Unidad 8: Jurisprudencia

Punto 1.1: CSJN: “Carman de Cantón”, cit. CNACAF, Sala I: “Cooperativa de Viviendas de Salliqueló”, del 28/4/1995, consids. 8º a

11.

Punto 1.2: CNACAF: “Sandez”, del 17/7/97.

Punto 1.3: CNACAF: “Naumann”, del 31/10/97.

Punto 1.4.: CSJN: “Borgo”; Fallos: 308:108; consids. 6º y 7º (1986).

Punto 1.5: CSJN: “Lema” del 14/6/2001; Fallos: 324:1860, dictamen del Procurador General

(2001). CSJN: “Schaniderman”; Fallos: 331:735; dictamen de la Procuradora Fiscal Laura

Monti (2008).

Punto 1.6: CSJN: “Arias”, Fallos: 307:388, consids. 6º a 9º (1985). CSJN: “Solá”, Fallos: 320:2509 (1997). CNACAF, Sala IV: “Ambros”, del 29/11/94; LL del 10/4/95.

Punto 1.7: CSJN: “Cima”, Fallos: 298:172, consid. 6º (1977).

Punto 1.1:

Carman de Cantón, Elena c. Estado Nacional (1936). Fallos:175:368

Citado en unidad 7.

CNCAF, sala I. Cooperativa de Servicios Públicos y de Vivienda de Salliqueló Ltda. c. Distribuidora de Gas Pampeana S. A. (1998)

2ª Instancia. -- Buenos Aires, 28 de abril de 1998.

Considerando: 1. Que contra la res. 48/95 del Ente Regulador del Gas, por la que se rechazó el pedido de Co.S.P.Y.V. para actuar como subdistribuidor en la Ciudad de Salliqueló, Provincia de Buenos Aires, disponiendo también que la Municipalidad local, en cumplimiento de las normas que rigen la materia, debía, dentro del término de veinte días corridos de quedar firme la resolución, transferir la posesión de la red de distribución de gas de la localidad para su mantenimiento y operación a la Distribuidora de Gas Pampeana S.A., tanto la cooperativa como el Intendente de la mencionada ciudad, dedujeron el recurso previsto en el art. 66 de la ley 24.076. Dichos recursos fueron contestados por la concesionaria a fs. 257/261.

2. Que para arribar a tal decisorio, el ente regulador tuvo fundamentalmente en cuenta que: a) el contrato de transferencia de acciones a la Distribuidora de Gas Pampeana menciona en el apéndice de su anexo II como activos esenciales transferidos, en los rubros II y III --ramales principales y secundarios, y redes de distribución terminadas-- a la localidad de Salliqueló; b) el dec. provincial 3341/92 --ratificado por la ley 11.533--, por el que se aprobó el convenio del 2/11/92, celebrado entre la Provincia de Buenos Aires, Gas del Estado S.E. y el Estado nacional, en virtud del cual la provincia transfirió a Gas del Estado S.E. la propiedad y posesión de los activos físicos enumerados en el anexo I del acuerdo, entre los que se encontraba la obra ejecutada en Salliqueló; c) según la ley 24.076, en su art. 4º, dispone que el transporte y distribución de gas natural deberán ser realizados por concesión, licencia o permiso, previa selección por licitación pública; d) a su vez, la reglamentación respectiva, en el art. 8º, prevé las condiciones que deberán reunir las personas jurídicas privadas llamadas a prestar el servicio; e) por la res. 95/92 del Administrador General de la Dirección de la Energía de la Provincia de Buenos Aires, se había autorizado con carácter precario a Co.S.P.Y.V. a prestar el servicio, de acuerdo con el convenio que se aprobaba, y en cuyo art. 2º se establecía que la autorización tendría tal carácter hasta tanto se dictara el régimen definitivo para el servicio público de gas en la Provincia; f) la invocación del art. 1º de la ley 24.348 --hecha por la recurrente-- no resultaba viable, puesto que las normas vigentes con anterioridad a la ley 24.076, eran las mencionadas en su art. 3º, inc. d) y la propia recurrente reconoció que la obra se había realizado bajo una normativa distinta a las resoluciones allí citadas; g) la situación de la Municipalidad de Salliqueló no encuadraba en el art. 2º de la ley 23.348, puesto que de conformidad con el convenio del 2/11/92, era Distribuidora de Gas Pampeana la sucesora de la prestadora estatal.

3. Que Co.S.P.Y.V. sustenta su recurso fundamentalmente en que: a) ella estaba comprendida en lo dispuesto en el art. 2º de la ley 24.348 --ley que regula la transición de las obras de distribución de gas natural por redes ejecutadas por terceros, autorizadas con anterioridad a la ley 24.076, excluyéndose a los proyectos no aprobados antes de su entrada en vigencia (art. 1º)-- y, de acuerdo a aquel artículo, en caso de no existir acuerdo entre los terceros y los licenciatarios zonales se prevé el sometimiento de la cuestión al Enargas a través de una audiencia pública, en virtud de que el Municipio no había acordado con la distribuidora la transferencia o venta de los activos de su propiedad; b) la obra de Salliqueló era de propiedad de la Municipalidad y no de la provincia, por lo que ésta no podía transferir lo que no le pertenecía; c) los derechos de la recurrente eran anteriores al marco regulatorio, por lo que ostentaban el carácter de derechos adquiridos; d) por las características determinantes de la prestación del servicio

de provisión que había asumido la cooperativa, su naturaleza era la de una concesión de servicios públicos.

4. Que la Municipalidad de Salliqueló, por su lado, sustenta su recurso en que: a) por el convenio celebrado entre el municipio y la Provincia de Buenos Aires, a través de Deba, para la construcción de la infraestructura necesaria para prestar el servicio de provisión de gas, esta última asignaba un aporte financiero del 90% del valor máximo de la obra, y el resto quedaba a cargo del municipio; b) la inclusión de la obra entre las transferidas por la Provincia de Buenos Aires a Gas del Estado a través del convenio del 2/11/92 no significaba que dicha provincia estuviera legitimada para disponer de aquélla; c) la obra pertenece en consecuencia al dominio público municipal y consecuentemente el Municipio debió tomar parte en la toma de decisión sobre la cesión de los activos físicos.

5. Que la concesionaria "Camuzzi Gas Pampeana S.A." (nueva razón social de "Distribuidora de Gas Pampeana"), de su lado, sustentó la decisión del ente regulador fundamentalmente en el hecho de la transferencia de activos resultante del respectivo otorgamiento de la concesión, mediante el dec. 2456/96.

6. Que para asignar el debido encuadre a la situación suscitada, es preciso describir brevemente los antecedentes del caso: a) por el "acta de provisión de gas natural", suscripta el 10/4/92, entre Gas del Estado, Esebasa (en representación de la Provincia de Buenos Aires), la Municipalidad de Salliqueló y la cooperativa recurrente, en virtud de la cual Gas del Estado proveyó a partir de esa fecha el gas, haciéndose cargo las entidades provinciales citadas y la cooperativa de la responsabilidad total de las operaciones con gas, mantenimiento y atención de las instalaciones, como de cualquier otro tipo de inconvenientes; la obra respectiva había sido a su vez el resultado del contrato celebrado entre la Municipalidad y la Cooperativa el 21/11/88, previa decisión del Concejo Deliberante expresada a través de la ordenanza 467/88; b) en la misma fecha de la firma del acta, la Dirección de Energía de Buenos Aires (Deba) había autorizado a Co.S.P.Y.V. a la prestación del servicio, la cual revestiría el "carácter de precaria" hasta tanto se dictara el régimen definitivo para el servicio público de gas en la Provincia de Buenos Aires; c) por la res. 95 del 21/7/92 del Administrador General de la Deba se autorizó a la prestación del servicio público de gas, en los términos del acta del 10/4/92; d) luego de la sanción y promulgación de la ley 24.076 (B.O. del 12/6/92), se celebró el 2/11/92 entre el Estado nacional, Gas del Estado S.E. y la Provincia de Buenos Aires el convenio por el cual --en lo que aquí interesa-- ésta transfirió a la ex sociedad estatal la propiedad y posesión de la totalidad de los activos físicos que se enumeraron en el anexo 1, entre los cuales figuraba entre las "obras terminadas" la de Salliqueló, obligándose la provincia a mantener a aquéllas "indemne frente a cualquier reclamo de terceros por el hecho mismo de la transferencia que se pacta en el presente, o por hechos o actos anteriores a la entrega de la posesión y de la operación"; el convenio fue aprobado por el dec. 3341/92 del Gobernador provincial, ratificado por la ley 11.533 (cfr. la documentación agregada por cuerda); e) en virtud de la res. MEyOySP 1409, del 9/12/92 se transfirió a la Distribuidora de Gas Pampeana S.A. los activos y pasivos de Gas del Estado S.E., entre los cuales figuraba en el apéndice --anexo II-- activos esenciales, en los rubros II --ramales principales y secundarios-- y III.1 --redes de distribución terminadas-- y IV --estaciones reductoras de presión-- las de la Ciudad de Salliqueló (cfr. el contrato de transferencia agregado por cuerda); f) por el dec. 2456, del 18/12/92, del Poder Ejecutivo nacional, se otorgó a la Distribuidora de Gas Pampeana la licencia para la prestación del servicio público de distribución del gas mediante los bienes aportados por Gas del Estado S.E., adjudicándose el setenta por ciento del paquete accionario de aquélla al Conjunto Económico Camuzzi Gazometri S.P.A. y Grupo CG Argentina S.A. (cfr. la documentación agregada por cuerda de dicha adjudicación); g) ante la situación planteada, el municipio expresó tanto a las autoridades provinciales, como a la concesionaria, los derechos que ostentaba sobre la obra pública en cuestión; ínterin, el municipio y la prestadora acordaron el 13/8/93 "abrir una etapa de negociación", durante un lapso perentorio de 60 días, en que aquél gestionaría ante la provincia el reconocimiento de sus derechos; caso contrario ambas partes solicitarían al Enargas la fijación de una audiencia pública con la participación de Deba y la provincia a efectos de arribar a una solución definitiva; h) la provincia, a través del Ente Provincial Regulador Energético (Epre) contestó mediante nota del 20/7/94 que "le resulta(ba) preocupante la situación" y que por ello la nota tenía "por objeto instar a que se pueda hallar una justa solución al tema en cuestión"; i) ante la preocupación mostrada ante el Enargas por la cooperativa recurrente en virtud de la situación planteada, se iniciaron las presentes actuaciones, en las que la concesionaria se

afirmó en sus derechos, lo que motivó la réplica de la cooperativa y la presentación del municipio, llegándose finalmente a la adopción de la decisión impugnada.

7. Que la extensión insumida en la exposición de los hechos está signada por la necesidad de establecer si la actuación en la especie del Enargas es la que corresponde de acuerdo a su marco regulatorio, máxime si se tiene en cuenta que por la decisión impugnada se pretende en definitiva asignar la propiedad de una obra pública a la prestadora de un servicio público, mientras que la entidad local sostiene que pertenece a su dominio público.

8. Que esta sala "in re": "Y.P.F. S.A. c. Enargas, res. 22/94", del 20/2/96 (reiterada "in re": "Transportadora de Gas del Norte S.A. c. Ente Nacional Regulador del Gas -- Res. 10/5/94--", del 15/3/96) dijo que en el orden jurídico administrativo la competencia constituye un elemento esencial que confiere validez a la actuación de los órganos estatales. Ello a punto tal que la competencia no se configura como un "límite" externo a tal actuación, sino, antes bien, un "presupuesto" de ella, en virtud de la vinculación "positiva" de la Administración al ordenamiento jurídico (cfr. CS disidencia del juez Belluscio en Fallos: 312:1686; causa S.182.XXIV "Serra", del 26/10/93; CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, "in re": "Peso", del 13/6/85, ED, 114-231, esp. consid. 9º --LA LEY, 1985-C, 374--; González Arzac, Rafael M., "La competencia de los órganos administrativos", ED, 49-885; Cassagne, Juan Carlos, "Derecho administrativo", t. II, p. 123 y sigtes., 4ª ed., Buenos Aires, 1994; Comadira, Julio Rodolfo, "Acto administrativo municipal", p. 20 y sigtes., Buenos Aires).

También dijo en aquella oportunidad esta sala que, en especial, la atribución de competencia jurisdiccional a los órganos y entes administrativos debe ser interpretada --a la luz de la preceptiva constitucional-- con carácter estricto (Fallos: 234:715 --LA LEY, 83-336--; Guastavino, Elías P., "Tratado de la jurisdicción administrativa y su revisión judicial", t. I, p. 253, Buenos Aires, 1987; Comadira, Julio Rodolfo, "Derecho administrativo", p. 241 y sigtes., Buenos Aires, 1996; Aguilar Valdez, Oscar, "Reflexiones sobre las 'funciones jurisdiccionales' de los entes reguladores de servicios públicos a la luz del control judicial de la Administración", Anuario de Derecho 1994/1 de la Universidad Austral, ps. 181 y sigtes., esp. ps. 219/220).

9. Que el art. 66 de la ley 24.076 asigna al Enargas una competencia encuadrada en el marco jurisdiccional, como "previa y obligatoria" cuando se trate de toda controversia "con motivo de los servicios de captación, tratamiento, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización del gas". Por otro lado, el art. 52, inc. x) de la ley --invocado por el ente como sustento de su competencia-- establece entre su competencia "(e)n general, realizar todo otro acto que sea necesario para el mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de esta ley y su reglamentación".

Así, resulta que, más allá de que la parte de la decisión que rechaza el pedido de Co.S.P.Y.V. de actuar como subdistribuidora --en los términos de la ley 24.348-- pueda aceptarse como propia de su actividad jurisdiccional, no es soslayable que la cuestión es más compleja, y no asimilable a la forma en que fue encarada por el ente regulador, en la medida que ella no se vincula con la prestación del servicio --supuesto que habilita la "jurisdicción primaria" del ente--, sino con la titularidad de la obra.

Es de tal manera que, una vez que se haya establecido quién es el titular de la obra, se podrá entonces dilucidar la naturaleza y alcance de los actos por los cuales Deba había autorizado a Co.S.P.Y.V. la prestación del servicio, y, asimismo, la posibilidad del encuadre de ésta en la ley 24.348 (cfr. lo resuelto por la sala III del fuero "in re": "Municipalidad de Guaminí c. Enargas, res. 17/94", del 5/3/96, por la similitud de planteamientos existentes en ambas causas).

10. Que en consecuencia, resulta evidente que la cuestión supera manifiestamente la competencia atribuida al Enargas por el ordenamiento, sin que ni siquiera a través de la teoría de los "postulados de la permisión" (cfr. Linares, Juan Francisco, "La competencia y los postulados de la permisión", publicado en la Revista Argentina de Derecho Administrativo, Nº 2, ps. 13/32, Cassagne, ob cit., t. II, ps. 133/134, 5ª ed.; Comadira, ob cit., p. 23) pueda extendérsela del modo que se ejerció (cfr. causa "YPF c. Enargas", cit.; asimismo, cfr. sala IV del fuero, "in re": "Aguas Argentinas S.A. c. Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios", del 19/5/94, consid. IV), y, además --merece ponerse de

relieve--, en el tratamiento por éste dado al conflicto surgido, no se tomó en cuenta la necesaria participación que debió haber asumido la Provincia de Buenos Aires, toda vez que fue por un acto suyo que, a estar por lo sostenido por las recurrentes, al incluir en el convenio del 2/11/92 la obra de gas de Salliqueló, se dispuso de un bien del dominio público municipal, que no habría estado en su órbita jurídica.

11. Que, en consecuencia, el vicio de la falta de competencia resulta en el "sub lite" manifiesto y posee entidad suficiente para disponer su anulación (cfr. arts. 7º, inc. a, y 14, inc. b, ley 19.549), y, por lo tanto, la cuestión entablada sólo puede encontrar su solución en otro ámbito jurisdiccional o administrativo, que no es el que fue seguido en la ocasión por las partes y el ente regulador.

Por ello, el Tribunal resuelve anular la resolución impugnada. Costas por su orden en virtud de las particularidades que presenta el caso. -- Néstor H. Buján. -- Bernardo Licht. -- Pedro J. Coviello.

Punto 1.2:

CNCAF, sala I. Sandez, Marta Susana c. Consejo Federal de Inversiones s. empleo público (1997)

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, julio 17 de 1997.

El Dr. Coviello dijo:

I. La juez de grado rechazó a fs. 278/283 la demanda con costas, a cuyo fin tuvo fundamentalmente en cuenta que: a) la junta permanente de la demandada era el órgano competente para aplicarle a la actora -quien se desempeñaba en la institución en el nivel de conducción IV, como jefa de sección- la sanción de cesantía, conforme lo establecido en el art. 6 inc. 8 del reglamento de la carta de la constitución del Consejo Federal de Inversiones; b) si bien había sido absuelta en sede penal por el de malversación culposa de caudales en su carácter de funcionaria pública (art. 262 CPen.), en las actuaciones administrativas se había probado su responsabilidad disciplinaria por haber incurrido en acciones y omisiones -reconocidas, según la jueza, por la propia demandante- que (passim.) el perjuicio del organismo, consistente en la sustracción de (passim.) dólares estadounidenses de una caja de seguridad, cuya guarda (passim.) a cargo de la actora; c) en consecuencia, de acuerdo a la probanza de (passim.) y la doctrina invocada al efecto, la conducta de la actora estaba (passim.) acreditada tanto en el sumario administrativo como en la (passim.) penal, por lo que no se advertía que la sanción disciplinaria pudiera ser (passim.) como arbitraria o irrazonable.

Contra dicho pronunciamiento se alzó la accionante, quien (passim.) sus agravios a fs. 299/316, los que fueron replicados a fs. 318/327.

II.1. Surge de las constancias del expte. adm. A-795 del Consejo Federal de Inversiones, agregado por cuerda, que la accionante se desempeñaba como jefa de la división Tesorería de la entidad, advirtió (passim.) la falta de dicha suma de la caja fuerte que ella tenía a su cargo (fs. 40). En su declaración la actora reconoció que no colocaba en la caja de seguridad la segunda llave que servía de traba, sino que la utilizaba los viernes; a su vez, existían otras copias de la llave que diariamente usaba, que eran utilizadas por personal de la dependencia. Este personal, declaró también la actora, tenía acceso a la caja fuerte en virtud de guardarse documentación de la entidad que ellos manejaban. Ella también reconoció tanto en el sumario penal como en el administrativo que no portaba siempre las llaves consigo, sino que en algunas oportunidades las dejaba en su cartera en la oficina; es más, declaró que si bien la caja fuerte contaba con una combinación, el tambor de ésta había sido inutilizado mediante la colocación de una cinta adhesiva (conf. fs. 40 del sumario administrativo y 2/4 de la causa penal).

Es preciso destacar que poco antes del ilícito la actora había solicitado a través de las notas fechadas el 5/7/1990 y el 30/7/1990 -la última reiterativa de la anterior- personal, medios y un lugar físico adecuado y seguro para llevar a cabo sus tareas, señalando la tensión dentro de la cual se llevaban las tareas, dado el incremento del trabajo en la división (conf. fs. 206/208 del sumario administrativo).

En el informe de elevación, el instructor del sumario administrativo, luego del traslado a los implicados de la formulación de cargos efectuada a fs. 136/156, opinó respecto a la actora que era pasible de la sanción de cesantía por haber quebrantado gravemente los deberes que le impone el estatuto del personal en su art. 37 incs. 1 y 10. Asimismo, propuso la aplicación de sanciones correctivas a los superiores directos de la actora, esto es, el jefe del Departamento Programación Administrativa y Financiera, Lic. Pablo D. Mendivil y, por sobre éste, a la jefa del Área Administración y Servicios, Angélica E. Chrissicos de Ordóñez, por haber incurrido ambos, también, en la infracción contemplada en las normas estatutarias mencionadas.

Merece puntualizarse respecto a las nombradas autoridades que el instructor señaló sobre el Lic. Mendivil que a él, como superior jerárquico inmediato de la actora, correspondía la obligación de supervisar el desenvolvimiento de la división tesorería, y que se desprendía de lo actuado que no había cumplido sus cometidos en forma eficaz, sin que para ello -según el instructor- fuera menester que se transformara en celador, sino que "ejerciera concretamente la función de contralor implícita entre las obligaciones a su cargo" (conf. fs. 266 del sumario administrativo). En relación a la Sra. Chrissicos de Ordóñez, sostuvo el instructor que al haber ella comprobado la lenidad con que se cumplían las tareas en la tesorería, debió haber llamado la atención a la actora para su evitación (conf. fs. 267 y 268 del sumario administrativo).

En la resolución de la Junta Permanente del Consejo Federal de Inversiones, del 29/11/1991, se lee en la parte pertinente de los considerandos que "de las actuaciones labradas surge la plena responsabilidad administrativa (de la actora) por la sustracción de dichos valores", y que ello era así "en tanto la misma incurrió en acciones y omisiones que posibilitaron la concreción del aludido perjuicio para el organismo", por lo que su conducta era encuadrable en el art. 37 incs. 1 y 10 del estatuto del personal y merecedora de la sanción de cesantía prevista en el art. 42 inc. 1 de éste (conf. fs. 274/275 del sumario administrativo).

De su lado, el secretario general, por resolución del 16/12/1991, resolvió absolver a los superiores de la actora -entre otros personal- invocando la responsabilidad exclusiva de ella (conf. fs. 277/278 del sumario administrativo).

2. En la causa 16945, que tramitó ante el Juzg. Nac. Crim. y Corr. n. 3, Secretaría n. 3, se dictó el 5/9/1994 la absolución de la actora, en virtud de que no se encontraba acreditada con la probanza arrimada a la causa la conducta a ella atribuida. Para arribar a tal conclusión, se tuvo en cuenta que: a) la actora había actuado con las diligencias propias del caso y de sus conocimientos, y que se trataba de un cargo con exigencias superiores a las comunes; b) citando a Enrique Bacigalupo ("Derecho Penal. Parte General", p. 364 y ss.), señaló que el que obra dentro de los límites de tolerancia socialmente admitidos no infringe el deber de cuidado y que debe considerarse también el comportamiento del que ha obrado suponiendo que los demás cumplirán con sus deberes de cuidado (principio de confianza); esto es que el que obra sin tener en cuenta que otros pueden hacerlo en forma descuidada no infringirá el deber de cuidado; c) en tal inteligencia, destacó que los testigos habían sido contestes en afirmar el absoluto grado de confianza en que realizaban todas las labores en la tesorería, y que el hecho de que la actora autorizara a alguno de sus empleados la apertura de la caja en su presencia o que considerara suficientemente asegurados los fondos con una sola de las llaves mal podría ello significar negligencia o falta de cuidado debido (conf. fs. 438/444, del sumario agregado por cuerda).

Contra dicho decisorio la demandada, en su calidad de querellante, dedujo el recurso de casación, que fue rechazado por mayoría de la sala 3ª, C. Nac. Casación Penal, en virtud de la sent. del 12/5/1995 (conf. fs. 510/521 causa cit.).

3. El 15/4/1992 la actora dedujo la acción contencioso administrativa, demandando la nulidad de la resolución por la que se la declaró cesante, la reincorporación al cargo y función equivalente a la que desempeñaba, el pago de las remuneraciones correspondientes en concepto de diferencia entre lo percibido y lo que debía cobrar de haberse mantenido en la función, con más sus actualizaciones e intereses. En subsidio, reclamó la indemnización establecida por el art. 8 del estatuto del ente y la reparación del agravio moral.

III. En forma preliminar considero preciso destacar las carencias que ostenta el memorial de agravios de la actora, toda vez que su apoderado se ha constreñido a la reproducción del escrito inicial y el de la alegación sobre la prueba producida (conf. fs. 244/257), sin llevar a cabo -como corresponde (art. 265 CPCCN.)- la crítica concreta y razonada del pronunciamiento apelado. Ello, ciertamente, impide, por

un lado, como lo apunta la demandada, la eficaz defensa del Estado en juicio -lo que la llevó a ensayar cuáles podrían considerarse agravios de la actora- y, por otra parte, obsta la tarea judicial en punto a la búsqueda de la solución justa del caso.

Sin embargo, en virtud de que se encuentran debatidos en el sub lite el derecho fundamental de trabajar, la garantía de la estabilidad del empleado público y el de la defensa en juicio (art. 14 , 14 nuevo y 18 CN.), resulta aplicable la reiterada doctrina del fuero, que ha preferido -por vía de principio- seguir una concepción amplia de los recaudos rituales del art. 265 CPCCN. (conf. sala 3ª, in re "Vercelotti", del 15/9/1988; sala 5ª, in re "La Hispano Argentina", del 6/12/1995 y "Altamirano" , del 14/2/1996; esta sala, in re "Neironi" , del 21/6/1994. También, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, causas 5324, del 21/6/1988; 325, del 30/6/1989; 256, del 21/8/1990. Conf., asimismo, esta sala, in re "Manzini", del [passim.]; "Adecua", del 29/4/1997; "Edelmann" , del 11/4/1997; "Bagaluz", del 20/6/1997, entre muchas otras). Esto, en orden a favorecer, con sustento constitucional, y en la medida que ello sea posible, el acceso a la jurisdicción de quienes en casos como el de autos acuden al Poder Judicial para el reconocimiento de sus derechos fundamentales.

Situado en tal criterio, y concordando en términos generales con lo expresado por la demandada en cuanto a los que pueden considerarse los agravios, entiendo que ellos se reducen básicamente a tres: la incidencia de la absolución penal sobre la sanción administrativa impuesta, la irrazonabilidad de la sanción y, en caso de proceder la indemnización consecuente, incluida la reparación del agravio moral.

Sobre tal base estudiaré los agravios.

IV.1. En la causa "Abadía, César R. v. Servicio Penitenciario Federal s/personal militar y civil de las FF.AA. y de Seguridad" , fallada por esta sala el 7/5/1997, analicé la incidencia de la absolución o el sobreseimiento definitivo en sede penal sobre el orden represivo disciplinario, por lo que considero conveniente reiterar las líneas doctrinarias que allí seguí.

a) Desde antiguo se han señalado los distintos campos en que se desarrolla la actividad potestad sancionatoria penal y la disciplinaria, toda vez que mientras la primera -en términos generales- tiene como objetivo primordial la prevención y represión de la delincuencia, la segunda se endereza al mantenimiento de la disciplina como factor determinante del buen funcionamiento de la organización administrativa, más allá de la común naturaleza derivada del ius puniendi estatal (conf. doct. de Fallos 305:102 , consid. 6; 310:316 y sus citas, y el comentario a este fallo de Germán Bidart Campos en ED 123-395; Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", 1967, p. 26; Bielsa, Rafael, "Derecho Administrativo", t. III, 1964, ps. 350/351; Villegas Basavilbaso, Benjamín, "Derecho Administrativo", t. III, 1951, p. 533; Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. III-B, 1994, p. 417 ; Bezzi, Osvaldo M., "El poder disciplinario de la Administración Pública: naturaleza, procedimiento y control jurisdiccional", Revista del Colegio Público de Abogados de La Plata, n. 43, p. 33; Comadira, Julio R., "El exceso de punición y su incidencia sobre la validez del acto administrativo", Revista de Derecho Administrativo, n. 4, p. 273 y ss.; Gambier, Beltrán, "La potestad sancionatoria de la Administración en materia disciplinaria, ¿actividad reglada o discrecional?; lo atinente a la oportunidad, mérito o conveniencia del dictado del acto", Revista de Derecho Administrativo, n. 16, p. 219 y ss.; Montore Puerto, Miguel, "La infracción administrativa", 1965, Barcelona, p. 314; Suay Rincón, José, "Sanciones administrativas", 1989, Bolonia, p. 68 y ss.; Parejo Alfonso, Luciano, "Manual de Derecho Administrativo", t. 1, 1996, Barcelona, p. 480 y ss.; Caetano, Marcello, "Manual de Derecho Administrativo", 1951, Coimbra, p. 499; Mor, Gianfranco, "Le sanzioni disciplinari ed il principio nullum crimen sine lege", 1970, Milán, p. 86 y ss. Ver, sin embargo, en contra de la idea que señala los objetivos específicos distintos a que apuntan dichos órdenes jurídicos: Delpérée, Francis, "L'Élaboration du droit disciplinaire de la fonction publique", 1969, París, p. 107 y ss.).

Al aplicarse ambas especies de sanción en ámbitos y situaciones distintas, nada impide que un mismo hecho pueda constituir una falta disciplinaria, pese a que en sede judicial se haya dispuesto el sobreseimiento o la absolución, como se ha reconocido en forma unánime por nuestra jurisprudencia y también por la doctrina (Fallos 256:182 , consid. 10; 258:195 ; 262:522 , consid. 7; 275:194, consid. 7. Este fuero: sala 3ª, in re "Sire", del 9/10/1989; sala 4ª, in re "Viltes" , del 3/11/1992; "Achingo" , del 11/5/1993; "Mercado" , del 26/9/1994; "Aquino" , del 11/7/1995; "Stipelman" , del 7/2/1996; "Ávalos" , del 10/10/1996; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo" cit., ps. 562/563; Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo" cit., p. 435 ; Laubadère, André de, "Traité de Droit

Administratif", t. 2, 1975, París, p. 98; Mourgeon, Jacques, "La répression administrative", 1967, París, p. 269 y ss.).

b) Dado, entonces, los distintos valores en juego en ambas esferas represivas, es lógico que en tales supuestos la Administración obre ejerciendo, en principio, atribuciones propias que se encuentran en el marco de su zona de reserva (conf. doct. de Fallos 307:639 ; también, disidencia del Dr. Enrique S. Petracchi, en Fallos 307:295 , consid. 6 y sus citas). En tal inteligencia, el alto tribunal ha dicho que compete al organismo que ejerce facultades disciplinarias apreciar los hechos configurativos de las faltas, determinar la norma aplicable y graduar la condigna sanción, y que la potestad del Poder Judicial de revisar dichos actos sólo comprende, como principio, el control de su legitimidad o razonabilidad, ya que se trata de una facultad discrecional de la Administración (doct. de Fallos 303:1029 ;304:1335 ; 306:1792 ), por lo que en el ejercicio de esas atribuciones ha de reconocerse a la autoridad competente una razonable amplitud de criterio en la apreciación de los distintos factores y reglamentación en juego (Fallos 305:102 ; 311:2128 ).

Ahora bien, más allá de la conceptuación de "discrecional" que se le asigne al encuadre y sanción de las faltas disciplinarias -en la medida que la utilización genérica de tal encuadre puede llevar a soluciones cuestionables (ver en este sentido: Comadira, Julio R., "El exceso de punición y su incidencia sobre la validez del acto administrativo", Revista de Derecho Administrativo, n. 4, p. 273 y ss., espec. ap. 3-f)-, lo cierto es que ello en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, puesto que es, precisamente, la razonabilidad con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia (Fallos 298:223 ). Por ello es que en concordancia con esas ideas se dijo que si bien es cierto que las atribuciones judiciales no pueden llegar al control de los jueces sobre cualquier sanción disciplinaria impuesta a los servidores del Estado, ya que es sin duda indispensable que el órgano administrativo cuente con una facultad de libre apreciación de las faltas, corresponde admitir la intervención de la justicia cuando se ciñe a investigar si en la imposición de medidas de gravedad, como es el caso de una cesantía, se hizo uso ilegítimo o abusivo de las normas con arreglo a las cuales deben ejercerse las atribuciones otorgadas, conculcándose así derechos constitucionales del agente (doct. de Fallos 306:820; 308:176 ; 311:260 ).

Con dicho alcance, ya tiene dicho la Corte Suprema que el control de legalidad supone el de la debida aplicación por el órgano administrativo de las normas estatutarias, de manera que tanto la configuración, como la clasificación de los hechos sea correcta y que las sanciones se ajusten al texto legal (Fallos 259:266 ; 262:67 ; 270:398 ; 308:176 ; ver también 311:2128, consid. 4), toda vez que para aplicar la sanción disciplinaria es necesario que al agente se le pueda imputar una falta precisa (sala 4ª del fuero, in re "Peciña", del 26/8/1986, y sus citas; igualmente, esta sala, in re "Gatti", del 30/5/1986). En definitiva, no es que dichos actos, aunque se los rotule "discrecionales" estén eximidos del control judicial, sino, antes bien, lo expuesto significa que el alcance del control es más limitado (esta sala, in re "Edelmann" y "Abadía" cits.).

c) Ciertamente, y sobre la base de lo hasta aquí desarrollado, la doctrina de la independencia de las sanciones penales y disciplinarias no llega a ser absoluta, toda vez que no sería posible que en una de dichas sedes se negara la existencia del hecho, mientras que en la otra se la afirmara, de donde se seguiría una situación jurídicamente escandalosa. Distinto sería, en cambio, que una misma conducta pudiera recibir dos enfoques particulares; así, mientras que desde el punto de vista penal es perfectamente posible que la conducta no merezca reproche, pero que, no obstante, disciplinariamente analizaba la misma acción pueda ser sancionada, y esto, en definitiva, lo ha consagrado la jurisprudencia citada. Ahora bien, los valores ínsitos en una y otra especie de faltas, y sus consecuentes sanciones, que les confieren su autonomía particular, no permite soslayar sin más las conclusiones a las que se llegue en sede judicial, cuando sean relevantes para calificar la conducta del agente.

2.a) En tal contexto, se observa que a la actora se le atribuyó el quebrantamiento de los deberes impuestos por los incs. 1 y 10 del art. 37 del estatuto del personal del Consejo Federal de Inversiones. De acuerdo al primero de esos incisos, el personal tiene el deber de "prestar personal y eficientemente el servicio en las condiciones de tiempo, forma, lugar y modalidad que se determine". Por el segundo inciso los agentes deben "velar por la conservación de los útiles, objetos y demás bienes que integran el patrimonio del CFI. y de terceros que se pongan bajo su custodia". A su vez, el art. 42 inc. 1 del

citado estatuto prevé como causa de cesantía el "incumplimiento grave de los deberes determinados por el art. 37, o quebrantamiento de las prohibiciones determinadas en el art. 38".

Además, más allá de la desafortunada redacción del consid. 2 de la resolución del 29/11/1991, por la que se dispuso la cesantía de la ex agente, donde parecería que ella fue quien se apoderó del dinero depositado (allí se lee que de las actuaciones "surge la plena responsabilidad administrativa... por la `sustracción' de dichos valores"), lo cierto es que se le atribuyó la comisión de "acciones y omisiones que posibilitaron la concreción" del perjuicio, que fueron calificadas como configurativas de "negligencia y desaprensión" de los deberes impuestos por las antes mencionadas normas.

b) De su lado, el art. 262 CPen. estatuye que "será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor sustraído, el funcionario público que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior aquéllos `cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo'".

Como antes relaté, en sede penal se consideró que la actora había actuado con las diligencias propias del caso y de sus conocimientos y se puso de relieve el grado de confianza dentro del cual se desarrollaban las tareas de la tesorería (conf. acáp. II, pto. 2, del presente voto).

c) Así, entonces, como expuse, si bien nada obstaría que la misma conducta pueda merecer dos apreciaciones diversas -penal y disciplinaria-, en el caso no puede soslayarse el resultado arribado en sede penal, sin caerse en un contrasentido inadmisible jurídicamente y, además, afectando la cosa juzgada judicial.

Vale recordar -como también lo dije en la causa "Abadía"- que en la doctrina nacional se llamó la atención sobre situaciones similares a la presente, puesto que la influencia del proceso penal sobre el procedimiento administrativo, por el carácter jurisdiccional de sus decisiones, es evidentemente imperiosa (Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo" cit., p. 562). Es más, con justeza se ha dicho que "si se absuelve en la instancia penal a un funcionario, la sanción administrativa no sería procedente si se invocasen exacta y precisamente los mismos hechos y circunstancias que sirvieron de base al pronunciamiento penal. Si así no fuere, penetraríase en el mundo del caos, rompiendo la unidad lógica que esencialmente debe existir en la actuación de los órganos estatales" (Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo" cit., p. 434 . Ver, asimismo, Bielsa, "Derecho Administrativo" cit., p. 307).

Por ello es que el Prof. Bielsa había advertido que "si se trata de los mismos hechos, el procedimiento disciplinario de la Administración Pública debe ser suspendido, a fin de evitar que una decisión penal contradiga la disciplinaria, es decir, para evitar que ésta sea atacada por falta de base, en razón de una absolución en plenario" ("Derecho Administrativo", t. II, 1947, p. 267. Ver, también, Villegas, Basavilbaso, "Derecho Administrativo" cit., p. 563). De allí también que se haya expuesto que no cabe sentar el criterio absoluto de que la Administración puede prescindir sin más de las conclusiones de la Justicia, cuando se investigan en uno y otro ámbito los mismos hechos (Baró, Daisy, "La relación de empleo público", 1982, p. 63).

d) En tal contexto, se observa que si bien no puede negarse que la actora incurrió en faltas disciplinarias, al no haber custodiado los valores confiados con la debida diligencia, no lo es menos que las circunstancias favorables que permitieron la consumación de ilícito -porque de haberse adoptado en plenitud todas las medidas de seguridad en la tesorería éste podría no haber ocurrido- no eran sólo atribuibles a la actora.

Resulta claro, al respecto, que los superiores inmediatos no ejercieron el debido control de las actividades -obligación ésta ínsita a la potestad jerárquica- que se cumplían en la división tesorería, ni, en el caso de la jefa de área que había advertido ciertas irregularidades en el recinto de la tesorería, se adoptaron los procedimientos enderezados al correcto y seguro desarrollo de las tareas específicas. Esto lo puso bien de relieve el instructor en la elevación de su informe. No quiere ello decir que no pueda atribuirse cierto grado -mayor o menor- de responsabilidad disciplinaria a la actora por lo ocurrido -es más, ella misma reconoció que podía ser pasible de sanciones menores (conf. fs. 7 vta. y 302)-; pero de allí a afirmarse en la medida expulsiva que su responsabilidad fue "plena", o "excluyente" como lo aseveró el secretario del ente al absolver del cargo a los otros imputados, constituyen adjetivaciones acentuadamente aventuradas a la luz de los hechos acontecidos. En todo

caso, la actora podría aparecer como una de las personas responsables por su negligencia, mas no por ser la que concretamente dio la concreta ocasión favorable al autor (o autores) del hecho para sustraer la suma depositada en la caja fuerte.

Y así como en su momento se dijo que la vida del Derecho no ha sido lógica, sino experiencia (Holmes, Oliver W., "The common law", Boston, s/f), me detengo aquí para señalar que uno de los campos más fértiles para la arbitrariedad administrativa es el disciplinario, y, además, que cuando ocurren irregularidades de la especie de autos la responsabilidad no es sólo achacable a quien podría ser el autor directo, sino a los superiores jerárquicos que no ejercieron el control. Evidentemente en la ocasión faltó ese control, y no es admisible que se haya querido centrar toda la responsabilidad en la actora.

Por otra parte, de la lectura del legajo no surgen antecedentes desfavorables -en punto a la calificación de su idoneidad desde el ingreso a la entidad, el 14/10/1963, hasta alcanzar el cargo de tesorera-, que constituyan elementos de juicio ponderables para la aplicación de la sanción de cesantía, tal como se desprende de la directiva que impone el párr. 2º del art. 39 del estatuto, de acuerdo al cual toda sanción se graduará teniendo en cuenta la gravedad de la falta, los antecedentes del agente y los perjuicios causados.

3. Lo dicho en el punto precedente me lleva a la convicción -primero- de la falta de causa de la sanción, y su vicio de nulidad consecuente (arts. 7 inc. b, y 14 inc. b ley 19549), en cuanto se le atribuyó "la `plena' responsabilidad administrativa... por la `sustracción' de dichos valores", cuando en realidad, como apunté, tal responsabilidad existió, pero en forma parcial.

Luego, compruebo la falta de razonabilidad que guarda la grave sanción aplicada a la agente en relación a la falta cometida y las circunstancias que la rodearon. Este tribunal tuvo oportunidad de sostener que las sanciones disciplinarias expulsivas "revisten una gravedad suficiente -por cuanto conllevan una calificación deshonrosa para su destinatario-, como para exigir una especial prudencia en su imposición" (causa "Tonarelli", del 25/10/1996). Con acierto se ha escrito que la razonabilidad implica congruencia, proporción, adecuada relación de medio a fin; el exceso identifica lo irrazonable (Marienhoff, Miguel S., "El exceso de punición como vicio del acto administrativo", LL 1989-E-969; Sesín, Domingo J., "Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica", 1994, p. 298).

En tal contexto, el exceso de punición es producto, antes que de una falta de proporcionalidad entre la causa y objeto del acto (entre la conducta y la sanción a ella imputada), de una ausencia de proporcionalidad entre el objeto y la finalidad de éste, por lo que aquélla importaría "una violación del principio recogido en el art. 7 inc. f párr. 1º in fine Ley de Procedimientos Administrativos, que expresamente establece que las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a las finalidades que resulten de las normas que asignan las facultades pertinentes al órgano emisor del acto" (Comadira, "El exceso de punición y su incidencia sobre la validez del acto administrativo" cit., p. 275. Ver, también, Sesín, "Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica" cit., p. 283).

En consecuencia, pues, la falta de proporcionalidad anotada determina la invalidez del acto separatorio, de acuerdo a lo que resulta de lo establecido en los arts. 7 inc. f párr. 1º y 14 inc. b ley 19549 LPA.).

V.1. Aunque las consecuencias de la anulación del acto no están claramente determinadas en el régimen estatutario para situaciones como la de autos, en él se contempla un supuesto de ribetes similares. En efecto, el art. 27 del reglamento de sumarios (resolución del secretario general del 12/12/1980) prevé el recurso de revisión cuando el agente sancionado con una medida expulsiva aporte documentos ignorados o declarados falsos por sentencia penal firme. En el caso de que la resolución del recurso "deje totalmente sin efecto la sanción aplicada, procederá la rehabilitación del agente y la incorporación del mismo en su caso, procediéndose asimismo al pago de los salarios caídos o la diferencia de haberes cuando correspondiere, con la actualización respectiva si en el ínterin se hubiesen producido aumentos salariales".

2. Bajo esos términos estatutarios, corresponde la reincorporación de la actora, con el derecho a la percepción íntegra de los salarios devengados y no percibidos durante el período que media entre la cesantía y su efectiva reincorporación. En el caso de corresponder el reintegro de haberes, los devengados con anterioridad al 1/4/1991 quedarán consolidados en los términos de la ley 23982,

debiéndose computar sobre ellos desde que cada suma fue debida, la actualización -por el índice de precios al consumidor nivel general- e intereses hasta el 1/4/1991 de acuerdo a la ley 22328 , y a partir de esta última fecha sólo corresponderá computar las intereses que establece el régimen de consolidación según la alternativa por la que opte el actor para obtener la cancelación de su acreencia. Respecto de los haberes que se hubieren devengado y no percibido con posterioridad al 1/4/1991 y desde que cada suma es debida, corresponderá computar intereses a la tasa establecida por el decreto 941/1991, debiendo estarse para su cobro al procedimiento de pago contemplado en el art. 22 ley 23982 cit. Además, procede computar el lapso no trabajado a los fines previsionales.

Lo expuesto deberá adecuarse en el supuesto que la demandada decidiera imponerle otra sanción, como podría ser la suspensión (conf. art. 40 inc. 3 del estatuto), en cuyo caso las pautas que anteceden se ajustarán a los efectos propios de la especie represiva que se aplique.

3. En lo que se refiere a la reparación del daño moral, recuerdo que esta sala tiene dicho que "la reparación del daño moral cumple una función de justicia correctiva o sinalagmática que conjuga o sintetiza a la vez la naturaleza resarcitoria de la indemnización del daño moral para la víctima y la naturaleza punitoria o sancionatoria de la reparación para el agente del daño" (del voto del Dr. Licht, in re "Rava", del 30/11/1995, y sus citas). También es doctrina del fuero que el daño moral se caracteriza por los padecimientos de quienes lo sufren, que configura una prueba "in re ipsa", puesto que surge de los hechos mismos (sala 2ª, in re "Castiak", del 3/2/1994 y "Gómez", del 23/6/1995), que consiste en el desmedro o desconsideración que el agravio pueda causar en la persona agraviada o los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualquier otra molestia que pueda ser consecuencia del hecho perjudicial, sin que ello pueda significar que se constituya en una fuente de beneficios o enriquecimiento injusto (sala 4ª, in re "Solá", del 13/12/1995 y sus citas), y cuya valoración no está sujeta a cánones estrictos, correspondiendo a los jueces de la causa establecer su procedencia y el quantum indemnizatorio, tomando en consideración para ello la gravedad de la lesión sufrida, y el hecho generador de la responsabilidad (sala 2ª, in re "Gómez" cit., y "Aramburu", del 29/9/1994, y sus respectivas citas; sala 5ª, in re "Donato" , del 9/12/1996, y sus citas, entre muchos otros).

Teniendo en cuenta las consecuencias que una sanción como la que propongo que se anule puede tener sobre el empleado, postulo que la indemnización del daño moral se fije en la suma de $ 30.000.

Costas en ambas instancias a la demandada.

Tal es mi voto.

El Dr. Licht adhiere al voto que antecede.

En virtud del resultado que informa el presente acuerdo, el tribunal resuelve: 1) Revocar el pronunciamiento de la juez de grado. 2) Disponer la reincorporación de la actora, con el derecho a la percepción íntegra de los salarios devengados durante el período que media entre la cesantía y su efectiva reincorporación. 3) Los haberes que se hubieren devengado y no percibido con anterioridad al 1/4/1991 quedarán consolidados en los términos de la ley 23982, debiéndose computar sobre ellos desde que cada suma fue debida, la actualización -por el índice de precios al consumidor nivel general- e intereses hasta el 1/4/1991 de acuerdo a la ley 22328 , y a partir de esta última fecha sólo corresponderá computar los intereses que establece el régimen de consolidación según la alternativa por la que opte el actor para obtener la cancelación de su acreencia. Los haberes devengados y no percibidos con posterioridad al 1/4/1991, y desde que cada suma es debida, corresponderá computar intereses a la tasa establecida por el decreto 941/1991 , debiendo estarse para su cobro al procedimiento de pago contemplado en el art. 22 de la citada ley 23982. El lapso no trabajado se computará a los fines previsionales. 4) Lo dispuesto en los numerales precedentes deberá adecuarse en el supuesto que la demandada decidiera imponerle otra sanción en cuyo caso las pautas que anteceden se ajustarán a los efectos propios de la especie represiva que se aplique. 5) Fijar la indemnización por daño moral en la suma de $ 30.000, valor éste que se establece a la fecha del presente pronunciamiento. 6) Imponer las costas en ambas instancias a la demandada. Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se deja constancia que el Dr. Néstor H. Buján no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN.).- Pedro J. J. Coviello.- Bernardo Licht. (Prosec.: Leonardo Bergroth).

Punto 1.3:

CNCAF, Nauman (1997)

Una fotocopia del fallo será facilitada por la cátedra.

Punto 1.4:

Borgo, Hermes Francisco c. Junta Nacional de Granos (1986). Fallos: 308:108

Buenos Aires, febrero 13 de 1986.

Considerando: 1°. Que contra el pronunciamiento de la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que, al revocar el fallo de primera instancia, declaró la "anulabilidad de la res. 1661/76" de la Junta Nacional de Granos y dejó "sin efecto la caducidad de la reincorporación del actor" a partir de la fecha de la sentencia, dicha parte dedujo el recurso extraordinario cuya denegación origina la presente queja.

2°. Que los agravios del apelante suscitan cuestión federal bastante para su consideración en la vía intentada, habida cuenta de que, como señala el Procurador General, se ha cuestionado la legitimidad del acto administrativo con fundamento en la interpretación de normas federales y la decisión ha sido adversa al derecho invocado por aquél.

3°. Que para declarar la "anulabilidad" de la res. I-1661/76, el a quo sostuvo que la gravedad de la sanción y el defecto relacionado con la falta de intimación y consecuente plazo para el cumplimiento de la obligación no eran graves, ya que la Administración había podido creer que no hacía falta el cumplimiento de dichos requisitos ante el hecho de que el actor, a pesar del tiempo transcurrido entre la reincorporación y caducidad dispuestas, no hubiera intentado tomar posesión del cargo.

4°. Que, además, la alzada agregó que estaba discutido en la doctrina y en la jurisprudencia el alcance y naturaleza de la relación de empleo público y la aplicación del instituto de la caducidad, todo lo cual hacía que no existiera un "grosero error de derecho" en el dictado del acto impugnado y llevaba a la conclusión de que el vicio de que padecía lo hacía solamente anulable en los términos del art. 15 de la ley 19.549.

5°. Que el Tribunal no comparte la solución del caso dada por la Cámara, pues, aceptado que el régimen jurídico imponía el cumplimiento de una intimación a los efectos de constituir en mora al agente, se advierte que la demora en que hubiera incurrido en asumir el cargo correspondiente, carecía de relevancia jurídica y no podría válidamente sustentar la legitimidad ni atenuar los defectos de un acto que presuponía el cumplimiento de aquella exigencia.

6°. Que la caducidad decretada reconoce como fundamento una conducta reprochable del actor, o sea que se sustenta en una apreciación de las circunstancias que, por virtud de la propia ley de procedimiento administrativo (art. 21), requería de una interpelación para que el empleado incurriera en mora y pudiesen jugar los efectos propios del retardo imputable en la esfera de la relación de empleo público.

7°. Que la falta de todo requerimiento al demandante hace que el acto de caducidad dispuesto por la administración haya sido dictado con violación de la ley (art. 14, inc. b), sin que corresponda discriminar con referencia a esta cuestión sobre el mayor o menor grado de discusión en la doctrina o en la jurisprudencia, ya que la omisión del recaudo sustancial previsto en la ley como condición para decidir la caducidad del acto, sólo puede juzgarse en los términos señalados y dar lugar a la nulidad absoluta del acto.

8°. Que, en tales condiciones, carece de entidad todo tratamiento de las objeciones atinentes a la apreciación de la prueba testimonial, ya que la solución no requiere hacer mérito de ella para alcanzar la finalidad perseguida por el apelante; por lo que corresponde declarar la nulidad del acto con el

alcance indicado, sin perjuicio de que sus efectos deban ser examinados en función de las particularidades del caso.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se declara la nulidad absoluta del acto cuestionado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que se pronuncie sobre las cuestiones pendientes en las instancias ordinarias. - Augusto C. Belluscio. - Carlos S. Fayt. -Jorge A. Bacqué.

Punto 1.5:

Lema, Gustavo Atilio c. Estado Nacional -Ministerio de Justicia de la Nación (2001). Fallos: 324:1860

Dictamen del Procurador General.

Suprema Corte: I. El ex auditor de la Unidad Operativa de Fiscalización de la Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música (SADAIC) Gustavo Atilio Lema, interpuso demanda contra el Estado Nacional (Ministerio de Educación y Justicia) a fin de obtener la declaración judicial de nulidad de la res. 1145/89 del Ministerio de Educación y Justicia y del dec. 1800/90, que dispusieron el cese de sus funciones en forma anticipada y, en consecuencia, su reincorporación al cargo, como así también los haberes debidos desde su cesantía hasta su reincorporación o, en su caso, hasta la fecha de conclusión del período de cuatro años más intereses y daño moral.

Sostuvo que SADAIC (Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música) se encuentra reconocida como asociación civil y cultural por la ley 17.648, que establece en su art. 2° la fiscalización permanente de ésta por parte del Estado, a través de dos auditores. Asimismo, el decreto reglamentario 5146/69, modificado por el art. 1° del dec. 4701/73, dispone que la fiscalización estatal del SADAIC se llevará a cabo a través de dos auditorías (de fiscalización y de planillas), cuyos titulares durarán en funciones cuatro años. Respecto del auditor de fiscalización, el dec. 5146/69, modificado por el dec. 4607/71, impone el requisito de poseer título de abogado o contador público.

Señaló que el 1° de febrero de 1985 fue designado en esta última función por el período de cuatro años, función que fue prorrogada el 30 de diciembre de 1988, por otro período de igual duración.

Puso de manifiesto que los actos que impugna limitaron sus funciones sin haber completado el período para el cual fuera designado. Consideró que éstos carecen de fundamentación alguna y que denotan una palmaria persecución de origen político-personal. A su entender, la resolución atacada obedece a una motivación discriminatoria a la luz de la ley 23.542.

Ello es así, toda vez que su afiliación a la Unión Cívica Radical era conocida, tanto en el Ministerio de Justicia como en el SADAIC. Agregó que esta circunstancia motivó su cesantía, mediante res. 4/89, por el interventor del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados en sus funciones de gerente de auditoría del instituto.

Observó que las únicas causales por las cuales podía ver interrumpida su función como auditor obedecían a actos de inconducta manifiesta o violación a la ley determinadas en el correspondiente sumario administrativo. Destacó, en este sentido, que durante su gestión no incurrió en incumplimiento de sus deberes de funcionario público como tampoco ejerció ninguna actividad incompatible con su función.

Las motivaciones de los actos que impugna hacen mérito de las siguientes circunstancias: a) la ley 17.648 y su reglamentación no asimilan las funciones del cargo de auditor a la relación de empleo público, salvo su designación por el Estado; b) los auditores no se encuentran comprendidos dentro del régimen jurídico básico de la Función Pública y tampoco se encuentran amparados por la garantía de estabilidad; c) el período de cuatro años estipulado no fue establecido para garantizar inamovilidad en el cargo, sino para hacer concordar sus funciones con el período de duración del directorio de la asociación; d) la resolución impugnada se dictó en el marco de las facultades discrecionales de la administración no sometidas a formalidad alguna.

Respecto de tales argumentaciones, sostuvo que le asiste un derecho subjetivo que tuvo origen en la resolución que prorrogó sus funciones como auditor del SADAIC y que, en este sentido, debe entenderse que su nombramiento lo fue en carácter de empleado del Estado, quien por este acto le encomendó la fiscalización del SADAIC por su cuenta y orden. Agregó que, si bien no se encuentra incluido en el régimen jurídico básico de la Función Pública, sus funciones surgen de la ley 17.648 y del dec. 5146/69 y sus modificatorias, que lo encuadran en la administración estatal. Puso de resalto que de los actos administrativos impugnados no surge motivo alguno de interés público relativo a la fiscalización de SADAIC, ni tampoco razones de oportunidad, mérito o conveniencia que justifiquen su dictado. Asevera, por ello, que los actos de la administración deben sujetarse a derecho y ajustarse al principio de razonabilidad.

II. El Estado Nacional contestó el traslado de la demanda a fs. 26/47.

Sostuvo que la Sociedad Argentina de Autores y Compositores es una asociación civil y cultural de carácter privado, pero sujeta a una regulación legal especial que prevé la actuación de dos auditorías especiales, cuya designación fue reservada a las reparticiones que ejercen control general permanente sobre la entidad, debido a su doble carácter de asociación civil (Ministerio de Justicia, a través de la Inspección General de Justicia) y de mutualidad (Ministerio de Salud, a través de la Subsecretaría de Promoción Social).

A su modo de ver, el accionante no tiene derecho subjetivo a la estabilidad, toda vez que su actuación como fiscalizador del SADAIC puede caracterizarse como de "funcionario público sin relación de empleo público", categoría que reúne -a su juicio- las características que enumera: 1) se desempeña en una asociación de derecho privado; 2) carece de jerarquía administrativa; 3) no se encuentra comprendido en el Estatuto del Personal para la Administración Pública; 4) no cumple con las normas generales de ingreso; 5) no trabaja en relación de dependencia con el Estado; 6) no es remunerado por el Estado y 7) no posee incompatibilidad con otra función pública.

Respecto a la validez de la res. 1145/89, puso de manifiesto que fue dictada en ejercicio de facultades discrecionales y con fundamento en criterios de oportunidad, mérito y conveniencia.

Rechazó, asimismo, la solicitud de indemnización por daño moral y los haberes caídos, por entender que no corresponde el pago del salario sin la efectiva prestación del servicio y, de todos modos, el Estado nunca tuvo a su cargo el pago de su remuneración, que es de exclusiva competencia de SADAIC.

III. Apelado que fue por el actor el fallo de primera instancia que rechazó la demanda, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal lo revocó a fs. 182/185.

Por aplicación de la doctrina sentada por la Corte in re "Buitrago, Jorge c. Estado Nacional s/ ordinario", sentencia del 26 de octubre de 1989 (consid. 5° y 6°) publicada en Fallos: 312:2004, declaró -coincidiendo con la calificación del magistrado de la instancia anterior- que la relación que unió al actor con el Estado Nacional es de mandato, regida por las normas de ese instituto, pero adaptadas a los principios propios del derecho público, aunque ajenas al ámbito de la relación de empleo público.

Sin embargo, se apartó de la solución apelada, al tomar en consideración que la ley 17.648 y sus reglamentaciones establecen un plazo determinado de (4) cuatro años para el ejercicio del cargo de auditor de SADAIC; aspecto que no queda librado a la decisión discrecional de la administración. Siendo ello así, ésta no puede ignorar los límites que, a su competencia, le fijan las normas positivas, de conformidad con lo previsto en el art. 3° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. En el caso, no puede revocar el mandato -con anterioridad al término contractual convenido- sin expresar las razones que lo justifican. La omisión torna ilegítimo el acto revocatorio, sin que quepa dispensar de tal consecuencia por haberse ejercido potestades discrecionales, las que -por el contrario- imponen una observancia más estricta de la debida motivación.

Destacó que la res. 1145/89 adolece de falta de motivación (art. 7°, inc. e de la LNPA), al aludir la autoridad a un análisis temático que no ha podido ser verificado en su existencia y alcance. Tampoco el Estado hizo referencia a tal análisis en las presentaciones efectuadas en la causa, ni probó que se hubieran producido hechos ni se invocaron motivos idóneos que tornaran razonable la revocación del nombramiento efectuado. Por ello, el acto atacado resulta pasible de la sanción de nulidad, por carecer de uno de sus requisitos esenciales, esto es, la causa.

Finalmente, puso de resalto que no corresponde considerar la reincorporación solicitada, toda vez que el plazo para el cual había sido designado el actor en su cargo ya se encontraba vencido. Respecto del cálculo de la indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el actor, debido a la rescisión ilegítima, tomó en cuenta -como pauta razonable de referencia- la suma correspondiente a la multiplicación de la retribución mensual como auditor del SADAIC por la cantidad de meses que restaban para cumplir el plazo del nombramiento.

IV. A fs. 189/196, el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario.

Destacó que su relación con el actor fue de mandato y ajena, consecuentemente, al ámbito de la relación de empleo público. Con cita de Borda, dijo que "...el mandante puede siempre revocar el mandato por voluntad unilateral y según su libre arbitrio (art. 1970, Cód. Civil), solución que no sólo se funda en que el mandato es un acto de confianza y cuando ésta ha cesado sería injusto obligar al mandante a seguir ligado a todas las consecuencias del apoderamiento, sino también el hecho de que el mandante es el dueño del negocio y, por lo tanto, puede modificar, ampliar, limitar o finiquitar el mandato, caso este último en el que no necesita exponer los motivos de su decisión" (conf. "Contratos", II, año 1974, N° 1760).

Entendió, por ello, que, al contrario de lo interpretado por la cámara, la resolución atacada se funda en el derecho aplicable, según el cual resulta innecesaria, para disponer la remoción del actor, la existencia de una causa válida.

Con fundamento en la doctrina sustentada por V. E. en el ya citado caso "Buitrago", resaltó que "...la función de los auditores se encuentra destinada a tutelar los intereses de los propios asociados (art. 3°, ley 17.648), los auditores no se encuentran subordinados -en el ejercicio de sus funciones específicas- a ningún funcionario de la administración central o descentralizada; su remuneración está a cargo de SADAIC (art. 16, dec. 5146/69), y no se encuentran, en principio, sujetos a las incompatibilidades propias de la función pública...".

Se agravió por la arbitrariedad del decisorio, por cuanto las normas que conformaron el marco legal que sustentó el acto administrativo separativo, han sido las mismas normas que fundaron su designación y, por ello, entiende que el fallo recurrido consagra implícitamente la validez del régimen en orden a la designación y decreta su inaplicabilidad, en forma implícita, en cuanto a la discrecionalidad para disponer la baja.

Advirtió, asimismo, que el tribunal, al acordar la indemnización en un monto igual a la multiplicación de los meses que restaban para cumplir con su designación, reconoce los salarios caídos que había rechazado en su pronunciamiento, por lo cual, a su criterio, incurre en autocontradicción.

V. Ante todo, cabe poner de resalto que, si bien la cámara concedió el recurso extraordinario por controvertirse la interpretación de normas de carácter federal, a mi modo de ver, en el sub examine existe una circunstancia que obsta a la admisibilidad formal del remedio intentado, toda vez que, contrariamente a lo exigido por reiterada doctrina de V. E., el apelante no ha expresado argumentos que sustenten una diversa inteligencia de la norma federal que funda el fallo en crisis (Fallos: 302:1519; 310:2277 y 2376, entre otros), sino que se ha limitado a reiterar los que ya fueron analizados y rechazados por el a quo.

Es así que omitió rebatir argumentos de la sentencia relacionados con la imposibilidad, por parte de la administración, de limitar el plazo de cuatro años establecido normativamente para el ejercicio del cargo de auditor de fiscalización. Sobre este aspecto, expresó el a quo que, si bien la relación del actor con el Estado está regida por las reglas del mandato, adaptadas a los principios del derecho público, la decisión discrecional de la administración de removerlo de su cargo se encuentra limitada por la norma que le impone la existencia de una razón que justifique la revocación anticipada.

Considero que esta omisión resulta adversa a la admisión formal del remedio federal, pues también ha dicho innumerables veces la Corte que, para la procedencia del recurso extraordinario, es preciso, además, formular una crítica concreta y razonada de todos y cada uno de los argumentos expuestos por los jueces de la causa (conf. Fallos: 303:109; 303:884 y 892, entre muchos otros). Máxime, cuando se trata de un argumento tan decisivo como la ilegitimidad del acto revocatorio de un contrato sujeto a plazo, que el apelante fundamentó exclusivamente en las facultades discrecionales de la administración, pese a que dicha circunstancia no lo dispensa de observar un elemento esencial como

es la motivación suficiente, pues es precisamente en este ámbito de la actividad administrativa donde la motivación se hace más necesaria (conf. Fallos: 314:625; 315:1361).

En este sentido, el Tribunal ha expresado que "...si bien no existen formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de motivación explícita del acto administrativo, la cual debe adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada acto administrativo, no cabe la admisión de fórmulas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mención de citas legales, que contemplan sólo una potestad genérica no justificada en los actos concretos" (conf. Fallos: 314:625).

VI. Considero, en cambio, que el recurso es admisible y que asiste razón al recurrente en punto al agravio dirigido contra la indemnización acordada al actor, calculada sobre la base de los haberes dejados de percibir desde el cese ilegítimo hasta la conclusión del período por el cual había sido designado, toda vez que su admisión implicaría en la práctica, el reconocimiento de los salarios caídos. Desde esta óptica, dicho resarcimiento, con independencia de la calificación que se le dé, resulta contrario al criterio sostenido por V. E., según el cual no corresponde, como regla, el pago de remuneraciones -por funciones no desempeñadas- a los agentes públicos dados ilegítimamente de baja, salvo disposición expresa y específica (Fallos: 304:199; 308:732; 312:1382; 316:2922; 319:2507).

VII. En mérito a las consideraciones expuestas, soy de opinión que corresponde revocar parcialmente la sentencia de fs. 182/185 en cuanto fue materia de recurso extraordinario y remitir los autos a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento con el alcance indicado precedentemente.- Buenos Aires, 13 de julio de 1999.- Nicolás E. Becerra.

Buenos Aires, junio 14 de 2001.

Considerando: Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos expuestos por el señor Procurador General en el dictamen que antecede, a cuyas consideraciones corresponde remitirse en razón de brevedad.

Por ello, se declara parcialmente procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia de fs. 182/185 con el alcance indicado. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expuesto. Costas por su orden. Practique la actora, o su letrado, la comunicación prescripta por el art. 6° de la ley 25.344. Notifíquese y remítase.- Julio S. Nazareno (en disidencia parcial).- Eduardo Moliné O'Connor (en disidencia parcial).- Carlos S. Fayt.- Augusto C. Belluscio.- Guillermo A. F. López.- Gustavo A. Bossert.- Adolfo R. Vázquez.

Disidencia parcial de los doctores Nazareno y Moliné O'Connor.

Considerando: 1°) Que este Tribunal coincide con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, en cuanto señala que obsta a la admisibilidad formal del recurso la omisión del apelante en exponer argumentos que sustenten una diversa inteligencia de la norma federal que funda el fallo recurrido. Esa deficiencia se traduce, en el caso, en la falta de controversia idónea de lo resuelto por el a quo, ya que la recurrente no ha desvirtuado las sólidas razones expuestas para descalificar un acto carente de motivación suficiente, frente a una relación cuyo plazo de vigencia se encontraba predeterminado y en un ámbito en que -como correctamente lo señala el señor Procurador General- por tratarse del ejercicio de facultades discrecionales de la administración, la motivación resulta aún más necesaria.

2°) Que, del mismo modo, el recurrente no controvirtió eficazmente lo decidido respecto de la indemnización derivada de la ilegitimidad del acto, puesto que la cámara de apelaciones no ha desconocido la doctrina de este Tribunal relativa a la improcedencia del pago de remuneraciones, por funciones no desempeñadas, salvo disposición legal específica. Por el contrario, sobre la base de que dicha doctrina hacía inaplicable al caso la mecánica condena al pago de salarios caídos, consideró que el cese ilegítimo por sí solo genera la presunción de un daño, cuyo monto debe fijarse tomando pautas razonables de referencia. En ese orden de ideas, ponderó la falta de virtualidad de la pretensión del actor de ser repuesto en el cargo, ya que había expirado el plazo de vigencia de su designación. Teniendo en cuenta esa circunstancia, estimó que los salarios de los que el actor se vio ilegítimamente privado constituyen una referencia idónea para estimar el monto del perjuicio, a la vez que rechazó otros aspectos del resarcimiento pretendido por el actor. En tal aspecto, la recurrente se limitó a

cuestionar en forma genérica el razonamiento del a quo, sin hacerse cargo de las razones en las que fundó su decisión, de modo que el recurso no satisface el requisito de contener una crítica concreta y razonada de todos y cada uno de los argumentos expuestos por los jueces de la causa.

Por ello, y lo dictaminado, en lo pertinente, por el señor Procurador General, se desestima el recurso extraordinario deducido. Con costas. Practique la actora, o su letrado, la comunicación prescripta por el art. 6° de la ley 25.344. Notifíquese y remítase.- Julio S. Nazareno.- Eduardo Moliné O'Connor.

Schaniderman (2008). Fallos: 331:735

Una fotocopia del fallo será facilitada por la cátedra.

Punto 1.6

Arias, Guillermo R. c. Provincia de Tucumán (1985). Fallos: 307:388

Buenos Aires, abril 2 de 1985.

Considerando: 1º) Que contra el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán que rechazó la demanda contenciosoadministrativa en cuanto perseguía la nulidad del decreto que dispuso la baja de un agente público y su reincorporación al cargo, y la admitió parcialmente en lo atinente a la indemnización reclamada, la actora dedujo el recurso extraordinario cuyo rechazo origina la presente queja.

2º) Que los agravios del apelante suscitan cuestión federal bastante para su examen en la vía intentada, pues si bien es cierto que remiten al tratamiento de cuestiones de hecho y de derecho público local, materia ajena -como regla y por su naturaleza- a la instancia del art. 14 de la ley 48, tal circunstancia no constituye óbice decisivo para admitir la conclusión referida cuando -como en el caso- lo resuelto causa menoscabo a las garantías constitucionales invocadas.

3º) Que, en efecto, al entablar la demanda el recurrente sostuvo que los términos y circunstancias en que había sido dispuesta su cesantía, constituían una descalificación personal y, por lo tanto, una sanción que no podría ser aplicada sin causa justificada y previa comprobación de su existencia mediante un sumario en donde se respetase su derecho de defensa en juicio.

4º) Que, por su lado, el a quo consideró que la baja se había fundado sólo en "razones de servicio", o sea de acuerdo con el motivo previsto en el art. 1º del dec. 8-3/76, por lo que al no haber mediado imputación de falta alguna ni encubrir esa medida una sanción disciplinaria, no era necesario la instrucción de un sumario.

5º) Que el tribunal sostuvo también que el reconocimiento a una reparación pecuniaria demostraba que, más allá del acierto o desacierto de las palabras de la ley, la extinción del vínculo de empleo público estaba motivado por razones que en modo alguno eran imputables al agente ni afectaban su debido y meritorio servicio.

6º) Que los antecedentes invocados por el apelante ponen de manifiesto que la baja tiene el carácter de una sanción disciplinaria, pues resulta indudable que responde al propósito de excluir al actor de los cuadros de la organización, por estimarlo vinculado con hechos graves que motivaron la intervención de la justicia penal.

7º) Que, en tal sentido, las referencias contenidas en el legajo personal del demandante son suficientemente ilustrativas de la relación de causalidad existente entre tales hechos -que determinaron que aquél pasara a revistar en "situación pasiva"- y la solicitud cursada por el Jefe de la Policía local a la autoridad superior, en la que le solicitaba la baja respectiva con fundamento en la "necesidad de producir y afianzar un real proceso reordenador y moralizador en los cuadros de esta Repartición" (fs. 89 del legajo 343 agregado).

8º) Que la conclusión señalada encuentra igualmente sustento en los términos de la respuesta dada por el mencionado Jefe de Policía al Ministro de Gobierno -con motivo del informe requerido por este último a raíz del pedido de reconsideración formulado por el actor- en la que se expresa la conveniencia de no hacer lugar al pedido, dados "los antecedentes administrativos desfavorables que registra" y por no ser un "valor humano recuperable para las filas policiales".

9º) Que no se opone a lo expresado el pago de la indemnización al interesado ni la alusión genérica a un proceso reordenador y moralizador de los cuadros policiales, ya que esos actos carecen de entidad para obviar el control judicial respecto de la medida administrativa que dispone la prescindibilidad del agente, si ésta se encuentra directamente vinculada a hechos que requieren una adecuada investigación de la autoridad respectiva.

10) Que, en consecuencia, resulta aplicable la doctrina del tribunal en el sentido de que las leyes que reglamentan el sistema de prescindibilidad no pueden ser invocadas como sustento normativo idóneo para fundar una medida disciplinaria de cesantía, prescindiendo del sumario en el que se acreditan los cargos respectivos y en el que medie oportunidad de ejercer el derecho de defensa, ya que lo contrario importaría convalidar sombras sobre la reputación de los funcionarios o empleados a quienes se les imputan hechos que no han sido demostrados en legal forma, vulnerándose, por esa vía, garantías constitucionales (Fallos, t. 297, ps. 33, 427; t. 300, p. 955; t. 301, ps. 215, 807 -Rev. LA LEY, t. 1977-B, p. 581; t. 1979-A, p. 565; Rep. LA LEY, t. XLI-A-I, p. 1336, sum. 223; Rev. LA LEY, t. 1980-B, p. 705; t. 1980-A, p. 279-).

Por ello, y habiendo dictaminado el Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia. Con costas.- Genaro R. Carrió. - José S. Caballero. - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio (en disidencia).- Enrique S. Petracchi.

Disidencia del doctor Belluscio:

1º) Que contra el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, que rechazó la demanda contenciosoadministrativa en cuanto perseguía la nulidad del decreto que dispuso la baja de un agente público y su reincorporación al cargo, y la admitió parcialmente en lo atinente a la indemnización reclamada, el actor dedujo el recurso extraordinario cuyo rechazo origina la presente queja.

2º) Que la demada persiguió la nulidad del dec. provincial 3644/14, año 1979, dictada por el gobernador defacto de la provincia, y consecuentemente el reintegro del actor a las funciones que desempeñaba, o, de ser ello imposible, el pago de una indemnización que atendiese a las remuneraciones percibidas, a su antigüedad en el cargo, al tiempo transcurrido desde la cesantía, a las constancias de su legajo personal y a lo dispuesto en el art. 1056 del Cód. Civil, por el daño material y moral sufrido. Fundó la nulidad del decreto en su falta de motivación, ya que no indicaba ni siquiera sucintamente los hechos en virtud de los cuales se lo declaraba cesante, y desoía un dictamen de la Fiscalía de Estado conforme al cual los arts. 1º y 3º del dec. provincial 8-3/76 (SH) del 9 de abril de 1976 podían aplicarse previa valoración de las razones que fundamentaran la petición. Agregó que se violaba el derecho de defensa garantizado en el estatuto del personal de la administración pública y normas para el personal policial, por cuanto estaban sometido a proceso que concluyó luego con su sobreseimiento definitivo. Invocó también la violación del art. 14 bis de la Constitución Nacional que garantiza la estabilidad del empleado público, admitiendo que tal garantía no es absoluta pero sosteniendo que su limitación sólo puede conciliarse con una justa indemnización, por lo que impugnó de inconstitucional el tope indemnizatorio establecido en el dec.-ley 8-3.

3º) Que la sentencia dictada en única instancia por la Corte Suprema provincial decidió como queda expresado, sobre la base de admitir que la estabilidad del empleado público es relativa y cede frente a la invocación de razones de servicio, sin necesidad de sumario ni de imputación de falta alguna; y que los topes indemnizatorios de las leyes de prescindibilidad son constitucionales cuando los montos resultantes son razonables.

4º) Que el recurso extraordinario deducido por el actor resulta procedente, en tanto se ha puesto en cuestión la validez de un decreto provincial bajo la pretensión de ser repugnante a los arts. 14 bis, 17 y 18 de la Constitución, y la decisión ha sido en favor de la validez de dicho decreto.

5º) Que, como se sostuvo en el voto disidente de los doctores Aberastury y Zavala Rodríguez en el caso de Fallos, t. 261; p. 336, la concepción de la estabilidad del empleado público introducida en el

texto del art. 14 bis de la Constitución no se compadece con la interpretación conforme a la cual no se habría establecido la garantía de estabilidad en sentido propio, que excluye, por principio, la cesantía sin causa justificada y debido proceso, y cuya violación trae consigo la nulidad de ésta y consiguiente reincorporación, posibilitando retomar el curso de la carrera por el agente separado ilegalmente, derecho a la carrera que integra el concepto de estabilidad. Si esto no hubiera sido así, a lo que ni el texto constitucional ni sus antecedentes dan sustentación, habría sido suficiente el pasaje anterior relativo a la protección contra el despido arbitrario, que no otra cosa es la llamada estabilidad en sentido impropio (consid. 6º).

6º) Que no es óbice a lo anterior que el derecho a la estabilidad, como todos los demás que consagra la Constitución Nacional, no sea absoluto, pueda ser limitado por las leyes que lo reglamentan y deba armonizarse con las demás cláusulas constitucionales, entre ellas las atribuciones del Poder Ejecutivo que establece la Constitución Nacional, y la que establezcan y puedan establecer las constituciones provinciales. Pues esas reglamentaciones, que pueden atender al origen y regularidad de las designaciones, períodos razonables de prueba, causas justificadas de cesantía y otras disposiciones que sistematicen la carrera administrativa, no pueden desnaturalizar la efectiva aplicación de la estabilidad transformando el derecho a ser reincorporado, que es de principio y posibilita retomar el curso de la carrera administrativa, en un mero derecho indemnizatorio, que por ser de carácter sustitutivo, debe estar reservado para casos excepcionales de justicia objetiva (voto citado, consid. 7º). En particular, la estabilidad del empleado público es armonizable con las facultades atribuidas al Poder Ejecutivo por el art. 86, incs. 1º y 10 de la Constitución, pues entendida ésta como un todo coherente y armónico, dichas facultades deben ser ejercidas con respeto de la estabilidad (votos del doctor Boffi Boggero en Fallos, t. 255; ps. 293, 299, 300 y t. 261, p. 336 -Rev. LA LEY, t. 111, p. 498; t. 119, p. 141-) ya que si los derechos y garantías reconocidos por la Constitución deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamenten (art. 14), tampoco son absolutas las potestades que se consagran en el texto constitucional. Con mayor razón, en virtud del orden jerárquico de normas establecido por el art. 31 de la Constitución Nacional, la atribución prevista en el art. 103, inc. 4º de la Constitución de Tucumán, debe ser ejercida con los límites del art. 14 bis de aquélla.

7º) Que entre las razones de cesantía reparada con indemnización pueden hallarse las de servicio invocadas en el decreto provincial impugnado, pero para que ellas sean valederas deben fundarse en la prueba por la administración de su existencia, y, más concretamente, de la supresión del cargo ocupado por el agente, pues su sustitución por otro tras la cesantía implicaría la negación de los fundamentos de racionalización administrativa que se invocan en normas de la índole de la aplicada en el referido decreto.

8º) Que, en el caso, no sólo no media esa demostración, sino que puede presumirse su vinculación con la existencia de un proceso en el cual el actor fue luego sobreseído sin afectarse su buen nombre y honor o con otros antecedentes administrativos invocados pero que no parecen coherentes con la calificación de aptitud para el ascenso merecida en el año anterior para cuya apreciación era necesario el debido proceso administrativo con audiencia y garantía del derecho de defensa del imputado, amparado por el art. 18 de la Constitución Nacional.

9º) Que, asimismo, la indemnización tarifada reconocida en la sentencia es pasible de la impugnación constitucional admitida (consid. 6º), de manera que para el caso de ser imposible la restitución del empleo deberán compensarse los daños efectivamente producidos.

Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se hace lugar a la queja y, por no ser necesaria mayor sustanciación, se revoca la sentencia apelada, y se condena a la demandada a reincorporar al actor al cargo del cual fue dado de baja, dentro de 10 días, dejando establecido que en caso de que esa reincorporación fuere imposible se convertirá la obligación en la de pagar la indemnización de los daños e intereses efectivamente sufridos, la que en su caso se fijará en la etapa de ejecución de sentencia. Con costas.- Augusto C. Belluscio.

Solá, Roberto y otros c. Poder Ejecutivo (1997). Fallos: 320:2509

Buenos Aires, noviembre 25 de 1997.

Considerando: 1º) Que los actores promovieron demanda ordinaria contra el Estado Nacional solicitando la declaración de nulidad del decreto 260/91 por el que se dispuso el cese de sus funciones en los cargos de fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, la reincorporación en los cargos mencionados, el cómputo a los efectos jubilatorios del período de tramitación del juicio y una indemnización en concepto de daño moral.

2º) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar en lo principal lo decidido en la instancia anterior, declaró la nulidad del mencionado decreto sobre la base -en lo sustancial- de la falta de causa del acto administrativo por el que se declaró la cesantía de los actores. Asimismo, modificó el monto de la indemnización fijada en concepto de daño moral. Contra tal pronunciamiento el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario que fue concedido a fs. 329/330.

3º) Que los agravios propuestos ante esta Corte suscitan cuestión federal suficiente para su tratamiento por la vía intentada, pues se controvierte la interpretación de normas y principios constitucionales y federales, así como también la validez de actos de autoridad nacional y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que el apelante funda en ellos (art. 14, inc. 3º, de la ley 48).

4º) Que en cuanto al agravio consistente en el apartamiento de la cámara de la doctrina sentada por esta Corte en la causa "Molinas" (Fallos: 314:1091) referente al requisito de juicio político para la remoción de los fiscales adjuntos (art. 2º de la ley 21.383), cabe señalar que tal argumento fue vertido por uno de los tres camaristas, sin que recibiese adhesión de los dos restantes miembros del tribunal, por lo que no constituyó decisión mayoritaria. Sin perjuicio de ello este Tribunal reitera las consideraciones que se efectuaron en el fallo citado -aplicables también a los fiscales adjuntos- en el sentido de que los únicos magistrados y funcionarios que pueden ser sometidos a juicio político son los que enumera el art. 45 de la Constitución Nacional (actual 53) y que una ley de rango inferior no puede crear más inmunidad que las que contiene la Carta Magna; lo contrario implicaría crear otras inmunidades no instituidas por los constituyentes, otorgando una garantía de antejuicio que únicamente puede conferir la Ley Fundamental (considerando 6º del fallo citado).

5º) Que toda vez que -tal como se señaló en la mencionada causa "Molinas"- el presidente de la Nación por definición constitucional, es el órgano encargado de valorar la "buena conducta" de las personas enumeradas en el art. 2º de la ley 21.383, la segunda cuestión relevante consiste en determinar si el acto por el que se dispuso la separación de los actores contó con una motivación adecuada a ese marco o por el contrario, esa exigencia no fue satisfecha, apreciación para la cual es esencial atender a las circunstancias comprobadas en esta causa.

6º) Que este Tribunal advierte que las circunstancias del sub examine difieren sustancialmente de aquellas que fueron ponderadas en el mencionado precedente. En efecto, allí se tuvo especialmente en cuenta que la medida adoptada, que concluyó con la remoción del entonces fiscal general, se fundó en diversos hechos que comprometían la responsabilidad personal del funcionario en tanto había tomado difusión pública la noticia de su procesamiento en una causa en la que se investigaban irregularidades directamente relacionadas con el ejercicio de su función. También se ponderó que aquél había impedido, sin excusarse como hubiera correspondido, la debida investigación administrativa en torno del procesamiento del doctor Horacio Molinas, quien se desempeñaba en el organismo siendo hijo de su titular. Cabe señalar que el decreto de remoción destacó la comunicación cursada por el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional Nº 1 en la que se le hacía saber al Poder Ejecutivo el procesamiento del doctor Ricardo Francisco Molinas, en orden al delito de supresión de instrumento público e incumplimiento de promover denuncia, tipificados por los arts. 274, 294 y 298 del Código Penal.

7º) Que ello motivó que el Tribunal considerase que el acto dictado por el Poder Ejecutivo no revestía la arbitrariedad invocada, desde que se juzgó la conducta de aquel funcionario como incompatible con los requerimientos del art. 2º de la ley 21.383, ya que aquélla debía ser adecuada a las graves

responsabilidades que pesaban sobre el fiscal general y en la medida de su inevitable incidencia en el desempeño de la delicada labor de control que la ley le había confiado.

8º) Que en la presente causa, según surge de los antecedentes acompañados, ante la decisión de los fiscales adjuntos de verificar la situación en que se hallaba el hijo del fiscal general, quien cumplía funciones en la citada fiscalía y para ese entonces se encontraba sometido a un proceso por exacciones ilegales, el titular del organismo solicitó la instrucción de un sumario administrativo y la suspensión de los cuatro fiscales por el tiempo que durase su tramitación. En dicho sumario se concluyó -sobre la base del informe producido por la Procuración del Tesoro de la Nación- que los hechos imputados a los actores no constituían irregularidad alguna que pudiera dar lugar a la formulación de reproche disciplinario. Sin embargo, el mismo día en que el ministro de Educación y Justicia eximió de responsabilidad a los denunciados -mediante la resolución 185/91- el Poder Ejecutivo con el refrendo de aquel funcionario, dispuso la cesantía de los fiscales adjuntos en atención a la "situación de conflicto" producida en la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas con fundamento en las facultades discrecionales que le confería el art. 86, incs. 1º y 10, de la Constitución Nacional (actuales arts. 99 incs. 1º y 7º, y 2º de la ley 21.383).

9º) Que si se tiene en cuenta que el art. 2º de la ley 21.383 supedita la remoción de los fiscales adjuntos a la comprobación de su mala conducta, no puede válidamente sostenerse que las facultades discrecionales del presidente para decretar cesantías lo eximan del cumplimiento de los recaudos que para todo acto administrativo exige la ley 19.549, como así también del sello de razonabilidad que debe acompañar a toda decisión de las autoridades públicas. Como se deduce de la recordada causa de Fallos: 314:1091 ("Molinas"), tratándose de un acto administrativo -y no institucional como sostiene el recurrente- dictado en ejercicio de las funciones y con las características antes señaladas, ello no obsta a que se verifique si, dentro de las opciones posibles abiertas a la potestad discrecional del Poder Ejecutivo, el ejercicio de tal potestad devino en el dictado de un acto viciado de arbitrariedad (considerando 19).

10) Que este Tribunal ha reconocido que el control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de actuación, por un lado, en los elementos reglados de la decisión -entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto (Fallos: 315:1361)- y por otro, en el examen de su razonabilidad, tal como se ha señalado ut supra.

11) Que, admitido el control de los elementos reglados en actos donde se ejercitan potestades discrecionales, tal como ocurre con aquél frente al que se persigue la protección judicial en el caso, cabe examinar si -como señala la cámara- se ha acreditado debidamente la existencia de los vicios denunciados por los actores.

12) Que los fiscales adjuntos, de acuerdo con el art. 2º de la ley 21.383, permanecerían en sus funciones mientras durase su buena conducta y por lo tanto sólo podían ser dejados cesantes por la objetiva comprobación de haber incurrido en "mala conducta" en el de-sempeño de sus cargos. Tal conducta no sólo no se probó sino que, por el contrario, como resultado del sumario administrativo que se les instruyó, el ministro de Educación y Justicia se expidió en el sentido de que cabía eximir a los actores de toda responsabilidad de los cargos que se les imputaban; y, por otra parte, en el sumario se ponderó que la conducta de aquéllos había importado el cumplimiento de un deber, destacando "que el cumplimiento de una obligación legal no podía constituir como ilícito acto alguno (arg. art. 1071 del Código Civil)".

13) Que con posterioridad a ese acto se dictó el decreto de cesantía impugnado en el que -necesario es remarcarlo- no se invocó hecho concreto alguno para atribuir "mala conducta" a los actores, como tampoco imputaciones diferentes de las ponderadas en el sumario. Ello conduce a descalificarlo por vicio grave en la causa (arts. 7º, inc. b, y 14, inc. b, de la ley 19.549), ya que aquel acto sólo se fundó en una "situación de conflicto" como presunta causa de remoción que por sí misma no habría autorizado a adoptar tal medida, salvo que se hubiera responsabilizado de ella a los actores por haber incu- rrido en conductas sancionables. La situación de conflicto a la que aludió el acto cuestionado, a falta de otra indicación, no pudo sino referirse a los hechos que dieron origen al sumario administrativo el cual, cabe reiterarlo, concluyó en la inexistencia de irregularidad alguna que pudiera dar lugar a la formulación de reproche disciplinario.

14) Que respecto del agravio fundado en la innecesariedad del sumario disciplinario para enjuiciar administrativamente la conducta de los actores resulta irrelevante, pues lo cierto es que aquél se llevó a cabo y culminó de la forma antes señalada. Por lo demás, aun de aceptarse la tesis del apelante, el planteo resulta ineficaz para alterar, en el caso, la solución que se adopta, toda vez que la decisión administrativa de cesantía -sea que se halle precedida o no de un sumario- no puede quedar exenta de cumplir con los recaudos de legitimidad que, en el caso, han sido vulnerados.

15) Que, en suma, la circunstancia de que la administración obrase en ejercicio de facultades discrecionales, en manera alguna pudo constituir un justificativo de su conducta arbitraria como tampoco de la omisión de los recaudos que para el dictado de todo acto administrativo exige la ley 19.549. Es precisamente la legitimidad -constituida por la legalidad y la razonabilidad- con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias, sin que ello implique la violación del principio de división de los poderes que consagra la Constitución Nacional (doctrina de Fallos: 307:639).

16) Que el agravio relativo a la condena que por daño moral admitió la cámara, remite a cuestiones de hecho, prueba y derecho común, propias de los jueces de la causa y ajenas al recurso extraordinario, máxime cuando la sentencia se apoya en fundamentos suficientes que descartan la tacha de arbitrariedad invocada.

Por ello, se hace lugar al recurso extraordinario y se confirma la sentencia. Con costas. Notifíquese y devuélvase.- Julio S. Nazareno - Eduardo Moliné O'Connor - Augusto C. Belluscio (por su voto) - Enrique S. Petracchi (por su voto) -Antonio Boggiano - Guillermo A. F. López - Gustavo A. Bossert (por su voto) - Adolfo R. Vázquez.

Voto del doctor Belluscio.

Considerando: 1º) Que los actores dedujeron demanda contra el Estado Nacional peticionando que se declare la nulidad del decreto 260 emitido por el Poder Ejecutivo el día 11 de febrero de 1991, la reincorporación en sus cargos de fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, el cómputo a los efectos jubilatorios del período de tramitación del juicio y una indemnización en concepto de daño moral. La Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar el pronunciamiento de la anterior instancia, declaró la nulidad del decreto 260/91 sobre la base de la falta de causa del acto administrativo por el que se dispuso la cesantía de los actores que gozaban de estabilidad en sus cargos, y la restricción de las facultades discrecionales del presidente de la república. Asimismo modificó el monto de la indemnización fijada en concepto de daño moral. Contra esta decisión el Estado Nacional dedujo recurso extraordinario que fue concedido a fs. 329/330.

2º) Que los agravios propuestos ante esta Corte suscitan cuestión federal suficiente para su tratamiento por la vía intentada, pues se controvierte la interpretación de normas y principios constitucionales y federales como lo son las leyes 21.383 y 22.140, así como también la validez de actos de autoridad nacional dictados en su ejercicio; y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que el apelante funda en ellos (art. 14 inc. 3º de la ley 48).

3º) Que el primer agravio del Estado Nacional consiste en el apartamiento de uno de los vocales del tribunal a quo, de la doctrina sentada por esta Corte en la causa "Molinas" (Fallos: 314:1091), con relación a la forma en que corresponde decretar el cese de los fiscales adjuntos. En este sentido, cabe destacar que esta cuestión no ha sido motivo de impugnación previa, por lo que se encuentra firme y fuera de discusión en esta instancia. Por otra parte, el voto del vocal que opinó en primer término con respecto a este tema no mereció la adhesión de los restantes miembros de la sala (confr. fs. 268 vta.); por lo tanto, al no constituir decisión mayoritaria, no corresponde su tratamiento.

4º) Que el art. 2º, tercer párrafo, de la ley 21.383 somete a los fiscales adjuntos al procedimiento de remoción establecido para los jueces nacionales, que, en tanto no entre en funcionamiento el Consejo de la Magistratura, es el del juicio político.

5º) Que aun cuando se considerase a esa disposición como inconstitucional por violatoria de las atribuciones del presidente de la república como jefe de la administración, y, por tanto, suficiente para remover a los fiscales adjuntos, la decisión administrativa no podría dejar de cumplir los requisitos que para el acto administrativo exige la ley 19.549, en especial la causa (art. 7º, incs. b y c). Pues si

dichos funcionarios gozan de inamovilidad en tanto dure su buena conducta (art. 2º de la ley 21.383), sólo la objetiva comprobación de su mala conducta, esto es, de su mal desempeño del cargo o de la comisión de delitos, puede justificar su cesantía.

En el ámbito administrativo, la presunción de buen desempeño de las funciones sólo puede ser desvirtuada mediante el correspondiente sumario que respete las reglas del debido proceso adjetivo. Esa exigencia ha sido mantenida por esta Corte para los meros agentes de la administración pública (Fallos: 295:344 y 518; 303:542 y 779; 304:538 y 1891; 305:115 y 628; 306:2009; 307:207, 388 y 1525, entre muchos otros), y su observancia es tanto más imperiosa frente a la investidura de los fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, pues no resulta razonable que funcionarios encomendados de colaborar en la fiscalización de la actuación de la administración puedan ser removidos sin causa, o sin la debida justificación de ella, por el jefe de la propia administración cuya fiscalización la ley les encomienda. Ello les quitaría toda independencia de actuación y de criterio, impidiendo el eficaz desempeño de su labor (confr. disidencia del juez Belluscio en Fallos: 314:1091, considerando 6º).

Luego, el decreto que dispone la cesantía sin causa es ilegítimo por violar la estabilidad de los funcionarios consagrada por ley, máxime cuando es coetáneo con la resolución del Ministerio de Educación y Justicia 185/91 por la cual se dio fin al sumario instruido a efectos de investigar las conductas de los actores, eximiéndolos de responsabilidad sobre la base del informe producido por la Procuración del Tesoro que había estimado que correspondía declarar que los hechos investigados no constituían irregularidad alguna que pudiese dar lugar a la formulación de reproche disciplinario.

6º) Que el restante agravio del Estado Nacional se centra en la indemnización que en concepto de daño moral es admitida por el a quo. En tal sentido cabe recordar que este tema remite al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, propias de los jueces de la causa y ajenas al recurso extraordinario, máxime cuando la sentencia se apoya en fundamentos suficientes que no resultan arbitrarios (Fallos: 307:1199, 1204, 1911; 308:1795, y muchos otros).

En razón de todo lo expuesto, se confirma el pronunciamiento apelado. Con costas. Notifíquese y devuélvase.- Augusto C. Belluscio.

Voto del doctor Petracchi.

Considerando: 1º) Que los actores, en su condición de ex fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, promovieron demanda ordinaria contra el Estado Nacional en la que pidieron -por un lado- la anulación del decreto 260 del Poder Ejecutivo Nacional que ordenó el cese de sus funciones y -por el otro- su reincorporación en los cargos mencionados (fs. 1/36). Posteriormente, ampliaron la demanda y solicitaron que la condena incluyera una suma por el daño moral sufrido (fs. 111/116).

2º) Que la señora juez de primera instancia hizo lugar a la demanda y condenó al Estado Nacional "a reincorporar a los accionantes a sus cargos de Fiscales Adjuntos de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, como consecuencia de decretar la nulidad de la Resolución 260/91" y a pagarles la suma de $ 293.800, en concepto de daño moral (fs. 207 vta.).

3º) Que, apelado el fallo por la demandada, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal lo confirmó "en cuanto declaró la nulidad del decreto impugnado, incrementándose la indemnización establecida en reparación del daño moral inferido en la suma de pesos cien mil ($ 100.000) a cada uno de los actores, confirmando el pronunciamiento en lo demás que fue materia de recurso" (fs. 268 vta.).

El a quo sostuvo, para fundar su decisión:

a) que el fallo de primera instancia había establecido que el presidente de la república podía remover a los actores sin sujeción al procedimiento del juicio político y que tal conclusión no había sido rebatida por aquéllos;

b) que los demandantes -que no podían ser separados ad nutum por el presidente de la Nación- sólo podían ser removidos previa instrucción de un sumario "que concluyera con una descalificación de la conducta del agente que autorizara su apartamiento" (fs. 265 vta.).

c) que tal sumario existió, pero concluyó con una decisión del ministro de Educación y Justicia, según la cual "los hechos investigados no constituirían irregularidad alguna que pueda dar lugar a la formulación de reproche disciplinario" (fs. 265);

d) que, pese a ello, el mismo día de la decisión ministerial el presidente de la Nación suscribió el decreto 260/91 en el cual, en ejercicio de una invocada "potestad disciplinaria", dispuso el cese de los actores en sus funciones de fiscales adjuntos (fs. 265 vta.);

e) que la única "causa" invocada en ese decreto es la "situación de conflicto que se ha suscitado en el ámbito de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, lo cual ha provocado el consiguiente menoscabo en el desempeño funcional de dicho organismo"(fs. 266);

f) que nada en el decreto 260/91 siquiera sugiere que la mentada "situación de conflicto" hubiera sido provocada por los fiscales adjuntos, a los que -por lo tanto- ninguna responsabilidad podía caberles con relación a aquélla (fs. 266);

g) que, en consecuencia, el decreto 260/91 es ilegítimo, pues configuró una cesantía encubierta (fs. 266 vta.);

h) que "el accionar ilegítimo del Estado ha provocado daños en los demandantes que los han perjudicado en sus sentimientos más particulares" y que correspondía fijar como indemnización la suma de $ 100.000 a cada uno de aquéllos (fs. 266 vta. y 267 vta.).

4º) Que contra esa sentencia el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario, en el que se formulan los siguientes agravios:

A) Uno de los camaristas que suscribe el fallo se aparta de la doctrina sentada por la Corte Suprema en el caso "Molinas", Fallos: 314:1091 (fs. 289/292).

B) El decreto 260/91 no es un acto "administrativo" sino uno "institucional" (fs. 292/292 vta.).

C) El citado decreto tiene una "causa", que surge de su considerando 1º; aquélla sería el "enfrentamiento de los actores con la máxima autoridad del organismo en el que revestían" (fiscal general) y el "menoscabo del desempeño funcional" de la fiscalía (fs. 293/293 vta.).

D) El decreto 260/91 importó el ejercicio de facultades suficientes del presidente de la Nación para remover discrecionalmente a los fiscales adjuntos, las que, por su naturaleza, deben quedar al margen de la apreciación judicial (fs. 294/296).

E) La condena por daño moral es improcedente (fs. 298/299).

5º) Que el a quo concedió el recurso extraordinario con fundamento en que en el remedio federal se halla en juego la interpretación de un acto de carácter federal -decreto 260/91- y de la ley 21.383, también federal, y la sentencia ha sido adversa a las pretensiones que la recurrente funda en sus disposiciones (conf. art. 14 de la ley 48).

6º) Que en cuanto al agravio reseñado en el considerando 4º sub A debe puntualizarse que las razones que la apelante impugna fueron vertidas por uno de los tres camaristas en un considerando de la sentencia (el 6º) que no recibió adhesión de los dos restantes miembros del tribunal (confr. fs. 268 vta.), razón por la cual no integran la decisión. Esa circunstancia determina la improcedencia del agravio.

7º) Que los agravios reseñados en el considerando 4º sub B, sub C y sub D, encuentran respuesta en varias consideraciones que efectué en mi disidencia en la causa "Molinas, Ricardo Francisco c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo" (Fallos: 314:1091, 1122), que encuentro procedente reiterar, pues, mutatis mutandis, son aplicables a este pleito.

8º) Que, en primer lugar, resulta claro que -vigente la norma que establece la permanencia en sus funciones de los fiscales adjuntos "mientras dure su buena conducta" (art. 2º, párrafo tercero, de la ley 21.383)- las "causas" (de remoción) que dicho precepto menciona a continuación, no pueden ser sino el desarrollo específico de las modalidades que puede asumir la "mala conducta" que es el reverso lógico de aquélla. Sería, por ello, manifiestamente absurdo sostener que la garantía de permanencia en funciones "mientras dure la buena conducta" pueda ser compatible con causales de cesantía que dependan del arbitrio discrecional de quien la ordena.

En consecuencia, quienes, como los fiscales adjuntos, por la naturaleza de sus funciones sólo pueden ser removidos en tanto y en cuanto se acredite que han incurrido en "mala conducta" -lógico corolario del principio sentado en el art. 2º de la ley 21.383- sólo pueden cesar en su cargo a condición de que tal prueba se haya producido, lo que excluye de raíz la posibilidad de que su separación reconozca otras razones (confr. disidencia citada, considerando 12).

Ello asume relevancia en el caso de los fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, que intervienen, por asignación del fiscal general, en investigaciones de conductas administrativas de las que puede resultar la comisión de hechos ilícitos (conf. arts. 3º, inc. c, y 7º, de la ley 21.383). La delicada índole de su competencia exige que queden a resguardo de todo cuestionamiento que no responda al acreditado apartamiento de la buena conducta que debe presidir el ejercicio de sus funciones (disidencia cit. y loc. cit.).

9º) Que, con especial referencia a las "facultades discrecionales" del presidente de la Nación -que, según la recurrente, permitirían remover a los fiscales adjuntos sin necesidad de acreditar su "mala conducta"- ellas importarían, de ser aceptadas en este ámbito, la total desnaturalización del sistema de control que establece la ley 21.383.

En efecto, no cabe esperar que quien depende de la voluntad de otro para permanecer en su cargo actúe en forma independiente respecto de este último (confr. fallo de la Suprema Corte estadounidense in re: Wiener v. United States, 357 U.S. 349, 353, citado en la mencionada disidencia de Fallos: 314:1091, considerando 14).

La importante tarea que la ley 21.383 asigna a los fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas no resulta compatible con un emplazamiento lábil que, más que actuar como incentivo para denunciar lo ilegítimo, se convertiría en el indeseable aliado de turbias complacencias, alterando lo medular de la función que deben desplegar en el citado organismo (confr. disidencia cit. y loc. cit.).

En suma, que la letra y el espíritu de la ley 21.383 supeditan la remoción de los fiscales adjuntos a la acabada y concluyente prueba de que han incurrido en "mala conducta" en el desempeño de sus funciones.

10) Que en el caso tal prueba de la "mala conducta" no se ha producido. En el decreto 260/91 ni siquiera se invoca -directa o indirectamente- que aquélla exista. Se limita, en cambio, a hacer una alusión a la "situación de conflicto" que afectaría a la fiscalía y al "menoscabo" en el "desempeño funcional de dicho organismo".

Es más, el mismo día en que el decreto 260/91 fue suscripto, el ministro de Educación y Justicia de la Nación había dictado la resolución 185/91 por la cual se dio fin al sumario instruido a efectos de investigar las conductas de los actores. En ella se declaró la "exención de responsabilidad de los señores fiscales adjuntos", sobre la base del informe producido por la Procuración del Tesoro de la Nación que estimó "que corresponde declarar que los hechos investigados no constituirían irregularidad alguna que pueda dar lugar a la formulación de reproche disciplinario".

De tal manera, además de que el Estado Nacional no imputó "mala conducta" a los actores (decreto 260/91), produjo actuaciones sumariales que excluyeron la posible existencia de aquélla (resolución 185/91).

Esto está expresamente reconocido en el recurso extraordinario, al consignar la apelante que "en el referido decreto [el 260/91] no se formula ninguna consideración respecto de la conducta de los señores Fiscales Adjuntos, disponiéndose simplemente su cese..." (fs. 298 vta.), lo que más adelante reitera al sostener que en el decreto no se efectuó "calificación de conducta" (fs. 299).

En consecuencia, al no haberse invocado ni probado el hecho al que estaba condicionada la remoción de los fiscales adjuntos (mala conducta), el decreto 260/91 -que igualmente la ordenó- es insanablemente nulo e ilegítimo, como correctamente lo decidió el a quo.

11) Que el agravio reseñado en el considerando 4º sub E -relativo a la condena por daño moral- remite a cuestiones de hecho, prueba y derecho común, que son propias de los jueces de la causa y ajenas al recurso extraordinario, salvo hipótesis excepcionales de arbitrariedad, que -debe destacárselo- no se advierten en el caso.

Por todo ello, se confirma la sentencia apelada, con costas de esta instancia a la apelante. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.- Enrique S. Petracchi.

Voto del doctor Bossert.

Considerando: 1º) Que los actores dedujeron demanda contra el Estado Nacional peticionando que se declare la nulidad del decreto 260 emitido por el Poder Ejecutivo el día 11 de febrero de 1991, la reincorporación en sus cargos de fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, el cómputo a los efectos jubilatorios del período de tramitación del juicio y una indemnización en concepto de daño moral. La Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar el pronunciamiento de la anterior instancia, declaró la nulidad del decreto 260/91 sobre la base de la falta de causa del acto administrativo por el que se dispuso la cesantía de los actores que gozaban de estabilidad en sus cargos, y la restricción de las facultades discrecionales del presidente de la república. Asimismo modificó el monto de la indemnización fijada en concepto de daño moral. Contra esta decisión el Estado Nacional dedujo recurso extraordinario que fue concedido a fs. 329/330.

2º) Que los agravios propuestos ante esta Corte suscitan cuestión federal suficiente para su tratamiento por la vía intentada, pues se controvierte la interpretación de normas y principios constitucionales y federales como lo son las leyes 21.383 y 22.140, así como también la validez de actos de autoridad nacional dictados en su ejercicio; y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que el apelante funda en ellos (art. 14 inc. 3º de la ley 48).

3º) Que el primer agravio del Estado Nacional consiste en el apartamiento de uno de los vocales del tribunal a quo, de la doctrina sentada por esta Corte en la causa "Molinas" (Fallos: 314:1091), con relación a la forma en que corresponde decretar el cese de los fiscales adjuntos. En este sentido, cabe destacar que esta cuestión no ha sido motivo de impugnación previa, por lo que se encuentra firme y fuera de discusión en esta instancia. Por otra parte, el voto del vocal que opinó en primer término con respecto a este tema no mereció la adhesión de los restantes miembros de la sala (confr. fs. 268 vta.); por lo tanto, al no constituir decisión mayoritaria, no corresponde su tratamiento.

4º) Que el segundo agravio que plantea el recurrente consiste en impugnar la interpretación del a quo, que consideró el decreto 260/91 como un acto administrativo para concluir en su falta de causa, critica además el desconocimiento de las facultades discrecionales del presidente para remover a los fiscales adjuntos, y se queja de que se haya considerado aplicable al caso la estabilidad del empleado público.

5º) Que como punto de partida, y de acuerdo con el precedente de Fallos: 314:1091, el decreto en cuestión debe ser considerado como un acto administrativo y no de gobierno o institucional, dictado en ejercicio de actividades no regladas pero no por ello ajeno a la evaluación de su causa (considerando 19 del voto de la mayoría), lo cual permite el examen judicial de su validez.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 7º de la ley 19.549, inciso b, la causa que dé origen al acto administrativo debe ser cierta, efectiva, sincera y no implicar una forma disimulada o encubierta de obviar la garantía de estabilidad, que, como se verá más adelante, alcanza a estos funcionarios.

Esta causa o razón justificante del acto hace que deba determinarse la entidad de las circunstancias de hecho y de derecho que autorizaron su otorgamiento.

6º) Que para poder establecer si existieron motivaciones suficientes en el decreto 260/91, capaces de constituir una causa eficiente, resulta indispensable atender a la situación de conflicto suscitada en el ámbito de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas entre el fiscal general y los fiscales adjuntos en relación al hijo del primero de los nombrados, quien se hallaba sometido a un proceso por supuestas exacciones ilegales. El titular del organismo solicitó la formación de un sumario administrativo, que concluyó con la decisión del ministro de Educación y Justicia, quien consideró que los hechos imputados a los aquí actores no constituían irregularidad alguna que pudiera dar lugar a la formulación de reproche disciplinario. El mismo día en que el ministro del ramo eximía de responsabilidad a los denunciados-resolución 185 del 11 de febrero de 1991- el Poder Ejecutivo, fundado en los mismos hechos, sin cumplir con el procedimiento previo (arts. 1º y 7º, inc. d, de la ley 19.549 y 18 de la Constitución Nacional), y haciendo uso de facultades disciplinarias, dispuso la cesantía de aquéllos con fundamento en las supuestas facultades discrecionales que le conferiría el art. 86, incs. 1º y 10, de la Constitución Nacional (actuales 99 incs. 1º y 7º) y el art. 2º de la ley 21.383.

Para así decidir, sólo hizo referencia a que "reviste carácter de pública notoriedad la situación de conflicto que se ha suscitado en el ámbito de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas".

7º) Que de lo expuesto se infiere que esta simple manifestación no llega a cubrir lo requerido por el art. 7º de la ley 19.549 inc. b, puesto que no configura una causa cierta, concreta y eficiente como para calificar de reprochable la conducta de los actores (art. 2º de la ley 21.383).

En el decreto impugnado no se les formula a los fiscales reproche alguno en cuanto a que su conducta hubiera sido la causante de la denominada "situación de conflicto" suscitada en la fiscalía. En consecuencia, ninguna responsabilidad podía caberle a aquéllos como para justificar el ejercicio de facultades disciplinarias del presidente de la república que concluyera con la cesantía de los agentes.

Por el contrario, entre las conclusiones del sumario y las del decreto 260/91 se advierte una conducta contradictoria de la demandada, que vulnera la doctrina de los propios actos. Ello es así puesto que nadie puede contrariar sus propios actos, ya que importaría restar trascendencia a conductas que son jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (doctrina de Fallos: 300:909; 307:1602; 308:72, 191; 310:2117, y muchos otros).

De manera que la decisión de cesantía resulta arbitraria.

8º) Que en tal sentido debe considerarse que el art. 2º de la ley 21.383 consagra el principio de estabilidad (art. 14 bis de la Constitución Nacional), al establecer que los fiscales adjuntos permanecerán "en sus funciones mientras dure su buena conducta..." y sólo la objetiva comprobación de su mala conducta o mal desempeño en el cargo puede justificar su cesantía.

Como se ve, se está ante una estabilidad que se podría denominar agravada con relación a la del empleado público dispuesta por la ley 22.140.

Más aún, la jerarquía de los funcionarios de que se trata y su rol de controlantes dentro del proceso moralizador de la administración pública (conf. nota de elevación al Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de ley 21.383), hacen que no deba incluírselos dentro de las excepciones al principio de estabilidad previstas en el art. 2º del Régimen Jurídico Básico de la Función Pública, que está destinado exclusivamente a los funcionarios de confianza del presidente.

Sería inconcebible equiparar a un funcionario a quien la ley ha encomendado fiscalizar el actuar de la administración, dotándolo de amplias facultades (art. 6º de la ley 21.383), con aquellos que desempeñan sus funciones de colaboración inmediata con la gestión presidencial (art. 86, incs. 1º y 10, actual 99, incs. 1º y 7º, de la Constitución Nacional).

Los fiscales adjuntos deben mantener su independencia del Poder Ejecutivo, pues tal como lo sostiene el precedente "Cagliotti" ("Cagliotti Carlos s/ querella c/ Molinas Ricardo" sentencia del 1 de noviembre de 1988) "a pesar de los cambios estructurales que experimentó la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas desde su nacimiento en 1962, ha permanecido incólume al propósito de su creación expresado en los considerandos del decreto-ley 11.265 del 24 de octubre de aquel año. Dícese allí que la investigación de los actos de los funcionarios públicos y la calificación de su conducta forma parte de la función permanente del Estado de velar por el cumplimiento de las leyes y por la observancia de las normas de moralidad que posibilitan la convivencia pacífica y digna". Esa tarea, dentro de nuestra organización republicana, debe ser confiada a un órgano permanente que actúe con independencia del Poder Ejecutivo y dotado de facultades que aseguren su eficacia (Fallos: 311:2195).

De lo contrario, la falta de independencia de quien debe fiscalizar el desempeño de los funcionarios no sólo atenta contra el buen funcionamiento de las instituciones de la república, desprestigiando así al ente de control, sino que daña, además, la fe de los ciudadanos en cuanto a la corrección y transparencia que requiere el manejo de la cosa pública.

9º) Que, por lo demás, las invocadas facultades discrecionales del presidente para decretar las cesantías, no lo eximen del cumplimiento de los recaudos del citado art. 7º, ni del control de legalidad y arbitrariedad.

Tampoco del correspondiente sumario administrativo que respete las reglas del debido proceso adjetivo. Esta exigencia ha sido mantenida por esta Corte para los meros agentes de la administración pública (Fallos: 295:344 y 518; 303:542 y 779; 304:538 y 1891; 305:115 y 628; 306:2009; 307:207,

388 y 1525, entre otros) y su observancia es tanto más imperiosa frente a la investidura de estos agentes.

Por lo tanto la separación de los cargos de los actores configura una cesantía encubierta sin guardar las formas legales.

10) Que en razón de lo expuesto, cabe concluir que los fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, poseen estabilidad en sus cargos mientras dure su buena conducta tal como lo dispone el art. 2º de la ley 21.383. Al no haberse probado lo contrario, se configura una violación a esta limitación, que afecta la validez del acto cuestionado.

Es por ello que, ante la ilegitimidad del decreto 260/91, corresponde confirmar lo decidido por el a quo.

11) Que el restante agravio del Estado Nacional se centra en la indemnización que en concepto de daño moral es admitida por el a quo. En tal sentido cabe recordar que este tema remite al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, propias de los jueces de la causa y ajenas al recurso extraordinario, máxime cuando la sentencia se apoya en fundamentos suficientes que no resultan arbitrarios (Fallos: 307:1199, 1204, 1911; 308:1795, y muchos otros).

En razón de todo lo expuesto, se confirma el pronunciamiento apelado. Con costas. Notifíquese y devuélvase.- Gustavo A. Bossert.

CNCAF, sala IV. Ambros, Alfredo J. c. Instituto Nac. de Tecnología Agropecuaria. (1994)

2ª Instancia. -- Buenos Aires, agosto 31 de 1994.

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

La doctora Jeanneret de Pérez Cortés dijo:

I. El juez de primera instancia rechazó la demanda deducida por el actor pretendiendo la declaración de nulidad de la disposición 603/87 del Director Nacional del Instituto de Tecnología Agropecuaria, por la que se lo trasladó del Departamento de Auditoría Administrativo Contable al Departamento de Finanzas y Recursos materiales, ambos dependientes de la Dirección General de Administración. En consecuencia, rechazó los siguientes pedidos del demandante: a) que se lo reintegrara al cargo del que había sido desplazado; b) que se le pagaran los viáticos que percibía por el desempeño en el departamento de donde había sido trasladado; y, c) que se le reparara el daño moral que le habría provocado la resolución cuestionada, Impuso las costas a la vencida.

II. Contra tal pronunciamiento apeló la parte actora, recurso que fue concedido, y expresó sus agravios, los que no fueron contestados por la contraria.

III. Para fundar su fallo el juez tuvo en cuenta, en síntesis:

1. Que, conforme lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la facultad de nombrar y remover a los empleados públicos, comprende la de otorgarles ascensos y la de ubicarlos en las respectivas categorías del escalafón sin que el ejercicio de tal facultad sea susceptible de revisión judicial, en tanto esas medidas adoptadas por la Administración Pública no impliquen sanciones disciplinarias, descalificación o manifiesta arbitrariedad. Y, que el agente tiene derecho al cargo, pero no a la función siempre que se respete su retribución presupuestaria, ya que el encasillamiento del personal responde a un problema de política administrativa.

2. Que no era válido el planteo del actor --en cuanto a que la percepción de viáticos había sido determinante al tiempo de presentarse al concurso para obtener el cargo de auditor (en el cual fue designado el 17 de marzo de 1964)-- en la medida en que la posibilidad de tener facilidades para

trasladarse al interior no implicaba, por parte del I.N.T.A., la obligatoriedad de trasladar a sus agentes y pagarles una suma fija por tales traslados; y que éstos no resultaban un derecho adquirido de los agentes, en cuanto a su frecuencia y pago.

c) Que quedaban fuera de la materia de la litis las cuestiones referentes a la carrera del actor, las denuncias que efectuó en su carácter de auditor del organismo y todo otro ítem que no fuera propio del tema concreto a decidir (esto es, el análisis de la medida que dispuso el traslado del demandante y respecto de la cual éste interpuso los correspondientes recursos que agotaron la vía administrativa).

d) Que el actor no podía pretender mantener siempre la misma función y ascender, como tampoco exigir que se le otorgasen siempre las comisiones que implicasen el pago de viáticos.

e) Que, más allá de lo que surgía de la pericia contable --en cuanto a que en determinado momento disminuyó el otorgamiento de trabajos de auditoría en el interior del país respecto del actor-- no podía determinarse la existencia concreta de una persecución en la persona de aquél.

f) Que, respecto a las condiciones en las que el demandante debió cumplir sus nuevas funciones, no resultaron ser claramente definidas, pero existía una realidad innegable dentro de los organismos del Estado en cuanto a la falta de medios económicos idóneos para ejercer correctamente las funciones propias.

g) Que al no darse el supuesto de una sanción encubierta o de una retrogradación que implicase se la nulidad del acto administrativo resultaba impropio el tratamiento del resarcimiento en concepto de daño moral pretendido.

IV. Previo al examen de los agravios del vencido, cabe señalar que de las constancias del expediente resulta:

1) Que el actor fue designado para prestar servicios en la Dirección General --Dirección de Administración-- Auditoria --clase D-- Personal Jerarquizado --Grupo I--, como resultado del concurso cuyo llamado consistió en el pedido de "un auditor (con frecuentes viajes al interior del país) con título de Contador Público Nacional o doctor en Ciencias Económicas...", el 17 de marzo de 1964.

2) Que, a partir del año 1977, fueron nombrados en distintos cargos (auditores, directores, coordinadores), en la misma dirección de auditoría y en otros departamentos, varios agentes sin concurso previo. Ese procedimiento había sido dejado de lado con fundamento en el dec. 1776/74, en el que se disponía la suspensión de toda prescripción de orden estatutario o escalafonario que se opusiera a sus normas, facultándose, en consecuencia, a las autoridades a resolver las designaciones, promociones de personal y disponer de la cobertura de las vacantes existentes o que se produjeran con las personas que cumplieran con el requisito de idoneidad necesario para el cargo. En la práctica se designaron como auditores a Enrique Robles, Rubén D. Luiz y Rafael G. Blanco que carecían del título de Contador Público.

3) Que del informe del Consejo Profesional de Ciencias Económicas surge que para realizar tareas de auditoría interna o externa de cualquier ente, público o privado, es requisito el título de Contador Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 13, punto 1 de la ley 20.488.

4) Que el actor, en el desempeño de su labor, observó en numerosas oportunidades las irregularidades que se producían en las auditorías que le fueron encomendadas.

5) Que, en particular, en cuanto a los reparos expuestos mediante informe 27/90, acerca de la existencia y funcionamiento de sociedades cooperativas que realizaban tareas de ayuda en favor de las Estaciones Experimentales Agropecuarias, el Tribunal de Cuentas realizó una inspección en el Instituto de Tecnología Agropecuaria, y produjo información y opinión (ver expediente administrativo N° 105.689 espec. nota N° 135/88-I.G. e informe de fs. 218/219).

6) Que en diciembre de 1986 se produjo en el Instituto de Tecnología Agropecuaria una reestructuración organizativa, específicamente en lo que hacía a las misiones y funciones correspondientes a los niveles de conducción técnica y administrativa (res. 458/86 que se encuentra reservada).

7) Que el perito contador informó que el actor no registraba observaciones en cuanto a puntualidad y asistencia --salvo en el año 1976--; y que percibió el fondo estímulo o compensación por eficacia,

fundamentado en su evaluación o puntaje por conocimiento, criterio, cooperación, comportamiento, iniciativa, eficiencia y autoridad de cada agente desde el año 1980 hasta 1986.

8) Que, conforme surge del expediente administrativo n° 422.833/87, Ambrós, presentó una nota, el 12 de mayo de 1987, solicitando que se considerase su condición escalafonaria en función de su calidad de profesional y se lo ascendiera a la categoría D 1 8, como habían sido recategorizados numerosos agentes de su mismo departamento.

El jefe de Auditoría, doctor Guillermo S. Jones, elevó la nota al Director General de Administración, 18 de mayo de 1987, manifestando que lo hacía en forma tardía porque esperaba --de parte del actor-- una mejoría en el desempeño y en su forma de encarar los diversos problemas de toda índole que a diario se presentaban y, más aún, la posibilidad de que modificase el criterio con que ellos debían encararse, teniendo en cuenta que en su calidad de Auditor representaba a la Dirección General de Administración. Agregó, asimismo, que él no había actuado con la debida energía para poner coto a todo inconveniente posterior (ausencias, faltas de puntualidad, discrepancias sobre tareas de trabajo con sus propios colegas, etc.). Expresó, además, que las calificaciones que ostentaba el Contador Ambrós, se debían a la presión que había ejercido el Director General --doctor Morelli--, contra su opinión. Finalmente, solicitó que el actor dejase de prestar servicios en ese departamento, trasladándoselo a otra dependencia en la que fueran necesarios sus servicios.

El Director General de Administración, mediante nota n° 288, informó que en el escalafón vigente a la fecha de designación del Contador Ambrós, se enunciaba en la Sub clase D II a las funciones de auditoría, y resolvió poner a disposición de la "superioridad" al actor para que le fueran asignadas nuevas funciones en alguna otra área.

En definitiva, se dispuso el traslado de aquél al Departamento de Finanzas y Recursos Materiales con fundamento en "razones de servicio", mediante disposición 603/87 del Director Nacional --cuya impugnación es objeto de esta litis-- (confr. expediente administrativo cit. fs. 3/11).

9) Que en la citada disposición 603/87 se le asignó nuevo destino pero no se especificaron las funciones que debía cumplir (confr.: en cambio, decisiones adoptadas en relación a otros agentes, según fs. 184 y 187 de este expediente).

10) Que el demandante, en el nuevo departamento en que fue designado, se desempeñó cumpliendo tareas en la División Patrimonio, pero --según consta en el acta de comprobación realizada ante escribano público-- no se le adjudicó siquiera un escritorio fijo para el trabajo, sino que utilizaba los de otros agentes, en su ausencia, compartiendo con otros empleados --que tenían prioridad al efecto-- el uso de las máquinas de escribir y de calcular (confr.: fs. 38/vta. del expediente judicial y, en particular, la referencia expresa a las manifestaciones del Jefe de la indicada División Patrimonio).

V. Los hechos expuestos me llevan a considerar que el procedimiento adoptado y las "razones de servicio" invocadas genéricamente en el acto administrativo en cuestión, para fundarlo, ocultaron otra motivación.

En efecto, según mi criterio se desprende de las constancias de autos que la intención del jefe inmediato superior --doctor Jones-- expresada en su informe --referido en el punto 8 del consid. anterior--, fue que el actor dejara de cumplir sus funciones como auditor, atribuyéndole --sin darle posibilidad alguna de defensa-- un inadecuado cumplimiento de ellas.

Refuerza, aún más, tal presunción el hecho de que cuando se efectuó dicho traslado sólo se le asignó la dependencia en la cual debía prestar tareas, sin adjudicársele las funciones específicas ni un espacio material para desarrollarlas.

VI. No dejo de tomar en cuenta, asimismo, --tal como lo señala el propio asesor jurídico del Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria, al dictaminar en el recurso de reconsideración y apelación deducido contra la disposición por la que se ordenó el traslado del demandante (confr.: fs. 75 y sigtes. del exp. interno N° 422.833/87)-- que atento a que en el art. 10 del Escalafón del Personal vigente se establecía que sólo podrían disponerse traslados por necesidades del servicio debidamente fundadas (o por pedido del interesado por razones justificadas), deberían haberse explicitado las "razones de servicio" invocadas, en el "sub examine".

Ello, sin perjuicio de advertir, a mayor abundamiento, las expresiones del mismo asesor jurídico referentes a que de la nota presentada por el actor resultaba que éste habría efectuado diferentes

observaciones a la Dirección General de Administración, que podrían derivar en hechos irregulares, y que "en razón de ello" estimaba "que deberían evaluarse los antecedentes y en su caso propiciarse y/o adoptarse las medidas que correspondan".

VII. Todo lo expuesto me lleva a concluir --como lo adelanté-- en que el indicado traslado se realizó por razones distintas de las genéricamente expresadas, incurriéndose en "desviación de poder", y con descalificación del actor sin instruirse las actuaciones pertinentes e imposibilitándole, de ese modo, su defensa, con el consiguiente perjuicio.

Corresponde tener presente que el daño no sólo puede ser material sino que, asimismo, puede estar representado por un menoscabo del empleado, al privárselo de sus funciones propias, con ataque a sus afecciones legítimas.

Sobre el particular, considero que ese cambio de destino en las condiciones indicadas, efectuado privando de tareas propias de sus calidades a quien había ingresado a la administración por concurso --demostrando, de ese modo, su idoneidad, --, importó una injuria, una sanción encubierta y una censura a su conducta, decididas sin darle al afectado la posibilidad de ejercer su legítima defensa.

VIII. Por ello, propicio que se declare la nulidad de la referida disposición 603/86 --impugnada en autos--, y que se ordene que se le asignen al demandante funciones propias de su cargo y nivel escalafonario.

IX. No considero procedente, sin embargo, el cobro de las diferencias reclamadas por no haber el actor percibido --como consecuencia de su traslado-- los "viáticos" que cobraba al desempeñarse en el Departamento de Auditoría.

Fundo esta conclusión en que dichos viáticos no integraban el salario.

Cabe tener en cuenta al respecto que, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1° de la ley 20.343, los viáticos corresponden a reintegro de gastos efectivamente efectuados cuando sean abonados a personal destacado en comisión o misión de servicio por la Administración Pública, incluidos entes autárquicos, empresas del Estado y cuentas especiales.

En el mismo sentido, en el Reglamento de Compensaciones por Viáticos y otros gastos del Instituto de Tecnología Agropecuaria --que fue acompañado por la demandada al contestar la demanda y que no fue impugnado por la parte actora-- se establece que "viático es la asignación diaria fija que se acuerda a los agentes del organismo, con exclusión de los gastos de movilidad, pasajes y carga para atender todos los gastos personales que le ocasione el desempeño de una comisión de servicio en un lugar alejado a más de 50 kilómetros de su asiento habitual o que, aun cuando esté ubicado a una distancia menor, obligue al agente a pernoctar en el sitio de su actuación provisional, por exigirlo así el cumplimiento de la misma, o por falta de medios apropiados de movilidad".

X. Por último, y en cuanto al resarcimiento por daño moral, pretendido, es adecuado precisar que las constancias de autos me persuaden de que, efectivamente, se le ha infligido al actor agravio en sus afecciones legítimas, al separárselo --mediante decisión viciada por desviación de poder y omisión de formas esenciales-- de las funciones a las que tenía derecho según ingreso por concurso, y al relegárselo sin asignación de tarea específica propia y sin los mínimos y adecuados espacio y medios materiales (confr. art. 1078, Cód. Civil).

Por ello, estimo adecuado fijar en la suma actual y única de $ 20.000 el monto que deberá la demandada hacer efectivo en concepto de indemnización por daño moral.

Por lo expuesto, voto por que se confirme la sentencia de primera instancia en cuanto a la improcedencia del pago de los viáticos y porque se la modifique declarándose la nulidad de la disposición 603/86; ordenando que se le asignen al actor funciones propias de su cargo y nivel escalafonario; y condenando a la demandada a que haga efectivo el pago de la suma de $ 20.000 en concepto de daño moral, con más intereses al 5 % anual hasta el 1° de abril de 1991, y conforme a la ley 23.982, con posterioridad. Las costas de ambas instancias propongo que se impongan a la parte demandada que resultó sustancialmente vencida (art. 68, Cód. Procesal).

El doctor Galli adhirió al voto precedente.

En virtud del resultado de que instruye el acuerdo que antecede: 1) confírmase la sentencia de primera instancia en lo referente a la improcedencia del pago de los viáticos; 2) declárase la nulidad de la

disposición 603/86 del Director Nacional del Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria; 3) ordénase asignar al actor funciones propias de su cargo y situación escalafonaria; y 4) condénase a la demandada a que haga efectivo el pago de la suma de $ 20.000 en concepto de daño moral con más intereses al 5 % anual desde la fecha de aquella disposición y hasta el 1° de abril de 1991, y conforme a la ley 23.982, con posterioridad. Las costas de ambas instancias impónense a la parte demandada.

A los fines previstos en el art. 109 del Reglamento para justicia nacional, se hace constar que se encuentra vacante el cargo de uno de los jueces de esta sala. -- María Jeanneret de Pérez Cortés. -- Guillermo P. Galli.

Punto 1.7:

Cima, María Cristina c. Télam S.A. (1977). Fallos: 298:172

OPINION DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION. - Télam S.A. decretó la baja de la recurrente con fecha 30/12/74 por aplicación del art. 1 ley 20.713 (1) (B. O. 14/8/74), habiéndose cursado la pertinente notificación por telegrama colacionado, el que fue recibido por la destinataria el 4/1/75.

Como consecuencia de su separación del servicio en función de una ley cuya vigencia se había extinguido el 31/12/74, la afectada promovió demanda contra la predicha entidad tendiente a obtener el pago de la indemnización prevista por el Estado del Empleado Administrativo de Empresas Periodísticas (decreto 13.839/46 (2), ratificado por la ley 12.921 (3) y modificado por leyes 13.502 (4) y 15.535 (5), régimen bajo el cual revistaba y que estimaba más beneficio para su patrimonio.

La demanda fue rechazada en 1ª instancia por entender el juzgador que la empleadora había efectuado una correcta y oportuna aplicación de la ley 20.713, la cual, por otra parte, establecía en su art. 8 una normativa de fondo y procesal que excluía la aplicación de toda otra fuente.

Este pronunciamiento mereció confirmación en la alzada, con fundamentos sustancialmente coincidentes con los del fallo recurrido.

Contra la decisión de la Cámara interpuso la actora recurso extraordinario a fs. 59/70, en el que hace singular hincapié acerca de la aplicación, por los jueces intervinientes, de una ley a la cual califica de "agotada" al haber expirado el lapso de su vigencia antes de la recepción de la notificación de la baja, sentencia que vendría a privarle de la indemnización más favorable contemplada en el referido estatuto.

Estimo que la cuestión federal que se pretende someter a consideración de V.E. no fue introducida en la debida oportunidad, toda vez que siendo previsible el rechazo de las pretensiones de la actora, éste debió plantear dicha cuestión en el escrito de demanda (Fallos 275-97 (6); 276-168 y 278-35 (7), entre otros).

En estas condiciones, la falta de tratamiento por la Cámara de los agravios con base constitucional propuestos al recurrir del fallo de la instancia, no puede considerarse como resolución contraria implícita (Fallos 274-406).

Por lo demás, no hallándose en tela de juicio que la demandada sea una sociedad anónima de propiedad del Estado Nacional y, por tanto, comprendida en el sistema de la ley 20.713, ha de concluirse que el distracto fue dispuesto dentro de su ámbito personal y temporal, sin que obste a la validez del acto rescisorio la circunstancia de haber sido notificado éste con posterioridad a la expiración del término de vigencia de la norma (doctrina de Fallos 291-591, consid. 3°).

Opino, por lo dicho, que corresponde declarar importante el recurso extraordinario concedido a f. 71 - Elías P. Guastavino.

Buenos Aires, junio 28 de 1977.

Considerando:

1° Que contra el pronunciamiento de la sala 5ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital, que confirmó en lo principal que decide la sentencia de 1ª instancia que no hizo lugar a la

demanda de indemnización por despido deducida por la actora con fundamento en las disposiciones del Estatuto del Empleado Administrativo de Empresas Periodísticas, en virtud de considerar que la ley de prescindibilidad 20.713 había sido correctamente aplicada por la demandada, aquélla interpuso recurso extraordinario a fs. 59/70, que fue concedido a f. 71.

2° Que el recurso llena los recaudos formales exigidos por la doctrina de esta Corte y no resuelta óbice para ello la circunstancia de que no haya mediado invocación concreta del caso federal, habida cuenta que la solución del litigio depende, en definitiva, de la inteligencia que corresponde asignar a la ley nacional referida, que por su propia naturaleza autoriza el remedio intentado por la apelante (conf. art. 14 inc. 3 ley 48) (8).

3° Que la actora se agravia de que el a quo no haya considerado la naturaleza privada de la relación laboral y que el despido constituye un acto receptivo que se perfecciona por su comunicación al interesado, por lo que todo lo atinente a él debe regirse por la ley vigente al momento en que se lo concreta, lo cual en el caso descarta la aplicación del régimen de prescindibilidad de la ley 20.713, que expiró con anterioridad a la notificación del acto impugnado, debiendo acogerse por lo tanto su pretensión resarcitoria.

4° Que en razón de no hallarse cuestionada la validez de la ley de prescindibilidad referida, sino tan solo la validez del acto, el planteo de la apelante exige previamente destacar que cuando el órgano de la administración ejercita una atribución determinada, es preciso que cuente con la aptitud legal para llevarla a cabo, puesto que ello hace a su propia competencia, elemento que revista el carácter de esencial en todo acto administrativo.

5° Que examinada la cuestión a la luz de lo expuesto, resulta claro que la declaración de prescindibilidad hecha por la demandada con fecha 30/12/74, importó la realización de un acto válido de su parte, puesto que la ley 20.713 la autorizaba hasta el día 31 de ese mes, para dar de baja y designar al personal de planta permanente, transitorio o contratado que prestara servicios en cualquier dependencia de la administración pública nacional, como así también en las empresas del Estado.

6° Que la falta de notificación dentro del término de vigencia de la ley no hace a la validez del acto sino a su eficacia (Fallos 291-591); de modo que habiéndose expedido en término la demanda acerca de la declaración de prescindibilidad de la actora, la circunstancia de que esta fuera notificada con fecha 4/1/75, no anula el acto respectivo, que sólo será eficaz, con pleno alcance de sus efectos, a partir de esta última fecha, tal como lo ha resuelto el tribunal a quo.

7° Que no altera la conclusión expuesta el hecho de que se invoquen las normas del contrato de trabajo ni la naturaleza privada de la norma que autoriza la declaración de prescindibilidad, su aplicación al caso debe regirse por los principios propios del derecho administrativo, habida cuenta del carácter exorbitante al derecho privado que contiene el dispositivo legal.

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, en cuanto fuere concordante, se confirma la sentencia en lo que ha sido materia de agravios. - Horacio H. Heredia. - Adolfo R. Gabrielli. - Abelardo F. Rossi. - Pedro J. Frías.

(1) ALJA 1974-B-24.

(2) Rep. ALJA 1862-1970-1-510.

(3) ALJA (1853-1958) 1-341.

(4) JA 1949-I-sec leg.-35.

(5) ALJA 1960-143.

(6) JA 7-1970.923.N° 175.

(7) JA 10-1971.46.

(8) ALJA (1853.1958) 114.