unidade ii - colisão de direitos fundamentais

Teoria da Constituição

COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Programa da UnidadePrograma da Unidade

Definição de Direitos FundamentaisDefinição de Direitos Fundamentais

Definição de norma de Direito FundamentalDefinição de norma de Direito Fundamental

Distinção entre princípios e regrasDistinção entre princípios e regras

Análise dos casos de conflito entre princípios e Análise dos casos de conflito entre princípios e regrasregras

Aplicação da máxima da proporcionalidade e Aplicação da máxima da proporcionalidade e de seus critériosde seus critérios

Direitos Fundamentais e Estado de DireitoDireitos Fundamentais e Estado de Direito

Função dos direitos fundamentais no Função dos direitos fundamentais no constitucionalismo contemporâneoconstitucionalismo contemporâneo

Fundamentação do Estado de Direito.Fundamentação do Estado de Direito.

Estado de Direito é aquele modelo de Estado em que Estado de Direito é aquele modelo de Estado em que se resguardam os direitos fundamentais.se resguardam os direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais, para serem resguardados, Os direitos fundamentais, para serem resguardados, demandam os mecanismos do Estado de Direito.demandam os mecanismos do Estado de Direito.

Direitos Fundamentais e Estado de DireitoDireitos Fundamentais e Estado de Direito

Estado não é um fim em si mesmo, pois existe Estado não é um fim em si mesmo, pois existe em função da pessoa humana.em função da pessoa humana.

Quais direitos fundamentais são resguardados Quais direitos fundamentais são resguardados pelo Estado?pelo Estado? Índole individual: Estado LiberalÍndole individual: Estado Liberal

Índole individual e coletiva: Estado Social.Índole individual e coletiva: Estado Social.

Aspectos dos Direitos FundamentaisAspectos dos Direitos Fundamentais

Aspecto objetivoAspecto objetivo Valores objetivos básicos de uma sociedade.Valores objetivos básicos de uma sociedade.

Pressupõe processo político livre e aberto.Pressupõe processo político livre e aberto.

Direcionam ações negativas e positivas do EstadoDirecionam ações negativas e positivas do Estado

Condicionam a interpretação das normas infra-Condicionam a interpretação das normas infra-constitucionais.constitucionais.

Aspectos dos Direitos FundamentaisAspectos dos Direitos Fundamentais

Aspecto subjetivoAspecto subjetivo Estatuto jurídico do cidadãoEstatuto jurídico do cidadão

Cidadão x Estado – Eficácia VerticalCidadão x Estado – Eficácia Vertical Cidadão x Cidadão – Eficácia HorizontalCidadão x Cidadão – Eficácia Horizontal

Eficácia horizontal: fenômeno do Estado SocialEficácia horizontal: fenômeno do Estado Social Concepção formal da igualdade – LiberalismoConcepção formal da igualdade – Liberalismo Crescimento dos grupos econômicos – Crescimento dos grupos econômicos –

onipotência paraestatal.onipotência paraestatal.

Dupla Função dos Direitos FundamentaisDupla Função dos Direitos Fundamentais

Função subjetivaFunção subjetiva Garantia dos direitos subjetivos, sejam Garantia dos direitos subjetivos, sejam

individuais, sejam coletivosindividuais, sejam coletivos

Função objetivaFunção objetiva Guia axiológico para as políticas públicas Guia axiológico para as políticas públicas

estataisestatais

Norma de Direito FundamentalNorma de Direito Fundamental

Distinções:Distinções: Direito FundamentalDireito Fundamental Enunciado de Direito FundamentalEnunciado de Direito Fundamental Norma de Direito FundamentalNorma de Direito Fundamental

Texto e norma: diferenças.Texto e norma: diferenças. Texto como suporte físicoTexto como suporte físico Norma como sentido do texto (interpretação)Norma como sentido do texto (interpretação)

Norma de Direito FundamentalNorma de Direito Fundamental

Construção hermenêutica de um significado, tendo Construção hermenêutica de um significado, tendo como base como base diretadireta ou ou indiretaindireta um enunciado de direito um enunciado de direito fundamental.fundamental.

Ex.1: Ex.1: Inviolabilidade de dadosInviolabilidade de dados – suporte direto no – suporte direto no artigo 5º, inciso XII da CF88.artigo 5º, inciso XII da CF88.

Ex.2: Ex.2: Direito de não produzir prova contra si Direito de não produzir prova contra si mesmomesmo – suporte indireto no devido processo legal e na – suporte indireto no devido processo legal e na ampla defesa.ampla defesa.

Princípios e Regras ConstitucionaisPrincípios e Regras Constitucionais

- Norma ConstitucionalNorma Constitucional: gênero: gênero

- Espécies:Espécies:

- PrincípiosPrincípios

- Regras Regras

Princípios e Regras ConstitucionaisPrincípios e Regras Constitucionais

- Como diferenciar princípios e regras?Como diferenciar princípios e regras?

- Alguns critériosAlguns critérios utilizados: utilizados:- Caráter hipotético condicionalCaráter hipotético condicional

- Modo final de aplicaçãoModo final de aplicação

- Relacionamento normativoRelacionamento normativo

- Fundamento axiológicoFundamento axiológico

Caráter Hipotético CondicionalCaráter Hipotético Condicional

- REGRASREGRASPossuem estrutura hipotético - Possuem estrutura hipotético -

condicionalcondicionalSe ocorrer “X” Se ocorrer “X” deve ser “Y”deve ser “Y”Onde:Onde:

X = HipóteseX = HipóteseY = Consequência JurídicaY = Consequência Jurídica


- PRINCÍPIOSPRINCÍPIOSNão possuiriam estrutura hipotético – Não possuiriam estrutura hipotético –

condicionalcondicionalEstabelecem Estabelecem fundamentação fundamentação para se para se

chegar às regraschegar às regrasEnfatiza a Enfatiza a importânciaimportância dos princípios dos princípios

Modo final de aplicaçãoModo final de aplicação

Ronald DworkinRonald Dworkin


- REGRASREGRAS São aplicadas de forma São aplicadas de forma absolutaabsoluta ““Tudo ou nadaTudo ou nada”” Ocorrida a hipótese da regra, das duas uma:Ocorrida a hipótese da regra, das duas uma:

Ela Ela incideincide, gerando a consequência jurídica , gerando a consequência jurídica ouou

Ela Ela não incidenão incide, por , por ser inválidaser inválida ou ou inaplicávelinaplicável. .


- PRINCÍPIOSPRINCÍPIOS São aplicados de forma São aplicados de forma relativarelativa ““Prima faciePrima facie” ou “” ou “Mais ou menos”Mais ou menos” Considerando-se pertinente o Princípio, Considerando-se pertinente o Princípio,

poderá ele vir a ser ou não ser aplicado, poderá ele vir a ser ou não ser aplicado, conforme as conforme as possibilidades fáticaspossibilidades fáticas e e jurídicasjurídicas..

Relacionamento normativoRelacionamento normativo

Robert AlexyRobert Alexy


- REGRASREGRAS Antinomia: Antinomia: conflito abstratoconflito abstrato Duas regras que versam, em tese, sobre a Duas regras que versam, em tese, sobre a

mesma matéria, geram um mesma matéria, geram um conflito de conflito de normas.normas.

ConclusãoConclusão: regras : regras contraditóriascontraditórias não não coexistem no sistema.coexistem no sistema.


- REGRASREGRASSoluçãoSolução do conflito abstrato: do conflito abstrato:

Declaração de Declaração de invalidadeinvalidade de uma de uma das regras (tempo, hierarquia) oudas regras (tempo, hierarquia) ou

Criação de uma Criação de uma exceção abstrataexceção abstrata(especialidade)(especialidade)


- PRINCÍPIOSPRINCÍPIOS Antinomia: Antinomia: colisão concretacolisão concreta Dois princípios que em tese se imbricam não Dois princípios que em tese se imbricam não

geram um geram um conflito de princípiosconflito de princípios.. ConclusãoConclusão: princípios, ainda que : princípios, ainda que

eventualmente eventualmente contraditórios,contraditórios, coexistem no coexistem no sistema.sistema.


- PRINCÍPIOSPRINCÍPIOSSolução da colisão concreta:Solução da colisão concreta:

Verificação das Verificação das peculiaridades peculiaridades de fatode fato do caso e do caso e

Ponderação de qual princípio tem Ponderação de qual princípio tem maior pesomaior peso no caso concreto no caso concreto

Fundamento axiológicoFundamento axiológico

Prof. Claus-Wilhelm Prof. Claus-Wilhelm CanarisCanaris


- REGRASREGRASConteúdo axiológico Conteúdo axiológico implícitoimplícitoConteúdo comportamental Conteúdo comportamental explícitoexplícitoSentido das regras é atribuído mediante Sentido das regras é atribuído mediante

mera interpretaçãomera interpretação, desvinculada de , desvinculada de casos concretos.casos concretos.


- PRINCÍPIOSPRINCÍPIOSConteúdo axiológico Conteúdo axiológico explícitoexplícitoConteúdo comportamental Conteúdo comportamental implícitoimplícitoSentido dos princípios é atribuído Sentido dos princípios é atribuído

mediante mediante processo dialético de processo dialético de complementação e limitaçãocomplementação e limitação, realizado , realizado na análise de casos concretos.na análise de casos concretos.

Podemos usar estes critérios?Podemos usar estes critérios?

Aplicabilidade ao Aplicabilidade ao nosso sistema nosso sistema constitucional?constitucional?

Um autor buscou Um autor buscou colocá-los à prova:colocá-los à prova:

Prof. Humberto ÁvilaProf. Humberto Ávila


- Caráter hipotético condicionaCaráter hipotético condicionall

- Norma não existe por si sóNorma não existe por si só

- Deve ser construída pela interpretaçãoDeve ser construída pela interpretação

- O caráter hipotético condicional não está O caráter hipotético condicional não está ligado ao ligado ao enunciadoenunciado (texto), mas à (texto), mas à normanorma(construção de interpretação).(construção de interpretação).


- Com base no mesmo texto é possível Com base no mesmo texto é possível construir tanto construir tanto regrasregras quanto quanto princípiosprincípios

- Tanto Tanto regrasregras quanto quanto princípiosprincípiosassumem caráter hipotético condicional.assumem caráter hipotético condicional.

Princípio ConstitucionalPrincípio Constitucional

- Art. 4º Art. 4º A República A República Federativa do Brasil Federativa do Brasil rege-se nas suas rege-se nas suas relações internacionais relações internacionais pelos seguintes pelos seguintes princípiosprincípios:: (...) (...)

- II - II - prevalência dos prevalência dos direitos humanos.direitos humanos.

- Relações internacionaisRelações internacionais

Princípio ConstitucionalPrincípio Constitucional

- HipóteseHipótese::SeSe a República Federativa do Brasil a República Federativa do Brasil

mantiver relações internacionaismantiver relações internacionais

- Consequência JurídicaConsequência Jurídica::Deve-serDeve-ser a obrigação de observar a a obrigação de observar a

prevalência dos Direitos Humanos.prevalência dos Direitos Humanos.


- Modo final de aplicaçãoModo final de aplicação- Nem sempre as regras são Nem sempre as regras são absolutasabsolutas..

- Utilização de termos ambíguos e vagos em Utilização de termos ambíguos e vagos em enunciados de regras.enunciados de regras.

- Aplicação de razões externas suficientes a Aplicação de razões externas suficientes a afastar a aplicação da regra, mesmo afastar a aplicação da regra, mesmo reconhecendo sua incidência.reconhecendo sua incidência.


- RegraRegra Proibido entrar com Proibido entrar com

animais no metrôanimais no metrô

- FatoFato Luís Inácio pretende Luís Inácio pretende

ingressar no Metrô ingressar no Metrô com seu cão de com seu cão de estimação.estimação.


- RegraRegra Proibido entrar com Proibido entrar com

animais no metrôanimais no metrô

- FatoFato

Luís Inácio pretende Luís Inácio pretende ingressar no Metrô ingressar no Metrô com seu com seu cão-guiacão-guia..


Critérios reprovados:Critérios reprovados: Caráter hipotético condicionalCaráter hipotético condicional Modo final de aplicaçãoModo final de aplicação

““Tudo ou nada” ou “mais ou menos”Tudo ou nada” ou “mais ou menos” Relacionamento normativoRelacionamento normativo

Regras também dependem do caso concreto Regras também dependem do caso concreto para colidir.para colidir.

Fundamento axiológicoFundamento axiológico Regras também buscam fundamento em valores.Regras também buscam fundamento em valores.

Princípios constitucionaisPrincípios constitucionais

PrincípiosPrincípios Dever imediatoDever imediato

Promoção de um Promoção de um estado ideal de coisasestado ideal de coisas Dever mediatoDever mediato

Adoção da Adoção da conduta necessáriaconduta necessária JustificaçãoJustificação

Correlação entre os efeitos da conduta e o estado ideal de Correlação entre os efeitos da conduta e o estado ideal de coisascoisas

Pretensão de decidibilidadePretensão de decidibilidade ConcorrênciaConcorrência e e ParcialidadeParcialidade

Regras constitucionaisRegras constitucionais

RegrasRegras Dever imediatoDever imediato

Adoção da Adoção da conduta estabelecidaconduta estabelecida Dever mediatoDever mediato

Manutenção de fidelidade à finalidade subjacenteManutenção de fidelidade à finalidade subjacente JustificaçãoJustificação

Correspondência entre fato concreto e norma abstrataCorrespondência entre fato concreto e norma abstrata Pretensão de decidibilidadePretensão de decidibilidade

Exclusividade Exclusividade e e AbarcânciaAbarcância

Exclusividade e abarcância

Concorrência e parcialidade

Pretensão de decidibilidade

Correspondência entre o conceito da norma e o conceito do fato

Correlação entre efeitos da conduta e o estado ideal de coisas

Justificação

Manutenção de fidelidade à finalidade subjacente

Adoção da conduta necessária

Dever mediato

Adoção de uma conduta descrita

Promoção de um estado ideal de coisas

Dever Imediato

REGRASPRINCÍPIOSCRITÉRIO

Ou seja...Ou seja...

Princípios Regras

Não pretendem resolver sozinhos

São humildes.

Acham que resolvem sozinhas.

São arrogantes.

Colisão de princípiosColisão de princípios

Conflito de regras: aplicabilidade dos métodos Conflito de regras: aplicabilidade dos métodos tradicionaistradicionais Hierarquia – “lei superior revoga lei inferior” Hierarquia – “lei superior revoga lei inferior” Especialidade – “lei especial não revoga lei geral”Especialidade – “lei especial não revoga lei geral” Tempo – “lei posterior revoga lei anterior”Tempo – “lei posterior revoga lei anterior”

Idéia subjacente: uma regra pode valer mais do Idéia subjacente: uma regra pode valer mais do que a outra.que a outra.

Inaplicabilidade deste postulado aos direitos Inaplicabilidade deste postulado aos direitos fundamentais.fundamentais.

Colisão de princípiosColisão de princípios

Como os direitos fundamentais são iguais em Como os direitos fundamentais são iguais em hierarquia, eles não admitem uma solução hierarquia, eles não admitem uma solução absoluta.absoluta. Solução depende do caso concreto.Solução depende do caso concreto.

Logo, é impossível afirmar, por exemplo, que o Logo, é impossível afirmar, por exemplo, que o direito de livre expressão direito de livre expressão sempre sempre prevalecerá prevalecerá sobre o direito à intimidade.sobre o direito à intimidade.

Por tal motivo, os direitos fundamentais Por tal motivo, os direitos fundamentais assumem caráter de princípio.assumem caráter de princípio.

Como resolver a colisão?Como resolver a colisão?

Ponderação de princípios: sujeição ao caso Ponderação de princípios: sujeição ao caso concretoconcreto

Máxima da proporcionalidade:Máxima da proporcionalidade: AdequaçãoAdequação NecessidadeNecessidade Proporcionalidade em sentido estritoProporcionalidade em sentido estrito

ProporcionalidadeProporcionalidade

A proporcionalidade é uma máxima, A proporcionalidade é uma máxima, e não um e não um princípioprincípio

A proporcionalidade:A proporcionalidade: É um critério de decisão entre princípios colidentesÉ um critério de decisão entre princípios colidentes Não entra em colisão com nenhum outro princípioNão entra em colisão com nenhum outro princípio Gera uma regra, que consistirá na solução do caso Gera uma regra, que consistirá na solução do caso

concreto específicoconcreto específico

Âmbito de aplicaçãoÂmbito de aplicação

Restrição de direitos fundamentaisRestrição de direitos fundamentais, , mediante ato estatal.mediante ato estatal.

Imprescindível existir Imprescindível existir um meioum meio (do qual (do qual resulta a restrição) e resulta a restrição) e um fim um fim (objetivo da (objetivo da restrição), claramente verificáveis.restrição), claramente verificáveis.

Como resolver?Como resolver?

Adequação – aspectos fáticosAdequação – aspectos fáticos

Necessidade – aspectos fáticosNecessidade – aspectos fáticos

Proporcionalidade em sentido estrito – aspectos Proporcionalidade em sentido estrito – aspectos jurídicosjurídicos

Como resolver?Como resolver?

Pressupõe três critérios:Pressupõe três critérios: AdequaçãoAdequação: o meio promove o fim?: o meio promove o fim?

NecessidadeNecessidade: dentre os vários meios disponíveis e : dentre os vários meios disponíveis e adequados para promover o fim, não há outro meio adequados para promover o fim, não há outro meio que restrinja menos um direito fundamental?que restrinja menos um direito fundamental?

ProporcionalidadeProporcionalidade stricto sensustricto sensu: as vantagens : as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?desvantagens provocadas pela adoção do meio?

AdequaçãoAdequação

Meio utilizado deve ser adequado para se atingir Meio utilizado deve ser adequado para se atingir o fim de um princípio de direito fundamental.o fim de um princípio de direito fundamental.

Se o meio não for apto, haverá desvio de Se o meio não for apto, haverá desvio de finalidade e, logo, a solução não passa pelo finalidade e, logo, a solução não passa pelo requisito da adequação.requisito da adequação.

NecessidadeNecessidade

Há outra forma de realizar a finalidade do Há outra forma de realizar a finalidade do princípio, sem que haja conflito com outro princípio, sem que haja conflito com outro princípio?princípio?

Se há outra opção menos gravosa, não será Se há outra opção menos gravosa, não será preenchido o requisito da necessidade.preenchido o requisito da necessidade.

Proporcionalidade em sentido estritoProporcionalidade em sentido estrito

Lei de ponderaçãoLei de ponderação

Quanto maior for a intervenção sobre um Quanto maior for a intervenção sobre um direito fundamental, maior deverá ser o direito fundamental, maior deverá ser o benefício que a justifique.benefício que a justifique.

Prós e contras, prejuízos e benefícios.Prós e contras, prejuízos e benefícios.

Proporcionalidade Proporcionalidade stricto sensustricto sensu

Pressupõe a comparação entre dois elementos:Pressupõe a comparação entre dois elementos:

Importância da realização do fim (vantagem)Importância da realização do fim (vantagem)

Grau de restrição ao direito fundamental Grau de restrição ao direito fundamental (desvantagem)(desvantagem)

Sempre que o grau de restrição for muito grande Sempre que o grau de restrição for muito grande em relação à importância do fim, a medida será em relação à importância do fim, a medida será passível de controle.passível de controle.

HC 76.060HC 76.060

Utilização de DNA como provaUtilização de DNA como prova

““DNA: submissão compulsória ao fornecimento de DNA: submissão compulsória ao fornecimento de sangue para a pesquisa do DNA (...) deferimento, sangue para a pesquisa do DNA (...) deferimento, não obstante, do HC na espécie, não obstante, do HC na espécie, em que se cuida em que se cuida de situação atípicade situação atípica na qual se pretende - de resto, na qual se pretende - de resto, apenas para obter prova de reforço apenas para obter prova de reforço - submeter ao - submeter ao exame o pai presumido, em processo exame o pai presumido, em processo que tem por que tem por objeto a pretensão de terceiro de ver-se objeto a pretensão de terceiro de ver-se declarado o pai biológico da criança nascida na declarado o pai biológico da criança nascida na constância do casamento do pacienteconstância do casamento do paciente: hipótese : hipótese na qual, à luz do princípio da proporcionalidade ou na qual, à luz do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, se impõe evitar a afronta à da razoabilidade, se impõe evitar a afronta à dignidade pessoal que, nas circunstâncias, a sua dignidade pessoal que, nas circunstâncias, a sua participação na perícia substantivaria”.participação na perícia substantivaria”.

ADIn 855-2ADIn 855-2

Caso da Pesagem do Botijão de GásCaso da Pesagem do Botijão de Gás

““Gás liquefeito de petróleo: lei estadual que Gás liquefeito de petróleo: lei estadual que determina a determina a pesagem de botijões entregues pesagem de botijões entregues ou recebidos para substituição a vista do ou recebidos para substituição a vista do consumidorconsumidor, com pagamento imediato de , com pagamento imediato de eventual diferença a menor: argüição de eventual diferença a menor: argüição de inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e PARS., 25, PAR. VI (energia e metrologia), 24 e PARS., 25, PAR. 2., 238, além de 2., 238, além de violação ao princípio de violação ao princípio de proporcionalidade e razoabilidade das leis proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitosrestritivas de direitos(...)”.(...)”.

unidade ii - colisão de direitos fundamentais

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