universidad central del ecuador facultad de … · 2018-07-23 · universidad central del ecuador...

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS POLÍTICAS Y

SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

Régimen de cuidado compartido, el principio de igualdad y el derecho a la familia

Trabajo de Titulación modalidad Proyecto de Investigación previo a la obtención

del Título de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República.

Autor: Muñoz Manosalvas Oscar Oswaldo

Tutor: MSc. Cesar Rosendo Muñoz Pazmiño

Quito, 2018

ii

DERECHOS DE AUTOR

Yo Oscar Oswaldo Muñoz Manosalvas en calidad de autor y titular de los

derechos morales y patrimoniales del trabajo de titulación RÉGIMEN DE

CUIDADO COMPARTIDO, EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y EL

DERECHO A LA FAMILIA, modalidad Proyecto de investigación, de

conformidad con el Art. 114 del CÓDIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA

SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E INNOVACIÓN,

concedo a favor de la Universidad Central del Ecuador una licencia gratuita,

intransferible y no exclusiva para el uso no comercial de la obra, con fines

estrictamente académicos. Conservo a mi favor todos los derechos de autor sobre

la obra, establecidos en la normativa citada.

Así mismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la

digitalización y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual,

de conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación

Superior.

El autor declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su

forma de expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la

responsabilidad por cualquier reclamación que pudiera presentarse por esta causa

y liberando a la Universidad de toda responsabilidad.

________________________________

Oscar Oswaldo Muñoz Manosalvas

CC. 1719668517

Dirección electrónica: [email protected]

iii

APROBACIÓN DEL TUTOR

iv

DEDICATORIA

A mí amada esposa: Liseth Corina Berliner Vaca, quien es y será mi fuente de

inspiración y la mujer de mi vida.

A mis padres, Oscar Muñoz Calderón y María Manosalvas quienes son mi apoyo

incondicional para conseguir mis objetivos y metas.

Oscar Muñoz Manosalvas

v

AGRADECIMIENTO

Mi gratitud a los señores Docentes de la Carrera de Derecho de la Universidad

Central del Ecuador, por compartir sus experiencias y conocimientos de tan

ilustre campo de estudio, como es el Derecho, en especial al Dr. Cesar Muñoz

Pazmiño MSc, por su asesoría y orientación como tutor del presente trabajo

investigativo de titulación.

A mis padres y hermanos, parte fundamental de mi vida para cristalizar y volver

realidad lo que hace cinco años nació como un sueño, gracias por todo su apoyo

y respaldo, por cada palabra de aliento que supieron brindarme en los momentos

difíciles y por compartir conmigo los momentos de alegría.

vi

ÍNDICE DE CONTENIDOS

DERECHOS DE AUTOR ...................................................................................... ii

APROBACIÓN DEL TUTOR ............................................................................... iii

DEDICATORIA .................................................................................................... iv

AGRADECIMIENTO ............................................................................................ v

ÍNDICE DE CONTENIDOS ................................................................................. vi

LISTA DE TABLAS ............................................................................................. ix

LISTA DE GRÁFICOS .......................................................................................... x

LISTA DE CUADROS .......................................................................................... xi

LISTA DE ANEXOS ............................................................................................ xii

RESUMEN ........................................................................................................... xiii

ABSTRACT ......................................................................................................... xiv

INTRODUCCIÓN .................................................................................................. 1

CAPÍTULO I ........................................................................................................... 3

1. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA .............................................................. 3

1.1. Antecedentes del Problema ......................................................................... 3

1.2. Planteamiento del problema y definición del problema .............................. 3

1.3. Descripción del problema ............................................................................ 4

1.4. Formulación del problema .......................................................................... 5

1.5. Preguntas directrices ................................................................................... 5

1.6. Objetivos ..................................................................................................... 6

1.6.1. Objetivo General ......................................................................................... 6

1.6.2. Objetivos Específicos .................................................................................. 6

1.7. Justificación ................................................................................................. 6

CAPITULO II ......................................................................................................... 8

2. MARCO REFERENCIAL .......................................................................... 8

2.1. Antecedentes de la Investigación ................................................................ 8

TÍTULO I .............................................................................................................. 11

LA TENENCIA COMPARTIDA ......................................................................... 11

1.- Naturaleza Jurídica de la Tenencia Compartida .............................................. 11

1.1.- Origen de la Custodia Compartida................................................................ 12

2.- Tipos de Tenencia Compartida. ....................................................................... 14

vii

2.1.- Tenencia Unilateral o no compartida: ........................................................... 14

2.2.- Tenencia partida ............................................................................................ 15

2.3.- Custodia Compartida en sentido amplio ....................................................... 15

2.4.- Custodia Compartida en sentido estricto. ..................................................... 15

3.- Derecho Comparado Modelo de Tenencia Compartida .................................. 17

3.1.- Derecho Anglosajón ..................................................................................... 17

3.2.- Alemania ....................................................................................................... 18

3.3.- Francia .......................................................................................................... 18

3.4.- Italia .............................................................................................................. 19

3.5.- Suecia ............................................................................................................ 19

3.6.- España ........................................................................................................... 19

TITULO II ............................................................................................................. 21

2.- Principio de Igualdad en la Normativa Nacional ............................................. 22

3.- Principio de Igualdad en los Instrumentos Internacionales de Derechos

Humanos .................................................................................................... 24

3.1.- Igualdad de oportunidades ............................................................................ 26

3.2.- Igualdad de Género ....................................................................................... 27

TITULO III ........................................................................................................... 28

DERECHO A LA FAMILIA DE LOS NIÑOS .................................................... 28

1.- Criterios según la Normativa vigente .............................................................. 28

1.1.-Resoluciones que al respecto ha emitido el Consejo de la Judicatura. .......... 30

2.-Principio de interés superior del niño ............................................................... 31

3.- Interés superior del niño en la Normativa Nacional. ....................................... 33

4.- Jurisprudencia correspondiente al Interés Superior del Niño: ......................... 34

2.2. Marco Legal .............................................................................................. 37

2.3. Marco Conceptual. .................................................................................... 40

2.4. Idea a Defender ......................................................................................... 41

2.5. Diagnóstico. ............................................................................................... 41

2.6. Estado de la situación actual del problema. .............................................. 41

CAPITULO III ...................................................................................................... 43

3. METODOLOGÍA ..................................................................................... 43

3.1. Determinación de los métodos a utilizar ................................................... 43

viii

3.2. Diseño de la Investigación ........................................................................ 44

3.3. . Definición de variables ............................................................................ 45

3.4. Operacionalización de las variables e indicadores .................................... 46

3.5. Población y muestra .................................................................................. 47

3.6. Técnicas e Instrumentos de la Investigación ............................................. 47

CAPITULO IV ...................................................................................................... 49

4. DISCUSIÓN .............................................................................................. 49

4.1. Procedimiento de la ejecución de la investigación .................................... 49

4.2. Análisis e interpretación de resultados de las Encuestas ........................... 50

4.3. Análisis e interpretación de resultados de las Entrevistas. ........................ 60

4.4. Conclusiones ............................................................................................. 65

4.5. Recomendaciones ...................................................................................... 66

CAPITULO V ....................................................................................................... 68

5. PROPUESTA ............................................................................................ 68

5.1. Título de la Propuesta ................................................................................ 68

5.2. Localización .............................................................................................. 68

5.3. Justificación ............................................................................................... 68

5.4. Objetivo ..................................................................................................... 69

5.5. Beneficiarios .............................................................................................. 70

5.6. Factibilidad ................................................................................................ 70

5.7. Financiamiento .......................................................................................... 70

5.8. Resultados Esperados ................................................................................ 71

5.9. Desarrollo de la Propuesta ......................................................................... 71

5.10. Marco Administrativo ............................................................................... 78

5.11. Cronograma de Actividades ...................................................................... 78

5.12. Recursos Humanos .................................................................................... 78

5.13. Recursos Materiales .................................................................................. 79

5.14. Recursos Institucionales ............................................................................ 79

5.15. Recursos Financieros ................................................................................. 79

Referencias Bibliográficas .................................................................................... 80

ANEXOS .............................................................................................................. 84

ix

LISTA DE TABLAS

Tabla 1 Operacionalización de variables .............................................................. 46

Tabla 2 Resultado Pregunta No. 1......................................................................... 50








Tabla 10 Resultado Pregunta No. 9....................................................................... 58

Tabla 11 Resultado Pregunta No. 10..................................................................... 59

x

LISTA DE GRÁFICOS

Gráfico 1 Resultado Pregunta No. 1 ..................................................................... 50









Gráfico 10 Resultado Pregunta No. 10 ................................................................. 59

xi

LISTA DE CUADROS

Cuadro 1 Población y muestra .............................................................................. 47

Cuadro 2 Cronograma de Actividades .................................................................. 78

Cuadro 3 Recursos materiales y financieros ......................................................... 79

xii

LISTA DE ANEXOS

Anexo A Modelo de la encuesta ........................................................................... 84

Anexo B Test entrevista ........................................................................................ 85

xiii

TÍTULO: Régimen de Cuidado Compartido, el Principio de Igualdad y el

Derecho a la familia

Autor: Oscar Oswaldo Muñoz Manosalvas


RESUMEN

El trabajo de investigación conlleva un análisis crítico de la legislación

ecuatoriana e internacional con referencia a la tenencia compartida, ya que

actualmente solo existe un tipo de tenencia, la no compartida o unipersonal, la

cual reconoce que el cuidado de los hijos es deber de solo uno de los padres y no

de forma conjunta. Esta tenencia no compartida se la da con prioridad a la madre

del menor y si el padre desea la custodia deberá intentar una demanda, en la cual

deberá justificar si los derechos del menor corren riesgo al estar al cuidado de su

madre. Por consecuente, las leyes ecuatorianas amparan a la madre en una

demanda de custodia, es así que el 97 por ciento de los padres son alejados

sistemáticamente de sus hijos, vulnerando su principio a la igualdad y reduciendo

su derecho de compartir y mantener relaciones afectivas con su hijo en un injusto

régimen de visitas. Las reglas que establecen el cuidado de los menores en caso de

padres separados o divorciados tienen prioridad respecto de uno de los

progenitores, quebrantando el núcleo fundamental de la sociedad: la familia.

Además, en la actualidad, aún están presentes los estereotipos sexistas, en donde

la sociedad considera a las madres como las cuidadoras, protectoras de los hijos,

siempre ligadas al hogar, y a los padres como los proveedores, quienes se

encargan de llevar la comida al hogar.

PALABRAS CLAVE: TENENCIA / SEPARACIÓN / DIVORCIO / MADRE /

PADRE / HIJOS / TENENCIA COMPARTIDA / MENORES.

xiv

TITLE: Shared Custody Regime, the Principle of Equality and the Right to

family

Author: Oscar Oswaldo Muñoz Manosalvas


ABSTRACT

The research work involves a critical analysis of Ecuadorian and

international legislations regarding shared custody, since there is currently

only one type of custody, the non-shared or unipersonal, which recognizes

that the care of children is the duty of only one parent and not jointly. This

non-shared custody is given with priority to the child's mother and if the

father wants custody he must introduce a lawsuit, in which he must justify

whether the rights of the child are at stake while being under the care of

his mother. As a consequence, the Ecuadorian laws protect the mother in

a custody claim, so that 97 percent of the fathers are systematically

alienated from their children, violating their principle of equality and

reducing their right to share and maintain emotional relationships with their

children under an unfair visitation regime. The rules that establish the

custody of minors in case of separated or divorced parents, prioritize one

of the parents, breaking the fundamental nucleus of society: the family.

Also, in actuality, sexist stereotypes are still present, where society

considers mothers as caretakers, protectors of children, always linked to

the home, and fathers as providers, who are responsible for bringing food

home. This type of stereotypes has always allowed the judge, after the

divorce, to grant custody of the children to the mother and limiting the

father to visit his children on weekends and pay a food allowance for them.

KEYWORDS: CUSTODY / SEPARATION / DIVORCE / MINORS /

MOTHER / FATHER / CHILDREN / SHARED CUSTODY / MINORS.

1

INTRODUCCIÓN

El objeto principal del presente trabajo es propender, después del análisis jurídico

en la legislación ecuatoriana e internacional con respecto al régimen de cuidado o

tenencia conjunta de los hijos, en caso de personas divorciadas o separadas,

elaborar un Anteproyecto de Ley que reforme al Código Orgánico de la Niñez y

Adolescencia que contenga los parámetros respecto de la aplicación del régimen

de tenencia compartida de los hijos comunes, con el fin de garantizar el principio

de igualdad de los padres, y el derecho de los niños a la familia.

Acogiendo los parámetros para la investigación, el autor presenta en este trabajo

cinco capítulos establecidos en los lineamientos generales que la Universidad

Central del Ecuador ha dispuesto para el efecto, donde se adecúa y contiene la

investigación en sí, de la siguiente forma:

CAPÍTULO I: DEFINICIÓN DEL PROBLEMA.- En este capítulo se describen

antecedentes del problema, planteamiento, descripción y definición del mismo, las

preguntas directrices, el objetivo general y cuatro objetivos específicos

concluyendo con la justificación del presente proyecto de investigación.

CAPÍTULO II: MARCO REFERENCIAL.- Este capítulo contiene el marco

teórico, donde se desarrolla la investigación bajo tres títulos: I) Sobre la Custodia

Compartida, II) El principio de igualdad y III) El Derecho a la familia de los

niños. Una vez desarrollado este esquema temático se presentan los antecedentes

de la investigación, la fundamentación teórica, la fundamentación legal, el marco

conceptual y finalmente la idea a defender.

CAPÍTULO III: METODOLOGÍA.- En este capítulo se explica los tipos de

investigación y sus correspondientes métodos aplicados, la definición de

variables, población y muestra.

2

CAPÍTULO IV: DISCUSIÓN.- Se trata sobre el procedimiento de ejecución de la

investigación, el análisis e interpretación de resultados y se formulan las

conclusiones y recomendaciones basadas en los objetivos de la investigación.

CAPÍTULO V: PROPUESTA.- Para que la investigación tenga éxito, en este

capítulo se realiza la presentación de una propuesta con su correspondiente

justificación, se esboza un objetivo principal, se determinan beneficiarios, su

apropiada factibilidad y se la describe adecuadamente. Por último se presentan las

referencias bibliográficas que se han utilizado en el transcurso de la investigación.

3

CAPÍTULO I

1. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA

1.1. Antecedentes del Problema

En la legislación ecuatoriana actualmente solo existe un tipo de tenencia, la no

compartida o unipersonal, la cual reconoce que el cuidado de los hijos es deber de

solo uno de los padres y no de forma conjunta. Esta tenencia no compartida se la

da con prioridad a la madre del menor y si el padre desea la custodia deberá

intentar una demanda, en la cual deberá justificar si los derechos del menor corren

riesgo al estar al cuidado de su madre.

Por consecuente, las leyes ecuatorianas amparan a la madre en una demanda de

custodia, es así que el “97 por ciento de los padres son alejados sistemáticamente

de sus hijos, vulnerando su principio a la igualdad y reduciendo su derecho de

compartir y mantener relaciones afectivas con su hijo” en un injusto régimen de

visitas. (El Tiempo, 2015)

Las reglas que establecen el cuidado de los menores en caso de padres separados o

divorciados tienen prioridad respecto de uno de los progenitores, quebrantando el

núcleo fundamental de la sociedad: la familia. Además, en la actualidad, aún están

presentes los estereotipos sexistas, en donde la sociedad considera a las madres

como las cuidadoras, protectoras de los hijos, siempre ligadas al hogar, y a los

padres como los proveedores, quienes se encargan de llevar la comida al hogar.

Este tipo de estereotipos ha permitido que el juez siempre, después del divorcio le

otorgue el cuidado de los hijos a la madre y limita al otro progenitor a visitar a sus

hijos los fines de semana y pagar una pensión de alimentos por ellos.

1.2. Planteamiento del problema y definición del problema

La tenencia compartida de los hijos comunes de personas divorciadas es un tema

de trascendencia, ya que a lo largo de los años en la legislación ecuatoriana aún no

4

existe un régimen que establezca la posibilidad de que tanto el padre como la

madre ejerzan la tenencia compartida conjunta. Esto implica que ambos padres

compartan los días de la semana en forma alternativa con sus hijos. La tenencia

de los menores es vital después de un juicio de divorcio, en el cual los padres se

disputan por el cuidado de sus hijos. En todos los casos después de un arduo

análisis y por voluntad del juez, la tenencia es dada a uno de los padres, en la

mayoría de las casos la custodia o tenencia de los hijos es dada a la madre,

privando al menor el vínculo con su padre, vulnerando así el derecho a la familia

del menor, derecho constitucional estipulado en la sección quinta titulada niños,

niñas y adolescentes. El artículo 45 inciso segundo dispone;

Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su

identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y

cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar

de la convivencia familiar y comunitaria. (Constitución de la Republica del

Ecuador, 2008)

Por consecuente, en la justicia ecuatoriana se encuentra amparada la madre en este

tipo de circunstancias, es así que el artículo 106 del Código de la Niñez y

Adolescencia estipula varias reglas acerca de la tenencia:

Se respetara lo acordado entre progenitores, pero a falta de esto el cuidado de los

hijos menores de 12 años corresponderá a la madre , y los hijos que han cumplido

los 12 siempre que se demuestre que con esto no se perjudica los derechos del

menor se confiara al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y se

encuentre en mejores condiciones para prestar a los menores la dedicación

necesaria, en caso de que ambos progenitores demuestren igual de condiciones se

preferirá a la madre. (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003)

Es así que queda demostrada la vulneración del principio de igualdad, ya que el

padre queda relegado de la convivencia, crecimiento y formación de su hijo,

conformándose con ser quien concede los alimentos y con un régimen de visitas.

1.3. Descripción del problema

La custodia unilateral o no compartida vigente en nuestra legislación, ampara a las

madres dentro de un juicio de tenencia, es así que las reglas que establece el

Código de la Niñez y Adolescencia con respecto a la tenencia describen una serie

5

de supuestos en la que al final la favorecida es la madre del menor, relegando al

padre a pagar una pensión y a un régimen de visitas.

Vulnerando el principio de igualdad de los padres al no existir una figura que

permita que ambos padres se encarguen por igual del cuidado de sus hijos, y se

vulnera el derecho a la familia de los niños, no permitiéndoles establecer un

vínculo con su padre, así como obligarlos a crecer sin el afecto, cariño y apoyo de

un padre

1.4. Formulación del problema

¿La falta de un régimen de cuidado compartido de los hijos comunes en caso de

personas divorciadas, vulnera el principio de igualdad y el derecho de los niños a

la familia?

Lo que se busca con esta investigación es establecer de una manera prolija y

concisa, un cuidado compartido de los menores en caso de personas divorciadas o

separadas dentro de la legislación ecuatoriana, para garantizar el principio de

igualdad de los padres y el derecho de los niños a la familia.

1.5. Preguntas directrices

1) ¿Qué es la familia?

2) ¿Qué es la tenencia o custodia?

3) ¿Qué tipos de tenencia compartida existen?

4) ¿Cuál es la situación actual de los padres que buscan la custodia de sus

hijos?

5) ¿Qué es el derecho a la familia?

6) ¿Qué es el principio de igualdad?

7) ¿Cuáles son los estereotipos de roles que la sociedad le otorgo tanto al

hombre como la mujer?

8) ¿De qué forma la implementación de una custodia compartida en nuestra

legislación favorecería a los padres e hijos. ?

6

1.6. Objetivos

1.6.1. Objetivo General

Elaborar un anteproyecto de ley que reforme el Código Orgánico de la Niñez y

Adolescencia para implementar un régimen de cuidado compartido de los hijos

comunes en caso de personas divorciadas, con el fin de proteger el principio de

igualdad y el derecho de los niños a la familia.

1.6.2. Objetivos Específicos

1) Explicar jurídica y doctrinariamente, el régimen de cuidado compartido de

los hijos comunes en caso de personas divorciadas. .

2) Analizar como la falta de un régimen de cuidado compartido de los hijos

comunes en caso de personas divorciadas, vulnera el principio de igualdad

y el derecho de los niños a la familia.

3) Realizar un anteproyecto de ley que implemente un régimen de cuidado

compartido de los hijos comunes en caso de personas divorciadas.

4) Validar la propuesta con abogados y funcionarios públicos expertos en

materia de derecho civil familiar.

1.7. Justificación

La importancia del presente trabajo es establecer si la falta de un régimen de

cuidado o tenencia conjunta de los hijos en caso de personas divorciadas o

separadas vulnera el principio de igualdad y el derecho de los niños a la familia.

En la legislación ecuatoriana solo existe un tipo de tenencia la no compartida o

unipersonal, la cual reconoce que el cuidado de los hijos es deber de solo uno de

los padres y no de forma conjunta. Esta tenencia no compartida se la da con

prioridad a la madre del menor y si el padre desea la custodia deberá intentar una

demanda, en el cual deberá justificar si los derechos del menor corren riesgo al

estar al cuidado de su madre.

Por consecuente, las leyes ecuatorianas amparan a la madre en una demanda de

custodia, es así que el “97 por ciento de los padres son alejados sistemáticamente

de sus hijos, vulnerando su principio a la igualdad y reduciendo su derecho de

7

compartir y mantener relaciones afectivas con su hijo en un injusto régimen de

visitas.” (El Tiempo, 2015)

Las reglas que establecen el cuidado de los menores en caso de padres separados o

divorciados tienen prioridad a uno solo de los progenitores, quebrantando el

núcleo fundamental de la sociedad la familia. Asimismo siguen presentes los

estereotipos sexistas, en donde la sociedad considera a las madres como las

cuidadoras, protectoras de los hijos, siempre ligadas al hogar, y a los padres como

los proveedores, quienes se encargan de llevar la comida al hogar. Este tipo de

estereotipos ha permitido que se continúe vulnerando el principio de igualdad

tanto de hombres como mujeres.

8

CAPITULO II

2. MARCO REFERENCIAL

2.1. Antecedentes de la Investigación

Al ser un requerimiento de la Universidad Central del Ecuador el presentar

previamente la elaboración pertinente al tema investigado, el autor de la

investigación señala que una vez revisados los repositorios virtuales de la

Universidad, se comprueba que no existen temas de investigación similares. Por

tal razón y por ser parte del requerimiento reglamentario administrativo, se

refieren 4 trabajos investigativos como antecedentes del mismo:

(Andreu Mora, 2015) En su tesis “La guarda y custodia compartida: análisis

doctrinal y jurisprudencial” previo a la obtención de título de abogada en la

Universidad Autónoma de Barcelona, analiza la doctrina y jurisprudencia de la

tenencia compartida en España, así como los tipos de tenencia existentes, de la

misma manera se señala el plan de parentalidad, en este último se deberá

establecer cómo se va a manejar la forma de custodia para los hijos, así como la

educación y el régimen de visitas. El juez deberá observar este plan de

parentalidad para tomar una decisión, la cual no debe ser contradictoria al interés

superior de menor.

Cabrera Álvarez, A. (2016) en su trabajo de fin de grado “La custodia

compartida” previo a la obtención del título de abogada en la Universidad de La

Laguna en España, describe la naturaleza jurídica de la custodia compartida, así

como su aparición dentro de la legislación española, se define a la custodia

compartida jurídica y doctrinariamente. Se enfatiza también en el “síndrome de

alienación parental”, que es un trastorno caracterizado por el resultado de la

transformación de la conciencia de los hijos por parte de los progenitores, con el

objetivo de dañar los vínculos sentimentales con el menor.

9

Quimbita Rocha, J. (2016) en su proyecto de investigación “Tenencia compartida

de los hijos en casos de separación o divorcio de los padres en el Distrito

Metropolitano de Quito” previo a la obtención del título de abogado de la

Universidad Central del Ecuador, acerca de la tenencia compartida expone, que la

tenencia compartida es un método eficaz para evitar problemas con respecto a el

cobro de pensiones alimenticias, así mismo realiza un análisis doctrinario de la

misma, su trabajo se enfatiza en el interés superior del niño, que es el principio

fundamental en lo que se refiere a materia de niñez, ya que es un principio que

garantiza y vela los derechos del menor, y que dichos derechos prevalecen sobre

los de cualquier otra persona.

Echeverría Guevara, K. (2012) en su trabajo de investigación de Doctorado “La

guarda y custodia compartida de los hijos” de la Universidad de Granada en

España, en su trabajo se analiza la guarda y la patria potestad en conjunto, así

mismo en su investigación se examina la evolución de la custodia compartida y su

origen en el derecho Anglosajón.

2.2. Marco Teórico

El problema de la falta de un régimen de cuidado compartido de los hijos

comunes en caso de personas divorciadas o separadas, vulnera los principios de

igualdad y el derecho de los niños a la familia. Es el problema de investigación

planteado, por lo cual el autor ha investigado acerca de ello y encontrado en

algunas legislaciones de países vecinos, que cuentan con esta figura de cuidado

compartido, es el caso de Argentina. Por lo cual se menciona los trabajos de

algunos tratadistas argentinos como Cecilia Grosman la cual habla sobre la

tenencia unipersonal y tenencia conjunta, “las modificaciones al régimen de

tenencia y los alimentos a los hijos y los derechos humanos”. (Grosman, 2004)

Otro tratadista argentino como Claudio Belluscio, abogado especialista en

Derecho de Familia y catedrático en la Universidad de Buenos Aires en su libro

“Prestación Alimentaria” habla sobre la “tenencia alternada” y sobre los alimentos

10

en caso de la misma. De esta manera, habla de la obligación de ambos padres

acerca del cuidado de los hijos, y como el género del progenitor cumple un rol

importante para determinar quién cuida a los hijos y quién paga las pensiones

alimenticias. Es así, que Belluscio “habla acerca de los roles asignados

tradicionalmente a la madre y al padre, y critica la concepción tradicional del

varón como proveedor de recursos económicos y de la mujer como ama de casa”.

(Belluscio, 2006)

Por la evidente muestra que la tenencia unipersonal vigente en la legislación

ecuatoriana menoscaba el principio de igualdad del padre, se expone varios

trabajos que traten sobre este principio de igualdad, por lo cual se nombra el libro

de Rosa María Ricoy titulado ¿Qué Igualdad?, que habla sobre el principio de

igualdad formal y no discriminación por razón de sexo en el ordenamiento

jurídico español. Su obra define lo que es el principio de igualdad y enumera

varias circunstancies en las cuales se ve reflejada la vulneración de este principio,

y como los estereotipos de roles entre hombre y mujer aún persisten en la

actualidad. También se menciona a los autores cómo Roberto Gargarella y Karl

Josef Partsch que hablan sobre el principio constitucional de igualdad. (Ricoy,

2010)

Por su parte, para hablar acerca del derecho a la familia de los menores, cabe

mencionar las obras de autores nacionales como Juan Larrea Holguín en su obra

“Igualdad de los conyugues e igualdad de los hijos” y el libro de Rubén Aguirre

A., Rubén Aguirre L., Mauricio Aguirre y Verónica Aguirre titulado “La

Tenencia de menores en el Ecuador”, el cual consta del comentario de cada uno de

estos autores acerca de la tenencia, así como de la legislación ecuatoriana. (Ruben

Aguirre A, 2005)

11

TÍTULO I

LA TENENCIA COMPARTIDA

1.- Naturaleza Jurídica de la Tenencia Compartida

Para hablar de la naturaleza jurídica de la tenencia compartida es necesario

establecer que se entiende por tenencia como punto de partida es así, que

para.(Bermudez, 2012)

La tenencia es uno de los atributos de la patria potestad, que se presenta cuando al

separarse los padres, se entrega el cuidado de los niños a uno de ellos buscando su

bienestar, para lo cual el juez debe tomar en cuenta el interés superior de los niños

al momento de decidir a cuál de los padres encarga la tenencia, estableciendo un

régimen de visita para el padre que no tenga la tenencia de sus hijos.

Es decir se entiende por tenencia el cuidado de los niños al presentarse una

separación entre los padres, uno de ellos se hará cargo del cuidado de ellos

siempre buscando su bienestar, para lo cual se deberá tomar en cuenta el interés

superior del niño al momento de decidir que padre será el encargado de la

tenencia y quien deberá sujetarse al régimen de visitas.

Consecuentemente es necesario definir que es la tenencia compartida, por lo cual,

para (Muñoz O. , 2006) la custodia compartida es

Aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de

relación de pareja, en la que, ambos progenitores convienen en establecer una

relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto

de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con

ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención a las

necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la

resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro.

Es así que para Muñoz la tenencia compartida se basa en el ejercicio de la

responsabilidad paternal, el cual obliga a ambos padres el hacerse cargo de sus

hijos y a entablar relaciones con ellos, por consecuente deberán los progenitores

comenzar una relación hacedera entre ellos con el fin de otorgarle a los menores la

atención necesaria y proporcionar la comunicación con ambos progenitores.

12

Aquí debemos aclarar que la responsabilidad paterna de la que habla Muñoz es

muy diferente a la custodia o tenencia es así, que el primero es el conjunto de

derechos y deberes que cada progenitor tiene en correlación con sus hijos y que se

caracterizan por ser irrenunciables e indisponibles. Mientras que la custodia tiene

por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los mismos. Comprende

la guarda, representación y la administración de sus bienes.

Asimismo, la tenencia compartida “consiste en reconocer a ambos padres el

derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente, según sus distintas

funciones, sus recursos, posibilidades y características personales,

responsabilidades y deberes” (Schneider, 2001) La tenencia compartida es una

alternativa viable a la clásica concepción de tenencia, la cual permite que ambos

padres tengan el cuidado de sus hijos, esto a la vez reconociendo que las

responsabilidades sean equiparadas para ambos padres y por lo cual puedan tomar

decisiones en beneficio de sus hijos sea sobre educación, alimentación, recreación,

asistencia médica, etc.

1.1.- Origen de la Custodia Compartida

La Tenencia Compartida se encuentra regulada dentro de la institución de la patria

potestad, cabe recalcar la diferencia que existe entre estas dos, por una parte la

patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que provienen del ejercicio de

la paternidad, es decir a cualquier progenitor involucrado con sus hijos, mientras

que la custodia o tenencia se refiere más a la dura tarea de crianza y cuidado de

los hijos.

A lo largo de la historia ha tenido grandes cambios. En Roma la patria potestad

era una manera de tener poder sobre sus hijos y se mantenía de manera perpetua

de descendencia en descendencia. El paterfamili quien era el jefe de familia tenía

varias facultades como ejercer la patria potestad sobre sus hijos, ellos eran dueños

de sus bienes y podían venderlos como esclavos si así lo pretendieren. Solo el

padre podía ejercer la custodia de los hijos, la madre al ser mujer no tenía derecho

13

sobre los menores, solo en casos excepcionales cuando el padre era considerado

incapaz se le entregaba la custodia a la madre.

Cuando se estableció la economía agrícola un poco antes de la revolución

industrial, los hombres vivían y trabajaban en el mismo lugar es decir en sus

fincas, esta situación les permitía ser la más alta autoridad dentro del grupo

familiar, institución llamada patriarcado.

Después de un tiempo, cuando apareció el sistema Common Law (antiguas leyes

inglesas) concedían en caso de divorcio la Tenencia de los hijos a los hombres.

Esto era muy lógico pues los hijos eran recursos para producción agraria desde

muy chicos y eran los hombres quienes los educaban a tal resultado.

La revolución industrial provocó que los hombres trabajaran fuera de sus casas ya

que lo hacían a través de fábricas y oficinas. Esta nueva situación dejó al hogar

bajo el mando de la madre que hasta ese momento había sido un personaje

provisional y obediente a su esposo. Es así que la familia fue cambiando y la

madre fue convirtiéndose para sus hijos en una figura muy importante dado que

los niños estuvieron a su cuidado. Por consecuente fueron obteniendo un espacio

inocente e infantil, en lugar de un trabajo arduo dando paso a la llamada

paternidad responsable. Este orden de cosas y la llamada división del trabajo, hizo

que los hombres progresaran intelectualmente, mientras que las mujeres fueron

relegadas al quehacer doméstico y de crianza. Después del año 1900, aparece un

cambio y es ahí cuando se empieza a dar con mayor preferencia la custodia a las

madres, de tal manera que la custodia seguía siendo otorgada a uno de los

progenitores.

Por tal razón, la mayoría de las leyes de familia son de este tipo, las cuales eran

muy lógicas en su tiempo ya que los hombres totalmente ausentes de su hogar y

con el rol de proveedores económicos, tuviesen que pagar alimentos a las madres

de sus hijos, facultando en ellas las tareas de crianza y confinando a los hombres a

un régimen de visitas.

14

No es hasta finales del siglo XIX y principios del siglo XX que los movimientos

feministas lucharon por la igualdad de oportunidades laborales entre hombres y

mujeres y en la actualidad son ambos sostenes económicos en sus hogares, tienen

las mismas oportunidades, estudian a la par y tienen cargos importantes en la vida

política. Si bien aún siguen habiendo diferencias en el ámbito laboral aún se lucha

por la igualdad de condiciones y oportunidades.

En conclusión, si bien los antiguos estereotipos sexistas en la que se veía al

hombre como el encargado de proveer el sustento a su familia y a la mujer como

ama de casa, estereotipos que se mantuvieron vigentes por muchos años, eso en la

actualidad ha ido cambiado tanto que hay muchos hombres pidiendo ser los

encargados del cuidado de sus hijos y muchas mujeres siendo el soporte de su

familia. El derecho anglosajón fue uno de los originarios en desechar tales

estereotipos, por lo que fueron los primeros en emplear la tenencia compartida en

sus legislaciones, los siguieron países como España y Argentina.

2.- Tipos de Tenencia Compartida.

Para muchos tratadistas existen varios tipos de tenencia o custodia compartida,

muchos de estos tipos de tenencia tienen que ver con el tipo de residencia que van

a tener los niños o como se van a manejar los tiempos en el cuidado de los

mismos, entre ellos existen los siguientes

2.1.- Tenencia Unilateral o no compartida:

Para (Andreu Mora, 2015) la custodia unilateral se caracteriza por atribuir

La guarda y custodia del menor a uno de los progenitores, que será con el que

conviva de forma habitual, y un régimen de visitas a favor del otro, el cual deberá

de contribuir habitualmente al mantenimiento de los hijos mediante una pensión.

Cabe señalar que este tipo de tenencia establece que solo uno de los padres se

encarga del cuidado de sus hijos y con la cual convivirá habitualmente, aislando al

15

otro progenitor que no tiene la tenencia a un régimen de visitas y a pagar una

pensión de alimentos por los niños.

2.2.- Tenencia partida

La custodia partida “se caracteriza por el hecho de que algunos de los hijos

queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro.” (Andreu Mora,

2015) Este tipo de tenencia establece el supuesto de una familia grande por

ejemplo de 6 miembros, en la que después de la separación de los padres la

custodia o tenencia de dos de los menores recaerá sobre uno de los progenitores y

los otros dos menores quedaran a cargo del progenitor sobrante. Por lo cual, los

progenitores tendrán la función de guardadores de unos menores y derecho de

visitas de otros.

2.3.- Custodia Compartida en sentido amplio

En esta custodia, hemos de diferenciar entre dos casos: a) “Custodia compartida

con permanencia de los hijos en la vivienda familiar” por tanto, los hijos viven

siempre en la vivienda familiar y serán los padres los que se van alternando para

residir con sus hijos. (Andreu Mora, 2015)

b) “Custodia compartida con traslado de los hijos a las viviendas de cada uno de

los progenitores” no obstante, pare ello es preciso que los padres vivan cerca. En

este tipo de custodia debe darse una discusión social sobre si esta custodia es más

o menos beneficiosa que el anterior. Puesto que a la vez que tiene inconvenientes,

también presenta muchas ventajas.

2.4.- Custodia Compartida en sentido estricto.

La custodia compartida en sentido estricto o legal, es “la que se atribuye la

custodia a la madre o al padre como principal cuidador, pero estableciendo con el

otro progenitor una libre relación con los menores” (Grosman, 2004). De esta

forma se permite que el progenitor que no tiene la custodia se involucre en las

16

atenciones diarias del menor, tales como llevarlos al colegio, al médico, a

reuniones escolares, etc. Lo característico de este tipo de custodia es que se trata

de crear una ilusión permanente de una normalidad familiar que realmente se ha

perdido.

Otras de las variantes que se incluyen en la custodia compartida es la tenencia

compartida simultánea. Para (Grosman, 2004) “La vivienda familiar se divide en

dos dependencias distintas, permitiendo que los hijos puedan, indistintamente,

estar en una u otra de ellas, o incluso, compatibilizando algunos espacios” En este

caso se supone que ambos progenitores siguen viviendo en el mismo domicilio y

compartiendo permanentemente la custodia de sus hijos.

2.5.- Custodia legal compartida y custodia física compartida.

La custodia legal y la custodia física son dos tipos de tenencia compartida las

cuales son definidas por (Wallerstein, Lewis, & Blakeslee, 2001)

La primera significa que los padres comparten la responsabilidad legal de las

decisiones más importantes sobre sus hijos, esto incluye decisiones sobre la

instrucción religiosa, educación, temas médicos y a veces lugar de residencia. Es la

sunción compartida de autoridad y responsabilidad en relación en todo cuanto

concierna al niño, entre ex esposos, pero aun socio-parentales.

Esta custodia legal compartida se asemeja a los derechos y obligaciones que

tienen los padres sobre sus hijos, por ejemplo el derecho que tienen los

progenitores para intervenir sobre temas relacionados a la educación, salud,

alimentación de sus hijos. Es decir la corresponsabilidad que se da entre

progenitores en todo lo referente al bienestar de los menores.

En cambio, la segunda se refiere a que:

Ambos padres tengan un tiempo sustancial y significativo para sus hijos. El modo

más común en que las familias ponen en práctica esta forma de custodia es cuando

cada padre mantiene una casa y sus hijos dividen tiempo entre las dos casas, según

acuerdos preestablecidos, Ello implica para el niño tener dos hogares, viajar

regularmente de uno al otro y pasar un tiempo sustancial en cada uno. (Wallerstein,

Lewis, & Blakeslee, 2001)

17

Esta tenencia aplica el método de dos residencias, por lo cual cada padre tendrá su

casa por separado, y la tenencia de los menores será relativa al tiempo que se

queden con cada progenitor. Es decir, los menores pasaran un tiempo en la casa de

la madre y después un tiempo en la del padre, lo cual implica que los menores

ostentarán de dos hogares y tendrán que trasladarse continuamente de residencia.

El tiempo que se encuentren los menores con cada progenitor será establecido

mediante acuerdos previos.

3.- Derecho Comparado Modelo de Tenencia Compartida

Mediante el derecho comparado se establece como se opera la figura de la

tenencia compartida en las diferentes legislaciones.

3.1.- Derecho Anglosajón

Cabe señalar que esta figura de tenencia compartida es originaria del derecho

sajón, por esta razón, son muchos los estados de E.E.U.U. que operan esta figura.

Por tal razón para. (Flugel, 2001)

En los Estados Unidos la figura de la tenencia compartida reposa en el respeto

incondicional hacia la dignidad de la persona humana, dándoles igualdad de

derechos y obligaciones a ambos padres. Cada Estado ostenta una particular

denominación respecto de dicha figura.

En el Estado de Pensilvania se tipificó como un natural acceso material y carnal

de ambos progenitores a sus hijos. En Luisiana, Idaho y Montana se la define

como el contacto continuo, frecuente y significativo. El término significativo

tendrá una apreciación que será determinada finalmente por el juez. En Missouri,

se le vincula a las responsabilidades del progenitor que tiene bajo su cuidado y

supervisión al hijo.

En EE. UU, las leyes de estados como, Michigan, Massachusetts, Illinois

establecen a continuación del divorcio o separación legal, tanto la custodia física

(cuidado alternado del menor por periodos específicos con cada padre) como la

conjunta legal (los dos padres comparten la autoridad en la toma de decisiones

importantes que afectan al bienestar del menor).

18

3.2.- Alemania

En Alemania no se contempla expresamente la figura de la custodia compartida,

pero no existe impedimento procesal para acoger esta institución eso, si los

progenitores así lo acuerdan. Por tal razón (Cabrera, 2016) dispone que:

En 1983 existieron proposiciones sobre la aplicación de la custodia común,

acordando en el congreso celebrado en Bruehl los siguientes puntos: primero, en

casos normales el Juez de familia debe ceder a ambos cónyuges el derecho de

custodia común, y si la decisión es otra debe ser justificada; segundo, el Juez debe

aspirar en todo caso a la custodia común, y en situaciones conflictivas se tiene que

demostrar la inviabilidad de esta figura para dictaminar sentencia.

Esta propuesta utiliza el término de “custodia común” y no de custodia

compartida, que viene a ser la regla que menoscaba la custodia unilateral o

monoparental. En conclusión, en Alemania prevalece la custodia común, pero se

trata de buscar la mejor alternativa entre las dos modalidades de custodia en

interés del menor, no primando una figura sobre la otra.

3.3.- Francia

En Francia mediante la Ley N° 2002-305, del 4 de marzo de 2002, en que si bien

no se habla de tenencia o custodia compartida, sí se da “la posibilidad de que el

juez pueda adoptar medidas que permitan garantizar la continuidad y la

efectividad del mantenimiento de los vínculos del niño con cada uno de sus

padre,” (Cabrera, 2016)

Se llegó a la conclusión de que la custodia monoparental discriminaba tanto a la

mujer como al hombre, así que para que esto no sucediera los progenitores debían

ser responsables de la educación diaria de sus hijos a través de la implantación de

una guarda conjunta. Así, la ley de autoridad parental de Francia, vigente desde el

5 de marzo de 2002, elimina el concepto de custodia y establece que los cónyuges

deben presentar un plan de coparen talidad de mutuo acuerdo, en lugar de que los

tribunales decidan sobre el futuro de sus hijos

19

3.4.- Italia

A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, en Italia no es determinante el

acuerdo de los progenitores, sino que la modalidad de la custodia compartida rige

como regla general en todas las situaciones de separación o divorcio. Es decir,

dicha normativa no brinda la elección entre la custodia monoparental y la

compartida. Por tal razón (Cabrera, 2016) declara que

Producto de la Ley de modificación del Código Civil en materia de separación, en

el artículo 15516 se establece de manera prioritaria la aplicación de la custodia

compartida desde 26 de enero de 2006, y como no podía ser de otra manera, esta

medida fue concebida en semejanza con la satisfacción del interés del menor.

3.5.- Suecia

En Suecia, se establece que cuando los progenitores se divorcian y están de

acuerdo se mantiene el régimen de custodia compartida. No obstante, el tribunal

podrá disolver esta modalidad si es desacorde con el interés superior del menor.

En 1998 se dieron los primeros avances en este tema en Suecia entre ellos se

encuentran qué; en el supuesto de aplicarse la modalidad de custodia compartida

se debe localizar el lugar de residencia del menor, que se determinará según el

mejor interés que le corresponda. Si los progenitores están de acuerdo, deben

suscribir un documento que deberá ser aprobado por el municipio correspondiente

mediante el Comité de Bienestar Social .Por último lo referente a las pensiones

alimenticias estas deberán ser prorrateadas dependiendo del tiempo que pasen con

uno y otro progenitor.

3.6.- España

España también legisla la custodia compartida a través de la Ley N° 15-2005, del

8 de julio de 2005, que modifica el Código Civil, y la Ley de Enjuiciamiento Civil

en materia de separación y divorcio, la cual admite una custodia compartida que

puede ser aprobada por el juez. En España para acceder a esta custodia es

necesario hacer un plan de parentalidad en donde se deberá establecer cómo se va

a manejar la forma de custodia para los hijos, la educación, el régimen de visitas.

20

El juez deberá observar este plan de parentalidad para tomar una decisión la cual

no debe ser contradictoria al interés superior de menor.

Según la Ley 15/2005 de reforma del Código Civil y la LEC en España

Los progenitores tienen plena libertad para decidir sobre las cuestiones que hacen

referencia a la potestad parental, las cuales se incluirán en el plan de parentalidad,

que es un documento que forma parte del convenio regulador. Pero esta facultad de

decisión no implica que posteriormente el juez deba acatar esta decisión, pero sí

que implica que debe de decidir, en base al interés del menor, teniendo en cuenta el

convenio regulador.

4.- Análisis de casos:

En nuestro país aún no existe un régimen de tenencia compartida, en la legislación

ecuatoriana se encuentra tipificada la tenencia monoparental o no compartida, la

cual se refiere a que después de la separación o divorcio de los dos progenitores,

solo uno de ellos tendrá la custodia o cuidado de sus hijos, confinando al

progenitor que no tiene la custodia a un régimen de visitas y a pagar una

manutención por los menores. En este tipo de situación se encuentra amparada la

madre del menor ya que la legislación dispone que solo uno de los progenitores

podrá tener el cuidado de sus hijos, en muchos de los casos este cuidado es

otorgado a la madre, por lo que muchos padres quedan desterrados de sus hijos

ocasionando a que se provoque un desvinculo emocional del menor con su padre.

Por ello en Ecuador en los últimos tiempos se han creado varios grupos de padres

pidiendo que se modifiquen las leyes de la niñez y adolescencia en el país, para

sumar la figura de la tenencia compartida dentro de los procesos de separación o

divorcio. Por ejemplo el Grupo Tenencia Compartida en Ecuador, es un grupo que

está integrado por cerca de 200 familias. Los padres o madres en el momento del

divorcio se convierten en ex padres, cerca del 97 por ciento de ellos son alejados

sistemáticamente de los hijos, reduciendo su derecho de compartir con el hijo a un

régimen de visitas limitado, “esta realidad es la que queremos cambiar, comentó

Diego Serrano, coordinador del grupo Tenencia Compartida Ecuador en la ciudad

de Quito”. (El Tiempo, 2015)

21

Por el motivo de que en nuestro país no existe esta figura, no existen muchos

antecedentes de casos similares, pero a través de un proceso de mediación se dio

un caso de tenencia compartida, detrás de este suceso se encuentra el cantante

Fausto Miño que luego de pasar por un litigio judicial, su expareja y el

aprendieron a hacer acuerdos. Esto a través de una mediación, que les permite

gozar de una custodia compartida de su hijo Joaquín de 5 años. El niño pasa dos

de los cinco días de la semana con él, y cada 15 días, un viernes hasta el

domingo.

Cifras que no son oficiales adquiridas por estos grupos señalan que al año hay 21

000 divorcios en el país, 18 000 van a las cortes; 30% de los menores de 12 años

no ven a su papá en el día a día.Por esto, Miño trata de pasar este mensaje: “Hay

que cambiar mentalidades, no leyes, por encima de heridas y emociones,

entendiendo que un hijo necesita a papá y mamá”. (Rosero, 2016)

TITULO II

PRINCIPIO DE IGUALDAD

1.- Definición de Igualdad.

La palabra “igualdad” proviene del latín aequalĭtas que quiere decir igual, llano,

equilibrado. La Real Academia de la Lengua Española define igualdad como “El

principio que reconoce la equiparación de todos los ciudadanos en derechos y

obligaciones” esta definición hace hincapié a la igualdad como un principio, el

cual deberá mostrarse de acuerdo con los derechos y obligaciones de los

ciudadanos, para que exista una paridad en el goce y provecho de los mismos.

(Real Academia Española, 2014)

Por otra parte para (Benavente & Valdés, 2014) la igualdad “torna la dignidad y

el bienestar de las personas en un valor irreductible, articula la vida democrática

con la justicia social y vincula el acceso a derechos con una ciudadanía efectiva”

22

Dicho enunciado manifiesta a la igualdad inmiscuida dentro de las esferas de la

vida social, en donde se analiza a la igualdad por medio de dos puntos, el primero

la igualdad se remite a lo referente a derechos y al papel que desempeña el Poder

judicial para garantizarlos y la segunda se remite a la justicia social y a una

estructura política y socio-económica que la origine.

Cuando se habla de igualdad es imposible no pensar en hombres y mujeres, ya

que a lo largo de los últimos años se ha evidenciado grandes cambios, con el

objeto que se erradique este gran problema de la desigualdad de género. Esto

comenzó a partir de los movimientos feministas que aparecieron a finales de siglo,

en donde reclaman y solicitan igual de oportunidades laborales para las mujeres.

Por tal motivo pensar en igualdad es también pensar en la igualdad de género, es

así que para (Valdeolivas, 2009) la igualdad:

Es un elemento constitutivo del valor de justicia, que se encuentra en la base del

principio de libertad y dignidad humana. Sobre dicha premisa, y en más concreta

relación con el sexo, como elemento diferenciador que impide alcanzar la igualdad

sustancial entre mujeres y hombres, no puede dejar de señalarse que el mismo

constituye la causa de desigualdad más extendida y universal.

2.- Principio de Igualdad en la Normativa Nacional

Dentro de la normativa Nacional el principio de igualdad se encuentra reconocido

en los siguientes artículos de la Constitución:

Art. 67: Se reconoce a la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como

núcleo fundamental de la sociedad y garantizara condiciones que favorezcan

integralmente la consecución de sus fines, se basaran en igualdad de derechos y

oportunidades de sus integrantes… (Constitución de la Republica del Ecuador,

2008)

Art 70: “El Estado formulará y ejecutará políticas para alcanzar la igualdad entre

mujeres y hombres” (Constitución de la Republica del Ecuador, 2008)

Art. 11: “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos,

deberes y oportunidades”. (Constitución de la Republica del Ecuador, 2008)

23

En el Código de la Niñez y Adolescencia también se encuentra estipulado dicho

principio en su Art. 6. “Todos los niños, niñas y adolescentes son iguales ante la

ley y no serán discriminados por causa de su nacimiento, edad, discapacidad”

(Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003)

Ecuador a lo largo de los años ha mejorado en muchas cosas, por ejemplo en lo

referente a salud, educación y alimentación, de una forma u otra va existiendo

igual de condiciones entres sus habitantes. Sin embargo no se puede hablar de

igualdad con respecto a los niños que sufren en caso de separación de los padres,

o no puede existir igualdad entre los progenitores si la custodia de los menores es

dada solo a uno de ellos, amparando a la madre en este tipo de circunstancia y

vulnerando así los derechos del padre.

Por otra parte, el Estado no ha tomado ninguna medida para detener esta

vulneración del principio de igualdad del padre, tal motivo ha llevado a muchos

padres ecuatorianos a demandar esta injusticia, proclamando que no son padres

“solo de fines de semana ni mucho menos cajeros automáticos”, y pidiendo una

solución a este problema. Muchos de estos padres no se atreven a presentar una

demanda para pelear la custodia de sus hijos, puesto que el juez y el mismo

Código de la Niñez resguardan a la madre en estas condiciones.

Es así que para el tratadista ecuatoriano (Terán, 2014) el principio de igualdad

requiere “Un trato equitativo a todos los sujetos , en igualdad de condiciones, sin

que existan beneficios o gravámenes en función de raza, color sexo, idioma,

región, filiación política, origen social, posición económica, nacimiento,

existencia jurídica, patrimonio.” Por lo cual, es obligación por parte del Estado,

brindar una protección integral de los derechos tanto de hombres como mujeres en

igualdad de condiciones sin que pudiera existir beneficio alguno, sea de cualquier

índole, para cualquiera de los dos.

Por otra parte el tratadista ecuatoriano (Lovato, 1960) en su obra Principios

Constitucionales de Derecho Procesal Ecuatoriano; manifiesta que

24

Si ante la ley todos los seres humanos son iguales; si para obtener el amparo de la

ley todas las personas son iguales, a nadie se le pueden conceder derechos que le

hagan de mejor condición que a los demás, ni imponerle obligaciones que le hagan

de peor condición que a los demás; porque en ambos casos, o sea, con la concesión

de estos derechos o con la imposición de esas obligaciones, se destruiría, se

anularía la igualdad de los hombres ante la ley.

Este texto claramente expresa el inconforme que la sociedad ecuatoriana pasa

actualmente, en razón que si la Constitución y los Instrumentos Internacionales de

Derechos Humanos velan constantemente por la igualdad de los seres humanos,

por la igualdad de oportunidades, por la igualdad de género. No puede realmente

existir igualdad si se conceden derechos a personas que le hacen de mejor

condición que a otras, por ejemplo el otorgar la custodia de los hijos a la madre en

caso de separación o divorcio. Ni tampoco podemos hablar de igualdad ante la ley

si hay personas que se les imponen obligaciones que obviamente le hacen de peor

condición que otras, por ejemplo la obligación de pagar una pensión alimenticia.

Hablar acerca de la igualdad no es tarea sencilla, mucho menos cuando se trata de

temas como la igualdad entre progenitores o custodia de menores, siempre

existirán conflictos o diferentes puntos de vista. Si bien este principio de igualdad

deberá aplicarse de acuerdo al interés del menor, cuando se tratare de custodia. No

se puede dejar a un lado que el interés superior del niño debería ser la conexión o

vinculación emocional con ambos padres.

3.- Principio de Igualdad en los Instrumentos Internacionales de Derechos

Humanos

Los avances en el contorno Internacional han sido muchos, para regular de forma

eficiente el Principio de igualdad, en los diversos tratados y acuerdos

internacionales en materia de Derechos Humanos.

En primer plano, la (Declaracion Universal de los Derechos Humanos, 1948) en

donde los Estados ratificaron su confianza en los Derechos Humanos, en el valor,

la dignidad y en la igualdad de derechos entre hombres y mujeres al disponer que

25

"Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,

dotados con conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros".

Por otra parte, en 1966 se aprobó el (Pacto Internacional de Derechos Civiles y

PolÍticos, 1966), en donde se reconocen derechos como la libertad y seguridad

personal y en donde se enfatizó que los Estados parte tienen la obligación y

compromiso de garantizar a los “hombres y mujeres la igualdad en el goce de

todos los derechos civiles y políticos”

Consecuentemente, la Organización de Naciones Unidas (ONU) a lo largo de los

años ha celebrado muchas conferencias mundiales, acerca de temas como; el

desarrollo social, la paz y la igualdad entre hombres y mujeres. Con lo que

respecta a las conferencias de este último, cabe señalar algunos de los acuerdos

realizados, entre ellas tenemos (Primera Conferencia Mundial de la Mujer, 1975)),

en donde dispone que: “Las mujeres y los hombres de todos los países deben tener

iguales derechos y deberes, y que incumbe a todos los Estados crear las

condiciones necesarias para que aquéllas los alcancen y puedan ejercerlos.”

En este sentido, se instaura la igualdad en los ámbitos civil, político y económico

además se examinan dos temas fundamentales: los derechos humanos y la

violencia. Por otra parte en la (Primera Conferencia Mundial de la Mujer, 1975) y

en la (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1979) en donde se habló de la

obligación que tienen los Estados parte en tomar todas las medidas apropiadas,

para eliminar la discriminación contra las mujeres en todos los ámbitos. Es así que

en su artículo 3 menciona que;

Se deberá tomar en cuenta todas las esferas política, social, económica y cultural,

todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno

desarrollo y adelanto de las mujeres, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el

goce de las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los hombres.

Este texto hace hincapié en el desarrollo y adelanto de las mujeres, puesto que en

esos tiempos existía mucha desigualdad, las mujeres eran víctimas de

discriminación, no habían mujeres trabajando en cargos públicos, las mujeres eran

vistas solo como amas de casa encargadas del quehacer doméstico y la crianza de

26

los niños. Lo curioso del enunciado anterior es que se trata de darle la misma

condición o mismas oportunidades que tienen los hombres, a las mujeres. Aquí el

problema, puesto que la condición que la sociedad les dio a las mujeres a lo largo

de la historia, como es la crianza de los hijos no la tienen los hombres.

Por último, el (Comite de Derechos Humanos, 2000) de la ONU redacto la

observación general 28 llamada "Igualdad de derechos entre hombres y mujeres",

que concuerda con el artículo tercero del Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos. El Comité dispone que aún permanecen las “desigualdades entre

mujeres y hombres, que se agudizan por las tradiciones, historia, cultura y las

creencias religiosas” Por lo cual solicita a los Estados parte que reaccionen sobre

la desigualdad y se dejen a un lado todas esas concepciones o estereotipos sexistas

que la humanidad ha dado tanto al hombre como a la mujer en el trascurso de la

historia.

Asimismo, la (Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969)

pronunciada en la Organización de los Estados Americanos (OEA) establece que,

los principios de igualdad y no discriminación son consecuentes al disponer que

"Todas las personas son iguales ante la ley, en consecuencia tienen derecho, sin

discriminación, a igual protección de la ley".

3.1.- Igualdad de oportunidades

La igualdad de oportunidades para (Muñoz F. , 2007) es:

Una actuación dinámica, creativa, constructiva, imaginativa del Estado para lograr

no solo la proclamación, sino, en el hecho, la igualdad de oportunidades abierta a

todos, para colocarlos también a todos en el mismo pie en la lucha por la obtención

de sus objetivos.

El texto del autor establece que la igualdad de oportunidades depende de una

acción dispuesta por el Estado, capaz de situar a todos en un mismo punto de

partida, con el fin de que de que cada individuo, contando con los medios

necesarios, pueda desarrollar sus capacidades y destrezas en condiciones

27

objetivamente similares. La igualdad de oportunidades si bien está tipificada

dentro de la Carta Magna Ecuatoriana, esta solo se encuentra escrita y no llevada

a la práctica, puesto que no se puede hablar de igual de condiciones en tema de

custodia o tenencia, si la custodia es dada solo a la madre y desamparando al

padre en desigualdad de derechos.

3.2.- Igualdad de Género

Si bien en los últimos años se han alcanzado importantes logros en este ámbito, no

se puede ignorar la tenaz perseverancia de enormes desigualdades y

discriminación existente entre hombres y mujeres. Esto se debe a que muchas

innovaciones han sido en realidad cambios que continúan signados a la

predominancia de un género. Dentro de lo que concierne a las funciones del

Estado, no se ha reformado de manera sustancial y persisten distinciones de

género abismalmente aferradas en la sociedad, que se evidencian también en las

diferencias de etnia, clase, entre otras.

Si bien el termino igualdad de género, surgió dentro de los debates feministas en

torno al lugar de las mujeres y en sus intereses dentro de la vida social, el termino

se instauró con fuerza en el ámbito internacional como una medida para promover

la vida política de las mujeres en el desarrollo. Tales es el caso que las Naciones

Unidas incorporó este concepto como parte de los Objetivos de Desarrollo del

Milenio, concretamente en su tercer objetivo el cual busca “promover la igualdad

de género y el empoderamiento de las mujeres”.

Es así que para (Benavente & Valdés, 2014) en su obra llamada Políticas públicas

para la igualdad de género, la justicia de género es:

El logro de la igualdad entre mujeres y hombres en conjunto con la medida para

reparar las desventajas que llevan a la subordinación de las Mujeres y para

permitirles acceder y controlar los recursos en combinación con la agencia humana.

Cabe recalcar, que si bien es cierto que la igualdad de género nació como medida

para reparar las discriminaciones sociales sufridas por la mujer, no se puede dejar

28

a un lado que la parte nuclear de este término es la igualdad que debe darse entre

hombres y mujeres, si bien prácticamente no son iguales en estructura, a los ojos

de la ley todos deben ser tratados de igual forma. Es así, que por ningún tipo de

circunstancias sus derechos deben ser menoscabados, ni mucho menos aprovechar

su condición para damnificar al otro.

Por último la (La UNESCO, 2014) define a la igualdad de género como:

La igualdad de derechos, responsabilidades y oportunidades de mujeres y hombres,

y niñas y niños. La igualdad no significa que las mujeres y los hombres sean lo

mismo, sino que los derechos, responsabilidades y oportunidades no dependen del

sexo con el que nacieron. La igualdad de género supone que se tengan en cuenta

los intereses, las necesidades y las prioridades tanto de las mujeres como de los

hombres, reconociéndose la diversidad de los diferentes grupos de mujeres y de

hombres.

TITULO III

DERECHO A LA FAMILIA DE LOS NIÑOS

1.- Criterios según la Normativa vigente

Habría de comenzar este punto sosteniendo que entendemos por familia, a lo largo

del tiempo se ha tenido varias especulaciones de lo que se entiende por esta, ¡se

considera familia al conjunto integrado por dos personas adultas casadas y a sus

descendientes! Este sin duda es el pensamiento que la mayoría de personas tienen

de la familia tradicional, pero no cabe duda que la familia con el pasar del tiempo

ha sido producto de transformaciones.

Es así que para (Olivia & Villa, 2013) la familia tradicional es:

La unidad interna de dos o más elementos del grupo humano -padres e hijos-, que

se constituyen en comunidad a partir de la unidad de una pareja, siendo uno de los

grupos sociales que requieren con prioridad de una atención especial.

Por otra parte, la separación de los padres que lleva a disolver el hogar, ya sea por

divorcio o separación, es el primer factor que afecta a un modelo de familia

29

tradicional, por tal motivo se crean familias unipersonales es decir hogares con la

presencia de un solo progenitor, la mayoría solo con la presencia de la mujer.

Por tal circunstancia, la (Constitución de la Republica del Ecuador, 2008)

reconoce a la familia en sus diversos tipos. Es así que el art 67, define como

familia a:

El núcleo fundamental de la sociedad, el cual el Estado garantizará condiciones

que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por

vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y

oportunidades de sus integrantes.

Lo que más llama la atención de este texto, es que se menciona al Estado como

reconocedor de la familia en sus diversos tipos, esto, sin haberlos detallado

plenamente con anterioridad. Además que el interés familiar debe hallarse como

el medio para la protección de los derechos e intereses de los miembros del núcleo

familiar.

Consecuentemente, la importancia de la familia, también se la encuentra

contemplada en la mayoría de los Tratados Internacionales sobre Derechos

Humanos. Así, por ejemplo, la (Declaracion Universal de los Derechos Humanos,

1948) en su artículo 16.3, considera que: "la familia es el elemento natural y

fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del

Estado”.

Asimismo, la (Convención sobre los Derechos del Niño, 1989) enfatiza la

necesidad de proteger a la familia, al señalar:

Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio

natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de

los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir

plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad

Después de esto también menciona que "Reconociendo que el niño, para el pleno

y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en

30

un ambiente de felicidad, amor y comprensión”. (Convención sobre los Derechos

del Niño, 1989)

Por otra parte, el (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003) en su

artículo 9 determina que:

La ley reconoce y protege a la familia como el espacio natural y fundamental para

el desarrollo integral del niño, niña y adolescente. Corresponde prioritariamente al

padre y a la madre, la responsabilidad compartida del respeto, protección y cuidado

de los hijos y la promoción, respeto y exigibilidad de sus derechos.

No cabe duda que todos estos cuerpos legales reconocen la importancia de la

familia como elemento fundamental para el desarrollo de una sociedad. Todos sus

miembros gozaran de una protección integral y se velara por su bienestar, en

especial los niños, que tienen derecho a crecer en un ambiente familiar, rodeados

de amor y felicidad bajo el mando y cuidado de sus dos progenitores. Serán tanto

el padre como la madre los encargados de su cuidado, crecimiento, así como el

fomento y exigibilidad de sus derechos. Por lo cual al separar al niño de

cualquiera de sus progenitores, evitando así que se provoquen vínculos

emocionales entre el menor y sus padres. Se está privando al menor a crecer en un

seno familiar, por tal motivo se está vulnerando el derecho a la familia.

1.1.-Resoluciones que al respecto ha emitido el Consejo de la Judicatura.

Cabe señalar que el Consejo de la Judicatura no ha emitido desde la fecha de su

creación una norma resolutiva que controle, regule y determine lineamientos

prácticos que traten sobre el derecho de familia, el principio de interés superior y

el cuidado o custodia de niños, niñas y adolescentes.

Consecuentemente, la Resolución 70 que contiene el Estatuto Integral de Gestión

Organizacional por Procesos del Consejo de la Judicatura de Nivel Central y

Desconcentrado, es el cuerpo legal que ofrece retroalimentación de las decisiones

judiciales en materias de cualquier índole. Falta regular en este cuerpo legal las

disposiciones sobre el derecho de familia o de tenencia. Sería muy preciso se

tengan en cuenta estos fallos dentro de este cuerpo legal. Con el fin de que se

31

puedan emitir noticias importantes, aunque sea con lo que respecta a los derechos

adquiridos de los niños, niñas y adolescentes.

2.-Principio de interés superior del niño

Este principio se encuentra establecido en varios cuerpos legales, así como en los

Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. El primer Tratado

internacional que hablo sobre los derechos humanos en relación con la infancia

fue la (Convención sobre los Derechos del Niño, 1989) decretada por la

Organización de las Naciones Unidas. El artículo 3° de la Convención señala lo

siguiente:

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas

o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los

órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés

superior del niño.

Cabe señalar que según cómo transcurre la Convención, se nombra al interés

superior del niño en más de una ocasión, pero no existe ninguna disposición

acerca de su naturaleza o de su modo de aplicación. Esta inobservancia del

principio provoca la indeterminación del mismo, dando origen a la inseguridad

jurídica, ocasionando la arbitrariedad por parte de los tribunales de justicia.

Con el objeto de proteger el respeto por la Convención, por parte de los Estados,

se establece el (Comité de los Derechos del Niño, 2013), entidad que controla la

aplicación de la misma Convención que lo crea. Por lo cual, después de varios

años de vacío legal, en el año 2013 el Comité pronuncia la Observación General

Número 14° acerca de “El Derecho del Niño a que su Interés Superior sea una

Consideración Primordial” esta Observación busca resolver los problemas que

surgieron por la ausencia de una definición del interés superior del niño. El

Comité muestra que “el propósito general de la Observación es promover un

verdadero cambio de actitud que favorezca el pleno respeto de los niños como

titulares de derechos”. En Conclusión, la Observación manifiesta que apreciar al

niño como sujeto de derechos es dándole una eficaz atención a su interés superior.

32

Posteriormente, la ONU elige por regular los derechos del niño con cierto grado

de autonomía frente a los derechos humanos en general. Por lo cual expide el un

tratado con 10 principios fundamentales. Los principios más esenciales, para

producto de esta investigación son los siguientes.

Principio 2º: El niño gozará de una protección especial y dispondrá de

oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para

que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma

saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar

leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés

superior del niño.” (Declaracion de los derechos del Niño, 1959)

“Principio 7º párrafo 2º: El interés superior del niño debe ser el principio rector de

quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha

responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres.” (Declaracion de los

derechos del Niño, 1959)

De igual forma, el principio 2° trata sobre el derecho a la protección social del

niño y a que en caso de promulgación de leyes que menoscaben su desarrollo, el

legislador deberá tomar en cuenta el interés superior como prioridad. Por su parte

el principio 7° manifiesta que la educación y orientación del menor deberá

manejarse según el interés superior. En los dos casos es difícil su apreciación por

completo, en el primer caso el legislador tiene la autoridad de hacer todo y cuanto

sea relativo o beneficioso al interés superior del niño, pero aquí la incertidumbre,

que es lo que más va de acorde al interés del menor. Como juzgar si algo es o no

concorde al interés superior, en el principio 2° se expresa que el niño tiene

derecho a desarrollarse física, mental, moral y socialmente de forma normal. Por

ejemplo, en caso de custodia o cuidado de menores tomando en cuenta la

separación o divorcio entre los cónyuges, que es lo beneficial para el menor que

no vaya en contraposición con su interés superior, para el legislador lo más

razonable es otorgarle la custodia a uno de los progenitores, mientras que el otro

debe regirse a un régimen de visitas para ver a su hijo, será esto lo más favorable

para el menor, el ser despojado a tener una familia, a crecer sin papa o mama, a

evitar que comparta lasos afectivos con sus dos padres, será esto lo más acorde al

interés superior del niño. Si se trata de proteger y garantizar los derechos del

33

menor para su mejor desarrollo, lo eficaz no sería dejarlos crecer bajo el cuidado

de padre y madre, aun en el caso que los padres estuvieran separados. Estas

interrogantes que plantea el autor son producto a que la Declaración no contempla

una definición de “interés superior del niño” por lo que no existe un vínculo

orientador en la utilización del término en ambos principios.

Por otra parte, en el año 1979 las Naciones Unidas declara el Año Internacional

del Niño, con el propósito de otorgarle al niño protagonismo en todas sus

reuniones, una década después la Convención sobre los Derechos del Niño fue

acogida por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de

1989. Este tratado tuvo muchos cambios uno de ellos es que se delimitó el

termino niño. Es así que en su artículo 1° se define niño como “todo ser humano

menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya

alcanzado la mayoría de edad”. Lo que significa que se reconoce al niño como

persona, lo que le permite ser apto a hacer sujeto de derecho y no objeto de

derecho.

3.- Interés superior del niño en la Normativa Nacional.

En la Constitución del Ecuador se encuentra establecido el interés superior del

niño en el art 44:

El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo

integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus

derechos, se atenderá el principio de su interés superior y sus derechos

prevalecerán sobre las demás personas… (Constitución de la Republica del

Ecuador, 2008)

El Código de la Niñez y Adolescencia consagra asimismo al interés superior del

niño de la siguiente forma en el art. 11:

Es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de

los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades

administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de

ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento. (Código Orgánico de la

Niñez y Adolescencia, 2003)

34

En tal virtud, este principio es acogido nacionalmente, y se refiere a que en caso

de conflictos, el interés superior de los niños predomina sobre todo y el interés de

los progenitores se ofrenda y se concede. Es curioso como en países como Suecia

y Francia se utiliza el principio de interés superior del niño, esto a lo que respecta

a la tenencia de menores, ya que se aplica una custodia compartida que va afín

con el interés superior del niño, lo contrario pasa en algunos países de

Sudamérica, tomando como referente a Ecuador, en donde sus legisladores

interpretan erróneamente este principio y establecen una custodia unipersonal

única. Por tal razón, se vulnera el interés superior, ya que se aleja al hijo de su

padre, causándole daños irreparables al menor. El interés superior del niño radica

en hacer todo aquello que favorezca al menor, en otras palabras consiste en aplicar

la norma más protectora al niño.

Pero la interpretación que hacen los jueces, no va de acuerdo a este sentido. Ya

que su interpretación tiende a beneficiar a uno solo de los progenitores, en

especial se evidencia la preferencia a la madre, ya que se le otorgan más derechos

sobre los hijos, y dejan al padre en desigualdad de condiciones, es decir en un

plano subsidiario, reduciendo sus derechos de participación para con su hijo.

4.- Jurisprudencia correspondiente al Interés Superior del Niño:

La Corte Nacional de Justicia emite el fallo Nro. 40-2012 en materia de niñez, en

el que hace referencia el interés superior del niño de la siguiente forma:

Los derechos de los niños prevalecerán sobre las demás personas, conforme la

disposición Constitucional, principio aceptado por la Convención de los Derechos

del Niño, la Declaración de la Naciones Unidas, sobre los derechos de los niños

establece que por su inmadurez física y mental, los niños requieren especiales

salvaguardas y cuidado, incluida una adecuada protección legal que garantice su

desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad, es decir un trato

preferente acorde con su condición de sujetos de derecho, reconocimiento que en

esta misma línea se ha venido dando a través de los Tratados y Convenios

Internacionales, que con este fin han sido celebrados y ratificados por nuestro país

en el que podemos citar: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención

Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración sobre Principios Sociales y

Jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, considerados como

sujetos activos, el deber de protección especial y prioritario que por su condición

tienen derecho a recibir del Estado, la Sociedad y la Familia. (…). Los asuntos de

menores de edad que involucren derechos prevalecientes, de acuerdo a este

35

principio (…), deben ser abordados de acuerdo a las circunstancias particulares de

cada caso, teniendo en cuenta los parámetros generales, y los criterios orientados

que pueden servir para el análisis de casos individuales que involucren derechos

propios de los menores de edad, (…), conocer y relacionarse con sus verdaderos

padres… (Corte Nacional de Justicia del Ecuador, 2012)

La Corte Constitucional dispone que:

El interés superior del niño constituye la obligación, por parte de todas las

funciones que conforman el Estado, de adoptar las medidas Legislativas, Judiciales

Administrativas o de otra índole, encaminadas a privilegiar prioritariamente los

derechos de los niños, niñas y adolescentes, en procura de alcanzar su desarrollo

integral y la evolución del libre desarrollo de su personalidad. Así pues este grupo

vulnerable de la sociedad, goza de todos los derechos y garantías que las leyes

contemplan en favor de las personas, además de aquellos específicos motivo por el

que para asegurar la prevalencia de este principio la Convención sobre los

Derechos del Niño proclamo que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencias

especiales, en razón de su evidente estado de debilidad e inexperiencia, de acuerdo

a las situaciones particulares en las que se encuentren.

El principio del interés superior del niño no se traduce únicamente en la facultad

jurisdiccional que tiene un juez para resolver sobre sus derechos constitucionales,

sino significa, principalmente, decidir sobre los derechos de los niños, niñas y

adolescentes a través de diversos factores que se dirigen a resguardar el pleno y

armonioso desarrollo de su entorno, y a garantizar la meritoria contribución que sus

actos tienen para nuestra sociedad.

La Corte Constitucional expresa que las decisiones judiciales en las que se

encuentren niños, niñas y adolescentes, se deben orientar, dirigir, y dictar en

atención al principio del interés superior del niño para conseguir satisfacer

completamente el mandato de prioridad de los intereses de los niños, garantizado

en nuestro Estado Constitucional de Derechos y Justicia.. (Corte Nacional de

Justicia del Ecuador, 2012)

El interés superior del niño, niña y adolescente no es solo la facultad que tiene el

juez para decidir sobre sus asuntos, sino también se presenta la imperiosa

obligación a que todas las personas garanticen y vigilen la satisfacción exhaustiva

y absoluta de todos sus derechos los cuales son universales y permanentes. En

conclusión el principio de interés superior del niño es un principio garantista que

actúa cuando existen conflictos o se ven amenazados los derechos del menor,

estos deben ser favorecidos y prevalecerán sobre los derechos de cualquier otra

persona.

Tanto en el panorama internacional como nacional se enfatiza que cualquier acto

o decisión, sea este administrativo, judicial, civil o de cualquier otra índole que

36

deba darse en relación con los menores, prevalecerán siempre los derechos de

estos.

En lo que respecta a la custodia de menores que es el tema de esta investigación,

en Ecuador existe una interpretación equivoca de este principio, declarando que lo

más acorde con el interés superior del menor es estar bajo el mando y cuidado de

un solo progenitor, al solo existir un tipo de tenencia vigente en su legislación, la

unipersonal o no compartida. De este modo se vulnera el derecho a crecer en una

familia del niño, así como el principio de igualdad entre progenitores.

Consecuentemente, en países como Argentina se aplica el interés superior del niño

de un modo diferente, al disponer que “Es el interés superior del niño y no la

idoneidad del padre la pauta que determina las decisiones a tomar en materia de

responsabilidad paternal” (Dappen, 2014). Es decir que lo que se toma en cuenta

no es la premisa, de cual padre es el más apto o idóneo para cuidar al menor si no,

lo que es más beneficial para el mismo. De igual manera se dispone que la norma

que establece la del padre más idóneo, que en la legislación Ecuatoriana sería la

madre “no solo que no se encuentra en una norma de rango superior sino que

contradice la realidad y su aplicación como principio no hace justicia ni con los

padres ni con los hijos.”. (Dappen, 2014) En este mismo sentido, lo que más

necesita el menor es estar bajo el cuidado de madre y padre, este debería ser el

parámetro en consideración al momento de decidir la tenencia.

Por último la tenencia unipersonal o no compartida, que recae en un solo

progenitor coloca en una “semiorfandad artificial a los hijos”, dando como

resultado a que uno de los progenitores se suscite u origine derechos en

menoscabo del otro, poniendo al niño como un objeto. Es así que este tipo de

tenencia solo debe aplicarse para los casos excepcionales cuando haya que decidir

bajo la guarda de quien queda el hijo en caso que, ambos padres separados vivan

en distintos países o viviendo en el mismo haya causas graves que justifiquen la

aplicación.

37

2.2. Marco Legal

Considerando que esta investigación se focaliza en el régimen de custodia

compartida y teniendo presente que los cuerpos legales que refieren la aplicación

de esta institución aún no han sido contextualizados, el autor ha visto necesario

comprender todo lo jurídico que concierne al tema del principio de igualdad, el

derecho a la familia y la tenencia de menores

Consecuentemente, para hablar acerca del principio de igualdad en el Ecuador es

necesario remitirse a la Constitución como norma suprema y como aquella norma

legal protectora de los derechos y principios. De esta manera, la Constitución del

Ecuador de 2008 en su artículo 11 numeral 2 dispone:

Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y

oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de

nacimiento, edad. Sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil,

idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-

económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH,

discapacidad, diferencia física: ni por cualquier distinción, personal o colectiva,

temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el

reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionara toda forma de

discriminación. (Constitución de la Republica del Ecuador, 2008)

Asimismo, la Constitución establece en su artículo 44 que:

El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo


derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos

prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y adolescentes

tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento,

maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y

aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y

seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales,

afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales

nacionales y locales. (Constitución de la Republica del Ecuador, 2008)

Con lo que respecta al derecho de los niños a la familia es importante mencionar

el artículo 45 de la Carta Maga ecuatoriana que dispone en su inciso segundo que:

Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su

identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y

cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar

de la convivencia familiar y comunitaria. (Constitución de la Republica del

Ecuador, 2008)

De la misma forma, el art 67 de la Constitución dispone que

38

La familia es núcleo fundamental de la sociedad, el cual el Estado garantizará

condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se

constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de

derechos y oportunidades de sus integrantes. (Constitución de la Republica del

Ecuador, 2008)

El art 69 de la Constitución expone acerca de los derechos de las personas

integrantes de la familia:

1.- Se promoverá la maternidad y paternidad responsable; la madre y el padre

estarán obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral

y protección de los derechos de sus hijos e hijas, en particular cuando se

encuentren separados de ellos por cualquier motivo.

4.- El estado protegerá a las madres, a los padres y a quienes sean jefes y jefas de

familia, en el ejercicio de sus obligaciones, y prestara especial atención a las

familias disgregadas por cualquier causa.

5.- El estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilará el

cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijos e

hijas… (Constitución de la Republica del Ecuador, 2008)

Estos artículos concuerdan con el artículo 9 del Código de la Niñez y

Adolescencia que dispone:

A la familia como el espacio fundamental para el desarrollo integral del menor y

corresponde prioritariamente al padre y a la madre la responsabilidad compartida

del respeto, protección y cuidado de los hijos y promoción, respeto y exigibilidad

de sus derechos (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003)

Los precedentes artículos nos hablan acerca de la corresponsabilidad de los

padres, los niños tienen derecho a que sus dos padres se adjudiquen

oportunamente de su custodia para su eficaz desarrollo. Cuando aparece la etapa

conflictiva de separación de los padres, es en donde más se debe aplicar la

corresponsabilidad entre progenitores, lo que realmente expresa o debería

expresar la norma es que debe existir una igualdad de derechos y

responsabilidades entre progenitores con respecto a los hijos, la ley no declara

que la madre deba tener más derechos que el padre. Los derechos de los niños

deben prevalecer siempre en todo momento.

39

En caso de separación o divorcio de los padres, la única solución que exista

corresponsabilidad paterna en igual simetría, es a través de un régimen de tenencia

compartida, ya que a través del régimen de visitas solo se ocasiona que el niño

crezca alejado de su padre y por lo tanto de su familia paterna.

En este mismo sentido, el Código de la Niñez también se refiere a la

corresponsabilidad parental en sus artículos 21 y 100 respectivamente.

El art. 21 expresa:

“Los niños, niñas, y adolescentes tienen derecho a conocer a su padre y madre, a

ser cuidados por ellos y a mantener relaciones afectivas permanentes, personales y

regulares con ambos progenitores y demás parientes, especialmente cuando se

encuentran separados”… (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003)

Art. 100 dispone:

“Corresponsabilidad parental.- El padre y la madre tienen iguales

responsabilidades en la dirección y mantenimiento del hogar, en el cuidado,

crianza, educación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijos e

hijas comunes”. (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003)

En cuanto a la tenencia de menores el artículo 106 del Código de la Niñez y

Adolescencia estipula varias reglas acerca de la misma:

Se respetara lo acordado entre progenitores, pero a falta de esto el cuidado de los

hijos menores de 12 años corresponderá a la madre , y los hijos que han cumplido

los 12 siempre que se demuestre que con esto no se perjudica los derechos del

menor se confiara al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y se

encuentre en mejores condiciones para prestar a los menores la dedicación

necesaria, en caso de que ambos progenitores demuestren igual de condiciones se

preferirá a la madre. (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003)

Y el artículo 118 del Código de la Niñez:

“Cuando el juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija

de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores” (Código

Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003))

40

Es lamentable que en estos dos artículos son en los que se basan los jueces para

otorgar la custodia, los cuales son evidencia de la vulneración de los derechos del

niño, al obligarlo a crecer sin la presencia de uno de sus padres, por lo tanto

vulnera su derecho a tener una familia. De la misma forma también se vulnera el

principio de igualdad de los progenitores, ya que concede más derechos a la

madre del menor, dejando al padre en un desamparo total.

2.3. Marco Conceptual.

Tenencia o Custodia: Se entiende tenencia, custodia o guarda como los cuidados

y protección directa que los padres desarrollan hacia sus hijos. Implica

convivencia, atención diaria y contención afectiva.

Tenencia Compartida: Para Ortuño Muñoz define la custodia compartida es

aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de

relación de pareja, en la que, ambos progenitores convienen en establecer una

relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto

de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con

ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención a las

necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la

resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro.

Principio de Igualdad: Para Gargarella, R. el principio de igualdad proviene de

que todos los aspectos relevantes los seres humanos deben ser considerados y

tratados de igual manera, es decir, de una manera uniforme idéntica, a menos que

haya una razón suficiente para no hacerlo.

Familia: Núcleo fundamental de la Sociedad

Menores: El término menor resulta ser la forma más popular para referirse a

aquellos individuos que todavía no han alcanzado la mayoría de edad, menores de

edad.

41

Progenitor: Pariente en línea recta ascendente de una persona. Padre y madre.

Síndrome de Alienación Parental. Es un proceso que consiste en programar un

hijo para que odie a uno de sus padres sin que tenga justificación. Equiparación de

los padres en cuanto al tiempo libre para la organización de su vida personal y

profesional. No queda sólo uno de ellos con toda la carga de la crianza y sin

tiempo para otras cosas.

2.4. Idea a Defender

La idea a defender en esta investigación es: La falta de un régimen de cuidado

compartido de los hijos comunes en caso de personas separadas o divorciadas,

vulnera el principio de igualdad de los padres y el derecho de los niños a la

familia.

2.5. Diagnóstico.

La falta de un régimen de cuidado compartido de los hijos menores en caso de

personas divorciadas, vulnera los derechos de cientos de infantes. Es así, que el

derecho a tener una familia por parte del niño es vulnerado, ya que lo obligan a

convivir solo con uno de sus progenitores en mucho de los casos con su madre,

desligando al otro progenitor a un vínculo y a entablar relaciones afectivas con su

hijo. De tal manera también se vulnera el derecho de igualdad de los padres, ya

que son desprendidos de sus hijos y obligados a verlos a través de un injusto

régimen de visitas y a pagar una pensión de alimentos por ellos. Vulnerando su

derecho al no ser tratados de igual manera por la ley y al no otorgarle las mismas

oportunidades que al resto.

2.6. Estado de la situación actual del problema.

En la legislación del Ecuador solo existe un tipo de tenencia la monoparental o no

compartida, que dispone que el cuidado de los hijos en una pareja después del

42

divorcio, será otorgada a uno de los progenitores y exigiendo al otro a pagar

alimentos por los menores. Es así que se muestra el gran problema existente en el

Ecuador ya que hay cientos de familias separadas por causa de esta institución,

siendo los más perjudicados los infantes.

43

CAPITULO III

3. METODOLOGÍA

3.1. Determinación de los métodos a utilizar

Método Científico

Según el Oxford English Dictionary, el método científico es: “un método o

procedimiento que ha caracterizado a la ciencia natural desde el siglo XVII, que

consiste en la observación sistemática, medición, experimentación, la

formulación, análisis y modificación de las hipótesis”. Este método de

investigación es usado principalmente en la producción de conocimiento de las

ciencias.

Método Inductivo

“La inducción es el procedimiento por el cual se logra inferir cierta relación a

partir de hechos particulares, siendo en el campo jurídico un método teórico muy

importante ya que permite el paso del conocimiento empírico al científico”

(Burbano, 2010, pág. 60). Por este motivo este método se aplicará a la

investigación del tema: “Régimen de Cuidado Compartido, el principio de

igualdad y el derecho de los niños a la familia”, pues permite transformar el

conocimiento que se obtiene a simple vista con la observación simple del texto

legal en un conocimiento más elaborado con constatación científica y sustento

legal y jurisprudencial.

Método Deductivo.

Es complemento del método anterior, en el cual “se transita de aseveraciones

generales a características particulares de un objeto” (Burbano, 2010, págs. 60-

44

61). En este método se considera a la doctrina generalmente aceptada y que las

conclusiones se hallan incluidas dentro de las premisas. La ejecución del mismo

en esta investigación delimitará la normatividad aplicable, por el hecho de que

existe un acopio legislativo bastante amplio (Constitución, Código de la Niñez y

Adolescencia, Derecho comparado y demás leyes nacionales), de cuyos textos se

deducirá las conclusiones pertinentes y aplicables a la figura de la Tenencia

Compartida.

Método Analítico

El análisis de un objeto significa comprender sus características a través de las

partes que lo integran, es hacer una separación de sus componentes y observar

periódicamente cada uno de ellos, con el objeto de identificar tanto su fuerza

particular como las relaciones de correspondencia que guardan entre sí y dan

origen a las características generales que se quieren conocer.

3.2. Diseño de la Investigación

El diseño de investigación del presente proyecto se basó en los parámetros

establecidos en los lineamientos para la elaboración de Proyectos de Investigación

de la Universidad Central del Ecuador, en el cual señala que para el desarrollo de

trabajos de titulación en la modalidad Proyectos de Investigación debe realizarse

mediante un proceso acción-intervención, esto debido a que la investigación se

desarrolló en el ámbito jurídico, eminentemente social, por lo que requirió una

relación directa entre el investigador y el problema investigado, esto permitió

desarrollar capacidades para la indagación, organización, exploración, distinción,

explicación e implicación del caso concreto y problema investigado.

Por ser la presente una investigación de tipo jurídica, se requiere en su mayoría

cuerpos legales que contienen el tema o parte de él para determinar los fines u

objetivos planteados. Desde el punto de vista estrictamente científico, la

investigación es un proceso metódico y sistemático encaminado a la solución de

problemas o preguntas científicas, mediante la producción de nuevos

45

conocimientos, los cuales constituyen la solución o respuesta a tales interrogantes.

Se refieren en este ítem los siguientes

Cualitativa.

El presente proyecto de investigación es de tipo cualitativo; ya que el mismo se

ayudara de la información que proceda de las encuestas y entrevistas relacionadas

al tema investigado; por lo tanto la investigación será un modelo de proyecto

factible con el objeto de encontrar las posibles soluciones jurídico-sociales a la

problemática planteada.

Bibliográfica.

Por qué se basa principalmente en el pensamiento de autores por lo cual es

necesario la utilización de libros, tesis, ensayos, etc., por tal razón, que el tema es

de mucha importancia el autor hará de utilidad libros tanto de origen nacional

como internacional con el objeto de argumentar el presente trabajo investigativo.

3.3. . Definición de variables

El tema de investigación se encuentra compuesto de las variables a continuación

desarrolladas.

Variable Dependiente

Se evidencia la vulneración del principio de igualdad y el derecho de los niños a

la familia, por la falta de un régimen de cuidado compartido.

Variable Independiente

No existe en el Ecuador un régimen de cuidado compartido de los hijos comunes

en caso de personas divorciadas

46

3.4. Operacionalización de las variables e indicadores

Tabla 1 Operacionalización de variables

CONCEPTUALIZACIÓN

DIMENSIONES

INDICADORES

ITEMS

TECNICAS

INSTRUMENTOS

VARIABLE

INDEPENDIENTE

No existe en el Ecuador un

régimen de cuidado compartido

de los hijos comunes en caso de

personas divorciadas

VARIABLE DEPENDIENTE

Se evidencia la vulneración del

principio de igualdad y el

derecho de los niños a la familia,

por la falta de un régimen de

cuidado compartido

General

Constitucional

Ámbito Social

Cuerpos Legales

(CONA)

Procesales

7

5 Encuesta

2 Entrevista

Cuestionario

Test

Cuestionario

Test

Unidad Judicial

Especializada de

Familia, Mujer,

Niñez y

Adolescencia

Ámbito Social

Abogados y

profesionales del

derecho

Ciudadanía

8

5 Encuesta

3 Entrevista

47

3.5. Población y muestra

Considerando que la presente investigación es de tipo descriptiva, cualitativa y de

campo, fue indispensable para su desarrollo la aplicación de entrevistas y

encuestas, por lo que fue necesario establecer la población y muestra a examinar.

Los estratos que se seleccionaron fueron los siguientes:

Cuadro 1 Población y muestra

COMPOSICIÓN TÉCNICA MUESTRA

Profesionales del Derecho

especialistas en Niñez y

Adolescencia

Entrevista

2

Ciudadanos Encuesta 100

TOTAL 102

3.6. Técnicas e Instrumentos de la Investigación

Encuesta

La encuesta es una técnica de adquisición de información mediante un

cuestionario, a través del cual se puede conocer la opinión o valoración del sujeto

seleccionado en una muestra sobre un asunto dado.

Con el fin de almacenar información acerca de la implementación de un régimen

de cuidado compartido en caso de personas divorciadas o separadas, se encuestó a

100 habitantes de la ciudad de Quito, a través de 10 preguntas cerradas que fueron

ordenadas de manera adecuada a fin de que sea de fácil comprensión.

Las encuestas se las realizo del 8 al 28 de marzo de 2018. Cabe indicar que las

preguntas fueron encaminadas a cumplir con el propósito de evidenciar la

necesidad de implementar un régimen de cuidado compartido en caso de personas

48

divorciadas, vulnera el principio de igualdad y el derecho de los niños a la familia.

Es importante señalar que esta técnica e instrumento en su aplicación, no modificó

ni perjudicó el entorno donde se recopiló la información.

Entrevista

La entrevista es una técnica que recoge información mediante un diálogo personal

con la persona entrevistada, con la que se obtiene información acerca de un tema

específico.

Está técnica dentro de la investigación permitió la comunicación interpersonal

entre el investigador y las unidades de estudio, estas unidades estuvieron

compuestas por dos profesionales del Derecho, cuyo ejercicio está vinculado al

área de la Niñez y Adolescencia. En la entrevista se produjo un diálogo entre el

investigador y él entrevistado con el objeto de obtener respuestas verbales claras

sobre las interrogantes planteadas en el test compuesto por cinco preguntas.

3.7. Validez y confiabilidad de los instrumentos

Los métodos y técnicas de investigación que se van a utilizar para este proyecto

de investigación, garantizan un alto nivel de confiabilidad, pues se tiene

planificado obtener la información de personas totalmente capacitadas en el tema,

por ende se deduce que la información será confiable.

49

CAPITULO IV

4. DISCUSIÓN

4.1. Procedimiento de la ejecución de la investigación

El procedimiento de ejecución de la investigación se basó en la aplicación de

técnicas investigativas conforme al Derecho, el cual se caracteriza por ser una

rama eminentemente social.

El procedimiento se inició con la recolección de datos teóricos, doctrinarios y

legales, que se fortalecieron con los datos recolectados mediante las encuestas y

entrevistas a las unidades de investigación.

El proceso de realización de la encuesta se realizó mediante un cuestionario de

diez preguntas debidamente autorizadas, aplicado a la ciudadanía.

La entrevista se ejecutó mediante un test de 5 preguntas, el cual fue aplicado a dos

profesionales del Derecho especialistas en Niñez y Adolescencia.

En cuanto al procedimiento para el análisis y procesamiento de datos fueron de

carácter estadístico, el cual consistió en la interpretación cualitativa y cuantitativa

a las respuestas formuladas por los elementos de estudio, en este sentido se

efectuó un filtro de la información recopilada a través de las técnicas

anteriormente señaladas, posteriormente se realizó una tabulación individual por

cada ítem y respuesta, construyendo cuadros estadísticos con los datos agrupados,

en frecuencias simples y porcentajes; y, gráficas para visualizar los resultados de

los cuadros, realizando un análisis de los resultados establecidos en la relación

entre valores obtenidos y marco teórico, finalizando con las respectivas

conclusiones de cada ítem.

50

4.2. Análisis e interpretación de resultados de las Encuestas

Encuestas realizadas a 100 habitantes de la ciudad de Quito, las encuestas fueron

realizadas desde el 8 hasta el 28 de marzo del 2018.

Pregunta No. 1: ¿El Modelo de Tenencia de menores en el Ecuador es eficaz?

Tabla 2 Resultado Pregunta No. 1

RESPUESTA VALORES PORCENTAJE

SI 30 30%

NO 50 50%

A VECES 20 20%

TOTAL 100 100%

Fuente: Encuestas aplicadas

Elaborado por: Oscar Muñoz

Gráfico 1 Resultado Pregunta No. 1

Fuente: Opinión ciudadana


Análisis e interpretación: Respecto a esta pregunta, el 50% de las personas

opinan que el modelo de Tenencia no es eficaz, del mismo modo el 30% señala

que a veces es eficaz y el 20% señala que sí. Por lo cual se nota un descontento

con el régimen de tenencia de menores actual.

30%

50%

20%

PREGUNTA No.1

SI NO A VECES

51

Pregunta No. 2: ¿El modelo de Tenencia debe ser exclusivo para la persona que

recibe las pensiones alimenticias?



SI 74 74%

NO 26 26%

TOTAL 100 100%






Análisis e interpretación: Las respuestas a esta pregunta reflejan que, el 74% de

los ciudadanos creen que si, mientras que el 26% considera que no; por lo tanto, la

mayoría de ciudadanos consideran que la tenencia es exclusiva para la persona

que recibe los alimentos. La mayoría de casos las mujeres son las que reciben las

pensiones alimenticias.

74%

26%

PREGUNTA No. 2

SI NO

52

Pregunta No. 3: ¿Es adecuado que las reglas que rigen la tenencia de menores

establecidas en el Código de la Niñez y Adolescencia, beneficie a uno solo de los

progenitores?



SI 87 87%

NO 7 7%

A VECES 6 6%

TOTAL 100 100%






Análisis e Interpretación: Con relación a esta pregunta, el 87% de las personas

encuestadas señalan que no es necesario que se beneficie a un solo progenitor;

mientras que el 7% considera que si y el 6% solo a veces. Se puede evidenciar

que los estereotipos de padre como el proveedor económico y a la madre como

criadora de los hijos con el pasar del tiempo van cambiando, es obligación y deber

de los dos progenitores el cuidado y bienestar de los menores.

7%

87%

6%

PREGUNTA No.3

SI NO A VECES

53

Pregunta No. 4: ¿Debe cambiarse la tenencia Monoparental por una Tenencia

Compartida?



SI 45 45%

NO 40 40%

A VECES 15 15%

TOTAL 100 100%






Análisis e Interpretación: Respecto a esta pregunta el 55% de los ciudadanos

considera que si debe cambiarse a una tenencia compartida, el 30% señala que no

y el 15% menciona que a veces, siempre que sea en beneficio de los menores.

55% 30%

15%

PREGUNTA No. 4

SI NO A VECES

54

Pregunta No. 5: ¿El principio de Coparentalidad asegura el cumplimiento del

derecho superior del niño?



SI 56 56%

NO 44 44%

TOTAL 100 100%






Análisis e interpretación: Con relación a esta pregunta, el 56% de los

ciudadanos encuestados han mencionado que sí, el principio de coparentalidad va

conforme al interés superior del menor , mientras el 44% de los ciudadanos

considera que es una cosa muy distinta y no tiene nada que ver con el interés

superior del niño.

56%

44%

PREGUNTA No. 5

SI

NO

55

Pregunta No. 6: ¿El Género del progenitor, debe tomarse en cuenta para

establecer cuál de los padres será el encargado del cuidado de los menores?



SI 17 17%

NO 83 83%

TOTAL 100 100%






Análisis e interpretación: Respecto a esta pregunta, el 83% de los ciudadanos

señala que no debe tomarse en cuenta el género del progenitor para otorgar la

tenencia de los niños mientras, el 17% afirma que sí debe tomarse en cuenta el

género del progenitor para designar quien debe tener el cuidado de los menores.

Es primordial que se le otorgue la custodia de los menores a los dos padres y no se

observe el género del progenitor como un requerimiento para la tenencia.

17%

83%

PREGUNTA No.6

SI

NO

56

Pregunta No. 7: ¿Debe implementarse un Régimen de Cuidado Compartido en

Ecuador?



SI 74 74%

NO 26 26%

TOTAL 100 100%






Análisis e interpretación: Con relación a este tema, el 74% de los ciudadanos

asegura que debe establecerse un régimen de cuidado compartido, el 26%

considera que no es necesario. Es preciso establecer un régimen de cuidado

compartido en Ecuador para asegurar los derechos del menor, a tener una familia

y a crecer al lado de sus dos padres. Así como proteger el principio de igualdad

entre progenitores

74%

26%

PREGUNTA No.7

SI

NO

57

Pregunta No. 8: ¿La implementación de un régimen de cuidado compartido

evitaría problemas como el cobro de pensiones alimenticias?



SI 93 93%

NO 7 7%

TOTAL 100 100%






Análisis e interpretación: En relación a esta pregunta, el 93% de los ciudadanos

considera que si se evitaría problemas con respecto al cobro de las pensiones

alimenticias, mientras que el 7% cree que no. El cobro de pensiones alimenticias

es un gran problema dentro de la sociedad ecuatoriana, el implementar una

tenencia compartida ayudaría a evitarlo.

93%

7%

PREGUNTA No.8

SI

NO

58

Pregunta No. 9: ¿El padre y la madre tienen las mismas responsabilidades,

condiciones y derechos sobre sus hijos para tomar las decisiones respecto de

ellos?



SI 71 71%

NO 29 29%

TOTAL 100 100%






Análisis e interpretación: Con respecto a esta pregunta, el 71% de los

ciudadanos sostiene que es obligación y responsabilidad de los dos padres tomar

todas las decisiones concernientes al bienestar de los hijos, mientras el 29%

manifiesta que no.

71%

29%

PREGUNTA No.9

SI

NO

59

Pregunta No. 10: ¿La custodia compartida, en caso de divorcio o separación

entre progenitores constituye el mecanismo legal ideal, que permite que ambos

padres sigan manteniendo y criando a sus hijos?



SI 85 85%

NO 15 15%

TOTAL 100 100%






Análisis e interpretación: Con respecto a esta pregunta el 85% de encuestados

sostienen que el establecer una tenencia compartida, es el mecanismo adecuado

para que ambos padres velen por el bienestar y desarrollo integral de sus hijos. El

15% restante manifiesta que no es necesario implementar este régimen ya que los

niños al estar en constante cambios de domicilio, pueden sufrir alteraciones

psicológicas,

85%

15%

PREGUNTA No.10

SI

NO

60

4.3. Análisis e interpretación de resultados de las Entrevistas.

La entrevista es una técnica que recoge información mediante un diálogo personal

con la persona entrevistada, con la que se obtiene información acerca de un tema

específico. Las entrevistas fueron realizadas a dos profesionales del Derecho,

cuyo ejercicio está vinculado al área de la Niñez y Adolescencia.

En la entrevista se produjo un diálogo entre el investigador y él entrevistado con

el objeto de obtener respuestas verbales claras sobre las interrogantes planteadas

en el test compuesto por cinco preguntas.

Entrevistados:

Dr. Julio Mejía, y el Dr. Lenin Valencia

Preguntas de las Entrevistas:

1. ¿Que cree usted acerca de la tenencia de menores en Ecuador?

2. ¿Cree usted que después del divorcio o separación entre conyugues, la

tenencia o custodia de los menores la deba tener solo uno de los

progenitores?

3. ¿Según las reglas de la tenencia de menores establecidas en el art 106 del

Código de la Niñez y Adolescencia, en la que se evidencia el favoritismo a

la madre del menor, cree usted que con esto se está vulnerando el principio

de igualdad de los padres?

4. ¿Cree usted que la tenencia unipersonal o monoparental de menores

vulnera su derecho a tener una familia?

5. ¿Usted estaría de acuerdo que en la legislación ecuatoriana, se implemente

un régimen de cuidado compartido de los hijos comunes en caso de

divorcio o separación entre progenitores?

61

Entrevista N° 1

Entrevistado: Dr. Julio Mejía, profesional del derecho con 30 años de experiencia

especialista en Derecho Civil y Menores.

1.- ¿Que cree usted acerca de la tenencia de menores en Ecuador?

Dr. Julio Mejía.

Bueno, la tenencia de menores es una institución familiar que surge cuando los

padres están separados de hecho o de derecho. Tiene como finalidad establecer

con quien se quedara el menor, uno de los padres ejerce este derecho de tener a su

hijo consigo.

2.- ¿Cree usted que después del divorcio o separación entre conyugues, la

tenencia o custodia de los menores la deba tener solo uno de los progenitores?

Dr. Julio Mejía.

Yo creo más en la tenencia compartida, la tenencia compartida para mi es la

mejor, por cuanto sustenta el desarrollo integral de los menores, dicho de otra

forma la tenencia tiene que ser igual, tanto padre y madre, los dos tienen que tener

el cuidado de los hijos. El hecho de divorciarse no es para que uno se desentienda

del desarrollo integral del menor.

3.- ¿Según las reglas de la tenencia de menores establecidas en el art 106 del

Código de la Niñez y Adolescencia, en la que se evidencia el favoritismo a la

madre del menor, cree usted que con esto se está vulnerando el principio de

igualdad de los padres?

Dr. Julio Mejía

Si se está vulnerando el principio de igualdad de los padres, pero el código civil

establece como regla general que el derecho de la madre es inalienable, el derecho

de las madres a cuidar a sus hijos nadie le puede quitar, los hijos tienen que ir con

la madre con la persona que le dio la vida, eso dice el código civil, pero en la

62

reglas del artículo 106 del Código de la Niñez y Adolescencia dice que ambos

progenitores deben demostrar iguales condiciones para la crianza de sus hijos,

demostrar afecto de padre y madre para que sus hijos se sientan no abandonados

ni con una preferencia. Si bien es cierto que la madre tendría más derechos, pero

no se olvide que yo comparto la idea de que en nuestro país se instituya una

tenencia compartida.

4.- ¿Cree usted que la tenencia unipersonal o monoparental de menores


Dr. Julio Mejía.

Sí…, claro que sí…, es indudablemente. Se vulnera el derecho a tener una familia

ya que la tenencia unipersonal crea un egoísmo por parte de los padres, al decir es

mi derecho de cuidar a mi hijo, yo lo tengo, así que no podrás tenerlo..., yo creo

que no es la forma de darle una buena vida al niño.

5.- ¿Usted estaría de acuerdo que en la legislación ecuatoriana, se implemente

un régimen de cuidado compartido de los hijos comunes en caso de divorcio o

separación entre progenitores?

Dr. Julio Mejía.

Como dije al principio, yo sustento la tenencia compartida, debe ser el cuidado de

los hijos la obligación de los dos padres, esto le va a permitir al niño sentirse en

un ambiente familiar, sentirse respaldado tanto económicamente con el padre y

también de la madre, porque hay mujeres que trabajan, pero el cuidado debe ser

mutuo. Deben llevar al niño a crecer, a madurar y a desenvolverse en un medio

ambiente familiar.

Análisis.-

Las respuestas del Dr. Mejía reflejan su descontento con el sistema de tenencia

actual, ya que en la mayoría de sus respuestas establece que es deber y obligación

de ambos padres, el cuidado de los menores. También expresa que el desarrollo

63

integral de los menores debe ser el objetivo a seguir por esta institución. La

convivencia familiar de los niños con sus progenitores es un derecho primordial

que va acorde al Interés superior del menor, por lo cual no debe ser quebrantado

por ningún motivo.

Entrevista N° 2

Entrevistado: Dr. Lenin Valencia, profesional del derecho con 20 años de

trayectoria, su campo de trabajo está vinculado a la Niñez y Adolescencia.


Dr. Lenin Valencia.

En la legislación ecuatoriana en el art 118 del Código Orgánico de la Niñez y

Adolescencia se establece la tenencia de los menores en el Ecuador, efectivamente

esta figura legal tiene por objeto y el legislador ecuatoriano ha creado la tenencia

de menores con la finalidad de que un menor cuando se encuentre vulnerado sus

derechos tenga un desarrollo integral familiar, se confié a sus progenitores esto es

a su padre y a su madre pero, siempre rigiéndose con las reglas determinado en el

art 106 del CONA

2.- ¿Cree usted que después del divorcio o separación entre conyugues, la

tenencia o custodia de los menores la deba tener solo uno de los progenitores?

Dr. Lenin Valencia.

Si bien es cierto que en nuestra legislación y en las sentencias de divorcio, los

jueces como costumbre y acogiendo lo que disponía antes el art 108 del Código

Civil siempre determinan a un solo padre la tenencia, cuidado y protección… yo

creo que si es conveniente que el legislador trate de reformar o crear una

disposición legal a fin de que los dos progenitores sean quienes queden a cargo de

la tenencia de los menores de edad.

64





Dr. Lenin Valencia.

Bueno…, no se está vulnerando el principio de igualdad de los padres, puesto a

que por la ley manifiesta que le corresponde a la madre el cuidado de los hijos,

inclusive existen sentencias de la Corte Provincial de Justicia, en la cual

manifiestan que la madre es la persona más adecuada para que quede al cuidado y

protección de los hijos..., sin embargo pienso yo que ya en esencia en el ámbito

practico si se vulnera el principio de igualdad de los padres, puesto que siempre

se le da la tenencia a la madre.

4.- ¿Cree usted que la tenencia unipersonal o monoparental de menores


Dr. Lenin Valencia.

Si efectivamente la tenencia unipersonal, si vulnera el derecho a tener una familia

a un menor, por cuanto con esta tenencia no le da la oportunidad al hijo, hija o

menor de edad en tener una relación familiar con padre y madre, es decir tener un

círculo familiar directo consanguíneo, a fin de que se pueda desarrollar de mejor

manera el menor.

5.- ¿Usted estaría de acuerdo que en la legislación ecuatoriana, se implemente

un régimen de cuidado compartido de los hijos comunes en caso de divorcio o


Dr. Lenin Valencia.

Si efectivamente, la legislación ecuatoriana debe cambiar esta visión en la que

siempre por costumbre y por mandato de la ley se está determinando que solo a la

madre por lo general, se le otorga el cuidado de los hijos, yo estoy de acuerdo a

65

que el cuidado y protección de los menores después del divorcio, debe ser

compartida y debe ser asumida la responsabilidad de crianza por los dos

progenitores, no solo por uno de ellos.

Análisis.-

El Dr. Valencia expresa a la tenencia como una institución jurídica comisionada a

que uno solo de los padres se encargue del cuidado de sus hijos y muestra que la

ley es muy clara en ello señalando los arts. 118 y 106 del CONA. Manifiesta

también que el juez por costumbre otorga la custodia a la madre del menor,

ponderando que es momento de realizar un cambio, tanto padre y madre deben

encargarse del cuidado y desarrollo integral de los menores. La vulneración del

principio de igualdad es evidente, si bien la norma legal no lo establece, pero en la

práctica se evidencia la vulneración de este principio. Asimismo la tenencia

unipersonal vigente, vulnera el derecho a que los menores se desarrollen en un

ambiente familiar, transgrediendo el núcleo fundamental de una sociedad, la

familia.

4.4. Conclusiones

En la legislación ecuatoriana actualmente solo existe un tipo de tenencia, la no

compartida o unipersonal, la cual reconoce que el cuidado de los hijos es deber de

solo uno de los padres y no de forma conjunta. Esta tenencia no compartida se la

da con prioridad a la madre del menor y si el padre desea la custodia deberá

intentar una demanda, en la cual deberá justificar si los derechos del menor corren

riesgo al estar al cuidado de su madre.

En la actualidad, aún están presentes los estereotipos sexistas, en donde la

sociedad considera a las madres como las cuidadoras, protectoras de los hijos,

siempre ligadas al hogar, y a los padres como los proveedores, quienes se

encargan de llevar la comida al hogar. Este tipo de estereotipos ha permitido que

el juez siempre, después del divorcio le otorgue el cuidado de los hijos a la madre

66

y limita al otro progenitor a visitar a sus hijos los fines de semana y pagar una

pensión de alimentos por ellos.

La tenencia compartida se basa en el ejercicio de la responsabilidad paternal, el

cual obliga a ambos padres el hacerse cargo de sus hijos y a entablar relaciones

con ellos, la tenencia compartida es una alternativa viable a la clásica concepción

de tenencia, la cual permite que ambos padres tengan el cuidado de sus hijos, esto

a la vez reconociendo que las responsabilidades sean equiparadas para ambos

padres y por lo cual puedan tomar decisiones en beneficio de sus hijos sea sobre

educación, alimentación, recreación, asistencia médica, etc.

Ecuador a lo largo de los años ha evolucionado en muchas vicisitudes, por

ejemplo en lo referente a salud, educación y alimentación, de una forma u otra va

existiendo igual de condiciones entres sus habitantes. Sin embargo no se puede

hablar de igualdad con respecto a los niños que sufren en caso de separación de

los padres, o no puede existir igualdad entre progenitores si la custodia de los

menores es dada solo a uno de ellos, resguardando a la madre en este tipo de

circunstancia y vulnerando así los derechos del padre.

La familia es el elemento fundamental para el desarrollo de una sociedad. Todos

sus miembros gozaran de una protección integral y se velara por su bienestar, en

especial los niños, que tienen derecho a crecer en un ambiente familiar, rodeados

de amor y felicidad bajo el mando y cuidado de sus dos progenitores. Por lo cual

al separar al niño de cualquiera de sus padres se está evitando que se provoquen

vínculos emocionales entre ellos. En otras palabras se impide al menor a crecer en

un seno familiar, por tal motivo se está vulnerando el derecho a la familia.

4.5. Recomendaciones

Se recomienda que los padres tomen conciencia sobre los detrimentos que

ocasionan a sus hijos por razón de inmiscuirlos dentro de sus disputas, aclarecer

que la parte económica si bien es fundamental para la educación de un niño, niña

y adolescente, pero el rol emocional o afectivo de los padres también es

67

fundamental para su desarrollo integral. Por tal motivo, aislar a uno de los padres

de sus hijos es la decisión más equivoca que se toma, por lo cual después de una

separación o divorcio, es necesario mantener una relación continua de convivencia

con los hijos, en igualdad de derechos, oportunidades y responsabilidades.

Se recomienda cubrir los vacíos jurídicos y legales en asuntos de competencias y

procedimientos sobre la materia de menores por parte de los jueces de familia, no

es posible que estos vacíos judiciales aflijan los derechos de los niños, niñas y

adolescentes por el hecho de no tener medidas que aseveren el principio de interés

superior.

Se recomienda tomar como ejemplo legislaciones de países hermanos como es el

caso de Argentina en la cual se aplica el interés superior del niño de un modo

distinto, al disponer que es el interés superior del niño y no la idoneidad del padre

la pauta que determina las decisiones a tomar en materia de responsabilidad

paternal. Es decir que lo que se toma en cuenta no es la premisa, de cual padre es

el más apto o idóneo para cuidar al menor, si no lo que es más beneficial para el

mismo. En este mismo sentido, lo que más necesita el menor es estar bajo el

cuidado de madre y padre, este debería ser el parámetro en consideración al

momento de decidir la tenencia.

Se recomienda que el Estado implemente regímenes o reglas para el ejercicio

eficaz de la tenencia compartida en Ecuador, por lo cual la presente investigación

que queda a disposición en el Repositorio Virtual de la Universidad Central del

Ecuador, para futuros usos.

68

CAPITULO V

5. PROPUESTA

5.1. Título de la Propuesta

“Elaborar un anteproyecto de ley que reforme el Código Orgánico de la Niñez y

Adolescencia para implementar un régimen de cuidado compartido de los hijos

comunes en caso de personas divorciadas.”

5.2. Localización

La presenta propuesta acerca de la implementación de un Régimen de Cuidado

Compartido, para proteger el principio de igualdad y el derecho de los niños a la

familia, se la aplicará en Ecuador

5.3. Justificación

La investigación hasta aquí realizada, ha permitido al autor fortalecer las bases

para la promulgación de esta propuesta, que también es el resultado de la

terminación de su carrera estudiantil destinado a la obtención de su título de

Abogado. De tal manera se ha demostrado de forma estadística, los datos que se

muestran en la sociedad son impresionantes en cuanto a derecho de familia se

refiere. Nuestro país casi no acoge medidas necesarias para resolver los problemas

que como sociedad se tiene.

Resulta contraproducente la desatención que el gobierno le ha dado a este

problema, es necesario realizar un cambio en la normativa ecuatoriana, para

evitarnos sanciones o represalias por entidades internacionales a los que el

Ecuador se ha suscrito, como por ejemplo la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, sin embargo es más importante resolver el problema referido en esta

investigación, aplicando esta propuesta que se desarrolla objetivamente en este

trabajo.

69

Se determina en la norma que la tenencia unipersonal de los hijos e hijas, recae

sobre uno solo de los progenitores, vulnerando e incumpliendo el principio de

igualdad de los padres y menoscabando el derecho de los niños a crecer en

familia, el autor de esta investigación considera necesario implementar un

régimen de cuidado compartido de los hijos comunes, en la legislación actual.

Por tal razón, que no existe en la legislación ecuatoriana la consideración de que

ambos padres se encarguen del cuidado de los niños, niñas y adolescentes. En las

audiencias del caso, la custodia es dada solo a uno de los progenitores por parte

del juzgador, siendo amparada la madre de los menores en este tipo de

circunstancias, por tal motivo se genera el confinamiento del padre de la

convivencia para con sus hijos y lo obliga a pagar una injusta pensión alimenticia

por ellos. Para el autor de esta investigación se ocasiona un grave daño moral, ya

que uno de los padres queda desterrado de la vida de su hijo.

Por ello la justificación de esta propuesta, para de manera eficaz presentar una

solución al problema identificado, que permita a los menores efectivizar sus

legítimos derechos.

5.4. Objetivo

Implementar un Régimen de Cuidado Compartido de los hijos comunes en caso

de personas separadas o divorciadas, para la protección del principio de igualdad

de los padres y el derecho de los niños a la familia. Para tal efecto se realizara un

anteproyecto de ley, mediante el suministro de herramientas jurídicas,

conceptuales, técnicas y administrativas contenidas en este trabajo de

investigación.

Asimismo, el autor de este trabajo de investigación como futuro profesional del

derecho, podrá obtener su título de tercer nivel y ejercer libremente su profesión

una vez sustentado de manera oral este trabajo.

70

5.5. Beneficiarios

Los beneficiarios directos de la presente propuesta, serán los establecidos como

grupo de atención prioritaria, quienes son: los niños, niñas y adolescentes

ecuatorianos, siendo ellos los encargados de gozar y aplicar las medidas que

contiene el principio de interés superior, siempre y cuando se efectivice la

tenencia o custodia compartida en Ecuador.

Los beneficiarios indirectos serán los legisladores que atiendan esta propuesta y

faciliten la incorporación de la misma en la ley, así como los jueces que apliquen

esta propuesta, para que de una manera adecuada se vele por el desarrollo integral

de los menores.

5.6. Factibilidad

La propuesta contenida en el presente trabajo de investigación es factible en su

publicación, por ser de fácil aplicación y alcance, de tal forma permitirá inclusive

el correcto funcionamiento de la plataforma legal que tienen en su favor los

menores, y en general se evitará las ineludibles sanciones que la Corte

Interamericana de Derechos Humanos imparte a países que comprometen los

derechos de este grupo de atención prioritaria.

De tal manera, existe una factibilidad externa e interna porque el planteamiento y

puesta en práctica de la propuesta no requiere la participación de muchos

individuos, está dirigida directamente a la Asamblea Nacional y al Ejecutivo para

su publicación final.

5.7. Financiamiento

Esta propuesta entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro

Oficial. Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el

71

Distrito Metropolitano de Quito. No es necesaria la inversión de colosales sumas

de dinero para su correcto perfeccionamiento.

5.8. Resultados Esperados

En primer lugar con la presente propuesta se busca proteger el desarrollo integral

de los niños, niñas y adolescentes, así como el cumplimiento del principio de

igualdad entre progenitores, en segundo lugar la presente propuesta busca la

implementación de un régimen de tenencia compartida de menores en la

legislación ecuatoriana.

5.9. Desarrollo de la Propuesta

REPUBLICA DEL ECUADOR

EL PLENO DE LA COMISIÓN LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACIÓN

DE LA ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR

CONSIDERANDO:

Que, el numeral 9 del artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador,

publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008 determina que

"El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos

garantizados en la Constitución.";

72

Que, el numeral 2 del artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador

dispone: Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos,

deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar

de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil,

idioma, religión, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar

VIH, discapacidad: ni por cualquier distinción, personal o colectiva, temporal o

permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el

reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionara toda forma de

discriminación.

Que, el artículo 44 de la Constitución de la República del Ecuador, señala que: El

Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo


derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos

prevalecerán sobre los de las demás personas.

Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido

como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus

capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social

y comunitario de afectividad y seguridad;

Que, el numeral 6 del artículo 40 de la Constitución de la República determina

que es deber del Estado proteger a las familias transnacionales y los derechos de

sus miembros;

Que, el artículo 45 de la Constitución, dispone que los niños, niñas y adolescentes

son titulares de todos los derechos humanos además de los específicos de su edad.

Tendrán derechos a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al

deporte y recreación: a tener una familia y a disfrutar de la convivencia familiar y

comunitaria;

73

Que, el art 67 de la Constitución dispone que a la familia es núcleo fundamental

de la sociedad, el cual el Estado garantizará condiciones que favorezcan

integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos

jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de

sus integrantes.

Que, los numerales 1 y 5 del artículo 69 de la Constitución de la República

indican que debe promoverse la maternidad paternidad responsable, la obligación

de los progenitores en la alimentación de los hijos e hijas y su desarrollo integral;

así como la corresponsabilidad materna y paterna y vigilar el cumplimiento de los

deberes y derechos recíprocos entre progenitores hijos e hijas;

Que, las Unidades Judiciales Especializadas de Familia, Mujer, Niñez y

Adolescencia actualmente, son los más aglomerados del país, debido a la falta de

recursos humanos e infraestructura por tal motivo impide el ejercicio efectivo de

los derechos de las niñas, niños y adolescentes;

Que, actualmente existen suscritos en la legislación ecuatoriana a favor de los

menores: el (Acuerdo Internacional celebrado entre los países partes del

MERCOSUR y los Estados Asociados sobre la Cooperación Regional para la

Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en situaciones de vulnerabilidad,

2009); (Carta Andina de Promoción y Protección de los Derechos Humanos -

Decisión del Acuerdo de Cartagena No. 586, 2004); la (Convención sobre los

Derechos del Niño, 2005); la (Convención Interamericana de los Derechos de los

Jóvenes, 2007); la (Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948);

como cuerpos legales que acopian normas emitidas, con el fin de proteger los

derechos de los menores;

Que, en muchas resoluciones emitidas por los jueces de la niñez y adolescencia ha

existido injerencia inoportuna de los juzgadores.

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expide el siguiente:

74

Anteproyecto de ley que reforme el Código Orgánico de la Niñez y

Adolescencia para implementar un régimen de cuidado compartido de los

hijos comunes en caso de personas divorciadas

Artículo 1. Ámbito: El ámbito de aplicación del presente anteproyecto se enfoca

a los temas jurídicos y legales concernientes al tema de tenencia y custodia de

menores

Art. 2.- Objeto.- El objeto del presente anteproyecto es definir las nuevas

modalidades de tenencia o custodia de menores, con la finalidad de proteger el

desarrollo integral de los mismos.

Art. 3.- Principios.- El presente anteproyecto se regirá por los siguientes

principios:

1. Principio del Interés Superior del Menor;

2. Principio de Buena fe;

3. Principio de igualdad;

4. Eficacia y eficiencia;

5. Trasparencia y Publicidad

Art. 4.- Patria potestad.- La patria potestad es el conjunto de derechos y

obligaciones del padre y de la madre, sobre sus hijos, independientemente de su

estado civil, edad, sexo, situación económica, laboral o cualquier otra.

Art. 5.- Tenencia.- Se entenderá por tenencia el mecanismo para el ejercicio de la

patria potestad y la corresponsabilidad parental, por lo tanto la tenencia

corresponderá a quien ejerce la convivencia diaria con los hijos, a falta de acuerdo

entre el padre y la madre, será asignada por juez.

El padre y la madre tendrán iguales responsabilidades respecto a la toma de

decisiones sobre crianza de los hijos.

Art. 6.- Regímenes de Tenencia.- Existirán tres regímenes de tenencia las cuales

son: compartida, unilateral y otorgada a un familiar.

75

La tenencia compartida, asignará el cuidado y convivencia del hijo a ambos

progenitores. La tenencia unipersonal se otorgará solo a uno de los progenitores.

Y la tenencia otorgada a un familiar será concedida por un juez en caso de

ausencia o imposibilidad del padre o la madre.

Art. 7.- Procedencia de la Tenencia Compartida.- La tenencia compartida

requerirá la resolución de un juez, dicho documento deberá contener:

1) En este documento los padres pactaran y deberán quedar establecidos los

períodos de convivencia, vacaciones y fechas importantes de los hijos.

2) Los padres deberán ponerse de acuerdo con el lugar de residencia de los

hijos en cada período.

3) Por último el documento deberá contar con los mecanismos para

garantizar la satisfacción del conjunto de derechos de los hijos, en especial

el derecho de alimentos; y el régimen de visitas y comunicación cuando

los períodos de convivencia sean prolongados.

Art. 8.- Incumplimiento de la Tenencia Compartida

En caso de incumplimiento del régimen de tenencia compartida, el juez podrá

disponer las medidas de protección pertinentes y disponer el cambio de régimen

de tenencia. Las resoluciones sobre la tenencia podrán ser modificadas por un juez

en cualquier momento si ello conviene al adecuado goce y ejercicio de los

derechos del hijo.

Art. 9.- Reglas para otorgar la tenencia compartida.

Si existiere acuerdo entre los padres, el juez lo aprobara; de lo contrario, las

condiciones para otorgar la tenencia serán:

1. La opinión del niño, niña o adolescente que esté en condiciones de

formarse un juicio propio, tomando en cuenta su edad y grado de

madurez.

2. La edad, necesidades y cuidados específicos del niño.

3. Los informes de la oficina técnica y otros medios probatorios.

76

4. Las condiciones biopsicosociales del padre y la madre y en los casos que

corresponda, de los familiares hasta cuarto grado de consanguinidad.

5. Si existieren varios hijos o hijas, se preferirá que estén juntos.

En caso de que esto no fuese posible y que la tenencia sea otorgada a distintas

personas, la o el juez ordenará medidas que garanticen el mantenimiento de las

relaciones entre ellos.

Art. 10.- Razones por las cuales no se otorgara la tenencia compartida o se

suspenderá la tenencia compartida.

1. Violencia física o psicológica en contra del niño, niña o adolescente.

2. Violencia sexual en contra del niño, niña o adolescente.

3. Explotación sexual, laboral o económica en contra del niño, niña o

adolescente.

4. Cuando se incite, cause o se permita al niño, niña o adolescente realizar

actos que atenten contra su integridad física y psicológica.

5. Por manifiesta falta de interés en mantener con el niño, niña o adolescente

relaciones parentales indispensables para su desarrollo integral.

6. Por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que impone la patria

potestad.

7. Por permitir o inducir la mendicidad del niño, niña o adolescente.

8. Por privación de la libertad de los padres

9. Por evidencia de alcoholismo o dependencia de sustancias estupefacientes

por parte de cualquiera de los padres y cuando pongan en peligro el

desarrollo integral del niño, niña o adolescente.

10. Por suspensión de la patria potestad

Art. 11.- Incumplimiento con el régimen de visitas dentro de la Tenencia

Compartida.- Si la estadía del niño, niña y adolescente en el domicilio de uno de

sus padres es prolongada, cuando se tratare de custodia compartida, el padre que

no tuviese su tenencia en ese periodo, tiene derecho a visitarlo. En caso que el

padre o madre retenga indebidamente a un hijo u obstaculiza el régimen de visitas

77

podrá ser requerido judicialmente para que lo entregue de inmediato y quedará

obligado a indemnizar los daños ocasionados por la retención indebida. Si el

requerido no cumple con lo ordenado, un juez decretará su prisión, sin perjuicio

de disponer el allanamiento del inmueble en que se encuentra o se supone que se

encuentra el hijo para lograr su recuperación.

Art. Final.- Esta reforma entrará en vigencia a partir de su publicación en el

Registro Oficial.

Disposición Única.- Queda sin efecto toda orden administrativa reglamentaria

que se oponga a este mandato. Estos artículos se incorporarán en el Código

Orgánico de la Niñez y Adolescencia, publicado en el Registro Oficial No. 737 de

3 de enero del 2003.

Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito

Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, a los veinte y siete días del mes

de marzo del año dos mil dieciocho.

JOSÉ SERRANO SALGADO

Presidente

DRA. LIBIA RIVAS ORDOÑEZ Secretaria General

CERTIFICO que el Pleno de la Asamblea Nacional discutió y aprobó el proyecto

de reforma al CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, en

primer debate el 28 de agosto de 2017, segundo debate el 30 de agosto de 2017 y

se pronunció respecto a la objeción parcial del Presidente de la República el 2 de

septiembre de 2017.

Quito, 25 de marzo de 2018.

Dra. Libia Rivas Ordoñez, Secretaria General de la Asamblea Nacional de la

República del Ecuador.

78

5.10. Marco Administrativo

5.11. Cronograma de Actividades

Cuadro 2 Cronograma de Actividades

MESES

ACTIVIDADES ENERO FEBRERO MARZO ABRIL

Elaboración y aprobación de la propuesta.

Investigación bibliográfica y aplicación

Elaboración del proyecto de investigación.

Encuesta

Aprobación del Proyecto de investigación

Elaboración del informe final

Defensa de tesis

5.12. Recursos Humanos

Estudiante

MUÑOZ MANOSALVAS OSCAR OSWALDO

Docente Investigador

MSc. Dr. ÁVILA LINZÀN LUIS FERNANDO

Tutor del Proyecto

MSc. Dr. MUÑOZ PAZMIÑO CESAR

79

5.13. Recursos Materiales

Computadora

Útiles de oficina

Flash Memory

Bolígrafos

Impresora

CD s

Libros

Internet

5.14. Recursos Institucionales

Biblioteca de la Carrera de Derecho, Biblioteca General de la Universidad

Central, Repositorio de la Universidad Central del Ecuador, Biblioteca de la

Universidad Andina Simón Bolívar, Unidad Judicial Cuarta Especializada de

Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia sector Naciones Unidas , entre otros.

5.15. Recursos Financieros

Cuadro 3 Recursos materiales y financieros

DETALLE Cantidad Valor

Digitadores 1 25.00

Encuestadores 1 25.00

Internet 10 horas 10.00

Equipos de computo 1 500.00

Útiles de oficina 50.00

Copias 10.00

CDs 2 2.50

Movilización 10.00

Anillado 1 1.00

Bibliografía 50.00

$ 683.50

80

Referencias Bibliográficas

Belluscio, C. (2006). Prestación Alimentaria: regimen jurídico. Buenos Aires:

Universidad.

Benavente, M., & Valdés, A. (2014). Politicas públicas para la igualdad de

genero: Un aporte para la autonomía de las mujeres. Santiago de Chile:

Naciones Unidas (CEPAL).

Bermudez, M. (2012). Derecho procesal de familia. Lima: San Marcos.

Flugel, J. (2001). Psicoanálisis de la familia. Buenos Aires: Paidós.

Grosman, C. (2004). Alimentos a los hijos y derechos humanos. Buenos Aires:

Universidad.

Humanos, C. d. (2005). La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute

de los derechos economicos, sociales y culturales. Ginebra.

La UNESCO. (16 de Noviembre de 2014). Igualdad de Genero Patrimonio y

Creatividad. Montevideo: Oficina de la UNESCO en Montevideo.

Obtenido de unesco.org.

Lovato, J. (1960). Principios constitucionales de derecho procesal ecuatoriano.

Quito: Casa de la Cultura Ecuatoriana.

Muñoz, F. (2007). Anuario de derecho constitucional latinoamericana: Principio

rectores del orden social. Montevideo: Konrad Adenauer.

Muñoz, O. (2006). El nuevo régimen jurídico de la crisis matrimonial. Navarra:

Aranzadi.

Olivia, E., & Villa, J. (2013). Hacia un concepto interdisciplinario de la familia

en la Globalización. Lima: Justicia Juris.

Real Academia Española. (2014). Diccionario de la lengua española. Madrid -

España: Edicion del Tricentenario.

Ricoy, R. M. (2010). ¿Que Igualdad? El principio de igualdad formal y no

discriminación por razón de sexo en el ordenamiento juriídico español.

Madrid: Dykinson.

Ruben Aguirre A, R. A. (2005). La tenencia de menores en el Ecuador. Quito:

Graficas Cárdenaz.

Schneider, M. (2001). Un fallo sobre tenencia compartida. Buenos Aires: La Ley.

81

Terán, J. (2014). Principios constitucionales y juridicos de la tributación. Quito:

Editora Jurídica.

Wallerstein, J., Lewis, J., & Blakeslee, S. (2001). El inesperado legado del

divorcio. Buenos Aires: 2001.

Códigos y Leyes

Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución 34/80 (Convención para la

Eliminación de Todas Formas de Discriminación contra la Mujer 18 de

diciembre de 1979)

Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, Registro Oficial 737 (Ecuador 3 de

enero de 2003)

Comité de Derechos Humanos, Observación General Nª 28 ( La igualdad de

derechos entre hombres y mujeres 29 de marzo de 2000)

Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nª 14 (Sobre del niño que

su interés sea de consideración primordial 29 de mayo de 2013)

Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449 (Ecuador 20 de

octubre de 2008)

Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa

Rica (Secretaria General de las OEA 22 de noviembre de 1969)

Convención sobre los Derechos del Niño, Registro Oficial Suplemento 153

(Organización de las Naciones Unidas 20 de noviembre de 1989)

Corte Nacional de Justicia del Ecuador, Fallo Nª 40-2012 (Corte Nacional de

Justicia del Ecuador 12 de noviembre de 2012)

82

Declaración de los derechos del Niño, Resolución 1386(XIV) (Asamblea General

de las Naciones Unidas 20 de noviembre de 1959)

Declaración Universal de los Derechos Humanos, Registro Autentico (Adoptado y

Proclamado por la Asamblea General de las Naciones Unidas 10 de

diciembre de 1948)

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Resolución 2200 A (XXI)

(Asamblea General de las Naciones Unidas 16 de diciembre de 1966)

Primera Conferencia Mundial de la Mujer (Asamblea General de las Naciones

Unidas 19 de junio de 1975)

Linkografía

Andreu Mora, E. (2015). La guarda y custodia compartida: análisis doctrinal y

jurisprudencial. (Trabajo de fin de Grado, Universidad Autónoma de

Barcelona.). Recuperado de

https://ddd.uab.cat/pub/tfg/2015/132957/TFG_eandreumora.pdf

Cabrera Álvarez, A. (2016). La custodia compartida: (Trabajo de Grado,

Universidad de La Laguna). Recuperado de

https://riull.ull.es/xmlui/bitstream/handle/915/1954/LA%20CUSTODIA%

20COMPARTIDA.pdf?sequence=1

Dappen, D. (2014) Las normas del Código civil argentino frente a la

responsabilidad de los padres. Recuperado de

http://www.monografias.com/trabajos94/normas-del-codigo-civil-frente-

responsabilidad-padres/normas-del-codigo-civil-frente-responsabilidad-

padres.shtml#ixzz59eaWNI9e

https://ddd.uab.cat/pub/tfg/2015/132957/TFG_eandreumora.pdf

https://riull.ull.es/xmlui/bitstream/handle/915/1954/LA%20CUSTODIA%20COMPARTIDA.pdf?sequence=1

https://riull.ull.es/xmlui/bitstream/handle/915/1954/LA%20CUSTODIA%20COMPARTIDA.pdf?sequence=1

http://www.monografias.com/trabajos94/normas-del-codigo-civil-frente-responsabilidad-padres/normas-del-codigo-civil-frente-responsabilidad-padres.shtml#ixzz59eaWNI9e



83

El tiempo. (2015, 17 de abril). Tenencia compartida una opción para padres

divorciados. Recuperado de

http://www.eltiempo.com.ec/noticias/novedades/23/351410/tenencia-

compartida-una-opcion-para-los-padres-divorciados

Rosero, M. (2016, 19 de junio). En el país no es común, pero hay papás con la tenencia de

sus hijos. El Comercio. Recuperado de

http://www.elcomercio.com/actualidad/ecuador-legal-padres-tenencia-hijos.html

Valdeolivas, Y. (2009). La historia interminable de la igualdad entre mujeres y

hombres en las relaciones de trabajo, 107-125. Recuperado de

https://www.uam.es/otros/afduam/pdf/13/la-historia-interminable-de-la-

igualdad-yolanda-valdeolivas.pdf

http://www.eltiempo.com.ec/noticias/novedades/23/351410/tenencia-compartida-una-opcion-para-los-padres-divorciados

http://www.eltiempo.com.ec/noticias/novedades/23/351410/tenencia-compartida-una-opcion-para-los-padres-divorciados

http://www.elcomercio.com/actualidad/ecuador-legal-padres-tenencia-hijos.html

https://www.uam.es/otros/afduam/pdf/13/la-historia-interminable-de-la-igualdad-yolanda-valdeolivas.pdf

https://www.uam.es/otros/afduam/pdf/13/la-historia-interminable-de-la-igualdad-yolanda-valdeolivas.pdf

84

ANEXOS

Anexo A Modelo de la encuesta

U.C.E CARRERA DE DERECHO

ENCUESTA PARA PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE INFORMACIÓN SOBRE LA

PRESENTACIÓN DE INFORME FINAL DEL PROYECTO DE INVESTIGACION,

TENDIENTE A LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE ABOGADO

N° Fecha: / / Cédula de ciudadanía

(Marque con una x en el lugar donde considere corresponda la respuesta correcta)

Pregunta N 1: ¿El Modelo de Tenencia de Menores en el Ecuador es eficaz?

SI ( ) NO ( )

Pregunta N 2: ¿El modelo de Tenencia debe ser exclusivo para la persona que

recibe las pensiones alimenticias? SI ( ) NO ( )

Pregunta N 3: ¿Es adecuado que las reglas que rigen la tenencia de menores

establecidas en el Código de la Niñez y Adolescencia, beneficie a uno solo de los

progenitores?

SI ( ) NO ( )

Pregunta N 4: ¿Debe cambiarse la tenencia Monoparental por una Tenencia

Compartida?

SI ( ) NO ( )

Pregunta N 5: ¿El principio de Coparentalidad asegura el cumplimiento del

derecho superior del niño? SI ( ) NO ( )

Pregunta N 6: ¿El Género del progenitor, debe tomarse en cuenta para establecer

cuál de los padres será el encargado del cuidado de los menores?

SI ( ) NO ( )

Pregunta N 7: ¿Debe implementarse un Régimen de Cuidado Compartido en

Ecuador?

SI ( ) NO ( )

Pregunta N 8: ¿La implementación de un régimen de cuidado compartido evitaría

problemas como el cobro de pensiones alimenticias?

SI ( ) NO ( )

Pregunta N 9: ¿El padre y la madre tienen las mismas responsabilidades,

condiciones y derechos sobre sus hijos para tomar las decisiones respecto de

ellos?

SI ( ) NO ( )

Pregunta No. 10: ¿La custodia compartida, en caso de divorcio o separación

entre progenitores constituye el mecanismo legal ideal, que permite que ambos

padres sigan manteniendo y criando a sus hijos?

SI ( ) NO ( )

85

Anexo B Test entrevista

U.C.E CARRERA DE DERECHO

ENTREVISTA PARA PROCESAMIENTO Y ANALISIS DE

INFORMACION SOBRE LA PRESENTACION DE INFORME FINAL

DEL PROYECTO DE INVESTIGACION, TENDIENTE A LA

OBTENCION DEL TITULO DE ABOGADO

N°

Fecha: / /

Cédula de ciudadanía del entrevistado:


2.- ¿Cree usted que después del divorcio o separación entre conyugues, la tenencia

o custodia de los menores la deba tener solo uno de los progenitores?





4.- ¿Cree usted que la tenencia unipersonal o monoparental de menores vulnera su

derecho a tener una familia?

5.- ¿Usted estaría de acuerdo que en la legislación ecuatoriana, se implemente un

régimen de cuidado compartido de los hijos comunes en caso de divorcio o


OSCAR MUÑOZ MANOSALVAS

Régimen de Cuidado Compartido, el principio de igualdad y el derecho a la

familia

universidad central del ecuador facultad de … · 2018-07-23 · universidad central del ecuador...

Documents