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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
Tesis de grado para optar por el título de Licenciado en Derecho
LOS MEDIOS DE IMPUGNACION EN LA LEY No. 7494,
LEY DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA
LUIS ANGEL RAMIREZ SALAZAR
DEDICATORIA
A María del Carmen, Adriana, Luis Alejandro, Laura
y Carmen Maria, quienes con su apoyo, paciencia y
comprensión hicieron posible la culminación de
esta obra.
INDICE
PAGINA
INTRODUCCION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
. . . . . . . . . . . . . TITULO 1 . FUNDAMENTOS TEORICOS Y JURIDICOS 5
CAPITULO 1 . PRESUPUESTOS DEL PROCEDIMIENTO DE LA
. . . . . . . . . . . . . . . . CONTRATACION ADMINISTRATIVA 6
Sección 1 . PRINCIPIOS REGULADORES DE LOS PROCEDIMIENTOS
. . . . . . . . . . . DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA 6
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . PRINCIPIO DE IGUALDAD 9
. . . . . . . . . . . . . . . . . B . PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA 1 4
C . PRINCIPIO DE EFICIENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 8
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . PRINCIPIO DE PUBLICIDAD 2 1
E . PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y TRANSPARENCIA DE LOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . PROCEDIMIENTOS 2 6
. . . . . . . . . . . . . . . . F . PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA 2 6
G . PRINCIPIO DE FORMALISMO DE LOS PROCEDIMIENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LICITATORIOS 2 7
. . . . . . . . . . . . H PRINCIPIO DE EQUILIBRIO DE INTERESES 2 7
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . PRINCIPIO DE BUENA FE 2 8
. . . . . . . . J PRINCIPIO DE LA MUTABILIDAD DEL CONTRATO 3 0
. . . . . . K PRINCIPIO DE LA INTANGIBILIDAD PATRIMONIAL 3 4
L . PRINCIPIO DE CONTROL DE LOS PROCEDIMIENTOS . . . . . 38
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a . Control jurídico 38
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b . Control contable 3 9
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c . Control financiero 3 9
. . . . . . . . . . . d . Control económico o de resultados 3 9
Sección 11 . FASES DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 1
A . ACTOS PRELIMINARES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
1 . Decisión de contratar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
2 . Disponibilidad presupuestaria . . . . . . . . . . . . . . . 52
3 . Elaboración del cartel de licitación . . . . . . . . 55
. . . . . . . . 4 . Publicación del cartel de licitación 63
B . EL ACTO DE ADJUDICACI~N . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
1 . ~ecepción de ofertas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
2 . Apertura de ofertas y suscripción del acta . . 70
3 . Admisión o rechazo de las ofertas . . . . . . . . . . . 7 1
4 . El acto de adjudicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
5 . El recurso de apelación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
CAPITULO 11 . LOS MEDIOS DE IMPUGNACION EN EL DERECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ADMINISTRATIVO 8 1
Sección 1 . ASPECTOS GENERALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 1
A . ANTECEDENTES. CONCEPTO Y NATURALEZA . . . . . . . . . . . 82
B . REQUISITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
a . Los Sujetos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
b . El Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
c . La Causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
C . FUNDAMENTO DE LOS RECURSOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
Sección 11 . DE LOS RECURSOS EN PARTICULAR . . . . . . . . . . . . . 95
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) CLASES DE RECURSOS
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a Ordinarios
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b Especiales
. . . . . . . . . . . c . Extraordinarios o excepcionales B) EFECTOS DE LA IMPUGNACION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a . Efectos de la presentación del recurso . . . . b . Efectos de la resolución del recurso . . . . . .
C) LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN LA LEY GENERAL
DE ADMINISTRACION PUBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a . Los recursos ordinarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 . Recurso de revocatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Recurso de apelación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
i . Recurso jerárquico propio . . . . . . . . . . . . ii . Recurso jerárquico impropio . . . . . . . . . .
b . Los recursos extraordinarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c De la queja
TITULO 11 . LOS MEDIOS DE IMPUGNACION EN EL PROCEDIMIENTO DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA . . . . . . . . . . . 119
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPITULO 1 . EL RECURSO DE OBJECION 129
Sección 1 . REQUISITOS PARA IMPUGNAR EL CARTEL . . . . . . . . . 131
A) LEGITIMACI~N PARA RECURRIR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
B) PLAZO PARA IMPUGNAR EL CARTEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
C) FUNDAMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
Sección 11 . EL RECURSO DE OBJECION EN EL PROCEDIMIENTOS DE LICITACION PUBLICA . . . . . . . 133
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) LEGITIMACI~N 134
. . . . . . . . B) PLAZO PARA LA INTERPOSICI~N DEL RECURSO 135
C) FUNDAMENTACI~N DEL RECURSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D) TRÁMITE 136
Sección 111 . EL RECURSO DE OBJECION EN EL PROCEDIMIENTO DE LICITACION RESTRINGIDA . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
A) PLAZO PARA LA INTERPOSICI~N . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
B) ORGANO COMPETENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) TRÁMITE ADMINISTRATIVO 144
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D) EFECTOS DE LA RESOLUCI~N 145
. . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPITULO 11 . EL RECURSO DE REVOCATORIA 147
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sección 1 . SUPUESTOS Y PLAZOS 147
Sección 11 . LEGITIMACION Y FUNDAMENTACION DEL RECURSO . . 150
. . . . . . . . Sección 111 . TRAMITE Y EFECTOS DE LA RESOLUCION 151
vi
CAPTITULO 111 . EL RECURSO DE APELACION AL ACTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DE ADJUDICACION 155
. . . . . . . . . . . . Sección 1 . REQUISITOS DE FONDO DEL RECURSO 159
. . . . . . A) COBERTURA DEL RECURSO Y ORGANO COMPETENTE 160
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) PLAZO Y LEGITIMACION 168
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) FUNDAMENTACION DEL RECURSO 176
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D) ADMISIBILIDAD 178
E) SOLICITUD DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO . . . . . . . . 179
Sección 11 . SUPUESTOS DE IMPROCEDENCIA MANIFIESTA . . . . . 180
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) FALTA DE LEGITIMACIÓN 181
. . . . . . . . . B) ARGUMENTACI~N CONTRA CRITERIO DE C.G.R 182
C) FALTA DE FUNDAMENTACI~N . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
. . . . . . . . . . . . . . D) GARANTÍA DE PARTICIPACI~N VENCIDA 183
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E) PRESENTACION EXTEMPORANEA 184
Sección 111 . RESOLUCION DEL RECURSO DE APELACION . . . . . . . 184
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) EL AUTO INICIAL 185
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) PLAZO PARA RESOLVER 186
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) LA PRUEBA 187
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D) LA RESOLUCI~N FINAL 189
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E) EFECTOS DE LA RESOLUCI~N 194
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONCLUSIONES 200
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BIBLIOGRAFIA 205
RESUMEN
FICHA BIBLIOGRAFICA:
RAMIREZ SALAZAR, Luis Angel. Los recursos de impugnación en
la Ley No. 7494, Ley de Contratación Administrativa. Tesis
para optar por el grado de Licenciado en Derecho, Facultad
de Derecho, Universidad de Costa Rica. San José, 1999.
DIRECTOR:
Dr. Federico Sosto López
PALABRAS CLAVES:
Principios reguladores de los procedimientos de la
contratación administrativa; principios de igualdad, de
libre competencia, de eficiencia, de publicidad, de
legalidad y transparencia de los procedimientos, de
seguridad jurídica, de formalismo de los procedimientos
licitatorios, de equilibrio de los intereses, de buena fe,
de la mutabilidad del contrato, de intangibilidad
patrimonial, de control de los procedimientos. Fases del
procedimiento de contratación administrativa; actos
preliminares, el acto de adjudicación. Los medios de
impugnación en el derecho administrativo; antecedentes,
concepto, naturaleza, requisitos, fundamentos, clases de
recursos, efectos de la impugnación, recursos ordinarios,
recursos extraordinarios, De la queja. Los medios de
impugnación en el procedimiento de contratación
administrativa; recurso de objeción, recurso de
revocatoria, recurso de apelación al acto de adjudicación.
RESUMEN DEL TRABAJO:
La investigacion tiene por objeto un análisis particular
del tema de los recursos en la Ley de Contratación y de la
determinación de los principios que rigen el procedimiento
de contratación. Se estudia las particularidades de los
recursos en el procedimiento administrativo, a fin de
establecer los alcances y efectos, incorporando los
criterios externados tanto por la Contraloría General de la
República, como por la Sala Constitucional en sus Últimos
fallos. A su vez, se incluyen criterios emitidos sobre el
tema, por autores nacionales y extranjeros.
En el título primero se hace un análisis de los principios
que informan el procedimiento de la contratación
administrativa y de las fases que lo conforman. Además,
contiene una visión general de los medios de impugnación en
el Derecho Administrativo, y una reseña sobre los medios de
impugnación comprendidos en la Ley General de la
Administración Pública que rigen en nuestro medio.
En el título segundo se hace un análisis detallado de los
medios de impugnación en el procedimiento de contratación
administrativa contenidos en la Ley No. 7494, Ley de
Contratación Administrativa y el Reglamento, vigentes.
En cada capítulo se estudia un recurso. De cada uno de
ellos se hace una descripción sistemática y un análisis de
aspectos como su régimen jurídico, procedencia,
legitimación requisitos de admisibilidad, órganos
competentes, plazos, garantías y efectos de las
resoluciones, y un análisis de la jurisprudencia
administrativa y judicial.
INTRODUCCION
El ejercicio de la Administración Pública, en un Estado
de Derecho, debe estar dirigida al cumplimiento de los fines
públicos que la fundamenta y la motiva, pero sujeta al
Ordenamiento Jurídico, y brindar así, garantías a los
administrados de que sus derechos subjetivos no serán
lesionados.
No obstante, en la práctica, con frecuencia los actos
administrativos resultan lesivos a los intereses subjetivos
de los administrados. Es por ello que dentro del Ordenamiento
Jurídico se prevé, los medios o mecanismos, ya sean de
autotutela administrativa o accionables a instancia de parte,
para atacar a aquellos actos de la Administración que por
error o por dolo de quienes los emiten, menoscaben sus
intereses subjetivos.
Dentro de las actividades más importantes de la
Administración, está la contratación de bienes y servicios
con los particulares. Para ello, los legisladores han
establecido un procedimiento de contratación que trata de
garantizar, en lo posible, una gestión transparente y
2
conf iable por parte de la Administración, para beneficio
tanto del interés público como del interés particular.
Los recursos administrativos en el procedimiento de
contratación administrativa, por constituir un importante
mecanismo de control de la gestión administrativa, han
merecido nuestra atención, por ello, he decidido dedicar mi
trabajo de investigación a este tema.
Este trabajo tiene como objetivos generales investigar y
analizar el desarrollo del tema según la doctrina, la
legislación, y la jurisprudencia administrativa y judicial.
Como objetivos específicos se plantean los siguientes:
- Hacer una descripción sistemática de los medios de
impugnación que regula la Ley de Contratación
Administrativa y el Reglamento General de la Contratación
Administrativa, vigentes.
- Analizar los medios de impugnación que contiene la Ley y
cuales son los principios en que se inspiran.
- Cuál es el régimen jurídico de los recursos, en cuanto a
legitimación, procedencia, requisitos de admisibilidad,
órganos competentes, plazos, garantías y efectos de las
resoluciones, y
3
- Un análisis de la jurisprudencia administrativa y judicial
sobre el tema.
El planteamiento hipotético se centrará en determinar y
definir los distintos tipos de recursos administrativos que
en doctrina se han considerado, y en determinar los que la
legislación costarricense establece, haciendo especial
énfasis en la regulación que, al respecto, hacen la Ley de
Contratación Administrativa y el Reglamento General de
Contratación Administrativa. Así como, el papel que han
desempeñado en la materia.
Como hipótesis principal de este trabajo se plantea la
siguiente, "Los medios de impugnación contenidos en la Ley
No. 7494, Ley de Contratación Administrativa y en el
Reglamento General de la Contratación Administrativa,
garantizan los derechos de los recurrentes".
Para el desarrollo de esta investigación se seguirá el
método deductivo.
El desarrollo de esta investigación está estructurada en
dos ~ítulos: el primero constituido por dos capítulos; el
primer capítulo referido a todos aquellos elementos teóricos
4
sobre los supuestos, principios y desarrollo del
procedimiento de la contratación administrativa, el segundo
versa sobre el tratamiento que le ha dado la doctrina a los
medios de impugnación en el Derecho Administrativo, y una
reseña sobre los recursos administrativos considerados en la
Ley General de Administración Pública.
El Título segundo versará sobre la regulación positiva
que, a cada uno de los medios de impugnación administrativos,
ha dado la Ley de Contratación Administrativa y el Reglamento
General de Contratación Administrativa, así como, el papel
que ésta ha desempeñado en la integración de la restante
legislación costarricense sobre este tema.
Constituye este trabajo, un estudio descriptivo de los
recursos administrativos que el procedimiento de contratación
administrativa observa en Nuestra Legislación, sin dejar de
lado un análisis somero de ellos, con investigación de la
doctrina, jurisprudencia administrativa y jurisdiccional, así
como su aplicación en la práctica. Su propósito es que brinde
alguna ayuda a quienes deseen conocer y participar en forma
directa en la actividad contractual administrativa de nuestro
país.
TITULO 1. FUNDAMENTOS TEORICOS Y JURIDICOS
En el presente título corresponde hacer un análisis
general, relacionado con todos aquellos elementos teóricos
sobre los presupuestos del procedimiento de la contratación
administrativa y los medios de impugnación en el Derecho
Administrativo, que han sido desarrollados tanto, por la
doctrina nacional como extranjera.
En el primer capítulo se hace un análisis de los
principios que informan el procedimiento de contratación
administrativa y las fases que lo conforman, el segundo
capítulo comprende una visión general de los medios de
impugnación en el Derecho administrativo. Finalmente se hace
una reseña sobre los medios de impugnación comprendidos en la
Ley General de Administración Pública y que rigen en nuestra
medio.
Capítulo 1. PRESUPUESTOS DEL PROCEDIMIENTO DE LA
CONTRATACION ADMINISTRATIVA
El procedimiento de la contratación administrativa, está
inspirado en principios que sustentan una acción
administrativa sana conveniente para la Administración. Esos
principios garantizan la moralidad administrativa, están
dirigidos a evitar el favoritismo y la negociación irregular,
trata además, en todo lo posible de salvaguardar el interés
público y propulsar una sana y libre competitividad comercial.
Nuestra Constitución ~olítica, en su artículo 182,
establece que el medio ideal que debe seguir la Administración
para seleccionar el co-contratante es la licitación, dándole
así, rango constitucional a este procedimiento y a los
principios que de él se derivan.
Sección 1. PRINCIPIOS REGULADORES DE LOS PROCEDIMIENTOS
DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA
La doctrina del Derecho Público, la legislación vigente y
la jurisprudencia de nuestros tribunales en cuanto al proceso
de contratación administrativa, han considerado que, para una
mayor claridad, eficiencia y justicia en el procedimiento de
contratación por parte de la Administración, se deben observar
ciertos principios que la regulen, con el fin de estructurar
una contratación administrativa idónea que facilite una sana
gestión pública administrativa. El análisis y la observancia
de estos principios son de gran importancia, ya que cualquier
violación o quebranto trae consigo vicios de nulidad o
anulabilidad en la contratación celebrada. El Lic. Eduardo
Ortiz Ortiz dice que "Son los principios fundamentales de la
licitación pública, cuya violación acarrea en la mayoría de
los casos la absoluta nulidad de todo lo actuado". 1
Nuestra legislación establece estos principios en el
Capítulo 12, Sección Segunda, de la Ley de Contratación
Administrativa y en el Capítulo Segundo del Reglamento General
de Contratación Administrativa. Además, según jurisprudencia
reiterada de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, al analizar sobre los alcances del artículo No. 182
de la Constitución Política ha señalado que 'en virtud del
cual <<Los contratos para la ejecución de obras públicas que
ORTIZ ORTIZ (Eduardo) Curso de Derecho Administrativo. U.C.R. 1971.
celebren los Poderes del Estado, las Municipalidades y las
instituciones autónomas, las compras que se hagan con los
fondos de esas entidades y las ventas o arrendamientos de
bienes pertenecientes a las mismas, se harán mediante
licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto
respectivo.» Este principio, que se resume en que «toda
contratación administrativa, se hará por el procedimiento de
licitación», imwlica aue tiene ranao constitucional todos
los ~rinci~ios del derecho wúblico m e informan la
contratación administrativa. en la medida cnie resulten
razonables v wroporcionados a los fines aue se ~ersicnien. 2
Posteriormente este Tribunal en pleno, indicó " [ . . . ] , que al
disponer el artículo 182 constitucional que debe celebrarse
mediante licitación, implica que son constitucionales todos
los principios esenciales que informan esa figura,
reconocidos unánimemente por la doctrina del Derecho
Constitucional y Público, como la equidad, publicidad,
igualdad de oportunidad, el interés público y la buena fe,
entre otros". 3
Los siguientes son los principios que la doctrina ha
desarrollado y que nuestro Ordenamiento Jurídico y
jurisprudencia han recogido.
Sala ~onstitucional. Sentencia No. 0787-94 de 15:21 Horas del 8-2-94. Sala constitucional. Sentencia No. 1206-96 de 9 Horas del 15-3-96.
A. PRINCIPIO DE IGUALDAD
En virtud de este Principio, la Administración debe
garantizar la igualdad de oportunidad de participación de
todos los potenciales oferentes en los procedimientos de
contratación administrativa. Este principio significa que
todo particular, sea persona física o jurídica, que quiera
participar ofreciendo contratar con la Administración, debe
tener los mismos derechos, deberes y oportunidades que
cualquier otro también interesado. Para lograr su finalidad,
la licitación debe reunir ese carácter de 'igualdad", pues
ésta excluye o dificulta la posibilidad de una colusión o
connivencia entre licitador u oferente y la Administración
Pública, que desvirtúan el fundamento ético sobre el cual
descansa la licitación y que, junto con los requisitos de
'concurrencia" y 'pub1 icidad ", permite lograr que el
contrato se realice con quien ofrezca mejores perspectivas
para el interés público. 4
La licitación debe respetar el principio de que todos
los licitadores u oferentes se hallen en pie de igualdad.
Tal exigencia constituye una noción racional que fluye de la
MARIENHOFF (Miguel). Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires. Abeledo-Perrot, Tomo 111-A. Pág.203
propia esencia y razón de ser de la licitación, siendo ínsito
a ella. 5
En este orden de ideas no ha de establecerse en las
condiciones del concurso, ni en los parámetros de
calificación, ni durante la ejecución del contrato mismo,
ninguna disposición que ponga a un oferente en desventaja con
relación a otros oferentes.
Sobre este principio la Contraloría General de la
República ha dicho, "En una resolución reciente de este
Despacho, se estableció lo siguiente:
"Debemos recordar y tener muy presente, que los procedimientos
de contratación administrativa están basados en una serie de
principios que son sus pilares fundamentales. Uno de ellos es
el principio de igualdad, al que se refieren los artículos 5
de la Ley de Contratación Administrativa y 5 de su Reglamento.
En este Último cuerpo reglamentario, en el numeral 5.1, se
dispone lo siguiente:
"5.1 La Administración garantiza la igualdad de participación
de todos los potenciales oferentes en los procedimientos de
contratación. Con las salvedades que indica esta sección, no
podrá introducirse en las condiciones del concurso ni en los
SAYAGUEZ LASO (Enrique). La Licitación Pública. Montevideo. 1940
garámetros de calificación, ninguna disposición que coloque
alguna parte en posición de ventaja respecto de otros
competido re^^^.
Esta disposición es de carácter obligatorio para la
Administración, en el sentido de que no puede fijar ni
condiciones, ni parámetros que beneficien a un oferente en
perjuicio de otro. Pero además, es extensivo este principio a
las actuaciones de la propia Administración, pues ella no
puede favorecer, con sus decisiones, a un oferente sobre otro
en circunstancias que deben verse en términos de igualdad.
(Resaltado y subrayado son del original) (Ver resolución No 54-
98 de las 10:OO horas del 3 de marzo de 1998, página 2 4 ) . "
De lo anterior se desprende que la Administración está
inhibida de favorecer, con sus decisiones, a un oferente sobre
otro, en situaciones que deban verse en términos de
igualdad. . . "6
La condición de igualdad debe mantenerse durante todo el
procedimiento de la contratación. El Lic. Eduardo Ortiz Ortiz
dice que "Una vez admitido el concursante, es necesario que
sea tratado en igual forma que los otros, para mantener
siempre la libre concurrencia. Pues si a uno se da privilegios
que se niegan a los demás, se le coloca en aptitud de conocer
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Resolución No 63-98. Del 10-03-98.
mejor los elementos de triunfo [ . . . ] La desigualdad por otra
parte significa preferencia y ésta es un principio de colusión
y corrupción. La licitación tiene por fin no sólo despertar la
libre concurrencia sino, además, evitar las confabulaciones en
perjuicio del ente público, asegurando el control y difundido
conocimiento del trámite. Cuando hay trato desigual se ataca
directamente ese fin, porque la preferencia puede darse lo
mismo en beneficio del interés público que del particular
fav~recido."~ La violación de la igualdad implica en este caso
una lesión de los intereses patrimoniales legítimos, termina
diciendo este autor.
De criterio similar son los tratadistas José Roberto
Dromi y Miguel Marienhoff, cuando se refieren a este
principio, sobre él Dromi señala, "La re£ erida igualdad exige
que, desde el principio del procedimiento de la licitación
hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización
de este, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la
misma situación, contando con las mismas facilidades y
haciendo sus ofertas sobre bases idéntica^."^ Por su parte
Marienhoff dice, "La referida igualdad exige que, desde un
principio del procedimiento de la licitación hasta la
Ver ORTIZ ORTIZ (Eduardo). OP. CIT. Págs. 10 y 11 DROMI (José Roberto) La Licitación Pública, Buenos Aires, Editorial
Astrea, 1980, Pág. 137
adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste,
todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma
situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus
ofertas sobre bases idéntica^."^
La Sala Constitucional lo llama de igualdad de trato entre
todos los posibles oferentes y dice que es complementario con
el Principio de Libre Concurrencia 'y que dentro de la
licitación tiene una doble finalidad, la de ser garantía para
los administrados en la protección de los intereses y derechos
como contratistas, oferentes y como particulares, que se
traduce en la prohibición para el Estado de imponer condiciones
restrictivas para el acceso del concurso, sea mediante la
promulgación de disposiciones legales o reglamentarias con ese
objeto, como en su actuación concreta; y la de constituir
garantía para la administración, en tanto acrece la posibilidad
de una mejor selección del contratista; todo lo anterior dentro
del marco constitucional dado por el artículo 33 de la Carta
Fundamental" . 1 o
El artículo No. 6 del Reglamento General de Contratación
recoge este Principio cuando dice: "La Administración
MARIENHOFF (Miguel) Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, Tomo 111-A. Pág. 204 10 Sala Constitucional, Voto No. 998-98 de 11:30 Horas del 16-02-98
14
garantiza la igualdad de participación de todos los
potenciales oferentes en los procedimientos de contratación.
Con las salvedades que indica esta sección, no podrá
introducirse en las condiciones del concurso ni en los
parámetros de calificación, ninguna disposición que coloque
a alguna parte en posición de ventaja respecto a otros
competidores. "11
Nuestra legislación, en el artículo No. 5.3 del
Reglamento General de la Contratación ~dministrativa'~
contiene una salvedad a este Principio, pero en beneficio
del Principio de reciprocidad, el cual lleva consigo una
protección a los oferentes nacionales, negándole a los
oferentes extranjeros cualquier ventaja de participación que
los nacionales no tengan en su país de origen.
B. PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA
Este Principio está muy ligado con el Principio de
Igualdad. Por él se establece la libre participación de
l1 Reslamento General de Contratación Administrativa. Decreto No. 25038-H del 6 de marzo de 1996, art. 5.1
l2 Reslamento General de Contratación Administrativa, Imprenta Nacional. San osé, 1996
15
cualquier oferente en los concursos licitatorios, en
consecuencia, no es permitido a la Administración establecer,
en el cartel, especificaciones o cláusulas limitativas en las
condiciones de la contratación que den ventaja a unos
oferentes sobre otros.
Como bien lo señala Marienhoff, la base etico-jurídica
de la licitación pública radica en que haga oferta todo
aquel que, hallándose en condiciones legales desee
presentarse formulando su proposición. Si varios interesados
hacen sus ofertas, ello permitiría seleccionar al
cocontratante de la Administración Pública que ofrezca
condiciones más ventajosas, sobre la base de una comparación
objetiva entre las diversas ofertas. 13
Este Principio tiene la finalidad de procurar la mayor
cantidad posible de oferentes al concurso, lo cual le permite
a la Administración contar con una amplia gama de
posibilidades de selección. Acorde con esta idea, el Dr.
Jorge Romero Pérez, tratando el tema de la Licitación Pública
señala que "...la licitación pública es un instrumento de
l3 MARIENHOFF (Miguel) Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, Tomo 111-A. Pág. 201
contratación administrativa destinado a promover y estimular
la competencia o el mercado competitivo, en el cual afluyan el
mayor número de posible de plicas, con el fin de que la
Administración pueda contar con una amplia y variada gama de
ofertas, entre las cuales pueda seleccionar la mejor."14
El Lic. Eduardo Ortiz Ortiz se refiere a este principio
así "Significa el principio de libre concurrencia dos cosas:
a) Que la ~dministración debe permitir el concurso de la mayor
cantidad posible de sujetos, salvo razones de lógica, de
justicia o de fundada oportunidad que justifiquen una
restricción. b) Que las restricciones que se pongan deban
estar relacionadas estrechamente con la calidad del contrato a
realizar, sea en cuanto a sujeto sea en cuanto al contenido, y
nunca deben ser tan amplias que reduzcan en forma absurda el
número de participantes o aumenten al máximo el número de
excluidos. " l5
La Sala Constitucional también lo llama de la libre
concurrencia, y de él dice, "que tiene por objeto afianzar la
posibilidad de oposición y competencia entre los oferentes
14 ROMERO PEREZ (Jorge Enrique) La Licitación Pública en Costa Rica, San José, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1975, Pág. 151
l5 Ver ORTIZ ORTIZ (Eduardo), OP. CIT. Pág. 3
17
dentro de las prerrogativas de la libertad de empresa regulado
en el artículo 46 de la Constitución Política, destinado a
promover y estimular el mercado competitivo, con el fin de que
participen el mayor número de oferentes, para que la
Administración pueda contar con una amplia y variada gama de
ofertas, de modo que pueda seleccionar la que mejores
condiciones le of rece"16
También en la resolución SSC No 2633-93, de las 16:03
horas del 09-06-93, la Sala Constitucional señaló 'la libre
concurrencia y la publicidad del procedimiento de licitación -
que no puede obviarse- permite a todos y cualquier interesado
participar en el procedimiento licitatorio o bien, acudir en
defensa de sus derechos e intereses ante los órganos
correspondientes. . . c7
Por su parte, la Contraloría General de la República
ha señalado que el principio de libre concurrencia tiene
por objeto el permitir la posibilidad de competir al
mayor número posible de eventuales oferentes, de forma
que la Administración no puede incluir en el cartel de
determinado concurso, restricciones ni requisitos que no
sean técnicamente indispensables. De lo anterior se colige,
l6 SALA CONSTITUCIONAL. Voto 998-98 de 11:30 horas del 16-02-98 l7 SALA CONSTITUCIONAL. Resolución No. 2633-93 del 9-6-93
18
continua diciendo la Contraloría, que todos aquellos
requerimientos que eventualmente puedan ser vistos como
restrictivos de la libertad de participación, deben ser
debidamente sustentados -técnica y jurídicamente hablando- por
parte de la Administración.l8 También en las resoluciones No.
260-98 de las 14:30 horas del 4 de setiembre de 1998 y R.S.L.
63-99 de las 12:00 horas del 26 de febrero de 1999, el Ente
Contralor ha reiterado el mismo criterio.
C. PRINCIPIO DE EFICIENCIA
Este Principio tiene como finalidad, en los
procedimientos de Contratación Administrativa, la selección de
la oferta más conveniente para la Administración y que mejor
satisfaga el interés general. En el artículo No. 4 de la Ley
de Contratación Administrativa se establece claramente el
espíritu de este Principio cuando señala que "Los
procedimientos de contratación administrativa persiguen
seleccionar la oferta que más convenga a la satisfacción del
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. R.S.L. NO. 7-99 del 08-01-99.
19
interés general y al cumplimiento de los fines y cometidos de
la Administración. "lg
La Contraloría General de la República ha dicho que en
virtud del principio de eficiencia, la Administración está
llamada a seleccionar a la oferta que más convenga a la
satisfacción del interés general y el cumplimiento de los
fines y cometidos de ésta, a través de un procedimiento de
contratación administrativa, en el cual se establezcan todos
aquellos aspectos que discrecionalmente la Administración
considere pertinentes para la selección y escogencia de la
'mejor" oferta, en función del objeto contractual de que se
trate. 20
La norma procesal en materia de contratación
administrativa, y en virtud de este Principio, se resume en el
hecho de que, en todo momento se favorezca la conservación de
los actos de las partes y se buscará facilitar las condiciones
para la adopción de la decisión final. En este sentido, el
articulo No. 4, segundo párrafo, de la L.C.A., indica que "Los
actos y las actuaciones de las partes se interpretarán en
forma que se favorezca su conservación y se facilite adoptar
lg~ev de la Contratación Administrativa, No. 7494 del 24 de abril de 1995 Imprenta Nacional. San osé. 1996
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Resolución No 50-99 de 16-02-1999.
20
la decisión final, en condiciones favorables para el interés
general.". 21
La intención de apartarse de las regulaciones normativas
y condiciones fijadas por la Administración en el cartel o en
el pliego de condiciones, para que la forma prevalezca sobre
el contenido, deberá estar respaldada con prueba evidente de
que es lo mejor para lograr la finalidad de concurso.
Al amparo de este Principio, todo defecto u omisión
contenidos en las ofertas podrá ser subsanado, siempre y
cuando no signifique alteración del precio, objeto o
condiciones ofrecidos, ni vayan en contra de los Principios
Generales que informan los procedimientos de la contratación
administrativa.
En cuanto a lo anterior, el artículo NO4 de la Ley de
Contratación Administrativa señala, "Los defectos subsanables
o insustanciales no descalificarán la oferta que los
contenga"; y el Reglamento General de Contratación
Administrativa establece claramente en su artículo No. 56
cuales son los defectos formales subsanables.
21 LEY DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA. Artículo 4
D. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
Este Principio es fundamental para lograr la mayor
participación de los posibles oferentes, y dar oportunidad
para que el proceso licitatorio sea impugnado en caso de que
haya violación al Principio de Libre Competencia o al de
Igualdad de Participación, y por ende, impida la selección de
la oferta más conveniente para los intereses de la
Administración.
Es por ello que, con el objeto de que los eventuales
interesados adquieran conocimiento del llamado a licitación y
puedan acudir formulando sus ofertas, el referido llamado debe
hacerse público, ostensible, mediante una adecuada
publicación. Esto es lo que se denomina publicidad, que es uno
de los principios fundamentales que gobierna la licitación
pública. Una licitación pública, señala Marienhoff, realizada
a hurtadillas sería un absurdo jurídico, un contrasentido; de
ahí la fundamental importancia del adecuado cumplimiento del
requisito de la "publicidad" ."
22 MARIENHOFF (Miguel) Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, Tomo 111-A. Pág. 203
Para Sayaquez Laso, el incumplimiento del requisito de
publicidad, o su irregular cumplimiento, constituyen un vicio,
que es de forma -nulidad absoluta o relativa, según los casos-
del mismo modo que se produce un vicio de forma (nulidad
absoluta) por quebrantamiento del requisito o principio de
igualdad en la licitación. 23
La importancia de este requisito o principio es obvia.
Tanto es así que se ha dicho que la publicidad es una garantía
de que todo se hará correctamente. 24
El Lic. Eduardo Ortiz dice que la publicidad del concurso
debe mantenerse a lo largo de todo su desarrollo, y no
limitarse al paso inicial de la convocatoria. Ello significa
que todas las piezas del trámite, fundamentalmente las
emanadas de la autoridad de la licitación, deben ser
accesibles para los concursantes, en el lugar y horas que ella
indique. 2 5
Este principio está recogido en el artículo No. 6 de la
Ley de Contratación Administrativa y el artículo No. 6 del
23 SAYAGUEZ LASO (Enrique). La Licitación Pública. Montevideo. 1940. Pág. 107 y 108. 24 JEZE (Gastón) Principio Generales de Derecho ~dministrativo. Buenos ir es. Ediciones Depalma, Tomo 4, pág. 90 2 5 Ver ORTIZ ORTIZ (Eduardo) OP. CIT. Pág. 4
Reglamento General de .Contratación Administrativa, consiste en
hacer del conocimiento público, por los medios idóneos de
acuerdo a la naturaleza de cada procedimiento, ya sea
licitación pública, licitación privada o compra directa, para
que todo interesado pueda participar libremente.
Así, los procedimientos de licitación pública se deben
dar a conocer por medio de publicación en el Diario Oficial y
en los diarios nacionales de mayor circulación. En los
procedimientos de licitación privada, la publicidad se da por
invitación a todos los proveedores acreditados, lo cual no
impide que también se publiquen estos concursos en los
periódicos nacionales. En cuanto a la compra directa, la
publicación se hace por medio de la comunicación respectiva,
también pueden publicarse a través de los diarios.
La jurisprudencia de la Sala Constitucional se refiere al
Principio de Publicidad como aquel que constituye el
presupuesto y garantía de los principios de la libre
concurrencia y igualdad de trato entre todos de los oferentes,
"ya que busca asegurar a los administrados la más amplia
certeza de la libre concurrencia en condiciones de absoluta
igualdad en los procedimientos de contratación administrativa,
y que consiste en que la invitación al concurso licitatorio
se haga en forma general, abierta y lo más amplia posible a
todos los oferentes posibles, dándosele al cartel la más
amplia divulgación, así como el más amplio acceso al
expediente, informes, resoluciones y en general a todo el
proceso de que se trate; "26
También en la sentencia número 3049-94, la Sala
Constitucional indicó que la licitación \ \ [ . . . I r es un
procedimiento de garantía del interés público, cuya publicidad
garantiza una efectiva participación de todos los interesados
y acrece la posibilidad para la Administración de una mejor
selección del ~ontratista."~~ Luego en sentencia número 5985-93
reiteró este Tribunal, refiriéndose al procedimiento de
licitación, "Su publicidad busca garantizar a los
administrados que la contratación con el Estado se produzca en
condiciones de igualdad tendiendo a evitar tratos
preferenciales e injustos. De igual manera el Estado busca en
este procedimiento conseguir mayores posibilidades de acierto
en el cumplimiento del contrato, en la calidad de la
prestación, y -según la naturaleza- en las condiciones
económicas. "28
26 Sala Constitucional. Voto 998-98 de 11:30 horas del 16-02-98 27 Sala Constitucional. Sentencia No. 3049-94
Sala Constitucional. Sentencia No. 5985-93 de 14:18 horas del 17-11-95.
Como resultado del Principio de Publicidad, recogido en
el artículo No. 6 del R.G.C.A. tenemos:
a) Una vez tomada la decisión de contratar, cualquier
interesado tendrá libre acceso a la documentación
relacionada con esa contratación, tanto al expediente
levantado al efecto, como a sus anexos y estudios
técnicos complementarios.
b) Todo interesado en participar en la contratación
puede solicitar a la Administración, la información
relacionada con los recursos presupuestarios que dan
base al concurso.
C) Las partes interesadas tienen libre acceso a los
estudios técnicos de las ofertas elaboradas por la
~dministración, con la salvedad de que esto pueda
poner en situación de ventaja a alguno de los
oferentes. La Administración para hacer valer esta
excepción debe emitir un acto debidamente motivado,
dentro del mismo expediente.
d) Las partes y el público en general, no pueden tener
acceso a los documentos con£ idenciales, aportados por
los oferentes con la finalidad de acreditar
requerimientos particulares con el propósito de
establecer su idoneidad. Para considerar de tal
naturaleza alguna información suministrada por los
oferentes, deberá hacerse la indicación
correspondiente en las condiciones del concurso.
E. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y TRANSPARENCIA DE
LOS PROCEDIMIENTOS
En tanto los procedimientos de selección del contratista
deben estar definidos a priori en forma precisa, cierta y
concreta, de modo que la administración no pueda obviar las
reglas predefinidas en la norma jurídica que determina el
marco de acción, como desarrollo de lo dispuesto al efecto en
la Constitución Política. 29
Es derivado del anterior, puesto que al sujetarse los
procedimientos de la contratación administrativa a las reglas
- -
29 SALA CONSTITUCIONAL. Voto 998-98 del 16-02-98
contenidas en las disposiciones normativas, se da seguridad y
garantía a los oferentes de su participación. 3 O
G. PRINCIPIO DE FORMALISMO DE LOS PROCEDIMIENTOS
LICITATORIOS
En cuanto se exijan formalidades, éstas actúan a modo de
controles endógenos y de autofiscalización de la acción
administrativa; de manera que no se tengan como obstáculo para
la libre concurrencia. 3 1
H. PRINCIPIO DE EQUILIBRIO DE INTERESES
En tanto es necesario que en estos procedimientos exista
una equivalencia en los derechos y obligaciones que se derivan
para el contratante y la administración, de manera que se
tenga al contratista como colaborador del Estado en la
realización de los fines públicos de éste. 3 2
30 SALA CONSTITUCIONAL. Voto 998-98 del 16-02-98 31 Ibid 32 Ibid
De la particular estructura de la relación contractual
administrativa se deriva el derecho que la administración
tiene para exigir al contratista el máximo esfuerzo y
diligencia y, sobre todo, la "potestas", que le ubica en una
posición de superioridad, con capacidad de ordenar, sancionar,
interpretar, etc., frente a la cual el contratista tiene, en
principio, el deber de obedecer. Y como contrapartida a ese
régimen riguroso, la Administración tiene para el contratista
una especial obligación de equidad, necesaria para el cabal
cumplimiento de la prestación. 3 3
1. PRINCIPIO DE BUENA FE
En cuanto a los trámites de las licitaciones y en
general, en todo lo concerniente a la contratación
administrativa, se considera como un principio moral básico
que la administración y oferentes actúen de buena fe, en
donde las actuaciones de ambas partes estén caracterizadas por
normas de éticas claras, donde prevalezca el interés público
sobre cualquier otro. 3 4
33 MUÑOZ JIENEZ (Giovanni).EjecuciÓn del Contrato Administrativo: Derechos de las partes, Tesis de grado. Facultad de Derecho. U.C.R. Pág. 389 34 SALA CONSTITUCIONAL. Resolución No 998-98, de 11:30 horas del 16-02-98
29
Si por principio general de derecho, toda contratación debe
estar precedida por los principios de equidad y buena fe, en
contratación administrativa esos principios toman especial
relevancia como compensación a los poderes exorbitantes de que
goza la Administración, en atención al carácter de colaborador
que ostenta el contratista.
En este campo uno y otro aparecen subordinados al fin
primario del contrato: la prestación de la obra, servicio o
fin público que con él se persigue. 3 5
En lo que nos interesa, ha dicho Ariño Ortiz, "En el
ámbito de las relaciones administrativas contractuales, la
buena fe viene a tener así una mayor virtualidad que en
derecho privado, y tiene una función esencial en cuanto, según
ella, hay que delimitar el quantum de los derechos y
obligaciones que de ellas se derivan para ambas partes."36
En este sentido la buena fe mira, sobre todo, al fin de
interés general del contrato, más que al propio interés de las
partes. Y en consecuencia al interés público.
35 Ver MUÑOZ JIENEZ (Giovanni). 0P.CIT. pág. 390 36 ARIÑo ORTIZ (Gaspar) Teoría del Euuivalente Económico en los contratos administrativos, Madrid. Instituto de Estudios Administrativos. 1968. Pág.295
J. PRINCIPIO DE LA MUTABILIDAD DEL CONTRATO
El contrato administrativo carece de la rigidez inmutable
del contrato de derecho privado, en el cual, por aplicación
del principio de pacta sunt servanda, impera el criterio de la
inmutabilidad de lo pactado. En el contrato administrativo la
singularidad de que una de las partes contratantes -la
Administración- tiene la facultad de modificar unilateralmente
sus términos, afectando de ese modo la ejecución y variando,
consecuentemente, las prestaciones debidas por la otra parte -
el particular-.
Sobre este principio nos dice el tratadista Manuel María
Díaz 'Con tal motivo la Administración puede aumentar las
prestaciones que el cocontratante está obligado a cumplir.
Puede transformar el trabajo o servicio que el cocontratante
había aceptado realizar, imponiéndole condiciones nuevas o
diferentes a aquellas que habían sido convenidas, rehusarse a
ejecutar ciertas obligaciones que habían suscrito y poner fin
al contrato, rescindiéndolo antes de que se hubiera ejecutado
o que hubiera llegado al término convenido. Puede modificar
3 1
también las condiciones de e j ecución, proponiendo, a este
respecto, diversas medidas que entrañen directamente un
cambio. 3 7
El fin último de los contratos administrativos es la
satisfacción de las necesidades y del interés público, por
esta razón, si es necesario, la Administración puede
introducir modificaciones en el contrato, así lo han señalado
tratadistas como Gastón Jéze y Héctor Escola, entre otros.
Para Jéze, en los contratos administrativo prevalece el
interés general del funcionamiento regular y continuo del
servicio público sobre el interés particular del
cocontratante, por lo que "hay que concluir, entonces, que la
Administración tiene la facultad de introducir, durante la
ejecución, las modificaciones que estime necesarias para el
buen funcionamiento del servicio público en vista del cual se
ha celebrado el contrato admini~trativo."~~ Por su parte,
Escola señala, "las necesidades y el interés público deben
prevalecer, deben ser convenientemente satisfechos, y de ahí
que si se hace necesaria la modificación de las estipulaciones
del contrato oportunamente celebrado, aún cuando las
modificaciones deban regir desde un principio, ellas deben ser
-
37 DIEZ (Manuel María) Derecho Administrativo. Buenos Aires, Editorial Plus Ultra, 2O Edición, Tomo 111, Pág. 53 3 8 JEZE (Gastón) Principio Generales de Derecho Administrativo. Buenos Aires. Ediciones Depalma, Tomo IV, pág. 232
3 2
efectuadas, adquiriendo así la mutabilidad de los términos del
contrato administrativo la validez de un principio que debe
necesariamente prevalecer. 3 9
El fundamento último de la potestad en cuestión,
pareciera evidenciarse por sí misma. Es claro que la
Administración no puede quedar ligada indefinidamente por los
contratos que se han convertido en inútiles o por convenciones
contractuales que en un momento dado lleguen a ser inadecuadas
para satisfacer las necesidades tenidas en cuenta al momento
del pacto.
El fundamento de esta prerrogativa de la Administración
no es otro que el que resulta de la necesaria atención al
interés público asignado a su gestión. Así lo señala Bercaitz
cuando dice "El interés público que constituye en principio la
causa de los contratos administrativos, no se satisface si los
presupuestos de hecho que se tuvieron presentes al celebrarlo,
se modifican en tal forma que las acciones o prestaciones
39 ESCOLA (Néctor) Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Buenos Aires, Ediciones Depalma, Vol. 1, 1977, p. 98.
33
convenidas se tornan inactuales, inoperantes O
contraproducentes, para la satisfacción de ese interés. 4 O
No obstante lo expuesto, la doctrina es uniforme al
considerar que la mutabilidad del contrato es limitada y debe
estar sujeta a principios de razonabilidad que la obliguen a
límites aceptables siempre en atención a los motivos que la
justifican.
Se debe respetar la sustancia del contrato, su esencia y
la de su objeto, ya que de transgredir tales extremos,
tendríamos en realidad otro contrato diferente. Además, es
necesario mantener el equilibrio económico-financiero a favor
del cocontratante particular, debiendo indemnizarlo cuando se
le cause daño por la ruptura de ese equilibrio, o efectuarse
los ajustes necesarios a efecto de evitar beneficios indebidos
en su favor. Y por último, la finalidad alegada por la
Administración para modificar el contrato debe ser cierta, y
no sea para encubrir una desviación de poder.
Para la Sala Constitucional, el Principio de la
Mutabilidad del Contrato, significa que la Administración
cuenta con poderes y prerrogativas necesarias para introducir
BERCAITZ (Miguel) Teoría General de los Contratos Administrativos. Buenos Aires, Editorial Depalma, 1952, Pág. 89
34
modificaciones a los contratos, con el objeto de que cumplan
con el fin público asignado que debe proteger y realizar. 41
K. PRINCIPIO DE LA INTANGIBILIDAD PATRIMONIAL
En virtud de este principio la Administración está
siempre obligada a mantener el equilibrio financiero del
contrato, sea indemnizando al co-contratante de todos los
efectos negativos que se originen en sus propias decisiones,
sea como efecto del principio de mutabilidad, sea por
razones de conveniencia o de interés público o por
cualesquiera otras razones generales o especiales que
lleguen a afectar en nivel económico inicial, reajustando
siempre las variaciones ocurridas en todos y cada uno de los
costos que conforman los precios del contrato para mantener
incólume el nivel económico originalmente pactado (reajuste
de precios que pueden originarse en las teorías jurídicas de
la imprevisión, rebus sic stantibus, hecho del príncipe y
sobre todo, en la llamada equilibrio de la ecuación
financiera del contrato). 4 2
41 SALA CONSTITUCIONAL. Voto NO. 998-98 del 16-02-98 42 SALA CONSTITUCIONAL. Voto 998-98 del 16-02-98
Posteriormente, la Sala Constitucional reiteró, "En otras
palabras, que al celebrarse el contrato por llegarse a un
acuerdo recíproco de voluntades, se le debe garantizar al
contratista la obtención del beneficio proyectado en su
propuesta; cuando este beneficio se altera Dor causas que son
ella, pero sobrevinientes e imprevisibles. el cocontratante
tendrá el derecho y la Administración el deber de restablecer
el b eficio uti ida f
efe c to S ~eriudiciales para el vínculo y esto es lo que se
conoce como el derecho al mantenimiento del equilibrio
financiero del contrato. 43
Gaspar Ariño lo llama El Principio del Equivalente
Económico, y dice que viene a ser así como el contrapunto
necesario en el orden financiero, a una situación de
flexibilidad contractual en el objeto y contenido de las
prestaciones. Con él se afirma la inmutabilidad a lo largo de
la vida del contrato del equilibrio económico inicial, lo cual
se conseguirá precisamente mediante el pago del equivalente
43 SALA CONSTITUCIONAL. Resolución No 6432-98 del 04-09-98
económico necesario para restablecerlo cuando aquel se haya
visto alterado. 4 4
Por su parte Marienhoff dice que el cocontratante es un
particular que busca en el contrato administrativo su interés
financiero, que a su vez se concreta en la "remuneración" que
le reconoce el contrato. El contrato, celebrado con el
compromiso recíproco de ambas partes, le 'asegura" al
cocontratante la obtención de ese beneficio. Precisamente, ese
es el motivo que determinó al cocontratante a contratar.
Cuando ese "beneficio", sea por causas imputables a la
Administración Pública o por causas no imputables a ésta,
sobrevinientes e imprevisibles en el momento de contratar -y
que reúnan determinadas características -, sufra un menoscabo,
el cocontratante tiene derecho a que el beneficio previsto sea
restablecido, o a que los perjuicios ocasionados sean
atenuados. Esto es lo que se llama "derecho al mantenimiento
del equilibrio económico financiero del contrato, o
restablecimiento de la ecuación financiera". Así, pues, el
equilibrio financiero, o la ecuación financiera del contrato,
es una relación establecida por las partes contratantes en el
momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos
44 ARIÑO ORTIZ (Gaspar) Teoría del eauivalente económico en los contratos administrativos. Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, Artes Gráficas Benzal, lo Edición. 1968
del cocontratante y un conjunto de obligaciones de éste,
considerados equivalentes: de ahí el nombre de "ecuación"
(equivalencia - igualdad); ésta última no puede ser alterada. 45
El equilibrio económico financiero del contrato puede
sufrir menoscabo por tres circunstancias fundamentales:
a. Causas imputables a la Administración en cuanto ésta
no cumpla con las obligaciones específicas que el
contrato pone a su cargo, sea ello por dejar de hacer
lo que le corresponde o introduciendo modificaciones
al contrato, sean éstas abusivas o no.
b. Por causas imputables al Estado, inclusive, desde
luego a la Administración Pública, sea ésta o no la
misma repartición que intervino en la celebración del
contrato. Los efectos de estas causas inciden, o
pueden incidir, por vía refleja en el contrato
administrativo.
c. Por los trastornos de la economía general del
contrato, debido a circunstancias externas, no
imputables al Estado, y que inciden en el contrato por
vía refleja.
45 MARIENHOFF (Miguel) OP. CIT. Págs. 469 y 470
En la primera de las hipótesis se estará en presencia de
un supuesto común de responsabilidad contractual de Estado; en
la segunda hipótesis aparece el denominado "hecho del
príncipe"; en el tercer supuesto surge la llamada 'teoría de
1 a imprevisión " . 4 6
L. PRINCIPIO DEL CONTROL DE LOS PROCEDIMIENTOS
Principio por el cual todas las tareas de la contratación
administrativa son objeto de control y fiscalización en aras
de la verificación, al menos, de la correcta utilización de
los fondos públicos. De manera que es necesaria, en todo el
procedimiento de la contratación administrativa, cuando menos,
la verificación de los siguientes controles:
a. Control jurídico
Es el control para comprobar que ninguna entidad o
funcionario realice acto alguno o asuma conductas que
transgredan la Ley, realizado mediante la verificación de la
existencia previa de recursos económicos.
46 MARIENHOFF (Miguel) 0P.CIT. Págs. 473 y 474
b. Control contable
Es el examen o juzgamiento de las cuentas de las
dependencias y de los funcionarios que tienen a su cargo la
administración de fondos y bienes del Estado, que deriva de la
revisión constante y sistemática de todas las operaciones que
afectan los créditos presupuestarios aprobados por la Asamblea
Legislativa o la Contraloría, a fin de que los gastos tengan
su respaldo financiero y se ajusten a la clasificación
establecida, realizado por las oficinas de control de
presupuesto y contabilidad de cada ente o institución
contratante.
c. Control financiero
Consiste en la fiscalización de la correcta percepción de
ingresos y de la legalidad del gasto público, de competencia
de las propias oficinas financieras de las instituciones, la
Tesorería Nacional, la Oficina de Presupuesto, y la
Contraloría General de la República.
d. Control económico o de resultados
Se realiza sobre la eficiencia y eficacia de la gestión
financiera, es decir, sobre los resultados de dicha gestión,
la determinación del cumplimiento de las metas establecidas y
el aprovechamiento óptimo de los recursos, control que se
lleva a cabo muy parcialmente por parte de las instituciones y
no se ha concebido como un efectivo instrumento para el
desarrollo gerencia1 e instit~cional."~~
Como vemos, la Sala Constitucional al desarrollar
jurisprudencialmente estos principios, abarca más allá de lo
que es el mero proceso de contratación administrativa, esto
reviste gran importancia porque se establece el rango de
constitucionales para todos los principios que rigen la
actividad contractual del Estado, desde la etapa de la
selección del cocontratante hasta la etapa de la ejecución y
finalización del contrato administrativo, incluyendo el
control y evaluación de los bienes ya adquiridos por la
Administración.
Consecuentemente, los derechos de los particulares que
participan en la actividad contractual como colaboradores de
la Administración, están protegidos constitucionalmente, es
por ello que eventualmente pueden acudir a este Alto Tribunal
47 SALA CONSTITUCIONAL. Voto No 998-98 del 16-2-98
en demanda de protección a sus derechos cuando consideren que
han sido lesionados por actos injustos de la Administración o
por factores sobrevinientes que distorsionan el equilibrio de
la relación contractual y que la Administración no haya
querido reparar.
Sección 11. FASES DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACION
ADMINISTRATIVA
La Administración Pública en general, incluyendo los entes
públicos no estatales y las empresas públicas, cuando en el
ejercicio de sus funciones, se vea en la necesidad de
contratar, está obligada legalmente a cumplir una serie de
hechos y actos administrativos, que en conjunto forman lo que
se conoce en doctrina como procedimiento de contratación
administrativa o de licitación pública. Durante este
procedimiento la Administración debe guiarse dentro de los
parámetros establecidos por los principios que rigen la
actividad contractual del Estado, analizados en la sección
anterior, y tratar de alcanzar los objetivos de una
administración sana, eficiente y justa de los recursos
públicos y en beneficio de la comunidad. Es aquí donde se
establece una sólida relación entre los principios que regulan
la contratación administrativa y el procedimiento que debe
cumplir la Administración durante la actividad contractual del
Estado.
La licitación pública consiste en un procedimiento
administrativo encaminado a preparar la voluntad de contratar,
en el cual la administración invita a los interesados para que
formulen propuestas y escoger, entre ellas, la más conveniente
y formalizar con su proponente el contrato administrativo.
Para José Dromi, La Licitación Pública no es un acto
administrativo, sino un conjunto de actos y hechos de la
administración y actos y hechos del oferente, todos
concurrentes a formar la voluntad contractual. 4 8
Así, en la licitación pública, a 10 largo del
procedimiento, tenemos concurrencia y participación de la
voluntad administrativa del licitante con la voluntad
particular del licitador, exteriorizada a través de las formas
jurídicas siguientes: 1) pliego de condiciones generales
(reglamento administrativo); 2) pliego de condiciones
particulares (acto administrativo); 3) llamado a licitación o
concurso (acto administrativo) ; 4 ) publicaciones (hecho
V e r DROMI ( J o s é R o b e r t o ) . OP. C I T . pág. 1 2 2
administrativo); 5) presentación de propuesta y constitución
de garantía (acto jurídico privado) ; 6) exclusión de oferentes
(acto administrativo) ; 7) recepción de ofertas (acto
administrativo); 8) negativa de recibir ofertas (acto
administrativo) ; 9 ) apertura de ofertas (hecho
administrativo) ; 10) observaciones e impugnaciones al acto de
apertura (acto jurídico privado); 11) admisión (acto
administrativo) ; 12) desistimiento del licitador (acto
jurídico privado) ; 13) desistimiento del licitante (acto
administrativo) ; 14) preadjudicación (simple acto de la
Administración) ; 15) adjudicación (acto administrativo) ; 16)
notificación y aprobación de la adjudicación (acto
administrativo) . A esas formas jurídicas, públicas y privadas,
se reduce, en suma, todo el procedimiento de la licitación
pública. 4 9
Como lo veremos más adelante, y en virtud de la teoría de
los actos separables, las consecuencias jurídicas de señalar
que la licitación pública es un conjunto de actos con
individualidad y autonomía jurídica propia, tiene relevancia,
ya que es más amplia la protección jurídica de los oferentes,
al poder impugnar cada uno de estos actos individualmente. No
4 9 DROMI (José Roberto) Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires, Editorial Astrea, Tomo 1, 1987, Págs. 260 y 261
44
así, si se consideran los actos integrativos del procedimiento
licitatorio incorporados al contrato de manera unitaria.
También para el tratadista Eduardo Ortíz es un
procedimiento, y así lo dice cuando define que es la licitación
pública, "La Licitación Pública es un procedimiento que involucra
una sucesión de operaciones y actos legalmente obligatorios,
ordenados por etapas, cada una de las cuales condiciona la
posibilidad y la validez de las siguientes, se inicia en la
decisión interna de contratar y concluye con la adjudi~ación."~~
El procedimiento de licitación pública es considerado el
procedimiento idóneo para la contratación administrativa, no
obstante, la doctrina considera otros procedimientos de
contratación con requisitos y formalidades más atenuados que la
licitación pública, algunos de ellos son: la licitación privada,
la compra directa, el remate y el concurso.
Con relación a la licitación privada la doctrina emite
criterios similares sobre este procedimiento, veamos, Bercaitz
dice que la licitación privada se hace mediante invitación
especial que se cursa a un número limitado de personas o
50 ORTIZ ORTIZ (Eduardo) Revista de Ciencias iurídicas No. 54. U.C.R. 1974
entidades. 5' Para Marienhoff, la licitación privada es
aquella a la que sólo pueden presentarse como oferentes las
personas o entidades expresamente invitadas al efecto por la
52 Administración Pública. Igual concepto expresa Dromi sobre
este instituto, y agrega que suele llamársele también
" licitación cerrada", 'licitación restringida" o 'concurso
limitado por oposici6n a la licitación pública, abierta o
concurso ilimitado. 53
Sobre la procedencia de la licitación privada depende
del ordenamiento legal de cada país o lugar. Pero,
teóricamente, ella procede no sólo, en el caso de un
contrato que requiera una especial capacitación o
competencia, sino también cuando el monto del contrato no
supere determinado limite, o cuando una licitación pública
anterior haya resultado desierta o haya fracasado por no
haberse presentado ofertas admisibles -concepto éste que
incluye el de rechazo de la oferta por inconveniencia del
precio-, o cuando se trate de trabajos suplementarios, o de
asuntos urgentes, o cuando la seguridad del Estado exija
garantías especiales o gran reserva, etc8tera. 54
51 BERCAITZ (Miguel) . Teoría General de los Contratos Administrativos. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 2' Edición, 1980 Pág. 317 52 MARIENHOFF (Miguel) . OP. CIT. Pág. 272 53 DROMI (José Roberto) La Licitacibn Pública. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1989. Pág. 94
Ver MARIENHOFF (Miguel). OP. CIT. Pág. 273
Sobre la contratación directa podemos decir que es el
procedimiento por el cual el Estado elige directamente el
cocontratante, sin concurrencia, puja u oposición de
of erentes. 55 Teóricamente, contratación directa es la que la
Administración Pública realiza con una firma, entidad o
persona determinada, tratando de llegar con ella a un
acuerdo conveniente, en trato directo, con exclusión de puja
O concurrencia. 56 Se puede decir que este es un
procedimiento muy flexible ya que no se recurre a un
concurso formal y contrata directamente con un determinado
proveedor, pero donde debe imperar el principio de la mejor
oferta.
El remate es un procedimiento para poder vender o
alquilar bienes de la Administración. Consiste en la compra
y venta de bienes en público, sin limitación de concurrencia
y al mejor postor.
En la nueva Ley de Contratación Administrativa
se consideran, además de la licitación pública, dos
55 DROMI (José Roberto) La Licitación pública. Buenos Aires, ~ditorial Astrea, 1989. Pág. 99 56 Ver MARIENHOFF (Miguel) . OP. CIT. Pág. 282
procedimientos de contratación que son la licitación por
registro y la licitación restringida, las cuales vienen a
sustituir la licitación privada y la compra directa que
consideraba nuestra anterior legislación.
Para efectos de esta investigación, se analizará el
procedimiento de contratación por medio de licitación
pública, por ser éste el procedimiento considerado en
nuestra Constitución Política, Artículo 182, y por ello, en
principio, ' t oda contratación que c e l e b r e e l Estado, debe
trami t a r s e por medio de l procedimiento de l i c i t a ~ i ó n " ~ ~ , y
además, es el procedimiento de contratación mejor regulado.
El procedimiento encaminado a formalizar el contrato
administrativo, lo podemos dividir en dos etapas; la
primera, comprende la escogencia del co-contratante por
medio del procedimiento de licitación, y la segunda,
consiste en la ejecución del contrato administrativo
propiamente dicho, previa licitación pública.
Para efectos de este trabajo se analizará la etapa
dedicada a la escogencia del licitador seleccionado para
contratar, con el propósito de señalar losmomentos procesales
57 SALA CONSTITUCIONAL. Sentencia No. 2101-91 del 18-10-91
para los medios de impugnación que considera la Ley de
Contratación Administrativa y el Reglamento General de
Contratación Administrativa.
La segunda etapa del procedimiento, etapa de ejecución
del contrato administrativo, no será analizada dentro de
esta investigación, quedando pendiente para futuros
trabajos, primero, porque los recursos en estudio son de
aplicación exclusiva de la primera etapa y segundo, porque
la ejecución del contrato administrativo, ya por sí sola es
una etapa muy importante y extensa, que merece un estudio
exhaustivo, que no es de mi interés, por ahora, realizar.
La primera etapa del procedimiento está estructurada
de tal forma que garantice en lo posible, un mejor
control de los funcionarios públicos y de los bienes del
Estado. En este sentido el Dr. Romero Pérez señala,
"El ajuste de las partes al procedimiento, es un
mecanismo para fiscalizar la legalidad administrativa y
la sana gestión pública. Cabalmente, la serie de
facetas de este procedimiento, esta ideado para controlar
al administrador público El fin de la observancia de los
49
pasos que componen este procedimiento, está dado por la
protección al interés público y a las finanzas públicas."58
La Ley de Contratación Administrativa, en su artículo
42, señala la estructura mínima que debe guardar el
procedimiento de licitación pública, respetando los
siguientes criterios mínimos:
- Cumplir con los requisitos previos de la contratación.
- Preparación del cartel de licitación.
- Publicación del cartel de licitación.
- La posibilidad, para que cualquier oferente potencial, de
objetar el cartel cuando considere que se viola alguno de
los principios generales de contratación.
- Publicidad de todos los trámites del procedimiento y el
acceso a todos los estudios técnicos, preparados por la
Administración o para ella.
- La motivación del acto de adjudicación.
- La presunción del sometimiento pleno del oferente al
ordenamiento jurídico costarricense y a las reglas
generales y particulares de la licitación.
- La rendición de garantías de participación y
cumplimiento.
La posibilidad de subsanar los defectos insustanciales en
que incurran los oferentes y la Administración.
V e r ROMERO PEREZ (Jorge E n r i q u e ) . OP. C I T . P á g . 261
- La posibilidad de recurrir el acto de adjudicación, en los
términos que señala esta Ley.
La primera etapa la podemos dividir en dos fases, la
primera conocida como actos preliminares, abarca desde la
decisión de contratar hasta la publicación del cartel y
eventualmente la impugnación del mismo. La segunda fase
comprende la recepción, apertura y análisis de las ofertas
hasta la selección de la oferta u ofertas más convenientes,
para culminar con el acto de adjudicación, el cual una vez
firme hace que el contrato administrativo sea perfecto, válido
y eficaz. Publicado el acto de adjudicación, se abre el
período para la impugnación del mismo.
A) ACTOS PRELIMINARES
Tanto la administración licitante como los posibles
licitadores participan en los actos preliminares del proceso
licitatorio. Algunos actos de los particulares son la compra
del pliego, preparación y presentación de la oferta, el retiro
de la oferta, rendimiento de garantía, impugnación al cartel,
la formulación de observaciones e impugnaciones al acto de
apertura, etc.
Por su parte, al ente licitante, en esta parte del
procedimiento, le corresponde seguir cuatro pasos que son: 1.
Decisión de contratar, 2. Separación de los recursos
necesarios, 3. Elaboración del cartel de licitación y 4.
Publicación del cartel.
1. DECISION DE CONTRATAR
La administración inicia el procedimiento de contratación
con la decisión de promover el concurso, la cual debe ser
emitida por el órgano o funcionario competente y deberá ser
motivada y contener, al menos, una justificación de su
procedencia según el programa de actividades del órgano
licitante. Este paso del procedimiento está regulado en el
artículo 7 de la L.C.A. y en el artículo 9 de R.G.C.A. se
reglamenta así, "9.1 La decisión inicial que origina los
procedimientos ordinarios de contratación administrativa debe
adoptarse por el órgano o funcionario competente, una vez
verificada la necesidad de su realización y preparadas las
condiciones del concurso. Deberá hacerse mención expresa de la
finalidad pública que se persigue satisfacer con el
procedimiento, y una referencia de su justificación dentro del
presupuesto por programas de la Administración respectiva o
del Plan Nacional de Desarrollo o el instrumento similar que
corresponda. 9.2 Una vez que se adopte la decisión inicial, se
formará un expediente al cual se incorporarán los estudios
previos que motivaron el inicio de los procedimientos, y
original o copias de todas las actuaciones internas o externas
que tengan relación con la contratación. 9.3 La decisión
inicial indicará la unidad administrativa que estará a cargo
de la tramitación del procedimiento y ordenará que se realicen
los actos de comunicación que correspondan según el tipo de
concurso. Esta unidad tendrá bajo custodia el expediente. Los
folios estarán debidamente numerados y se deberá incorporar
los documentos en el mismo orden en que se presentan por los
oferentes e interesados, o se producen por las unidades
administrativas internas. No podrá postergarse la inclusión de
documentos en el expediente a la espera de la adopción del
acto de adjudicación. " Justificada la necesidad de contratar,
el paso que sigue es dotarlo de los recursos financieros
necesarios.
2. DISPONIBILIDAD PRESUPUESTARIA
Los órganos de la administración pública están inhibidos
legalmente para incurrir en gastos sin previo contenido
presupuestario, todo gasto debe estar previamente
presupuestado, este principio está contenido en el artículo 31
de la Ley de la Administración Financiera de la República, en
virtud del cual los presupuestos ordinarios y extraordinarios
constituyen el límite de acción de los Poderes Públicos para
el uso y disposición de los recursos del Estado. Si bien es
cierto, esta norma está dirigida al Gobierno Central, la Ley
No. 6821, Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria, del
14 de octubre de 1982, y los sucesivos decretos anuales donde
se establecen las directrices generales de política
presupuestaria, incorporan a todas las instituciones públicas,
tanto del sector financiero como las del sector no financiero,
dentro de los entes públicos que deben disponer de los
recursos financieros antes de iniciar cualquier procedimiento
de contratación que signifique egresos.
El artículo 8 de la Ley de Contratación Administrativa
contiene la obligación de disponibilidad presupuestaria cuando
indica que "Para iniciar el procedimiento de contratación
administrativa, es necesario contar con recursos
presupuestarios suficientes para enfrentar la erogación
respectiva.". Sólo en casos excepcionales y para atender una
necesidad muy calificada, a juicio de la administración y
previa autorización de la Contraloría General de la República,
se pueden iniciar procedimientos de contratación
administrativa sin contenido presupuestario, para lo cual se
deben tomar las medidas oportunas para disponer de los
recursos presupuestarios. En estos casos la Administración
debe hacer la respectiva advertencia en forma expresa en el
cartel de licitación.
Sobre este aspecto la Contraloría General de la República
ha manifestado los siguiente "Dentro de este contexto, queda
establecido que para que una Administración pueda iniciar el
trámite de un contrato que implique un compromiso pecuniario,
es requisito -sine qua non- contar con partida presupuestaria,
suficiente, debidamente aprobada y disponible a efecto de
poder atender la obligación resultante. Así las cosas, no
basta contar con recursos económicos, sino que éstos deban
estar debidamente presupuestados de previo a dar inicio al
trámite de cualquier contratación que pretenda realizar una
entidad pública. Ahora bien, si la Administración se viera en
la urgencia de iniciar un procedimiento de contratación y no
contara en dicho momento con el presupuesto respectivo
debidamente autorizado, pero existe certeza de que en tiempo
se tendrá disponible, la misma norma establece una excepción -
en casos calificados- y previa autorización de este Organo
Contralor; eso sí, la validez del negocio queda sujeto a la
existencia del contenido presupuestario, condición que debe
ser advertida en el cartel ."59
También señala este artículo 8, que 'En las
contrataciones cuyo desarrollo se prolongue por más de un
período presupuestario, deberán adoptarse las provisiones
necesarias para garantizar el pago de las obligaciones."
En resumen, antes de disponer, autorizar o aprobar el
llamado a licitación, el licitante deberá cerciorarse de la
existencia del crédito presupuestario o autorización
legislativa genérica para gastar e invertir y consecuentemente
ejecutar la imputación previa en el rubro, partida o ítem del
presupuesto, de la suma probable que se va a invertir. 60
Justificada la necesidad de contratar y provisto de los
recursos necesarios, el paso siguiente que debe seguir la
Administración es la elaboración del cartel de licitación.
5 9 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Resolución No 5-98 de 13-01-98 60 DROMI (José Roberto) Manual de Derecho Administrativa. Editorial Astrea, Tomo 1. 1989. Pág. 274
56
La dependencia, del órgano licitante, encargada de tramitar
los procedimientos de contratación, en conjunto con las otras
dependencias especializadas, según la naturaleza de la
contratación, proceden a elaborar el cartel de licitación.
Este es el 'conjunto de cláusulas redactada por la
Administración, especificando lo que se concursa,
estableciendo las condiciones de todo tipo que regirán en el
futuro contrato.
Por su parte, la Contraloría General de la República ha
dicho que el cartel constituye el reglamento específico de la
contratación que se promueve, por lo que debe ser un cuerpo
de especificaciones técnico, claro, suficiente, concreto,
objetivo y amplio en cuanto a la participación, de tal manera
que si se imponen restricciones -que limiten de alguna manera
la oportunidad de participar- éstas deben tener una sólida
justificación, sea técnica o jurídica, pues la Administración
está llamada a satisfacer sus necesidades, de la manera que
sea más favorable para el interés público que le compete. 6 2
Desde el punto de vista de la Contraloría, ésta esta
previendo que no se transgreda el principio de libre
concurrencia a través de especificaciones restrictivas que se
MARIENHOFF (Miguel) OP. CIT. Pág. 209 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. R.S.L. No 63-99 del 26-02-1999.
conviertan en obstáculo para la libre participación de
todos lo potenciales oferentes. Otras resoluciones de la
Contraloría en el mismo sentido son: R.S.L. No 53-98 del 03-
04 -98 y R.S.L. No 7 -99 del 08-01-99 .
Al cartel también se le conoce con otras nominaciones
como plica, pliego de condiciones o pliego base. Hermann
Rodríguez Arce lo llama pliego base, dice que 'es el
reglamento de la contratación que se promueve, determinante
del límite de acción tanto de la Administración como de los
oferentes y marco jurídico en el que se desarrollan sus
relaciones, o, como se ha dicho, su verdadera ley."63
El cartel de licitación es la invitación que hace la
Administración a los proveedores para que presenten sus
ofertas, la cual debe contener al menos tres elementos: el
objeto, que especifica el suministro, obra o servicio que se
saca a concurso; el régimen jurídico constituido por las
normas o reglas que van a regir el convenio que se
propone, así como los derechos y obligaciones de las
partes (Administración, oferentes y adjudicatarios); y
el -procedimiento, donde se establecen las formalidades
63 RODRIGUEZ ARCE (Hermann) La Contratación Administrativa en Costa Rica, Tesis de grado, Facultad de Derecho, U.C.R. 1974, Pág. 66
58
procedimentales que se deben cumplir durante la preparación
y ejecución del contrato. 64
Romero Pérez menciona que el cartel o plica tiene un
carácter reglamentario y se desempeña como la ley del
contrato respectivo, ya que en él se establecen los derechos
y deberes de los contratantes: el Estado y el particular. 65
El cartel tiene la finalidad de que antes de nacer el
contrato le señala a los interesados y oferentes las
condiciones que deben cumplir para resultar adjudicatarios;
y luego cuando el contrato nace juega un papel marco
contractual que obliga tanto a la Administración como al
adj~dicatario.~~ Al nacer el contrato, éste juega el papel
de ley entre las partes. 6 7
El artículo 45 del Reglamento General de Contratación
Administrativa señala los requisitos mínimos que
debe contener el cartel de licitación. En él se
establecen las condiciones generales referidas a
aspectos que deben considerar todos los carteles
indistintamente del objeto de la contratación, y las
64 DROMI (José Roberto) La Licitación Pública. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1989. Pág. 194 65 ROMERO PEREZ (Jorge E.) La Licitación Pública. San José, U.C.R. 1975, Pág. 218 66 ALVARADO BOIRIBANT (Eugenie) El Acto de Adjudicación en la -a. Tesis de grado. U.C.R. 1992. Pág. 6 67 Códiqo Civil, Artículo 1022
condiciones específicas referidas fundamentalmente a la
descripción e identificación de la naturaleza del bien o
servicio, o del objeto del negocio que se desea realizar, y
los requisitos particulares que se desean conseguir, según
las características de la contratación.
Las disposiciones del cartel que choquen o violen normas
de mayor rango son nulas y no producen efecto alguno.
Las condiciones consideradas en el artículo 45 del
Reglamento General de Contratación Administrativa son:
- Un encabezado que contenga la identificación de la
Administración promovente, la indicación del tipo y número de
licitación y una breve descripción del objeto contractual;
- El costo y forma de pago para adquirir las bases de la
licitación, cuando tales complementos al cartel resulten
necesarios;
- Indicación de la oficina que tramita el procedimiento y
que proporcionará la información adicional necesaria respecto
de las especificaciones y documentación seleccionada;
- El día y hora límite y la dirección para presentar las
ofertas;
- El número de copias que deberá adjuntarse a la oferta
original ;
- El porcentaje de las garantías que se deben rendir;
- Indicación de las especies fiscales y demás timbres que deba
aportar el oferente;
- Descripción de la naturaleza y cantidad de los bienes o
servicios objeto del procedimiento, incluidos especificaciones
técnicas, certificados de conformidad y planos, diseños e
instrucciones correspondientes.
- Indicación de cualquier opción de compra futura, y de ser
posible, una estimación del monto en que se podrían ejercer
dichas opciones;
- Sistema de valoración y comparación de las ofertas, con
expresa indicación de los factores a considerar, el grado de
importancia de cada uno de ellos en la comparación global de
las ofertas, así como el metodo para valorar y comparar las
ofertas en relación con cada factor;
- Solicitud de muestras, cuando se estimen indispensables;
- Indicación precisa de los documentos que se deberán aportar
para la evaluación de la idoneidad del oferente en aspectos
económicos, técnicos u otros, cuando así lo demande la
naturaleza o complejidad del negocio;
- Términos de pago;
- Plazo de vigencia de las ofertas, el cual no podrá exceder
de treinta días hábiles, salvo que por la complejidad de la
evaluación de las ofertas, la Administración acredite en el
expediente la necesidad de establecer un plazo superior.
- Plazo de adjudicación e indicación de posibilidad de
prórroga. Este plazo será en todo caso razonable y
proporcionado al objeto de la contratación;
- Lugar y fecha de inicio y conclusión de la entrega de los
bienes o servicios.
- Los procedimientos de control de calidad que se aplicarán
durante la ejecución del contrato y la recepción de la obra,
suministro o servicio.
- El cartel indicará en que casos deberá adjuntarse un
desglose de los componentes de cada línea del objeto ofrecido
y cuando deberán presentarse precios unitarios. La
Administración deberá advertir en este último caso, cuando se
reserva la potestad de adjudicar parcialmente.
- El cartel no podrá imponer restricciones ni exigir
cumplimiento de requisitos que no sean técnicamente
indispensables, si con ello limita las posibilidades de
concurrencia de eventuales participantes.
- La Administración no podrá exigir en el cartel que el
oferente dé manifestaciones, repeticiones o transcripciones de
aspectos del pliego sobre los cuales los participantes no
tengan ningún poder de disposición.
- Las medidas, límites, plazos, tolerancia, porcentajes u
otras disposiciones de similar naturaleza que deba contener el
cartel, se establecerá con la mayor amplitud que permita la
clase de negocio de que se trate, en lo posible utilizándolos
como punto de referencia.
- Asimismo, respecto de los tipos conocidos de materiales,
artefactos, o equipos, cuando únicamente puedan ser
caracterizados total o parcialmente mediante nomenclatura,
simbología, signos distintivos no universales, o marca, ello
se hará a manera de referencia; y aún cuando tal aclaración se
omitiere, así se entenderá.
- El cartel podrá contemplar la utilización de telex,
telegrama, facsímil u otros medios electrónicos de transmisión
de datos para la presentación de ofertas, previendo en el
cartel un plazo de confirmación por escrito, si así se
considera necesario, cumpliendo en ambos casos con el
suministro de información solicitada en las condiciones del
concurso. Se entenderá como medio electrónico de transmisión
de datos, aquel a través del cual el receptor puede producir
una copia impresa de la oferta en el lugar de destino de la
transmisión. En ningún caso se aceptará la presentación de
ofertas por la vía telefónica.
- La solicitud de muestras debe ajustarse a criterios de
razonabilidad y proporcionabilidad y se solicitarán en medida
que se estimen indispensables para verificar el cumplimiento
de las especificaciones del cartel y asegurar el cumplimiento
de la finalidad propuesta. El cartel deberá indicar el destino
que se le dará a las muestras, y si fuere el caso, señalará el
plazo en que el oferente podrá retirarlas, vencido el cual la
Administración dispondrá libremente de ellas.
PUBLICACION DEL CARTEL LICITACION
La primera fase del procedimiento de licitación pública
se concreta con la publicación del cartel, una vez aprobado
éste, por el órgano competente, se procede a publicarlo para
invitar a los interesados a presentar sus ofertas: es lo que
tradicionalmente se denomina "llamado a licitación". 68
En opinión del Lic. Eduardo Ortiz, el concurso debe
abrirse mediante una publicación, dirigida al público en
general, que invite a ofrecer y contenga los datos necesarios
para definir el contrato buscado. [. . .] La publicación debe
DROMI, La ~icitación Pública. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1989. Pág. 92
contener, además del proyecto o bases principales del
contrato, la indicación general de los requisitos de admisión,
[. . .] Igualmente indicará el plazo y lugar para presentar
ofertas, la hora de apertura y la hora y fecha de
adjudicación. 69
Este acto administrativo está regulado en el artículo 42,
inciso C de la L.C.A., publicación en el Diario Oficial como
requisito mínimo de la licitación pública, y en el articulo 46
del R.G.C.A., este artículo señala "La invitación a participar
se publicará en el Diario oficial La Gaceta, y en los diarios
nacionales o extranjeros que decida la Administración. El
cartel y sus anexos deberán estar a disposición de cualquier
interesado al menos desde el día en que aparezca la invitación
en el Diario Oficial. Queda facultada la Administración para
cobrar el costo de la impresión o reproducción de dicho
material. "
Cuando el cartel es muy grande y complicado que dificulte
su publicación completa, se debe indicar que el cartel puede
adquirirse en sus dependencias u oficinas.
6 9 Ver ORTIZ ORTIZ (Eduardo) OP. CIT. Pág. 3
Una vez publicado el cartel de licitación, se inicia el
período dentro del cual éste puede ser recurrido.
Contra el pliego o cartel de licitación existe el recurso
de objeción, del cual pueden hacer uso los particulares
interesados o potenciales oferentes. La Contraloría General de
la República ha dicho que el recurso de objeción es el remedio
procesal que tienen los administrados, para impugnar ante esta
Sede aquéllos carteles que de alguna forma restringen o
limitan ilesítimamente en su perjuicio la libertad de
participación en los procedimientos concursales, o que hacen
nugatorio los principios de igualdad de trato y de oportunidad
para los oferentes. 70 Este recurso será analizado con todo
detalle en el Capítulo 1 del Título 11 de este trabajo de
investigación. Por ahora sólo diremos que el recurso de
objeción al cartel se basa en la tutela de los principios y
normas que rigen la contratación administrativa, en cuanto a
la igualdad de oportunidades y libertad de participación. Este
recurso es un derecho propio de los particulares, los cuales
tienen la potestad de invocarlo o no.
B. EL ACTO DE ADJUDICACION
7 0 CONTRALORIA GENERAL DE LA, REPUBLICA. R.S.L. No 53-98 del 03-04-98
La segunda fase del procedimiento de licitación pública
se inicia con la recepción de ofertas, prosigue con el
análisis de las ofertas y escoge la más conveniente y termina
con el acto de adjudicación, éste acto en opinión de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de justicia "es el acto de
la Administración Pública en el que ésta, previo examen de las
propuestas u ofertas presentadas, decide cual de ellas es la
más conveniente, y la acepta quedando con ello simultáneamente
determinado el co-contratante para ese caso particular,
adjudicación que complementa el acuerdo de voluntades del que
nace el contrato administrativo y que, una vez notificada al
licitador seleccionado, perfecciona el contrato, salvo cuando
para ello se haga indispensable también otros requisito^."^^
Este acto puede ser objeto de ser recurrido por medio de
recurso de apelación o por recurso de revocatoria, según sea
el caso.
Esta etapa procesal se inicia con las ofertas, comprende
una serie de actos de significación jurídica que realizan el
licitador y el licitante respectivamente.
71 SALA CONSTITUCIONAL. Resolución SSC No 1205-96 del 15-03-96.
Corresponde al particular la presentación de la oferta,
así como las aclaraciones u observaciones sobre la misma en
caso de ser necesario. Los interesados en concurrir a la
licitación estudian el cartel, calculan su costo y redactan
luego la oferta o propuesta de contrato, y la presentan en
el lugar y fecha indicados, con las formalidades que señala
la ley y el pliego de condiciones.
La oferta es el acto del particular interesado por el
que éste ofrece a la Administración y acepta contratar con
ella para el evento de que su propuesta sea proclamada la
mejor y sea objeto de la adjudicación.
Este paso constituye para el licitador uno de los actos
de mayor significación en el procedimiento, de ella depende
sin duda la suerte de los oferentes. 72
En nuestro caso, la oferta debe presentarse por
escrito, redactada en idioma español y con todas las
formalidades que exige el artículo 50 del R.G.C.A.
En cuanto al idioma, la Contraloría General de la
República ha sido concluyente al indicar "Ahora bien, sí
72 DROMI (José) La Licitación Pública. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1989. Pág. 336
debemos manifestar categóricamente que de conformidad con lo
establecido en el artículo 50.2 del Reglamento General de
ContrataciBn Administrativa, la oferta (incluyendo planos y
especificaciones, entre otros documentos) debe ser redactada
en idioma español y que la posibilidad de aportar
información complementaria (anexos y literatura técnica) en
otros idiomas está supeditada a que así haya sido previsto
en el carte~.""~
Por su parte, a la Administracibn corresponde la
recepción, apertura y suscripción del acta, y admisibn o
rechazo de las ofertas.
1. RECEPCION DE OFERTAS
Dentro del plazo y lugar seííalados en el cartel de
licitación para recibir las ofertas, y resuelto cualquier
eventual impugnación al cartel, la Administración está en
la obligación de recibir todas las ofertas que se le
presenten. Esta consiste en "la simple admisión" de la
documentación que contiene la propuesta, por lo tanto,
en principio, no produce efectos jurídicos directos
o inmediatos, se trata de un mero trámite. No así
para el licitador, que la sola presentación de
73 C I A . Resol. N O 79-98 del 24-03-98
la oferta se entenderá como una manifestación inequívoca de la
voluntad del oferente de contratar con pleno sometimiento a
las condiciones y especificaciones del cartel y las
disposiciones legales y reglamentarias pertinentes (artículo
49 .2 del R.G.C.A.) .
Sobre este aspecto, señala Jéze, una vez presentada la
oferta por el licitador, produce un efecto inmediato: debe ser
mantenida durante el lapso que establezca el sistema legal que
rija la licitación. Esto es de principio. 74 Mareinhoff dice
que con la presentación de las ofertas, los oferentes
adquieren dos obligaciones; mantener la oferta durante el
plazo establecido y afianzar sus obligaciones en calidad de
proponente para lo cual debe otorgar la garantía de oferta,
cuya forma de hacerla efectiva, el monto de la garantía y el
momento de efectuarla están reguladas por las normas
aplicables a la respectiva contratación. 7 5
Una vez recibida por la oficina correspondiente, la
oferta no podrá ser retirada de ésta y se tendrá como
propiedad de la Administración interesada en el concurso
(artículo 49 .5 R.G.C.A.)
74 JEZE (Gastón) Principios Generales de Derecho Administrativo. Buenos Aires, Ediciones Depalma, Tomo IV, 1950, pág. 110 7 5 MARIENHOFF (Miguel) OP. CIT. Págs. 237 y 238
La presentación de la oferta y su mera recepción no
genera derecho alguno para el oferente, ni impide su ulterior
descalificación y rechazo.
Cumplido el plazo para la recepción de ofertas, el paso
siguiente, dentro del procedimiento, consiste en la apertura
de las ofertas.
2. APERTURA DE LAS OFERTAS Y SUSCRIPCION DEL ACTA
En la fecha, hora y lugar previstos, se procede a cumplir
con la etapa procesal por la que se da a conocimiento público
las ofertas recibidas, es conocido este acto administrativo
como apertura d e l a s o f e r t a s . En él participan la
Administración y los interesados. Consiste en una sesión
pública donde se procede a abrir los sobres que contienen las
ofertas presentadas, éstas son leídas por un funcionario
público competente ante los interesados que se dieron cita,
los cuales al tomar conocimiento de todas ellas, les permite
vigilar el proceso, verificar su legalidad y asegurar la
imparcialidad del licitante y su trato equitativo.
Indica Marienhoff que antes de iniciarse la apertura de
los sobres, los interesados podrán pedir explicaciones o
formular reclamaciones o aclaraciones relacionadas con el
acto; pero iniciada la apertura de los sobres, no se admitirá
observación o explicación alguna. 7 6
"La apertura y clasificación de las ofertas. Se trata de
dos momentos lógicamente distintos pero consecutivos, que se
realizan en un solo acto que suele llamarse de apertura de las
ofertas. La principal característica de este acto es que debe
ser público, con lo que se significa que puede asistir al
mismo todo el que quiera, aunque no sea concursante, no
obstante que solo los concursantes tienen derecho a intervenir
para formular quejas, oposiciones y observa~iones."~~
De lo actuado durante la apertura de ofertas, se debe
levantar un acta haciendo constar los datos generales de las
ofertas presentadas. Los of erentes o sus representantes
tendrán derecho a examinar las demás ofertas y a hacer constar
sus observaciones en el acta (artículo 55.1 del R.G.C.A.) .
Seguidamente el acta es leída y firmada por los funcionarios
autorizados y por los oferentes y asistentes que lo deseen,
76 MARIENHOFF (Miguel) Tratado de ,DerechoAdministrativo. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, Tomo 111-A, pág. 241 77 Ver ORTIZ ORTIZ (Eduardo) OP. CIT. Pág. 16
dando por concluida esta fase y a su vez, se inicia un plazo
para que la Administración proceda a hacer un análisis
preliminar de los aspectos formales de las ofertas.
El paso siguiente dentro del proceso licitatorio, después
de la apertura de las ofertas, es el pronunciamiento que debe
hacer la Administración sobre la admisibilidad o
descalificación y rechazo de las ofertas que compiten por la
adjudicación. La admisión de las ofertas es el acto,
generalmente reglado en cuanto a motivo o contenido, por el
que la entidad interesada en la licitación declara que la
oferta y el oferente tienen los requisitos para participar en
el concurso y le otorga a este último el derecho a esa
participación.
Nuestra legislación, en el artículo 56 del R.G.C.A.
señala que dentro de los cinco días siguientes al acto de
apertura, la Administración procederá al análisis de los
aspectos formales de la oferta, y concederá un plazo de al
menos cinco días hábiles para que se subsane cualquier defecto
formal o se supla cualquier información o documento
trascendente, omitido, siempre que con ello no se modifique su
contenido en cuanto a las características de las obras, bienes
o servicios ofrecidos, el precio, los plazos de entrega ni las
garantías de los productos. Esta prevención podrá ser
efectuada de oficio o por señalamiento de alguno de los
participantes o del propio interesado. Luego de esta etapa, la
Administración conserva su facultad de solicitar de oficio la
subsanación de defectos no advertidos durante los primeros
cinco días hábiles (artículo 56 del R.G.C.A.) . Seguidamente, este mismo artículo, hace una enumeración de las omisiones de
documentos y defectos en la oferta que son subsanables.
En aspectos de subsanación la Contraloría General de la
República expresa el siguiente criterio, "Es preciso señalar
que en materia de subsanación, nos enfrentamos a dos
vertientes principales: aquellos aspectos evaluables y que por
sí mismo admiten márgenes de desviación entre los mismos
oferentes, y aquellos que no son evaluables y que suelen ser
f i j os, mejor identificados con el concepto tradicional de
cláusulas invariables". Obviamente, no hay parámetros únicos
y en cada caso y concurso se podrían apreciar diferencias
fundamentales entre lo que se evalúa y lo que no. Básicamente,
si se trata de aspectos no calificables con puntos, se debe
observar que la subsanación del defecto no implique por sí una
espuria oportunidad de variar aspectos de la oferta como
precio, plazo de entrega, garantías, características del
objeto, etc. En el otro caso, cuando se trate de aspectos que
sí son evaluables, además de lo anterior, se debe observar con
sumo cuidado que la subsanación no permita además una ventaja
indebida a un oferente que ya ha conocido las características
y condiciones de otras ofertas, con lo cual se especula con la
"prevención", de manera que la información se presente
"acomodaticia" a las mejores condiciones de evaluación. En
todo caso, existe una regla fundamental en estos casos y es
que la información pedida debe versar sobre un hecho
histórico, inmodificable, acontecido antes de la apertura de
las ofertas, de cuya evidencia se tiene duda y solamente se
pretende corroborar. Por ejemplo, si una firma construyó un
edificio en cierto año, ese es un hecho histórico. La prueba
de que ese hecho es cierto, es un aspecto formal, muy
importante, pero formal. Puede haber dudas de si tal documento
o de si tal declaración son suficientes para demostrar que la
firma realizó o no realizó la obra. En ese caso, se pueden
buscar mejores y más satisfactorios medios de prueba, para
verificar el hecho histórico, sin que los medios de prueba
tengan la virtud de poder variar la realidad pasada de la cual
dan fe. Esta forma de pensar obedece a una aplicación del
principio de eficiencia que pretende conseguir estudios de
ofertas y adjudicaciones más apegadas a la realidad y a la
lógica. "78
Las ofertas que no cumplen con los requisitos formales
exigidos en la ley y en el cartel de licitación, serán
rechazadas por el licitante y, por lo tanto, excluidos de la
competición licitatoria.
Una vez admitidas las ofertas, éstas no pueden ser
alteradas o modificadas. La inalterabilidad de las ofertas y
su carácter vinculante, son el resultado del acto
administrativo de admisión, y le son impuestos al oferente con
el fin de tutelar la igualdad que debe existir entre todos los
licitadores. 7 9
Ya con las ofertas seleccionadas que cumplen con los
requisitos formales, se procede al estudio de cada una de
ellas para dictar el acto de adjudicación.
ACTO ADJUDICACION
78 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Resolución No 63-98 del 10-03-98. 79 DROMI (José), La Licitación Pública. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1989. Pág. 357
La etapa siguiente y de más relevancia jurídica es el
acto de adjudicación, donde la Administración procede al
estudio y valoración de las ofertas admitidas, en relación con
las condiciones y especificaciones del cartel.
Podemos decir que la adjudicación es el acto
administrativo, dentro del procedimiento licitatorio, más
importante, ya que en él se escoge al co-contratante. Así lo
indica Alcides Greca, que al respecto dice, "La adjudicación
es una de las más fundamentales etapas de la licitación. Todo
el procedimiento de ésta última tiende, precisamente, a partir
de una adecuada adjudicación, efectuándose así la selección
concreta del cocontratante . "'O
En síntesis, la adjudicación es el acto administrativo,
emitido por el licitante, por el que se declara la oferta más
conveniente y simultáneamente se la acepta, individualizando
la persona del co-contratante. Importa una declaración
unilateral de voluntad emitida por el licitante, por medio de
sus órganos competentes, y dirigida a la celebración del
contrato. Con ella se distingue la mejor oferta y se elige al
GRECA (Alcides). La Licitación y el, privilegio del Contrat~ Administrativo. Santa Fe, 1941. Pág. 25. Citado por Marienhoff. QP.CIT. Pág. 243
licitador más idóneo, atribuyéndole la ejecución de la obra,
servicio o suministro objeto de la contratación. 8 1
La apertura y la admisión de las ofertas son etapas
separadas del acto de adjudicación por una etapa interna,
durante la cual el órgano licitante estudia cada una de las
ofertas admitidas y finalmente elige la que se ajuste a sus
requerimientos y a su vez resulte la más conveniente.
Como principio general podemos señalar que la
Administración elige libremente la oferta que juzgue más
conveniente, teniendo en cuenta el precio de las
prestaciones, su costo de utilización, el valor técnico, las
garantías profesionales y financieras presentadas por cada
uno de los candidatos, el plazo de ejecución, servicio
técnico y de repuestos y la experiencia que se tenga de
contrataciones anteriores.
El acto de adjudicación se debe comunicar por los
medios legalmente establecidos, señalando cual fue la oferta
seleccionada, lo que automáticamente rechaza las demás
ofertas.
MARIENHOFF (Miguel). Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1970. T. 111-A
78
Nuestro derecho positivo contempla en el artículo 57
del R.G.C.A. lo siguiente, "Artículo 57 . - Adjudicación. 5 7 . 1
La licitación debe ser adjudicada dentro del plazo previsto
en el cartel, y en caso de que no se hubiere indicado
alguno, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la
apertura de las ofertas. 57.2 La adjudicación puede
efectuarse a diferentes oferentes, cuando se haya
contemplado la posibilidad en el cartel de efectuar
adjudicaciones por renglones, y de este modo se satisfaga de
mejor forma el interés general. 57.3 El acuerdo de
adjudicación será debidamente motivado y publicado en el
Diario Oficial."
El criterio de la Contraloría General de la República
con relación a este tema es el siguiente: '. . . , la
comparación y valoración de las ofertas debe realizarse a
partir de las reglas que el cartel define, entendiéndose,
claro está, que ello permite a los oferentes ubicarse en un
plano de igualdad de frente a las condiciones y
especificaciones que se definieron en el pliego de
condiciones. Así lo establece el artículo 45 .1 .10 del
Reglamento General de Contratación Administrativa, al
disponer que en el cartel se deberá contemplar un sistema
de valoración y comparación de ofertas, con expresa
indicación de los factores a considerar, el grado de
importancia de cada uno de ellos en la comparación global
de las ofertas, así como el método para valorar y comparar las
ofertas en relación con cada factor. Como se observa, la
escogencia de la mejor oferta se debe fundamentar en la
ponderación de todos los factores que la Administración
considere esenciales para su escogencia, en cuenta el precio,
como factor primordial.
La adjudicación produce un resultado jurídico objetivo,
cual es la elección del proponente que formuló la oferta más
conveniente. Con dicho acto se concluye el procedimiento
licitatorio en su fase esencial preparatoria de las
voluntades de las partes, con lo cual se perfecciona el
contrato administrativo, dando paso a la segunda etapa la cual
consiste en la ejecución del contrato propiamente dicho.
Finalmente, y como dice Dromi, "El pronunciamiento del
licitador (acto jurídico de oferta) aceptado por el licitante
(acto administrativo de adjudicación) y comunicado a aquel
(acto administrativo de notificación) , constituyen
conjuntamente un acto bilateral : el contrato.
El acto de adjudicación es un acto administrativo
separable del resto de actos que conforman el procedimiento de
82 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Resolución No 70-98. Del 16-03-98. 8 3 DROMI (José), La Licitación Pública. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1989. Pág. 391
contratación administrativa, por ello, está sujeto al régimen
propio de los actos administrativos, los cuales son
susceptibles de ser impugnados. En consecuencia, el acto de
adjudicación no es definitivo hasta que no transcurra el
período legal para que los oferentes no favorecidos con la
adjudicación puedan hacer uso del derecho de apelación que le
confiere el ordenamiento positivo en los casos previstos para
ello. Dicho plazo es de diez días hábiles contados a partir
del día siguiente de notificada la última de las partes
(artículo 91 del R.G.C.A.)
5. RECURSO DE APELACION AL ACTO DE ADJUDICACION
Los recursos establecidos para impugnar el acto de
adjudicación son el de apelación y el de revocatoria según sea
el caso, los cuales serán analizados con todo detalle, junto
con el recurso de objeción, en el Título 11 de este trabajo.
Capítulo 11. LOS MEDIOS DE IMPUGNACION EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO
La impugnación de los actos administrativos, es un medio
para el control administrativo. Tiene como finalidad la
protección y defensa de la legalidad administrativa y la
tutela de los derechos subjetivos de los administrados. Son un
medio para restablecer la legalidad administrativa cuando ésta
ha sido lesionada, constituyéndose en verdaderas garantías
para los derechos de los administrados.
Esta impugnación debe entenderse como un medio de ataque
a un acto administrativo y con el propósito de lograr la
modificación, revocación, anulación, sustitución O
confirmación del acto.
Sección 1. ASPECTOS GENERALES
A continuación se hace una reseña de los aspectos
generales de los medios de impugnación como son los
antecedentes, el concepto y la naturaleza de ellos.
A) ANTECEDENTES, CONCEPTO Y NATURALEZA DE LOS RECURSOS
Sobre los antecedentes diremos que antiguamente no
existían los medios de impugnación ya que la justicia era
impartida por el rey y lo que éste decidía era definitivo, no
había forma de discutir u oponerse a esa resolución.
Inicialmente en el Derecho Romano no se conocieron los
recursos ya que las sentencias eran dictadas por un juez que
las partes habían elegido libremente, su acatamiento era
obligatorio. No es hasta los comienzos del Imperio Romano, 'e
introducida presumiblemente por una ley julia judiciaria,
aparece la apelación - el recurso por antonomasia -, originada
en la facultad que tenía todo magistrado de oponer su veto a
la decisión de otro magistrado igual o inferior, derecho que
se denominaba interce~sio."~~
Desde entonces, ha dominado la idea de la necesidad de
los recursos en el derecho procesal para buscar asegurar el
derecho de defensa de las partes, así como la legalidad de la
sentencia o resolución dictada por un juez o autoridad
correspondiente.
Sobre el concepto tenemos que en términos generales
impugnación es el medio por el cual se ataca una resolución
judicial o acto administrativo con el propósito de proteger
derechos subjetivos lesionados por ellos.
Impugnación es el "acto por el cual se exige al órgano
jurisdiccional, la rescisión o revocación de una resolución
judicial, que no siendo nula o anulable, es sin embargo
violatoria de la ley y, por tanto, injusta.. . La impugnación
opera mediante la sustitución que se hace del fallo injusto
por otro, que debe ser apegado a la ley."85
Para Salvatore Satta, "Impugnar no significa otra cosa
latinamente, que contrastar, atacar, y por consiguiente la
impugnación no tiene ante sí y por sí tipicidad alguna."86
En el Derecho Administrativo, a través de la impugnación
se persigue el control administrativo, cuyo propósito es la
tutela y defensa de la legalidad administrativa. Se puede
definir la impugnación administrativa como "el recurso es un
remedio administrativo específico por el que se atacan
85 Enciclopedia Jurídica OMEBA, Buenos Aires, Bibliografía Omeba-Driskel S.A., Tomo XXIV, 1974, Pág. 56 86 SATTA (Salvatore) Manual de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas ~uropa-América, Traducción de la Sétima Edición Italiana, Vol. 1, Tomo 1, 1974, Pág. 397
solamente actos administrativos y se defienden derechos
subjetivos o intereses legítimos.. . A través del recurso
administrativo se promueve el control de legalidad
(legitimidad y oportunidad) de un acto emanado de la
autoridad administrativa, a fin de que lo revoque o modifique
con el objeto de restablecer el Derecho subjetivo o interés
legítimo lesionado por dicho acto."87
Por su parte, Sayaguez Lazo lo define como "Los distintos
medios que el derecho establece para obtener que la
Administración, en vía administrativa, revise un acto y lo
confirme, modifique o revoque". 8 8
Marienhoff dice que 'El recurso administrativo es un
medio de impugnar la decisión de una autoridad administrativa
con el objeto de obtener, en cede administrativa, su reforma o
su extinción". 8 9
De las anteriores definiciones o conceptos se puede
deducir, de los medios de impugnación, las siguientes
características: a) Son un derecho que el Ordenamiento
87 DROMI (José Alberto) El Procedimiento Administrativo, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1986, Pág. 254
SAYAGUEZ LAZO (Enrique). Tratado de Derecho Administrativo. Montevideo, Editorial Martín Bianchi, Tomo 111. 1953. Pág. 470
Jurídico confiere a los administrados para garantizarles y
defender sus derechos subjetivos, b) su fin es velar por la
juricidad y legalidad de las actuaciones de la ~dministración,
c) ataca actos preexistentes, para anularlos o modificarlos, y
d)se interponen ante un Órgano de la misma administración.
Con relación a la naturaleza de los medios de
impugnación, la doctrina no es uniforme en cuanto a determinar
la naturaleza de los recursos administrativos. Hay autores,
entre ellos Enrique Sayaguez ~azo~O, Miguel ~arienhoff" y
Renato less si'^ que consideran al recurso administrativo como
un medio de defensa de los derechos del administrado frente a
la Administración, en virtud de la potestad de imperio de que
goza ésta. Otros autores entienden el recurso como un acto
cuando se refiere al ejercicio efectivo y específico del
derecho a recurrir, entre ellos Jesús Gonzalez pérezg3 y
Eduardo ~arcía de ~nterría'~. Una tercera posición doctrinaria
considera los recursos como un derecho del administrado, como
parte integrante de su derecho de defensa. Es un medio de
SAYAGUEZ LAZO (Enrique) Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, Editorial Martín Bianchi, 1953, Tomo 1, Pág. 470 '' MARIENHOFF (Miguel) OP. CIT. Pág. 640 '' ALESSI (Renato) Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Editorial Boch, Tercera Edición, 1970, Pág. 6 2 1 93 GONZALEZ PEREZ (Jesús), Los Recursos Administrativos, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1960 . Pág. 2 1
94 GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo) y FERNANDEZ (Tomás) Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas, 1980, Tomo 1, Pág. 435
impugnación que el Ordenamiento le ha otorgado al individuo y
que éste tiene la potestad de ejercer. De los autores que
respaldan esta posición están Otto ~ a ~ e r ' ~ y Royo ~illanueva'~,
entre otros.
No obstante las diversas posiciones doctrinarias sobre la
naturaleza del recurso administrativo, éstas no constituyen
posiciones antagónicas, "sino que cada una de ellas se refiere
a momentos distintos en la impugnación de los actos
administrativos, pues, en distintas situaciones, el recurso
administrativo es tanto un derecho, como un acto o un medio de
defensa del particular. "97
B) REQUISITOS
Los requisitos de los recursos o medios de impugnación
son las condiciones que éstos deben cumplir para que se
admitan y sea examinada la cuestión de fondo planteada. Esos
requisitos o elementos, se delimitan o explican con relación a
los sujetos, el objeto y la causa.
MAYER (Otto) Derecho Administrativo Alemán, Buenos Aires, Ediciones De Palma, Segunda Edición, 1982, Tomo 1, Págs. 199-207 96 Citado por GONZALEZ PEREZ (Jesús) Los Recursos Administrativos, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1960, Pág. 21 97 Ver PALMA GRIJALBA (Seidy) OP. CIT. Págs. 68 y 69
a. Los sujetos
En todo recurso intervienen como mínimo dos sujetos,
por un lado la administración pública que recibe y
resuelve el recurso, y por el otro, el recurrente o
particular administrado que interpone el recurso.
Naturalmente, el número de sujetos puede ser mayor según
sea el número de recurrentes y el número de
adjudicatarios en el recurso.
Es necesario que las partes estén legitimadas para
intervenir en el recurso. Sobre la legitimación del
recurrente, la doctrina ha dicho que "Para que sea
admisible un recurso administrativo no basta que se
deduzca por persona con capacidad para ello. El
ordenamiento jurídico exige algo más, exige una aptitud
especial que se conoce con el nombre de legitimación. Si
en el procedimiento administrativo, en general, es
legitimación la aptitud para ser interesado en el mismo,
dentro de los recursos administrativos, será la
legitimación la aptitud especial para interponer un
recurso" . 9 8
Ver ESCOLA, 0P.CIT. Pág. 256
A los administrados-recurrentes se les exige también
el requisito de capacidad en cuanto a la edad, y además
el ser parte interesada. En este sentido Dromi dice que '
También se requiere de la legitimación, es decir, que el
particular debe tener una aptitud especial dada porque
titulariza un derecho subjetivo o interés legítimo
lesionado o afectado por el acto administrativo contra el
cual se recurre. n 9 9
De lo anterior se desprende, sigue diciendo Dromi,
que "hay dos tipos de legitimación: 1) legitimación para
recurrir, o sea, para iniciar el procedimiento; 2)
legitimación para intervenir en el procedimiento, si el
administrado tiene un derecho que puede ser afectado por
la decisión que se adopte, o si su interés legítimo
personal directo puede ser afectado." En este sentido
sostiene Palma Grijalba lo siguiente, "En principio puede
plantear el recurso cualquier interesado, sea este
99 DROMI (José Alberto) El Procedimiento Administrativo, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1986, Pág. 257
persona física o jurídica que tenga capacidad y esté
ligitimada para hacerlo"100
Sobre la legitimación y capacidad para recurrir, el Dr.
Enrique Rojas Franco dice que "Pueden establecer un recurso,
todos los sujetos, personas físicas o jurídicas, entes
privados o públicos, los cuales el ordenamiento jurídico les
confiere la capacidad de actuar. En esta hipótesis el
extranjero puede presentar un recurso.
Se admite también que puede ser presentado por el
Procurador especial o representante legal. Sin embargo, en el
caso de entes públicos, es obligatorio que exista el acto
deliberante previo, que autorice el órgano establecer el
recurso. "lol
La Ley de la Jurisdicción Contensioso-Administrativa, en
su artículo 9, establece que la capacidad procesal para acudir
a la jurisdicción contensiono-administrativa son las personas
que la obsten con arreglo a la legislación civi1.1°2 Y con
relación a la legitimación, señala esta Ley, que podrán
'O0 PALMA GRIJALBA (Seidy) Los Recursos Administrativos y su Regulación en la Ley General de Administración Pública, Tesis para optar por el grado de Licenciada en Derecho. U.C.R. Pág. 74, 'O1 ROJAS FRANCO (Enrique) Los Recursos Administrativos. Revista Estudiantil Hermenéutica, No. 7. San José.
demandar la declaración de ilegalidad y, en su caso, la
anulación de los actos y de las disposiciones de la
Administración Pública los que tuvieren interés legítimo y
directo en ello; y las Entidades, Corporaciones e
Instituciones de Derecho Público y cuantas entidades ostenten
la representación y defensa de los intereses de carácter
general o corporativo. 103
En general la capacidad está regulada en las normas
de Derecho Civil, la cual consiste en el conjunto de
requisitos exigidos por el derecho para que un sujeto pueda
ser considerado parte o interesado en un proceso.
b. El Objeto
El objeto de todo recurso, es un acto dictado por alguna
autoridad administrativa en el ejercicio de sus funciones. Sin
embargo, no todos los actos administrativos son recurribles
por el mismo tipo de recurso, sino que es la ley la que
establece cuáles corresponden en cada caso. 'El objeto de los
102 Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667 de 12-03-66. Art. 9 - -
'O3 Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Art 10.1
recursos administrativos será siempre, pues, la impugnación
de un acto administrativo. "'O4
No todos los actos administrativos son impugnables,
señala Dromi que "Los actos administrativos susceptibles de
impugnación son los definitivos, pero que no causen estado, ni
estén firmes." Se entiende por acto definitivo aquel que
decide sobre el fondo y acto que causa estado, aquel 'acto
que agota las instancias administrativas". 'O5 En este sentido,
Héctor Escola dice que "Generalmente se exige que se trate de
actos administrativos definitivos, o sea, aquellos actos que,
a diferencia de los preparativos o de trámite, se refleja la
verdadera voluntad de la administración y producen los efectos
jurídicos efectivamente queridos por ésta."lo6
Además, no son objeto de impugnación los actos
administrativos preparatorios o de trámite, siempre y cuando
no impidan la marcha del procedimiento, pues adquieren el
carácter de acto definitivo, o "cuando el acto de trámite o
preparatorio lesiona un derecho subjetivo o de interés
'O4 Ver ESCOLA (Héctor) . OP. CIT., Pág. 267 'O5 LINARES (Juan Francisco) Sistema de recursos y reclamos en el procedimiento administrativo, Editorial Astrea de Rodolfo Depalma Hnos., Buenos Aires, 1974. 'O6 Ver ESCOLA (Héctor) . OP. CIT., pág. 267
legítimo, causando un estado de indefensión al administrado."
Sigue diciendo Dromi.
Tampoco son recurribles los actos administrativos
internos de la Administración como las circularles, órdenes o
dictámenes de los órganos consultivos.
c. LA CAUSA
El motivo de un recurso es un vicio de legalidad que
afecta el acto impugnado en perjuicio del recurrente, ante el
cual éste pretenda reaccionar, haciendo valer el interés
público existente por la legitimidad de los actos
administrativos, como medio para lograr el interés individual
de todo recurrente, cual es el de resultar readjudicado en el
negocio de que se trate. 107
Para Dromi, "Son causas de los recursos una
violación al ordenamiento jurídico o una transgresión a las
normas que regulan el acto administrativo objeto de la
impugnación, que suponga la vulneración de un derecho
subjetivo o de un interés legítimo."lo8
'O7 Ver ESCOLA (Héctor). OP. CIT., pág. 266 'O8 DROMI (José Alberto) El Procedimiento Administrativo, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1986, Pág. 259
Además de los requisitos o elementos antes mencionados,
hay otros requisitos formales que las diferentes legislaciones
exigen para presentar un recurso administrativo, ellos son: - De
lugar, la legislación indica donde deben presentarse los
recursos; De tiempo, se establecen plazos legales dentro de
los cuales deben establecerse los recursos; De forma, por lo
general se exige que sea por escrito y con una estructura
determinada, donde se identifique las partes, indicación de
los elementos de hecho y de derecho, la petitoria, y otros
como firmas, timbres fiscales y aportación de pruebas, si las
hubiere, etc .
C) FUNDAMENTO DE LOS RECURSOS
Doctrinariamente, se ha señalado, que el fundamento de
los recursos administrativos radica en las potestades de la
Administración para revisar sus actos administrativos, ya sea
cuando han sido recurridos por los administrados, de oficio
por contrario imperio cuando tienen que rectificar errores
materiales, o para declarar la nulidad y anular los actos que
infrinjan manifiestamente la ley. Alcina opina que 'El
fundamento del recurso reposaría en una idea o aspiración de
justicia, que hace que el principio de inmutabilidad de la
cosa juzgada ceda ante la posibilidad de la existencia de una
sentencia injusta, contrario al derecho. "'Og
Así se puede decir que el fundamento del recurso de
revocatoria se encuentra en la necesidad de permitir a la
Administración reexaminar el acto que dictó, sea en cuanto a
su legalidad u oportunidad. Héctor Escola dice que la causa o
fundamento de ellos reposa en la alegación de una violación
del orden jurídico, de una transgresión a las normas legales
que regulan el acto administrativo objetado, causal que
incluye tanto la legitimidad propiamente dicha, como las
transgresiones que afectan el mérito de dicho acto. 'lo En
cuanto al recurso de apelación, su fundamento radica en la
jerarquía administrativa, que es la que permite al órgano
superior ejercer su función de control sobre los actos
administrativos emitidos por su inferior o subordinado,
también por motivos de legalidad u oportunidad. 'El fundamento
específico del recurso jerárquico reposa en la estructura
jerárquica de la administración, en la jerarquía
administrativa, que es la que posibilita que el órgano
'O9 ALSINA, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial. Buenos Aires, 1942, T. 11, P. 602. Citado por ESCOLA, OP. CIT. Pág. 267.
revisor, legalmente competente, ejerza su actividad de control
sobre los actos administrativos del órgano subordinad^."^^^
Sección 11. DE LOS RECURSOS EN PARTICULAR
En esta sección se hará un análisis descriptivo de las
clases de recursos tratados en doctrina, cuáles son los
efectos que producen la interposición y resolución de esos
recursos y finalmente cuales son los recursos que considera
nuestra legislación.
A) CLASES DE RECURSOS
Las clasificaciones de los recursos son convencionales y
dependen en cada caso según el punto de vista que se ha tenido
para hacerlas, sea en función del órgano que debe resolver el
recurso; en función de los actos objeto de impugnación, o de
los motivos del recurso.
La doctrina no es uniforme sobre la denominación y
alcances de los medios de impugnación, pues los mismos varían
Ver ESCOLA (Héctor), OP. CIT. Pág. 371
de acuerdo al país y a la legislación positiva que cada uno le
ha dado.
Para el autor Jesús González Pérez la clasificación más
útil es la que distingue los siguientes tres tipos de
recursos: ordinarios, especiales y extraordinarios o
excepcionales.
a. Ordinarios
Son aquellos que revisten un carácter genérico, "son los
que no se establecen para hipótesis concretas, y, por
consiguiente, son admisibles siempre que no exista un precepto
en contra que los excluya""2
García de Enterría indica que "Los recursos ordinarios
proceden, en principio, contra cualquier clase de actos, salvo
exclusión legal expresa, y pueden fundarse en cualquier
infracción del ordenamiento jurídico. Bajo ésta rúbrica se
incluyen los recursos de alzada (que se impone ante y se
resuelve por el superior jerárquico del órgano autor del acto
recurrido) y de reposición (que se interpone, tramita. y
111 Ver ESCOLA (Héctor). OP.CIT. pág. 387 '12 GONZALEZ PEREZ (Jesús), Los Recursos Administrativos, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1960.
resuelve ante el mismo órgano que dictó la resolución que es
su objeto). 113
El ejemplo típico de los recursos ordinarios es el
recurso jerárquico, también llamado de apelación o de alzada,
"por el cual, frente a un acto que no agota la vía
administrativa, y cualquiera que sea su clase, es posible
formular una impugnación de él, a fin de que conozca y
resuelva el caso la autoridad jerárquicamente superior de
aquella que dictó el acto observado. "'14
b. Especiales
Son aquellos que se aplican en los casos que expresamente
así lo indica la ley. "Se dan únicamente en los supuestos
concretamente señalados por la ley". 'l5 Por ejemplo sigue
diciendo en este autor, el recurso de súplica 'que se da
frente a decisiones que, normalmente, agotan la vía
administrativa."
'" GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo) y FERNANDEZ (Tomás-Ramón) Curso de Derecho Administrativo 11. Madrid. Editorial Civitas,S.A. Tomo 11. 1987 Pág. 441 '14 Ver ESCOLA (~éctor) . OP. CIT., pág. 29 115 Ver GONZALEZ PEREZ (Jesús) . OP. CIT. , Pág. 3 0
se considera inoportuno o inconveniente, por otro que se
adopte mejor al interés que debe procurar la administración.
Desde el punto de vista del objeto perseguido por los
recursos administrativos, sigue diciendo Escola, pueden
dividirse en las siguientes categorías: a) recursos de
revocación, que son aquellos que tienen por objeto la
revocación del acto administrativo que ha sido objetado por el
recurrente, ya que por razones de legalidad, de mérito u
oportunidad, se busca su extinción en la vía administrativa;
b) recursos de adecuación, que persiguen la modificación
parcial del acto administrativo, no su extinción; y c)
recursos de sustitución que procuran el reemplazo del acto
administrativo que se considera irregular por otro que el
recurrente estima legítimo u oportuno, lo que se busca es que
la administración dicte un acto distinto en sustitución de
aquel otro.
Es posible encontrar otras clasificaciones diferentes a
las anteriormente apuntadas, dependiendo de los aspectos o
características de los actos administrativos en que se quiera
hacer énfasis.
B) EFECTOS DE LA IMPUGNACION
Como consecuencia de los recursos administrativos,
podemos distinguir dos tipos de efectos, los producidos por la
sola prestación del recurso, y los producidos por la
resolución dictada por el órgano que resuelve el recurso.
a. Efectos de la presentación del recurso
Con la presentación de un recurso administrativo, éste
genera tres tipos de efectos a saber, interrupción del plazo
para recurrir, materialización de la potestad de la
Administración para conocer y modificar sus actos y suspensión
o no del acto impugnado.
Interrupción del plazo para recurrir, así lo señala
~gustín Gordillo cuando dice, 'El primer efecto de la
interposición del recurso es, obviamente, la interrupción del
térrnin~.""~ Del mismo criterio son José ~romi''~ y Eduardo
García de ~nterria''~.
'17 GORDILLO (Agustín) Tratado de ~erecho ~dministrativo, Buenos Aires, Ediciones Macchi, Tercera ~dición, 1982. Tomo IV, Pág. 39 'la DROMI (José) Manual de Derecho ~dministrativo, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1987, Pág. 312 '19 Ver GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo) y FERNANDEZ ( T O ~ ~ S ) OP. CIT. Pág. 451
Por otra parte, y en atención al principio de oficiosidad
y búsqueda de la verdad real que informa el procedimiento
administrativo, con posterioridad a la presentación del
recurso, es posible ampliar los fundamentos de hecho y de
derecho alegados, así lo consideran Héctor ~scola'~~ y Agustín
~ordillo'~'
El segundo efecto está relacionado con la realización
material de la potestad que tiene la ~dministración de entrar
a conocer y resolver sobre la anulación o modificación del
acto que se impugna, potestad que, 'en otra forma no podría
realizarse a menos que se tratare de enmendar sus errores
materiales o cuando procediere la revocación del acto por
motivos legalmente establecido^."'^^
El tercer efecto tiene que ver con la suspensión o no del
acto administrativo impugnado. En principio, y la doctrina en
general así lo considera, la interposición de un recurso no
produce la suspensión de los efectos del acto administrativo
impugnado, ya que los actos administrativos se consideran
legítimos, además, por el carácter ejecutivo y ejecutorio que
120 ESCOLA (Héctor) Tratado Teórico-práctico de los Recursos Administrativos, Buenos Aires, Ediciones De Palma, 1975, Págs. 335 y 336 12' Ver GORDILLO (Agustín) Op. Cit. Tomo IV, pág. 42 y 43 122 DROMI (José) Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1987, Pág. 313
reviste el acto administrativo, permiten a la Administración
desarrollar y cumplir los fines públicos que fundamentan su
función, los cuales no deben ser suspendidos o atrasados por
la sola presentación de un recurso que ataca un acto
administrativo. El autor Jesús González Pérez se refiere al
efecto no suspensivo del acto, de la siguiente manera, "la
razón de ser del mismo no es otra cosa que la especial
naturaleza de los fines de la Administración, cuya realización
no puede quedar interrumpida por la simple interposición de un
recurso. De aquí que los actos administrativos en virtud del
privilegio de la decisión ejecutiva, están investidos de una
presunción de legalidad que no se destruye por la simple
impugnación, sino que exige una declaración formal de que
aquella presunción no existe. "123 Héctor Escola se manifiesta
en el mismo sentido. 124
No obstante lo anterior, existe ciertas excepciones a
esta regla, se ha aceptado tanto en doctrina como en
legislación, que la interposición de un recurso produzca
efecto suspensivo respecto al acto impugnado, cuando exista
disposición legal expresa que así lo estipule o cuando el
órgano competente para resolver el recurso, así lo acuerde.
123 GONZALEZ PEREZ (Jesús) Los Recursos ~dministrativos, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1960. lZ4 ESCOLA (Héctor) Tratado General de Derecho Administrativ~, Buenos Aires, Ediciones De Palma, 1973, Págs. 284 y 285
Las razones que se han considerado para aceptar,
excepcionalmente, la suspensión del acto impugnado, han sido
para evitar un perjuicio de imposible o difícil reparación,
que se pueda causar con la ejecución del acto. Con esto se
garantiza dos cosas; para el recurrente, que el resultado de
una eventual modificación o anulación del acto no será algo
ilusorio, y para la Administración, proteger los intereses
públicos, en los casos en que la ejecución de acto impugnado
les cauce menoscabo.
Nuestra legislación reconoce los conceptos anteriores
cuando señala en el artículo 148 de la Ley General de la
Administración Pública, que "Los recursos administrativos no
tendrán efecto suspensivo de la ejecución, pero el servidor
que dictó el acto, su superior jerárquico o la autoridad que
decide el recurso, podrán suspender la ejecución cuando la
misma pueda causar perjuicios graves o de imposible o difícil
reparación."
b. Efectos de la resolución del recurso
Dependiendo del resultado de la resolución dictada por el
órgano competente, estimativa o desestimativa, así son los
efectos producidos.
Efectos de la resolución estimatoria. La resolución
estimatoria es aquella que acoge las alegaciones del
recurrente como válidas. El dictado de una resolución en este
sentido producirá la anulación o modificación del acto
atacado. Si la resolución acepta solo parcialmente la
impugnación, ésta conlleva una modificación del acto, anulando
aquellos puntos cuya irregularidad ha sido aceptada y dejando
vigentes aquellos otros que sean independientes y legítimos.
En caso de que se acepte la ilegitimidad total del acto
recurrido, el efecto de la resolución es la anulación total
del acto.
Efectos de la resolución desestimatoria. El efecto de
esta resolución, en la cual el órgano administrativo
competente resuelve rechazar las pretenciones formuladas por
el recurrente, no tiene ningún efecto negativo sobre el acto
impugnado, por el contrario, lo confirma y refuerza su
eficacia.
C. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN LA LEY GENERAL DE
ADMINISTRACION PUBLICA
En nuestro País, considerado un Estado de Derecho, la
actuación de la Administración debe esta sujeta al
Ordenamiento Jurídico, así, cada acto que de ella emane en
cumplimiento de sus funciones, debe brindar garantía a los
administrados de que sus derechos subjetivos serán respetados.
El Ordenamiento Jurídico otorga, una vez producido un acto
administrativo, la posibilidad a los administrados de impugnar
el acto, bien ante la propia administración de quien el acto
procede, bien ante el orden especializado de Tribunales, los
integrantes de la jurisdicción contencioso- administrativa.
De acuerdo con nuestra legislación, especialmente la Ley
General de ~dministración ~ ú b l i c a ~ ~ ~ , en su Título Octavo, los
medios de impugnación contra los actos de la Administración,
se clasifican en ordinarios y extraordinarios, y además
contempla un procedimiento de reclamo, De la Queja. Estos
medios de encausar las actuaciones de la Administración dentro
de orden jurídico, son lo que se conoce en doctrina como
fiscalización o control administrativo, que se lleva a cabo
por los órganos de la misma administración, ya se trate de
125 Lev General de la Administración Pública, Ley No. 6227 de agosto 28 de 1978
órganos especializados o comunes, pero siempre integrantes de
la misma llamada administración activa. 126
a. LOS RECURSOS ORDINARIOS
El artículo No. 343 de la L.G.A.P señala que, serán
recursos ordinarios el de revocatoria o reposición y el de
apelación.
1. EL RECURSO DE REVOCATORIA
Es el recurso que se plantea ante el mismo órgano que
dictó el acto que se impugna, para que lo revoque o lo cambie
por otro. Este recurso encuentra su fundamento en la necesidad
de permitir a la Administración reconsiderar el acto que
dictó, ya sea por motivos de legalidad o de oportunidad, y
eludir así procesos judiciales.
Doctrinalmente el concepto de este recurso casi no varía,
Guillermo Altamira considera que 'El recurso de reposición es
el que se plantea ante el órgano que dictó el acto impugnado,
1 2 6 ~ ~ ~ ~ ~ ~ DE ENTERRIA (Eduardo) y FERNANDEZ (~omás-Ramón) Administrativo 11. Madrid. Editorial civitas,S.A. Tomo 11. 1987. pág. 441
a fin de que lo revoque, lo reforme o lo sustituya por
Agustín Gordillo sostiene que "En el sentido
original del término, y doctrinalmente correcto, el recurso de
revocatoria sería aquel presentado ante el mismo órgano que
dictó el acto, para que lo revoque o modifique por contrario
imperio: o sea, el recurso es resuelto por el mismo órgano que
dicto el acto impugnado. En ese sentido, el recurso de
revocatoria no es otro que el llamado -en otras terminologías-
recurso de oposición, recurso de reposición, recurso de
revocación o recurso de reconsideración. "lZ8. Por su parte,
Héctor Escola es más amplio en su definición, y se refiere a
él como recurso de reposición, del cual opina 'El recurso de
reposición es aquel recurso administrativo que se plantea ante
el mismo órgano que dictó el acto que se recurre, para que
aquel, por contrario imperio, y en caso de que lo considere
procedente, lo revoque, lo reforme o lo sustituya por otro
distinto, sobre la base de las impugnaciones efectuadas por el
recurrente y las demás constancias que resulten de lo
actuado. "lZ9
127 ALTAMIRA (Pedro Guillermo) Curso de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ediciones De Palma, 1971, Pág. 926 128 GORDILLO (Agustín) Procedimientos v Recursos Administrativos, Buenos Aires, Ediciones Abeledo-Perrot, Segunda Edición, 1966 129 ESCOLA (Héctor) Tratado Técnico-sráctico de los Recursos Administrativos, Buenos Aires, Ediciones De Palma, 1975, Pág. 362
En cuanto la denominación y alcances de este recurso, la
doctrina no ha sido uniforme, ya que se ven moldeados por la
legislación propia de cada país. La diferencia más importante
que se puede señalar es la subdivisión que se hace en Recurso
Jerárquico Propio y Recurso Jerárquico Impropio, los cuales,
si bien, los dos se orientan a la consecución de un nuevo
examen del acto, la resolución corresponde a un superior
jerárquico, o bien, al órgano que desempeña la función de
tutela administrativa sobre el órgano que dictó el acto,
respectivamente.
En el derecho español se lo designa como recurso de
alzada, García de Enterríal3' lo llama recurso de alzada, si
bien debe aclararse que esa designación comprende tanto
nuestro recurso de jerárquico, como el que algunos autores
llaman "recurso jerárquico impropio".
Héctor Escola lo denomina recurso jerárquico y lo
define, en forma general, como aquella reclamación dirigida a
impugnar un acto dictado por un órgano administrativo que se
- -
Ver GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo) 0P.CIT. Pág. 458
plantea ante el superior jerárquico de dicho órgano -que como
tal ejerce el poder de control sobre él - , a efecto de que
modifique o revoque aquel acto, conforme a las peticiones
aducidas por el recurrente. l3' Esta definición coincide con el
concepto amplio y general de recurso jerárquico que emite
Bielsa, 'es una reclamación promovida contra un acto o
decisión de un agente administrativo, ante el superior
jerárquico, para que este modifique o revoque esa decisión,
por considerar que lesiona un derecho o interés legítimo del
recurrente, e implica a la vez una transgresión de las normas
legales que imperan en la actividad administrati~a."'~~
Otros tratadistas como González ~ e r e z l ~ ~ y Garrido all la'^^
emiten definiciones similares, donde el elemento sobresaliente
es la j erarquía.
En el derecho italiano y en el francés se le conoce como
recurso jerárquico, que es también la denominación usual en el
derecho argentino. Designación que prevalece pues indica la
nota más sobresaliente de este recurso que es su vinculación
con el orden jerárquico administrativo.
131 ESCOLA (Héctor) Tratado Técnico-~ráctico de los Recursos Administrativos, Buenos Aires, Ediciones De Palma, 1975, Pág. 378 132 BIELSA (Enrique) El recurso ieráruuic~. Buenos Aires, 1953. Pág. 58 133 GONZALEZ PEREZ (Jesús) Los Recursos Administrativos. Madrid. 1960. Págs. 130 y 131 134 GARRIDO FALLA (Fernando) Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1963. Vol. 111, Págs. 144 y 145
Para nuestra legislación, lo denomina recurso de
apelación, tanto al que en doctrina se conoce como recurso
jerárquico, artículo 343 de la L.G.A.P., como al recurso
jerárquico impropio, caso del recurso de apelación al acto de
adjudicación de las licitaciones públicas, contenido en la Ley
de Contratación Administrativa y su reglamento.
El recurso de apelación, igual que el recurso de
revocatoria, la acción va dirigida a impugnar un acto
administrativo, pero ya no ante el órgano que lo dictó, sino
ante el superior jerárquico del órgano que lo promulgó.
Sabemos que el Estado se administra por medio de un
órgano muy complejo, estructurado j erárquicamente, por eso no
es de extrañar que el recurso de alzada, también llamado
recurso jerárquico, sea el recurso ordinario por excelencia,
el medio habitual para apurar la vía administrativa y de
llegar a una resolución que, por causar estado de dicha vía,
esto es, por llegar al extremo de la línea jerárquica, deje
expedita la jurisdiccional contencioso-administrativa. 135
13' GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo) y FERNANDEZ (Tomás-Ramón) Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas S.A. Tomo 11. Pág. 458. 1987.
En resumen, doctrinalmente, la característica más
importante que se puede señalar es la subdivisión que se hace
en recurso jerárquico propio y recurso jerárquico impropio,
los cuales, si bien, los dos se orientan a la consecución de
un nuevo examen del acto administrativo, la resolución
corresponde a un superior jerárquico, o bien, al órgano que
desempeña la función de tutela administrativa sobre el órgano
que dictó el acto, respectivamente.
i. RECURSO JERARQUICO PROPIO
Su fundamento se encuentra en la relación de
jerarquía administrativa, la cual le permite al órgano
superior, ejercer el control sobre los actos emitidos
por su inferior, ya sea por motivos de legalidad o de
oportunidad. La doctrina ha definido este recurso como
'aquel recurso administrativo que se interpone ante el
superior jerárquico del órgano administrativo que dictó
el acto objeto de impugnación, a fin de que ejerza el
poder de control que le es inherente en tal carácter."136
ii. RECURSO JEIiARQUICO IMPROPIO
136 ESCOLA (Héctor) Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, ~diciones De Palma, 1973, Pág. 329
En este caso no se presenta el elemento de jerarquía
propiamente dicho, es por esta razón que una gran parte
de la doctrina no está de acuerdo en denominarlo recurso
jerárquico y porque no hay vinculación jerárquica entre
el órgano que emite el acto administrativo y el órgano
llamado a ejercer la tutela administrativa. Las
siguientes son algunas definiciones sobre este recurso;
Gordillo lo define como aquel recurso que se interpone
ante el Poder Ejecutivo contra una decisión de las
autoridades superiores de un ente descentralizado de la
administración nacional. 137 Para Sayaguez Lazo es el
recurso que se puede deducir ante un órgano que no es el
jerarca del que dictó el acto y que actúa en función de
control administrativo. 138
A este recurso, también se le llama; de revisión, de
nulidad, o de alzada. Héctor Escola lo llama recurso de
alzada, dice que es el recurso administrativo que se
interpone ante el órgano administrativo legalmente
competente, para que éste efectúe el control de los actos
137 GORDILLO (Agustín) Procedimiento v Recursos Administrativos. Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot. 1964, pág. 162 13' SAYAGUEZ LAZO (~nrique) Tratado de Derecho Administrativo. Montevideo, 1959. T. 1, Pág. 474
dictados por un ente autárquico de la administración. 139
Por su parte, Jesús González Pérez lo denomina recurso de
alzada impropio, el cual se presenta ante un órgano
autárquico. 14 O
También Pedro Altamira lo llama recuroso de alzada y
lo define así, "Se denomina recurso de alzada a aquel que
se deduce ante un órgano que no es jerarca del que dictó
el acto y que actúa en función de contralor
administrativo, generalmente, por disposición expresa de
la ley. 141
Como lo indica Altamira, este recurso procede
únicamente, en los supuestos en que la ley lo estipula
expresamente, ejemplo de ello, es el recurso de apelación
contra los actos de adjudicación en las licitaciones
públicas, que nuestra legislación lo contiene en el
Capítulo IX de la L.C.A. y Capítulo VIII del R.G.C.A.
El fundamento de este recurso se haya en la función de
tutela administrativa que, sobre los actos emitidos
13' Ver ESCOLA (Hector) O p a . Pág. 419 140 GONZALEZ PEREZ (Jesús). Los recursos administrativos. ~nstituto de Estudios Políticos, Madrid, 1960. Pág. 133 141 Ver ALTAMIRA (Guillermo) , OP. CIT. Pág. 944
generalmente por los entes descentralizados se debe
ejercer, en procura de garantizar el mejor cumplimiento
de la actuación administrativa y la mayor satisfacción
de los intereses públicos.
b. LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS
El artículo No. 343 de la L.G.A.P refiriéndose a los
recursos señala, "Será extraordinario el de revisión". Según
la doctrina este recurso esta "Configurado con el carácter
extraordinario, en la medida en que sólo procede en los
concretos supuestos previstos por la ley y en base a motivos
igualmente tasados por ella [ . . . ] constituye en principio,
más que un recurso propiamente dicho, un remedio excepcional
frente a ciertos actos que han ganado firmeza pero de cuya
legalidad se duda en base a datos o acaecimientos
sobrevinientes con posterioridad al momento en que fueron
dictados."142 En resumen, es un recurso excepcional que
procede contra actos administrativos firmes, por las causas
o motivos taxativamente establecidos por la ley, igual que
el órgano ante el cual debe establecerse.
14' GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo), FERNANDEZ (Tomás) Curso de Derecho Administrativo 11, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1977, Pág. 446
c. DE LA QUEJA
Este instituto se encuentra regulado en el artículo No.
358 del la L.G.A.P., el cual textualmente dice '1. En todo
momento podrá reclamarse en queja contra los defectos de
tramitación y, en especial, los que supongan paralización,
infracción de plazos preceptivamente señalados u omisión de
trámites que puedan subsanarse antes de la resolución
definitiva del asunto. 2. La queja se presentará ante el
superior jerárquico de la autoridad o funcionario que se
presuma responsable de la infracción o falta, citándose el
precepto infringido y acompañándose copia simple del
escrito". Consecuentemente la Queja se puede definir así,
"Es una reclamación, mediante la cual, el administrado pone
en conocimiento de la autoridad administrativa
correspondiente, las conductas morosas o negligentes del
órgano que tramita el procedimiento administrativo y que
lesionan sus derechos o intereses. Ello con el fin de poner
remedio a la situación creada haciendo que el procedimiento
continúe, adaptándose a la forma y los plazos legalmente
establecidos.
143 Ver PALMA GRIJALBA (Seidy). Op. Cit. Pág. 136
Por todo lo anterior, se puede decir que La Queja
contemplada en la L.G.A.P., no se puede considerar como un
medio de impugnación propiamente dicho, ya que no está
encaminado a impugnar un acto administrativo para que sea
modificado o anulado, sino para, denunciar las conductas
dilatorias o descuidadas de los funcionarios que tienen a su
cargo el trámite del procedimiento administrativo, defendiendo
así, sus derechos e intereses. No es sino una reclamación por
medio de la cual el administrado pone en conocimiento de la
autoridad correspondiente un acto o una omisión que considere
perjudicial para sus derechos o intereses, a fin de que aquella
autoridad adopte las medidas conducentes para poner fin a la
situación creada. En este sentido Garrido Falla señala que la
queja 'trata de perseguir fundamentalmente las conductas
morosas negligentes de los funcionarios encargados de la
tramitación de un expediente.", por lo que, en sentido
estricto, no se trata en ese caso, de la impugnación de un acto
administrativo. 144
El recurso De la Queja, tratado en doctrina, es el que se
interpone con el propósito de impugnar el acto administrativo,
contra el cual, previamente, se declaró improcedente el
recurso jerárquico, este recurso se presenta ante el órgano
144 GARRIDO FALLA. Tratado de derecho administrativo. Madrid, 1963, Vol. 111, Págs. 163 y SS.
competente para conocer el recurso^ de alzada que ha sido
denegado, y tratar de lograr hacer posible su tramitación.
Sayaguéz Laso, al referirse al recurso de queja, enseña
que "este recurso permite oponerse a la negativa a flanquear
cualquiera de los dos recursos anteriores: el jerárquico o
el de alzada. Debe presentarse ante el órgano a quien habría
correspondido decidir sobre el recurso denegado, quien
resolverá primero la cuestión de pertinencia del recurso en
el plano puramente formal, y luego de resuelto este punto,
si el pronunciamiento fuera favorable al recurrente, entrará
a decidir la cuestión de fondo". 14 5
Por su parte, Héctor Escola dice que el recurso de
queja es aquel recurso administrativo que se interpone a fin
de impugnar el acto por el cual se declaró la improcedencia
de un recurso jerárquico o de un recurso de alzada, de modo
de hacer viable la tramitación de éstos, y que se deduce
ante el órgano administrativo competente para resolver
dichos recursos.
145 SAYAGUEZ LASO (Enrique), Tratado de derecho administrativo, Montevideo, 1959, Tomo 1, Pág. 476 146 ESCOLA (Héctor) Tratado teorico-~ractico de los recursos administrativos. Buenos Aires. 1967. pág. 443
Por lo anteriormente expuesto, podemos concluir que el
recurso de queja regulado en la Ley General de Administración
Pública, no obstante estar previsto en el Título Octavo
referido a los recursos, no corresponde a lo que en doctrina
se conoce como recurso de queja, sino que es una simple
reclamación.
TITULO 11 LOS MEDIOS DE IMPUGNACION EN EL PROCEDIMIENTO
DE LA CONTñATACION ADMINISTñATIVA
El procedimiento de contratación administrativa supone
una serie de actos y actuaciones, en forma unilateral, por
parte de la Administración, que concluyen con la
formalización de un contrato entre ella y el vencedor en el
concurso de licitación.
De acuerdo con la teoría de los actos separables, la
cual sostiene que los actos administrativos de la fase
preparatoria tienen independencia propia y pueden ser
separados del contrato, el cual, se perfecciona después de
haberse cumplido éstos. La doctrina se refiere a ellos así,
"Los distintos tipos de actos que han intervenido en la
formación del contrato son separables (détachables),
susceptibles de ser aislados y atacados por los medios
jurídicos que la ley autoriza". 147
Diez, por su parte, dice: "para llegar a la formación de
contrato es necesario que se dicte una serie de actos
administrativos que constituyen un verdadero procedimiento.
DROMI ( J o s é ) La L i c i t a c i ó n P ú b l i c a . B u e n o s A i r e s , E d i t o r i a l A s t r e a , 1 9 8 9 . P á g . 4 2 1
Estos actos preparatorios de la celebración del contrato
son verdaderos actos administrativos y como que el contrato
no se ha celebrado, son perfectamente separables; los
licitantes por el solo hecho de haberse presentado a la
licitación pública tienen un interés legítimo y en
consecuencia pueden atacar los actos administrativos
preparatorios por cualquiera de los vicios que estén
afectados, sea en cuanto a la competencia, voluntad, forma u
objeto" . 148
Se supera así, la teoría de los actos no separables "la
que supone un t o d o i n d i v i s i b l e entre p r o c e d i m i e n t o y c o n t r a t o
y considera incorporados a este último los actos
administrativos integrantes del procedimiento de
contratación, constituyendo con él un t o u t i d i v i s i b l e . De
acuerdo con ella los actos previos al contrato no pueden
independizarse de él y, en consecuencia, tampoco pueden ser
impugnados de modo autónomo. [...] Si, a la inversa,
consideramos a los actos pre-contractuales como s e p a r a b l e s .
a u t ó n o m o s , i n d e p e n d i e n t e s y d o t a d o s d e i n d i v i d u a l i d a d , es
factible su impugnabilidad directa por todos los oferentes
durante la sustanciación del procedimiento pre-contractual y
aún después de celebrado el contrato, a través de recursos
14' DIEZ (Manuel) Derecho Administrativo. Buenos Aires. Tomo 11, Pág. 491
administrativos y acciones procesales administrativas como
medios idóneos de impugnación de los actos administrativos
separables: llamado a licitación, exclusión de oferentes,
recepción, administración, adjudicación, desistimiento del
licitante, et~."'~'
Las consecuencias jurídicas que resultan de señalar que
la licitación es un acto único o un conjunto de actos, son de
relevante significación.
Si se afirma que los actos integrativos del
procedimiento licitatorio no son separables, ni autónomos, ni
independientes entre sí, sino que se encuentran incorporados
al contrato de manera unitaria, se restringe en grado sumo la
protección jurídica de los oferentes, pues sólo será
impugnable el contrato, no sus actos preparatorios,
preliminares, componentes e integrativos; por ello sólo las
partes contratantes, o sea el ente público licitante y el
adjudicatario (no los demás oferentes), estarán legitimados
sustancial y procesalmente para impugnarlo. Los oferentes no
adjudicatarios no pueden impugnarlo, ya que no son parte en
el contrato, no intervienen en el vínculo jurídico bilateral,
son ajenos a la negociación administrativa.
14' DROMI L a L i c i t a c i ó n P ú b l i c a . B u e n o s A i r e s , E d i t o r i a l A s t r e a , P a g . 422
Por el contrario, si se separa el contrato de los actos
administrativos previos que contribuyen a su constitución y
se confiere individualidad y autonomía jurídica a esos actos
integrativos del procedimiento licitatorio de la preparación
de la voluntad contractual, será más amplia la protección
jurídica de los oferentes. Entonces, será factible su
impugnabilidad directa por todos los oferentes durante la
sustanciación del procedimiento precontractual y aún después
de celebrado en contrato, a través de recursos
administrativos y acciones procesales administrativas, como
medios idóneos de impugnación de los actos administrativos
separables. 150
Algo importante de señalar, agrega Dromi, es que no
todos los actos preparatorios son impugnables, "el acto
separable impugnable debe ser un acto administrativo
decisorio en el sentido técnico-jurídico, pues los simples
actos de la Administración, meramente preparatorios no pueden
ser objeto de impugnación, v. gr., dictámenes, proyectos y
consultas" . l5' Este criterio es aplicable en proceso de
contratación administrativa. En el Derecho Administrativo es
lS0 DROMI (José Roberto) Manual de Derecho ~dministrativo. Buenos ire es, Editorial Astrea. Tomo 1, 1987. pág. 261 lS1 DROMI (José ~oberto) La Licitación pública. Buenos ire es. Editorial Astrea. 1989
posible recurrir las resoluciones de mero trámite. Nuestra
legislación contempla que son recurribles las resoluciones de
mero trámite o incidentales por motivos de legalidad o de
oportunidad de acuerdo con el artículo 342 de la Ley General
de la Administración Pública, o en general, las disposiciones
y actos de la Administración que no sean susceptibles de
ulterior recurso en vía administrativa, ya sean definitivos o
de trámite; en cuanto a estos últimos, si deciden directa o
indirectamente el fondo del asunto, de tal modo que pongan
término a aquella vía o hagan imposible o suspendan su
continuación. 152
En el Ordenamiento Jurídico costarricense, los
recursos establecidos para el control administrativo en los
procedimientos de contratación administrativa, se encuentran
regulados en el Capítulo IX de la Ley de Contratación
Administrativa y en el capítulo VI11 del Reglamento General de
Contratación Administrativa. Ambos respaldados por la
Constitución Política de la República.
En la Constitución Política de la República encontramos las
bases en las cuales se fundamentan los principios y
15' LEY DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. Artículo 18
En la Constitución Política de la ~epública encontramos las
bases en las cuales se fundamentan los principios y
procedimientos por los cuales la Administración debe llevar a
cabo la contratación administrativa.
El artículo 182 constitucional desarrolla el principio
general que establece como obligación constitucional que en
materia de contratación administrativa, toda contratación que
llevarse a cabo el Estado, debe tramitarse por medio del
procedimiento de licitación.
Al disponer este artículo "Los contratos para la
ejecución de obras públicas que celebren los poderes del
Estado, las municipalidades y las instituciones autónomas, las
compras que se hagan con fondos de estas entidades y las
ventas y arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas,
se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto
al monto respectivo." Y como lo indicó la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia en el Voto 998-98 del 16 de
febrero de 1998, desarrolla el principio general que enuncia
la primera obligación constitucional en materia de la
contratación administrativa, en virtud del cual, toda
contratación que celebre el' Estado, debe tramitarse por el
procedimiento de licitación. El propósito de esta disposición,
sigue diciendo la Sala Constitucional, obedeció al interés de
los constituyentes de darle solución a los graves problemas
económicos de la década de los años cuarenta, motivada en el
desequilibrio presupuestario de los Gobiernos de la ~epública,
el aumento desmedido en el gasto público, la sensible
reducción de los ingresos como impacto directo de la Segunda
Guerra Mundial, y en especial, para ponerle fin a la práctica
generalizada de "los contratos sin lici tacidn, " .
Es por eso que el procedimiento de licitación debe
entenderse como el mecanismo más apto para el control de los
recursos financieros del Estado, "con el fin primordial de que
se promueva una sana administración de los fondos públicos,
constituyéndose, entonces, en principio de orden público
derivado de la transcrita norma constitucional, en tanto
resulta el "medio idóneo para la selección del cocontratante
de la Administraciónm (sentencia número 1205-96), tal como lo
concibió con anterioridad esta Sala, en sentencia número 3049-
94, en la que indicó que la licitación:
u [ . . . 1 , es un procedímiento de garantía del interés
público, cuya publicidad garantiza una efectiva participación
de todos los interesados y acrece la posibilidad para la
administración de una mejor selección del contratista."
Precisamente, es el interés público el principio que da
fundamento jurídico al procedimiento de licitación, motivos
adicionales, pero complementarios, como el pretender las
mejores condiciones técnicas y económicas para la
Administración y el garantizar la igualdad de oportunidad para
las posibles personas interesadas en contar con ésta y el
promover la más amplia competencia, constituyen la
justificación jurídica de la escogencia de la licitación como
el medio por el cual debe verificarse la contratación
administrativa,". "En este orden de ideas, continúa diciendo
la Sala Constitucional, por licitación debe entenderse el
mecanismo, modalidad, medio o conjunto de principios a los que
debe sujetarse el Estado -en el sentido más amplio- para poder
realizar su actividad de contratación, por cuanto en ella se
dan cumplimiento los principios constitucionales que informan
la contratación administrativa: librea concurrencia, igualdad,
publicidad, transparencia y controles entre otros".
Para la Sala Constitucional, la licitación 'es un
procedimiento administrativo tipificado por una serie de actos
cuyo principal objetivo es la selección del contratista más
idóneo, para lo cual se cursa invitación en forma pública y
general a los potenciales oferentes, para que éstos hagan
llegar sus ofertas a la administración contratante, con la
finalidad de que ésta las estudie, clasifique y adjudique de
acuerdo con las condiciones establecidas en el cartel, o
declare desierto el concurso, si las mismas no se ajustan a
los requisitos establecidos, todo lo anterior, se repite, con
el objeto de sanear la administración de los fondos
públicos,".
También, de éste artículo se deriva que todos los
principios que informan el instituto jurídico licitación,
tienen rango constitucional. Así 10 indica la Sala
Constitucional en su Voto 998-98, al analizar el precepto
" toda contra tac ión adminis t ra t iva , s e hará por e l
procedimiento de l i c i t a c i ó n , contenido en el artículo 182
constitucional, implica qzze tienen rango constitucional todos
los principios del derecho público qzze informan la
contratación administrativa, en la medida en qzze resulten
razonables y proporcionados a los fines que se persiguen."
Esos principios son: de la libre concurrencia, de
igualdad de trato entre todos los posibles oferentes, de
legalidad o transparencia de los procedimientos, de seguridad
jurídica, formalismo de los procedimientos licitatorios,
equilibrio de intereses, principio de buena fe, de mutabilidad
del contrato, de intangibilidad patrimonial y del control de
los procedimientos.
Nuestro Ordenamiento contempla tres recursos específicos
que son: el Recurso de objeción al cartel o pliego de
condiciones y los Recursos de Revocatoria y Apelación, en
contra de los actos de adjudicación.
CAPITULO 1. EL RECURSO DE OBJECION
Debemos acotar primeramente que, el cartel de licitación
o pliego de condiciones en el proceso de contratación
administrativa juega un papel importante porque en él se
establecen las bases del futuro concurso. Para el Dr. Jorge E.
Romero Pérez "El cartel tiene un carácter reglamentario y se
desempeña como la ley del contrato respectivo, ya que en él se
establecen los derechos y deberes de los contratantes: el
Estado y el parti~ular."'~~ ES en el cartel donde el Estado
dice en qué condiciones esta dispuesto a llevar el contrato
respectivo.
Para Marienhoff es el "Conjunto de cláusulas redactadas
por la Administración especificando lo que se concursa,
estableciendo las condiciones de todo tipo que regirán en el
futuro contrato. "15*
Para Sayaguez Lazo el cartel es 'el conjunto de cláusulas
redactada por la Administración especificando el suministro,
obra o servicio que se licita, estableciendo las condiciones
--
153 ROMERO PEREZ (Jorge Enrique), El Cartel de Licitación, Revista de Ciencias ~urídicas, San José, Colegio de Abogados, No. 55, Enero-Abril, 1986. Pág. 73 lS4 MARIENHOFF (Miguel) Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, T. 111 A. Pág. 209
del contrato a celebrarse y determinando el trámite a seguir
en el procedimiento de licitación. Como vemos, la doctrina
es uniforme en cuanto a la conceptualización de lo que es el
cartel de licitación.
Pero la explicación más completa sobre el cartel la emite
la Contraloría General de la República, para el Ente Contralor
el cartel constituye el reglamento específico de la
contratación que se promueve, por lo que debe ser un cuerpo de
especificaciones técnico, claro, suficiente, concreto,
objetivo y amplio en cuanto a la participación, de tal manera
que si se imponen restricciones -que limiten de alguna manera
la oportunidad de participar- éstas deberán tener una sólida
justificación, sea técnica o jurídica, pues la ~dministración
está llamada a satisfacer sus necesidades, de la manera que
sea más favorable para el interés público, cumpliendo así de
la mejor forma con el servicio público que le compete. 156
El cartel es elaborado en forma unilateral por la
Administración con£ orme a sus necesidades, durante la
confección del cartel de licitación se puede incurrir en
irregularidades que pueden ir de lo banal a lo grave, como
lS5 SAYAGUEZ LAZO (Enrique) La Licitación Pública, Montevideo, 1978 , Pág. 7 3 lS6 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. RESOLUCION No 63-99 del 26-2-99
desde omitir un dato intrascendente a omitir especificaciones
esenciales para que el interesado pueda formular correctamente
su oferta seguro de las condiciones en que contratará, ocurre
a veces que en las especificaciones técnicas se hace
referencia a productos con características particulares de
una marca comercial sin una justificación técnica, lo que
limitaría la participación de otros oferentes representantes
de otras marcas.
Asimismo puede darse que se incumpla, por parte de la
~dministración, con requisitos del procedimiento que, en una u
otra forma, limita los principios de la contratación
administrativa, como la libertad de concurrencia o las
condiciones de igualdad de los oferentes. En ocasiones se dan
errores técnicos o materiales que producen incongruencias o
imprecisiones que eliminan la posibilidad de concurrir, en
este caso se está en presencia de una lesión al derecho de
participación.
Sección 1. REQUISITOS PARA IMPUGNAR EL CARTEL
En general, los requisitos para impugnar un cartel son
todas aquellas condiciones o aspectos de fondo o procesales
que deben converger para que el recurso sea recibido y
resuelto por el órgano competente. Los requisitos exigidos por
la legislación vigente son los siguientes: A.- Legitimación
para recurrir, B. - Plazo para recurrir, y C. - Fundamentos de
hecho y de derecho.
Deberá argumentarse al menos suscintamente en el escrito
de objeción, la legitimación del recurrente, indicando la
relación que existe entre el objeto del concurso y la
actividad del potencial oferente.
B. PLAZO PARA IMPUGNAR EL CARTEL
El interesado que pretenda impugnar el cartel de
licitación, puede accionar dentro de un término establecido
para ese fin. Dicho plazo comienza a regir a partir del día
siguiente al día de la comunicación del cartel a los
interesados. Sin embargo, en caso de que la Administración
publicara con posterioridad algún cambio al cartel que afecte
aspectos esenciales de éste, se abre un nuevo período para la
presentación del recurso.
C- FUNDAMENTOS
El recurrente deberá indicar en su escrito, las
infracciones que le imputa al cartel, sea a las
especificaciones técnicas señalando en qué consisten las
violaciones, o ya sea a los principios fundamentales de la
contratación administrativa, a las reglas de procedimiento o
cualquier otra infracción a las disposiciones expresas de la
normativa que regula la contratación administrativa.
Sección 11. EL RECURSO DE OBJECION EN EL PROCEDIMIENTO
DE LICITACION PUBLICA
Nuestra legislación establece este instituto en la
Sección primera de la Ley de Contratación Administrativa y en
la Sección primera del Reglamento General de Contratación
Administrativa, en ellas se indican tanto los requisitos de
forma como de fondo, que a continuación se analizan.
Para los procedimientos de licitación pública el precepto
de este requisito se encuentra en el artículo No. 82 de L.C.A.
el cual dice 'Podrá interponer el recurso de objeción todo
oferente potencial o su representante," y de manera
concordante, el artículo No. 87.1 del R.G.C.A. señala "Podrá
interponer el recurso de objeción al cartel o al pliego de
condiciones en la licitación pública y en la licitación por
registro respectivamente, cualquier potencial oferente del
bien, servicio u obra requerido."
De los dos preceptos anteriores podemos colegir que la
ligitimación activa para interponer el recurso de objeción
contra cartel o pliego de condiciones, es específico, sólo
para posibles oferentes o su representante, contrario a lo que
dice parte de la doctrina nacional, en cuanto a que "pueden
impugnar ese pliego por ilegal, aquellos que tengan o no
tengan interés en licitar, ya que, el ataque el pliego de
estipulaciones lo que puede hacer cualquier administrado, con
el fin de proteger el principio de legalidad
administrativa. "lS7 (énfasis agregado) .
Además, con base en el último párrafo del artículo 82 de
L.C.A. y el artículo 87.2 del R.G.C.A., también podrá
interponer el recurso de objeción, cualquier organización
legalmente constituida para la defensa de los intereses de la
comunidad en donde vaya a ejecutarse la obra, a brindarse el
servicio o surta sus efectos.
El plazo para interponer el Recurso de Objeción es dentro
del primer tercio del plazo para presentar las ofertas, y se
debe interponer ante la Contraloría General de la República en
los casos de los carteles de licitación pública y licitación
por registro. (artículos 81 de L.C.A. y 88.1 del R.G.C.A.). Si
el recurso es presentado después del plazo señalado el Organo
Contralor lo rechaza de plano por extemporáneo, así lo indico
cuando dijo "el recurso que no ocupa fue presentado ante este
Organo Contralor fuera del término que la Ley ha fijado para
157 ROMERO PEREZ (Jorge Enrique) La Licitación Pública en Costa Rica, San José, Publicaciones de la universidad de Costa Rica, 1975, Pág. 266
tal actuación, siendo entonces tal impugnación extemporánea,
situación que, a la luz de los términos del citado artículo 81
de la Ley de Contratación Administrativa y de los concordantes
del Reglamento General de la Contratación Administrativa,
obliga a este Despacho a rechazarlo ad portas. 158
El recurrente deberá indicar en su escrito, las
infracciones que le imputa al cartel o a las especificaciones
técnicas, señalando en qué consisten las violaciones, ya sea a
los principios fundamentales de la contratación
administrativa, a las reglas de procedimiento o cualquier otra
infracción a las disposiciones expresas del ordenamiento que
regula la contratación administrativa. R.G.C.A. art. 87,
inc.4.
Como se indicó en el punto B de esta sección, los
recursos contra los carteles de licitación pública se
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. R e s o l u c i ó n No 1 6 - 9 9 . D e i 1 9 - 0 1 - 9 9
presentan ante la Contraloría General de la República. Una vez
recibido el recurso en la Contraloría, ésta solicitará a la
Administración licitante el criterio sobre el recurso
planteado. La Administración consultada dispondrá de tres días
hábiles para responder, (artículo No. 88, inciso 2. del
R.G.C.A.) .
El recurso debe ser resuelto en un plazo de diez días
hábiles después de su recepción, de lo contrario se tendrá
como declarado con lugar las objeciones formuladas. Se da lo
que en doctrina se conoce con silencio positivo.
Cuando el recurso resulte totalmente improcedente por el
fondo o por la forma, es rechazado de plano en el momento que
la Contraloría verifique tal circunstancia, (artículo No.88,
inciso 3 del R.G.C.A.).
Cuando la Contraloría General de la República resuelva
con lugar el recurso de objeción, dispone la modificación del
cartel y así se lo indica al ente licitante, a manera de
ejemplo citamos tres resoluciones ; '\ . . . 3. PREVENIR a la
Administración licitante para que modifique el cartel según
los términos expuestos en esta resolución" Resolución No 21-98
del 29-01-98; ‘ . . . 3. PREVENIR a la Administración licitante
para que modifique el cartel, según los términos por ella
aceptados" Resolución No 48-98 del 25-02-98; ' . . . B. Prevenir
al BANCO DE COSTA RICA, para que de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 47 del Reglamento General de
Contratación Administrativa, proceda, dentro del plazo
respectivo a modificar el pliego de condiciones en lo que
corresponda, de acuerdo con los términos de la presente
resolución y lo que como consecuencia de ello se amerite."
Resolución No 17-99 del 19-01-99. En estos casos se deberá
seguir el procedimiento señalado en el art. 47 del R.G.C.A.,
el cual establece que las modificaciones a las condiciones o
especificaciones del cartel deberán anunciarse por los mismos
medios en que se cursó la invitación, y con una anticipación
de no menos de ocho días hábiles al vencimiento del plazo
para recibir las ofertas.
Las modificaciones permitidas al cartel de licitación, de
acuerdo con el art. 47 del R.G.C.A., son aquellas "que no
cambian el objeto del negocio ni constituyan una variación
fundamental en la concepción original de éste."
No obstante, cuando los cambios o modificaciones
introduzcan alteraciones importantes en la concepción original
del objeto, los plazos para recibir ofertas deberán ser
ampliados a como se indican en el art. 48.1.1 y 48.1.2 del
R.G.C.A., sea treinta días hábiles en licitación para
construcción de obra y licitaciones para suministros
importados o para importar, y de quince días hábiles para
licitaciones de toda otra clase de negocios. Dichas
modificaciones a los plazos deben ser publicadas en "La
Gaceta" a más tardar el día anterior al que previamente se
hubiere señalado para la presentación de las ofertas. Lo
anterior, como lo indica el art. No. 48.3 del R.G.C.A..
La Contraloría General de la ~epública en ~esolución No.
69-99 del 3 de marzo de 1999, indicó, "De esta forma a este
cartel se le están incorporando las adiciones y enmiendas
necesarias y se prorrogará el término para la recepción de
ofertas a los fines de adecuarlos a los plazos mínimos que la
legislación aplicable prevé cuando se introducen enmiendas que
suponen modificaciones de fondo en el objeto contractual."
Sección 111. EL RECURSO DE OBJECION EN EL PROCEDIMIENTO
DE LICITACION RESTRINGIDA
Antes de iniciar el análisis de este instituto es
importante señalar que, con la reforma introducida por la Ley
No. 7612 del 22 de julio de 1996, publicada en la Gaceta No.
148 del 6 de agosto de 1996, al artículo No. 81 de la Ley de
Contratación Administrativa con relación al recurso de
objeción al cartel de la licitación por registro, el cual
ahora debe presentarse ante la Contraloría General de la
República, debe tenerse por modificado, en lo conducente, el
artículo No. 89 del Reglamento General de Contratación
Administrativa y aplicarse al recurso de objeción al cartel de
la licitación restringida lo que antes se establecía para el
recurso de objeción al cartel de licitación de licitación por
registro.
De acuerdo con los parámetros establecidos en los
artículos 93, 94 y 95 de la Ley de Administración Financiera,
dejados vigentes por la Sala Constitucional con su voto No.
998-98 de 8:30 horas del 16-02-98. La ~dministración puede
optar por el procedimiento de contratación restringida, cuando
el monto del presupuesto de la institución, para el período
anual, y el monto estimado de la contratación que se quiere,
así lo permita.
El procedimiento de licitación restringida está regulado
en los artículos 47 y 48 de la L.C.A. y artículo 60 del
R.G.C.A., el cual, resumidamente es como sigue.
La Administración deberá enviar invitación a al menos a
cinco proveedores. Si en el registro no aparece dicha
cantidad, deberá dejar constancia expresa de ello en el
expediente respectivo, y enviará a los oferentes acreditados
la invitación que en estos casos hace las veces de cartel de
licitación, por lo tanto, la invitación debe cumplir con todas
las condiciones y formalidades que exige la legislación a un
cartel de licitación como tal. Establecido así en el artículo
No. 60.6 del R.G.C.A.
La Administración, para cumplir con lo que ordena el
párrafo final del artículo No. 48 de la L.C.A. y el artículo
No. 60, inciso 4 del R.G.C.A., debe dejar una copia de la
invitación a disposición para poder ser consultada por
cualquier otro oferente. En cumplimiento de esta disposición,
es práctica común, que las oficinas encargadas de realizar las
adquisiciones para cada una de las entidades públicas,
expongan al público, en sitios especiales para ello, la
información necesaria sobre los carteles de aquellas
licitaciones que aún están vigentes los plazos para presentar
ofertas. Esto se toma como una invitación al público a
participar en ellas. Hay instituciones que, además, hacen la
invitación por medio de los periódicos de mayor circulación
nacional.
Si la invitación a participar está redactada de tal forma
que impida la libre participación de los posibles oferentes, o
lesione las condiciones de igualdad para participar en el
concurso, la legislación vigente faculta, a los proveedores
que se consideren perjudicados en sus intereses, para impugnar
esa invitación.
Seguidamente se analizan los requisitos y procedimientos
para hacer efectivo este recurso. En cuanto al nombre que se
le dé al recurso no tiene trascendencia para que se le acepte
como tal, es suficiente que se plantee un cuestionamiento al
pliego de condiciones para que sea acogido y tramitado como
impugnación al cartel. (artículo No. 89.1 del R.G.C.A., Último
párrafo)
El plazo establecido para presentar el recurso de
objeción al cartel de licitación en estos casos, está dentro
del primer tercio del término para recibir ofertas. Dicho
plazo comienza a contar el día siguiente hábil después de
recibir la invitación. Si el recurso es presentado después de
este plazo, será rechazado por extemporáneo y sin entrar a
conocer los aspectos de fondo alegados (artículos No. 8 1 de
L.C.A. y No. 8 9 . 1 del R.G.C.A.).
B. ORGANO COMPETENTE
El jerarca del órgano que promueve del concurso, es el
responsable de conocer y resolver el recurso de objeción al
cartel de la licitación restringida, en un plazo no mayor de
diez días hábiles, de no ser resuelto en ese plazo, se tiene
por acogido en todos sus extremos (artículo No. 89.2 del
R.G.C.A.)
El recurso de objeción al cartel debe interponerse ante
el órgano que tramita los procedimientos de contratación. Si
el recurso es presentado en una dependencia diferente de la
misma Administración, a más tardar al día siguiente hábil debe
ser enviado al órgano que corresponda (artículo No. 8 9 . 1 del
R.G.C.A)
En los casos en que el concurso es promovido por la
Proveeduría Nacional, será su titular el encargado de conocer
y resolver el recurso de objeción.
C. TRAMITE ADMINISTRATIVO
La oficina encargada de los suministros o la que haga las
veces de ésta, en la Administración licitante, es la encargada
de tramitar la impugnación al cartel de licitación
restringida. Una vez recibido el escrito, se analiza para
determinar si se presentó dentro del plazo legalmente
establecido. En caso de presentación extemporánea, se rechaza
de plano indicando la causa.
Si es acogido el recurso, la oficina de suministros
solicita a la unidad solicitante y al departamento legal, los
criterios técnicos en el ámbito de sus competencias, a efectos
de disponer de los dictámenes técnico y jurídico
correspondientes, con los cuales prepara el documento que
contendrá la recomendación de resolución del recurso
interpuesto, el cual es remitido al jerarca superior de la
Administración junto con la documentación pertinente.
La resolución que decide sobre el recurso debe ser
dictada por el jerarca de la Administración y por medio de una
acto debidamente motivado (artículo No. 89.2 del R.G.C.A.)
La resolución que declare con lugar el recurso de
objeción, tiene como consecuencia, que la Administración debe
proceder a efectuar las modificaciones que correspondan, con
el propósito de eliminar los vicios aducidos por el
recurrente. dem más, debe comunicar a los interesados tanto la
resolución como las modificaciones, y por los mismos medios
empleados para cursar la invitación. Todo dentro de los tres
días hábiles siguientes a la emisión de la misma (artículo No.
98.3 del R.G.C.A).
Si de las modificaciones efectuadas se derivare una
variación sustancial al objeto de la contratación, la
~dministración deberá ampliar el plazo de recepción de
ofertas, para ajustarlo a los plazos mínimos señalados por el
R.G.C.A..
Otro efecto de la declaratoria con lugar de la resolución
en que se resuelva el recurso de objeción, es la
obligatoriedad de notificarla al recurrente dentro de los
siguientes dos días hábiles después de dictada (artículo No.
89.3.2 del R.G.C.A.)
CAPITULO 11. EL RECURSO DE REVOCATORIA
Otro recurso que está al alcance de los administrados
para defender sus intereses, es el recurso de revocatoria.
Este recurso se promueve ante el mismo órgano que ha emitido
el acto considerado irregular, si este no es absolutamente
mulo, ni está establecido otro recurso. Procede el recurso por
razones de ilegitimidad o inoportunidad del acto.
En nuestra legislación para los procedimientos de
contratación administrativa, la cobertura, plazos y
procedimiento del recurso de revocatoria, están contenidos en
el Capítulo IX, Sección Tercera de la Ley de Contratación
Administrativo, artículos Nos. 91 y 92; y en el Capítulo VIII,
Sección Tercera del Reglamento General de Contratación
Administrativa, artículo No. 102
Sección 1. SUPUESTOS Y PLAZOS
Es posible presentar este recurso "Cuanto por el monto,
no proceda el recurso de apelación, podrá solicitarse la
revocatoria del acto de adjudicación, . . . " (art. No. 91 L.C.A. )
El artículo No. 102.1 del R.G.C.A. amplía más este concepto,
señalando que "En los procedimientos de licitación por
registro en gue no procede el recurso de apelación y en la
licitación restringida, el sujeto legitimado, disconforme con
el acto de adjudicación, podrá presentar recurso de
revocatoria."
En cuanto a los plazos, la Ley ha establecido cuatro para
el desarrollo del procedimiento del recurso de revocatoria, y
un quinto plazo para recurrir a la vía jurisdiccional en caso
de darse por agotada la vía administrativa. Los siguientes son
los plazos contemplados:
El primero corresponde al plazo para presentar el recurso
de revocatoria, el cual está comprendido dentro de los cinco
días hábiles siguientes a la comunicación de la adjudicación
(artículos No. 91 de L.C.A. y No. 102.3 del R.G.C.A.).
El segundo plazo es de dos días hábiles, el cual se puede
utilizar en dos situaciones diferentes, primero para ordenar
archivar el recurso y notificar a la parte adjudicada, cuando
el recurso resulte manifiestamente improcedente, o bien, para
notificar a la parte adjudicada, cuando el recurso resulte
admisible, con la finalidad de que exprese su posición sobre
el alegato del disconforme. El plazo se inicia a partir del
Jurisdicción Constencioso-Administrativa, No. 3667 del 12 de
marzo de 1966, artículo No. 19, inciso 1) .
Sección 111. LEGITIMACION Y FUNDAMENTACION DEL RECURSO
El recurso de revocatoria se regirá en cuanto a la
legitimación, fundamentación y procedencia, por las reglas
establecidas para el recurso de apelación. Establecido así en
los artículos No. 92 .b de L.C.A. y No. 102.3 del R.G.C.A.. En
Consecuencia podrán interponer el recurso de revocación del
acto de adjudicación cualquier parte que obstente un interés
legítimo, actual, propio y directo en el procedimiento de
contratación. Así como quien haya presentado oferta bajo
cualquier título de representación o aquel a quien la
Administración le hubiere impedido concurrir sin motivo
justificado.
La falta de legitimación constituye un motivo para
rechazar de plano el recurso, ya que éste constituye un
requisito ineludible para entrar a conocerlo. La falta de
legitimación es un supuesto de improcedencia manifiesta. Se
puede tomar como carencia de un interés legítimo, cierto y
directo que impide a una persona recurrir a una acto de
adjudicación.
Igual que en el caso de la legitimación, la
fundamentación del recurso de revocatoria, está sometido a las
mismas reglas que el recurso de apelación del acto de
adjudicación, indicado así en el art. No. 102.3 del R.G.C.A.
Por ello, la solicitud de revocatoria debe cumplir, en su
escrito, los fundamentos de hecho y de derecho en que apoya su
alegato. La falta de fundamentos, al igual que la
legitimación, constituyen supuestos de improcedencia
manifiesta, considerados así en los artículos No. 86 de la
L.C.A. y No. 95 del R.G.C.A.
Sección 111. TRAMITE Y EFECTOS DE LA RESOLUCION
Para iniciar el trámite del recurso de revocatoria, éste
debe presentarse, dentro de los cinco días hábiles siguientes
a la comunicación de la adjudicación, ante el mismo órgano que
dictó el acto (art. No. 92, inciso A de L.C.A.). "Sin embargo,
cuando el jerarca del órgano o ente no haya adoptado el acto
de adjudicación, el interesado podrá tramitar su recurso como
apelación ante el jerarca respectivo." ( art. No. 91 L.C.A.) .
Lo común es que el recurso de revocatoria se plantee ante la
autoridad de la que emana la decisión, pero aquí la ley
autoriza presentar el recurso ante el órgano superior del que
dictó el acto. En esta segunda hipótesis, técnicamente ya no
sería recurso de revocatoria, sino un recurso de apelación
puesto que el reclamo se hace ante un superior jerárquico del
órgano que dictó el acto recurrido.
En los casos en que el acto de adjudicación ha sido
dictado por la Proveeduría Nacional, será su titular el
encargado de conocer y resolver el recurso. (art. No. 102.2
del R.G.C.A.)
Si el recurso es manifiestamente improcedente, ya sea por
falta de fundamentación o que el recurrente no obtente un
interés propio, legítimo, actual o directo, la Administración
debe ordenar archivar el caso y notificarlo así al recurrente,
dentro de los dos días hábiles siguientes. Ver artículo No.
102.4 del R.G.C.A..
Si la Administración resuelve acoger el recurso, debe
notificarlo a la parte adjudicada, dentro de los dos días
hábiles siguientes, con el propósito de que manifieste su
posición sobre los alegatos del recurrente. Para ello, la
parte adjudicada dispone de tres días hábiles después de la
notificación. (artículo No.102.5 del R.G.C.A.) .
Finalmente la Administración cuenta con quince días
hábiles para resolver el recurso. La resolución final, en su
forma, debe cumplir con los mismos requisitos que se exigen
para la resolución final del recurso de apelación, así, deben
ser por escrito, motivado y guardar la estructura que exige
las normas del Código Procesal Civil para las sentencias
judiciales.
Con relación a los efectos de la resolución final, que
dicte la Administración resolviendo el recurso de revocatoria,
son similares a los señalados en el Capítulo anterior, cuando
se analizaron los efectos de la resolución que da por
terminado el recurso de apelación.
En resumen, los efectos son los siguientes; cuando en la
resolución el recurso es declarado sin lugar, se da por
agotada la vía administrativa y confirmará el acto de
adjudicación tal y como originalmente lo había dictado la
administración. Cuando la resolución acoge el recurso y lo
declara con lugar, el efecto principal es la anulación del
acto de adjudicación, consecuentemente el oferente, que había
sido favorecido con la adjudicación, pierde la condición de
adjudicatario. La administración podrá, en este caso,
readjudicar en alguno de los demás oferentes que hayan
presentado ofertas y que éstas resulten válidas, o en su
defecto, declarar desierto el concurso para reiniciarlo
nuevamente.
CAPITULO 111. EL RECURSO DE APELACION AL ACTO DE ADJUDICACION
El acto de adjudicación dentro del proceso de
contratación, es el acto administrativo, con el cual, el
órgano licitante, elige la oferta más conveniente para
contratar, con él, y a la vez, la administración determina
cual va a ser el otro sujeto de la relación contractual. En
doctrina, los criterios de los autores sobre este tema, son
similares al que expresa José Dromi, "En síntesis, la
adjudicación es el acto administrativo, emitido por el
licitante, por el que se declara la oferta más conveniente y
simultáneamente se la acepta, individualizando la persona del
co-contratante. Importa una declaración unilateral de voluntad
emitida por el licitante, por medio de sus órganos
competentes, y dirigida a la celebración del contrato. Con
ella se distingue la mejor oferta y se elige al licitador más
idóneo, atribuyéndole la ejecución de la obra, servicio o
suministro objeto de la contratación". 15' para el profesor
Eduardo Ortiz la adjudicación "Es la aceptación de la mejor
oferta, que perfecciona el contrato con ésta."l6'
15' DROMI (José) La Licitación Pública Buenos Aires, Editorial Astrea, 1989, Pág. 390 1 6 0 ORTIZ ORTIZ (Eduardo). Lecciones de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho. U.C.R. 1971.
Como consecuencia de la adjudicación, que ha seleccionado
al oferente por la conveniencia de las condiciones ofrecidas
para celebrar el contrato, rechaza automáticamente las demás
ofertas presentadas. Este acto de adjudicación, como acto
administrativo separable en el proceso licitatorio, es
susceptible de ser impugnado por los medios jurídicos que la
ley autoriza. La mayoría de las legislaciones tienen previsto
el recurso de apelación para impugnar la adjudicación en sede
administrativa.
En doctrina se considera que la apelación es el recurso
por excelencia, Alessi lo expresa así, "el recurso es un acto
formal cuya receptabilidad, por lo tanto, está condicionada a
determinadas formas, las cuales, por un lado consisten en el
acto escrito, de acuerdo con las prescripciones fiscales
mientras que por otro lado se ligan con el necesario contenido
esencial del recurso, que viene dado por la indicación clara
de la autoridad ante la cual se recurre del acto impugnado y
de la autoridad que lo ha dictado, de la indicación de los
motivos por los que se recurre, de la petición formulada, de
la fecha y de la firma del recurrente o de su apoderado. "16'
161 ALESSI (Renato) Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Bosch Casa Editorial, Traducción de la 3 " edición italiana por Buenaventura, ~ellisé Prats, Vol. 11, 1970, Pág. 627
El recurso de apelación en el procedimiento de
contratación administrativa se ha definido como 'un remedio
procesal que la ley otorga a quien se encuentra debidamente
legitimado conforme a ella, para impugnar aquellos actos
dictados por los entes administrativos con motivo de un
procedimiento de contratación, con el fin de que dicho acto
sea anulado o revocado y cesen, por lo tanto, sus efectos
lesivos al interés público y del rec~rrente."'~~
Este recurso, por ser un acto formal, para que sea
acogido como tal por el órgano competente, necesita cumplir
con unos requisitos mínimos y ciertas formalidades que la
legislación vigente exige. Ellos están contenidas en la Ley
No. 7494, Ley de contratación Administrativa, Capítulo IX,
Sección Segunda y en el Capítulo VIII, Sección Segunda del
Reglamento General de Contratación Administrativa.
Esos requisitos mínimos exigidos para que el recurso de
apelación al acto de adjudicación sea acogido son; el objeto,
el motivo y los sujetos.
-- - -
la NICOLEYSON (Allan) El recurso de apelación en la contratación administrativa, Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho. Universidad de Costa Rica. 1984
El objeto del recurso, como lo señala el artículo N< 84
de la L.C.A. y el artículo N". 90 del R.G.C.A. el objeto del
recurso de apelación es un acto administrativo de
adjudicación, el cual debe ser dictado por alguna autoridad
administrativa en el ejercicio de sus funciones y con base en
un procedimiento de contratación promovido para adquirir un
bien, un servicio o una obra;
El motivo del recurso, como lo indica el artículo 92.1
del R.G.C.A., son las infracciones sustanciales que se le
imputan al acto de adjudicación, o un vicio de legalidad que
afecte el acto impugnado en perjuicio del recurrente, y ante
el cual éste pretenda reaccionar. Los vicios de legalidad
aducidos en el recurso pueden ser de legitimidad como por
ejemplo incompetencia, violación a la ley, exceso de poder,
etc. El recurso que se interpone por un vicio de legalidad es
aquel que se plantea con el fin de obtener o restablecer la
legitimidad de los actos de la Administración, es decir, se
basa o alega la existencia de una o más violaciones al
ordenamiento jurídico vigente, que han motivado el origen de
un acto irregular. Cuando es por razones de oportunidad, se
refiere a aquellos recursos que se plantean con el propósito
de anular o reemplazar por otro, los actos considerados
inoportunos o inconvenientes para la administración. El nuevo
acto debe corresponder mejor al interés de la ~dministración
Y;
LOS sujetos del recurso, en este caso son como mínimo
tres sujetos, un sujeto administrativo que dictó el acto
impugnado, un sujeto particular que es el seleccionado por el
Órgano que promueve el concurso, como contraparte en la
contratación, y uno o varios sujetos particulares que impugnan
el acto de adjudicación del concurso.
Sección 1. REQUISITOS DE FONDO DEL RECURSO DE APELACION
La ausencia o imprecisión de los requisitos de fondo
pueden dar al traste con la pretensión del recurrente de
anular el acto de adjudicación impugnado y lograr una
readjudicación en su favor, y por el contrario, ocasionar el
rechazo de plano del recurso por vicios u omisiones graves.
Seguidamente se desarrolla cada uno de los requisitos,
tanto formales como de fondo. Entendidos como "aquellos que
deben darse indispensablemente para que se admita, y en
general, que un recurso exista como tal". 163
163 Ver ESCOLA, OP. CIT., Pág. 2 6 6
Es importante señalar, que a partir de las reformas
introducidas con la Ley No. 7612 del 12 de julio de 1996 al
artículo No. 81 de la Ley de Contratación Administrativa, los
requisitos que aquí analizaremos son tanto para la licitación
pública como para la licitación por registro. Esos requisitos
son :
A) COBERTURA DEL RECURSO Y ORGANO COMPETENTE
Con relación a la cobertura del recurso y órgano
competente, debemos señalar que el texto del artículo 27 de la
L.C.A. definía los umbrales o parámetros para que las
instituciones del Estado, optaran por el procedimiento de
contratación correspondiente, licitación pública, por registro
o restringida, para lo cual se debe considerar dos cosas, por
un lado el monto del presupuesto asignado para el período
presupuestario en que se planea llevar a cabo la contratación,
por otro lado, el monto estimado de la contratación que se
desea realizar. Este artículo fue declarado inconstitucional
por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en
su Voto No. 998-98 de 8:30 hrs. Del 16 de febrero de 1998, lo
que se refiere a los montos establecidos, y dejó en vigencia
las normas reformadas, sean, los artículos No. 93/94 y 95 de
la Ley de Administración Financiera de la República, No. 1279
de dos de mayo de mil novecientos cincuenta y uno, y sus
reformas, para que sea la Contraloría General de la República,
la que adecúe los sistemas de contratación administrativa.
También, el artículo 84 de la L. C .A., y su reforma hecha
con la Ley 7212 del 12 de julio de 1996, en el cual, se
establecía "los límites que marcaban el hito a partir del cual
se puede apelar la adjudicación ante la Contraloría General de
la República, y lo hace con base en los montos de las
contrataciones. Al estar supeditado ese derecho (a la
impugnación) a los montos que se establecían en el artículo 27
de la misma ley, pierde su sustento jurídico el artículo 84,
por cuanto, como se analizó en el Considerando XIII de esta
sentencia, el artículo 27 de la Ley que era su sustento
jurídico, es inconstitucional por lo que esta misma norma
resulta evidente y manifiestamente inconstitucional. [ . . . ] de
manera que quedan vigentes los sistemas establecidos en los
artículos 93/94 y 95 de la Ley de Administración Financiera de
la República, número 1279 de 31 de abril de 1951 y sus
reformas, es decir, que en tanto el legislador no supla la
norma sustitutiva que se conforme con los términos de esta
sentencia, le corresponderá a la Contraloría General de la
República fijar los límites y montos que definen las distintas
modalidades de licitación para celebrar los contratos
administrativos, de manera que se dejen intactos los
principios constitucionales aquí desarrollados, incluyendo el
derecho de los particulares interesados a recurrir contra el
acto de adjudicación. "16*
La Contraloría General de la República para fijar los
límites de los montos que definen las distintas modalidades de
licitación, así como los montos que permiten a los
particulares interesados para recurrir contra el acto de
adjudicación, emite una resolución basada en estudios
técnicos, la cual puede ser modificada cuando las condiciones
hayan variado y así lo considere en Ente Contralor. Con fecha
7 de agosto de 1998, la Contraloría General de la República,
dictó la Resolución No. 1-DEE-98, publicada en la Gaceta No.
157 del 13 de agosto de 1998, actualizando esos montos.
Para determinar el monto por el cual es susceptible de
impugnar el acto de adjudicación dictado por un ente público,
como otro requisito, es necesario un monto mínimo en la
adjudicación. Ahora, para determinar si respecto de un
determinado renglón o item, es posible el recurso de
164 Sala Constitucional, Voto No. 898-98 de 8:30 hrs. Del 16-02-98.
apelación, con relación al monto por el que fue adjudicado, se
deben considerar los siguiente aspectos.
En primer lugar, hay que tomar en cuenta la clasificación
en grupos que hace la Contraloría de los entes de la
Administración Pública, para efectos de los procedimientos de
contratación administrativa, tomando como referencia el monto
del presupuesto ordinario de cada uno de ellos. Para ello, con
base en los artículos 93,94 y 95 de la Ley de la
Administración Financiera de la República, la Contraloría ha
agrupado a los entes públicos de la siguiente manera:
Primer grupo:
Artículo 93, instituciones con presupuesto ordinario anual
superior a los e 900 millones.
Segundo Grupo:
Artículo 94, instituciones con presupuesto ordinario anual
mayor de e 90 millones y menor de e 900 millones.
Tercer Grupo:
Artículo 95, instituciones con presupuesto ordinario anual
inferior a 90 millones.
Con base en los parámetros anteriores, el primer paso
para confirmar si el recurso que procede es el de apelación,
consiste en ubicar al ente público que promueve el concurso,
dentro del correspondiente grupo de los tres señalados
anteriormente.
Una vez ubicado el ente público, dentro del grupo que
corresponde, se procede a observar cuál es el monto que se
establece a los entes que se encuentran dentro de ese grupo.
La Resolución No. 1-EE-98, en su punto 4, los indica,
textualmente dice:
4O-En contra del acto de adjudicación el recurso de apelación
cabrá en los siguientes casos:
a) En las administraciones citadas en el artículo 93,
cuando en monto de la adjudicación impugnada supere
los veinte millones de colones ($20.000.000,00) para
todo tipo de contratación, excepto contratos de obra
o bienes inmuebles donde el monto deberá superar los
veinticinco millones de colones ($25.000.000.00).
b) En las administraciones citadas en el artículo 94,
cuando en monto de la adjudicación impugnada supere
los diez millones de colones ($10.000.000.00) para
todo tipo de contratación, excepto contratos de obra
o bienes inmuebles donde el monto deberá superar los
quince millones de colones (C15.000.000.00).
C) En las administraciones citadas en el artículo 95,
cuando el monto de la adjudicación impugnada supere
los tres millones quinientos mil colones
(C3.500.000.00) para todo tipo de contratación,
excepto contratos de obra o bienes inmuebles en donde
el monto deberá superar los cinco millones de colones
(C5.000.000.00).
El órgano competente para conocer el recurso de apelación
al acto de adjudicación en la licitación pública, es la
Contraloría General de la República, indicado así en el
artículo 91 del R.G.C.A..
Del punto 4 O de la resolución que emite la Contraloría
General de la República, podemos concluir que el Único
criterio que toma en cuenta el Ente Contralor para determinar
cuando procede el recurso de apelación al acto de
adjudicación, es el monto de la adjudicación. sí, si el
objeto de una licitación pública se compone de varios
renglones, artículos o items, y el monto éstos que se pretende
apelar, no alcanzan el monto indicado para la apelación,
significa que los oferentes deben acudir al recurso de
revocatoria cuando se sientan perjudicados con la adjudicación
de alguno de esos renglones, imposibilitándoseles el acceso a
este Organo Fiscalizador.
Por otra parte, el presupuesto total ordinario de cada
institución determina el monto por el cual se puede acudir a
la apelación de una adjudicación ante la Contraloría. Lo
indicado, creemos nosotros, es tomar en cuento sólo el
presupuesto de compras, y eliminar así, el efecto que tienen
las partidas del presupuesto que constituyen gastos fijos (por
ejemplo, salarios y cargas sociales), que no son iguales para
todas las instituciones, o el presupuesto para la compra de
bienes declarados 'de actividad ordinaria de la institución",
los cuales no requieren del procedimiento de licitación
pública para su adquisición. Con ello, los montos de
adjudicación que se pueden apelar ante la Contraloría serían
más bajos y aumentaría la oportunidad de acudir a ella, en
caso necesario.
El órgano competente para conocer el recurso de
apelación es la Contraloría General de la República,
establecido así en los artículos 27, párrafo tercero, de la
L.C.A. y 91.1 del R.G.C.A., y amparados por el artículo 183 de
la Constitución Política. Este artículo confiere a la
Contraloría General de la República la competencia para
fiscalizar y vigilar la Hacienda Pública. Fue creada por el
constituyente como un Órgano auxiliar de la Asamblea
Legislativa y le dio funciones específicas de verificar la
correcta utilización de los fondos públicos. Así los ha
señalado la Sala Constitucional, "De la lectura de los
artículos 183 y siguientes de la Constitución Política, es
posible concluir que la Contraloría General de la República,
tiene en relación con los fondos públicos, una función de
fiscalización superior, jurídica y financiera, gue no puede
verse limitada a una actuación autamática de simple
<aprobación>, puesto ello implicaría una disminución
sustancial de sus competencias constitucionales" (sentencia
número 2340-94, de las quince horas del veintiocho de mayo de
mil novecientos noventa y cuatro) . La funciones encargadas a
la Contraloría, son extensivas al control de la contratación
administrativa que lleva a cabo el Estado. El Tribunal
constitucional así lo ha interpretado cuando dice "de manera
que la Contraloría, en ejercicio de las atribuciones
conferidas por el ordenamiento jurídico -según se anotó
anteriormente -, se encarga de ejercer un control financiero y
de Legalidad en el manejo de los fondos públicos, que
comprende las diversas operaciones de e j ecución del
presupuesto del Estado, control que consiste en fiscalizar la
coincidencia entre la acción administrativa financiera y la
norma jurídica, por lo que, como lógica consecuencia, no
escapa a este control, la actividad referente a la
contratación administrativa, según lo indicado por esta Sala
en sentencia número 2398-91, de las quince horas veinte
minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y
uno" (Voto 998-98)
B. PLAZO Y LEGITIMACION
Para presentar un recurso que impugna un acto de
adjudicación, el interesado puede accionar dentro de un
término establecido para ese fin, dicho plazo está contemplado
en el art. 91 del R.G.C.A. y es de diez días hábiles que
comienzan a correr a partir del día siguiente a aquel en que
se comunique la adjudicación a la última de las partes.
Este plazo fijado de diez días para apelar, es
determinante, ya que cualquier recurso presentado después de
ese término, es motivo para que sea rechazado de plano por la
Contraloría por razones de extemporaneidad, y sin entrar a
conocer ninguno de los aspectos de fondo aducidos en el
recurso.
Es importante señalar, como lo indica el Dr. Romero Pérez
que "El interesado puede accionar este recurso en el plazo
otorgado para este fin bajo el conocimiento de que la
adjudicación no esta firme, no pudiendo por ende la
institución pública, ejecutar el contrato hasta tanto la
selección no adquiera el grado de firmeza ~ertinente."'~~.
Eventualmente, si la Administración publicara con
posterioridad alguna enmienda al aviso de adjudicación que
afecte aspectos esenciales de éste, se abrirá un nuevo plazo
para recurrir, sin que esto obste para continuar conociendo y
tramitando los recursos que hubieren sido presentados.
La posibilidad de apelar el acto de adjudicación no es
dada a cualquier sujeto, sino que la ley define qué personas
están legitimadas para ello, doctrinalmente se ha dicho que
toda persona que presente una oferta en un proceso de
licitación adquiere, 'no el derecho de ser adjudicatario, pero
sí el de que la Administración haga la adjudicación respetando
y cumpliendo el pliego de condiciones y las demás normas que
rigen este instituto". 166
165 ROMERO PEREZ (Jorge Enrique) La Licitación Pública en Costa Rica, San José, Publicaciones de la universidad de Costa Rica, 1975, Pág. 341 166 Ver MARIENHOFF (Miguel), OP. CIT., Pág. 263
De acuerdo con esas normas 'Podrán interponer el recurso
de apelación cualquier parte que ostente un interés legítimo,
actual, propio y directo. Igualmente estará legitimado para
apelar, quien haya presentado oferta, bajo cualquier título de
representación, a nombre de un tercero. Dentro de este Último
supuesto se entenderá en todo caso a quien haya sido
acreditado regularmente dentro del expediente de licitación
como representante de casas extranjeras." Estipulado así en
los artículos No. 91.2 del R.G.C.A. y 85 de la L.C.A..
Otro supuesto que la legislación no contiene
expresamente, pero que la Contraloría General de la República,
ha aceptado, es que puede apelar los actos de adjudicación
aquel a quien la ~dministración le hubiere impedido concurrir,
o bien le hubiere impedido presentar oferta admisible al no
acatar lo resuelto por la Contraloría General de la República
a través de un recurso de impugnación al cartel promovido por
el propio apelante. Al respecto el Ente contralor, en su
Resolución No. 58-82 de las ocho horas del 24 de mayo de 1982,
señaló en lo que interesa que, "cuando a un interesado se le
ha impedido recurrir o presentar oferta admisible, al no
acatar la Administración las correcciones indicadas por la
Contraloría General de la República, puede un no oferente
apelar válidamente pues se afectan sus intereses con esa
actuación. Además se da un vicio en el procedimiento al no
acoger la institución las enmiendas que el Organo contralor
ordenó realizar en la resolución de una objeción al cartel,
por lo que el acto de adjudicación resulta nulo y es lo
procedente anular la adjudicación realizada en esas
condiciones." Este criterio lo reitera la Contraloría en su
resolución No. 158-83.
La Contraloría General de la República cuando recibe un
recurso, antes de entrar a conocer los alegatos de fondo del
recurrente, procede a constatar que los escritos con los
cuales se hace la petición, estén dentro del plazo y con los
requisitos formales legalmente establecidos, es por ello que
en las resoluciones, generalmente, el primer resultando reza
"Mediante escritos presentados en tiempo y forma, la firma
recurrente manifestó...", o "Mediante escrito de interposición
y fundamentación de los recursos, presentados en tiempo y
forma ante este Despacho, las empresas recurrentes
manifestaron...", o expresiones similares.
Con la Resolución No 1-98 del 06-01-98 el Organo
Contralor señaló;
. . . S
POR CUANTO: El escrito de apelación presentado, se recibió a
las ":O4 PM" del 11 de diciembre de 1997 (ver razón de recibo
en el propio escrito), y como la hora oficial de cierre de
esta institución es a las 16:OO horas, la presentación del
recurso resultó extemporánea, por lo que al amparo de lo
dispuesto en el artículo 84, párrafo 3O, de la Ley de la
Contratación Administrativa este debe ser rechazado por ese
motivo.
. . . .
POR CUANTO: Esta Contraloría General en anteriores ocasiones y
ante casos similares al que ahora examinamos, ha resuelto
rechazar de plano recursos de apelación por haber sido
presentados en forma extemporánea. Tal es el caso resuelto
mediante resolución N0203-97 de las 15:OO horas del 10 de
setiembre de 1997, en el que se rechazó de plano un recurso de
apelación -por presentación extemporánea- pues ingresó a este
Despacho tres minutos después de la hora oficial de cierre.
También, en otro caso, se rechazó de plano un recurso de
objeción, declarándolo extemporáneo, al haber sido presentado
un minuto después de la hora oficial de cierre (Ver resolución
No 197-97 de las 14:30 horas del lo de setiembre de 1997).
Cabe agregar que con la legislación anterior este Despacho
también había mantenido esta posición, lo cual puede ser
corroborado con vista en las resoluciones 33-94 de las 10:OO
horas del 16 de febrero de 1994 y 55-95 de las 10:OO horas del
8 de marzo de 1994. En consecuencia, hay reiterada
jurisprudencia en torno a la obligación de rechazar de plano
todo recurso presentado en forma extemporánea, o sea, cuando
haya transcurrido el último día del plazo disponible y se haya
cumplido la hora oficial ordinaria de cierre de las oficinas
de esta Contraloría General.
SE RESUELVE: De conformidad con lo expuesto, y lo regulado por
los artículo 84 párrafo 3O y 86 de la Ley de la Contratación
Administrativa; 93 y 95, aparte 5 del Reglamento General de la
Contratación Administrativa: RECHAZAR DE PLANO POR
EXTEMPORANEO, el recurso de apelación interpuesto por la
firma. . . 167. Posteriormente se analiza si el apelante está
legitimado para recurrir el acto de adjudicación.
En cuanto al primer supuesto, ostentar un interés
legítimo, actual, propio y directo, se materializa por medio
de la presentación de una oferta formal, a nombre propio o por
medio de apoderado, aportando en éste caso, el poder
debidamente otorgado por la persona representada, con las
citas de inscripción en el Registro Nacional cuando se trate
de un poder general o generalísimo, el cual, como lo exige el
artículo No. 1251 del Código Civil, debe ser otorgado en
167 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. R e s o l u c i ó n No 1 - 9 8 . D e l 0 6 - 0 1 - 9 8
escritura pública. También es posible que el poder dado sea
un poder especial, al tenor del artículo No. 1256 del Código
Civil, el cual, no requiere para su validez y eficacia, de la
inscripción en el Registro Nacional.
La Contraloria, una vez que ha corroborado que el escrito
de apelación ha sido presentado en tiempo y forma, procede a
analizar lo concerniente a la legitimación del apelante,
"Según lo establecido en el artículo 85 de la Ley de
Contratación Administrativa, toda persona que ostente un
interés legitimo, actual, propio y directo, podrá interponer
el recurso de apelación, por lo que este Despacho, de acuerdo
con la práctica establecida, examina en primer término lo
atinente al punto de la legitimación de los apelantes."168
Sobre el tema de la legitimación la Contraloria General
ha vertido los siguientes criterios: 'De previo a cualquier
otra consideración, procederemos al estudio de las ofertas
presentadas por las firmas apelantes, a efecto de determinar
si se trata de ofertas elegibles que, en caso de ser anulado
el acto bajo estudio, pudiesen resultar favorecidas con una
eventual readjudicación de este negocio. Esta cuestión es
fundamental para definir si les asiste la necesaria
168 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Resolución No 63-98. Del 10-03-98
legitimación activa para apelar."16' "Por consiguiente, la
oferta de la Constructora moca, S.A. no ostenta interés actual
y directo en el asunto, en el tanto no es susceptible de
resultar elegible, puesto que su plazo de entrega no se ajustó
a lo que la ~dministración dispuso, . . . 11170 \\ De acuerdo con la
práctica reiterada de este Organo Contralor, interesa, de
previo a cualquier otra consideración, entrar a definir si a
la firma recurrente, [. . .] le asiste la necesaria 'legitimatio
ad causam activa" para demandar la anulación del acto de
adjudicación, que le permitiese resultar readjudicataria en el
negocio, en el evento de que se procediese a anular el acto
impugnado. "17' "En el caso que no ocupa la firma apelante no se
ajustó a la vigencia establecida en el pliego de condiciones.
Por esta razón y según lo dispuesto en la norma citada supra,
la oferta de la recurrente adolece de un vicio que causa su
inegibilidad, y por eso el recurso presentado por la firma es
improcedente en forma manifiesta, pues dicha firma carece de
interés legítimo, actual, propio y directo, ya que -como se
dijo- su propuesta no es elegible. "172 En consecuencia, es
requisito indispensable que la oferta del recurrente cumpla
con todos los requisitos formales y de fondo para que se
considere a éste legitimado para apelar y que, eventualmente
16' CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Resolución No 6 5 - 9 8 . Del 11-03-98 170 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Resolución No 6 0 - 9 9 . Del 24-02-99 17' CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Resolución No 4 7 - 9 8 . Del 25-02-98
en caso de prosperar el recurso, pueda ser elegido como co-
contratante en el caso concreto.
C. FUNDAMENTACION DEL RECURSO
La fundamentación del recurso de apelación constituye un
requisito de fondo que debe cumplir el recurrente en su
escrito de apelación, y constituye en indicar claramente las
razones por las cuales recurre el acto de adjudicación. Este
requisito tiene su fundamento legal en el Artículo No. 88 de
L. C .A. , el cual indica textualmente, 'El recurso de apelación
deberá indicar con precisión, la infracción sustancial del
ordenamiento jurídico que se alega, como fundamento de la
apelación. Cuando se discrepe de las valoraciones técnicas o
apreciaciones científicas que sirven de motivo a la
Administración para adoptar su decisión, el apelante deberá
rebatir en forma razonada esos antecedentes,". A su vez el
artículo No. 92.1 del R.G.C.A. lo reitera diciendo que 'El
escrito de apelación deberá indicar con precisión las
infracciones sustanciales que se imputan al acto de
adjudicación o a los actos de procedimiento, con indicación de
las normas o principios que se alegan como quebrantados."
17' CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Resolución No 24-99. Del 21-01-99
El incumplimiento de este requisito hace que la
Contraloría General de la República rechace de plano el
recurso por clara violación a los artículos antes citados, y
evita así atrasos innecesarios ocasionados por recursos
presentados sin base ni fundamento. En este sentido el Dr.
Romero Pérez dice que el recurso no es admisible, 'por tanto,
como norma general, que el recurrente se limite a apelar sin
justificar, en forma concreta, las causas de su recurso y
aquellos defectos que a su criterio puedan motivar la
modificación de la adjudicación realizada por la
Administración, pues -en ese aspecto- no es dable al ente
contralor suplir el interés del c~estionante."'~~
Con relación a los fundamentos de derecho, éstos también
deben ser expresamente indicados como lo pide el artículo No.
92.1 del R.G.C.A. supracitado. Así, "En cuanto a los
fundamentos de derecho, tenemos que el recurrente debe, además
de exponer las bases de hecho sobre las que sustenta su
recurso, enunciar las normas legales que considere violentadas
en su perjuicio, estableciendo una relación lógica y ordenada
entre sus argumentos y los cánones o principios que considera
mal aplicados en el caso, con miras a forjar en el juzgador un
panorama claro que le permita a éste percibir sin dificultad
la veracidad de los alegatos y determinar quién es el dueño de
la razón en cada caso. "174
D. ADMISIBILIDAD
Una vez recibido el escrito de apelación del acto de
adjudicación por parte de la Contraloría General de la
República, ésta "dispondrá en los primeros diez días hábiles,
la tramitación del recurso o, en caso contrario, su rechazo
por inadmisible o por improcedencia manifiesta. Esta facultad
podrá ejercerse en cualquier etapa del procedimiento en que se
determine esos supuestos.". (art. No. 86 L.C.A.) Lo anterior,
y como lo dice el artículo No. 93 del R.G.C.A., con el
propósito de evitar el entorpecimiento indebido de la
actividad administrativa. Así, la Contraloría General de la
República está obligada a analizar con todo detenimiento,
dentro de los diez días hábiles siguientes al vencimiento del
plazo para apelar, su admisibilidad y procedencia general,
procurando detectar en esta etapa las gestiones
--
173 ROMERO PEREZ (Jorge Enrique) La Licitación Pública en Costa Rica, San José, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1975, Pág. 17' Ver NICOLEYSON (Allan), OP. CIT., Pág. 37
manifiestamente improcedentes, para proceder a su rechazo
inmediato.
No obstante, si después de los diez días hábiles y ya
avanzado el procedimiento, la Contraloría General determina un
motivo de improcedencia manifiesta, debe rechazar el recurso
de plano sin importar el momento procesal en que éste se
encuentre. Así los ha manifestado el Ente Contralor "Así las
cosas, y en vista de que en anteriores oportunidades este
Despacho ha realizado el análisis de la procedencia de un
recurso de apelación ya avanzado el procedimiento -véase,
entre otras, resoluciones números 286-98 de las 14:OO horas
del 18 de setiembre de 1998 y 399-98 de las 14:OO horas del 16
de noviembre de 1998- lo que corresponde es revocar los autos
de audiencia inicial y audiencia final conferidos por este
Despacho, y rechazar de plano el recurso presentado por su
improcedencia manifiesta. "175
E. SOLICITUD DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO
La Contraloría General de la República, al amparo del
artículo 94 del R.G.C.A., una vez que ha recibido el escrito
175 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Resolución No 24-99 . Del 21-01-99
con el cual se apela el acto de adjudicación, y si no hay
motivos para rechazarlo por improcedente, solicitará a la
Administración que promueve el concurso, la remisión del
expediente administrativo de la licitación y copia de las
respectivas ofertas.
La Administración estará obligada a remitir el
expediente, y a prevenir a los oferentes para que mantengan o
restablezcan la vigencia de las ofertas y garantías de
participación.
En caso de que en el expediente existieran líneas
independientes que no estuvieren en discusión, la
Administración enviará en sustitución de los originales, una
copia certificada del expediente administrativo.
Para remitir el expediente administrativo, el ente
público tiene plazo de un día hábil a partir de la fecha en
que recibe la solicitud del expediente.
Sección 11. SUPUESTOS DE IMPROCEDENCIA MANIFIESTA
La legislación vigente establece explícitamente cuales
son los supuestos de improcedencia manifiesta y que resultan
insalvables. Estos preceptos se encuentran en el artículo No.
86 de la L.C.A. y reglamentado en el artículo No. 95 del
R.G.C.A., esos supuestos son:
"Ésta puede ser definida como la carencia de un
interés legítimo, cierto y directo que impide a una
persona que ha incumplido con los preceptos establecidos
en las normas de contratación, recurrir a un acto de
adjudicación dictado con motivo de un procedimiento de
concurso."176 Este presupuesto tiene su asidero legal en
el inciso 1 del artículo 95 del R.G.C.A., señalando que
estamos en presencia de él, cuando el recurso es
interpuesto por una persona carente de interés legítimo,
actual, propio y directo, el cual se materializa cuando
el apelante no resulte apto para calificar como
adjudicatario, ya sea porque su propuesta resulte
inelegible o porque aún en el caso de prosperar su
recurso, no sería válidamente beneficiado con una
176 Ver NICOLEYSON (Allan), OP. CIT., Pág. 92
eventual adjudicación, de acuerdo con los parámetros de
calificación que rigen el concurso. Consecuentemente el
apelante está en la obligación de demostrar su aptitud
para resultar adjudicatario. Ver, entre otras, las
resoluciones de la Contraloría General de la República
números 24-99 del 21-01-99; 54-98 del 03-03-98; 47-98 del
25-02-98; 60-99 del 24-02-99 y 65-98 del 11-03-98.
B) ARGUMENTACION EN SENTIDO CONTRARIO
Se trata de la argumentación en sentido contrario a
los expresados anteriormente por la Contraloría General
de la ~epública. El artículo No. 95 .2 del R.G.C.A.
establece textualmente "Cuando la apelación se apoye en
argumentos y fundamentaciones sobre los cuales la
Contraloría General de la República ya haya adoptado una
posición expresa en sentido contrario en resoluciones
anteriores, y no haya razones suficientes para modificar
dicha tesis."
El artículo No. 95.3 del R.G.C.A. relacionado con el
artículo No. 88 de la L.C.A. dan contenido a este
supuesto. Significa que es absolutamente necesario que en
el recurso se exprese con claridad las razones en las
cuales basa el recurrente su inconformidad con el acto de
adjudicación dictado. Debe indicar en el texto del
escrito cual es el renglón o renglones cuya adjudicación
le perjudica y por lo tanto impugna, así como aportar
todas las pruebas pertinentes.
D) GARANTIA DE PARTICIPACION Y VIGENCIA DE LA OFERTA
Cuando prevenido el apelante de mantener o
restablecer la garantía de participación o la vigencia de
la oferta no procede de conformidad. Indicado así en el
artículo No. 95.4 del R.G.C.A.. Tanto la garantía de
participación como la vigencia de la oferta son dos de
los requisitos que se indican en el artículo No. 45 del
R.G.C.A.. Es indispensable que ambos requisitos se
encuentren vigentes durante el período legal para
presentar el recurso, previendo la posibilidad de que el
recurrente resulte adjudicatario del concurso. Ver
resolución No 24-99 de 15:OO horas del 21-01-99 de la
Contraloría General de la República.
E) PRESENTACION EXTEMPORANEA
Por presentación extemporánea, como se indicó
anteriormente, el artículo No. 91.1 del R.G.C.A.
establece que el plazo para impugnar el acto de
adjudicación es dentro de los diez días hábiles
siguientes a su comunicación, plazo que comenzará a
correr al día siguiente de notificada la última de las
partes. Este plazo es determinante y la Contraloría ha
sido celosa y ha exigido rígidamente este requisito. Ver
~esolución No. 1-98 del 06-01-98 de la Contraloría
General de la ~epública.
Sección 111. RESOLUCION DEL RECURSO DE APELACION
Los siguiente son los pasos y condiciones necesarias que
deben presentar para que sea resuelto el recurso de apelación.
A) EL AUTO INICIAL
Una vez que se ha presentado el recurso de apelación en
tiempo y forma, se inicia el procedimiento administrativo, el
cual "debe llevar consigo la aplicación de los principios
fundamentales del proceso judicial, sobre todo el principio de
contradicción. "177 Se constata primero que en el escrito se
cumpla con todos los requisitos que exige la ley, si se
determina que está conforme a la normativa vigente que regula
este procedimiento, se admite, se dicta un auto que así lo
confirme y da comienzo el trámite que tendrá como fin un acto
que decida la controversia.
En caso de que después de este análisis preliminar se
llegue a determinar que el recurso incumple con alguno de los
requisitos exigidos, se procederá a rechazar el recurso por
medio de una resolución que así lo indique. Esta resolución
carece de ulterior recurso. "El auto inicial que admite a
trámite el recurso, deberá adoptarse a más tardar al décimo
día hábil después de vencido el plazo para apelar. De no
dictarse este acto en el plazo indicado, la Contraloría
General deberá establecer la responsabilidad disciplinaria y
177 Ver ALESSI, OP. CIT., Pág. 628
personal que corresponda al funcionario encargado.( art. No.
96 de R.G.C.A.)
Si el recurso es declarado con lugar, en el auto inicial
"se conferirá a la Administración y a la parte adjudicada, un
plazo de cinco días hábiles para que se manifiesten sobre los
alegatos del apelante. En el caso de Ministerios con actividad
contractual, también se dará audiencia a la Proveeduría
Nacional." (art. 96.2 del R.G.C.A.)
B) PLAZO PARA RESOLVER
Como lo establece el artículo No. 89 de la L.C.A.,
reformada mediante Ley No. 7612 del 12 de junio de 1996. La
Contraloría General goza de un plazo de cuarenta días hábiles
siguientes al auto inicial del traslado, para resolver el
recurso de apelación. Sin embargo la ley permite que en casos
calificados, que así lo amerite, este plazo pueda ser
prorrogado hasta por veinte días más. "Cuando para resolver el
recurso haya sido necesario recabar prueba pericia1
especialmente importante que, por su complejidad no pueda ser
rendida dentro del plazo normal de resolución" sigue diciendo
el citado artículo. La prórroga es posible por una sola vez y
mediante resolución motivada y de la cual, la Contraloría
General notifica a las partes interesadas.
C) LA PRUEBA
Con el propósito de respaldar sus fundamentaciones, el
interesado que recurre de un acto de adjudicación, debe
ofrecer junto con su escrito de apelación, las pruebas que
estime necesarias aportar para respaldar sus afirmaciones y
comprobar sus argumentos.
La prueba debe ser pertinente y "debe versar sobre todos
aquellos hechos que el administrado o el sujeto administrativo
considere que debe quedar acreditados a efecto de posibilitar
la adopción de una adecuada resolución. Basta con que se trate
de hechos invocados y que sean conducentes para fundar la
decisión que cerrará el proceso de la apelación. "17*
En el artículo No. 97.1 del R.G.C.A. se dice que "La
Contraloría General deberá manifestarse expresamente, antes de
la resolución final, sobre las solicitudes de prueba de las
17' Ver ESCOLA, OP. CIT. , pág. 2 5 1
partes admitiéndola o denegándola, mediante resolución
motivada. Igualmente, se adoptará las providencias probatorias
que sean necesarias para la correcta tramitación de la
apelación."
Del texto anterior se desprende que se trata de prueba en
general, por lo tanto éstas pueden ser de cualquier índole;
documentales, periciales o testimoniales, dependiendo de las
circunstancias en cada caso.
Por otra parte la Contraloría General tiene la potestad
de realizar las providencias indagatorias, así como solicitar
dictámenes e informes periciales a todas las dependencias
administrativas. Los informes periciales que se solicitan no
son vinculantes para el Organo Contralor al momento de
resolver el recurso. De lo anterior se puede colegir que
durante el proceso es posible la prueba de oficio. En
principio la carga de la prueba está a cargo de la parte
interesa, la cual debe aportarla en el momento procesal
oportuno, "o al menos dejarlas ofrecidas bajo el compromiso de
aportarlas posteriormente cuando sea posible aportarlas. "17'
17' Ver NICOLEYSON, OP. CIT., Pág. 41
En cuanto a las valoraciones de la prueba, la Contraloría
las apreciará en conjunto, de acuerdo con las reglas de la
sana crítica.
D) RESOLUCION FINAL
La Contraloría General de la República en el ejercicio de
sus funciones, con fundamento en lo dispuesto en los artículos
182,183 y 184 de la Constitución Política; 34 y 37 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República, No. 7428,
de 7 de setiembre de 1994, así como lo dispuesto en la Ley de
Contratación Administrativo y el Reglamento General de
Contratación Administrativa, encomendadas para el control y
fiscalización de los bienes públicos, y en cuanto a lo que
ahora nos interesa, al resolver los recursos de apelación a
los actos de adjudicación, debe determinar si la
Administración incurre en faltas o irregularidades durante el
procedimiento de concurso o en el estudio y escogencia de las
ofertas para seleccionar a la firma o persona con la cual
contratará.
Dentro del plazo establecido, la Contraloría General de
la República debe dictar la resolución final que ponga término
al recurso en sede administrativa. Si durante el análisis del
recurso de apelación 'la Contraloría General considera que se
encuentra en presencia de un vicio causante de nulidad
absoluta no alegado en el recurso, lo pondrá en conocimiento
de las partes por un plazo prudencial para que manifiesten su
posición al respecto." (artículo No. 99.2 del R.G.C.A.) . Con
relación a este punto, se debe considerar que la C.G.R. no
suple el interés procesal de los interesados en el recurso,
por eso las nulidades deben ser alegadas por las partes para
que el Organo Contralor las entre a conocer. No obstante, si
la Contraloría llegare a determinar irregularidades graves
cometidas por la Administración en el estudio de las ofertas o
en el proceso de selección del contratista, tales como por
ejemplo, no haber acatado las enmiendas que la Contraloría
haya ordenado con motivo de un recurso de objeción al cartel,
o haber adjudicado cosa distinta de lo solicitado por el
cartel, o haber adjudicado en favor de una oferta de mayor
precio, sin la debida justificación, etc.
De acuerdo con lo que señala el Lic. Allan Nicoleyson
"Estas irregularidades, aún y cuando no sean alegadas, si son
detectadas y comprobadas por el ente fiscalizador de las
actuaciones fundamentarían perfectamente la anulación del
procedimiento y con ello también de la adjudi~ación."'~~
El resultado de la resolución puede darse en cuatro
sentidos, según lo amerite cada caso, a saber: primero, que se
rechace el recurso y se confirme el acto recurrido por medio
de una resolución desestimatoria del recurso, lo cual implica
que el recurso ha sido declarado sin lugar y confirmando el
acto de adjudicación apelado, dando firmeza en la vía
administrativa a dicho acto; una segunda posibilidad es que la
resolución rechace el recurso y anule el acto de adjudicación
por haber comprobado vicios graves declarables de oficio en el
procedimiento de selección del co-contratista. Bajo este
supuesto la Contraloría General de la República no
necesariamente se pronunciará sobre los argumentos de fondo
contenidos en el recurso, por considerarlo de más y por
economía procesal. El tercer posible resultado de una
resolución es que se declare con lugar el recurso y anule el
acto adjudicatario, porque al recurrente le asiste razón en
los motivos de su disconformidad con el acto impugnado. Esta
sería una resolución estimatoria de las pretenciones
planteadas por el recurrente, produciendo necesariamente la
anulación del acto recurrido. La cuarta posibilidad o sentido
Ver NICOLEYSON (Allan) , OP. CIT., pág. 103
de la resolución dictada por la Contraloría es la que lleve a
una posición intermedia, que acoja parcialmente un recurso
anulando parcialmente el auto y confirmándolo en la parte que
no es anulada, en consecuencia se modifica el acto impugnado
en aquellos aspectos en que su irregularidad haya sido
comprobada, y validando, a su vez, los demás puntos que se
adjudicaron conforme a derecho.
Una vez dictada la resolución final y comunicada a los
interesados, éstos podrán dentro de los tres días hábiles
siguientes a la notificación de la resolución, solicitar las
aclaraciones o adiciones que consideren pertinentes para la
correcta comprensión de lo dispuesto por la Contraloría
General de la República. Esta gestión debe ser resuelta dentro
de los cinco días hábiles siguientes a su presentación y no
impedirá la firmeza del acto de adjudicación.
Finalmente, debe agregarse que una vez que la Contraloría
dicta la resolución final, se da por agotada la vía
administrativa y queda imposibilitada y sin competencia para
reconsiderar el fallo emitido, ni a petición de parte ni de
oficio, ya que no cabe recurso alguno contra esta resolución
en la vía administrativa.
En cuanto a la forma, la resolución debe ser por escrito
y motivada, según lo demanda el artículo No. 136, inciso b. de
la Ley General de Administración Pública, respetando las
normas del Código Procesal Civil para sentencias judiciales.
Así, debe iniciarse con la identificación de las partes, con
resultandos, en los cuales se consigna con claridad un resumen
de lo actuado por las partes, escritos presentados, sus
pretensiones, hechos y razones en que se fundan, además las
actuaciones realizadas por la Contraloría General;
seguidamente los considerandos en donde se incluyen los hechos
probados y no probados, en los cuales se basa la Contraloría
para fundar su resolución, indicando las pruebas que las
respalda, así como las consideraciones de fondo del recurso
donde se analizan las imputaciones hechas por las partes y se
expresa los criterios que la Contraloría considera
pertinentes; finalmente el Por Tanto, que es donde se plasma
el resultado del fallo, citando las normas legales en que se
ha basado.
No siempre la forma de la resolución es así, cuando el
caso es sencillo, la Contraloría es más escueta al
pronunciarse, así lo señala el Lic. Allan Nicoleyson "No
obstante en algunas ocasiones, cuando el caso se torna
relativamente sencillo, la Contraloría ha acostumbrado
también utilizar al momento de resolver una forma compuesta de
POR TANTOS, en las cuales se realizan en forma resumida las
actuaciones que contienen en la forma original los resultandos
y los considerandos, utilizando un POR TANTO para cada idea
que se desee expresar y se finaliza con un SE RESUELVE en el
que se escribe el equivalente al POR TANTO de la resolución
tradicional. "18'
E) EFECTOS DE LA RESOLUCION
De acuerdo con el resultado de la resolución dictada por
la Contraloría General de la República al resolver un recurso
contra el acto de adjudicación, así son los efectos que
produce sobre ese mismo acto, y sobre los intereses de las
partes involucradas en el proceso licitatorio.
El efecto primario de la resolución final que ponga
término al recurso es el agotamiento de la vía administrativa
(art. No. 90 de L.C.A. ) y en los casos en que la resolución
declare sin lugar el recurso, además del agotamiento de la vía
administrativa, tendrá como consecuencia la firmeza del acto
de adjudicación (art. No. 100.1 del R.G.C.A.)
Ver NICOLEYSON (Allan) , OP. CIT. , Pág. 61
'Dentro de los tres días posteriores a la comunicación,
el interesado podrá impugnar el acto final, sin efectos
suspensivos, ante el Tribunal Superior Contencioso-
Administrativo, por medio del proceso especial regulado en los
artículos 89 y 90 de la Ley reguladora de la jurisdicción
contencioso-administrativa." (artículo No. 90, párrafo 2do.
L.C.A.)
El artículo 89 de la L.J.C.A establece la competencia
del tribunal en cede jurisdiccional para conocer de la
impugnación de los contratos de la Administración Pública y
de la decisión final que recayere en toda licitación del
Estado. Este artículo señala mArtículo 89.- Será de
conocimiento del Tribunal Superior respectivo, la impugnación
de los contratos de la Administración Pública y de la
decisión final que recayere en toda licitación del Estado."
Por su parte en el artículo 90 se establece el
procedimiento en cede jurisdiccional para el recurso, el cual
dice "Artículo 90.- 1. El recurso se interpondrá dentro del
plazo de tres días a partir del siguiente al de la
notificación o de la publicación respectiva. 2.Recibido el
escrito de interposición, el Tribunal pedirá el expediente
administrativo, que deberá ser remitido dentro del plazo único
de cinco días, con aplicación, en su caso, de lo previsto en
el artículo 40. 3.Por la petición del expediente, quedarán
emplazados el Órgano administrativo y los demás interesados, a
fin de que dentro de tres días ocurran ante el Tribunal.
4.Recibido el expediente, o vencido el plazo para su remisión,
se dará al impugnante un plazo de ocho días para que formalice
la demanda. 5 .Recibida la demanda, el Tribunal oirá por ocho
días a los interesados que hayan concurrido al emplazamiento.
6.Contestada la audiencia, si fuere procedente la recepción de
las pruebas ofrecidas en los escritos de demanda y
contestación, se evacuarán con la mayor brevedad, sin que el
plazo pueda exceder de ocho días. 7.En supuesto de urgencia,
el Tribunal podrá reducir los plazos prudencialmente. 8.La
resolución del Tribunal no tendrá recurso.
Si en la vía jurisdiccional el Tribunal Superior
Contencioso-Administrativo resuelve a favor del recurrente
cuando la adjudicación se encuentra en proceso de ejecución o
ya haya sido ejecutada, el recurrente sólo tendrá derecho al
pago de los daños y perjuicios recibidos, así lo establece el
Último párrafo del artículo No. 90 de la L.C.A., que
textualmente dice 'Si la contratación cuya adjudicación ha
sido ejecutada o se encuentra en curso de ejecución, la
sentencia favorable al accionante solo podrá reconocer el pago
de los daños y perjuicios causados."
Simultáneamente con la resolución desestimatoria del
recurso, queda confirmado el acto tal y como lo dictó la
administración promovente del concurso licitatorio, y para los
demás participantes significa la pérdida de toda posibilidad
de ser readjudicados.
Los efectos de la resolución cuando ésta es estimatoria
son principalmente la anulación del acto de adjudicación,
condición que se retrotrae al momento en que se dictó el acto,
restándole toda eficacia como si no se hubiera dado, por eso
el oferente que había sido favorecido con la selección, pierde
la condición de adjudicatario y no podrá, en este concurso,
contratar con la administración.
Otra consecuencia de la resolución que anula el acto de
adjudicación consiste en que los demás oferentes que
participaron en el proceso de licitación, cuyas ofertas
resultaron elegibles, adquieren ahora la posibilidad de que la
administración readjudique en su favor de uno o de en varios
de ellos, esto aunque no hubieren apelado, pues la anulación
del acto los favorece a todos por igual y no sólo a quien
apela. Lo anterior siempre y cuando la Contraloría General no
haya detectado vicios graves en el procedimiento de
contratación que amerite la anulación de todo el procedimiento
licitatorio, en cuyo caso debe iniciarse un nuevo
procedimiento de concurso.
Para concluir, podemos indicar que los recursos
contenidos en la legislación de la contratación
administrativa, tienen su motivo en vicios de legalidad que
afectan los actos impugnados en perjuicio de los recurrentes,
ante los cuales éstos pretenden reaccionar, haciendo valer el
interés público existente por la legitimidad de los actos
administrativos, como medio para lograr el interés individual
de todo recurrente, cual es el de ser readjudicado en el
negocio de que se trate. El fundamento de esto recursos radica
en las potestades de la Administración para revisar sus actos
administrativos, ya sea cuando han sido recurridos por los
administrados, de oficio por contrario imperio cuando tienen
que rectificar errores materiales, o para declarar la nulidad
y anular los actos que contravengan manifiestamente el
ordenamiento.
Finalmente, una vez que he valorado todo lo relativo a
los medios de impugnación en la Ley de Contratación
Administrativa, paso a la fase conclusiva.
CONCLUSIONES
Después de haber realizado el estudio y análisis de cada
uno de los aspectos tratados en la investigación, podemos
llegar a las siguientes conclusiones.
Siguiendo el orden de los capítulos desarrollados
podemos decir, en primer lugar, que el desarrollo de los
principios que informan el procedimiento de licitación
pública, contenidos en el derecho positivo y desarrollados,
por la jurisprudencia administrativa dictada por parte de la
Contraloría General de la República, y fortalecida por la
jurisprudencia jurisdiccional emitida por de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha
elevado al rango constitucional estos principios, han venido
a dar una amplia protección a los derechos de los
administrados que participan en los procesos de contratación
con la Administración.
En cuanto a las fases establecidas en la Ley de
Contratación Administrativa y su Reglamento, para el
procedimiento de la selección del cocontratante, podemos
concluir que estas están definidas en forma precisa, cierta y
concreta, de modo que la Administración no puede obviar las
reglas predefinidas en la normativa jurídica que determina el
marco de acción, dando seguridad y garantía a los oferentes
en su participación.
Sobre los recursos en nuestro Derecho Administrativo,
podemos decir, en forma general, que nuestra legislación en
materia de recursos administrativos, provee efectivos medios
de control de la actividad administrativa. Esta función
contralora se nota claramente cuando se pone a disposición de
los administrados instrumentos jurídicos capaces de hacer que
la Administración revise su accionar, garantizando con ello,
no sólo la defensa de los derechos subjetivos de los
particulares, sino que, su actividad se desarrolle dentro de
los parámetros de legalidad y oportunidad establecidos para
el cumplimiento de las funciones que le han sido
encomendadas.
También podemos decir, en el campo de la contratación
administrativa, que los recursos de objeción al cartel,
apelación al acto de adjudicación y el de revocatoria,
considerados en la Ley de Contratación Administrativa y en el
Reglamento General de Contratación Administrativa, cumplen en
nuestro medio, los propósitos que motivaron a nuestros
legisladores; por una parte, establecer un medio de control,
202
tanto de la acción discrecional como reglada de la
Administración, control que puede ser de legalidad o de
oportunidad de los actos de los actos administrativos en el
ámbito de la contratación administrativa, y por otro lado,
poner a disposición de los administrados, instrumentos
jurídicos de defensa para sus intereses subjetivos, cuando se
vean éstos amenazados o lesionados por los actos de la
Administración.
Dichos recursos administrativos los podemos considerar
como ágiles, seguros y de amplia cobertura. Agiles porque se
establecen plazos relativamente cortos y son recursos, que a
lo sumo, son de dos instancias; seguros porque son procesos
escritos; y de amplia cobertura, porque son susceptibles de
aplicación, cada uno en su momento, durante todo el proceso
de contratación administrativa, ya que se puede hacer uso de
ellos desde el momento en que la Administración invita a los
particulares a participar en el proceso, hasta el momento de
decidir con quien contratar. Además, cabe recurrir en la vía
jurisdiccional, en los casos en que una resolución
desfavorable en cede administrativa, dé por agotada la vía
administrativa.
partidas incluidas en el presupuesto de cada institución y
que son diferentes para cada una de ellas, como por ejemplo,
el presupuesto para cargos fijos, como salarios y sus
respectivas cargas sociales o los gastos presupuestados para
la compra de bienes considerados de "actividad ordinaria"
para lo cual, no es necesario el trámite licitatorio. Con
esto se aumenta la posibilidad de recurrir ante la
Contraloría General de la República, en demanda de protección
de los intereses de los oferentes.
Y finalmente, consideramos que si bien, la Ley de
Contratación Administrativa, Ley No. 7494, de 2 de mayo de
1995, y el Reglamento General de Contratación Administrativa,
emitido con el Decreto No. 25038-H, de 7 de marzo de 1996,
vinieron a flexibilizar en cierta forma los procedimientos a
lo largo del proceso de contratación administrativa, en
comparación a la legislación anterior, incluyendo la materia
en estudio, también es cierto que, no por ello, tal
flexibilización, ha dejado de garantizar un respeto a los
principios del Debido Proceso y Derecho a la Defensa que le
asisten a los administrados oferentes en un determinado
procedimiento de contratación administrativa.
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SALA ,CONSTITUCIONAL. Resolución No. 6754-98 del 22-9-98
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SALA CONSTITUCIONAL. Resolución No. 6432-98 del 4-9-98
SALA CONSTITUCIONAL. Resolución No. 6114-96 del 12-11-96
SALA CONSTITUCIONAL. ~esolución No. 2398-91 del 13-11-91
SALA CONSTITUCIONAL . SALA CONSTITUCIONAL.
SALA CONSTITUCIONAL.
SALA CONSTITUCIONAL.
SALA CONSTITUCIONAL.
SALA CONSTITUCIONAL.
SALA CONSTITUCIONAL.
SALA CONSTITUCIONAL.
SALA CONSTITUCIONAL.
SALA CONSTITUCIONAL.
SALA CONSTITUCIONAL.
SALA CONSTITUCIONAL.
~esolución No.
~esolución No.
Resolución No.
~esolución No.
~esolución No.
~esolución No.
~esolución No.
~esolución No.
~esolución No.
~esolución No.
~esolución No.
~esolución No.
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6754-98 del 22-9-98
496-91 del 1-3-91
752-93 del 15-2-93
1490-92 del
496-91 del
2101-91 del 18-10-91
5386-93 de126-10-93
2633-93 del 9-6-93
8320-97 del 5-12-97
RESOLUCIONES DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
Recursos de obi eción :
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 2-98 del 7-1-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 3-98 del 8-1-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 6-98 del 14-01-98
CONTVLORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 21-98 del 29-1-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 30-98 del 11-2-98
CONTRALORIA GENE,RAL ,DE LA REPUBLICA. Res. No 45-98 del 23-2-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 48-98 del 25-2-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 50-98 del 19-2-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 53-98 del 3-3-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 64-98 del 11-3-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 70-98 del 16-3-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 7-99 del 08-01-99
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 16-99 del 19-1-99
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 17-99 del 19-1-99
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 63-99 del 26-2-99
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 69-99 del 3-03-99
Recursos de apelación:
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 1-98 del 06-01-98
CONTRALORIA GENE-L DE LA REPUBLICA. Res. No 5-98 del 13-01-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 7-98 del 14-01-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 17-98 del 27-1-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 25-98 del 05-2-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 26-98 del 06-2-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 40-98 del 5-02-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 47-98 del 25-2-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 54-98 del 3-03-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 55-98 del 4-03-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 56-98 del 4-03-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 61-98 del 9-03-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 63-98 del 10-3-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 65-98 del 11-3-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 79-98 del 24-3-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 86-98 del 26-3-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 15-99 del 19-1-99
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 22-99 del 21-1-99
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 24-99 del 21-1-99
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 45-99 del 15-2-99
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 60-99 del 24-2-99
Otros recursos:
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 22-98 de 29-1-98.
Recurso de "Apelación (con Denuncia en Subsidio)",
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 72-98 del 17-3-98
"Recurso de Reconsideración, y de aclaración y adición en
subsidio
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 42-99 del 8-2-99
Gestión de Nulidad
222
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Res. No 1-DEE-96. del 26
de abril de 1996.
DICCIONARIOS
CABANELLAS (Guillermo)
1, Buenos Aires,
Editorial Astrea, primera edición, Tomos IV, VI VI, VI1 y
VIII, 19981.
COUTURE (Eduardo)
Vocabulario Jurídico, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1976.