosario de Santa Fe.

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las responsabilidades objetivas, sin que pueda sostenerse que cualquiera de esas vías del reponder sea ajena a la disciplina.

También queremos resaltar que el derecho del trabajo, como el civil, forman parte del derecho común, y también lo forman el derecho de la navegación, con sus normas de responsabilidad que protegen a los tripulantes contratados, el derecho comercial, con las disposiciones del Código de Comercio que protegen a los dependientes de los comerciantes.

La Corte siempre se ha encargado de resaltar esa pertenencia al derecho común de todas esas categorías de conflictos cuando rechaza recursos extraordinarios por esa razón.

Que como parte del derecho común exista una rama que se sistematiza mediante principios generales propios, a partir de la estructuración necesaria para tratar al trabajador como sujeto de imprescindible protección, no hace del sujeto protegido un ser que pierda el derecho alcanzado por los comunes. Esto es lo que se llama la ciudadanización del trabajador, que se trata de una condición que no puede ser conculcada a partir de las normas que se sostiene se dictan para protegerlo.

Es pues necesario advertir, que al lado de las responsabilidades por los actos lícitos, se dan las normas del derecho del trabajo que generan responsabilidades extracontractuales por culpa, como lo evidencia la copiosa normativa de seguridad de higiene del trabajo, que tampoco se trata solo de un listado de prohibiciones a los empleadores, que tenga su razón de ser en determinar multas a favor de la administración. Sus prohibiciones corresponden a ilícitos laborales que responsabilizan en función de la extracontractualidad que suponen (art. 1109 del C.C.). 4.- EL EJERCICIO SUBSIDIARIO DE LAS ACCIONES.

Interpuesta la acción autónoma del deber de seguridad (art. 75 y 76 de

la L.C.T.), que por su naturaleza laboral es primordialmente del conocimiento y competencia del fuero del trabajo, lo cierto es que los hechos a los que se refieran pueden también ser motivo de dimensión propia de regímenes de responsabilidad que se desprenden de las normativas del Código Civil, del Código de Comercio y del Código Aeronáutico.

En estos casos si estas acciones son interpuestas en subsidio, no dejará el Juez laboral de ser competente, y además deberá fundar su juicio, en el tratamiento individualizado de cada régimen y es más, tener presente que el principio "iura curia novit", es de plena aplicación en la materia. Existe la obligación del magistrado de expedirse sobre las ilicitudes residuales como controlador del orden jurídico en su totalidad.30

30 Ver del autor de este trabajo: La teoría general de la responsabilidad, la opción de

acciones y las ilicitudes residuales, en el tomo de ponencias del VII Encuentro del Foro de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la provincia de Buenos Aires, realizado en San Martín, los días 15 y 16 de abril de 2005, pág. 75. La opción de acciones de reparación del infortunio obrero y el ejercicio subsidiario de las mismas, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, mayo de 1992, Año VII, n° 81, tomo VI, pág. 532. También publicado en una versión ampliada y reformada, en la Revista del Colegio de Abogados de La Plata, marzo – diciembre de 1993, año XXXIII, n° 53, pág 95.

20

Sostiene Lino Enrique Palacio: "La acumulación objetiva de pretensiones es la reunión, en una misma demanda de las distintas pretensiones que el actor tenga frente al demandado, realizada con el fin de que sean sustanciadas y decididas en un proceso único. Su admisibilidad no se halla supeditada al requisito de que medie entre las pretensiones acumuladas un vínculo de conexión por la causa o por el objeto pues la institución responde primordialmente a razones de economía de tiempo actividad y gastos".31

El art. 87 del Código de Procedimientos Civiles y Comerciales, es la norma que contempla la acumulación objetiva de pretensiones. Su texto es el siguiente:

"Antes de la notificación de la demanda el actor podrá acumular todas las acciones que tuviera contra una misma parte, siempre que: 1°) No sean contrarias entre sí, de modo que por la exclusión de una no quede excluida la otra. 2°) Correspondan a la competencia del mismo juez. 3) Puedan sustanciarse por los mismos trámites".

El sentido que tiene el primer requisito es de no permitir una acumulación, que sea contradictoria en cuanto a las pretensiones esgrimidas. Por ejemplo reclamar al mismo tiempo el cumplimiento y la rescisión de un contrato.

La norma procesal, receptó los requisitos que en muchos años fue construyendo la doctrina jurisprudencial.32

Sólo una arbitraria interpretación del art. 17 de la ley 9.688 o 16 de la ley 24.028, normas éstas derogadas, puede llevar a insistir en tan arbitraria actitud que promueve la consagración de la opción nuevamente como medida que impide el acceso al procesamiento del infortunio en todas sus manifestaciones.

La iniciativa esta inspirada en un fin desprotectorio de las víctimas, prohibiéndoles la pluralidad de reclamos, por distintos regímenes de responsabilidad. En especial cuando dicha forma acumulativa, es la condicional o eventual, que se produce cuando se propone una pretensión como principal y otra a título subsidiario, a fin de que el juez conozca de la última sólo en el caso de desestimar la primera.

Junto a la modalidad de la acumulación condicional o eventual se admite también la denominada acumulación sucesiva, la que tiene lugar cuando una pretensión que actúa como presupuesto de ella (vg. en el caso de una obligación sin plazo determinado, cabe acumular el pedido de fijación judicial del plazo, art. 618, Cód. Civil, la pretensión de condena, etc.).

31 Ver Palacio, Lino, en Manual de derecho procesal civil, t. 1, pág. 143.

32 Rescatamos estos casos de jurisprudencia como ejemplos: "Para que prospere la

acumulación de acciones es condición indispensable la identidad de la causa, la unidad en el hecho generador de las obligaciones, su objeto es facilitar la prosecución del juicio, lo que no se concebiría cuando son varios los demandantes contra una misma persona y no existe unidad ni identidad en la cosa litigiosa, lo que daría lugar a diversidad de pruebas, incompatibles con la unidad del juicio y de valoración en la sentencia". (Cam. Fed., Paraná,13-3-39, en J.A. 65-630). "La acumulación de acciones contra una misma parte está autorizada por ley cuando corresponde a una misma jurisdicción, puede sustanciarse por los mismos trámites y no sean contradictorias, de modo que por la elección de una quede excluida la otra". (S.C.B.A., 20-8-57, A.S., 1957-10,245).

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Todo ello, permite distinguir claramente, el concepto de acumulación de acciones, del que corresponde a la acumulación de indemnizaciones.

El primero (acumulación de acciones), hace al tratamiento procedimental del conflicto. El segundo (acumulación de indemnizaciones), hace a la extensión de la reparación.

Que se acumule el tratamiento de las acciones esgrimidas, para hacer plena la reparación de la víctima, no quiere decir que los regímenes de atribución de responsabilidad, puedan ser sumados en el resultado final de la reparación cuando más de uno pluridimensionan los hechos que atribuyen la responsabilidad.

5.- LA DESREGULACIÓN Y LAS LEYES 24.028 Y 24.557.

Acompañando la política económica en boga durante la última década

del siglo XX, las Leyes 24.028 y 24.557 fueron sancionadas a mérito de un declarado propósito desregulador.

El único valor importante de todo la corriente desreguladora, puede exhibir, es la búsqueda de la libertad en las relaciones intersubjetivas.

Pero esta búsqueda debe ser real a partir de la libertad en situación y el estadio productivo de nuestra sociedad coloca a la víctima del infortunio laboral en la situación de la dependencia. Por eso la búsqueda desreguladora de la libertad real pasa por la defensa posible de las opciones reales.

La paradoja desreguladora de esas leyes de accidentes, es que crearon un esquema rígido, tremendamente regulador, de oposición entre regímenes de responsabilidad para anular unos a otros, no en función de proteger a las vícitmas de los daños, sino para garantizar una reparación mezquina y los costos de los dañantes y sus aseguradoras.

Para ello, desde ese engaños discurso, regularon para impedir por intermedio de la ley la libertad de elección del camino de la reparación. Ahora con renovada intensidad operan en la ocasión reflotando una absurda, asistemática y reaccionaria institución como la procurada con el tema de la llamada opción de la acción excluyente.33 Pretenden articular así un derecho de daños reaccionario y contrario al fin de la reparación integral.

La estructura del sistema actual, se desmoronó cuando los Tribunales del país pusieron en línea al principio “alterum non laedere” y el derecho a la jurisdicción de las víctimas, pudo ejercerse ante los jueces naturales. A quienes se acostumbraron a la situación de que los trabajadores no pudieran acceder a los reclamos, hoy les resulta hasta provocador que así lo hagan. Denuncian el crecimiento de la litigiosidad, acallando que esto es natural que se produzca si antes regía la ignominia de que una ley vedara la existencia de este tipo de acciones. Se compara el tiempo de la prohibición legal para el litigio, con el tiempo en que los tribunales reconocen la facultad de declarar inconstitucional esa prohibición. Sería absurdo que luego de haberse declarado esa

33 Ver del autor: La reforma de la ley de riesgos y la opción excluyente, en “La causa

laboral”, revista bimestral de la Asociación de Abogados Laboralistas, mayo de 2005, año V, n° 17, p. 17.

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inconstitucionalidad, no se aumentaran las reclamaciones. Hay una profunda carga represiva en quienes alarman a partir de este hecho natural.

Quienes desde esa óptica están impulsando la reforma de la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557, pretenden pasar por alto los criterios que la Corte supo adoptar en fallos del año 2004, que la prestigiaron, cuando más lo necesitaba.

La reforma es necesaria, pero no debe responder al principio de regresividad. Por el contrario si debe ser coherente con el principio de progresividad, la reforma deberá acabar con un negocio oligopólico de administración de recursos públicos, por parte de una grupo de intermediado-res parasitarios, que desvirtúan a la seguridad social programada en la Consti-tución. Cualquiera sea la reforma que se instrumente, la misma encontrará que la manifestación suprema de ejercicio libre del arte de juzgar una conducta atribuyendo responsabilidad en el daño, encuentra al juez con la obligación de conocer íntegramente la teoría general de la responsabilidad, armonizando todos los regímenes y expresando ese proceso dialéctico, a partir del principio "iuria curia novit". Ese es el juez libre de un derecho del trabajo integrado al resto de la ciencia jurídica. Para nutrirla de un significado trascendente. 6.- EL FALLO DE LA CORTE “DIAZ C. VASPIA” Y EL VOTO DE LA DOCTORA ARGIBAY.

El tema que nos inspira, se pone a prueba en un reciente fallo de la

C.S.J.N.,34 a mérito del voto de la doctora Carmen M. Argibay, en el que dejó sentada la posición que asume a favor de la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557, apoyándose y corroborando la doctrina adoptada por sus colegas de tribunal en la causa “Aquino”. El voto profundiza un debate que tendrá singulares consecuencias en futuras decisiones y puede influir también en cuanto a los criterios que podrán seguir los legisladores, cuando se atrevan a enfrentar la postergada discusión referida al proyecto de reforma de ese régimen legal.

La doctora Argibay, sostiene que el art. 39, en cuanto veda el ejercicio de acciones de reparación integral de daños a mérito de la responsabilidad extracontractual, es de por sí contrario a la Constitución, puesto que al relevar al empleador de la obligación de reparar a sus empleados, a ese deber se “lo ha reemplazado por un deber de cumplir normas de higiene y seguridad laborales de cuyo incumplimiento no debe dar cuentas al trabajador y damnificado, sino a la administración, la que puede cobrarle una multa (art. 5). Así, el derecho de la persona damnificado a no ser dañada o a ser resarcida se transforma en un derecho del Estado a percibir administrativamente una multa”.

34 Ver: CSJN, “Díaz, Timoteo Filiberto c. Vaspia S.A.”, sentencia del 7 de marzo del 2006. En

este fallo el doctor Juan Carlos Maqueda, también vota por su cuenta, pero lo hace remitiéndose a los fundamentos que compartiera con el doctor Belluscio, en ocasión de la sentencia “Aquino”. Por su parte los Ministros Enrique S.Petracchi, Elena I. Highton de Nolasco y Eugenio Zaffaroni, simplemente se refieren invocando razones de brevedad, a reiterar lo ya resuelto en ese antecedente “Aquino”.

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En ese voto se va más allá de la posición adoptada por otros magistrados que todavía tratan de hacer del fallo “Gorosito”35 algo defendible.

Esta cuestión sobre la que frontalmente advierte la doctora Argibay, lleva a tener que considerar que, contrariamente a lo que resolviera en la mayoría de los casos y se propusiera en “Gorosito”, la norma controlada (el art. 39 de la LRT 24.557), no sólo puede ser motivo de un juicio en concreto sobre la miserabilidad de las reparaciones que prevé, y por ende, que solo deberá practicarse dicho control al dictarse sentencias definitiva valorando la razonabilidad de la tarifa legal (por vía del art. 28 de la C.N.).

La sentenciante sustenta el criterio de que en los casos en que se atribuya culpa al supuesto dañante, deberá ser declarada la inconstitucionalidad de la norma en abstracto, puesto que la ley consagra la falta de acción al respecto y esto repugna al principio “alterum non laedere”.

Categóricamente sostiene: “14) Como hemos visto, la culpa del empleador se traslada como un riesgo no asegurado y no resarcible, entonces debe concluirse que la Ley de Riesgos del Trabajo pone ese riesgo a cargo del que lo sufre y no del que lo causa. Si es así, debe negársele la presunción de constitucionalidad, como a toda regla que obliga a afrontar el costo de daños causados por otros, por ser contraria en principio, al derecho de propiedad (criterio que fue seguido por esta Corte al examinar la constitucionalidad del artículo 30 dela LCT que extiende al principal la responsabilidad por los actos del contratista o cesionario. Fallos: 316:713)”.

Si bien es correcto lo planteado por la Ministro, en cuanto a la exoneración arbitraria de la responsabilidad como ataque al derecho de propiedad del crédito de los dañados, se nos ocurre que no podría estar peor fundamentado, en función de la cita elegida.

El antecedente invocado, sigue carriles totalmente contrarios a los que en lo fundamental la inspiran y es pariente ideológico del caso “Gorosito”, con el que guarda relación y coherencia. La Corte tarde o temprano tendrá que elegir entre el discurso adoptado en “Gorosito” y su antecedente “Rodríguez c. Embotelladora”, por un lado y el que expuso en septiembre del 2004 en “Castillo” y “Aquino”, por el otro. Mantener las dos doctrinas es constituirse en estado de esquizofrenia y ello tiene graves consecuencias para los litigantes.

En materia de solidaridad laboral, la principal razón por la que los principales deben responder por las deudas de sus subcontratistas, es que al delegar en terceros los servicios que hacen a su actividad, generan una actividad lícita, pero deben responder por las deudas contraídas con los trabajadores que aún intermediado actuaron en su beneficio. En su

35 El fallo “Gorosito” de la C.S.J.N., fue publicado en Doctrina Judicial de La Ley, con la nota

del autor de este trabajo titulada “El corral de los asalariados. Un debate postergado y no agotado que hace al derecho a la jurisdicción en los infortunios laborales y la constitucionalidad de la ley 24.557”, el 20 de febrero de 2002, (ver ejemplar del año XVIII, n° 8, pág. 362) y tam-bién en la revista del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Quilmes, noviembre del 2002, año 5, n° 42, pág. 28 y también en el suplemento La Ley de la Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, febrero 2003, n° 22, pág. 30. En esa nota se señala que el fallo pasaba arbitrariamente por alto los aspectos del art. 39 de la ley 24.557, que referidos al derecho a la jurisdicción conculcado, obligaban a la decisión en la etapa de las cuestiones de previo y especial pronunciamiento.

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desempeño, no dejaron de ser dependientes en condiciones similares de la relación que mantiene el mandatario o el gestor en relación con el mandante. Y como se sostenía en el derecho romano, quien se beneficia con el “commodun”, debe cargar con el “periculum”.

Si el fallo “Rodríguez” terció en la cuestión fue para defender los intereses que hacen a la radicación extranjera de empresas en el país, en forma absurda, privilegiando a estos sobre los derechos de propiedad de los trabajadores en relación con la solidaridad por el obrar lícito que obliga, cuando se trata de prestaciones laborales que producen la actividad que beneficia y según esa doctrina no obliga. Y lo hizo a partir de arbitrariamente, crear una antinomia estéril entre la responsabilidad por actos lícitos y la que responde a la extracontractualidad por ilicitud fraudulenta.

Aún sin ilícitos cometidos por el subcontratista, las deudas de éste que queden impagas, deben ser abonadas por el principal, a mérito de la ajenidad del riesgo del trabajador en la empresa que terminó apropiándose de su trabajo y por sobre la circunstancia de quien figure como empleador en la relación formal de empleo. El derecho del trabajo se rige por los principios de primacía de la realidad y de ajenidad del trabajador al riesgo de empresa.

Esta fundamentación solidaria, amplia y suficiente de la responsabilidad del principal, por supuesto se ve fortalecida cuando la conducta de subcontratista es dolosa, culposa o negligente, por aquello de la culpa en la elección. Pero hay otras razones no consideradas en los juicios emitidos en el voto de la doctora Argibay, que se proyectan desde la responsabilidad extracontractual, a otros regímenes de responsabilidad, aunque reconocemos que en el primer caso a mérito de la culpa, la cuestión se hace más clara y repugna al sentido común.

Desde hace mucho tiempo venimos sosteniendo que en este tipo de juicios destinados a la reparación razonable de los daños laborales, ante el planteo de las demandadas en sus defensas de las excepciones de falta de acción y de incompetencia, es necesario expedirse sobre la legitimación del derecho a la jurisdicción que habilite la competencia del juez, atento al texto legal, de no desactivarse por vía del control de constitucionalidad las previsiones respectivas (arts. 6, 21, 22, 46 y 39 entre otros), la vía intentada no tiene sustento en la norma.

Por lo que esta cuestión debe resolverse de previo y especial pronunciamiento en las causas, si se respeta el orden lógico que debe seguir el proceso. Y tratándose de una cuestión de competencia, el juez puede y debe resolverla de oficio, si quiere actuar debidamente legitimado. Una cuestión que hace al acceso a la justicia, como ya destacáramos a poco de sancionarse la ley 24.557, comenzando una batalla jurídica en la provincia de Buenos Aires, que todavía ahora se sigue llevando a cabo trabajosamente una década despúes.36

36 En septiembre de 1996, el Instituto de Derecho del Trabajo del Colegio de Abogados de

Quilmes, emitió un dictamen, en el que se planteaba la necesaria resolución de los temas de competencia y existencia de acciones, en los juicios de daños, en el título III, titulado “El acceso a la justicia y la garantía del debido proceso”, que se puede consultar en el libro de actor “El control de constitucionalidad de la Ley de Riesgos del Trabajo”, editado por Joaquín Fernández Madrid, en Buenos Aires, 1997. Ver del autor de este trabajo: La competencia asumida por la

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Salvadas las diferencias de enfoque, dejamos sentado que nos resulta grato que una Jueza que ha demostrado particular disposición para el tratamiento de los derechos humanos, desde su óptica, plantee la importancia de esta cuestión, puesto que el derecho a la jurisdicción en el Estado social de derecho, es precisamente un derecho humano fundamental, sin el cual el hombre poco puede esperar del Derecho, y cuando se lo viola en los textos normativos, el Estado se estructura a partir de formas totalitarias. No es casual entonces que la sentenciante siguiera el derrotero que la llevó a esas conclusiones. Después de las críticas anteriores, honor al mérito. 7.- LA CONCEPTUALIZACION DE LA RELACION ENTRE EL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO DEL TRABAJO.

Pero volviendo al uso del pensamiento crítico, puesto que la práctica del elogio no es terreno en el que no movamos cómodos, en resumen, lo que no podemos compartir de su voto, es la conceptualización que hace de la relación antinómica que a su criterio guardan el derecho civil y el derecho del trabajo. En especial, por lo que ello implica en cuanto a las acciones que se fundan en el derecho civil en relación con las del derecho del trabajo.

Creemos además que de mantenerse esa línea doctrinaria y profundizarse, deviene una estéril e innecesaria contradicción, que puede llevar a consecuencias graves para el cabal reconocimiento de la existencia de un derecho de daños laborales apoyado en todo el orden jurídico, por el cual bregamos. La doctora Argibay adjudica al derecho civil la función de resarcir la culpa y al laboral la de reparar el daño resultante del obrar lícito en ocasión de las prestaciones propias del contrato de trabajo.

Su posicionamiento no alcanza a entender que una rama del derecho del trabajo que adjetiva e instrumentalmente no sirviera de por sí para comprender las dos funciones, y especialmente penalizar el obrar culposo y repararlo, se constituiría en un instrumento carente del vigor necesario y contrario a los principios generales en el que se inspira. 37

justicia del trabajo y la declaración de inconstitucionalidad de la ley 24.557 sobre riesgos del trabajo, en revista La Ley Provincia de Buenos Aires, octubre de 2000, año VII, n° 9, pág. 1133.- El acceso a la justicia y el avasallamiento de la competencia ordinaria laboral en las causas por infortunios del trabajo, en revista Derecho del Trabajo, La Ley, Buenos Aires, junio del 2003, año LXIII, n° 6, pág. 893.- El acceso a la jurisdicción en las acciones por infortunios laborales ante el juez natural, en el diario La Ley, martes 28 de septiembre de 2004, año LXVIII, n° 187, pág. 3. Y también en Gacetilla del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, “Últimos fallos de la Corte Suprema Nacional en materia laboral”, La Plata, diciembre de 2004. 37 Ver del autor de este trabajo: Sobre la relación dialéctica que mantiene el derecho civil con el

derecho del trabajo, en el diario La Ley, del miércoles 28 de septiembre de 2005, año LXIX, n° 189, p. 8. El derecho de daños y la ley de riesgos del trabajo 24.557, en obra colectiva: Derechos y Garantías en el siglo XXI, Aída Kemelmajer de Carlucci y Roberto M. López Cabana (Directores), Universidad de Buenos Aires Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, pág. 275. También publicado en el Tomo de Ponencias del XXV Aniversario del Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, 4 de noviembre de 1999, pág. 67.

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A eso puede llevar la categorización hecha por la Jueza desde su erróneo enfoque de interpretación histórica. Ya que no visualiza como lo desarrollamos en la primer parte de este trabajo, que la responsabilidad contractual propia del deber de seguridad en la apropiación del trabajo humano, tuvo su más preclaro desarrollo en el derecho civil y mucho tiene que recorrer todavía en ese ámbito. Cuando ese recorrido se complete, la doctrina de la pluridimensión de las responsabilidades demostrará la utilidad que tiene. Y no debería de extrañar que ella naciera del laboralismo, en cuanto se tuviera la capacidad de interpretar por medio del método histórico, que el derecho del trabajo cargó sobre sus espaldas, la difícil tareas de constituirse en la superación dialéctica del derecho civil a mérito de la toma de conciencia de la cuestión social.