unidad 2 diversas formas de solucion de los litigios final
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UNIDAD 2
DIVERSAS FORMAS DE SOLUCIÓN DE LOS LITIGIOS
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OBJETIVO DE LA UNIDADEn esta unidad el alumno
identificará los conceptos de autotutela, autocomposición, y heterocomposición.
Comprenderá la naturaleza de cada una de ellas, como formas para solucionar conflictos.
Conocerá los excluyentes de la jurisdicción.
CONTENIDO DE LA UNIDAD2.1 Autotutela.2.2 Autocomposición.2.3 Heterocomposición.2.4 Excluyentes de la jurisdicción.
2.1 AUTOTUTELA O AUTODEFENSA
1 Disponible en: http://lapoderosa.imer.gob.mx/programas/desde-la-corte [Fecha de consulta: 24 de abril del 2014].
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CONCEPTO
La autotutela es la forma egoísta, arcaica y primitiva para resolver un litigio. El más fuerte,
el más astuto, el más hábil impone por su inteligencia, por su destreza, por su habilidad, la
solución de la disputa al contrario.2
DEFINICIONES CLÁSICAS DE LOS PROCESALISTAS
a) Eduardo García-Máynez: Es la defensa extrajudicial o privada de un derecho.3
b) Fernando Flores García: Es la manera más primitiva de zanjar las dificultades entre los
hombres.4
c) José Ovalle Favela: La autotutela o autodefensa consiste en la imposición de la
pretensión propia en perjuicio del interés ajeno.”5
d) Alberto Saíd Ramírez: Suele entenderse la forma de solucionar el litigio mediante la
autosatisfacción de la pretensión sin que intervenga un tercero con finalidades
compositivas”6
ELEMENTOS DE LA AUTOTUTELA
Hacerse justicia por propia mano o ejercer tutela arbitraria de los propios derechos para
resolver un litigio es la característica principal de la autodefensa o autotutela. Es por ello
2 Disponible en: http://cangurokids.blogspot.mx/2013_10_01_archive.html [Fecha de consulta: 21 de abril del 2014].3 García-Máynez, Eduardo, “Reseña sobre proceso, autocomposición y autodefensa de Alcalá Zamora”, Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm.38, abril-junio de 1948, p. 25.4 Flores García, Fernando, “voz: autodefensa o autotutela”, Diccionario de derecho procesal, México, Oxford University Press, 2000, p.46.5 Ovalle Favela, José, Teoría general del proceso, México, Oxford University Press, 2005, p.8.6 Saíd, Alberto y González, Isidro M., Teoría general del proceso, México, Editorial Iure, 2006, p.20.
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que, al ser una solución violenta y agresiva se encuentra prohibida por muchas normas
fundamentales. En México, el artículo 17° Constitucional señala que ninguna persona podrá
hacerse justicia por sí misma. El ejercicio de la autotutela impide el uso de la razón, de la
inteligencia, de la cordura, de la equidad entre las partes contendientes. Para De Araujo
Cintra, Pellegrini Grinover y Dinamarco son fundamentalmente dos los elementos
característicos de la autotutela: a) La ausencia de un juez distinto a las partes y b) la
imposición de la decisión de una parte a la otra.7
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A pesar de que se encuentra prohibido en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos hacerse justicia por propia mano, existen casos de autotutela permitida. En
situaciones de emergencia en las que la tutela de un derecho exige su defensa inmediata, sin
que se pueda esperar acudir a los tribunales. Estos casos son excepcionales.
A continuación se muestran algunos ejemplos de autodefensa tolerados por nuestras leyes:
AUTOTUTELA9 Legítima defensa penal y estado de necesidad.
Retención de equipaje.
Corte de ramas y raíces provenientes del predio contiguo.
Persecución de animales o enjambres de abejas propios en
7 Araujo Cintra, Antonio Carlos de. et al., Teoria Geral Do Processo, Sao Paulo Brasil, Editora Revista Dos Tribunais, 1991, p.25.8 Disponible en: http://www.grupofinsi.com/blog.asp?vcblog=628 [Fecha de consulta: 21 de abril del 2014].
9 Gómez Lara, Cipriano, Teoría General del Proceso, Décima Edición, Oxford University Press, México, 2009, p.13.
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predio ajeno.
Derecho sancionador de los padres.
Defensa del honor en materia penal.
Aborto por causa de violación, de inseminación artificial,
terapéutico, por alteraciones genéticas o congénitas, y culposo.
Robo de famélico.
Echazón, derecho de navegación.
Huelga (derecho del trabajo.)
Guerra.
Revolución.
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ACTIVIDADES
1.- Discutir si existen grupos dentro de la sociedad que se hacen justicia por propia
mano y señalar ejemplos.
2.- Investigar cinco casos concretos en los cuales se observen prácticas de autotutela
o autodefensa.
2.2. AUTOCOMPOSICIÓN
La autocomposición es el segundo gran grupo de formas de solución de los conflictos
de intereses. Se reconocen diversas especies: dos unilaterales o derivadas de un acto simple
10 Disponible en: http://www.youtube.com/watch?v=cTm8OaK959o [Fecha de consulta: 24 de abril del 2014].11 Disponible en: http://enlacecursoshistoria.wordpress.com/2009/10/19/1958-1959-el-movimiento-ferrocarrilero/ [Fecha de consulta: 24 de abril del 2014].
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y una bilateral derivada de un acto complejo,12a) la renuncia; b) el reconocimiento y c) la
transacción. Tanto la renuncia como el reconocimiento; ya sea de derechos o de
pretensiones, constituyen indudablemente formas autocompositivas de los conflictos de
intereses, pero que no necesariamente se dan en el campo de lo procesal, sino que pueden
aparecer antes, después, o independientemente del proceso. Es necesario precisar que sus
especies procesales son el desistimiento y el allanamiento. El desistimiento es una renuncia
y el allanamiento es un reconocimiento, ambas figuras se producen en el campo del
proceso. En cuanto a la transacción ésta puede ocurrir dentro o fuera del proceso, antes de
que éste se inicie o una vez ya iniciado.13
DEFINICIONES CLÁSICAS DE LOS PROCESALISTAS
a) Eduardo J. Couture: Es la sumisión o renuncia total o parcial. Sumisión total es la
renuncia o la remisión de la deuda, sumisión parcial es la transacción denominada
justamente un contrato civil con proyecciones procesales, solución del conflicto por las
propias partes”14
b) Pedro Aragoneses: Las estructuras de obtención del reparto en forma persuasiva pueden
llevarse a cabo por la exclusiva actividad de las partes o con la intervención de un tercero,
el reparto se obtiene siempre por la voluntad de las partes.”15
c) Carlos Cortés Figueroa: La solución la procuran o la buscan o quizá la impongan las
12 Carnelutti, Francesco, Sistema de Derecho Procesal Civil, ediciones Jurídicas Europa.América,1944, Tomo I, pp.197-199.13 Disponible en: http://teleprograma.fotogramas.es/ [Fecha de consulta: 21 de abril del 2014].14 Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Roque Depalma Editor, 1958, p.1015 Aragoneses, Pedro, Proceso y Derecho Procesal, Madrid, Editorial Aguilar, 1960, p.13
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partes involucradas.16
ACTIVIDADES
1.- Indique de qué manera se soluciona en la autocomposición el litigio.
2.- ¿Qué estrategias propondría para llegar a una solución que solucione el litigio?
ESPECIES DE AUTOCOMPOSICIÓN
A) DESISTIMIENTO
Es una renuncia procesal de derechos o de pretensiones. Existen tres tipos de desistimiento:
desistimiento de la demanda; desistimiento de la instancia, y desistimiento de la acción.El
desistimiento de la acción es el único que puede considerarse como forma autocompositiva
porque significa una renuncia de la pretensión o del derecho y con ello se soluciona el
litigio. Los derechos que merecen una tutela o protección especial y que afectan el orden o
el interés público (derechos de familia, derechos alimentarios, derechos sociales regulados
por el derecho del trabajo o por el derecho de la seguridad social) no pueden renunciarse.
B) ALLANAMIENTO
El allanamiento es una conducta que implica el sometimiento por parte del demandado a las
pretensiones de quien acciona. El allanamiento no siempre obliga al juez a condenar al
demandado. El juez de oficio está obligado a examinar la procedencia de la acción.
C) TRANSACCIÓN
La transacción es la figura característica de autocomposición bilateral. Se trata de un
acuerdo de voluntades y las partes encuentran la solución de la controversia o del litigio.Sin
embargo, no se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre la validez del
matrimonio. Será nula la transacción que verse sobre delito, dolo y culpa futuros; sobre la
acción civil que nazca de un delito o culpa futuros; sobre sucesión futura; sobre una
herencia, antes de visto el testamento si lo hay; y sobre el derecho de recibir alimentos, en
razón precisamente del carácter de orden público de todas las cuestiones antes citadas.
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16 Cortés Figueroa, Carlos, Introducción a la Teoría General del Proceso, México, Cárdenas Editor y Distribuidor, 1974, p.9217 Disponible en: http://eventos.pymex.pe/event/curso-arbitraje-como-solucion-de-controversias en-la-contratación-con-el-estado-modalidad-virtual/ [Fecha de consulta: 21 de abril del 2014].
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¿Cuáles son las diferencias entre el desistimiento y el allanamiento?
El acuerdo de voluntades puede surgir mediante una mediación o una conciliación.Petronio
Calmon18 nos explica que
(...) la mediación es un mecanismo para la obtención de la autocomposición,
caracterizado por la participación de un tercero imparcial que auxilia, facilita,
incentiva a las partes. Este tercero imparcial y neutro no cuenta con poderes de
decisión. Su misión es ayudar a las partes a encontrar voluntariamente una
solución mutuamente aceptable. El procedimiento de mediación es siempre
voluntario y confidencial, con un método propio e informal....
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18 Calmon, Petronio, Fundamentos Da Mediacao e da Conciliacao, 1ª Edición, Brasil, Editora Forense, 2007, p.119.19 Disponible en: http://saldopositivo.cgd.pt/11-atencao-a-mediacao-imobiliaria [Fecha de consulta: 21 de abril del 2014].
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A diferencia de la conciliación, en la cual el tercero imparcial propone estrategias de
solución del litigio. La mediación fomenta una convivencia social armónica a través del
diálogo y la tolerancia basada en los principios de prontitud, economía, y satisfacción de las
partes. Las características de la mediación son entre otras: la voluntad mutua, la
confidencialidad, la flexibilidad, la neutralidad, la imparcialidad, la equidad, la legalidad y
la economía. Para lograr verdaderamente que la mediación sea eficaz, esto es, que los
mediados encuentren una solución de fondo a sus problemas y logren incluso la ejecución
de sus acuerdos voluntariamente, es necesario contar con el factor humano. Esto significa,
disponer de personal altamente calificado y capacitado, que cuente con las técnicas
necesarias para reducir la tensión y la agresividad de manera significativa. Los mediadores
deben ser abogados sensibles, maduros, con un sano equilibrio emocional y lo más
importante, que se interesen en las personas mediadas.
Por lo general, toda controversia implica una lucha de poderes. El secreto en la
mediación es colocar a los mediados en un nivel igualitario, crearles conciencia de sus
acciones y que ellos mismos evalúen su conducta ante el otro mediado. Es por ello que,
existe todo un know how de la mediación; los mediadores cuentan con recursos técnicos
básicos: se utilizan mesas redondas; la mediación se realiza en un cuarto sin distractores,
los mediadores cuentan con un rotafolio con plumones para cuando así lo requiera el nivel
de discusión, y entre los mediados se esquematiza el conflicto y las probables soluciones
que van encontrando los mediados por ellos mismos.
ACTIVIDADES
Analizar ¿cuáles son las circunstancias que deben de presentarse para que las
partes lleguen a una solución autocompositiva de su litigio?
¿Cuáles son las principales diferencias entre la mediación y la conciliación?
2.3. HETEROCOMPOSICIÓN
ORIGEN
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Del griego heteros, que significa lo que viene de afuera.
CONCEPTO
La heterocomposición es la forma evolucionada e institucional de resolución de los litigios
e implica la intervención de un tercero ajeno e imparcial quien resolverá la controversia.
Existen dos formas heterocompositivas: a) el arbitraje y b) el proceso jurisdiccional.
El arbitraje se produce cuando las partes en conflicto pueden disponer de sus
derechos, pactan que se sujetarán a la resolución de un juez privado, quien emitirá una
resolución denominada laudo. Así, se llega a la solución del litigio por medio de
compromisos arbitrales o cláusulas arbitrales. En cambio, el proceso jurisdiccional implica
la presencia del Estado a través de su poder judicial, quien mediante la emisión de una
sentencia resolverá la controversia. El proceso jurisdiccional y el arbitraje son instrumentos
de aplicación del derecho y como todo instrumento puede ser bien o mal empleado; por
ello, el proceso en sí no puede calificarse de bueno o malo. La finalidad ideal que debe
perseguir tanto el arbitraje como el proceso jurisdiccional es la de solucionar controversias
para lograr el equilibrio, la paz y la tranquilidad sociales. Si estas finalidades no se llevan a
cabo, no dependerá ello del proceso mismo, sino de los hombres que lo manejan.20
DEFINICIONES DE LOS PROCESALISTAS EN TORNO AL CONCEPTO DE
PROCESO
a) Sergio García Ramírez: La trascendencia jurídica de la institución que nos ocupa se
explica en función del litigio. Siendo constantes, inagotables los litigios, el proceso es el
indispensable instrumento para componerlos, lo que es tanto como decir: para la pacífica
convivencia. He aquí su trascendencia jurídica, que también lo es social...21
b) Niceto Alcalá Zamora y Castillo: Si mediante el acicate de la crítica, por un lado, y
mediante la efectiva e inexorable exigencia de responsabilidad judicial en cuántos casos la
reclamen, por el otro, se conjuran la desidia y la corrupción de los juzgadores, el proceso
será dentro de sus imperfecciones humanas,el más perfecto medio de administrar justicia
entre los hombres.”22
c) James Goldschmidt: El proceso es el procedimiento cuyo fin es la constitución de la cosa
20 Gómez Lara, Cipriano, op. cit., nota 6, p. 27.21 García Ramírez, Sergio, Derecho Procesal Penal, México, Porrúa, 1971, p. 13.22 Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposición y autodefensa, México,UNAM,1947, p.226.
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juzgada, es decir, del efecto de que la pretensión del actor valga en el porvenir ante los
tribunales como jurídicamente fundada o no fundada.23
d) Víctor Fairén Guillén: El proceso consiste en una pretensión de una persona frente a
otra, dirigida a través de un órgano jurisdiccional, resistida por la “pretendida” y avocado
por ello el litigio así formado a que dicho órgano jurisdiccional ya estatuido por la ley dicte
una resolución sobre tal “cosa”, vinculante para las partes, vinculación originada por la
“situación de superioridad” en que el Juez se halla con respecto a las partes, por sus
“potestades” derivadas de la soberanía estatal y de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.24
DEFINICIONES DE LOS PROCESALISTAS EN TORNO AL CONCEPTO DE
“ARBITRAJE”
a) Humberto Briseño Sierra: Es un proceso jurídico tramitado, desarrollado y resuelto por
particulares.25
b) Adolfo Alvarado Velloso: El arbitraje implica siempre un proceso desarrollado y resuelto
por particulares que, como método de debate, presenta innegables ventajas respecto del
proceso judicial: generalmente, las exposiciones de las partes se hacen en forma verbal y
sin formalismos anacrónico, no exige el aparato de una burocracia que demanda
documentación y acreditamiento de cada acto, la comunicación entre partes y juzgador es
siempre directa, no es tan oneroso ni dilatado en su duración, facilita interrogatorios,
aclaraciones, se realiza a puertas cerradas y sin acceso de público (lo que permite hablar
con toda confianza, llanamente y sin protocolo y con cordialidad), pues ante todo se desea
mantener la relación comercial que provocó la desinteligencia contractual.26
c) Gonzalo Uribarri Carpintero: En el arbitraje, el particular renuncia al conocimiento del
tribunal estatal..., la razón que puede inducir a las partes a preferir este sustitutivo de la
jurisdicción es el deseo de valerse de personas competentes o de especial confianza para
que resuelvan su controversia en una forma más rápida, más justa y menos dispendiosa.27
23 Goldschimdt, James, Teoría general del proceso, Barcelona, Biblioteca de Iniciación Cultural, 1936, Colección Labor, p. 34.24 Fairén Guillén, Víctor, Teoría general del derecho procesal, México, UNAM, 1992, pp. 22-23.25 Briseño Sierra, Humberto, El arbitraje comercial, México, Universidad Iberoamericana, 1988, p. 12.
26Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1998, p.67.27Uribarri Carpintero, Gonzalo, El arbitraje en México, México, Oxford University Press, 1999, p.18
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d) Sergio Artavia Barrantes: El arbitraje es un proceso de carácter jurisdiccional -no
judicial-, mediante el cual las partes eligen, en forma privada, a unos sujetos que fungirán
como árbitros, para la solución de una controversia, y cuya decisión la ley impone como
obligatoria y le confiere los efectos de cosa juzgada.28
Humberto Briseño Sierra considera que cuando de arbitraje se trata, lo primero, lo
fundamental es resolver pacíficamente la disputa. Lo saben bien los industriales y los
comerciantes que ante todo, buscan mantener las buenas relaciones, pues persiguen la
satisfacción de sus intereses, pero sin perder esas vinculaciones económicas que les son
más provechosas que un buen pleito ante tribunales.
Entre las partes es posible lograr con buena fe y sin engaños la solución del litigio
con base en un acuerdo que podríamos denominar, “un acuerdo de damas y de caballeros
honorables” pues si sucediese lo contrario, el espíritu del arbitraje queda nulificado y la
esperanza de evitar llegar a los tribunales desaparece. No debemos perder el entusiasmo
ante esta noble institución, mal comprendida por la doctrina y menospreciada por la
práctica, algunos afirman que está condenada a desaparecer. Sin embargo, Don Humberto
Briseño Sierra en 1963, hace más de 40 años, explicaba que la figura del arbitraje estaba
más viva que nunca. Su vitalidad radicaba en la utilización de la obra combinada de las
partes en la elección de un juez privado. Para Briseño Sierra, la consigna debería ser
descentralizar, no sólo en el campo administrativo y legislativo, sino también en el judicial.
Desgraciadamente no se le ha dado mayor impulso en materia civil a esta institución y es
por ello que es menospreciada por muchos abogados picapleitos que prefieren el pleito
judicial.
Sin embargo, el poder de la parte litigante es un instrumento precioso para la
descentralización judicial refrendado en un sistema de cargas y responsabilidades. Se puede
y debe liderar el costo de la administración de justicia, comenzando por la elección de los
jueces comprensivos, honorables que no dejen duda de su integridad a la hora de resolver el
conflicto. La tendencia a introducir el arbitraje como fórmula simplificada y eficaz ha
disminuido notablemente en los últimos años. Todavía se le ponen obstáculos anacrónicos
y absurdos.
28Artavia Barrantes, Sergio, El arbitraje en el derecho costarricence, Costa Rica, Editorial Sapiensa, 2000, p.42.
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Como se observa en numerosos proyectos de leyes uniformes y en convenciones
internacionales se ha dicho que el arbitraje significa un procedimiento más rápido que el
judicial, menos solemne y formalista, y más privado o secreto por contraste con el proceso
público. También se ha afirmado que suprime y abrevia plazos, de donde resulta una
economía de tiempo y trabajo para los mismos tribunales, favorece la transacción y
disminuye la litigiosidad, evita el escándalo de ciertos juicios y reduce los abusos de los
medios de defensa. Atempera la animadversión de los litigantes vencidos en nobleza, de la
misión del juicio justo que dirige sus esfuerzos a la prevención de las disputas y mejora la
sustanciación del proceso del procedimiento.29
CUESTIONARIO
¿El proceso debe de monopolizar la resolución de los litigios? Justifique su respuesta.
¿Cuáles son algunas de las ventajas del arbitraje frente al proceso jurisdiccional?
Aquellos que se someten al arbitraje para dirimir sus controversias, deben contar con
un espíritu elevado, que en pleno conocimiento de la probabilidad de que el laudo que se
dicte les sea desfavorable a sus intereses particulares, y a pesar de ello, lo respeten,
comprendan y acepten; como seres altamente civilizados. Por otro lado, la figura digna y
noble del árbitro es necesaria para legitimar y enaltecer esta institución procesal.
LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS DOS FORMAS HETEROCOMPOSITIVAS
El arbitraje es un instrumento útil porque representa una forma rápida y fácil de
solución de conflictos, frente a los procesos jurisdiccionales establecidos por el Estado, los
cuales frecuentemente son lentos, difíciles y costosos. Los dos tipos de juicios arbitrales
son: de estricto derecho y de equidad. En la doctrina también se han realizado otras
clasificaciones: civil, comercial, realizado por instituciones públicas, por fedatarios y
arbitraje internacional.30 Se ha discutido mucho acerca de si el arbitraje entraña o no el
ejercicio de una jurisdicción. Hay numerosas opiniones en pro y en contra de ello. Existe
una peculiaridad o característica de la jurisdicción que no encontramos en el arbitraje: el
imperio, es decir, esa parte de la función jurisdiccional que implica la potestad soberana del
Estado de imponer a las partes contendientes, si es necesario por la fuerza pública, el
sentido y las consecuencias de la resolución. En cambio al árbitro le falta ese imperio, el
29Briseño Sierra, Humberto, op. cit. nota 4, pp. 21-26.30Saíd, Alberto, op. cit, nota 4 , p. 42.
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laudo, una vez pronunciado por el árbitro, debe ser homologado por un juez estatal y esta
homologación es una especie de visto bueno o de calificación sancionadora que el Estado le
otorga al laudo arbitral. Toda ejecución del mandato contenido en un laudo, debe ser
ordenada por un juez estatal.
ACTIVIDADES
Enumere las principales diferencias entre arbitraje y proceso jurisdiccional.Investigue sobre
los siguientes procesos que pertenecen a la historia de la humanidad: Sócrates, Jesús, Juana
de Arco, Galileo, Marat, Danton, Robespierre, Dreyfus-Zolá, Sacco y Vanzetti.
2.4. EXCLUYENTES DE LA JURISDICCIÓN
Por regla general, todos los sujetos de derecho que estén dentro del territorio del Estado
son susceptibles de quedar sometidos a la función estatal jurisdiccional. Existen dos
excepciones: la inmunidad jurisdiccional y el fuero.
Para Víctor Carlos García Moreno, la inmunidad significa el privilegio de no estar
sujeto al procedimiento ordinario vigente en un determinado país, y que se les concede a las
personas, sean físicas, morales o jurídicas, en virtud de ciertas normas admitidas y
aceptadas, nacional e internacionalmente.31 En cambio, el fuero constitucional es definido
como una protección para algunos servidores públicos a efecto de que no sean sometidos a
la jurisdicción estatal.
31García Moreno, Víctor Carlos, voz: Inmunidad de jurisdicción, en Diccionario Jurídico Mexicano, Porrúa y UNAM, México, 1996, p.1731.
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