UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

ARTÍCULO DE HIPERTEXTO – CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

DEL DESAHUCIO Y LA RESTITUCIÓN DE LOCAL COMERCIAL ARRENDADO:

¿QUIÉN ESTÁ LEGITIMADO Y CÓMO DEBE HACERLO?

AUTOR: DANIEL SERRANO ROCHA DIRECTOR: CARLOS JULIO GIRALDO BUSTAMENTE

BOGOTÁ

MAYO DE 2008

ARTÍCULO DE HIPERTEXTO – CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

DEL DESAHUCIO Y LA RESTITUCIÓN DE LOCAL COMERCIAL ARRENDADO:

¿QUIÉN ESTÁ LEGITIMADO Y CÓMO DEBE HACERLO?

TABLA DE CONTENIDO

1. Introducción – Planteamiento del Problema Jurídico 3

2. Planteamiento de las Diferentes Tesis 7

2.1. Tesis Pro Arrendador 7

2.2. Tesis Pro Consorcio 16

2.3. Tesis Pro Propietario 19

3. Argumentación Crítica y Solución al Problema Jurídico 27

3.1. Tesis Ecléctica 29

3.1.1. Interpretación Sistemática 31

3.1.2. Armonización del Legado Interpretativo 34

4. Conclusión 41

5. Bibliografía 43

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DEL DESAHUCIO Y LA RESTITUCIÓN DEL LOCAL

COMERCIAL ARRENDADO:

¿QUIÉN ESTÁ LEGITIMADO Y CÓMO DEBE HACERLO?

Daniel Serrano Rocha∗

1. Introducción – Planteamiento del Problema Jurídico

Uno de los tópicos que ha suscitado diversas polémicas y contradicciones tanto

doctrinales como jurisprudenciales en la aplicación de la normatividad relativa al

arrendamiento de locales comerciales, es el relativo a la prerrogativa que el legislador

del Código de Comercio ha otorgado para impedir la renovación o la prórroga de este

contrato de arrendamiento. La discusión gira en torno a quién es el titular de esta

prerrogativa impeditiva, teniendo en cuenta que además se constituye en requisito

procesal para ejercer la correspondiente acción restitutoria del bien arrendado, en caso

de no darse la entrega voluntaria por parte del arrendatario.

En efecto, el artículo 520 del Código de Comercio le otorga, en forma literal y expresa,

al propietario del local comercial, la prerrogativa de ejercer el derecho de desahucio

para impedir la renovación o prórroga del contrato de arrendamiento, y no hace alusión

al arrendador, que es justamente la persona vinculada contractualmente con el

arrendatario y por ende la única facultada ex contracto para terminarle la relación

jurídica y pedir la restitución del inmueble por la vía del artículo 424 del Código de

Procedimiento Civil.

El anterior dilema cobra mayor significado cuando se repara en el hecho de que las

calidades de propietario y arrendador no siempre coinciden en la misma persona y que

cuando se trata de personas diferentes existe además la posibilidad de que éstas no

quieran hacer causa común por tener intereses divergentes. Además, cuando la calidad

de propietario y arrendador existe cada una en persona diferente, debe tenerse en cuenta

que el propietario es un tercero ajeno al contrato y a quien, de acuerdo con la teoría

∗ Código de estudiante: 200410100

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general de las obligaciones, el arrendatario no está obligado a prestar ninguna

contraprestación como tampoco puede de él exigirla.

Por otro lado, sin embargo, no sin razón el artículo 520 menciona exclusivamente al

propietario como titular del derecho al desahucio, pues este derecho solo puede ser

ejercido si tiene lugar alguna de las causales consagras en los numerales 2º y 3º del

artículo 518 del mismo estatuto, causales éstas que constituyen prerrogativas que solo le

competen a quien tiene el derecho de dominio pues suponen actos de disposición y no

de administración, lo cual desborda las facultades que el contrato da al arrendador.

De tal forma, alrededor del artículo 520, así como de los artículos 518, 521, 522 523,

524 del Código de Comercio y del 424 del Código de Procedimiento Civil, los cuales

conforman su contexto interpretativo base, han surgido a lo largo de los años, de la

jurisprudencia y la doctrina, tres tesis divergentes que buscan dar solución a la pregunta:

¿está legitimado el propietario de local comercial que no es arrendador, para efectuar

el desahucio y exigir la restitución del inmueble, o de lo contrario quién lo está y cómo

se deben ejercer estás prerrogativas?

Una de las tesis sostiene que la prerrogativa de desahuciar y pedir la restitución solo le

es dable al arrendador, sea o no propietario, puesto que el desahucio, requisito para

terminar el contrato y poder pedir la restitución, es una acción personal nacida del

contrato que solo puede estar en cabeza de quien es parte del mismo y nunca de quien es

ajeno a éste. De tal forma esta tesis se fundamenta en la teoría general de las

obligaciones y recurre a la definición misma del contrato de arrendamiento consagrada

en el artículo 1973 del C. C. Sostiene esta postura igualmente, que si no es el arrendador

el único facultado para ejercer el desahucio, de otra manera no podría después invocarse

el procedimiento previsto en el artículo 424 del C. de P. C. que tiene como único

legitimado en la causa por activa al arrendador y no al propietario. Por comodidad a esta

tesis la denominaremos “tesis pro arrendador”.

Otra de las tesis sostiene que ambas calidades o personas deben estar siempre presentes

tanto para hacer el desahucio como para demandar la restitución: el propietario, en

cumplimiento del tenor literal de las normas legales que así lo disponen (artículos 518,

520, 521 y 522 del Código de Comercio) y el arrendador, por desarrollo del contrato

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tiene el deber de informar su terminación y estar presente para asumir las exigencias que

invoque el arrendatario. Así, tanto para el desahucio como para la restitución debe

acreditarse la calidad de propietario y arrendador, y de mandante y mandatario en caso

de no converger ambas calidades en una misma persona; por ende la legitimación por

activa para demandar la restitución, vía artículo 424 del C. de P. C., corresponde,

exclusivamente, a un litis consorcio necesario de ambas personas, según el criterio

consagrado en el artículo 83 del C de P. C. A esta tesis la denominaremos “tesis pro

consorcio”.

La tercera tesis que se ha esgrimido en la doctrina y en la jurisprudencia aboga por el

tenor literal de la norma legal y afirma que el texto es coherente con el espíritu del

legislador, materializado éste en el Proyecto del Código de Comercio de la Comisión

Revisora de 1958, estando libre de vacíos legales e impropiedades normativas. Sostiene

esta tesis que el artículo 520 facultó exclusivamente al propietario y le dio la

prerrogativa de ejercer el desahucio como atribución inherente al derecho de dominio

que está en cabeza de éste y no del arrendador, de donde solo aquel puede enervar la

renovación contractual con su sola manifestación, teniendo como legitimador no el

contrato si no la ley, la cual lo faculta expresa y directamente para intervenir el contrato

en lo que corresponde solo a impedir la renovación, lo cual no implica terminar el

contrato pues la causal de terminación no es el desahucio sino la expiración del término

contractual.

Se apoya esta postura, mediante una interpretación sistemática del articulado, no solo en

que las causales consagradas en los numerales 2º y 3º del artículo 518 son prerrogativas

exclusivas del propietario, según se comentó, sino en que los artículos 521 y 522

también se refieren específicamente al propietario siendo el último una consagración de

sanciones que como tal debe interpretarse siempre de forma restrictiva. En lo que

corresponde a la vía procesal para pedir la restitución, esta tesis concuerda con la tesis

pro arrendador en que la vía del artículo 424 del C. de P. C. está limitada a las partes

implicadas en la controversia puramente contractual no dando espacio a un tercero ajeno

al contrato, razón por la cual encuentra que el procedimiento efectivo para que el

propietario que no es arrendador obtenga la restitución del inmueble es el del proceso

6

ordinario, a falta de procedimiento especial. Esta tesis la llamaremos “tesis pro

propietario”.

A continuación nos proponemos, en el acápite II, plantear en detalle cada una de estas

tesis considerando sus fundamentos de derecho (legales, jurisprudenciales y

doctrinarios), las críticas que realizan a las posturas diferentes y muy especialmente los

supuestos de hecho que cada una de ellas contempla. En efecto, es al rededor de unos

específicos supuestos de hecho que el problema jurídico adquiere significado. Un

supuesto de hecho, no relevante, es aquel en el cual tanto la calidad de propietario como

la de arrendador convergen en una misma persona; este evento no presenta ningún

problema práctico puesto que esta persona puede actuar demostrando ambas calidades y

ninguna tesis interpretativa entraría a deslegitimar la titularidad del actor. Un segundo

supuesto de hecho, no relevante, es aquel en el cual el arrendador es persona diferente

del propietario pero ambos hacen causa común en impedir la renovación del contrato;

este evento no presenta problemas prácticos insolubles, en el estado actual de la técnica

interpretativa, puesto que justamente en su auxilio se ha construido la tesis pro

consorcio, la cual logra satisfacer las exigencias tanto de la tesis pro arrendador como

de la tesis pro propietario, para este único evento en particular. Es en los eventos que

surgen del supuesto de hecho en el cual, siendo ambos personas diferentes, el

arrendador y el propietario, no hacen causa común en impedir la renovación, cuando

toma entidad el problema jurídico, frente al estado actual de la técnica interpretativa.

Son estos los casos, por ejemplo, del arrendador poseedor que no reconoce al

propietario (o cualquier evento de arrendamiento de cosa ajena) o el del propietario que

habiendo celebrado un contrato de administración inmobiliaria, se ve burlado contra su

voluntad, por la administradora de bienes raíces, la cual se niega a desahuciar al

inquilino. En el primer evento, si el arrendador, autónomamente, opta por hacer el

desahucio y pedir la restitución, será deslegitimado por la tesis pro propietario y por la

tesis pro consorcio. Por el otro lado, si es el propietario el que decide desahuciar por sí

mismo, será también deslegitimado, ahora por la tesis pro arrendador y por la tesis pro

consorcio. En general, cualquier evento en el que alguno de los dos potenciales

interesados en impedir la renovación contractual, decida desahuciar por su cuenta, saca

7

a la luz, las limitaciones y contradicciones del legado interpretativo del sistema

normativo del artículo 520 bajo examen.

Por lo anterior, en el acápite III, se desarrolla un análisis jurídico crítico de las tesis

planteadas contrastándolas entre sí y evaluando el cubrimiento que hacen a éstos

supuestos de hecho problemáticos, así como la robustez de su argumentación jurídica

según lo señalado por las reglas y principios hermenéuticos de derecho. Todo esto con

el propósito de obtener como resultado una solución a todos los supuestos de hecho que

atañen a la norma, armonizando e integrando su legado interpretativo.

Como podrá observarse en el transcurso del estudio, éste se trata de un tema actual, que

aunque se ha mantenido a nivel de los Tribunales desde los años setenta a los noventa y

no se ha ventilado aún en la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, está presente en

la doctrina actual, años 2004 y 2005.

2. Planteamiento de las Diferentes Tesis

2.1. Tesis Pro Arrendador

Esta tesis se sostiene en cuatro argumentos tendientes a demostrar que es el arrendador

el único legitimado para formular el desahucio al que se refiere el artículo 520 del

Código de Comercio y nunca el propietario por sí mismo sino solo a través del primero.

2.1.1. Primer Argumento: principios generales de las obligaciones

Con base en la teoría general de las obligaciones, esta tesis sostiene, que el texto del

artículo 520 del Código de Comercio, adolece de impropiedad u omisión legal, de

oscuridad e incoherencia, cuando faculta literalmente al propietario del inmueble

arrendado para ejercer un acto jurídico tendiente a terminar la relación contractual

arrendaticia, puesto que tratándose de un contrato, como lo es el contrato de

arrendamiento, ningún tercero ajeno a la relación tiene facultad jurídica alguna para

extinguir la convención; de tal manera que cuando la norma dice “propietario” debe

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entenderse realmente “arrendador”, en el entendido de que en éste puede existir

también, en ocasiones, la condición de propietario.

Una interpretación diferente, dicen los partidarios de esta tesis, implicaría el

desconocimiento de plano de los principios generales que gobiernan las obligaciones, lo

cual va en contravía de la armonía de la legislación mercantil, puesto que el artículo 2º

del Código de Comercio hace supletivas de la legislación mercantil a las disposiciones

de la legislación civil y en especial el artículo 822 del C. de Co. que explícitamente

invoca la aplicación de los principios que gobiernan la formación de los actos y

contratos y las obligaciones de derecho civil, a las obligaciones y negocios jurídicos

mercantiles1. Entre tales disposiciones civiles está el artículo 1625 que disciplina lo

relativo a los modos de extinción de las obligaciones, en armonía con los artículos 1494,

1495 y 1502, que establecen la forma como nacen las obligaciones en los contratos. En

estas normas, que son la base de la teoría general de las obligaciones, es indiscutible que

solo las “partes interesadas”, que mediante el concurso de su voluntad consentida se

han obligado contractualmente, pueden así mismo terminar su relación2. De igual

manera, sostienen, es de resorte del intérprete, con el fin de fijar el pensamiento del

legislador, aclarar o armonizar las disposiciones legales oscuras o incongruentes, según

lo faculta la Ley 153 de 1887 en su artículo 5º.

El anterior es, en efecto, el criterio jurisprudencial del Tribunal Superior de Bogotá, en

ponencia de la Magistrada Necty Gutiérrez de R., que en Auto del 30 de enero de 1978,

así lo refiere: “Si bien es cierto que el Código de Comercio al reglamentar las

relaciones contractuales surgidas del contrato de arrendamiento de un inmueble

destinado a un establecimiento de comercio, supuso determinada actuación, de un lado

el arrendatario, y del otro el “propietario”, ello no significa que por el simple texto

deban desconocerse, para su interpretación y aplicación, los principios generales que

1 En efecto el artículo 2º del Código de Comercio, permite aplicar las disposiciones de la legislación civil, en las cuestiones comerciales que no puedan regularse por las disposiciones de la ley comercial ni por la analogía de sus normas a los casos no regulados (artículo 1º del Código de Comercio); y a su vez el artículo 822 del C. de Co. establece textualmente que: “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.”

2 El artículo 1625 del Código Civil dispone que toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.

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gobiernan las obligaciones, máxime cuando por disposición del art. 2º del mencionado

Código, las disposiciones de la legislación civil son supletivas de la legislación

mercantil y que, como lo dice el artículo 5º de la Ley 153 de 1887 el juzgador debe

observar que”….dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y

la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar

disposiciones legales oscuras e incongruentes.

“Por lo tanto, si en las relaciones contractuales mencionadas, el legislador del Código

de Comercio situó al “propietario” de un inmueble frente al arrendatario (art. 520) sin

aclarar que esto es de recibo solo cuando las dos condiciones coinciden en un solo

sujeto de obligación, debemos acudir, para aclarar tal desarmonía, a las normas que

rigen el contrato de arrendamiento en general.”

En este punto la argumentación de la jurisprudencia en cita recurre a la normatividad

que rige al contrato de arrendamiento, comenzando por su definición hasta llegar a las

normas que disciplinan su terminación, entre las cuales está la que regula el desahucio,

con el fin de enfatizar el principio general según el cual solo a las partes que

participaron con su concurso de voluntades para crear una convención, les es permitido

terminarla: “Dice el art. 1973 del Código Civil que el arrendamiento es un contrato en

que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o

a ejecutar una obra o prestar un servicio y la otra apagar por este goce, obra o

servicio, un precio determinado. Para su perfeccionamiento se requiere el

consentimiento de los contratantes, entre otros requisitos, luego las normas siguientes

se refieren a la terminación del vínculo contractual (arts. 2008 y ss. del Código Civil)

es obvio apenas que los supuestos contenidos en estas normas han de ocurrir respecto

de los contratantes.

“Así, el art. 2009 trata el evento de no haberse fijado tiempo para la duración,

“…ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es,

notificándoselo anticipadamente”.”

A continuación tiene lugar la necesaria conclusión, que como ya se ha hecho referencia,

consiste en que un extraño de la relación contractual de arriendo (el propietario), no

puede estar facultado para poder terminarla, por tratarse de una relación de crédito (de

tipo personal), de donde el único facultado, en derecho, para terminarla, es el

arrendador: “Siendo los contratantes los extremos de la relación sustancial, solo el

10

arrendador está facultado para notificar al arrendatario dicha terminación,

entendiéndose que en tal caso éste obra como mandatario del propietario cuando éste y

aquel son personas diferentes.

“Conclúyese, entonces, que cuando el art. 520 del Código de Comercio dispone que

será el propietario quien desahuciará al arrendatario, se está refiriendo al sujeto de la

relación material o sustancial y que si el propietario no tiene calidad de arrendador no

está facultado por sí a dar por terminado el contrato, efectuando el desahucio pues es

persona ajena a aquella relación.

“Lo anterior significa que si la causal invocada prevé la necesidad del propietario para

ocupar el inmueble, éste debe ser un hecho que motive la terminación, pero se repite, el

desahucio debe hacerlo quien es sujeto de la relación contractual.”3

La síntesis de este primer argumento de la tesis pro arrendador la formula con gran

claridad JARAMILLO ZULETA: “Como el desahucio propicia la terminación del

contrato, el único facultado para formularlo es el arrendador, puesto que la

terminación del contrato es un asunto que concierne única y exclusivamente en el

arrendador dado que se trata de una rigurosa actio in personam, por cuanto es él y

solo él, el acreedor de la obligación restitutoria a la que se comprometió el inquilino al

suscribir el correspondiente contrato de arrendamiento.”4

2.1.2. Segundo Argumento: naturaleza del procedimiento estatuido en el art. 424 del C.

de P. C., el cual tiene como requisito el aviso de desahucio

El segundo argumento de la tesis pro arrendador sostiene que es el arrendador el único

facultado para enviar el desahucio puesto que el sólito procedimiento establecido por el

legislador para obtener por la vía judicial la restitución forzada del inmueble arrendado,

es el procedimiento especial consagrado en el artículo 424 del C. de P. C., el cual

autoriza, exclusivamente, como legitimado por activa, al arrendador, o en todo caso, a 3 Tribunal Superior de Bogotá, 30/01/1978, M.P. Necty Gutiérrez de R., en: PEREIRA MONSALVE, Luís Cesar. Arrendamientos Urbanos: Legislación, Jurisprudencia, Doctrina, Modelos Prácticos. Quinta actualización. Medellín. Luís Cesar Pereira Monsalve. 1991. pág. 138 – 140. 4 JARAMILLO ZULETA, León José. De la Restitución De Local Comercial Arrendado. Bogotá. Revista Nueva Época, No. 22 (May. - Jun., 2004). Facultad de Derecho Universidad Libre. 2004. pág. 102.

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quien hace parte de los extremos de la relación contractual y de ninguna manera a quien

le es ajena, además, el aviso de desahucio es requisito sine qua non para formular esta

demanda de restitución, so pena de que se declare inane y el contrato sea prorrogado5.

De tal manera, si arrendador y propietario son personas distintas, el último debe acudir a

su arrendador para que lo avale en el aviso y la demanda, pues por sí mismo no está

legitimado.

El anterior es el criterio jurisprudencial del Tribunal Superior de Manizales, con

ponencia de la Magistrado Guiomar Hoyos de Gómez, en Auto del 5 de Junio de 1980:

“…. Así las cosas, si se toma aisladamente el artículo 518-2 del C. de Co., para fijar de

acuerdo a su texto la legitimación para actuar como demandante, en contra del

arrendatario, debe llegarse a la conclusión que esta prerrogativa solo se le da al

arrendador, sea o no propietario, que es el único que está autorizado para poner en

movimiento el procedimiento establecido en el Art. 434 del C. De P. C. [hoy artículo

424] pues la controversia no puede adelantarse sino de la relación existente, o sea,

arrendador y arrendatario.

“Lo que si no puede permitirse es que el propietario, exclusivamente como tal, actúe

como parte principal o coadyuve como parte adhesiva, precisamente por no ser sujeto

de la relación que generó el contrato de arrendamiento.

En síntesis solo puede actuar como parte demandante, para hacer uso de la

prerrogativa consagrada en el numeral 2º del art. 518 del C. de Co., el arrendador

pero jamás quien sólo sea propietario.”

Y en lo que se refiere a la persona facultada para formular el desahucio, en el mismo

auto se afirma, lo que se ha concluido: “Con respecto al desahucio contemplado en el

art. 520 del C. de P. C., en el caso previsto en el número 2. del citado art. 518 ibídem,

debe entenderse la disposición con las mismas salvedades antes comentadas. Como

quien dice, solo lo puede hacer el arrendador, pero no el propietario exclusivamente,

por ser una acción personal nacida del contrato, como antes se resaltó, y no una acción

real nacida del derecho de dominio.

5 En efecto, el Tribunal Superior de Medellín, en auto de enero 30 de 1975, con ponencia del Magistrado Alberto Ospina Botero, estableció: “Por tanto, cuando se formula una petición de restitución de un predio ocupado con un establecimiento comercial, sin que previamente se haga el desahucio que preceptúa el Código de Comercio, o de haberlo hecho no se ajustó al término que precisa el mismo estatuto, se está en presencia de una pretensión que bien puede quedar en el vacío, por imponerse, si no se practican las medidas de saneamiento, una resolución formal o inhibitoria.”

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Por la razón que se deja expuesta solo el arrendador sea o no propietario, que

pretenda recuperar el bien dado en arrendamiento, por la causal permitida, puede dar

al inquilino el desahucio con no menos de seis meses de anticipación a la fecha de

terminación del contrato.”6

En otro fallo de la misma corporación y mismo magistrado ponente, en Auto del 4 de

noviembre de 1981, se establece el mismo argumento con gran claridad: “…Pues bien:

Cuando se dice que “el propietario desahuciará al arrendatario” debe entenderse que

esta autorización se da únicamente al propietario-arrendador, pues de lo contrario no

podría invocarse posteriormente, el art. 434 del C. de P. C. para obtener la

desocupación del bien, que solo autoriza este procedimiento para que el arrendatario

restituya al arrendador del inmueble y no para que lo restituya al propietario.

“Como lo ha dicho la Sala en otras ocasiones, en el proceso de lanzamiento no pueden

discutirse y definirse aspectos relacionados con el dominio de la cosa, que son

cuestiones ajenas a la relación que surge del contrato.

“Por tanto, si los extremos de la relación contractual son únicamente el arrendador y el

arrendatario, solo es procedente entrar a demostrar que se tienen esas calidades, es

decir, quién concedió el goce de la cosa y quién paga por ese goce. Que es la esencia

del contrato de arrendamiento de conformidad con el Art. 1973 del C. C.”7.

2.1.3 Tercer argumento: la existencia del mandato y el principio de la validez del

arrendamiento de cosa ajena, cuando arrendador y propietario son personas

diferentes, legitiman la actuación exclusiva del arrendador para desahuciar.

Para el caso específico en que el arrendador y el propietario sean personas diferentes,

esta tesis contempla dos supuestos que verifican la aplicación de la prerrogativa del

desahucio en cabeza del arrendador exclusivamente:

A) El primero supone que el arrendador y el propietario hacen causa común y tienen

intereses convergentes. En este caso el propietario puede actuar pero siempre a través 6 T. S. de Manizales. 25/06/1980. M.P. G. Hoyos de G., en: LOPEZ MORALES, Jairo. Jurisprudencia Civil, Tomo II, 1980-1981. Bogotá. Ediciones Lex Ltda., 1983. Págs. 1031 a 1033. 7 T. S. de Manizales. 4/11/1980. M.P. G. Hoyos de G., en: LOPEZ MORALES, Jairo. Jurisprudencia Civil, Tomo II, 1980-1981. Bogotá. Ediciones Lex Ltda., 1983. Pág. 1092.

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del arrendador como sujeto de la relación sustancial, en calidad de mandante. En

palabras de la misma Corporación: “Igualmente, en el supuesto de estarse prestando un

servicio, como ocurre con las oficinas de arrendamiento de bienes raíces, solo está

facultado para efectuar el desahucio el sujeto de la relación material, o sea el

arrendador, que en este caso se supone que obra como mandatario del propietario.”8

B) El segundo supone que el arrendador y el propietario no hacen causa común por

diversas razones entre las cuales está el tener intereses divergentes. Entonces, si por los

anteriores argumentos el único facultado en derecho para hacer el desahucio es el

arrendador, pero la norma del 520 alude expresamente al propietario, la primera forma

de llenar el vacío es entender que el legislador tenía en mente las dos calidades en una

misma persona; pero como aún así cabe la posibilidad de que la calidad de propietario

no exista en el arrendador y aquel no consienta actuar conjuntamente a través del

mandato: en este caso la tesis pro arrendador, recurre, al principio consagrado en el

segundo inciso del artículo 1974 del C. C., según el cual el arrendamiento de cosa ajena

es válido y por analogía lo aplica al desahucio consagrado en el artículo 520 del C. de

Co9. Esto es válido, pues “ningún principio se opone a que una obligación se forme entre dos personas

con relación a un bien perteneciente a un tercero, ya que esa obligación, en su caso, se resolvería en la

indemnización de los daños y perjuicios”10. Es decir el arrendador asume las sanciones previstas

para el propietario en el artículo 522 del C. de Co., en caso de que las causales no se

ejecuten a cabalidad, incluyendo incluso la medida del último inciso de la norma que

consiste en afectar el inmueble respectivo,11 ya que este hecho a su vez puede

asimilarse, por analogía a la venta de cosa ajena12.

8 Ibíd., pág. 1093 9 El art. 520 permite hacer el desahucio si y solo si se dice en el desahucio que va a tener lugar alguno de los siguientes eventos consagrados en los numerales 2º y 3º del art. 518: cuando el propietario necesite los inmuebles para su propia habitación o para un establecimiento suyo destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario, cuando el inmueble deba ser reconstruido, o reparado con obras necesarias que no puedan ejecutarse sin la entrega o desocupación, o demolido para la construcción de una obra nueva. 10 GÓMEZ ESTRADA, Cesar. De Los Principales Contratos Civiles. Tercera edición. Temis. Bogotá.1999. p. 189 11 El artículo 522 del C. de Co dispone que “si el propietario no da a los locales el destino indicado o no da principio a las obras dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la entrega, deberá indemnizar al arrendatario los perjuicios causados, según estimación de peritos. Igual indemnización deberá pagarle si en esos mismos casos arrienda los locales, o los utiliza para establecimientos de comercio en que se desarrollen actividades similares a las que tenía el arrendatario. “En la estimación de los perjuicios se incluirán, además del lucro cesante surgido por el comerciante, los gastos indispensables para la nueva instalación, las indemnizaciones de los trabajadores despedidos con ocasión de la clausura o traslado del establecimiento y el valor actual de las mejoras necesarias y útiles que hubiere hecho en los locales entregados.

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La vinculación con el Código Civil la hace a través del artículo 2º del Código de

Comercio que contiene al 1º, el cual valida la aplicación de la analogía. En términos del

mismo Tribunal: “Ahora si se trata de un arrendador que no posee el doble carácter

mencionado, lo cual fácilmente puede ocurrir, por no estar prohibido el arrendamiento

de cosa ajena, debe entenderse, por analogía (Art. 1º. C. De Co.), que también puede

hacer el desahucio.”13

2.1.4. Cuarto Argumento: los eventos que facultan el derecho de retención tanto del

arrendador como del arrendatario, demuestra que el propietario no puede ser

quien desahucia ni quien pide la restitución del inmueble.

El cuarto argumento pone de presente que con la terminación del contrato y la exigencia

de la restitución del inmueble, surgen contingencias totalmente ajenas a la condición de

propietario las cuales éste no tiene la obligación ni el derecho de asumir; como lo son

los eventos en los cuales el inquilino tiene derecho a reclamar el reembolso de

reparaciones o mejoras al arrendador que se hayan suscitado en el desarrollo del

contrato, así como el reclamo de la indemnización por perjuicios de que haya sido

objeto por parte de éste14, todo lo cual lo facultaría para ejercer el derecho de retención,

al que se refiere el artículo 1995 del Código Civil15.

Igualmente, con ocasión de la restitución, el arrendador, con fundamento en el artículo

2000 del mismo código, tiene el derecho a retener el mobiliario y demás pertenencias “El inmueble respectivo quedará especialmente afecto al pago de la indemnización, y la correspondiente demanda deberá ser inscrita como se previene para las que versan sobre el dominio de inmuebles.” 12 Artículo 1871.- Venta de cosa ajena. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso del tiempo. 13 T. S. de Manizales. 4/11/1980. M.P. G. Hoyos de G., en: LOPEZ MORALES, Jairo. Jurisprudencia Civil, Tomo II, 1980-1981. Bogotá. Ediciones Lex Ltda., 1983. Pág. 1094 14 En efecto, estos casos en que se debe la indemnización son, según Gómez Estrada: a) Cuando el arrendador adeuda al arrendatario los perjuicios que le ha causado durante el desarrollo del contrato. b) Cuando el arrendatario ha realizado mejoras útiles o voluptuarias consentidas por el arrendador con la expresa obligación de abonarlas (artículo 1994 del C. C.). c) Cuando se dan las condiciones del artículo 1993 del C. C. en lo que respecta a las reparaciones indispensables realizadas por el arrendatario. (GÓMEZ ESTRADA, Cesar. DE LOS PRINCIPALES CONTRATOS CIVILES. Tercera edición. Temis. Bogotá.1999. p. 196 a 199.) 15 ARTICULO 1995. <DERECHO DE RETENCION DEL ARRENDATARIO>. En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá ser éste expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador. Pero no se extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.

15

del arrendatario que se encuentren en el inmueble, como garantía de cánones y otras

obligaciones no saldadas por parte de éste16, como pueden ser el no pago de servicios

públicos, o los perjuicios irrogados al arrendador por incumplimiento de la obligación

de conservación de la cosa, entre otros (artículos 1997, 1998, 1999 y 2005 del Código

Civil17).

Se concluye entonces, que estos derechos y obligaciones no se pueden satisfacer por

quien no se ha obligado en la convención: el propietario, y mucho menos puede éste

disponer del inmueble en arriendo, ya que alrededor suyo penden los derechos de

retención de ambos extremos contractuales. Este es un argumento suficiente, sostiene

esta tesis, para negarle la posibilidad de hacer el desahucio por sí mismo y más aún

exigir la restitución del inmueble, vía judicial.

Como puede apreciarse este argumento constituye una consecuencia práctica de las

razones, más abstractas y teóricas, de los argumentos 1º y 2º de esta tesis,

fundamentados jurisprudencial y normativamente.

16 ARTICULO 2000. <OBLIGACION DE PAGAR EL PRECIO O RENTA>. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta. Podrá el arrendador, para seguridad de este pago y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amueblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria. (subraya fuera de texto) 17 ARTICULO 1997. <RESPONSABILIDAD DEL ARRENDATARIO EN LA CONSERVACION DE LA COSA>. El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia. Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aún tendrá derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro. ARTICULO 1998. <REPARACIONES LOCATIVAS>. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc. ARTICULO 1999. <RESPONSABILIDAD POR CULPA DEL ARRENDATARIO>. El arrendatario es responsable no sólo de su propia culpa sino de las de su familia, huéspedes y dependientes. ARTICULO 2005. <RESTITUCION DE LA COSA ARRENDADA POR TERMINACION DEL CONTRATO >. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento. Deberá restituir en el estado en que le fue entregada, tomándose en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimo. Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario. En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidos durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será responsable.

16

2.2. Tesis Pro Consorcio

Esta tesis, sostiene, al igual que la anterior, que el propietario no está facultado por sí

mismo, ni para formular el desahucio, ni para pedir la restitución, por los mismos

argumentos de la tesis pro arrendador, a los cuales, simplemente remitimos.

La diferencia de esta tesis con la anterior, radica en que reconoce que el legislador le

otorgó efectivamente la prerrogativa al propietario para ejercer este específico derecho

de desahucio consagrado en el artículo 520, prerrogativa que le es exclusiva puesto que

depende del derecho real de dominio que éste tiene sobre el inmueble e implica actos de

disposición, para los cuales el arrendador no está facultado ex contracto (los actos

consignados en los numerales 2º y 3º del art. 518); además porque los artículos 521 y

522 del estatuto mercantil, consagran específicas exigencias y sanciones destinadas a

corregir el eventual abuso de este derecho al desahucio por parte del propietario contra

el arrendatario, disposiciones éstas que mal podrían extenderse al arrendador.

Por lo anterior, esta tesis sostiene, que tanto el arrendador como el propietario, deben

actuar siempre conjuntamente en la formulación del desahucio, e igualmente en la

demanda de restitución deben actuar mediante intervención litisconsorcial de carácter

necesario, según lo consagrado en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil; el

primero (arrendador) de acuerdo a la exigencia que le impone el vínculo contractual y el

segundo (propietario) de acuerdo al mandato legal que le da tanto reconocimiento como

limitación a su derecho real de dominio. Es decir, no admite la actuación autónoma ni

del arrendador ni del propietario, en el caso de tratarse de personas diferentes, y en caso

de ser la misma igualmente se deben demostrar ambas calidades.

En efecto, el tratadista HURTADO GARCÍA, reconoce que el artículo 518 y siguientes del

Código de Comercio, mencionan al propietario y no al arrendador, de acuerdo con lo ya

anunciado, “en primer lugar, porque por lo general ambas calidades, la de propietario

y arrendador, se refunden en una sola persona. Y en segundo, porque el sujeto

exclusivamente indicado para utilizar el inmueble en “su propia habitación” o

“establecimiento suyo destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que

tuviere el arrendatario” (como lo consigna el numeral 2º, del referido artículo 518) es

17

precisamente el propietario. Por otra, en tratándose de reconstrucción, reparación,

demolición o construcción de nueva obra, se supone que son gestiones ubicables en la

órbita privativa de quien tiene la titularidad para hacerlo, esto es, el dueño del

inmueble. Además, él es la persona justamente llamada a pagar las indemnizaciones

resultantes por no conceder al arrendatario el derecho a la renovación, arrebatado a

éste por medios simulados, por ejemplo; o por no concederle el llamado derecho de

preferencia, que al arrendatario le asiste conforme con el Artículo 521 del Código de

Comercio; o por no dar “a los locales el destino indicado”; o por no comenzar las

obras dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la entrega del inmueble”; o por

haber arrendado los locales, o los utiliza para establecimientos de comercio en que se

desarrollen actividades similares a las que tenía el arrendatario”. Estos último cuatro

eventos los incluye el Artículo 522 ibídem.”18

Según quienes sostienen esta tesis, el legislador del Código de Comercio no tuvo en

cuenta que el arrendador y el propietario no siempre coinciden en una misma persona y

legisló como si fueran la misma, generando de tal forma, vacíos problemáticos para

efectos de la mecánica procesal que es el campo de aplicación de los conceptos de

desahucio y restitución (los problemas anotados en los argumentos 1º, 2º y 4º de la tesis

pro arrendador)19. En los términos de HURTADO GARCÍA: “En realidad, el desahucio y

18 HURTADO GARCÍA, Javier. Guía Integral del Arrendamiento Urbano. Editorial Jurídica de Colombia Ltda. 1ª Edición. 2005. p. 172. 19 Hipótesis similar a la que plantea el artículo 520 del C. de Co., la consagran los artículos 5 y 6 del Decreto 2221 de 1983 que regula el arrendamiento de inmuebles destinados a negocios de profesiones liberales no comerciales, pues faculta al propietario del local para solicitar y demandar la restitución del inmueble. Al respecto el doctrinante BONIVENTO FERNANDEZ, expone un argumento que sintetiza los aspectos esenciales de esta tesis: “El decreto 2221 faculta al propietario para solicitar el inmueble arrendado para consultorios, oficinas, escuelas, etc., y esto no ofrece ninguna discusión si a la vez reúne la calidad de arrendador, o éste, como mandatario en ejercicio o de cualquier clase de intermediación, lo hace, en nombre o por cuenta de aquel, puesto que para el arrendatario el dueño del bien está plenamente reconocido; y directa o indirectamente guarda relación con el arrendador. Lo que si no encuentra el mismo tratamiento y solución es cuando el propietario y el arrendador son personas distintas, sin que medie ninguna forma de relación entre ellos. ¿Qué ha de pasar? Se sabe que el arrendamiento de cosa ajena vale. También que la propiedad puede estar desmembrada voluntariamente o no. Entonces no podrá decirse que el propietario puede pedir y el arrendatario se obligue a restituir, porque de ocurrir esto último, en desconocimiento de su obligación de restitución o devolución de lo arrendado, estaría necesariamente abocado, a la contingencia de responder por el valor de la cosa, sin poder argüir que el inmueble arrendado lo entregó el dueño. El arrendatario en situaciones como ésta, debe abstenerse de entregar al propietario, por más dominio que acredite, para lo cual le bastará alegar un vínculo de tenencia de la cosa, derivado de un tercero, en este caso el arrendador. Y esperar, así, a que el propietario instaure cualquier acción, que no podrá ser de tenencia al no mantener nexo con el arrendatario, ya que la prueba sumaria del contrato de arrendamiento no le será dada. Por eso somos del parecer, cuando el propietario y el arrendador son personas diferentes, que ambos soliciten el inmueble arrendado. El primero para lograr el propósito de la ley, en lo que atañe a la facultad que le es concedida, para la ocupación, y el segundo, encaminado a ponerle fin al contrato de arrendamiento, es decir, a la destrucción o aniquilamiento del negocio jurídico de locación.” (BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los Principales Contratos Civiles y su Paralelo con los Comerciales. Décima sexta edición. Librería Ediciones del Profesional Ltda. 2004. p. 472.)

18

la restitución del inmueble son aspectos inherentes al rol que juega el arrendador

dentro del contrato de arrendamiento, dado que es uno de los sujetos o extremos del

mismo. Dicho de otra forma, para efectos de mecánica procesal en cuyo campo se

mueven conceptos como el desahucio y la restitución, es írrito, por decir lo menos, que

una de las partes vinculadas a la convención, o sea el arrendador, resulte desplazado

por quien no tiene esa investidura. Y aceptar esto, o interpretarlo al pie de la letra,

mejor, equivaldría, en cuanto concierne a la acción restitutoria, a deslegitimarlo en

causa como sujeto de la misma, o al menos como sujeto procesal.”20

Sin embargo, sostienen, que tal impropiedad u omisión legal encuentra correctivos

eficaces en el sistema jurídico como lo son la cesión del contrato o la demanda conjunta.

En esta línea el tratadista PRECIADO AGUDELO es del pensamiento de que “cuando el

arrendador no es el propietario o poseedor y se demanda la restitución para ocupar el

predio, demolerlo o repararlo, debe el arrendador ceder el contrato al propietario o

poseedor, y notificar esa cesión al arrendatario. También puede demandar

conjuntamente el arrendador y el propietario poseedor. De todas maneras, el

propietario o poseedor debe aparecer vinculado al proceso, porque es una de esas

personas la que debe responder por los perjuicios en caso de no darle al predio la

destinación que motivó la solicitud.”21

En la misma línea, BONIVENTO FERNANDEZ aborda en detalle, la acción conjunta que,

según esta tesis, deben tomar arrendador y propietario tanto para formular el desahucio

como para interponer la demanda de restitución: “(…) el aviso, por ejemplo, lo deberá

dar tanto el arrendador como el propietario. El primero, en desarrollo del contrato,

tendrá el deber de informar sobre la terminación del negocio jurídico vinculante; el

segundo, en cumplimiento de las reglas especiales comentadas, tendrá la obligación de

hacer lo suyo. De tal manera, que todo lo que se derive del aviso y de la terminación

del contrato tendrá un nexo entre el arrendador y el propietario, bajo cuales quiera de

20 Ibídem. p. 173 21 PRECIADO AGUDELO, Darío. El contrato de Arrendamiento y el Proceso de Restitución del Inmueble. Tercera Edición. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 2002. p. 578.

19

las modalidades sustantivas y procesales que conduzcan al normal imperio de los

preceptos pertinentes.

Si el arrendatario se niega a la restitución del bien, no obstante habérsele dado el

aviso, la demanda correspondiente deberá ser incoada por el arrendador y por el

propietario, debiéndose comprobar ambas calidades. El arrendador, por tanto,

aspirará a ponerle final al contrato de arrendamiento, y el propietario, igualmente,

para ejercer los derechos que le confiere el estatuto mercantil.”22

Finalmente, al punto de vincular fuentes jurisprudenciales que avalen esta tesis, lo

anteriormente transcrito, en los mismos términos, es afianzado por el Tribunal Superior

de Medellín en ponencia del Magistrado José Fernando Ramírez Gómez, en Auto del 14

de abril de 1983, en los siguientes términos: “El planteamiento…afortunado, desde

luego, habrá de ser acogido por la Sala, no solo porque a través del mismo se supera la

dificultad práctica que emerge de las normas en comentario, sino porque la solución

consulta en un todo principios de honda raigambre procesal y de paso deja incólumes

otros de derecho sustancial, especialmente aquel que tiene que ver con la relatividad de

los contratos. De manera que en esta clase de eventos, arrendador y propietario deben

converger como parte demandante, previo aviso conjunto. Se presenta entre ellos un

litis consorcio necesario de conformidad con lo establecido por el Artículo 83 del

Código de Procedimiento Civil. De suerte que no es una simple coadyuvancia la que

del uno para el otro se da, como algunas veces se ha interpretado, sino una clara y

precisa intervención litisconsorcial de carácter necesario.”23

2.3. Tesis Pro Propietario

Al contrario de las dos tesis anteriores, este enfoque jurídico sostiene que el legislador,

fijó en el propietario la titularidad exclusiva para ejercer, por sí mismo, el desahucio

22 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los Principales Contratos Civiles y su Paralelo con los Comerciales. Décima sexta edición. Librería Ediciones del Profesional Ltda. 2004. p. 544 23 T. S. de Medellín. 03/14/1983. J. Ramírez G., en: HURTADO GARCÍA, Javier. Guía Integral del Arrendamiento Urbano. Editorial Jurídica de Colombia Ltda. 1ª Edición. 2005. p. 174.

20

consagrado en el artículo 520 y posteriormente demandar, mutuo propio, la restitución

judicial del inmueble por la vía del trámite ordinario, a falta de un trámite especial, y lo

hizo deliberada y concientemente, con toda armonía y corrección jurídicas, de donde los

alegados vacíos legales y las aparentes deficiencias normativas, son el resultado de una

inconveniente lectura e interpretación de los preceptos, pues en efecto, la correcta

interpretación se ajusta al tenor preciso, literal y expreso de la ley.

Así, esta tesis se basa por un lado, en una interpretación sistemática de las normas

pertinentes y por otro lado en una interpretación histórica que consulta el espíritu del

legislador, todo con el fin de contextualizar apropiadamente el argumento central,

veamos:

2.3.1. Argumentación de interpretación sistemática

Por un lado, esta visión jurídica concuerda con los argumentos legalistas de la tesis pro

consorcio que reconocen no solo que las causales consagradas en los numerales 2º y 3º

del artículo 518 constituyen atributos exclusivos del propietario (remitimos), sino que

las sanciones consagradas en el artículo 522, que también tienen como destinatario al

propietario, no se le podrían hacer exigibles si provinieran de hechos y acciones que a

mutuo propio haya alegado el arrendador sin su aquiescencia., en el acto del desahucio y

luego demandando en el proceso de restitución: “¿Cómo puede imponer la ley una

responsabilidad a un sujeto (el propietario), derivada de una acción judicial (proceso

de restitución), en la que le está cerrada toda posibilidad para que intervenga como

parte principal? Porque lo cierto es que el art. 522 del C. de Co., sin ninguna duda,

hace responsable del incumplimiento del compromiso para el cual se pidió la

restitución del inmueble al “propietario” y nunca al arrendador, y no podría darse

una aplicación “in extensum” de esta norma para en ciertos casos interpretar que

puede hacerse responsable al “arrendador” que supuestamente también puede alegar

tales motivos, pues bien sabido es que las normas que establecen sanciones y

responsabilidades son de interpretación restrictiva.”24 Así, si el destinatario de las

sanciones consagradas en el artículo 522 no es el arrendador, tampoco puede ser éste el

24 JARAMILLO ZULETA, León José. De la Restitución De Local Comercial Arrendado. Bogotá. Revista Nueva Época, No. 22 (May. - Jun., 2004). Facultad de Derecho Universidad Libre. 2004. págs. 103.

21

destinatario de la prerrogativa de formular el desahucio del art. 520, pues estas

sanciones están previstas específicamente para quien haga un uso abusivo de ese

derecho de desahucio, y este derecho, por otro lado, está condicionado a la ocurrencia

de las causales de necesidad del artículo 518 que consignan eventos que solo le atañen a

quien tiene el derecho de dominio sobre el inmueble (el propietario) y no a quien está

facultado contractualmente para realizar, específicamente, actos de administración.25

2.3.2. Argumentación de interpretación histórica

Esta argumentación recurre al Proyecto del Código de Comercio elaborado por la

Comisión Revisora de 1958, lo que constituye una aplicación de la regla interpretativa

consignada en el segundo inciso del artículo 27 del C. C., que faculta al intérprete para

recurrir a la intención o espíritu de la ley manifestados en la historia fidedigna de su

establecimiento. En efecto, en este documento se establece la intención del legislador de

sacrificar la rigidez individualista del concepto romano de propiedad en cabeza del

dueño del local comercial, en beneficio de esa propiedad intangible que ha creado el

arrendatario con su trabajo a lo largo de los años, cual es la fama o el buen nombre, la

cual se “adhiere” al propio local comercial que es un inmueble tangible y sujeto al

tráfico mercantil. La razón de esta determinación del legislador es doble: por un lado

proteger la propiedad inmaterial del arrendatario contra los abusos de derecho del

propietario y su consecuente enriquecimiento sin causa, cuando éste priva al inquilino

de la tenencia del local y se aprovecha luego de la clientela, o simplemente cuando le

impide continuar el negocio por razones fútiles o como instrumento de la competencia

desleal. Por otro lado está el beneficio general que reporta la estabilidad de los

establecimientos de comercio, no solo en lo que concierne a la productividad y su

consecuente crecimiento económico sino al hecho de constituir formas organizadas de

25 Indiscutiblemente, el contrato de arrendamiento conlleva, simplemente, actos de administración, por cuanto la parte que arrienda no sustrae de su patrimonio la cosa objeto del uso u goce. Subsiste, por tanto en cabeza del propietario el carácter de dueño. Se confiere tan solo la tenencia de la cosa. No hay, por parte del arrendador, la intención de traspasar el derecho de dominio. Concede o permite el disfrute temporal del bien. No se puede, por tal motivo, pensar que el arrendamiento encierra actos de disposición. Es la tenencia lo que protege el contrato. Tomado de: BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los Principales Contratos Civiles y su Paralelo con los Comerciales. Décima sexta edición. Librería Ediciones del Profesional Ltda. 2004. p. 402

22

actividad económica generadoras de empleo y conocimiento. Esta última es por tanto

una razón de interés general.26

Lo importante de este decurso al espíritu de la ley, no es solamente la confirmación de

la referencia concreta al propietario del bien raíz como destinatario de esa limitación del

derecho de propiedad a favor del empresario (arrendatario), sino el hecho de que el

instrumento diseñado para conseguir estos objetivos de protección y beneficio común,

el cual se concentra en la garantía de continuidad que reporta para el empresario el

derecho a la renovación contractual, consagrado en el artículo 518 del C. Co., es de

origen legal y no contractual. Y que así mismo este derecho del empresario tiene unos

límites o contrapesos, las causales de no renovación del artículo 518, a favor, claro está,

del implicado-sacrificado (el propietario), que también son impuestos por la ley y no

por el contrato. De tal manera, este específico derecho de desahucio consignado en el

artículo 520 del C. Co., al ser el medio que el legislador concibió para que quien ha

llevado la carga del derecho a la renovación, pueda hacer uso de los atributos que le han

sido respetados y reconocidos por la ley, también es una prerrogativa que opera por obra

de la ley, no del contrato, y por tanto NO es una facultad del arrendador, como sí

sostienen las tesis anteriores. En este punto queda preparado el terreno para el

argumento central de esta tesis.

2.3.3. Argumento Central

Como se dejó dicho, el desahucio previsto en el artículo 520 del estatuto mercantil, es

una prerrogativa que, la ley y no el contrato, le otorga al propietario con base en su

derecho de propiedad y por las causales de necesidad consagradas en los num., 2º y 3º

26 “La primera idea fundamental que inspira el proyecto es, pues, la de que ese elemento inmaterial de que se habla tiene toda la entidad de un verdadero objeto de propiedad privada, distinto del objeto de propiedad del arrendador, que debe protegerse en su propietario contra cualquier abuso de derecho del arrendador, y para evitar que este se enriquezca sin causa, aprovechado la labor del inquilino a quien se priva de un derecho creado por él. La segunda idea fundamental que desarrolla el proyecto es la de que hay un interés general comprometido en la subsistencia de toda empresa industrial o comercial, porque el trabajo estable y organizado es siempre mucho mas productivo y ventajoso para un país que el trabajo simplemente ocasional…Y así es como el derecho del propietario no puede menos que ser armónico con el del empresario, para que el interés privado del arrendador no absorba ese interés general que representa la subsistencia normal de la empresa o de las formas organizadas de actividad económica.” (COMISIÓN REVISORA DEL CODIGO DE COMERCIO. Proyecto de Código de Comercio de 1958. Edición del Ministerio de Justicia. Julio de 1958, Tomo II, en: JARAMILLO ZULETA, León José. De la Restitución De Local Comercial Arrendado. Bogotá. Revista Nueva Época, No. 22 (May. - Jun., 2004). Facultad de Derecho Universidad Libre. 2004. págs. 95)

23

del art. 518. Pues bien, en concordancia con el primer inciso del artículo 518, el

desahucio del 520 NO está previsto para que el propietario termine o de por finalizado

el contrato, ya que ciertamente es un tercero ajeno a la relación contractual, sino

específicamente para IMPEDIR que se active la cláusula legal de renovación automática

prevista por el legislador en el artículo 51827. En efecto, la causal de terminación

efectiva del contrato es la expiración del término (num. 2º del artículo 2008 del C. C.),

con la cual sí se extingue la relación locativa así como los derechos tenenciales del

arrendatario, y el propietario queda entonces y solo entonces, facultado, si no se da la

entrega voluntaria del inmueble, para pedir su restitución, mediante una acción real (no

personal o de crédito).

De acuerdo con lo anterior, no existe ningún alegado desconocimiento de los principios

que gobiernan la teoría de las obligaciones que se le pueda imputar a una interpretación

gramatical de las normas en discusión. En términos del tratadista JARAMILLO ZULETA:

“Y partimos de la propia teoría general del negocio Jurídico, para colegir que no es el

contrato de arriendo de donde el inquilino deriva el derecho a la renovación o a la

prórroga, sino de la ley, que por motivos de interés público a considerado darle esta

prerrogativa. Pero es la misma ley la que trae excepciones, para que el arrendatario no

goce de tal derecho, lo que implica que estas excepciones, conducen a que el contrato

de arriendo debe considerarse terminado a la finalización del término pactado o de la

última prórroga en curso. Y es acá donde nuestra ley mercantil es completamente

armónica con nuestra teoría general de las obligaciones, que desde luego no permite

que pueda exigir el cumplimiento de una prestación sin ser sujeto activo del derecho de

crédito.”28

Entramos ahora al punto, según esta tesis, del trámite apropiado para que el propietario

obtenga la restitución del inmueble de su propiedad, si no se da la amigable entrega por

27 El profesor HURTADO GARCÍA, uno de los defensores de la tesis pro consorcio, concuerda con esta apreciación: “a) Las causales contenidas en los numerales 2 y 3 de Artículo 518 del Código de Comercio no se consagran a favor del propietario para darle fin al contrato locacional sino para impedir la renovación de este; “b) El desahucio tampoco es un medio, en estos casos, para extinguir la relación contractual, sino para comunicar el propietario al arrendatario que requiere el inmueble para los fines de las causales en referencia; “c) Respecto a los (2) dos puntos en precedencia, es importante reiterar que salvo el incumplimiento del arrendatario, la verdadera causa de extinción del contrato es el vencimiento del término pactado para la duración del mismo.” (HURTADO GARCÍA, Javier. Guía Integral del Arrendamiento Urbano. Editorial Jurídica de Colombia Ltda. 1ª Edición. 2005. p. 194) Lo subrayado es nuestro. 28 Ibídem, p. 112

24

parte del que fuera arrendatario. Ciertamente no puede ser el trámite del artículo 424

de C. de P. C. pues éste está reservado a las disputas contractuales de arriendo y el

propietario no es un sujeto de esa relación, por tanto no se le reconocería legitimación

en la causa. Además, esta demanda es oportuna, pasados los seis meses después de

formulado el desahucio, cuando ya ha operado la causal de terminación del

arrendamiento (por expiración del tiempo del arriendo), por ende, la relación contractual

está disuelta e inexistente, razón por la cual, tampoco sería procedente ese trámite. En

cambio, el artículo 396 del C. de P. C. establece que “se ventilará y decidirá en proceso

ordinario todo asunto contencioso que no esté sometido a un trámite especial”, el cual,

asunto contencioso, corresponde con el supuesto de hecho en examen. De tal forma, el

propietario debe interponer una acción reivindicatoria (acción real que nace de su

derecho real de dominio), a través del proceso ordinario (art. 398 del C. de P. C.),

contra un ex arrendatario convertido ahora en injusto detentador, según lo establecido

en el artículo 971 del Código Civil.29 En efecto, si el que fuera arrendatario se obstina

en retener el inmueble, esta permanencia material en el inmueble no podría explicarse

sino por virtud de una detentación material de hecho, que lo convierte en tenedor ilegal

o irregular, pues el título que lo legitimaba como tenedor no fue renovado.30

Quedan así incólumes: los principios que rigen las obligaciones, las reglas que

gobiernan la legitimación en el proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado

y la regla de interpretación gramatical de la ley, para los artículos 518, 520, 521 y 522

del C. Co., prevista en el primer inciso del artículo 27 del Código Civil, la cual

establece que “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a

pretexto de consultar su espíritu.”

En punto de fundamentar esta tesis jurisprudencialmente, el Tribunal Superior de

Bogotá, siendo Magistrado Ponente el Dr. Jorge Eduardo Ferreira Vargas, el 26 de

marzo de 1998, sostuvo. “De esa disposición “a prima facie” surge el interrogante de

29 Dispone el antedicho artículo 971 del C. C. que las reglas relativas a la reivindicación, “se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno, retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor”, o sea, para nuestro caso, contra el que posea a título de tenedor irregular. 30 JARAMILLO ZULETA, León José. De la Restitución De Local Comercial Arrendado. Bogotá. Revista Nueva Época, No. 22 (May. - Jun., 2004). Facultad de Derecho Universidad Libre. 2004. págs. 112 a 116.

25

si corresponde, solo al propietario noticiar al arrendatario la necesidad de requerir el

inmueble para establecer un establecimiento suyo destinado a una empresa

sustancialmente distinta a la que aquel tuviere y la intención por ende de dar por

terminado el contrato. El legislador al redactar la norma y señalar el sujeto que haría

el desahucio, lo cualificó, pues usó, solamente, el vocablo propietario sin permitir

ninguna otra interpretación. En efecto, no hay forma para intuir que también lo puede

efectuar el arrendador, ya que la disposición es clara y tajante en este punto, y cuando

el sentido de la ley es de tal transparencia, le está vedado al juzgador desatender su

tenor literal a pretexto de consultar su espíritu (artículo 27 del Código Civil). O sea,

que si el propietario del inmueble no tiene la calidad de arrendador, de todas maneras

le asiste la obligación de comunicar el desahucio, por lo que la Sala no acoge el

planteamiento de censura, en el sentido que ese deber también lo puede ejecutar el

arrendador cuando éste es persona distinta del titular de derecho de dominio, dado que

la redacción de la disposición es de tal claridad que no admite ninguna otra

hermenéutica.”31

Finalmente, en lo tocante a los supuestos de hecho en que se enfatiza, es claro que esta

tesis tiene en cuenta los casos en que arrendador y propietario no hacen causa común y

en especial, cuando el propietario se queda sin el apoyo del arrendador para formular el

desahucio; es el caso de las administradoras de finca raíz que le sacan el cuerpo a

formular el desahucio en busca de su propio beneficio, en términos de JARAMILLO

ZULETA: “Y hablo de drama, porque he palpado uno que merece especial atención de

los juristas, y es aquel calvario que debe soportar el pequeño propietario cuando su

administrador de finca raíz (el arrendador) es renuente a colaborarle a la recuperación

del inmueble, pues le conviene mantenerlo arrendado para seguir percibiendo la

comisión que cobra por su gestión administradora, que depende del canon mensual del

arrendamiento. Así, el arrendador suele dilatar la petición de restitución del inmueble

mediante la omisión de enviar el desahucio del art. 520 del Código de Comercio (lo que

implica una nueva renovación o prórroga por el mismo tiempo), que hoy la doctrina

31 T. S de Bogotá. O3/26/1998. J. Ferreira V., en: ESCOBAR VELEZ, Edgar G. Arrendamiento de Locales Comerciales. Segunda Edición. Medellín. Señal Editora. 2004. p. 153.

26

erradamente coloca en su cabeza contra lo expresamente preceptuado por la norma

legal.”32

El argumento anterior y el que a continuación se plasma, constituyen críticas a la tesis

pro arrendador y también a la tesis pro consorcio que solo admite la vía conjunta tanto

para la formulación del aviso como para el trámite restitutorio: “Algunas dificultades

extraídas de la experiencia, nos indujeron a explorar una solución jurídica distinta a la

que en la actualidad funciona en la práctica judicial. Por ejemplo: ¿qué ocurre, si

como puede suceder, el arrendador le niega al propietario su concurso para participar

en un proceso de esta naturaleza? Observe el lector que tal decisión podría ser

arbitraria y caprichosa, pero igualmente podría tener serios y justos fundamentos, pues

podría alegar precisamente que la ley no le ha atribuido a él (arrendador) el derecho

para pedir la restitución por estas causales, porque se las conceden forma expresa y

directa al propietario. ¿Tiene el propietario el derecho de exigir del arrendador que lo

acompañe en la demanda? ¿Está, por otra parte, el arrendador obligado a hacerlo?

Bien pudiera ser que no, porque pude estimar, por ejemplo, que el desahucio o preaviso

no colmó las exigencias normativas; o, en últimas, podría llegar hasta fundamentarse

en que le consta que el propietario no tiene la “necesidad” pregonada y que se trata

solamente de una maniobra para torcer el objetivo de la renovación y prórroga dada

por la ley al arrendatario.

“Todos estos son motivos a pesar, y en todo caso creemos que no existe sistema legal

alguno que pueda obligar a una parte a presentar una demanda, cuando prevea que sus

pretensiones no se ajustan a la legalidad, o cuando tenga serios fundamentos y bases

para suponer que va a intervenir en una causa perdida, donde se le condenará por

añadidura en costas y eventualmente en perjuicios. En suma, la cuestión es: ¿Pueden

plantearse exigencias procesales recíprocas estos dos sujetos de derecho que tienen

posiciones jurídicas distintas?”33

En la misma línea, el Tribunal Superior de Bogotá, en ponencia del Magistrado Alfonso

Guarín Ariza, el 14 de marzo de 1980, sostiene que no es procedente la formulación

32 JARAMILLO ZULETA, León José. De la Restitución De Local Comercial Arrendado. Bogotá. Revista Nueva Época, No. 22 (May. - Jun., 2004). Facultad de Derecho Universidad Libre. 2004. pág. 98. 33 Ibídem. p. 108 y 109.

27

conjunta del arrendador y el propietario, ni siquiera como mandante o mandatario,

según esta Corporación, porque la responsabilidad que la ley le asigna al propietario en

caso de incumplir el compromiso adquirido al formular el desahucio, le exige su directa

y exclusiva presentación.34

3. Argumentación Crítica y Solución al Problema Jurídico

Las tres tesis que acaban de describirse, pro arrendador, pro propietario y pro

consorcio, constituyen el legado interpretativo del sistema normativo del artículo 520

del C. Co. Como se puede apreciar se trata de un legado auto excluyente y desarticulado

en su conjunto y limitado o restringido en sus propuestas, pues ninguna de ellas logra

dar solución a los diferentes supuestos de hecho que le conciernen a la normatividad

implicada, a saber, las normas generales del contrato de arrendamiento de cosas (arts.

34 A continuación el pasaje pertinente de la sentencia: “No hay duda, pues, que el legislador quiso y efectivamente regló la interdependencia entre propietario y arrendador de los locales inmuebles ocupados con establecimientos de comercio. Los numerales 2º y 3º del artículo 518 y 520 no dejan duda al respecto. La necesidad de ocupación se refiere al propietario y es éste a quien le compete la reconstrucción del inmueble, o su reparación, o demolición, o construcción de una obra nueva. Como igualmente es él la persona que debe desahuciar al arrendatario y no el arrendador mismo. “a) Sin embargo, la circunstancia anotada no implica que sea exclusivamente el dueño quien debe consumar ese acto pertinente a la mecánica contractual. “La ley debe interpretarse equitativamente, armónica y razonablemente. En las relaciones sustanciales nacidas de un contrato de arrendamiento no incide la calidad de propietario para fijar su alcance y significado. Es arrendador el que conoce el goce de una cosa y arrendatario quien paga por ello un precio determinado. En el primero puede incidir el dominio, vale decir, el derecho real sobre la cosa arrendada. Entonces, si ordinariamente el arrendatario se proyecta con prescindencia del dominio, el que de ninguna manera se requiere para la perfección del contrato, es natural entender al citado artículo 520 en el sentido de que la expresión es válida solo cuando la noción de propiedad está en el arrendador. “b) De lo anterior infiérese que de no converger la institución de dominio en manos del arrendador, el propietario indebidamente ha de intervenir en el desahucio a través de él, ora coadyuvando el correspondiente aviso, ya entregando un mandato específico para el efecto, como único medio para comprometerlo en las sanciones y en el pago de las indemnizaciones en caso de que éste –no el arrendador- incumpla la realización de los hechos previstos como causales de no renovación del contrato. “Nótese cómo los artículos 521 y 522 ejusdem establecen el pago de perjuicios para evitar que se haga fraude a la ley o se abuse del derecho de los arrendatarios, mediante afirmaciones ficticias; obligación que se repite, no queda en cabeza del arrendador sino del propietario. “Si el dueño ejecuta las causales por las que no procedió la renovación o no prefiere al arrendatario en el arrendamiento de los locales destruidos, reconstruidos, o reparados, se convierte en deudor de los perjuicios que hubiere causado su conducta, cuyo pago queda garantizado por el correspondiente inmueble, conforme con los términos del inciso 3º del artículo 522 ibídem. “La obligación de indemnizar por parte del propietario tiene como fuente única la que la ley consagra, la cual se apoya simultáneamente en los fenómenos jurídicos del abuso del derecho y el enriquecimiento sin causa, según quedó advertido. De modo que es el legislador y no el contrato quien impone la intervención de aquel para que no operen las causales de renovación, de quien certeramente no se puede decir que está representado –a la manera de mandante o mandatario- por el arrendador para estos menesteres.” (T. S. de Bogotá. 03/14/1980. A. Guarín A., en: PEREIRA MONSALVE, Luís Cesar. Arrendamientos Urbanos: Legislación, Jurisprudencia, Doctrina, Modelos Prácticos. Quinta actualización. Medellín. Luís Cesar Pereira Monsalve. 1991. pág.143 y 144.) Lo subrayado es nuestro.

28

1973 a 2027 del C. C.), las particulares del arrendamiento de edificaciones (arts. 2028 a

2035 del C. C.) y las especiales del arrendamiento de locales comerciales (arts. 518 a

524 del C. Co.).

En efecto, la tesis pro arrendador, considera exclusivamente la óptica del arrendador y

para el arrendador, dejando por fuera el supuesto de hecho, probable y real, del

propietario que por no tener la aquiescencia del arrendador, debe actuar por su propia

cuenta para obtener la restitución del inmueble, desconociendo así o desatendiendo,

haciendo tabula rasa de la posibilidad expresa, articulada, armónica y válida, que la

normatividad especial del arrendamiento comercial le otorga a este sujeto de derechos.

Por su parte, la tesis pro propietario, aunque identifica y fundamenta, rigurosa y

atinadamente, el conducto dispuesto por el legislador, para que el propietario pueda

impedir por su cuenta la renovación o prórroga del arriendo y posteriormente obtenga la

restitución del bien, afirma, donde el legislador guarda silencio, una ineptitud jurídica

(ilegitimidad) del arrendador para formular el desahucio del art. 520 del C. Co. y

promover la restitución del inmueble, que indebidamente deja por fuera, dos supuestos

de hecho válidos. Por un lado, el supuesto de hecho del arrendador que necesita impedir

la renovación del arriendo por las causales pertinentes del art. 518 del C. Co., y no

cuenta con la participación o aquiescencia del propietario, como es el caso del

arrendador-poseedor, o cualquier otro evento de la hipótesis del arrendamiento de cosa

ajena. Por otro lado, el supuesto de hecho viable y fundamentado de la acción conjunta

entre el arrendador y el propietario, que por querer hacer causa común, opten por esta

vía.

Finalmente la tesis pro consorcio, solo contempla el supuesto de hecho de cuando los

intereses del arrendador y el propietario convergen o en todo caso consienten en hacer

causa común y deja por fuera los diferentes casos, acabados de exponer, en que los

intereses divergen o que simplemente no puede haber participación conjunta,

invalidando, donde el legislador ha guardado silencio, no solo uno sino dos conductos

jurídicos viables y legítimos: el que ostenta el arrendador por sí mismo para hacer el

29

desahucio y pedir la restitución, por ser sujeto contractual y el otorgado por la ley al

propietario con los mismos fines.

Como puede observarse, a pesar de las limitaciones de las que adolece cada tesis, la

solución a todos los supuestos de hecho que involucra el ejercicio del desahucio en la

normatividad comercial del contrato de arrendamiento, esta ciertamente, presente en el

legado interpretativo del tema, pero lo hace en forma desarticulada y auto excluyente.

Nos proponemos, por tanto, demostrar que las razones de esa desarticulación y

exclusión interna, carecen de fundamento por estar soportadas, en el caso de la tesis pro

arrendador, en una interpretación que peca de ser innecesariamente restringida y

limitada, y en el caso de las tesis pro propietario y pro consorcio, en una interpretación

que invalida facultades donde el legislador ha guardado silencio.

Por ende, para validar jurídicamente esta posibilidad hermenéutica de articular los

conductos jurídicos, ya aprobados jurisprudencialmente, que cada tesis le ofrece al

supuesto de hecho que contempla, con el fin de atenderlos a todos, solo basta definir un

sustrato jurídico que permita la coexistencia de los tres conductos aportados por el

legado interpretativo y posteriormente desmontar las prevenciones excluyentes de cada

tesis. Con este objetivo a continuación se plantea la siguiente tesis ecléctica.

3.1. Tesis Ecléctica

Con relación a la legitimidad jurídica, tanto del propietario como del arrendador, para

formular el desahucio contemplado en el artículo 520 del C. Co., esta tesis sostiene que

“en cualquiera de los dos, por sí mismo o en ambos conjuntamente” recae la facultad de

ejercer esta prerrogativa. En efecto, al arrendador le asiste esta prerrogativa por virtud

del contrato, la normatividad y los principios que lo regulan y orientan, entre los cuales

está el de la validez del arrendamiento de cosa ajena; y por otro lado, esta norma

también le ha abierto la posibilidad al propietario para que impida, por sí mismo, la

renovación o prorroga del contrato de una forma y con unos alcances muy específicos,

para nada incompatibles con la regulación contractual.

30

Esta postura es apenas insinuada por el ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia,

el tratadista Cesar GÓMEZ ESTRADA, en un artículo publicado en 1984, en donde el

jurisconsulto, estudiaba entre otros, algunos temas del arrendamiento de locales

comerciales, no abordados por la jurisprudencia y la doctrina35. En efecto, en este

estudio, el autor alude a las notorias semejanzas existentes entre los artículos 518

numerales 2º y 3º, y 520 del C. Co. y los artículos 5º y 6º del Decreto 2221 de 1983, y se

refiere al titular autorizado para impedir el derecho de renovación del contrato, con la

frase “el arrendador o propietario”, aludiendo así al hecho de que cualquiera de los dos

esta facultado por la norma bajo examen para formular el desahucio: “Y pasando ya al

campo, atrás enunciado, del arrendamiento de locales comerciales, o mejor, a

examinar situaciones procesales especiales que pueden darse con ocasión de tal

contrato, la primera de tales situaciones merecedora aquí de ser tenida en cuenta se da

a propósito de los casos en que conforme a los artículos 518, numerales 2o. y 3o., y 520

del Código de Comercio está autorizado el arrendador o propietario para impedir que

se realice el derecho a la renovación del contrato consagrado a favor del arrendatario

cumplido, conforme al inciso inicial del primero de los artículos mencionados.

Ocurren esos casos cuando el propietario necesite el inmueble para su propia

habitación o para un establecimiento sustancialmente distinto al del arrendatario; o

cuando el inmueble deba ser reconstruido, o requiera de reparaciones necesarias, o

demolido como ruinoso o para la construcción de una obra nueva. Como se ve, se trata

de hipótesis notoriamente paralelas o semejantes a las analizadas atrás en materia de

control de arrendamientos. Pues, aquí, como allá, la sanción a que se hace acreedor el

propietario en el evento en que no satisfaga aquel de tales motivos que haya invocado

para obtener la restitución del inmueble, es la de quedar obligado a la indemnización

de perjuicios.”36 (La negrilla es nuestra). Como puede observarse, el conector inclusivo

35 Dice el ex magistrado en el inicio del acápite III de este estudio: “Abro un capítulo final en esta ponencia, con el objeto de hacer algunos comentarios en torno a aspectos procesales que pueden surgir del nuevo régimen de control de arrendamiento establecido en virtud del estatuto legal sobre la materia vigente hoy, contenido en el decreto con fuerza de ley 2221 de 3 de agosto del año en curso. Y para comentar también, por otra parte, aspectos procesales particulares del arrendamiento de locales comerciales, que no sé que hayan sido objeto de examen por la jurisprudencia y la doctrina.” (GOMEZ ESTRADA, Cesar. Procesos que surgen del Contrato de Arrendamiento. Bogotá. Revista de Derecho Civil, Vol.1, No. 1 (Ago., 1984).Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. 1984. págs. 27 -62.) 36 GOMEZ ESTRADA, Cesar. Procesos que surgen del Contrato de Arrendamiento. Bogotá. Revista de Derecho Civil, Vol.1, No. 1 (Ago., 1984).Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. 1984. págs. 56.

31

“o” que utiliza el tratadista, al relacionar ambas calidades de titulares, da a entender que

cualquiera de los dos, tanto el arrendador como el propietario, esta autorizado por la

norma para formular el desahucio. Esta postura la hace explícita el autor, cuando, en

otro tratado, al analizar la causal 2ª del artículo 518 del C. Co. dice: “La primera de

estas causales define a favor del propietario del inmueble –que el artículo supone ser

el arrendador, aunque necesariamente no tiene que serlo-- el conflicto entre sus

propios intereses y los del arrendatario.”37 (La negrilla es nuestra).

A continuación nos proponemos seguir la ruta propuesta por el ilustre maestro, cuando

consultando normatividad paralela o semejante a aquella a la cual se busca desentrañar

su sentido, llega a la conclusión inclusiva de ambas calidades de actores como titulares

del derecho al desahucio. Lo anterior lo haremos con fundamento en el artículo 30 del

Código Civil, relativo a la interpretación sistemática de la ley, cuyo segundo inciso

establece que los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras

leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Por tal razón daremos paso a

una interpretación sistemática del sistema normativo del artículo 520 del C. Co. (arts.

518, 521 y 522 entre otros), recurriendo a un estudio de los artículos 5º y 6º del Decreto

2221 de 1983, que faculta al arrendador o al propietario, según el caso, para instaurar

la demanda contra el arrendatario con el fin de obtener la restitución del inmueble,

siguiendo el trámite del artículo 434 del C. de P. C., hoy artículo 424 del mismo

estatuto; así como del numeral 8º literales (a) y (b) del artículo 22 de la Ley 820 de 2003

y del artículo 18 de la Ley 56 de 1985, que versan sobre el mismo asunto.

3.1.1. Interpretación Sistemática

El artículo 5º del Decreto 2221 de 1983, que se refiere al arrendamiento de locales

destinados al oficio de profesiones liberales como, consultorios, oficinas, escuelas,

talleres de artistas, etc., en todo caso no destinados para establecimientos de comercio,

le da la facultad expresa al propietario para solicitar la restitución del inmueble, por las

mismas causales de los num. 2º y 3º del art. 518 del C. Co y al arrendador se la da

también por razones que corresponden con la causal del num. 1º del art. 518 del C. Co:

37 GÓMEZ ESTRADA, Cesar. De los Principales Contratos Civiles. Tercera edición. Temis. Bogotá.1999. p. 306.

32

incumplimiento contractual, explícitamente incumplimiento en el pago del canon.38

Para solicitar dicha restitución, el artículo 6º faculta, sorprendentemente, “al propietario

o al arrendador” a seguir el trámite del art. 434 del C de P. C. hoy art. 424 del mismo

estatuto39. Sin embargo, al momento de referirse al aviso, en el segundo inciso del art.

6º, no hace ninguna distinción y guarda silencio, lo cual deja abierta la posibilidad para

que cualquiera de los dos formule el desahucio: “Para entablar la demanda será

indispensable requerimiento escrito previo, dirigido al arrendatario por correo

certificado con una antelación no inferior a treinta (30) días hábiles éste requerimiento

es irrenunciable.” Finalmente, el mismo artículo 6º (incisos 3º y 4º) y el art. 7º, le

imponen al propietario, como requisito para la admisión de la demanda presentar

caución que se hace efectiva sin en 30 días no cumple el compromiso que suscitó la

restitución40.

Lo anterior deja claro tres aspectos del criterio del legislador en estos casos: 1ª. Sí hay

conciencia de distinción entre el arrendador y el propietario; 2ª. Cualquiera está

facultado para desahuciar, y también demandar por el trámite del art. 424 del C. de P.

C., que en principio estaba limitado a controversias contractuales, aceptando la

actuación del propietario que es un tercero ajeno al contrato; y 3ª. La responsabilidad

por el incumplimiento de los compromisos de ocupar, demoler, reparar o construir,

recaen sobre el propietario.

38 El artículo 5º del Decreto 2221 de 1983 estipula que "Cuando el propietario haya de ocupar el inmueble arrendado por un término mínimo de un (1) año, para su propia habitación o negocio, o haya de demolerlo para efectuar una nueva construcción, o lo requiera para reconstruirlo o repararlo con obras necesarias que no puedan ejecutarse sin su desocupación, podrá solicitar la restitución del inmueble sin necesidad de licencia ni trámite administrativo previo; igual derecho tendrá el arrendador en el evento previsto por el parágrafo del artículo cuarto". (subrayo) El parágrafo del artículo 4º es el siguiente: "Parágrafo. Si al vencer el término del contrato, o el de su prórroga, el arrendatario no se aviniere a pagar el precio del arrendamiento de conformidad con el presente Decreto, el arrendador podrá dar por terminado el contrato" 39 Reza el primer inciso del art. 6º del Decreto 2221 de 1983: “Cuando el propietario o el arrendador, en su caso, en ejercicio del derecho consagrado en el artículo anterior, instaure demanda contra el arrendatario para obtener la restitución del inmueble por cualquiera de las causas allí previstas, deberá seguirse, en lo pertinente, el trámite contemplado por el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil.” (subrayo) 40 “Salvo el evento contemplado en el parágrafo del artículo cuarto del presente Decreto, no podrá admitirse la demanda mientras el propietario no otorgue caución como lo establece el artículo 678 del Código de Procedimiento Civil, a favor del demandado y a órdenes del juzgado competente, equivalente a doce (12) mensualidades de arrendamiento. “El propietario tendrá un plazo de treinta (30) días hábiles, contados a partir de la entrega del inmueble, para ocuparlo o para iniciar las obras tendientes a la demolición reparación o reconstrucción del mismo, según lo que hubiere afirmado en la demanda”.

33

En lo que respecta al arrendamiento de vivienda urbana, el art. 18 de la derogada ley 56

de 1985 y el vigente art. 22 de la ley 820 de 2003, son prácticamente idénticos. En ellos

también existe la hipótesis de la necesidad de pedir el inmueble con base en las causales

de necesidad aludidas (ocupación, reparaciones, construcción, demolición), con lo cual

se impide la renovación o prorroga del contrato, igual que en el Decreto 2221 y el

estatuto comercial, “a la fecha de vencimiento del término inicial o de sus prórrogas”.

Sin embargo, tanto la prerrogativa de formular el desahucio para estos eventos, en

principio de resorte exclusivo del propietario, como la responsabilidad de prestar la

caución, recaen expresamente en el arrendador, el legislador guarda silencio acerca

del propietario41. Igual que en el Decreto 2221, la caución es requisito para que la

demanda sea aceptada. Pero aquí, el propietario queda, en esta hipótesis del

arrendamiento de vivienda urbana, sin expresa autorización para impedir la renovación

o para demandar la restitución, tampoco, claro está lo prohíbe o veta para actuar de

conformidad.

Como puede observarse, el anterior análisis sistemático, permite concluir, que el

legislador es plenamente consciente de la distinción entre arrendador y propietario, y

cuando se refiere a éste, lo hace deliberadamente con el fin de comprometerlo,

responsabilizarlo, así como de facultarlo (en este caso para desahuciar y demandar). No

obstante, es claro también, que el legislador no ha desconocido la potestad implícita del

arrendador para abordar cualquier tipo de acción relativa a la terminación del contrato,

incluidas aquellas tendientes a impedir la renovación o prorroga, que, en principio, son 41 El artículo 22, numeral 8º, estipula que: “El arrendador podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento a la fecha de vencimiento del término inicial o de sus prórrogas invocando cualquiera de las siguientes causales especiales de restitución, previo aviso escrito al arrendatario a través del servicio postal autorizado con una antelación no menor a tres (3)meses a la referida fecha de vencimiento: “a) Cuando el propietario o poseedor del inmueble necesitare ocuparlo para su propia habitación, por un término no menor de un (1) año; “b) Cuando el inmueble haya de demolerse para efectuar una nueva construcción, o cuando se requiere desocuparlo con el fin de ejecutar obras independientes para su reparación; (...) “Cuando se trate de las causales previstas en los literales a), b) y c), el arrendador acompañará al aviso escrito la constancia de haber constituido una caución en dinero, bancaria u otorgada por compañía de seguros legalmente reconocida, constituida a favor del arrendatario por un valor equivalente a seis (6) meses del precio del arrendamiento vigente, para garantizar el cumplimiento de la causal invocada dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la restitución. (...) “De no mediar constancia por escrito del preaviso, el contrato de arrendamiento se entenderá renovado automáticamente por un término igual al inicialmente pactado.” (subrayo)

34

de resorte exclusivo del propietario, como lo son la ocupación del inmueble, la

reparación, la reconstrucción y la demolición para obra nueva.

De tal forma que en lo que se refiere al sistema normativo del artículo 520 del C. de Co,

cuando el legislador dispone que “el propietario desahuciará al arrendatario”, es

porque le está otorgando esa facultad específicamente a él, quien lo puede hacer por sí

mismo y sin la necesaria autorización, intermediación o compañía del arrendador. Sin

embargo, de la expresión del legislador no se puede concluir que esté implícito (como lo

sugiere la tesis pro propietario) que al arrendador le esté vedado o prohibido desahuciar

al arrendatario por las mismas causales, ya que el legislador, dejó abierta esa

posibilidad, guardando silencio al respecto y porque en el contrato de arrendamiento el

arrendador es un actor esencial, también dotado de la facultad de impedir la renovación

contractual por las causales tantas veces aludidas. Afirmar lo contrario iría en contra del

principio hermenéutico, según el cual “donde el legislador guarda silencio al interprete

no le es permitido afirmar”. Precisamente, ese silencio del legislador es el pasaje que

permite articular incluyentemente los distintos conductos jurídicos aprobados

jurisprudencialmente, mediante los cuales se puede dar solución a todos lo supuestos de

hecho que le atañen al sistema normativo del artículo 520 del C. Co., garantizando así la

idoneidad prestacional del sistema jurídico.

A continuación, con base en el sustrato jurídico que ha planteado la anterior

interpretación, se procede a armonizar los tres conductos jurídicos definidos por cada

una de las tres tesis expuestas, mediante la crítica de sus respectivas prevenciones

excluyentes.

3.1.2. Armonización del Legado Interpretativo

Tesis Pro Arrendador

Esta tesis afirma que la norma adolece de un vacío o deficiencia cuando dispone que “el

propietario desahuciará al arrendatario” por sí mismo, fundamentándose en los

siguientes cuatro argumentos, que al pie se contra argumentan:

35

A) La improcedencia, de acuerdo con los principios generales de las obligaciones, de la

intervención de un tercero ajeno al contrato, como lo es el propietario, para terminar el

vinculo contractual, cuyos únicos facultados son sus extremos, el arrendador y el

arrendatario.

Contra argumento. La norma es armónica con la teoría general de las obligaciones,

pues en efecto la causal de terminación, no es el desahucio, sino la prevista en el

numeral 2º del artículo 2008 del C. C., la expiración de tiempo estipulado para la

duración del arriendo, siendo la ley la que faculta expresamente al propietario,

mediante el desahucio, no terminar el contrato, sino específicamente impedir la

renovación del mismo; con lo cual el contrato entra en el régimen del artículo 2014 del

C. C., que en su segundo inciso prevé, “si llegado el día de la restitución no se renueva

expresamente el contrato, tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando quiera.”

B) Al ser el desahucio requisito para incoar la demanda de restitución, solo el

arrendador puede después de formulado el desahucio pedir la restitución del inmueble,

mediante el trámite previsto en el artículo 424 del C. de P. C., pues este proceso, es

especial para controversias contractuales y autoriza exclusivamente al arrendador como

legitimado por activa.

Contra argumento. En efecto, el trámite establecido para el propietario, una vez

expirado el término contractual y por ende, extinguida la relación arrendaticia, no es el

abreviado de restitución previsto para las controversias contractuales, sino el del

proceso ordinario (art. 398 del C. de P. C), mediante acción reivindicatoria, con base en

su derecho real de dominio, dirigido contra un tenedor irregular o tenedor de mala fe

(el que antes fuera el arrendatario que ahora se niega a entregar el inmueble), según lo

estipulado en el artículo 971 del C. C., una vez pasados los seis meses del término del

desahucio y (se repite) habiendo ya expirado el contrato de arrendamiento.

C) Contra el propietario, que es un tercero ajeno a la relación contractual, no se puede

oponer el derecho de retención consagrado en el artículo 1995 del C. C., en favor del

arrendatario, con lo cual lo que le adeude el arrendador quedaría sin garantía.

Contra argumento. Es cierto, el propietario, no tiene la posición contractual del

arrendador ni ninguna obligación con el arrendatario; igualmente el proceso ordinario

36

de reivindicación, no es el apropiado para alegar prestaciones ni prerrogativas

contractuales. Por esta razón, el arrendatario que reciba el desahucio por parte del

propietario, con la anticipación prevista en el artículo 520 del C. Co. (seis meses antes

de la fecha de vencimiento del término contractual), tiene la obligación de notificarle

ese hecho al arrendador, con base en la obligación que tiene este último de librar al

arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada (num. 3º

del artículo 1983 del C. C.), y según lo estipulado en el artículo 1989, segundo inciso, el

cual alerta al arrendatario sobre su obligación de notificarle al arrendador esa amenaza,

pues si lo omite o dilata culpablemente, “abonará los perjuicios que de ello se sigan al

arrendador”. Si con todo y haberle notificado al arrendador, el desahucio no se ha

revocado por parte del propietario o no lo ha subrogado el arrendador, el arrendatario

está en peligro de ser lanzado del local, mediante un proceso reivindicatorio, en el cual

si el arrendador le adeuda reparaciones, mejoras o perjuicios, no podrá oponer su

derecho de retención; razón por la cual debe iniciar un proceso declarativo, antes del

vencimiento del término contractual, con el fin de pedir la terminación del contrato, con

base en el inciso 3º del artículo1988 del C. C. y en ese mismo proceso exigir las

indemnizaciones adeudadas al arrendador, para lo cual ahora sí puede hacer uso de su

derecho de retención.

En este punto es ilustrativa, la postura y alternativa que propone el tratadista

BOHORQUEZ ORDUZ, para proteger al arrendatario; propone una suerte de ratificación

tácita del contrato en cabeza del propietario, en los siguientes términos. “(…) Como se

ve, las dos posiciones doctrinales, que han sido sostenidas en diversas épocas por

jueces y tribunales, tiene fundamentos serios. Nos parece que la segunda es la más

admisible, pues rinde culto a la expresión del legislador que aparece muy clara en la

norma. Pero, en tal caso, creemos, debe advertirse que el propietario que asume esa

actitud, de exigir prestaciones contractuales de un negocio en el que no ha sido

partícipe, debe asumir también las cargas de ese negocio. En otras palabras, pasaría a

ser un sujeto negocial no celebrante, como si tácitamente ratificase el contrato. De tal

suerte que si el arrendatario tiene algún derecho por reclamar, no podrá el propietario

excusarse de satisfacerlo bajo el pretexto de no ser el arrendador. Nos referimos a

eventos en los cuales el inquilino tenga derecho a reclamar el reembolso de

reparaciones necesarias, o de mejoras útiles que el arrendador se había obligado a

37

pagar y otro tipo de expensas en similares condiciones.”42 (Subrayo) Sin embargo, la

alternativa que sugiere el autor de aplicar una ratificación tácita del contrato, como tal,

no es viable jurídicamente ya que la sustitución contractual, según el artículo 888 del C.

Co. puede hacerse por escrito o verbalmente, sin admitir una forma tácita, como si se le

da al contratante cedido (en nuestro caso el arrendatario) al final de primer inciso del

art. 887 del C. Co. y en el artículo 1962 del C. C. Por otra parte, no es certero que el

propietario que entra a formular el desahucio, pretenda exigir prestaciones

contractuales, pues como se ha visto, las prestaciones que pretende exigir son en

realidad de naturaleza legal y real: legales porque tienen origen en la ley (las normas del

518 al 522 del estatuto comercial) y reales por que nacen del derecho real de dominio

que el propietario ostenta sobre el inmueble. De tal manera no consideramos

materializable la intuición jurídica del tratadista en este punto específico.

D) Contra el propietario, que es un tercero ajeno a la relación contractual, no se puede

oponer el derecho de retención consagrado en el artículo 2000 del C. C., en favor del

arrendador, con lo cual lo que adeude el arrendatario (uso indebido del local

reparaciones locativas, perjuicios) quedaría sin garantía.

Contra argumento. En efecto, si el arrendador no consigue subrogarse en el desahucio o

celebrar una cesión de contrato oneroso (arts.1959 a 1966 C. C.), deberá igualmente

adelantarse a la fecha de expiración del término contractual y demandar la terminación

del contrato en proceso declarativo, con base ya sea en el segundo inciso del art. 1996

C. C. o segundo inciso del art. 1997 C. C., dependiendo del origen de la deuda. Con la

declaración judicial puede entonces iniciar el proceso de restitución por la vía del

artículo 424 del C. de P. C., si es necesario y ejercer entonces su derecho de retención.

Conclusión: La necesaria síntesis contra las prevenciones excluyentes de la tesis pro

arrendador es que la prerrogativa que el artículo 520 le da al propietario es armónica y

goza de total precisión jurídica, no supone ningún vacío o deficiencia normativa, pues

no vulnera ningún principio de naturaleza sustancial o procesal relativo al contrato, ya

que nace de un derecho real que la ley le reconoce al propietario al margen del contrato,

42 BOHÓRQUEZ ORDUZ, Antonio; De los Negocios Jurídicos en el Derecho Privado Colombiano - De Algunos Contratos en Particular, Volumen 3. Bogotá. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 2005. pág. 187 y 188

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el cual se satisface, de ser necesario, mediante un trámite procesal independiente: el

proceso ordinario.

Tesis Pro Propietario

El argumento excluyente de esta tesis sostiene que el sistema normativo del artículo 520

del C. C., según lo demuestran el tenor literal y expreso de las normas, no contempla al

arrendador, al cual solo le compete demandar la restitución por la causal 1º del artículo

518 de C de Co. (incumplimiento contractual) que no exige desahucio, ni mucho menos

el contemplado en el artículo 520, el cual se refiere a causales que son de resorte

exclusivo del propietario.

Además, agrega este argumento ¿cómo se va a obligar y menos aún responsabilizar (art.

522 del C. Co.) al propietario, de un acto jurídico (el desahucio) que él no consintió?

Este acto jurídico unilateral estaría afectado de nulidad, según el numeral 2º del artículo

1502 del C. C. en concordancia con el último inciso del artículo 1741 del mismo

estatuto43.

Contra argumento. En cuanto a lo primero, si bien es cierto que el tenor literal y

expreso de las normas menciona solo al propietario, no es menos cierto que en

tratándose de los dominios del contrato de arrendamiento, las facultades siempre

vigentes del arrendador en lo que respecta a la suerte del contrato, no se han vedado de

forma explícita por las normas pertinentes y donde el legislador guarda silencio al

intérprete no le es permitido afirmar. Por otro lado, si por el hecho de tratarse de

eventos propios del resorte del propietario, solo él debería estar facultado para formular

el desahucio correspondiente, entonces los artículos 22, numeral 8º de la ley 820 de

2003 y 18 de la ley 56 de 1985, que consignan las mismas causales del artículo 518

(núms. 2º y 3º) como razones para impedir, también, la prórroga del contrato, no

facultarían explícitamente al arrendador para hacer el desahucio respectivo, ni lo

responsabilizarían a él mismo para presentar la caución que garantiza el cumplimiento

de la causal invocada.

43 Dentro de los requisitos para que una persona se obligue, según el artículo 1502 del C. C. numeral 2º, es necesario “que ésta consienta en dicho acto y su consentimiento no adolezca de vicios”; de lo contrario este vicio según el último inciso del artículo 1741 del C. C., “produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.

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En cuanto a lo segundo, es totalmente válida la apreciación de la nulidad de la cual

adolecería el acto de desahucio, que formulado por el arrendador obligara y

responsabilizara al propietario. Es por esa razón justamente que la tesis pro arrendador

recurre al precepto que valida el arrendamiento de cosa ajena (art. 1974 del C. C) y lo

aplica por analogía al desahucio, en el sentido de que quien puede arrendar a espaldas

de otro, también puede desahuciar a sus espaldas, aunque claro está se hace

responsable de lo que sus actos ocasionen tanto al arrendatario como al propietario. De

tal manera el desahucio formulado por el arrendador mutuo propio lo compromete y

responsabiliza solo a él y no al propietario, superándose de esta forma la afectación por

nulidad que se le argumenta. Así el arrendador compromete su responsabilidad por la

vía del cuasicontrato de gestión de negocios ajenos (art. 2304 y SS. del C. C.), en el cual

el agente (arrendador) responde por dolo y todo tipo de culpa, por tratarse de una

agencia oficiosa contra la voluntad del interesado (art. 2309 del C. C.) En consecuencia,

el arrendador que desahucia se subroga en la responsabilidad prevista para el

propietario, en los artículos 521 y 522 del C. Co.

Tesis Pro Consorcio

Esta tesis sostiene que si arrendador y propietario son personas diferentes y no

concurren, tanto en la formulación del desahucio como en demanda de restitución, no

pueden actuar en absoluto.

Contra argumento. El contra argumento contra excluyente de esta tesis está contenido

en los dos anteriores. Para sintetizar, se puede decir, que ya que tanto el arrendador

como el propietario, pueden desahuciar y demandar, cada uno por sí mismos, según se

ha mostrado, es apenas lógico que lo puedan hacer conjuntamente, pero que lo tengan

que hacer, es una afirmación que no se deduce del silencio del legislador al respecto y

donde el legislador guarda silencio al intérprete no le es permitido afirmar.

Con relación a las formas en que el arrendador y el propietario, que convengan en

impedir la renovación del contrato, pueden formular el desahucio y pedir la restitución

del inmueble, es pertinente hacer varias anotaciones.

40

Una opción que tienen los interesados es la cesión contractual del arrendador al

propietario y puede hacerse, si se quiere, solo en lo atinente al desahucio y a las

obligaciones que surgen del ejercicio del desahucio. Esto, según las normas mercantiles,

primer inciso del artículo 887 del C. Co, por tratarse de un contrato de tracto sucesivo.

Por otra parte se elimina la exigencia de la aceptación del contratante cedido, en este

caso el arrendatario.44 Además, la cesión deberá ser escrita si el contrato se hizo por

escrito o verbal si este fue verbal.45

En el caso en que el propietario ha concedido mandato para la administración del local,

entendiéndose que la administradora de finca raíz, es el arrendador y mandatario, debe

diferenciarse el caso del mandato con representación del mandato sin representación

que es, este último, el que generalmente tiene lugar. En efecto, cuando el mandato es sin

representación el mandatario actúa a su propio nombre y no obliga respecto de terceros

al mandante.46 Lo anterior lo enuncia el tratadista LEAL PEREZ, en estos términos:

“Cuando el mandato no es representativo, el mandatario es, ante los terceros con quien

contrata, el titular de los derechos y obligaciones que se derivan de los contratos que

con ellos celebre. Conozcan o ignoren la existencia del mandato, tales terceros no

pueden ser obligados a tener al mandante como parte en el pacto, puesto que, no

habiendo representación, es el mandatario quien en este es realmente parte.”47

Razón por la cual si en este evento la administradora de finca raíz desahucia, no está

comprometiendo al propietario, sino que lo está haciendo ella mutuo propio y se estaría

44 El primer inciso del artículo 887 del C. de Co. dice que “en los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de la aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución” 45 El primer y segundo incisos del artículo 888 del C. Co. al respecto estipula que “la sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito...y si el contrato consta por escritura pública, la cesión podrá hacerse por escrito privado, previa autenticación de la firma del cedente, si esta no es autentica o no se presume tal, pero no producirá efectos respectos de terceros mientras no sea inscrita en el correspondiente registro.” 46 En efecto, el artículo 1262 del C. Co., estipula que el mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra y que este puede conllevar o no la representación del mandante; remite así a las normas mercantiles sobre representación , entre las cuales el art. 833 estipula que los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con este , excepto (segundo inciso) si esos negocios fueren propuestos o celebrados por intermediario que carezca de facultad de representar. En el mismo sentido el artículo 2177 del C. C. preceptúa que el mandatario puede, e ejercicio de su cargo, contratar a su nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante. 47 LEAL PEREZ, Hildebrando. Código de Comercio Anotado. Bogotá. Vigésima edición. Editorial Leyer. 2004. pág. 237.

41

en la hipótesis del desahucio formulado por arrendador autónomo, con las

particularidades ya comentadas. En estás condiciones el propietario puede oponerse a la

demanda por perjuicios que con base en el artículo 522 del C de Co. interponga el

arrendatario en su contra, argumentando que el arrendador no tenía facultad de

obligarlo, puesto que no era su representante.

Pero, por otra parte, si el mandato es con representación, aquí sí se verifica la hipótesis

de la actuación conjunta del desahucio, pues el arrendador está actuando por cuenta y

riesgo del propietario (responsabilizándolo en caso de incumplir el compromiso

adquirido) y con los atributos que le son propios por ser parte de la relación sustancial

arrendaticia.48

4. CONCLUSIÓN

La solución que hemos encontrado al problema jurídico planteado: ¿está legitimado el

propietario de local comercial que no es arrendador, para efectuar el desahucio y

exigir la restitución del inmueble, o de lo contrario quién lo está y cómo se deben

ejercer estás prerrogativas?, es la siguiente: cualquiera de los dos, arrendador o

propietario, por sí mismos o ambos conjuntamente, están legitimados para

efectuar el desahucio y exigir la restitución del inmueble.

El arrendador puede hacerlo por sí mismo, porque es un extremo del contrato y la suerte

del mismo es una prerrogativa ineludible de él; el precepto que valida el arrendamiento

de cosa ajena, lo faculta, y el cuasicontrato de gestión de negocios ajenos, en el que

incurriría, lo hace responsable directamente. Por su parte el propietario puede oponerse

a pagar la indemnización del art. 522 del C. Co., y alegar la nulidad de el acto del

desahucio, dada la ausencia de su consentimiento (art. 1741 C. C.) e inexistencia de

48 Al respecto BONIVENTO FERNANDEZ dice que: “Claro está que la calidad de dueño deberá acreditarse por cualquiera de los medios aceptados por la ley: escritura pública registrada y certificado de libertad o tradición vigente, expedido por el Registrador de Instrumentos Públicos del Circuito donde se encuentra el inmueble, cuando haya necesidad de promoverse alguna acción encaminada a la restitución del inmueble o cualquier otra situación señalada en los artículos 518 a 524. También ha comprobarse la calidad de mandante en el propietario cuando el arrendador procede a nombre de aquel.” (BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los Principales Contratos Civiles y su Paralelo con los Comerciales. Décima sexta edición. Librería Ediciones del Profesional Ltda. 2004. pág. 543.)

42

representación en el caso de haberse celebrado mandato sin representación (Arts. 2177

del C.C., y 1262 segundo inciso y 833 segundo inciso del C. Co.).

El propietario está legitimado también por sí mismo, puesto que los artículos 518, 520 ,

521, y 522 del estatuto mercantil, lo facultan expresa y directamente, de forma

deliberada y distinguiéndolo del arrendador. Además, estas normas son armónicas con

el sistema de principios que rigen las obligaciones y los contratos, dándole al

propietario un conducto independiente tanto para hacer el desahucio como para tramitar

la restitución, el cual se fundamenta en su derecho real de dominio. Además, si el

propietario desahucia queda obligado, según los artículos 521 y 522 del C Co., a honrar

el compromiso que generó la finalización contractual, so pena de comprometer su

responsabilidad e indemnizar, según lo establecido en la última de aquellas normas.

Finalmente, ambos pueden actuar conjuntamente, tanto para formular el desahucio,

como para pedir la restitución. Lo primero deberá hacerse, o bien, mediante un mandato

con representación donde el mandante es el propietario y el mandatario es el arrendador,

o con la presentación conjunta del aviso (se debe demostrar las calidades de mandante y

propietario); y lo segundo mediante un litis consorcio de carácter necesario, pues el

artículo 6º del Decreto 2221 de 1983, faculta tanto al propietario como al arrendador,

para tramitar la restitución por la vía del proceso abreviado del artículo 424 del C. de P.

C. También está abierta la posibilidad de la cesión total o parcial de las relaciones

derivadas del contrato arrendaticio, del arrendador al propietario.

43

5. BIBLIOGRAFÍA

GÓMEZ ESTRADA, Cesar. De Los Principales Contratos Civiles. Tercera edición.

Temis. Bogotá.1999. 484 p.

HURTADO GARCÍA, Javier. Guía Integral del Arrendamiento Urbano. Editorial

Jurídica de Colombia Ltda. 1ª Edición. 2005. 505 p.

BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los Principales Contratos Civiles y su

Paralelo con los Comerciales. Décima sexta edición. Librería Ediciones del Profesional

Ltda. 2004. 809 p.

PRECIADO AGUDELO, Darío. El contrato de Arrendamiento y el Proceso de

Restitución del Inmueble. Tercera Edición. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional,

2002. 811 p.

LEAL PÉREZ, Hildebrando, SÁENZ FONSECA, Luz Amanda, CABRERA, Manuel

Enrique y otros. El Contrato de Arrendamiento y el Proceso de Restitución del

Inmueble (Lanzamiento). Sétima Edición.. Bogotá D.C. Editorial Leyer. 2004. 399 p.

BOHÓRQUEZ ORDUZ, Antonio; De los Negocios Jurídicos en el Derecho Privado

Colombiano - De Algunos Contratos en Particular, Volumen 3. Bogotá. Ediciones

Doctrina y Ley Ltda. 2005. 758 p.

PEREIRA MONSALVE, Luís Cesar. Arrendamientos Urbanos: Legislación,

Jurisprudencia, Doctrina, Modelos Prácticos. Quinta actualización. Medellín. Luís Cesar

Pereira Monsalve. 1991. 449 p.

ESCOBAR VELEZ, Edgar G. Arrendamiento de Locales Comerciales. Segunda

Edición. Medellín. Señal Editora. 2004. 228 p.

44

LOPEZ MORALES, Jairo. Jurisprudencia Civil, Tomo II, 1980-1981. Bogotá.

Ediciones Lex Ltda., 1983. 1114. p.

LAFONT PIANETTA, Pedro. Manual de Contratos, Panorama de la Negociación y

Contratación Contemporánea. Tomo I. Segunda Edición. Bogotá. Librería Ediciones del

Profesional Ltda. 2005. 829 p.

JARAMILLO ZULETA, León José. De la Restitución De Local Comercial Arrendado.

Bogotá. Revista Nueva Época, No. 22 (May. - Jun., 2004). Facultad de Derecho

Universidad Libre. 2004. pág. 93 -128.

GOMEZ ESTRADA, Cesar. Procesos que surgen del Contrato de Arrendamiento.

Bogotá. Revista de Derecho Civil, Vol.1, No. 1 (Ago., 1984).Facultad de Derecho,

Universidad de los Andes. 1984. págs. 27 -62.

JURISPRUDENCIA

T. S. de Medellín. 30/01/1975, M.P. A. Ospina B., en: PEREIRA MONSALVE, Luís

Cesar. Arrendamientos Urbanos: Legislación, Jurisprudencia, Doctrina, Modelos

Prácticos. Quinta actualización. Medellín. Luís Cesar Pereira Monsalve. 1991. pág. 140

T. S. de Manizales. 25/06/1980. M.P. G. Hoyos de G., en: LOPEZ MORALES, Jairo.

Jurisprudencia Civil, Tomo II, 1980-1981. Bogotá. Ediciones Lex Ltda., 1983. Págs.

1031 a 1033.

T. S. de Manizales. 4/11/1980. M.P. G. Hoyos de G., en: LOPEZ MORALES, Jairo.

Jurisprudencia Civil, Tomo II, 1980-1981. Bogotá. Ediciones Lex Ltda., 1983. Pág.

1092.

T. S. de Bogotá, 30/01/1978, M.P. Necty Gutiérrez de R., en: PEREIRA MONSALVE,

Luís Cesar. Arrendamientos Urbanos: Legislación, Jurisprudencia, Doctrina, Modelos

45

Prácticos. Quinta actualización. Medellín. Luís Cesar Pereira Monsalve. 1991. pág. 138

– 140.

T. S. de Medellín. 03/14/1983. J. Ramírez G., en: HURTADO GARCÍA, Javier. Guía

Integral del Arrendamiento Urbano. Editorial Jurídica de Colombia Ltda. 1ª Edición.

2005. p. 174.

T. S de Bogotá. O3/26/1998. J. Ferreira V., en: ESCOBAR VELEZ, Edgar G.

Arrendamiento de Locales Comerciales. Segunda Edición. Medellín. Señal Editora.

2004. p. 153.

T. S. de Bogotá. 03/14/1980. A. Guarín A., en: PEREIRA MONSALVE, Luís Cesar.

Arrendamientos Urbanos: Legislación, Jurisprudencia, Doctrina, Modelos Prácticos.

Quinta actualización. Medellín. Luís Cesar Pereira Monsalve. 1991. pág.143 y 144.