universidad de panama - sibiup.up.ac.pa · los astros y planetas, los minerales, las plantas, los...

UNIVERSIDAD DE PANAMA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

INTRODUCCION AL DERECHO

Guía didácticc,

Julio Alfredo Sousa Lennox

Panamá, 1993

DERECHOS RESERVADOS

Julio Alfredo Sousa Lennox

Apartado 6-1127 El dorado Panamá, República de Panamá

Imprenta Universitaria

Panamá, 1993

AUTORIDADES UNIVERSITARIAS

Dr. Carlos Iván Zúñiga Guardia Rector

Dra. Doris Rosas de Mata Vicerrectora Académica

Dr. Luis Alberto Palacios A. Vicerrector Administrativo

Dr. Celestino Andrés Araúz Vicerrector de Investigación y Postgrado

Dra. Agatha Williams Apringer Secretaria General

A Mis alumnos

II

Ten •fe en el Derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la Justicia, como destino normal del Derecho; en la Paz, como sustitutivo bondadoso de la Justicia; sobre todo, ten fe en la Libertad, sin la cual no hay Derecho, ni Justicia, ni Paz (Eduardo

Couture)

III

PRESENTACION

Bienvenidos al estudio del Derecho.

El abogado de hoy como el de ayer, que tiene en su haber la gracia de un talento enriquecido por el estudio y la experiencia, tiene, un aporte que ofrecer y un sentido de responsabilidad cívica le exige sumarse en comunión universal, a todos los hombres y mujeres que quieren legar a las generaciones venideras un orden de respeto, de justicia y de dignidad.

El estudio del Derecho demanda una profunda vocación humanista, que reconozca la dimensión material y espiritual de la persona y supone un gran sentido de comprensión de la Justicia y de la libertad.

Todo ello constituye fuente de inspiración y de orientación constante del Derecho como medio que es para conseguir el Bien Común.

El Derecho es, por lo mismo, ciencia normativa en cuanto investiga y concluye sobre lo que debe ser; y es también arte en tanto sujeta a una técnica la elaboración y la aplicación de las normas.

El Derecho implica la idea del orden, en el que se puede garantizar la seguridad y la paz dentro del marco de la justicia.

La asignatura Introducción al Derecho es una de las disciplinas jurídicas que estudia al Derecho en su totalidad y, a manera didáctica, tiene COMO OBJETIVO GENERAL:

IV

• a) permitir al estudiante iniciarse en el estudio del Derecho, a partir del conocimiento y análisis de sus conceptos fundamentales;

b) cruzar los umbrales de las ramas que estudian al Derecho en sus distintas especialidades; y

c) reconocer el aporte doctrinal de diferentes corrientes en la evolución del pensamiento jurídico.

COMO OBJETIVO ESPECIFICO el estudiante estará en capacidad de:

a) Ubicar el Derecho como ciencia normativa con las características propias que lo hacen: bilateral por cuanto no solo impone deberes sino que consecuentemente también crea derechos; heterónomo en cuanto es de forzoso cumplimiento; y coactivo, susceptible de •sanción.

b) Comprender el Derecho como un ordenamiento de las relaciones humanas, conforme con la justicia, la naturaleza racional y el destino, superior o trascendente del hombre.

c) Entender el Derecho también como arte en tanto sujeta a una técnica la elaboración y la aplicación de las normas jurídicas.

LA DESCRIPCION del curso comprende tres partes:

1. La Teoría del derecho, que se refiere a conceptos fundamentales filosóficos y jurídicos;

2. La Enciclopedia jurídica, que reseña las distintas ramas del derecho;

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3. La Historia del derecho, que pasa revista a distintas ideas y corrientes que han enriquecido y contribuído al desarrollo del derecho.

COMO METODOLOGIA procede la exposición oral, conveniente desde el punto de vista didáctico, que despierte interés por el análisis crítico; que motive y propicie el intercambio de opiniones sobre los temas previamente enunciados en el sumario, al inicio de cada capítulo, para promover así la inquietud intelectual y la participación activa en la investigación académica y profesional.

• UNA BIBLIOGRAFIA BASICA, de amplia proyección, se sugiere en cada caso, para considerar la perspectiva finalista, social e histórica del derecho.

COMO COMPLEMENTO PRACTICO, se hace referencia al ordenamiento jurídico nacional, se orienta en el manejo de los textos legales, de la jurisprudencia y de expedientes, que ilustren con casos concretos.

Para facilitar el logro de los objetivos y propósitos del programa mencionado, se ofrece, como una guía didáctica, el siguiente contenido y su desarrollo.

JASL Panamá, 1993

CONTENIDO

DEDICATORIA

REFLEXION

PRESENTACION

III

PRIMERA PARTE

TEORIA DEL DERECHO Conceptos Fundamentales

CAPITULO I

LOS ORDENAMIENTOS Pág. 1

Sumario: Universo, persona y sociedad; orden natural, moral, social y jurídico. Diferencia, indiferencia y deferencia. Relaciones humanas, regulación y delimitación. Definición preliminar. Autoridad social. Estado y Derecho. Origen del término y significados.Derecho objetivo y derecho subjetivo. Leyes físico-naturales y leyes humanas. Acto humano: por su finalidad, por su naturaleza; arte y ética; reglas técnicas, normas morales, sociales y jurídicas. Otros ordenamientos: la religión, la moral, los usos y costumbres.

Sugerencias Bibliográficas

Capítulo II.- EL DERECHO Pág.17

Sumario: Definición. Fundamento. Teorías teocráticas, autocráticas y jusnaturalistas. Derecho Natural y Derecho Positivo. Orientaciones del Derecho Natural: ja idea en la filosofía griega; la expresión originaria de Roma; la influencia del cristianismo; el

racionalismo; resurgimiento. El Derecho y la vida social. Paralelo esquemático.

Sugerencias bibliográficas.- Cuestionario Nº 1

CAPITULO III LOS FINES DEL DERECHO Pág. 40

Sumario: La Justicia: como virtud, como ordenamiento jurídico, como ideal. Justicia general, conmutativa, distributiva, social. Injusticia, ilégalidad y arbitrariedad. La lucha por el derecho. La Equidad. El Orden. La Paz. La Seguridad. El Bien Común.

Sugerencias Bibliográficas.-

CAPITULO IV DISCIPLINAS JURIDICAS Pág. 53

Sumario: La Filosofía del Derecho: esencia, conocimiento y finalidad del derecho; la Ciencia del Derecho:los positivistas; Introducción al Derecho: partes dogmática, descriptiva e histórica; la Sociología Jurídica.

Sugerencias bibliográficas.- Cuestionario N2 2

CAPITULO V ELEMENTOS DEL DERECHO Pág. 63

Sumario: Estructura de las normas jurídicas: hipótesis y disposición. Sujetos del derecho: Persona física o natural, Persona jurídica. Objeto: la Prestación; bienes, hechos, omisiones. Bienes inmateriales, materiales: inmuebles, muebles y semovientes. Hecho y acto jurídicos. Relación jurídica. Coerción, coacción, sanción.


CAPITULO VI EJERCICIO Y DEFENSA DE LOS DERECHOS Pág. 78

Sumario: Reglas generales. Límites. Colisión de derechos. Violación de derechos. Defensas del derecho: preventiva y represiva, privada y judicial; medios de precaución y de aseguramiento;, las cauciones: personales (fianza) y reales (prenda e hipoteca).


CAPITULO VII EL PROCESO JUDICIAL Pág. 88

Sumario: Proceso. La Acción. La Facultad Jurisdiccional. La acción como extensión del derecho subjetivo o como derecho autónomo. Características. Clasificación: civiles y penales; reales, personales y mixtas; públicas y privadas; declarativas, ejecutivas y cautelares. La Excepción: en sentido sustancial y en sentido procesal. Clasificación: reales y personales; in personam (relativas), in rem (absolutas). La Sentencia. Cosa Juzgada: formal y material.


CAPITULO VIII TECNICA JURIDICA Pág. 102

Sumario: Elaboración del derecho: Estudio científico, Política jurídica y Redacción. Procedimientos materiales: Formas, Publicidad y Trámites. Procedimientos intelectuales: Los Conceptos y sus delimitaciones cuantitativa y cualitativa; las Construcciones; las Presunciones: legales y de derecho; las Ficciones. Agrupaciones de normas: Categorías, Instituciones y Ramas. El formalismo en el Derecho.


CAPITULO IX LAS FUENTES DEL DERECHO Pág. 114

Sumario: Fuentes materiales: elementos del contenido. Fuentes formales: estructura y exteriorización: La costumbre; la

jurisprudencia; la ley; los principios generales; la doctrina, los actos jurídicos. Origen, formalidad, obligatoriedad.


CAPITULO X

DE LA LEY Pág. 119

Sumario: Concepto. Elementos material y formal. Formación de las leyes: Orgánicas y Ordinarias; debates; aprobación, sanción, promulgación. Vigencia. Terminación. Jerarquía.


CAPITULO XI APLICACION DE LAS

NORMAS JURIDICAS Pág. 133

Sumario: Aplicación voluntaria y judicial. Elementos del caso: los hechos y el derecho; existencia y validez de la norma: en el tiempo y en el espacio. Reglas para la aplicación. Jurisdicción y Competencia. Interpretación e Integración. Métodos y Escuelas. La irretroactividad de las leyes. Personalidad y territorialidad del derecho. Sistema panameño. Nacionalidad, ciudadanía y mayoría de edad.


SEGUNDA PARTE

ENCICLOPEDIA JURIDICA

CAPITULO XII RAMAS DEL DERECHO Pág. 167

Sumario: Derecho Público, Derecho Privado y Derecho Social; criterios de distinción. Derecho Publico y Orden Público. Derecho Interno y Derecho Internacional. Otras ramas del Derecho.


BIBLIOGRAFIA GENERAL Pág. 193

1

PRIMERA PARTE

TEORIA DEL DERECHO

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

CAPITULO I

LOS ORDENAMIENTOS

Sumario: Universo, persona y sociedad; orden natural, moral, social y jurídico. Diferencia, indiferencia y deferencia. Relaciones humanas, regulación y delimitación. Definición preliminar. Autoridad social. Estado y Derecho. Origen del •término y significados. Derecho objetivo y derecho subjetivo. Leyes físico-naturales y leyes humanas. Acto humano: por su finalidad, por su naturaleza; arte y ética; reglas técnicas, normas morales, sociales y jurídicas. Otros ordenamientos: la religión, la moral, los usos y costumbres.

ORDEN UNIVERSAL.- El orden constituye la esencia misma del Universo entero. Todo lo que nos rodea y el hombre mismo está sujeto a un orden universal.

Cabe distinguir, sin embargo, varios tipos de ordenamientos que tienen su propio ámbito de aplicación y de confluencia.

Pl_orden-natural, al que todo está sujeto: los astros y planetas, los minerales, las plantas, los animales y la existencia de la vida humana. Todo ello responde a un ordenamiento regulado y regido por "leyes" físicas o naturales, de aplicación permanente en el tiempo

2

y en el espacio.

El orden moral, que se aplica sólo a la Ratapw, en cuanto ser ilazional, consciente, pensante y libre. La rige en su fuero interno, intimo, mediante normas que responden a la noción de bien y de mal y constituyen la "ley" moral o moral natural, por la cual toda persona sujeta sus actos a los dictámenes de la conciencia.

El orden social, que es estabLecido y regulado..mecli.an.te normas sociales, acordadas por los miembros de una comunidad para la convivencia humana.

El orden jurídico, que garantiza el orden social mediante normas que tienen carácter coactivo y de forzoso cumplimiento. TJE

Los cuatro ordenamientos mencionados sciVis diferentes; sin embargo, no son indiferentes — por el contrario, son y deben ser deferentes. 110 efecto, muchos preceptos sociales y moraleo sirven de inspiración a la normativa jurídica y ésta a su vez coadyuva a dar vigencia positiva‘93 aquellos, así como tiende también a proteger ejisi equilibrio natural que constituye el habitat todos los seres. Se dan pues un apoyo reciprocó')." Puede decirse así que el derecho asegura uri-1.4 orden social, intuye el orden moral y responde alorden natural.

Ahora bien, el hombre como ser eminentemente social encuentra en sus relaciones con los demás la satisfacción de múltiples necesidades, lo cual exige que se regule u ordene la actividad del individuo en relación con la de los otros, delimitando las acciones de cada uno, pata lograr mejor las aspiraciones de todos, Esa .1)3

3

delimitación, sin embargo, no debe establecerla ninguno por su propia cuenta. Requiere, más bien, que sea establecida por una autoridad reconocida y respetada por todos y que al mismo tiempo proteja y garantice eficazmente el ordenamiento social, aplicando, si es necesario, la debida sanción.

Con lo dicho anteriormente, puede aceptarse en principio la definición del derecho que formula Nicolás Coviello, profesor de la universidad de Catania, así:"Orden de las acciones encaminadas a la satisfacción de los varios intereses humanos, establecido y garantizado por la autoridad social".

Cabe destacar, que se entiende por itoridad social la que deriva del consenso de ^s miembros de una sociedad; no tiene por tanto I.s.,oridad social el que se arroga y mantiene el

máWdo por la fuerza. Esto seria el derecho de la erza en desmedro de la fuerza del derecho.

1.17,or otra parte, Coviello sostiene que el ::.ado no es necesario para la existencia.sino

solo para, la protección más eficaz del cl;fecho. 2 Esto permite también sustentar que no yodo derecho emana del Estado. En cambio, Hans ;eIsen considera que el Estado es el oFden jgrídico y que no hay sobre él ningún. otro.

1 (Doctrina General del Derecho Civil, UTHEA, México 1949, p.3

2 (Idem)

3 Compendio de Teoría General del Estado; Blume, Barcelona 1979, p 137.

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..ÓRIGFN Y. SIGNIFICADOS .DE LA PALABRA DERECHO.-'

La elaboración más sistemática del derecho fue obra de los romanos. Su aporte dejó •una huélla-imborrable eh la historia y desarrollo de las instituciones jurídicas que, todavía hoy reflejan la influencia romanista.

• A1'.principio los romanos llamaban jus a lo

que consideraban lícito. tal como era declarado por "las leyes, las costumbres o los magistrados. Lo contrario de jus era injuria (lo

16 que ocasiona un daño a otro). El jurisconsulto Celso definió el jus diciendo:que era "el arte de lo bueno y de lo equitativo", o sea el modo de alcanzar la realización de la justicia.

A partir del siglo IV dé la era cristiana coménzó a utilizarse la 'palabra directium (participio pasivo de dirigiere: • guiar; conducir), para indicar el conjunto de normas religiosas que orientaban la vida humana por el camino recto.' Este significado se extendió luego a todas las normas. que se imponían ala conducta de los hombres y aspiraban a dirigirla-- en

sentido justo. De aquella palabra provienen todas las que en los idiomas de la Europa' occidental designan lo que hoy entendemos por derecho (diritto, direito, droit, right, etc.). Lo contrario sería lo torcido que significa lo opuesto a derecho.

Este enfoque distinto.que va de lO lícito (jus) a la norma que lo impone (directium o

4 Cfr.C.Mouchet y R. Zorraquín, Introducción al Derecho, Ed.Perrot, Buenos Aires, 1967, cap.I

5

derecho), hizo que se abandonara la expresión original romana. Sin embargo, subsistieron las palabras derivadas de ella, como: juicio, justicia, jurisdicción, jurisprudencia, para designar los distintos modos u operaciones que conducen al perfeccionamiento y aplicación del derecho, considerado como un sistema que aspira a ser justo y a imponer la justicia en la vida social.

Pero también se adoptó otro punto de vistá más personal (y más próximo a la idea romana); al designar como derecho a todas las prerrogativas que tienen los seres humanos para obrar lícitamente frente a los demás. A' este significado se lo llama derecho subjetivo. El otro significado sería el de derecho objetivo o . sea la norma que permite o prohibe la actuación de la persona. Hay por lo tanto, dos puntos de vista en la palabra derecho: por un lado es un conjunto de normas que se imponen al ser humano; por el otro es una serie de facultades que éste puede utilizar en su provecho.

El derecho subjetivo es la facultad que tiene una persona para actuar en determinada forma. El derecho objetivo es la norma que permite o que prohibe esa actuación. Estos dos sentidos de la palabra derecho no son independientes sino complementarios: la facultad deriva de la norma que la reconoce o consagra, y, a la inversa, la norma carecería de aplicación efectiva si no hubiera sujetos capases de ponerla en ejercicio.

Nicolás Coviello define el derecho subjetivo como "Poder de obrar para la satisfacción de los propios intereses

6

garantizado por la /ey".5 Leyendo en sentido contrario esta definición podría inferirse una para derecho, objetivo así: es• la ley (o la norma) que garantiza el poder de obrar para la satisfacción de los propios intereses.

El derecho desde el punto de vista objetivo es considerado con independencia del ser sobre el cual recae su imperio. Es el ordenamiento contemplado en si mismo, que se revela como un sistema orgánico y compuesto por diversas normas. Así se dice, por ejemplo, "derecho panameño", "derecho comercial", para significar el conjunto de normas que rige en el territorio de nuestro país o que constituye la rama destinada a regular las relaciones mercantiles. También se dice "Facultad de Derecho", pues en ella se enseñan las normas jurídicas. Todo ello con prescindencia de su posible aplicación a un caso concreto.

El derecho desde el punto 'de vista sajetivo está vinculado a las personas que lo tienen o ejercitan; por ejemplo: "derecho de los trabajadores", "derechos del niño" o "derecho de legitima defensa". Todo ello hace referencia a las facultades o poderes o prerrogativas que permiten a cada persona actuar .en la vida social.

Ahora bien, al derecho-norma que es el lado objetivo corresponde como lado subjetivo, no solo el derecho-facultad sino también el deber-jurídico que es la limitación o la obligación que tiene cada uno.

ORDENAMIENTOS NATURAL Y HUMANO.- Como se

5 Ob.cit.p.4

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dijo anteriormente (supra.p I), el universo entero está sometido a leyes físicas o naturales -establecidas por. Dios- que se caracterizan porque :

a) son leyes necesarias, indefectibles, es decir, que se cumplen siempre;

b) son leyes de causalidad (dada una misma causa se produce skempre el mismo efecto).

c) su estudio corresponde a las ciencias físico-naturales.

Pero existe también el ordenamiento que hace el hombre mediante leyes positivas, humanas, que se caracterizan porque:

a) son actos voluntarios, contingentes y libres;

I b) son prodiicidas por el razonamiento del hombre, dotado de tres facultades: Inteligencia para conocer; Voluntad para querer;y Libre albedrío para decidir. Por eso se le reconoce responsable de sus actos.

c) su estudio corresponde a las ciencias normativas, como la Etica. Aunque también al Arte en cuanto se .elabora mediante reglas técnicas.

Y es que el acto humano puede ser considerado:

a) según el resultado que se propone, lo cual corresponde al Arte, cuya finalidad es el perfeccionamiento de una obra por medio de reglas técnicas, pero cuyo

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incumplimiento no perturba ni el orden natural, ni el orden moral, ni el orden

• social;

b) según su naturaleza, o sea. el acto en si mismo, lo cual corresponde a la Etica, cuya finalidad es el perfeccionamiento del hombre que actúa, por medio de normas, cuyo incumplimiento si perturba . algún

ordenamiento. °

El campo normativo de la Etica comprende:

1. normas-morales, las cuales persiguen el bien individual, mediante la práctica de la virtud; y no son susceptibles de coacción, o sea, que no se pueden hacer cumplir por la fuerza; o, al menos, por la fuerza

física externa.

2. normas_sociales, las cuales persiguen el bien común, mediante el ordenamiento de las relaciones sociales; y si son susceptibles de coacción.

Ahora bien, ni las reglas técnicas, ni las normas morales, ni las normas sociales, constituyen por si solas normas jurídicas; pero éstas si traducen alguna de aquellas o todas y se nutren de ellas. Esto 'tiene lugar cuando son sancionadas por la autoridad competente.

Las —normas —jurídicas constituyen asi el principio arquitectónico del Derecho; le dan su forma y su sentido. Consagran el sistema

6 Jacques Maritain, Introducción a la filosofía, Ed. Club de Lectores, Buenos Aires

1944, p 227 y 230.

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mediante el cual se ordenan los actos humanos a fin de que éstos se ajusten a las exigencias y necesidades de la comunidad, para lograr la Justicia y el Bien Común.

El Derecho tiene, por lo tanto, un contenido ético, propio de una ciencia normativa. Sus bases fundamentales se inspiran en la moral, que a su vez, forma parte del llamado Derecho Natural, que es el conjunto de leyes naturales que sostienen el orden natural que ha dado Dios al Universo. Sin embargo, la mayoría- de las normas jurídicas provienen de normas,sociales. En todo caso, son imperativas porque imponen deberes (y correlativamente establecen derechos), son de forzoso cumplimiento yoson coactivas.

OTROS ORDENAMIENTOS DE LA cpribucTA HUMANA.-Como señala Hans Nawiasky, ' ' todo derecho consiste en o normas que prescriben un comportamiento externo, ya .consistaen un hacer o en un omitir. Así se distinguen las normas del Derecho de las que imponen- un comportamiento interno, tales como les de la religión y las de la moral.

Las normas jurídicas las crea, las modifica, las deroga y las impone el Estado. Otras categorías de normas y las cOnsecuencias de su incumplimiento, no emanan del poder público. Sin embargo,- entre toldas ellas existen numerosos puntos de relación. °

7 Teoría General del Derecho, Ed. Madrid 1962,p 30

1 Véase Angel Latorre, Introducción al Derecho, Ed.Ariel, Barcelona 1974, p. 23

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El motivo por el cual se cumple la norma jurídica, puede ser por el sentimiento del deber jurídico o por el temor a la pena. La norma religiosa se cumple por el sentimiento de obligación ante la autoridad divina. Y la norma moral se cumple siguiendo la voz de la conciencia.

En los orígenes de las civilizaciones, estos tres órdenes normativos: religión, moral y derecho, aparecen confundidos, identificados. No hay una distinción neta entre ellos porque los mismos preceptos vienen impuestos por las creencias religiosas, por el sentimientomoral y por las leyes positivas. Ejemplo de ello lo constituye el contenido de los Diez Mandamientos de la ley mosaica. Todos y cada uno de ellos debían cumplirse porque eran al mismo tiempo las obligaciones con Dios, con la conciencia y con la ley.

Con el desarrollo de las culturas se origina una profunda y creciente diferenciación. En primer término, al perder vigor el sentimiento religioso que por si solo resultaba insuficiente para orientar la conducta, fue necesario sustituirlo por normas obligatorias que impusieran las mismas soluciones con la fuerza del derecho y no ya por la simple coerción de las creencias. En segundo lugar, la complejidad de la vida social obligó a reglamentar una multitud de instituciones y de problemas que la religión y la moral no habían resuelto, porque cualquier solución que se adoptara les era indiferente. Surgió así, adquiriendo un desarrollo cada vez mayor, la parte puramente social del derecho.

LA RELIGION Y EL DERECHO.- No obstante la relación que pueda existir entre estos

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ordenamientos de la conducta del hombre, cabe señalar las siguientes diferencias:

a) en cuanto a su origen: es divino para la religión; es puramente humano para el derecho.

b) en cuanto a su finalidad: es la salvación eterna lo que persigue la religión; en cambio, el derecho lo que persigue es el ordenamiento de las relaciones humanas.

Ambos ordenamientos suponen y admiten el libreálbedrío de los hombres, y su violación entraña sanciones en la generalidad de los casos. Pero éstas, en la religión son de orden interno (el remordimiento) o espirituales; en el derecho son de orden externo y materiales.

LA MORAL.- Esta ocupa, en cierto modo, un lugar intermedio entre la religión y el derecho, en cuanto los tres aspiran a regular la conducta humana. Pero se diferencian igualmente:

a) en cuanto a su origen: la moral proviene de la razón (no de las razones particulares de cada'sujeto, en cuyo caso habría tantas morales como individuos) sino de la razón humana orientada a buscar los principios que deben guiar la conducta. Es la moral natural, impresa en la naturaleza humana cónsona con su fin de perfección ontológica, y que es conocida por la razón.'

9 Cfr. Germán Bidart Campos: La historicidad del hombre, del Derecho y del Estado; ediciones Manes, Buenos Aires 1965, p 44

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b) en cuanto a su finalidad: la moral persigue el bien D perfeccionamiento individual, mediante la práctica de las virtudes. Pretende orientar también la conducta social de los hombres (es decir, las relaciones de cada uno con los demás) mediante la caridad y la justicia. La primera permanece en el recinto de la moral, mientras que la segunda entra en el campo del derecho sin perder su contenido fundamentalmente moral.

El derecho, a su vez, no es otra cosa que la realización objetiva de la justicia. Se advierte así la íntima relación entre ambas disciplinas. El bien individual y el bien común se compenetran, porque siendo el hombre naturalmente un ser sociable, su propio bien le indica que debe procurar la conservación y perfeccionamiento de la comunidad en que vive. Y de esta necesidad provienen los deberes para con los demás: respetar la vida y los bienes ajenos, cumplir las obligaciones, no hacer darlo a otro, fortalecer la familia, etc. Preceptos todos que vienen impuestos a la vez por la justicia como virtud moral y por . el derecho como exteriorización de la justicia.

Si el derecho no encontrara su fundamento y su justificación en esos principios superiores, habría que buscar su razón de ser en la voluntad de una persona o de un grupo social, aunque fuera la mayoría., Pero en este caso, tendrían que admitirse también las consecuencias posibles y aceptar que esa voluntad podría libremente imponer cualquiier regla, justificándose así los peores absolutismos y la omnipotencia del Estado, para concluir que el derecho no sería otra cosa que la fuerza de quien lo impone. •Y esto ya es la negativa del orden jurídico,

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porque admite la existencia de una voluntad no sometida al derecho.

Conviene señalar, sin embargo, que el derecho no contiene únicamente normas morales. Dicta también normas sociales que son ajenas a cualquier preocupación moral. El sistema moral es más estricto que el jurídico. Ya había advertido en Roma la diferencia el jurisconsulto Paulo cuando dijo: Non omne quod licet, honestum est (no todo lo permitido •es honesto). "

Nicolás Coviello afirma que el derecho se distingue de la moral, pero sin separarse de la misma. Lo que es contrario al derecho, no puede aprobarlo la moral, salvo que la norma jurídica sea en sí misma inmoral; y por otra parte, lo que ofende a la moral no deberíá ser precepto jurídico. El derecho y la moral • deben prestarse sostén reciproco y la moral 49be ser la base más firme y segura del derecho. "

CRITERIOS DE DISTINCION ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO.- Ambas regulan la convivencia humana y en este sentido imponen deberes que el sujeto obligado está en libertad de cumplir o de violar. Pero las normas jurídicas originan, además, por lo general, derechos en favor de terceros que se hacen valer coactivamente. En cambio, ningún deber moral puede ser exigido por otra persona, porque su cumplimiento debe ser espontáneo y surgir de la propia conciencia del sujeto.

Ucit. de Mouchet y Zorraquín, ob. cit. p.19

11 Ob. cit. p 5

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Podrían destacarse entonces tres criterios de distinción:

1. Las normas morales son unilaterales, porque solo establecen deberes para el sujeto. No otorgan derecho ni facultad a otra persona para exigir el cumplimiento del deber moral.

Las normas jurídicas son bilaterales, porque no solo imponen deberes sino que correlativamente otorgan derechos y facultan a terceros para exigir a otro el cumplimiento del deber jurídico.

2. La moral es autónoma, no en el sentido de que cada uno se da su propia regla moral - pues se caería en el error kantiano- sino porque es de voluntaria aceptación el cumplimiento de sus preceptos. Estos se aceptan libremente por el sujeto, quien por un acto de su propia conciencia elige o elude el camino recto.

El derecho es heterónomo, pues la voluntad del sujeto se encuentra constreñida por una voluntad ajena y superior a la suya, -que es la ley- que lo obliga y que es de forzoso cumplimiento.

3. La moral no es coactiva, porque no se puede forzar el cumplimiento de sus normas. Esto no quiere decir que la moral carezca de sanciones, aunque de otra naturaleza, como el remordimiento.

El derecho es coactivo, porque se puede forzar su cumplimiento no solo mediante la amenaza sino también por la imposición efectiva de una pena; es pues susceptible de coacción externa.

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• LOS USOS, COSTUMBRES-1' CONVENCIONALISMOS SOCIALES.- Es éste otro grupo de normas éticas que comprenden preceptos como los del decoro, el honor, la moda, la cortesía, los hábitos colectivos y las costumbres sociales, que se practican en una comunidad determinada, y que por imposición del medio revisten carácter obligatorio y coercitivo para todos los individuos que la integran.

Cómo distinguir, entonces, estos usos colectivos de la moral .y el derecho?

Respecto a la primera, es fácil establecer la diferencia por cuanto los usos sociales no tienen ningún contenido moral ya que no aspiran a la perfección de los individuos, ni a que tengan una conducta virtuosa. Son exigencias colectivas fundadas en sentimientos, opiniones, o modas, más o menos pasajeras, necesarias a veces para la conservación del orden social, pero que no contribuyen en modo alguno al bien individual ni a la moralidad del sujeto que las cumple, de tal manera que no pueden ser confundidas con las normas morales.

Por el contrario, tienen muchas características análogas a las del derecho, como por ejemplo: su origen social, su carácter obligatorio, su poder coercitivo. Se diferencian, sin embargo, en que no son de forzoso cumplimiento. Los usos sociales si bien crean deberes y obligan, no facultan ni autorizan a nadie a exigir su cumplimiento. En este sentido, son unilaterales y no son coactivos.

Cabe observar, sin, embargo, que un hábito colectivo puede, si se considera necesario, convertirse en jurídicamente obligatorio (sobre

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esto se verá más adelante cuando se trate de la costumbre como fuente dél derecho); y a la inversa, un precepto del derecho derogado, puede continuar siendo una costumbre social. Las reglas militares sobre el saludo y el uniforme, son ejemplo de lo primero; el respeto que aún en países republicanos se conserva por los nobles es ejemplo de lo segundo.

Como se dijo antes, algunos hábitos colectivos son necesarios para la normal convivencia, como vestirse adecuadamente; otros son innecesarios como el guardar luto; y otros son hasta contraproducentes y a veces contrarios, a la moral a la religión y al derecho, como por ejemplo, e.. batirse eh duelo.

SUGERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

BIDART CAMPOS, Germán La historicidad del hombre, del derecho y del Estado; Ed. Manes, Buenos Aires, 1965.

COVIELLO, Nic,lás Teoría General del Derecho Civil. UTHEA, México 1949.

nnRANTES TAMAY), Luis Qué es el Derecho? UTHEA, México,1962.

LATORRE, Angel Introducción al Derecho, Ed .Ar iel , Barcelona 1976.

MOUCHET, Carlos y ZORRAQUIN, R. Introducción a l

Derecho, Ed.Perrot, Buenos Aires 1967.

NAWIASKY, Hans

Teoría General del Derecho Ed.Rialp, Madrid 1962.

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CAPITULO II

EL DERECHO

Sumario: Definición. Fundamento. Teorías teocráticas, autocráticas y jusnaturalistas. Derecho Natural y Derecho Positivo. Orientaciones del Derecho Natural: Ja idea en la filosofía griega; la .expresión originaria- de Roma; la influencia del cristianismo; el racionalismo; el resurgimiento. El Derecho y la vida social. Paralelo esquemático.

DEFINICION DEL, DERECHO.- Mouchet y Zorraquill definen el derecho como un " OrdenamientR social impuesto para realizar la justicia" ". Y explican cada uno de los elementos . ,que integran esa definición como sigue:

Ordenamiento es la acción y el efecto de ordenar. Implica la idea de una organización, y a la vez el resultado de •ese sistema. Organiza al Estado para que el gobierno y la administración pública rijan los destinos de la comunidad. Organiza así mismo a la familia, las asociaciones, el comercio, el trabajo y las relaciones de los hombres entre sí; sigue un sistema de prevención y represión de los delitos; y por último organiza las relaciones entre los Estados para lograr la convivencia internacional.

Social-significa a la vez el campo donde se origina y donde se aplica el Derecho.

12 Ob. cit. p 27

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Impuesto quiere decir que se establece con carácter obligatorio y de •forzoso cunplimiento; por lo mismo es coercitivo, coactivo y puede aplicar sanciones.

La coercibilidad es la presión psicológica, la advertencia, la posibilidad de su aplicación forzosa, que insta a todas las personas a cumplir la norma jurídica.

La coactividad es ya la efectiva aplicación forzosa ejercida sobre determinadas personas o sobre sus bienes.

La sanción es la pena que se impone por el incumplimiento o infracción de las normas.

Para realizar la iusticia, lo cual le da contenido ideal y ético al •derecho. El derecho no es un fin en sí mismo; se elabora como un medio para alcanzar la finalidad de un orden justo.

FUNDAMENTO DEL DERECHO.- Para que la norma jurídica tenga fundamento ético se requiere que haya una adecuación de ella a principios superiores de la naturaleza racional y de justicia.

El ilustre jurista Eduardo Couture destaca con certeza el su decálogo del abogado el Cuarto Mandamiento que reza así:

"Lucha: Tu deber es luchar por el derecho; pero el dia que encuentres en conflictc el derecho con la justicia,

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lucha por la justicia".13

Es cierto que una vez establecido el derecho, cada uno debe someterse y cumplirlo, porque es obligatorio. Pero frente a esto surgen dos interrogantes: ¿ basta la sanción de la norma para justificar su carácter obligatorio?; y, ¿debe ella obedecerse siempre cualquiera sea su contenido?. La respuesta afirmativa a estas dos preguntas es sostenida por las llamadas teorías teocráticas y las autocráticas. La respuesta negativa es sostenida por las llamadas teorías iusnaturalistas

- 1. Teorías teocráticas: Eran admitidas en las épocas primitivas en que el orden jurídico se confundía con los preceptos religiosos. Según estas teorías se justificaba la norma porque era un mandato divino, ya que provenía de la autoridad que tenían los gobernantes derivada de la divinidad. Podía decirse entonces vox reí vox Dei (voz del rey la voz de Dios).

Estas teorías, por supuesto, no resistieron la sana crítica posterior ya que no puede concebirse ' una voluntad divina arbitraria representada en las actitudes erradas y abusivas que. podrían tomar los gobernantes. Por el contrario, es en lo justo donde debe encontrarse la voluntad divina, y considerarse más bien la expresión vox populi vox Dei (voz del pueblo la voz de Dios).

-2. Teorías autocráticas: son las que vinculan también el fundamento del derecho

13

cit.en "La toga del abogado panameño"; ed. JPS y Asoc., Panamá 1986, p 307

20

a un mandato, pero no de Dios, sino del Estado. A estas teorías se adaptan todos los sistemas absolutistas y totalitarios. Algunos sociólogos y los positivistas se conforman en general con esta explicación, al admitir el derecho vigente sin considerar su contenido y por lotanto su fundamento filosófico. El derecho deja así de tener un fundamento superior, para convertirse en un hecho positivo, que solo cabe estudiar tal cual, sin valorarlo en sus alcances ni juzgarlo por su contenido ético.

En opinión de Mouchet y Zorraquín 14 el espíritu humano se rebela contra estas soluciones simplistas. El sentimiento de lo justo constituye en el hombre una facultad originaria, intuitiva, inherente a su naturaleza que lo impulsa a valorar el contenido de las normas jurídicas. Al realizar estos juicios, no se satisface con la comprobación de que las normas han sido sancionadas por la autoridad competente. No confunde la justicia con la legalidad. Pretende ir más allá, apreciar el contenido de la norma con espíritu crítico, y emitir juicios de valor acerca del derecho. Este será entonces bueno o malo, justo o injusto, benéfico o inconveniente, y solo será acéptado y consentido si se ajusta a los dictados de ese sentimiento innato. Y del mismo modo que cada uno puede formular esos juicios con relación a los preceptos jurídicos, la razón nos permite superar esa etapa del sentimiento instintivo, para valorar con plena capacidad intelectual el contenido del derecho, con arreglo a los dictados de la justicia, convertida ahora en

14 ob.cit. p 32

21

regla o medida de lo que debe ser aquél.

Así la razón nos demuestra que el derecho debe ajustarse a principios superiores de justicia, en cuya observancia radican precisamente su íntima esencia y su finalidad suprema. Y además, como ordenamiento destinado a regular la conducta •humana, el derecho debe también someterse a las exigencias que derivan de la naturaleza misma de los hombres, la cual no puede ser modificada por quienes elaboran las normas jurídicas

3. Teorías iusnaturalistas: esa doble subordinación a los principios de justicia y a la natural.eza humana es lo que constituye el postulado del tercer grupo de teorías que trata de encontrar un fundamento racional y necesario al derecho.

En síntesis, estas doctrinas sostienen que el orden jurídico se justifica por su conformidad a los principios superiores que deben guiarlo y cuyo •conocimiento permite valorar el contenido de las normas. La obliigatoriedad del derecho no deriva, por lo tanto, de la simple existencia de un mandato - divino o humano- sino de su adecuación a los preceptos fundamentales que constituyen su base racional.

El conjunto de esos principios se conoce, desde la antigüedad clásica, como un Derechó Natural, porque derivan de la naturaleza o esencia del ser humano, de su condición de ente racional, de sus instintos de conservación, desarrollo y sociedad, y de la necesidad de asegurar el cumplimiiento de sus fines.

Sobre estas bases debe edificarse cualquier

22

ordenamiento jurídico, que entre otras cosas está llamado a proteger el libre desenvolvimiento de la personalidad humana, su derecho a la vida, su expansión en la familia, los grupos sociales y el Estado. Fuera de estas bases no ,habría sistema jurídico legítimo.

En fin, de esa" conformidad deriva al mismo tiempo, la obligación racional de acatar las normas jurídicas, convirtiéndolas en reglas moralmente obligatorias, porque la conciencia humana debe ajustarse a las normas cuyo contenido se ajusta a las exigencias de la naturaleza, la justicia y la razón.

EL DERECHO NATURAL.- El derecho natural es lo que denota la expresión "naturalmente justo", o sea lo conforme a la naturaleza humana, lo exigido por la naturaleza racional del hombre. Es la ley natural en su dimensión interhumana: la ley natural como ley fundamental de todo orden social. 1'

El derecho natural es conocido por el hombre, primeramente, a través de la intuición de su conciencia; en segundo lugar, mediante el conocimiento de su naturaleza. La conciencia le indica la fórmula más elemental de hacer el bien y evitar el mal; dejar y dar a cada uno lo suyo. Esto es la base de la moral natural, propia de la naturaleza racional. Por otra parte, la comprensión de su naturaleza guiará el comportamiento del hombre a la satisfacción de necesidades y aspiraciones y a la subordinación del mismo a los fines superiores propios de su

15 Cfr.Johannes Messner, Profesor de Etica y Ciencias Sociales en la Universidad de Viena, LA CUESTION SOCIAL, Ed.Rialp, Madrid 1960, p 33

23

naturaleza no solo material sino tambíen espiritual. Su conservación, su desarrollo, su perfeccionamiento integral, su elevación espiritual, su destino superior, su salvación, Dios. H.

Es este Ser Supremo, Dios, La Divinidad reconocida en todos los tiempos, que crea el universo; y le da un orden natural; sostenido por leyes naturales: tales como las leyes físicas, químicas, biológicas y la ley moral; cuyo conjunto forma el derecho natural (en sentido objetivo o conjunto de normas); que garantiza y del cual derivan los derechos naturales (en sentido subjetivo o facultades de la persona), que son propios del hombre como ser racional, dotado de inteligencia, voluntad y libre albedrío; que distinguen al hombre cualitativamente, como ser esencialmente sociable; que lo caracterizan como persona en su doble naturaleza espiritual y material, o sea, compuesta de alma y cuerpo, y por lo mismo con necesidades temporales y supratemporales. Estos derechos naturales garantizan al hombre su realización y perfeccionamiento personal y social, y constituyen, en fin, el funadamento de la dignidad humana. Entre estos derechos, los más fundamentales son: el derecho a la vida; el derecho a pensar; el derecho a formar y ser familia; el derecho a conocer e investigar la verdad, su crigen y su destino; el derecho a relacionarse con Dios a través de su fe y su religión; el\derecho a asociarse con los demás mediante la solidaridad y conforme a su naturaleza esencialmente sociable. •

DERECHO POSITIVO.- El hombre, como ser

16 Idem

24

sociable crea la sociedad, integrando núcleos diversos hasta llegar al mismo Estado; a todo ello le da un orden jurídico, sostenido por numerosas leyes positivas, llamadas así por cuanto la positividad es la existencia real de ellas, que son, por así decirlo, puestas por el hombre; por ejemplo, las leyes civiles, mercantiles, penales, militares, laborales; cuyo conjunto forma El Derecho Positivo (en sentido objetivo, como conjunto de normas), que garantiza y del cual derivan los derechos positivos (en sentido subjetivo, como facultades de la persona) que le son dados al hombre •como miembro de la sociedad; que lo facultan para satisfacer sus aspiraciones y necesidades dentro del límite impuesto por el respeto a los derechos de los demás, o sea, por el deber jurídico; y que, en fin, garantizan su libertad civil y su realización como miembro de la comunidad. Entre estos derechos se pueden mencionar, a manera de ejemplo: el derecho al salario; a ejercer el comercio, una profesión u oficio; el derecho a vacaciones; a contratar; a elegir y ser elegido, y todos los derechos que establezca el hombre a través de las leyes que él mismo va dictando.

Cabe observar aquí, que el Derecho Natural y el Derecho positivo se complementan, se dan recíproco apoyo. Sin embargo, se dice que el derecho positivo es INJUSTO cuando es •contrario al derecho natural, o sea, cuando las leyes positivas, emanadas del hombre, violan los derechos naturales de la persona porque éstos son esenciales y connaturales al hombre como ser racional.

Se llama derecho positivo, pues, al conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta reconoce y

25

aplica. Es, en otras palabras, el derecho que se exterioriza en las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina, y •cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo.

El derecho positivo difiere del derecho natural tanto por su origen como por su contenido. Sin embargo, gran parte de los principios que integran el derecho natural se incorpora al orden jurídico positivo al ser incluida en las legislaciones, precisamente, por exigencia ineludible de la naturaleza del hombre y de la sociedad, que no podrían vivir, bajo un régimen distinto, en el que se autorizara, por ejemplo, el robo o el crimen.

Algunos sostienen la ineficacia o inexistencia del derecho natural como orden normativo superior, en razón de que no todos los pueblos ni en todos los tiempos se ha reconocido el imperio absoluto de sus preceptos. A veces ocurren, en efecto, discrepancias y contradicciones entre ambos sistemas normativos. Pero es entonces, precisamente cuando se puede cuestionar lo justo o injusto de un ordenamiento positivo, según sea su conformidad con el fundamento natural en que se apoya, cual es la naturaleza misma del hombre, su carácter eminentemente social, la necesidad de respetar su conciencia, su libertad, su familia.

No se trata, por supuesto, de que todo este previsto por el derecho natural. La normatividad positiva puede adoptar las soluciones más adecuadas a las particularidades de cada país siempre que no vulnere los principios fundamentales que sostienen el orden natural. En este sentido, puede decirse que el derecho natural constituye no sólo fuente de inspiración

26

sino también un límite del derecho positivo.

ORIENTACIONES QUE HA TENIDO LA DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL A TRAVES DE LA HISTORIA.

1. Aún cuando en la Grecia antigua no se usaba el término o la expresión "derecho natural" en el sentido en que ahora se usa, sí se encuentran en sus pensadores las ideas que informan ese concepto. Sócrates, Hippias y Sófocles, por ejemplo, consideraban que además de las leyes escritas, promulgadas por la sociedad política, existían otras "no escritas" que eran, iguales e inmutables para todos los países.

La expresión es originaria de Roma. Bajo la influencia de la filosofía griega, los juristas romanos afirmaron la existencia de un derecho superior al positivo, común a todos los pueblos y las épocas. Algunos como PAULO señalaron que el derecho natural est quod semper aequum et bonum est (es lo que siempre es equi4Itivo y bueno) (Digesto, lib.1, tit.1, ley 11) "

Marco Tulio Cicerón, en varios pasajes de sus Obras, perfeccionó el concepto de un ordenamiento superior, inmutable, "que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del mal por sus amenazas", que no puede ser derogado por las leyes positivas, que "rige a la vez a todos los pueblos y en todos los tiempos", y formado no

17 cit. de Luis Dorantes, Qué es el Derecho?, UTHEA, México 1962, p 85

18 cit. por Mouchet y Zorraquín, ob. cit. p 34

27

por las opiniones, sino por la naturaleza, por "la recta razón inscripta en todos los corazones". (De Republica, 3, 22; De Legibus, 1, 5) °

En el último estado 'del derecho romano, cuando ya se nota la influencia del cristianismo, aparece en las Institutas de JUSTINIANO una nueva definición de ese orden jurídico: "Pero los derfchos naturales, que existen en todos los Pueblos, constituídos por la providencia divina, permanecen siempre firmes e i utables" (Instituta, lib. 1, tit. 2, ley 11)

2. El cristianismo perfeccionó este concepto, que coincidía con sus orientaciones filosóficas y políticas. La necesidad de libertar a la •persona humana de la 'tutela absorbente del Estado debía conducir, lógicamnte, a buscar un sistema jurídico que no fuera solo la expresión de la voluntad de los gobernantes.

En el siglo VII, SAN ISIDORO DE SEVILLA recogió de la tradición romana la idea de un derecho "común a todas las naciones..., que nunca es tenido por injusto, sino por natural y

4) , equitativo". (Etimologías 5 , 21

Fue SANTO TOMAS DE AQUINO (1:225-1274) quien dió a esta doctrina su más perfeát,? desarrollo. Hay tres clases de leyes o de sistemas. jurídicos

19 Idem

20 idem

21 1dem

28

que derivan jerárquicamente el uno del otro: la ley eterna, que es la razdn divina ,gobernando al

mundo físico y. moral,- y que no puede ser conocida sino a través de sus manifestaciones; la ley natural, que es "la_ participación de.la.

. ley eterna ¡ñ lacreatura racional", y podemos

Ibnocerla con "la luz de la razón natural, por la que discernimos lo que es bueno y lo que es malo"; y la ley humana, que derima recipnalmente'

de la anterior para . .fldisPOner más

particularmente alguna-cosas" (Suma Teológica, q.91, arts 1-3) ".

En el mundo jurídico se da, entonces, la concurrencia del obrar humano para que los valores "dados" al hombre como objetivos, absolutos y trascendentes, propios de su naturaleza y finalidad, se hagan efectivos en el orden de las conductas sociales. "A la luz de las normas de este derecho natural, puede ser valorado todo derecho positivo, cualquiera que sea el legislador, en su contenido ético, y consiguientemente, en la legitimidad del mandato y en la obligación que implica cumplirlo" ".

3. La .escUela del derecho natural y de gentes debe su origen a Hugo Grocio7 que publicó 'en 1625 su libro De jure belli ac pacis (Del derecho de la guerra y de la paz). Grocio reconoce la existencia de un derecho natural, pero se apartaide la escolástica al considerarlo como "una regla dictada por la recta razón", la'

.cual nos_indica que una acción es torpe o moral

22 idem

U S.S. Pío XI, Encíclica Mit Brennender

Sorge; colección de encíclicas, ed. Poblet, Buenos Aires 1946, p 369

29

según su conformidad o inconformidad con la naturaleza racional. Y esta regla existiría - agrega- aunque no hubiera Dios (que Grocio'n9 niega) o no se ocupara de los asuntos humanos "

Grocio separó así netamente el derecho de su fundamento religioso y moral. El derecho natural ya no es, entonces, una aspiración instintiva hacia la justicia, ni un reflejo de la sabiduría divina, sino un producto totalmente intelectual y humano.

Más aún, el derecho natural no comprende solamente los preceptos fundamentales de la convivencia social, sino que puede llegar por el esfuerzo racional de los hombres, a elaborar sistemas jurídicos completos. Y la diversidad que se advierte entre las legislaciones positivas solo revela que los pueblos no siempre han tenido una c9nciencia clara de lo que debe ser el derecho. 2'

En gracia de la discusión, podría plantearse que la moral, lo justo, lo trascendente, existen porque la razón las crea? o por el contrario, existen y por medio de la razón se conocen? Por ejemplo: la existencia de Cristo: la inventa la inteligencia del hombre como valor necesario o por el contrario es una verdad a la que se •puede llegar por el conocimiento? El mismo Dios, es creación del

ob. cit., lib. I, cap.X y Proleg., 11

25 Véase Mouchet y Zorraquín, ob. cit. p 36

30

hombre como afirmara Feurbach 26, o el hombre llega a conocerlo como su fin esencial?. El exceso de racionalismo, como se observa, le erige culto a la sola razón en todos los campos; no solo en la filosofía, también en lo jurídico.

A pesar de su enorme predominio durante los siglos XVII y XVIII, la escuela del derecho natural y de gentes se encuentra hoy abandonada. Su excesivo racionalismo la hizo apartarse de la realidad, convirtiendo al derecho en un producto puramente intelectual, que no tiene en cuenta la experiencia y las condiciones de la sociedad en donde va a imperar. Y la eliminación de todo vínculo entre el derecho y los demás órdenes normativos le quitó ese fundamento ideal que lo justifica, para convertirlo en un simple resultado del esfuerzo racional del hombre, que es limitado y falible.

La doctrina del derecho natural, en su expresión tomista que puede llamarse tradicional, es por lo tanto -agregan Mouchet y Zorraquín en la obra antes citada- la única que consigue dar un fundamento y una finalidad al orden jurídico.

Esta teoría lleva a la elaboración de la doctrina del derecho de gentes que logra su pleno florecimiento en el siglo XVI en la escuela española representada, entre otros, por los teólogos DOMINGO DE SOTO, el dominico FRANCISCO DE VITORIA y el jesuíta FRANCISCO

U Ludwig Feurbach: Esencia de la religión, Ed Rosario, Argentina 1948, pag.135 y ss

31

SUAREZ 27

Convertida en la doctrina oficial de la Iglesia católica, ha encontrado en este siglo nuevos y brillantes expositores que forman el movimiento que se considera el RESURGIMIENTO del derecho natural o el neo-jusnaturalismo.

Es oportuno transcribir aquí lo que asienta el Dr. HUMBERTO RICORD, ex-Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá, en su libro " Los derechos Humanos y la Organización de los Estados Americanos", a página 131:

"d) ¿ JUSNATURALISMO O POSITIVISMO?

El pensamiento jurídico positivista había logrado desterrar casi que totalmente, a lo largo del siglo XIX y hasta comienzos de este siglo, a la escuela del Derecho Natural. Pero desde la última guerra mundial esta Escuela recupera importancia en la Ciencia del Derecho, tendencia que se vigoriza con la segunda postguerra. Hubo juristas, como Gustavo Radbruch, que en presencia de los horrores del nacifascismo, rectificaron su original criterio positivista, cayendo en una difícil conciliación con el jusnaturalismo. Por otra parte; exigencias políticas determinantes, también han influído en el renacimiento del Derecho Natural, y así lo reconoce Kelsen, al afirmar que "entre las teorías jurídicas y políticas recientes se verifica un acentuado retorno a la doctrina

Cfr. Alfred Verdross, Derecho Internacional Público, Biblioteca Jurídica Aguijar, Madrid.1972, p 17 y 50

32

del derecho natural. Esto es debido, en cierta medida, a la idea de que sólo esta doctrina permitiría defender eficazmente el sistema capátalista en su lucha contra el comunismo"."

En otras palabras, podría decirse también, que sólo esta doctrina permitiría _una defensa eficaz contra cualquier sistema opresor.

EL DERECHO Y LA VIDA SOCIAL.- Para precisar mejor el concepto del derecho y su verdadero contenido y alcance, conviene insistir en su aspecto fundamentalmente social. En efecto, si bien las normas básicas del orden jurídico son de origen moral, adecuadas a la naturaleza humana y a la razón, las reglas más numerosas del derecho son obra de la sociedad, emanadas de •los organismos competentes y destinadas a orientar la vida humana en la forma más conveniente al bien común.

Ahora bien, el derecho influye en la vida de 'la comunidad miá-ffia7--porque una vez en vigencia se va convirtiendo en la forma de vida que esa sociedad llega a tener.

Así mismo, la vida social a su vez determina la creación y las transf-Wrmaciones del orden jurídico) PAUL ROUBIER ha clasificado las _principales-famas mediante las cuales el estado de una sociedad influye sobre la producción del derecho, distinguiendo los factores religiosos Y, morales (que representan tradiciones), loá factores políticos y sociales (que representan

U Humberto Ricord, Los Derechos Humanos y La Organización de los Estados Americanos; Impresiones Modernas, México 1970, p 131

33

ideologías) y los factores económicos (que representan intereses). 9

29 Théorie générale du droit,

cit. por Mouchet ob.cit.p 43 163 y s,

34

ESQUeMa comparativo entre Derecho Natural y Derecho

Positivo.

DIOS eres el

ELHONBRE -

crea la

UNIVERSO

y le da un

O RDEN NATURAL

sostenido por

L EYES NATURALES L. Física L. química '

Tales como: L. bioldgics L. moral

cuyo conjunto forma el

DERECHO NATURAL (sentido nbjetivo)

que gvrantize y del cual deriven los

D ERECHOS NATURALES (sentido subjetivo)

que son propios del hombre como ser racional (dotado de inteli-gencia. voluntod y libra alba--

drio): que lo distinguen cualitativa-mente como ser esencialmente so-

ciable; que lo caracterizan como persona an su doble naturaleza: espiri-tual y material, o sea compuesta de alma y cuerpo, (y por lo mismo con necesidades espirituales y 1 materiales); que garantizan su roalisacién o perfeccionamiento personal y so-

cial; y que constituyen,en fin, el fundamento de la Dignidad Humana.

Entre estos derechos, los más funda-

mentales son: el derecho a la vida el derecho a pensar al derecho a formar familia el derecho n conocer e inveetignr

in verdad, su eligen y su destine

el derecho a relacionarse con Die a través de su te y de sb rail-

i6 E v. el derecho a asociarse con 103 de-

más mediante le solidaridad y

conforme a su naturaleza esencialmente sociable.

SOCIEDAD

Se dice que el Derecho Positivo es INJUSTO cuando es contrario al Dere-cho Natural n sea cuando las leyes sitivee, emanádae del hombre, violan, loa derecho° naturales de le persona .'

porque éstos son esenciales y ~nate relee al hombre cacto ser racional. -

y le da un

O RDEN JURIDICO

sostenide por --

LEYES POSITIVid civilee mercantiles

tales como: penales militares laborales

suyo conjunto filma el

D ERECHO POSITIVO (sentido objetivo)

que garantiza y del cual deriven los • DERECHOS POSITIVOS

(sentido subjetivo)

que son propios del hombre como miembro de la eociedad; que lo faculten para satisfacer sus aspiraciones y necesidades dentro del limite impuesto por el respeto a loe derechos de los demás (o ses el deber jurídico); y que, en fin, garantizan su libertad

'civil.

Entre estos derechos se pueden mencio-bar, a manera da ejemplo::

derecho al salario derecho a ejercer el comercio, une

profesién u oficio dereohe a vacaciones derecho a contratar derecho a elegir y ser elegido etc, etc. etc. (todos los que dis- ponga el hombre a través de las leyes que Al mismo va dictando.

35

Edifido de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.

37


BOGDAN, Halajczuk

MARITAIN, Jacques

El orden Internacional en un • mundo desunido; ed.del Atlántico, Buenos Aires 1958

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RODRIGUEZ-ARIAS, Lino Ciencia y Filosofía del Derecho. EJEA, Bs. As. 1961.

38

CUESTIONARIO Nº 1

1; CualeS'són los distintos ordenamientos que rigén al Universo, a la per-Soria y a la sociedad? Y cual es su respectivo áMbito de aplicación?

2.. Qué relación hay entre ellos? 3.• Definición del Derecho que formula Nicolás Coviello. 4.. »Qué se.éntiendepor autoridad social?' 5.. Cómo se definirían: derecho subjetivo, derecho

objetivo y- deber jurídico? 6.. Qúé aparecería primero: el derecho o el Estado? Por

qué? 7.- Cual fue el origen y significado de. la palabra

derecho? 8.- Qué palabra se empieza a usar a partir del siglo IV

y por qué? 9.- Tres: características de las leyes fisico-nátúráles 10- TreScaracterísticas de las leyes humanas 11- Cómo pueden ser cónsiderados los actos humanos? 12- Finalidad del Arte y de la Etica. 13- Cómo se logra el perfeccionamiento de la obra y el

de la persona? 14- Consecuencias del 'incumplimiento de - las reglas

técnicas y dejas normas. 15. a) Características de las normas morales y de las

normas sociales b) Distinga entre Coerción, Coacción'TSanción.

16- Relación entre las reglas técnicas,las normas Morales y las Sociales

17- Señale las diferencias entre la religión, la moral y el derecho: a) en cuanto a su origen; 12) en cuanto a su final idad,.

18 Derecho y moral son diferentes? indiferentes? deferentes? Por qué?

19- Tres criterios de distinción entre moral y derecho 20- Por qué sé dice que los usos sociales carecen de

contenido moral? .

21. Semejanzas y diferencia entre los usos sociales y el

39

derecho. 22- Definición de derecho que presentan Mouchet y .

Zorraquín. 23- Explique cada uno de los elementos de ésa

definición. 24- Qué se . requiere para que la norma jurídica. tenga

fundamento ética?, 25- Qué diferencia . a las teorías- ,teocráticas,-

éutocráticés y jusnaturalistas respecto a la justificación y-acatamiento de la norma legal?.

26- á) Qué se entiende por Derecho Natural y,por Derecho Positivo? b) Qué relación existe como conclusión entre ambos? c). Es lo mismoJusticié y Legalidad? Por qué? ,

27 briéntaciones'que ha tenido la doctrina del Derecho Natural: los griegos;. b) .los ramanos; :c) el cristianismo; :C1), el.. racionalismo; _e) el resürgimiehtO.

28- Cómo resume Santo Tomás de. Aquino la ,doctrina ael. Derecho Natural?.

29- En que.flihda Hugo.Grocio la existencia del Derecho Natural? ,

307 Factores de. relación entre el derecho y la vida social (Roubiei)

31- Haga un paralelo entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo, ,en el que se destaquen" sus respéctivas.caractérísticas:y principios.

40

CAPITULO III

LOS FINES DEL DERECHO

Sumario: La Justici.a: como virtud, como ordenamiento jurídico, como ideal. Justicia general, conmutativa, distributiva, social. Injusticia, ilegalidad y arbitrariedad. La lucha por el derecho. La Equidad. El Orden. La Paz. La Seguridad. El Bien Común.

LA JUSTICIA.- La estructura del mundo jurídico es tridi- mensional, y se integra con el hecho, la norma, y el valor. Luis Recaséns Siches expresa que "derecho es una obra humana social (hecho) de forma normativ4, encaminada a la realización de unos valores"h. Pues bien, la justicia-suministra los criterios de valoración para enjuiciar la realidad y la norma, para juzgar acerca del orden de conductas y del sistema normativo. La Justicia, como finalidad del derecho, es lo que le da contido ético al mismo. Copirc,kcíac

El derecho es el medio necesario par: alcanzar el fin de justicia al ,que se aspira aquel dá la forma y ésa el )contenido. I justicia puede considerarse desde tes puntos d vista:

1. La Justicia como virtud:es un principio de rectitud y justo trato de los hombres en sus relaciones recíprocas. Dar a cada uno lo suyo; la conformidad de la conducta a este principio, la integridad, es una de las -virtudes cardinales, cuyo concepto viene desde los

30 Cit. por Bidart Campos, ob. cit. p 87

41

filósofos griegos y comprende un aspecto subjetivo o sea, lo que pueda haber de virtud en el hombre que practica un acto justo.

La religiosidad, la piedad, el respeto, la gratitud, la veracidad, la generosidad, la afabilidad, son virtudes que si bien no integran el orden jurídico sí lo complementan y éste no se opone a ellas. Al'contrario, las reconoce como " obligaciones naturales" que aunque no confieren acción para exigir su cumplimiento, acepta como válido su ejercicio voluntario, dentro del marco legal y justo.

Por ejemplo, el código civil panameño en el artículo 1490 señala lo siguiente:

"La ley no concede acción para reclamar lo que se gana en un juego de suerte, envite o azar; pero el que pierde no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente, a no ser que hubiese •mediado dolo, o que fuera menor, o estuviera inhabilitado para administrar sus bienes."

2. La justicia como ordenamiento jurídico: es el punto de vista objetivo. Se cumple el acto justo en cuanto se aplica correctamente la ley. En otras palabras, la relación que le da origen se encuentra regulada por normas jurídicas. La justicia objetiva se identifica así con el derecho que la realiza, y con siste en el ordenamiento social que obliga a dar a cada uno lo que le corresponde, pero no porque la actitud sea virtuosa sino porque así lo dispone la ley positiva.

3: La justicia como ideal: deriva del sentimiento instintivo que cada uno lleva

42

consigo acerca de lo que deben ser los actos humanos y el orden jurídico. La justicia así considerada es unvalor, es una aspiración permanente que incentiva a encontrar soluciones cada vez más lógicas y justas a los problemas concretos. Sin ella, se estancaría el derecho.

Ahora bien, las relaciones entre los hombres, que regula el derecho, suponen la existencia de un objeto (que puede ser una cosa o un acto humano) pretendido por alguien ( que será llamad ó sujeto activo) y que otra persona ( llamada sujeto pasivo) debe reconocerle o darle al primero en tanto que le corresponda. Entonces, cualquiera que sea el punto de vista que se considere, la justicia asume distintas formas según los sujetos vinculados:

A) Justicia General o Legal: aquí el sujeto activo o sea el titular del derecho, aquel a quien hay que darle lo que le corresponde, es la sociedad entera, y el sujeto pasivo es cada particular que estará obligado a contribuír para darle a aquella lo que'-debe recibir para su conservación y progreso; por ejemplo,e1 pago de los impuestos y de los servicios públicos. Esto es justicia en general o llamada también justicia legal. Es lo quela ley pide de cada uno para el todo social.

B) Justicia Conmutativa: aquí el sujeto activo es un particular, no la comunidad, y el sujeto pasivo o sea el que tiene que dar a otro lo que éste debe recibir, es también un particular y por eso sus relaciones se realizan sobre bases de igualdad.

C) Justicia Distributiva: aquí el sujeto activo sigue siendo una persona pero el sujeto pasivo, o sea el obligado para con aquella, no,

43

es ahora otro particular sino la sociedad toda y sobre bases proporcionales; esto quiere decir, que a cada uno se le dará, por ejemplo, según sus méritos, según su trabajo, según sus responsabilidades.

D) Justicia Social: es la .que tiende a favorecer a ciertas personas no Sra por sus méritos ni por su trabajo sino según sus necesidades (por ejemplo, a los niños, a los ancianos, a las clases más necesitadas). Es la que exige una distribución más equitativa de la riqueza ,a fin de asegurarles mejores condiciones de vida'

La justicia general y la distributiva tienen aplicación, sobre todo, en el campo del derecho público; la conmutativa en el del derecho privado; y la justicia social en el del derecho social.

EL DERECHO INJUSTO.- Esta situación se daría cuando las normas jurídicas violasen los derechos esenciales de la persona consagrados en el derecho natural o en la escala de valores recono-cidos por la razón humana o la moral. En estos casos cabe la re-sistencia a la opresión; nace el derecho a la rebelión, subordinado, desde luego, a la obligación de evitar un daño mayor con el desorden o el desbordamiento Social.

INJUSTICIA, ILEGALIDAD, ARBITRARIEDAD.- Son éstos, tres conceptos negativos, contrarios al ordenamiento natural o moral o al ordenamiento

U Pío XI, Encíclica Quadragesimo anno, 15

de Mayo de 1931, Colección de Encíclicas, ed.Poblet, Buenos Aires 1946, p 474

44

jurídico.

a) La injustiCia es el vicio que se opone directamente a la virtud de lo justo, como se ha considerado antes.

La injusticia equivale al desvalor jurídico. El intento- de realizar la justicia no siempre se plasma en la. realidad y deja lagunas de ausencia del valor. Por eso se dice que es injusta una ley, un acto del gobierno, una conducta individual.

Es que la justicia se realiza en el mundo, por hombres qué , tienen, por supuesto, limitaciones y ',.equivocaciones. Por eso, se encontrará, a védes,:el_desvalor, la injusticia, el entuerto.32

b) La ilegalidad es el actuar contra el derecho positivo; es todo lo que contraviene las leyes.

c) La arbitrariedad, por su parte, _ , constituye una ;falta propiade los gobernantes,. de.la.autoridad, y consiste en un abuso deUyoder del que ejerce un .cargo, cuando lo.hace 15ot interés, odio,capricho o maldad; aunque dentro de un aparente marco de legalidad.:,

La Constitución ,Política de la República de Panamá, señala enTdü,artículo 18:

Los particulares' Sólo son responsablesanté las autoridades por infracción clelaConstitución o de la

U Germán Bidart Campos, 'o b. cit. p 104

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Ley. Los servidores públicos lo son por esas mismas causas y también por extralimitación de funciones o por-omisión en el ejercicio de éstas."

Por ser la , arbitrariedad una acción realizada bajo el aparente ejercicio de funciones no siempre es fácil demostrar la falta de la autoridad que perturba el orden jurídico.

LA LUCHA POR EL DERECHO.- Por lo que se ha dicho antes, se advierte que no' basta establecer el derecho para que éste alcance efectiva vigencia. Por eso, en el mismo derecho están previstas las posibles infracciones y se establecen mecanismos de coacción y de sanciones, porque .no' siempre bastan los preceptos morales para orientar la conducta de los hombres. La vigencia del derecho requiere, por lo tanto, una lucha constante por su defensa y su imperio. No basta aprobar las normas sino que es preciso además que las infracciones sean castigadas.

Pero esta lucha por el derecho debe ser de todos, si se quiere vivir en una sociedad conforme' a derecho. Porque el sentimiento colectivo del derecho garantiza en un país la vigencia del orden-, del respeto y de la justicia.

• En opinión de Rudolf von Ihering, no son los que cometen transgresión de la ley, los que principalmente asumen la responsabilidad, en algunos casos,sino los que no tienen el valor de defenderla"

La lucha por el derecho; editorial Temis, Bogotá 1990, p 61

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LA EQUIDAD.- Es el perfeccionamiento de la justicia en su aplicación a casos concretos. Puede suceder que la aplicación literal de la ley en determinados casos resulte una injusticia.

La equidad sería entonces un correctiyo del derecho positivo. Opera .como un poder de adaptación que da flexibilidad al proceso jurídico, dictando a veces decisiones contrarias a un derecho formalmente reconocido como tal y que, sin embargo, resulten ser intrínsecamente justas." (Derecho vs Justicia, supra. 21)

Esta amplia facultad se le confirió en la antigüedad al praetor romano. También la tuvieron los jueces en la edad media, hasta que la fueron perdiendo paulatinamente por el absolutismo de los reyes.

En el derecho moderno se halla restringido el uso de esta facultad orientada más como función integradora del derecho, o sea, en ausencia de una norma directa y en ciertos casos de privación de la libertad, mediante una razonable interpretación que permita evitar una evidente injusticia por un excesivo rigor de la ley. •

EL ORDEN.- El derecho, como se dijo antes, tiende a establecer un orden social.

El orden es la realidad del derecho; la justicia es su aspecto espiritual. Esta le da su contenido lleno de aspiraciones ideales; aquel

Paul Vinogradoff, Introducción - al Derecho, Fondo de cultura económica, 'México 44 ed. reimpresa 1980, p. 150 .

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consigue realizar ese contenido en la'práctica. Por eso son dos finalidades coadyuvantes y que deben complementarse necesariamente, porque sin orden no hay justicia posible, y sin la justicia el orden no sería otra cosa que la fuerza.

k.ulivlune observar que el orden y la libertad son conceptos opuestos pero no incompatibles. Es que a mayor libertad, menor es el orden impuesto en la vida social; y recíprocamente,• tanto mayor sea el orden impuesto, más se limita la libertad individual. Por eso, muchas veces, pueden entrar en conflicto con la justicia, el orden que se pretende olas órdenes que se dan. A manera de ejemplo, podría expresarse que el exceso delibertad o el libertinaje contraviene el orden; y que un exceso a pretexto de imponer orden sometería la libertad. En conclusión, el reto que se plantea al jurista y a todos es conseguir el equilibrio adecuado y justo para vivir con orden dentro de la libertad y vivir con libertad dentro del orden.

• Excepcionalmente, las constituciones autorizan la suspensión temporal de ciertas libertades individuales para proteger el orden social. En efecto, el artículo 51 de la Constitución Política de la República de Panamá establece lo siguiente:

" En caso de guerra exterior o de perturbación interna que ,amenace la paz 'y el orden público, se podrá declarar en estado de urgencia toda la República o parte de ella y suspender temporalmente, de modo parcial o total, los efectos de los artículos 21,22,23,26,27,29,37,38 y44 de la Constitución.

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El estado de urgencia-y.la suspensión

de los efectos de-- las normas constitucionales citadas serán' declarados por-, el Organo Ejecutivo mediante decreto acordado en Consejo, de Gabinete. "Él. OrganpiLegislativa, por derecho'propió .o:';1 instancia dél Presidente de la República, deberá conocer de la declaratoria del estado referido Si el Imismo . seprolonga por más de diez días y .confirmar revocar, total o parcialmente, las decisiones adoptadas por el Consejo de . Gabinete, relaCionadas .con el estado de urgencia_ Al cesar la causa que haya motivado 'la declaratoria del estado: de urgencia, el Organo Legislativo, si estuviese reunido, o, si no lo 'estuviere, el Consejo de Gabinete levantará el estado de urgencia." • '

LA PAZ.- De.la justicia,deriva la paz; Opus

iustitiae pax (la paz es obra de lajusticia).Se decía ya en él Antiguo Testamento (Isaías, XXXII, 17), y Roma Consiguió que todo el mundo aceptara su dominación :porque. su sistema jurídico había logrado implantar la Pax Romana, que admiraban esos pueblos. También las antiguas leyes ee)añolaa señalaban como una de las consecuencias del, derecho y la justicia, la paz y la concerdia.de los pueblos.

La justicia contribuye, en efecto, a implantar .1se estado de tranquilidad social que el derecho debe tratar de conseguir y que se obtiene, scbre todo, gracias'al ejercicio de la justicia distributiva y la . justicia social, mediante las cuales se da a. Cada país y a cada pueblo los bienes comunes:. necesarios a' ..su

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adecuado desarrollo.

"El desarrollo es e] :nuevo nombre de la paz" señala con voz autorizada el Papa Pablo VI en su encíclica Populorúm.Progitéssio, (Sobre el desarrollo de los púeblds')."

" Combatir la miseria y luchar contra la injusticia,-agrega el Papa- pá promover, a la par que el mayor bienestar; er,progréso humano y espiritual de todos, y por consiguiente el bien común de la humanidad. La pezpó se reduce a una ausencia de guerra, fruto del equilibrio siempre precario de las fuerzas- Le Paz se construye día á día, en la. instaúradlón de un orden querido por Dios,.qúe comPortg. una justicia más perfecta entre los hombre?!

LA SEGURIDAD.- Así como de la justicia deriva la paz y del derecho.deriva el orden, en éste se logra la seguridad jurídica, que da a las Personas, a ,los grupos.. sociales y a los Estados mismos, la sensación'yr el'- convencimiento de que sus derechos han de 'ser :respetados; de que, en caso de ser desconocidos y vulnerados, el poder judicial .restablecerá el orden imperante; y de que .no ha 2de.-alterarse la estabilidad y permanencia.dé< lae situaciones jurídicas.

La seguridad jurídica requiere, por lo tanto, no solo el respete de... los derechos legítimamente adquiridos, sino también la

expedida en el Vaticano. el 26 de marzo de 1967. Editada en Panamá por DIALOGO, Centro de Capacitación Social, s/f, 14, p 61 y 62

Idem

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existencia de organismos destinados a prevenir o castigar su violación, o sea que haya medios para hacer efectivos esos derechos, aún coactivamente. Además, que los magistrados encargados de esta función tengan poderes limitados y deban ajustarse a las leyes. Y que a su vez los legisladores mismos se encuentren constreñidos por normas superiores -las de la Constitución- que impongan los principios fundamentales de todo el sistema jurídico.

De la seguridad derivan, pues, dos instituciones universalmente admitidas: la irretroactividad de las leyes y la cosa juzgada. La primera consiste en la garantía de que 'una ley nueva no ha de alterar los efectos de los hechos ya cumplidos, ni ha de convertir en delictuosos actos ya ejecutados; y la segunda es la que da validez definitiva a los fallos juáiciales, impidiendo que la misma cuestión sea juzgada una segunda vez, de acuerdo con el adagio latino: res iudicata pro veritate habeiur (cosa juzgada por verdad se tiene). Es el efecto que produce una sentencia debidamente ejewitoriada o sentencia en firme, o sea aquella contra la cual ya no cabe ningún otro recurso, bien porque ya se usaron todos o bien porque se dejó >asar el tiempo en que se pudieron usar. No debe ,onfundir=se con sentencia ejecutada que es ya el cumplimiento mismo de la sentencia.

En relación a la no retroactividad el artículo 43 de la Constitución Política dice lo siguielte:

" Las leyes no tienen efecto r(troactivo, excepto las de orden píblico o de interés social cuando en ellas así se exprese. En materia criminal la Ley favorable al reo tiene

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siempre preferencia y retroactividad, aún cuando hubiese sentencia ejecutoriada."

EL BIEN COMUN.- La idea de que el bien común constituye el fin último del derecho proviene también de la filosofía aristotélicatomista.

Este Bien Común consiste simultáneamente en el perfeccionamiento de la sociedad toda y en el de los individuos •en cuanto son parte de la sociedad, pues •tampoco podría concebirse que el bien de esta última hiciera la desgracia de sus miembros.

Se trata por lo tanto, del perfeccionamiento de todos y de cada uno. Esto quiere decir, que a pretexto del bienestar del conjunto no se debe anular la personalidad. Tampoco por el bienestar del individuo se debe subestimar el bien colectivo. Hay que distinguir bien la escala de valores a fin de lograr el justo equilibrio.

El hombre por su doble naturaleza, material y espiritual, tiene aspiraciones y necesidades tanto materiales o temporales, como espirituales o supratemporales. En virtud de las primeras se considera parte de la sociedad pero en razón de las segundas trasciende y es superior a la sociedad. El hombre, como individuo es parte de la sociedad pero como persona no es solo parte de la sociedad. En Carta Pastoral, del 15 de agosto de 1971, Monseñor Marcos Gregorio McGrath, explica esta visión del hombre en "doctrina social" de la Iglesia que insiste en el desarrollo de todo el hombre: en lo material y en lo espiritual; libre del propio pecado y de las injusticias de los

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demás; en comunión con Dios y con sus hermanos. Y que insiste igualmente en el desarrollo de todos los hombres: el amor fraterno, el mandato:. del Sehor, es, ante todo, exigencia de justicia, es decir, el reconocimiento concreto de la' dignidad y de los derechos d,e cada hombre, a nivel individual y colectivo.'

El Bien Común, pues, no consiste solamente .en procurar el perfeccionamiento de la sociedad entera, sino que encierra también el conjunto de' medios que la comunidad debe brindar a los particulares para su propio adelanto moral, cultural y económico.

SUGERENCIAS BIBLIOGRAFICAS BIELSA, Rafael El Abogado y El

Jurista; Abeledo- Perrot, Argentina 1961

FORSYTHE, David Derechos humanos y política mundial; EUDEBA; Buenos Aires 1988.

IHERING, Rudolf Von La lucha por el derecho; Ed. Temis, Bogotá 1990

GARCIA MAYNEZ, Eduardo Introducción al estudio: del derecho; Ed. Porrúa, México 1971.

PABLO VI, Papa Encíclica Populorum

Progressio; •Ed. Diálogo, Centro de capacitación social, • Panamá s/f.

r Editorial Litográfica S.A., Panamá 1971, 47, p 58

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CAPITULO IV

DISCIPLINAS JURIDICAS

Sumario: La Filosofía del Derecho: esencia, conocimiento y finalidad del derecho; la Ciencia del Derecho:los positivistas; Introducción al Derecho: partes dogmática, descriptiva e histórica; la Sociología Jurídica.

FILOSOFIA DEL DERECHO.- El derecho, que, como se ha dicho antes, constituye un ordenamiento social, también puede ser considerado como objeto del conocimiento. En este aspecto es materia que estudian diversas disciplinas. Algunas lo hacen de modo general, es decir, abarcándolo en su conjunto; otras particularizándose en sus diversas ramas. Las primeras son la Filosofía y la Ciencia del derecho, la Introducción al derecho y la Sociología jurídica.Las segundas son las que analizan cada una de las materias en que se divide el derecho positivo (derecho civil, derecho penal, derecho comercial, etc.)

La Filosofía general ha sido definida como "el conocimiento científico que mediante la luz natural de la razón considera las primeras causas p las razones más elevadas de todas las cosas." 3 Responde así a la inquietud del hombre sobre el origen y el por qué de las realidades que percibe. Al decir de Miguel Reale, debe ser vista como una pasión por la

U Jacques Maritain, Introducción a la filosofía; ed. Club de lectores, Buenos Aires 1944, p 87

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verdad esenCia1.39

La Filosofía del Derecho, por su parte, refleja la necesidad de la especulación sobre la problemática jurídica en sus mismas raíces e independientemente de las preocupaciones inmediatas de orden práctico°. Se ocupa más especialmente de la actividad social de los seres humanos y de las normas que la regulan, para establecer los primeros principios de éstas y de aquellas. Pero como son tan estrechas las relaciones que ligan a la moral y al derecho, resulta imposible establecer una distinción absoluta entre ambas ramas de la ética, sobre todo si se tine en cuenta el problema común de la justicia. 41

Lo que caracteriza, entonces, a la Filosofía del Derecho, y lo que la distingue netamente de las otras disciplinas jurídicas, es su posibilidad y su pretensión de valorar los sistemas según un ideal de justicia. Conviene destacar que aquí, valorar, por supuesto, no es tasar o poner precio; la perspectiva de valor equivale a elevarse por encima de los datos de la experiencia y de las consideraciones puramente científicas para buscar en algo ajeno y superior al derecho mismo el criterio que permita apreciarlo en su contenido moral. Sin esta disciplina el derecho sería simplemente un ordenamiento impuesto por la voluntad del más fuerte; pero el pensamiento filosófico no solo

39 Filosofía del derecho; ed. Pirámide, Madrid 1979, p 24

O Ibidem, p 26

41 Mouchet y Zorraquín, ob. cit. p 74

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permite juzgarlo, sino también influir en las modificaciones del sistema, procurando su aproximación progresiva al ideal de justicia.

Son dos los temas capitales de esta disciplina: a) el estudio de la noción de lo jurídico, que constituye el objeto de la teoría fundamental del derecho; y b) la axiología jurídica que consiste en descubrir los valores propios del derecho, y poy lo que también se le ha - denominado como teoría del derecho justo, como doctrina de los valores jurídicos y como estimativa jurídica.12

LA CIENCIA DEL DERECHO.- Estudia también el orden jurídico en su integridad, pero con un espíritu más próximo a los hechos mismos. La ciencia del derecho quiere ocuparse únicamente del derecho positivo, es decir, de las normas que han estado o están en vigencia en los diferentes países, para extraer de ese estudio nociones generales que le permitan elaborar teorías, conceptos y construcciones jurídicas.

Esta disciplina se abre paso con las tendencias que pretendieron negar el fundamento ético -o - racional del derecho, para encontrarlo más bien en la vida social misma. Esta señalará la variabilidad y adaptación del derecho como conjunto de normas positivas, elaboradas concretamente para regular la conducta social que queda así enmarcada en disposiciones legales.

Todas esas tendencias separaron al •derecho de su finalidad ideal, aunque con diferentes planteaientos, según el objetivo que le

42 Eduardo García Maynez, ob.cit. p.119

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asignaran al mismo. Cabe señalar, sin embargo, que lograron un adelanto considerable en el estudio del derecho positivo relacionado con sus elementos universales, su metodología, sus formalidades y su sistematización. Entre las doctrinas que surgen bajo este signo positivista cabe hacer mención de las siguientes.

1- La Escuela Histórica, con Federico Carlos de Savigny (1779-1861) como su principal representante, consideró que el derecho, al igual que otras manifestaciones culturales, era el producto espontáneo del espíritu del pueblo. Corresponde entonces a los juristas interpretar ese sentimiento colectivo que surge y se nutre en la historia común de cada pueblo.

Este planteamiento tiene mucho de verdad pero no es la única verdad. Su consideración en términos absolutos acarrea no pocos conflictos sobre la verdadera voluntad general en lo interno de un país y en sus relaciones con los demás cuyo "espíritu popular" o sentimiento colectivo puede ser contrario.

2- La Escuela Analítica de Jurisprudencia que aparece contemporáneamente en Inglaterra y que debe su fundación a John Austin (1790-1859). Propone el criterio de utilidad como el fin principal del orden jurídico. Con esta teoría se trasladaba al campo del derecho la concepción utilitaria que impregnaba los otros estudios científicos en Inglaterra. En todo caso, sentaron las bases para la investigación no constreñida a la filosofáa.

3- La Teoría General del Derecho, es otra corriente que se desarrolla a mediados del siglo XIX Partiendo d?l estudio del derecho positivo

05Pjva por, ínáuz_con y - eyeneralización

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progresivas, a encontrar los elementos comunes y a formular principios universales, sin apartarse nunca de la realidad. Procura así aplicar los métodos de las ciencias naturales a la investigación jurídica. Entre sus principales seguidores se mencionan a Merkel en Alemania y a Korkounov.en Rusia."

4- La Teoría Formalista, que comprendería tendencias con diferentes planteamientos pero coinciden en querer precisar las formas puras que reviste el derecho, desde el punto de vista exclusivamente lógico, ajeno a consideraciones filosóficas. Es lo que Hans Kelsen llama "teoría pura del derecho". Está se ocupa del derecho en cuanto tal; es decir, como norma. Lo que de jurídico-normativo tiene el derecho no es su contenido ni su adecuación a una finalidad concreta o a una idea étÁco-política sino su especial forma normativa."

La objeción que se le haga a las distintas orientaciones que ha tenido lá Ciencia del derecho como disciplina jurídica, respecto al divorcio absoluto que hicieron de toda consideración filosófica, no resta importancia á la contribución que aportaron para iniciar un conocimiento científicó y profundo del derecho, dentro del cual pueden concretarse concretarse los siguientes temas.:

a) Los elementos del derecho ( sujetos', óbjeto,,-' relación jurídica', coerción,

cfr. Mouchet y Zorraquín, ob. cit. p 79

44 Hans Kelsen, Compendio de Teoría General del Estado, Estudio Preliminar de Luis Recasens Siches, Ed. Blume, Barcelona 1979, p 32

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coacción, sanción, etc.), y los problemas que se vinculan a cada uno de ellos, incluyendo la distinción entre derecho objetivo y subjetivo;

b) La técnica jurídica, tanto para la elaboración de las normas como para su aplicación.

c) Las fuentes del derecho (la costumbre, la jurisprudencia, la ley, la doctrina, etc.).

INTRODUCCION AL DERECHO.- Tiene un objetivo pedagógico: el de facilitar la comprensión de los conceptos fundamentales del derecho. Puede definirse, por lo tanto, como la disciplina que con propósitos eminentemente didácticos estudia las nociones generales del derecho, ofrece un panorama de sus diversas ramas y revisa las diferentes soluciones que se han dado a través de la historia jurídica. Carece de un objeto exclusivamente propio, como lo tienen la filosofía y la ciencia del derecho y las ramas particulares en que éste se divide. Su contenido proviene, en efecto, de otras disciplinas y puede clasificarse en tres partes perfectamente diferenciables:

a) Teoría del derecho, que en parte proviene de la filosofía (nociones fundamentales), y en lo restante comprende toda la ciencia del derecho, como se ha descrito antes.

b) Enciclopedia del derecho positivo, en la cual se pasa revista a sus diversas ramas, para señalar sus respectivos ámbitos y sus principales problemas.

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c) Reseña sintética de la evolución del derecho, y de las diferentes escuelas que han predominado a través de su historia,para familiarizar al estudiante con las corrientes fundamentales del pensamiento jurídico.

La Introducción al derecho contiene así una parte dogmática (a la vez filosófica y científica), otra descriptiva (ala que conviene incorporar nociones históricas respecto a cada una de las ramas estudiadas) y por último una parte histórica destinada a explicar la evolución de las concepciones jurídicas.

SOCIOLOGIA JURIDICA.- Se distingue de la filosofía, y en general de todas las ciencias normativas, en que solo estudia los hechos sociales en su-escueta realidad, sin buscar cómo deben ser según sistemas ideales.

La sociología jurídica, como parte de la sociología general estudia cómo se forma y se tranforma el derecho, cuál es su función en la colectividad y de qué manera influye en la vida social y viceversa.

La filosofía y la ciencia del derecho tratan de comprender a éste como sistema normativo; la sociología jurídica lo explica solo como hecho social. Sin embargo, es necesario incorporar en aquellas las explicaciones sociológicas, pues de lo contrario se estaría contemplando el derecho como una forma pura, sin antecedentes ni consecuencias en la vida social; lo cual implicaría perder el necesario contacto con la realidad, donde se nutre, se aplica y se transforma el derecho.

Puede entonces, definirse a la sociología

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jurídica como la disciplina que con métodos científicos analiza las relaciones que existen entre el orden jurídico y la vida social, así como sus influencias recíprocas, y considera además al derecho como factor determinante de muchas transformaciones en las formas de convivencia humana.45


DIFERNAN, Bonifacio

KELSEN, Hans

MARITAIN, Jacques

REALE, Miguel

Curso de Introducción al estudio del derecho y sistemas jurídicos, Universidad Santa María La Antigua, Panamá 1972.

Teoría Pura del derecho; Universidad Autónoma de México, 1986.

Introducción a la filosofía, ed. Club de lectores, Bs.As.1944.

Filosofía del Derecho; ed. Pirámide, Madrid 1979


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CUESTIONARIO Nº 2

1 Eh qué consiste la Justicia? 2.« Explique la relación entre el Derecho y la Justicia. 3. Explique los puntos de vista a través de los cuales

puede ser considerada la justicia. 4.- Virtudes como el respeto, la gratitud, la

afabilidad, son consideradas: a) como parte integrante del orden jurídico; o b) como complementaria del mismo; o c)como contradictoria ?

5.- Cuál es el objeto de la justicia: a) como virtud; b) como ordenamiento jurídico, c) como ideal?

6.. Qué importancia tiene el concepto de justicia como ideal?

7.« Explique la diferencia entre justicia general, justicia conmutativa, justicia distributiva y justicia social.

8.« ¿Cuándo se dice que el derecho es injusto? 9.« Distinga entre Injusticia, Ilegalidad y

Arbitrariedad., 10« ¿Por qúe se dice que la lucha por el derecho es de

todos? 11- Eh qué consiste la Equidad? 12- Explique la relación entre el Orden y el Derecho 13- Explique por qué los conceptos Orden y Libertad son

contrapuestos pero no incompatibles. 14- ¿Qué relación existe entre la Justicia y la Paz;

entre el Orden y la Seguridad? 15- Qué instituciones derivan de la Seguridad Jurídica

y en qué consisten? 16- Explique el alcance del artículo 43 de la

Constitución (Sobre la retroactividad délas leyes) 17- Eh qué consiste el Bien Camún? 18- Qué es lo que caracteriza a la Filosofía del Derecho

y la distingue de las otras disciplinas jurídicas? 19- Cuál es el objeto de la Ciencia del derecho? 20- De qué temas se ocupa la Ciencia del Derecho? 21- Con qué Escuela jurídica relaciona los siguientes

expositores: Federico Carlos de Savigny; John

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Austin; Korkounov; Hans.Kelsen? 22- Cómo se define y qué partes comprende la

Introducción al Derecho, como disciplina jurídica? 23- Qué estudia la Sociología Jurídica; en qué se

diferencia Su objetivo del de la Ciencia del Derecho?

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CAPITULO V

ELEMENTOS DEL DERECHO

Sumario: Estructura de las normas jurídicas: hipótesis y disposición. Sujetos del derecho: Persona física o natural, Persona jurídica. Objeto: la Prestación, Bienes, hechos, omisiones. Bienes inmateriales, materiales: -inmuebles, muebles y semovientes. Hecho y acto jurídicos. Relación jurídica. Coerción, coacción, sanción.

ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURIDICAS.- Toda norma jurídica consta de dos partes:-hipótesis y disposición. La primera, que también se conoce como supuesto jurídico, comprende el conjunto de condiciones de cuya realización depende la vigencia de la segunda. Esta última indica el efecto o la consecuencia que tendrá en derecho la realización de las condiciones previstas en la hipótesis.

Ejemplo: el artículo 1644 del Código Civil de la República de Panamá expresa:

" El que por acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el dallo causado."

En este ejemplo la hipótesis reside en •prever que alguien puede, por culpa o negligencia, causar daño a otra persona. Y la obligación de reparar el perjuicio es la parte dispositiva o consecuencia que el derecho atribuye a ese supuesto.

A veces las normas aparecen redactadas

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enunciando claramente las dos partes antes mencionadas. Por ejemplo, como señala el

artículo 1308 del Código -

" Si el arrendador o el arrendatario no cumplieren, las obligaciones expresadas en los artículos anteriores, podrán pedir la rescisión del contrato y la indemnización de daños y perjuicios, o sólo esto último, dejando el contrato subsistente."

En ocasiones no tiene aplicación la redacción con las dos partes expresamente, sino que aparece solo la forma categórica y se entiende tácita la condición. Por ejemplo, al afirmar el artículo 1309 del Código Civil:

" El arrendador no puede variar la forma de la cosa arrendada."

Aunque un tanto forzadamente encontraríase la condición tácita diciendo: " Si el arrendador recibe la cosa en determinada forma..."

Entre la hipótesis y la disposición se produce pue's, una relación de causa a efecto, llamada causalidad jurídica, o sea,que producida una condición se da el resultado señalado previamente. Cabe distinguirla, sin embargo, de la causalidad física que se da en el ámbito de la naturaleza, por cuanto en éste si se -cumple inexorablemente esa relación (supra p. 4); en cambio en el derecho es contingente. Por ejemplo, si la persona obligada por la parte dispositiva de la norma desaparece, ésta queda sin efectividad. La relación de causalidad jurídica se da entonces teóricamente aunque en

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la práctica no siempre se cumpla.

Ahora bien, una vez ocurrido el hecho o la hipótesis previstos en la norma, se origina una relación jurídica entre dos o más personas, que son los sujetos (activo y pasivo) del derecho, la cual tiene por objeto una determinada prestación, o sea, el propósito, la finalidad, de dar, hacer o no hacer (u omitir) algo. La parte dispositiva fija entonces los derechos y las obligaciones que corresponden a esos sujetos y a cuyo cumplimiento conmina el derecho por su carácter coercitivo o de coerción. Y si aún así no se cumple la prestación a que está obligado el sujeto pasivo, la norma establece una sanción cuya realización efectiva requiere a veces el uso de una coacción sobre la persona obligada o sobre sus bienes.

La coerción es la presión que como advertencia se ejerce sobre todas las personas instándolas a cumplir con las disposiciones legales. Todos cumplen a sabiendas de la posibilidad de recibir sanciones en caso contrario'.

La sanción es la pena o la consecuencia perjudicial para el obligado que una norma ha previsto en caso de incumplimiento del derecho.

La coacción es ya la ejecución forzada de la sanción. Si la persona obligada o condenada no se aviene voluntariamente a cumplir lo dispuesto por la norma o la sentencia, surge el mecanismo de fuerza que el derecho reserva para hacer efectiva la sentencia y restablecer el orden jurídico perturbado.

SUJETOS DEL DERECHO.- El derecho es un ordenamiento social destinado a regular las

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relaciones entre los sujetos o miembros de la sociedad, considerados individual o colectivamente. A estos sujetos se le llama persona.

En derecho, las personas se clasifican como personas físicas o naturales y personas jurídicas o ficticias. El artículo 38 del Código Civil las define así:.

"Son personas naturales todos los individuos de la especie humana cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Es persona jurídica una entidad moral o persona ficticia, de carácter político, público, religioso, industrial o comercial, representada por persona o personas naturales, capaz de ejercer, derechos y de contraer obligaciones."

La existencia de la persona natural empieza con el nacimiento pero ha querido la ley extender el concepto aún al concebido, no nacido, para los efectos que le sean favorables, bajo la condición de que nazca vivo o sea que viva siquiera un momento desprendido del seno materno. Esto queda establecido en los artículos 41 y 42 del Código Civil que dicen así:

Art.41.- La existencia de .1a persona natural principia con el nacimiento; pero el concebido, si llega a nacer,en las condiciones que expresa el artículo siguiente,se tiene por nacido para todos los efectos que le favorezcan.

Salvo prueba en contrario y a los efectos del presente artículo, al nacido se le presume concebido trescientos días antes de su

•67

nacimiento.

Art.42.- Para los efectos civiles sólo se reputará nacido, el feto que viviere un momento siquiera desprendido del seno materno.

ATRIBUTOS DE LA PERSONA.- Como sujeto de derecho toda persona tiene los siguientes atributos:

a) Nombre, o sea, el término que sirve para designar a una persona, conocerla e individualizarla en la vida social. Es un derecho y al mismo tiempo una obligación de cada persona el tener un nombre, que no puede ser alterado sino excepcionalmente y llenando ciertos requisitos legales.

b) Domicilio, que es el asiento jurídico de la persona, el lugar que la ley asigna a cada una para la producción de determinados efectos jurídicos, y en donde supone que seguramente ha de encontrarse. El Código Civil en el Título III, Capítulo I se refiere al domicilio "en cuanto dependa de la residencia y del ánimo de permanecer en ella". Seguidamente señala en su artículo 76:

" El domicilio civil de una persona está en el lugar donde ejerce habitualmente un empleo, profesión, oficio o industria o donde tiene su principal establecimiento."

En el Capítulo II del mismo Título III, se refiere al 'domicilio "en cuanto dependa de la condición o estado civil de las personas". Así el artículo 83 enseguida expresa:

" Los esposos deben fijar de común

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acuerdo el domicilio conyugal. A falta de declaración expresa se entenderá que la mujer ha adoptado el del marido. Parágrafo. Cuando los esposos se hallan separados de hecho, el domicilio de cada uno se determinará de acuerdo con las leyes comunes."

La elección del domicilio es voluntaria y su mudanza también, pero este caso implica la aceptación de las consecuencias previstas en derecho; por ejemplo: determina el lugar donde debe ejercer los derechos y deberes políticos, la competencia de los tribunales en juicios de sucesión, y otros.

c) Estado o condición jurídica, que determina muchos de los derechos y obligaciones de la persona; por ejemplo: la situación de hijo, de mayor de edad, de casado, etc. Los romanos estudiaban el estado de cada persona en relación a la libertad de que gozaban (libres,siervos y esclavos), - en relación a la ciudad (ciudadanos y extranjeros) y en relación a la familia (mujer, padre, hijos). Desaparecidas posteriormente la servidumbre y la esclavitud, y proclamada la igualdad civil de todas las personas, solo quedan las distinciones relativas al estado político y las que derivan del estado civil. Cabe agregar que hay estados personales absolutos, que excluyen otras condiciones, como la mayoría o minoría de edad, la demencia o la lucidez mental, el ser casado o soltero, etc.; y hay estados personales relativos, que resultan de la posición de cada uno en la familia o en la sociedad, como ser padre, estudiante o

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juez.

d) Capacidad, que consiste, en general, en la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Sin embargo, cabe diferenciar la capacidad de derecho de la capacidad de hecho.

La primera es la facultad que tiene toda persona para adquirir derechos, para llegar a ser titular de ellos. La segunda es la aptitud que tienen ciertas personas para ejercer por sí mismas sus derechos, defenderlos y reclamarlos. No tendrían capacidad de hecho, por ejemplo, los niños, los enajenados mentales. Los actos jurídicos de estas personas deben ser realizados por sus representantes, tutores o curadores.

PERSONAS JURIDICAS.- El derecho reconoce una personalidad a ciertos grupos humanos a los cuales llama personas jurídicas, morales o de existencia ficticia. El Código Civil, aparte de definirlas en el artículo 38 antes transcrito, se refiere a ellas en el Título II, y las enumera así:

"Art. 64.- Son personas jurídicas: 1) las entidades políticas creadas por la Constitución o por la ley

2) las iglesias. congregaciones. comunidades o asociaciones reliaiosas

3) las corporaciones y fundaciones de interés público creadas o reconocidas por ley especial;

4) las asociaciones de interés público reconocidas por el Poder Ejecutivo;

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5) las asociaciones de interés privado sin fines lucrativos que sean reconocidas por el Poder Ejecutivo;

6) las asociaciones civiles o comerciales a que la ley conceda personalidad propia independiente de la de cada uno de sus asociados.

Cada persona jurídica, mientras ejerce las funciones lícitas que corresponden a su finalidad, es considerada como un sujeto distinto de los seres humanos que la componen o gobiernan. No pueden confundirse unos y otros, pues los bienes de la persona jurídica Pertenecen a ella y no a sus miembros, y éstos no están obligados a pagar con su respectivo patrimonio personal las deudas de aquella.

La personería jurídica concebida así, implica, además, la admisión de los diversos atributos que toda persona tiene: el nombre, el domicilio, el estado (referido sólo a su finalidad quepodría llamarse profesional) y la capacidad de derecho necesaria para intervenir en las relaciones jurídicas que le corresponden. En cuanto a la capacidad de hecho, las personas jurídicas carecen de ella, y deben actuar siempre por intermedio de sus representantes o autoridades. Los organismos o individuos que han de dirigir las personas jurídicas de derecho público se determinan en la Constitución, las leyes o cánones; y los que han de dirigir las personas jurídicas de derecho privado se determinan en los estatutos de cada una de ellas.

OBJETO DEL DERECHO.- Las relaciones jurídicas que se forman entre las personas o sujetos del derecho tienen siempre un propósito

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determinado que es la finalidad perseguida al formar el vínculo. Así la compraventa tiene por objeto dar o entregar la cosa vendida y el dinero del precio; un contrato de trabajo tiene por objeto el hacer una labor o prestar un servicio; el objeto de - la relación puede •ser también el abstenerse, omitir o no hacer determinada acción, como por ejemplo, no hacer ciertas construcciones en determinado sitio.

Objeto del derecho es, por lo tanto, la prestación debida por el sujeto pasivo de la relación, o sea el obligado, al sujeto activo, que también se llama titular del derecho y acreedor en sentido amplio. La prestación, objeto del derecho, consiste pues en la obligación o compromiso de dar, hacer o no hacer (u omitir) algo. De tal modo, la materia sobre la cual recae la relación jurídica y la prestación puede consistir en lo siguiente:

1- Bienes, que son todos los objetos susceptibles de tener un valor económico, afectivo o de otro orden, y que constituyen el patrimonio de una persona, estos bienes pueden ser:

A) inmateriales, o sea que son intangibles, como el honor, el derecho de autor, el buen nombre,etc.

B) materiales,- que, por el contrario, sí son tangibles, materializados, concretos. Estos bienes materiales, a su vez, se subdividen en tres tipos:

a) inmuebles, b) muebles, c) semovientes. Los primeros son los que no pueden ser movidos, los segundos sí pueden ser trasladados de un lugar a otro, y los últimos son los animales, que se mueven espontáneamente.

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2- Obligaciones de hacer o de omitir, que son todos los deberes que el sujeto pasivo se encuentra obligado a cumplir, y que, por supuesto, no deben serzimposibles de cumplir ni ilícitas.

HECHO JURIDICO, ACTO JURIDICO Y NEGOCIO JURIDICO.- Un acontecimiento o un suceso puramente físico o natural (como llover, por ejemplo), es sólo un hecho pero no un hecho jurídico. Para que se configure este último es preciso que el suceso o acontecimiento, y sus consecuencias, estén previstos en la norma jurídica. El hecho que puede constituir, extinguir o modificar un hecho jurídico puede ser uñ acontecimiento natural que, en virtud de ciertas circunstancias, produce consecuencias jurídicas por estar así previstas en la normatividad positiva.

Los hechos que pueden dar origen a la aplicación del derecho se clasifican en dos grandes grupos:

1. Hechos naturales, que se producen por causas ajenas al hombre y sin embargo pueden originar una adquisición o pérdida de derechos, como el nacimiento, la muerte, un terremoto, el siniestro que obliga a pagar el seguro, etc.

2. Hechos humanos, producidos por los sujetos del derecho o personas. Estos hechos humanos pueden, a su vez, ser:

A) Involuntarios, o sea ejecutados sin discernimiento,sin intención y en tal caso no producen efecto jurídico salvo si causan un daño a otro;

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B) Voluntarios, que son realizados por e., hombre con pleno conocimiento y voluntad. Estos constituyen entonces_ACTOS

precisamente porque son hechos del hombre voluntariamente ejecutados y se subdividen en: a) actos ilícitos, o sea, los que son contrarios a las leyes, como los delitos; y b) actos lícitos.

Estos últimos no son todavía, por sí solos, actos jurídicos. Para que constituyan al fin EL ACTO JURIDICO deben tener como fin inmediato : crear, modificar o. extinguir relaciones jurídicas, derechos u obligaciones. Por ejemplo, el testamento, la renuncia de derechos, etc. Y cuando estos actos jurídicos son producto también de un acuerdo de voluntades de dos o más personas se integra lo que se denomina EL NEGOCIO JURIDICO.

Cabe agregar, que para que existan y tengan validez en derecho esos actos jurídicos se requieren cuatro condiciones:

la actos ya ejecutado Libertad. atacado y invalidan ejemplo, etc.).

o luntad: es decir, que íos que son voluntarios, deben ser con discernimiento, intención y

De lo contrario, el acto podría ser anulado por alguno de los vicios que la manifestación de voluntad (como por ignorancia, error, fuerza, fraude,

nCapacidad: bien sea la capacidad de derecho (facultad para intervenir en la relación jurídica de que se trate) o la capacidad de hecho (aptitud para actuar por sí mismo en la celebración del acto).

34Objeto: que debe ser legítimo.

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4AForma: toda manifestación de voluntad debe exterio-rizarse de alguna manera. La forma es el conjunto de signos exteriores mediante los cuales se manifiesta una declaración de voluntad, ya sea por palabras, por escritura o por otros medios. En ocasiones, las formas revisten solemnidades que deben observarse al celebrar ciertos actos jurídicos, y que las leyes exigen para darles mayor trascendencia o para asegurar su prueba. Por eso, los actos jurídicos se dividen en formales y no formales, lo cual no quiere decir que estos últimos carecen de forma, sino que las personas que los celebran pueden adoptar cualquiera con entera libertad. En -cambio los actos formales necesitan ser realizados de un modo o con una formalidad exigida por las leyes; y se subdividen, a su vez, en solemnes y no solemnes según sea que la formalidad se exija para la validez del acto jurídico (ad solemnitatem) o solo para que puedan probarse (ad probationem).

En los actos jurídicos también se distiguen los que se llaman unilaterales y los bilaterales. Los primeros son los que se forman con la voluntad de una sola persona, como el otorgamiento de testamento;. los bilaterales son los que requieren el consentimiento de dos o más personas, como los contratos y los tratados.

LA RELACION JURIDICA.- Consiste en el vínculo que se establece entre personas (sujetos de derecho), al producirse un acontecimiento (hecho jurídico) al cual una norma le asigna determinadas consecuencias.

La relación jurídica se concibe hoy como un vínculo entre personas, regulado por el derecho. Antiguamente, entre los romanos, por ejemplo,

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esta relación aparecía como un poder de una persona sobre otra o sobre las cosas; así el padre de familia sobre su mujer y sus hijos ejercía la patria potestas, el amo sobre el esclavo la dominica potestas. Hoy se considera que el poder jurídico se ejerce sobre cosas pero entre personas lo que se establece es una relación jurídica que, como se ha dicho, tiene por objeto una prestación de dar, hacer o no hacer. Una persona puede exigir a otra el cumplimiento de r- una obligación mediante los mecanismos legales pero no puede reducir a su dominio a la parte deudora como si fuera un objeto.

Finalmente, cabe agregar, que solo las personas pueden ser sujetos del derecho. Aunque algunas voces se escuchan a veces proclamando derechos de los animales. Pero en verdad, si se protege la conservación de las especies de la fauna como de la flora, así como del ambiente en general, se hace es en protección de los derechos del hombre que necesita de aquellos para su existencia y desarrollo.

En resumen, la relación jurídica es regulada por una norma, que establece las consecúencias que ha de tener la realización del hecho, previsto por ella, que ha dado origen al vinculo entre personas. El derecho se ocupa así de disponer, por motivos de justicia o de orden social, los efectos que han de producir los hechos y los actos jurídicos hipotéticamente previstos. Y por consiguiente es la norma, o una serie de normas, la que se encarga de establecer -antes de que ocurra el hecho de hipótesis- la amplitud o extensión del derecho que concede y de la obligación que impone, delimitándolos

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precisa y minuciosamente.46


GARAY P. ,Narciso Derecho Civil, Nociones Generales, I semestre; Universidad de Panamá, Facultad de Derecho y Ciencias - Políticas; 1977.

GARCIA MAYNEZ, Eduardo Introducción al Estudio del Derecho; ed. Porrúa, México 1969.

GOYTISOLO, Juan Vallet de Sociedad de masas y Derecho; ed. Taurus, España 1969.

MOUCHET y ZORRAQUIN Introducción al

Derecho; editorial Perrot, Buenos Aires 1967.

VINOGRADOFF, Paul Introducción al Derecho; Fondo de Cultura Economica, México 1957.

CUESTIONARIO N2 3

1.- De qué partes consta la estructra _de la norma jurídica? Explique.

2.- En qué consiste la relación de causalidad jurídica y cuál es su diferencia con la relación de

causalidad física?


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3. Defina: coerción, sanción y coacción. 4. Quiénes son sujetos del Derecho 5. Cómo clasifica y define ,el Código Civil las

personas? ' Según el Código Civil: a) Cuándo empieza la existencia de la persona? b) Cuál es la extensión del concepto para efectos civiles? y c) bajo qué condición? (arts. 41 y 42)

7. Cuáles son los atributos de la persona? Explique cada uno

8: Distinga entre capacidad de derecho y capacidad de hecho.

9. Cuáles son son las personas jurídicas que enumera el Código Civil en el artículo 64?

10- Cómo ejercen sus derechos las personas jurídicas?. 11- Cómo se determinan los Organismos que han de dirigir

a las personas jurídicas de derecho público y las que han de dirigir a las personas jurídicas de derecho privado?

12- Cómo se clasifican los bienes en general? Explique. 13- Cómo se subclasifican los bienes materiales? 14. Qué son bienes inmuebles, muebles y semovientes? 15 Distinga entre hecho natural y hecho humano. 16 Qué es el hecho jurídico? 17 Cómo se clasifican los hechos jurídicos? 18, a) Cómo se subdividen los hechos humanos voluntarios

o actos? 'b) En qué consiste el acto jurídico? c) Cuál es su finalidad?

19- Qué condiciones se requieren para que tenga validez en derecho los actos jurídicos.?

20- Distinga entre: Actos .informales y formales; solemnes y no solemnes; formalidades ad solemnitatem Y ad probationem.

21- En qué consiste la relación jurídica? 22- Cuál es el objeto de la relación jurídica y en qué

consiste? . 23- a) Quién puede ser sujeto de la relación jurídica?

b) Por qué la relación jurídica es un vínculo y no un poder?

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CAPITULO VI

EJERCICIO Y DEFENSA DE LOS DERECHOS

Sumario: Reglas generales. Límites. Colisión de derechos. Violación de derechos. Defensas del derecho: preventiva y represiva, privada y judicial; medios de precaución y de aseguramiento; las cauciones: personales (fianza) y reales (prenda e hipoteca).

EJERCICIO DE LOS DERECHOS.- El ejercicio de los derechos, ha dicho Nicolás Coviello, consiste en la actuación práctica del contenido del derecho mismo; es el hecho material que corresponde al contenido abstracto de un derecho.". Ejercer el derecho es pues ponerlo en práctica: el •derecho a votar se ejerce votando; el derecho a escribir se ejerce escribiendo.

REGLAS RELATIVAS AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS.- El mismo Coviello señala seguidamente acerca del ejercicio de los derechos las siguientes reglas generales:

1. Cada uno es libre de ejercitar o no sus derechos; quiere decir, que el ejercicio del derecho es facultativo, no obligatorio, salvo que se trate de derechos que son deberes al mismo tiempo, como-los derechos conyugales, la patria potestad, el sufragio.

2. El derecho permanece siempre tal, aunque

41 Ob.cit. p 540

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no se haya ejercitado; sin embargo, cabe advertir que la falta de ejercicio de un derecho prolongada por un tiempo que determina para el caso la ley, produce, por regla general, su extihción;lo cual acontece no tanto como pena a la inercia, ya que, como se dijo antes, el ejercicio del derecho no es obligatorio, sino en interés social principalmente. Tal sería el caso de la prescripción,por ejemplo.

3. Cada cual puede usar de su derecho, como mejor le plazca, aunque de hecho lo use mal, a no ser que la ley le impida el mal uso, como sucede en el caso de prodigalidad, a la que la ley le pone un obstáculo con el instituto de la inhabilitacion. (Véanse loe artículos 296 y siguientes del Código Civil de Panamá, referentes a la curatela)

4. El titular de un derecho puede hacer todo lo que es necesario para ejercitarlo. Así, el que tiene a su favor una servidumbre de aguas, tiene también el derecho de paso por el fundo sirviente, en cuanto sea necesario para el ejercicio de la servidumbre.(Véase en el Código Civil de Panamá, en el Título X: De las servidumbres; en el Capítulo III: Derechos y obligaciones de los propietarios de los predios dominante y sirviente; en el Capitulo V: De las servidumbres legales, en materia de aguas y de paso; y en especial los artículos 513, 525, 540 y 547.)

5. El que ejercita un derecho, así como obtiene todas las ventajas, debe soportar de igual suerte las cargas que acompañan su ejercicio. (Ejem, el derecho de dominio y el pago del impuesto)

6. El derecho puede ejercitarse

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directamente o por medio de otro y en este caso tiene la misma eficacia que el ejercicio directo. (Ej. la representación legal y la económica).

LIMITES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS.- Los límites al ejercicio de un derecho los ,da el contenido del mismo derecho, o una especial disposición de la ley que restringe su contenido normal.

Cabe mencionar además, a pesar de las objeciones de Coviello, la teoría del abuso del derecho, "que surge cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se produce una alteración en el equilibrio que debe existir entre el interés social de que sean respetados los derechos individuales, y los restantes intereses que a la sociedyi como entidad orgánica cumple realizar.' Se daría el abuso del derecho en el ejercicio anormal de él, reprobado por la conciencia pública y que excede, en consecuencia, el contenido del mismo.

Como explicara el Dr. Julio Lombardo:

"La teoría del abuso del Derecho está basada en un principo de equidad según el cual los derechos no deben ser ejercidos con ánimo de causar

48 Lino Rodríguez-Arias B., ex-profesor de la Universidad de Panamá; "El abuso del derecho"; sobretiro de la Revista de la Facultad de Derecho de México 1955,p 34

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perjuicios". 49

COLISION DE DERECHOS: tiene lugar cuando del ejercicio de un derecho se deriva no solo la lesión de un simple interés ajeno, sino también la de un propio y verdadero derecho, porque puede suceder que el ejercicio del derecho por Darte del titular impida en todo o en parte el de igual o diversa naturaleza, perteneciente a otro.

VIOLACION DEL DERECHO: es la consecuencia de la realización o mantenimiento de un estado de hecho que impide en todo o en parte el ejercicio de un derecho. Para que se dé este caso no es necesario que haya dolo, culpa o siquiera el conocimiento del hecho. Basta que exista objetivamente el hecho perturbador.

DEFENSA DE LOS DERECHOS.- Para evitar violaciones se cuenta con medios de defensa permitidos por la ley. La defensa puede ser Preventiva, • si tiende a impedir las posibles violaciones futuras; y Represiva, si tiende a reaccionar contra las ya consumadas o que están a punto de cometerse. Tanto la defensa preventiva como la represiva pueden ser Privada o Judicial.

DEFENSA PREVENTIVA PRIVADA: Los principales medios de defensa preventiva privada son los

Dr. Julio Lombardo, Profesor de Derecho Civil, en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas • de la Universidad de Panamá: Conferencia sobre El Derecho Privado, dictada ante alumnos de Preingreso, el 21 de abril •de 1993.

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siguientes:

1. Los medios de precaución encaminados a impedir el posible desconocimiento de una relación iuridica, preconstituyendo su prueba cierta. Tales serían, por ejemplo: a) los documentos que prueban la existencia del acuerdo de un negocio jurídico; b). el recibo en que consta el pago de una deuda; e) los actos de reconocimiento de una relación preexistente; d) la formación del inventario que sirva para probar la existencia de un patrimonio en un momento dado; e) el registro de los documentos, que sirve para comprobar la fecha de los mismos con relación a terceros.

2. Los medios que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de •la obligación correspondiente al derecho que se quiere proteger contra la violación futura, y que se comprenden bajo el nombre genérico de CAUCIONES o SEGURIDADES. Estas cauciones pueden ser: a) personales, como la fianza; o b) reales, como la prenda (si recaen sobre cosas muebles), y la hipoteca (si recaen sobre cosas inmuebles)

DEFENSA PREVENTIVA JUDICIAL: Algunos medios de defensa preventiva judicial son', por ejemplo:

1. El secuestro judicial (art.523 y ss. del Código Judicial), esto es, el depósito en manos de un tercero: a) de una cosa sobre cuya propiedad o posesión controvierten dos o más personas; b) de la cosa que el deudor ofrece al acreedor para librarse de su obligación; y c) de una cosa que corra peligro de ser sustraída, alterada o deteriorada.

2. La imposición de sellos para impedir la substracción de objetos pertenecientes a una

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herencia (art.1503 del Código Judicial)

3. El examen de testigos para futura memoria, a fin de impedir la pérdida del derecho por falta de prueba en caso de reclamaciones eventuales (art.803 y ss. del Código Judicial).

DEFENSA REPRESIVA.- La defensa contra las violaciones del derecho ya consumadas y el restablecimiento del orden perturbado, que exige muchas veces el empleo de la fuerza, corresponde, por regla general, al Estado por medio de la autoridad competente; esto es la defensa represiva judicial. Ya fue superada la época de la defensa privada represiva, porque ella, a la postre, resulta ser la prevalencia del más fuerte. Con la evolución de la sociedad Y del derecho el Estado asume la función jurisdiccional para equiparar así a los particulares en la defensa •de sus derechos.(Léanse los artículos 17 y 21 de la Constitución Política).

Sólo excepcionalmente, permite la ley que el particular pueda tomar medidas de fuerza o violencia para conservar un derecho que está a punto de perderse y no hay otra manera de impedirlo. Estos casos son:

1. La legítima defensa: es la defensa necesaria contra los ataques injustos a la persona o a los bienes, que produce su efecto no solo con relación a las leyes penales, sino también a las civiles, como por ejemplo, en eA caso de un despojo violento de la posesión.' Ahora bien, para que se configure la legítima defensa es preciso que concurran los siguientes

50 Coviello, ob. cit. p 552

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requisitos que enumera el articulo 21 del Código Penal, así:

Agresión injusta, actual o inminente del que resulte afectadó.,,por:el hecho;

2.- Medio racional para impedir o repeler la agresión;

3.- Imposibilidad de evitarla o eludirla de otra manera; y

4.- Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende.

Que la agresión sea injusta quiere decir, que no podría alegar legítima defensa, por ejemplo, el delincuente que es perseguido y dispara contra la autoridad que, portadora a su vez de un arma, le conmina a rendirse. Si se configuraría la legítima defensa en el caso contrario, o sea, que el agente de la autoridad dispare contra el delincuente que intenta ultimarlo.

Para impedir o repeler la agresión, implica que la violación del derecho no se haya consumado, generando así una nueva situación de hecho. De lo contrario, la tal defensa equivaldría a hacerse justicia por su propia mano o a una venganza personal.

Que no exista otra manera de ejercer la defensa,lo cual exige que ésta no exceda los límites necesarios y que guarde proporción con los medios empleados para ello.

Finalmente, no sería legítima la defensa contra una reacción que fue deliberadamente provocada para aprovecharla como pretexto.

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2. El estado de necesidad: es la defensa de la persona o de los bienes, ya no contra agresiones injustas, sino contra cualquier suceso dañoso que no puede evitarse de otro modo. Por ejemplo: arrojar por la borda las mercancías en caso de peligro de naufragio, o derribar una casa para atajar la expansión de un incendio. El artículo 20 del Código penal condiciona esta causa de justificación a que concurran los requisitos siguientes:

1. Que el peligro sea actual, grave o inminente;

2. Que no sea evitable de otra manera;

3. Que el mal producido fuere menor que el evitado;

4. Que el peligro no haya sido voluntariamente provocado por el agente;

5. Que éste no tuviere el deber jurídico de afrontar el riesgo.

3. El caso del artículo 571 del Código Civil, en el que se establece que si fueren las raíce§ de los árboles vecinos las que se extendiesen en suelo de otro, el dueño del suelo en que se introduzcan podrá cortarlas por sí mismo dentro de su heredad. En cuanto a las ramas, sólo señala que se tendrá derecho a reclamar que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad.


Lecciones de Derecho Penal, Parte General, vol.I, Facultad de

MUÑOZ POPE, Carlos E.

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Derecho, Universidad de Panamá, 1985.

MUÑOZ Y VILLALAZ Derecho Penal Panameño, ed. Panamá Viejo, Panamá 1977

RICORD, Humberto Universidad y Enseñanza del Derecho, Imp. Modernas, México 1971

RODRIGUEZ-ARIAS, Lino El Abuso del Derecho; sobretiro de la Revista de la Facultad de Derecho de México, 1955.

CUESTIONARIO N.9. 4

1.- En qué consiste el ejercicio de los derechos? 2.- Explique cada una de las reglas relativas al

ejercicio de los derechos. 3.- Por qué se dice que ciertos derechos como la patria

potestad no son libres de ejercitarse o no, como cualquier otro derecho?

4.- Por qué razón la falta prolongada de ejercicio de un derecho puede, por determinación de la ley puede producir su extinción?

5.- Cuáles serían los límites al ejercicio de los derechos? •

6.- Cuándo hay colisión de derechos? 7.- Cuándo hay violación de derechos? 8.- Es necesario que exista dolo o culpa para que se dé

la violación de derecho?; qué condición es requerida?

9.- En qué consisten la defensa preventiva y represiva del derecho?

10- Qué tienden: a) a impedir y b) a asegurar, los principales medios de defensa preventiva privada?

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11- Qué son las cauciones? 12- Cómo se clasifican las cauciones? Ponga ejemplos. 13- Cómo se llama la caución: a) cuando recae sobre cosa

mueble?; y b) cuando recae sobre cosa inmueble? 14- Cuáles son los principales medios de defensa

preventiva judicial? Ejemplos /15- Cuándo tiene lugar la defensa represiva del derecho? /16- Quién debe normalmente ejercerla defensa represiva?

/Por qué? 17- En qué casos se permite ejercer la defensa represiva

privada? 18- Qué condiciones se requieren para que haya legítima

defensa?

-19- Qué situación constituiría "estado de necesidad", entre los medios de defensa represiva no judicial?

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CAPITULO VII

EL PROCESO JUDICIAL

Sumario: Proceso. La Acción. La Facultad Jurisdiccional. La acción como extensión del derecho subjetivo o como derecho autónomo. Características. Clasificación: civiles y penales; reales, personales y mixtas; públicas y privadas; declarativas, ejecutivas y cautelares. La Excepción: en sentido sustancial y en sentido procesal. Clasificación: reales y personales; in personam (relativas), in rem (absolutas). La Sentencia. Cosa Juzgada: formal y material.

El proceso, en general, es el momento dinámico del derecho. Para hacer efectiva la consecución y defensa de los derechos subjetivos garantizados por la ley, se necesita que ésta actúe a través de los Poderes públicos.E1 proceso judicial reemplaza a la antigua modalidad de hacerse justicia por propia mano. La finalidad del proceso es lograr la tutela jurídica del Estado por medio de los tribunales.

El proceso es el conjunto de gestiones y actuaciones que se practican en el juicio, incluyendo la sentencia.

Los tribunales cumplen dos tunciones: de decla-tación y de ejecución./Por la primera se declara el derecho de las partes en un juicio; por la segunda se compele al cumplimiento de una obligación.

LA ACCION.- Acción equivale a actuar; es la voluritad dinámica. Con este actuar se entra ya con pie derecho al tribunal. Eduardo Couture define la acción, como "el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los

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órganos jurisdiccionales para neclamarles la satisfacción de una prestación'''. Y requiere que esto sea mediante un fallo cuyo cumplimiento se puede exigir coactivamente.

LA FACULTAD JURISDICCIONAL. - Correlativamente al derecho de acción surge la Facultad o Función jurisdiccional que ha sido expuesta por el procesalista italiano Ugo Rocco, como la actividad con que el Estado, interviniendo a instancia de los particulares, procura la realización de los intereses protegidos por el derecho, que han quedado insatisfechos por lá falta de n actuación de la norma jurídica que los ampara 51

Por su parte, el mexicano Eduardo García Maynes, define la función jurisdiccional como "aplicación de normas jurídicas a casos concretos, aplicación que obliga a los particulares y,puede hacerse efectiva aún contra su voluntad,"

En resumen, la función jurisdiccional, es la aplicación oficial de las normas jurídicas a casos concretos.

UTILIDAD DE LA ACCION .- La acción es el medio de que disponen los ciudadanos para solicitar la intervención gubernamental en la

2 Fundamentos del Derecho Procesal Civil;

Ed. Depalma, Buenos Aires 1964, p 57

9 Tratado de Derecho Procesal Civil; reimpreso, Temis Bogotá, •Depalma Buenos Aires; 1976, p 53.

9 Ob.cit. p 229

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solución de los conflictos. Con ambos procedimientos, se equiparan las partes, sin que predomine la fuerza física ni se discrimine por motivos ajenos a la ley.

NATURALEZA DE LA ACCION.- No existe un criterio uniforme respecto a la esencia de la acción. Una teoría identifica a la Acción con el Derecho Subjetivo en cuanto es una consecuencia del mismo. Considera que si se reconoce la existencia de un derecho a favor de una persona es lógico que ésta tenga acción para reclamarlo y defenderlo. (Ihering, Kelsen, y Coviello, entre otros, acuerpan esta teoría). Estima que es el derecho en ejercicio.

Otra teoría independiza la Acción del Derecho Subjetivo (Rocco, Dos Reis, De la Plaza, entre otros). Considera que la acción es un derecho autónomo, que puede existir sin el •derecho subjetivo y viceversa. En efecto, dentro de la realidad procesal, sucede con frecuencia que se ha hecho uso de la acción y al final se declara la inexistencia del derecho reclamado. Otras veces la ley niega acción para reclamar en juicio ciertas prestaciones, como las llamadas obligaciones naturales (o las deudas de juego, por ejemplo).

De las explicaciones de Ugo Rocco .se desprenden las siquientes características propias de la acción:

1. Es un derecho subjetivo público: pues se ejerce frente a un Organo del Estado, ya que su objetivo es obtener la intervención del Estado a través de la función jurisdiccional;

54 Ob. cit. p 272 y ss.

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2. Es un derecho relativo: porque el deber jurídico correlativo recae sobre un sujeto individualmente determinado, que es el Estado, representado por el Organo Judicial a quien se ha confiado la función jrisdiccional. No es, por eso, un derecho absoluto.

3. Es un derecho abstracto: ya que puede ser ejercitado por cualquier persona, aún en aquellos casos en que se afirme, indebidamente, ser titular de un derecho substancial.(0 en el caso del uso de la acción pública en favor de un derecho del que es titular el Estado).

4. Tiene un contenido inmutable y único: pues la acción no es el derecho a obtener una sentencia favorable, sino el de Obtener una s..ntencia, sea cual fuere su contenido.

5. Tiene un interés ideal o inmaterial: ya que carece de apreciación pecuniaria, por sí mismo. Es un derecho que pertenece a todo ciudadano y su finalidad es la prestación a que está obligado el Estado: la sentencia.

6. Es un caso jurídico de carácter histórico y contingente: ya que solo surge a la vida del derecho cuando el Estado asume la función jurisdiccional y no existe en el período de la autodefensa.

CLASIFICACION DE LAS ACCIONES.- En términos generales, podría destacarse la siguiente clasificación:

1. Civiles y penales: que corresponden a las ramas civil y penal del derecho procesal. Las primeras persiguen la solución de un conflicto de intereses civiles; las segundas se

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dan en los conflictos penales; buscan la aplicación de las penas a quienes cometen delitos.

2. Reales y Personales: que se fundan en la naturaleza del derecho que sea objeto de la pretensión procesal. Así, si lo que se pretende en el proceso es el reconocimiento de un derecho real, la acción que se ejercite para ello se denominará acción real. Si la pretensión es lograr la satisfacción de un derecho personal, se usará la denominada acción personal. Cabe explicar entonces, que:

Derecho real es el poder jurídico que ejerce directa o indirectamente una persona sobre una cosa, oponible a cualquier otro.

Derecho personal es la facultad que tiene una persona (acreedor) para exigir de otra (deudor) una prestación.

.Pueden ser también Mixtas, si se pretende recuperar la cosa perseguida y exigir al mismo tiempo el cumplimiento de una obligación.

3. Públicas y Privadas: según sea la persona facultada para tomar la iniciativa de la acción. Las primeras sólo pueden ser promovidas normalmente por funcionarios oficiales, o del Ministerio Público, excepto en los casos en que la ley exige requerimiento de parte interesada (por ejemplo: la calumnia o ciertos delitos contra el honor). En las segundas la iniciativa corresponde normalmente a los particulares, aunque, a veces, la ley exige la intervención del Ministerio Público 'mediante concepto sobre el asunto (por ejemplo: en los casos que pueden afectar la familia o a los menores).

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4. Declarativas, Ejecutivas y Cautelares: según sea la naturaleza de la providencia jurisdiccional que se pretenda con la acción (Ejemplos:la declaratoria de herederos, librar mandamiento de pago, el depósito judicial).

LA EXCEPCION.- Otro medio de la defensa judicial dentro del proceso es la excepción, que consiste en una contradicción de la acción.

En un sentido substancial o material la excepción consiste en la posibilidad de hacer valer un derecho propio para hacer ineficaz en todo o en parte la acción del aglyersario, que vista en sí misma, seria fundada

Cabe destacar dos aspectos de distinción entre la excepción y la acción:

a) la acción puede ejercitarse independientemente; en cambio la excepción no procede si antes no existe la acción que se pretende contradecir.

b) la acción tiene como finalidad la declaración de un derecho o.la condena de la parte demandada; en cambio la excepción solo busca que se desestime la acción del actor,no su condena.

CLASIFICACION DE LAS EXCEPCIONES.- Las principales excepciones se clasifican como sigue:

1. Excepciones Substanciales y Procesales: las primeras son llamadas también de fondc porque afectan el contenido mismo del asunto en

Nicolás Coviello, ob. cit. p.567

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una de dos formas: a) se niega en forma absoluta la existencia del derecho del actor; es decir, se afirma con ella que nunca existió la obligación cuyo cumplimiento reclama el demandante. Se conocen también como excepciones de simple defensa; b) se niega la existencia actual del derecho del actor, si es que alguna vez existió. Son las excepciones en sentido estricto, que enumera específicamente el artículo 679 del Código Judicial. En todo caso, ya en el artículo 677 del mismo Código se comprenden estas dos formas al decir:

"Constituyen excepciones los hechos que impiden o extinguen total o parcialmente la pretensión o la modifican."

Las excepciones Procesales, llamadas también de rito, afectan sólo el aspecto formal del asunto en cuanto no llegan a discutir sobre el contenido de la pretensión del actor. Son objeciones meramente procesales, que afectan al proceso.

El Dr. Jorge .ábrega Ponce, profesor de Derecho Procesal, en la Facultad de Derecho y Cienciap Políticas de la Universidad de Panamá, explica36 que "son excepciones de derecho procesal o de rito, las que:

a) Impiden el nacimiento de la relación jurídico procesal (inccmpetencia, ilegitimidad);

b) Que extinguen la relación jurídico procesal (cosa

5 Jorge Fábrega P., Excepciones y Defensas; Imp. Cañizales, Panamá 1975, p 18.

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juzgada, etc.);

c) Que modifiquen la relación jurídico procesal (cambio de la demanda)."

En relación a las excepciones de carácter substancial son enumeradas específicamente en el artículo 679 del Código Judicial así:

Las excepciones más comunnes son las siguientes:

1a. Pago; 2.4.Remisión de deuda; [email protected]ón; [email protected]ón de la obligación; - 5.2.Dolo o violencia que intervino en el contrato; [email protected] de la obligación que se demanda; 7.4.. Nulidad del acto o contrato; 9a. Transacción; 9_a. Cosa juzgada; [email protected]ón antes de tiempo; 11£4.Ser condicional la obligación que se demanda y no estar cumplida la condición; 12,2—Prescripción; y, [email protected] de fuerza mayor o caso fortuito.

El no dar nombre técnico a una excepción no es motivó para' que se desconozca el hecho que la constituye.

2. Excepciones perentorias y dilatorias: las primeras enervan la pretensión definitivamente (ej. la de pago,la de prescripción, etc.); las segundas impiden la eficacia de la acción por cierto tiempo o en determinada circunstancia (ej. la de condición no cumplida, la de petición antes de tiempo).

3. Excepciones reales y personales: las primeras son aquellas que pueden proponerse por cualquier demandado (pago); las segundas sólo pueden proponerse por determinado demandado

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(nulidad por incapacidad de uno de los demandados).

4. Excepciones in rem e in personam (se les llamaría también: absolutas y relativas, para evitar confusiones con las anteriores). Las primeras pueden proponerse contra cualquier demandante (prescripción); las segundas sólo podrían proponerse contra determinado demandante (compensación, perdón de la cuota parte)

Las excepciones, por lo general, pueden proponerse y alegarse en cualquier estado del juicio, y se deciden en la sentencia (véanse los artículos 677 y ss del C.J). Algunas pueden proponerse como artículo de previo y especial pronunciamiento, por la naturaleza de las mismas. personería). No importa el orden en que 3e propongan. Normalmente se espera que no sean contradictorias (ej. alegar la inexistencia de la relación y proponer la de pago).

LA SENTENCIA JUDICIAL.- Es el acto con que se cierra el proceso judicial. Ha sido definida cono una resolución declarativa de relaciones juiídicas. Su contenido consiste en la formulación de una norma jurídica individual. Genlralmente, se añade a esto el mandato de que se ,:umpla lo declarado, o sea, una resolución ejecutiva. En este caso se habla de una sentancia condenatoria o de prestación, mientras que uando falta ese añadido la sentencia es declarativa o de constatación (ej. la declaratoria de filiación, o la de heredero.

lo todas las resoluciones judiciales const:tuyen sentencias. En el Código Judicial se hace la distinción así:

Artículo 974: Las resoluciones judiciales

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pueden ser:

YrOVela05; Aqu ellos de mero obedecimiento previstos de manera expresa por la ley que se ejecutorían instantáneamente.

Providencias: Cuando se limitan a disponer sobre el trámite de La actuación.

Autos: _Cuandp_ deciden una cuestiu_ íncídental o accesoria del proceso.

Sentencias: cuando deciden las pretensiones o las excépciones en los procesos ordinarios y sumarios y las excepciones en los procesos ejecutivos, cualquiera que fuere la instancia en que se dicten y las que resuelven los recursos de Casación y Revisión.

Sobre este tema, el pr. Juan Materno vásquez escribe lo siguiente:'

Que la sentencia es una resolucián, significa que es un acto judicial que decide una situación procesada específica. Aún cuando simple el concepto, no deja de tener alguna importancia dentro del preciosismo jurídico de que hacen gala los procesalistas, por aquello de la forma camo expresa el Juez la voluntad de la ley, en sus actuaciones jurisdiccionales. Y es que estas manifestaciones actuando la ley procesal se concretan en resoluciones y no órdenes. He aquí la gran diferencia entre la función

SI V 4A + de la 1A-LresJ.,en,e ,e ,a Corte Suprema de

hsticia de Panamá: El proceso civil panameño; Vanamá 19150 p 116.

"\"?

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aámánistrativa y la judicial."

La eficacia jurídica de la sentencia descansa sobre la autoridad del Tribunal como Organo Público, que la profiere "en nombre de la República y por autoridad de la Ley".(V. art. 977 n.4 del C.J.). Se trata de un acto de ejecución del derecho, distinto de los de cumplimiento del derecho.

"Es preciso saber -escribé el Pr.Fedro A. Ba rsa 1 1 o-» si la pretensión se ajusta o no al derecho objetivo, lo que exige en un proceso de conocimiento, comparar la pretensión y el derecho, dentro del proceso, Jara llegar al resultado correspondiente. Esto es precisamente lo que la sentencia debe t:-atar de verificar."

La sentencia pone fin a la controversia jurídici en cuanto que declara autoritativa y vinculativamente lo que es derecho en el caso planteado por la demanda. Esta fuerza de la sentencia se llama cosa juzgada que puede ser:

a) de naturaleza material en cuanto que la deci:lión emitida será en el futuro la medica exclusiva para enjuiciar la relación jurídica controvertida; es decir, no será ya posible una resolución divergente con base un un nuevo examen de la situación jurídica. En consecuencia, si se invoca posterormente la misma pretensión en

" Proftsor titular de DerechoZ:1:n la Facultad le Derecho y ciencias hlítíCas

de la Universidid de Panamá; "La forma

sentencia Judicial", Organo hdiCial.

4a

serie confer(mcias, No 1, .

ranamá 1991: p

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cualquier proceso, se puede oponer la excepción de causa decidida (exceptio reí judicatae). Cabe observar, que para que haya lugar a la excepción de cosa juzgada deben concurrir conjuntamente tres requisitos: 1. Identidad jurídica de las partes; 2. Identidad de la cosa u objeto; 3. Identidad de la causa o razón de pedir art.1014 C.J.). Esto ha sido además materia de jurisprudencia sostenida por la Corte Suprema de Justicia. La cosa juzgada material atafie pues a la relación jurídica misma.

b) de naturaleza formal que consiste en la inatacabilidad de la sentencia dictada, bien porque la instancia suprema se ha pronunciado sobre la causa, bien porque se ha dejado pasar el plazo para recurrir ante un tribunal superior. La cosa juzgada formal afecta al litigio, no a la relación jurídica. Por eso, se dice que lo que impide el nuevo enjuiciamiento sobre la misma pretensión material no es la cosa juzgada formal sino la cosa juzgada material. La primera, como se expresó antes, concluye_un juicio.

Finalmente, cabe agregar, que la sentencia opera inter partes cuando la vinculación afecta a las personas que fueron partes en el proceso. En ocasiones se produce una eficacia contra terceras personas(ej. sentencias relativas al estado civil de las personas y otras (v. art.1016 C.J.); entonces se dice que la sentencia opera ínter omnes.

59 Véase: Jorge Fábrega P., ob.cit. p 51

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BARSALLO J.,Pedro A. La Formación de la Sentencia Judicial, serie conferencias, Nº 1 Organo Judicial, Panamá 1991

FABREGA P., Jorge Excepciones y Defensas; Imprenta Cañizales, Panamá 1975.

ROCCO, Ugo

Tratado-de Derecho Procesal Civil; I Parte General, reimpresión, Temis, Bogotá 1976.

VASQUEZ, Juan Materno El Proceso Civil Panameño; impr. Volca, Panamá 1980

CUESTIONARIO Nº 5

Concepto del proceso. 2 En qué consiste la Acción? 3. En qué consiste la Facultad o Función

Jurisdiccional? 4. Cuál es la utilidad de la Acción? 5. Teorías sabre la Acción: a) como parte del derecho

subjetivo; y b) como derecho autónomo. 6. Características de la Acción según Ugo Rocco. 7.-

Clasificación de las acciones. Explique cada una. 8.- Distinga entre derecho. real y derecho

personal. 9.. En qué consiste la Excepción? 10- Explique dos aspectos en que difiere la Excepción de

la Acción. 11- CÚmio se clasifican las Excepciones? En qué consiste

cada una?

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Dé ejemplos. Qué hechos constituyen Excepciones según el Art. 677 del C.J.?; deduzca de ello la diferencia entre la Excepción como simple defensa y la Excepción en sentido estricto.

13- Excepciones en sentido procesal: En qué consisten; Dé ejemplos.

-14- Cuáles son las Excepciones enumeradas en el Art. 679 del C.J.?

15- Cuándo son oponibles las Excepciones? En qué orden deben.proponersé?

16- En qué consiste la SentenCia Judicial? 17- Cuándo se trata de Sentencia Declaratoria y cuándo

de Sentencia Condenatoria? 18- Sobre qué descansa la. eficacia de la- Sentencia? 19- Qué es Sentencia ejecutoriada? Qué efecto produce? 20- Cuándo se dice que la Sentencia opera inter partes

y cuándo inter ares?

21- Distinga entre cosa juzgada material y cosa juzgada formal.

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CAPITULO VIII

TECNICA JURIDICA

Sumario: Elaboración del derecho: estudio científico, Política jurídica y Redacción. Procedimientos materiales: Formas, Publicidad y Trámites. Procedimientos intelectuales: Los Conceptos y sus delimitaciones cuantitativa y cualitativa; las Construcciones; las Presunciones: legales y de derecho; la. Ficciones. Agrupaciones de normas: Categorías Instituciones y Ramas. El formalismo en e. Derecho.

EL DERECHO COMO ARTE.- El derecho, como se ha dicho antes (Supra p. 1 y p. 7), no solo es ciencia normativa y objeto de estudio de distintas disciplinas jurídicas, sino que también •es arte por cuanto usa y desarrolla reglas específicas que en conjunto constituyen una Técnica Jurídica. Y a ésta se ajusta no solo la elaboración del derecho sino también la aplicación del derecho. La primera será explicada en este capítulo y la segunda lo será en otro posterior.

Si bien es cierto que los postulados de la Justicia y del Derecho Natural sirven de inspiración y de guía para la elaboración del derecho positivo y que gran parte de las normas morales integran también la normativa jurídica, no menos cierto es que el derecho positivo debe nutrirse en la realidad física y social de la comunidad, a la cual proyecta sus normas, de las experiencias, tradiciones, - costumbres, necesidades y circunstancias históricas, sociales, políticas, económicas y de todo orden que en ella se originan. La elaboración de las normas jurídicas constituye, por lo tanto, un

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proceso que exige tres actividades:

1. Un estudio científico tendiente a determinar cual debe ser el contenido de la normativa que se requiere, teniendo en cuenta los elementos morales, sociológicos, lógicos y de • toda índole que forman la realidad de una comunidad.

2. Una política jurídica que comprenda el análisis de la conveniencia y oportunidad de los cambios o innovaciones en el ordenamiento jurídico.

3. Una redacción que traduzca en normas precisas y órganicas los objetivos de la ciencia y de la política jurídica. Esto es la técnica propiamente dicha.

Para formular las normas jurídicas en un lenguaje apropiado y cónsono con las ideas que le dan contenido, son válidos dos tipos de procedimientos:

A) PROCEDIMIENTOS MATERIALES, que se concretan en actos o requisitos que tienden a garantizar la realización y los resultados perseguidos. Tales procedimientos son: la forma, la publicidad y los trámites.

La forma, que consiste en la concreción de requisitos necesarios para la realización de los actos jurídicos. Cuando una formalidad se exige para la validez del acto, se dice que el acto es solemne y que la formalidad es exigida ad solemnnitatem; cuando la 'formalidad se exige como prueba de la existencia del acto, se dice que el acto es no solemne y que la formalidad e5

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exigida ad probationem. (Supra p.74)

Con este procedimiento se quiere destacar la trascendencia del acto o facilitar su prueba. Por eso, si el acto es solemne y determinada forma se exige ad solemnitatem, ésta debe ser cumplida bajo pena de nulidad o de inexistencia del acto (ej. en la celebración del matrimonio). Si el acto es de los no solemnes el incumplimiento de la forma exigida no invalida el acto celebrado pero no se considera perfeccionado o se hará más difícil su prueba (ej. el art. 1103 del C.C. señala: "Deberán constar por escrito los contratos y obligaciones que valgan más de quinientos balboas. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito").

La Publicidad, que consiste en la ejecución de ciertos requisitos exigidos para asegurar el conocimiento o la conservación de actos jurídicos (ej. la publicación de las leyes en la Gaceta Oficial para que entren en vigor; la inscripción del traspaso de bienes inmuebles en el Registro Público; la inscripción del estado de las personas en el Registro Civil.

Esta publicidad tiene por objeto, además, informar a terceros que podrían verse afectados con la celebración de los actos jurídicos, y brindar al mismo tiempo seguridad jurídica por conducto del organismo público que garantiza la efectividad de los hechos que registra.

Los trámites, que son también requisitos a

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que se someten ciertos actos jurídicos para que puedan perfeccionarse y lograr los fines perseguidos. Son procedimientos que se desarrollan en varias etapas (ej. la expedición de las leyes debe seguir cierto procedimiento que se cumple mediante una serie de trámites, como quorum, tres debates, votación, sanción, publicación).

La forma acomparta al acto en el momento de celebrarse; la publicidad registra el acto después de su celebración; y los trámites van perfeccionando el acto en sucesivas etapas.

B) PROCEDIMIENTOS INTELECTUALES, que son razonamientos o creaciones de pura lógica, que tienden a resolver en fórmulas genéricas diversas situaciones que pueden presentarse en la realidad social, definiéndolas, delimitándolas, previendo su aparición, asumiendo las probabilidades Y sus consecuencias. Estos procedimientos son: los conceptos, las construcciones jurídicas, las presunciones jurídicas y las ficciones jurídicas.

Los Conceptos, que son definiciones que encuadran dentro de una misma fórmula más general distintas variantes de una situación (ej. la definición de persona natural que da el art. 38 del C.C. ya citado, envuelve a todos los individuos de la especie huamana cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición, es decir, adultos o menores, hombres o mujeres, ricos o pobres, sanos o enfermos).

A veces los conceptos coinciden con la idea corriente que todos conocen como en el caso

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de la definición de persona natural. A veces, sin embargo la conceptualización de una una situación puede ser más técnica y no corresponda exactamente a la idea corriente, como sería la definición de la figura de "persona jurídica", o de la permuta a diferencia de la compraventa.

Más aún, los conceptos aparecen delimitados en forma cuantitativa o en forma cualitativa. Es decir, se elaboran con ciertas especificaciones. Por ejemplo, al señalarse que las personas mayores de 18

años podrán ejercer el derecho de sufragio se está delimitando cuantitativamente el concepto genérico de persona expresado en la definición dada anteriormente. La delimitación cuantitativa es pues, de carácter matemático. En cambio, es cualitativa cuando se refiere a una circunstancia especial, a la calidad o posición de una persona. Por ejemplo, cuando se establece que las faltas. cometidas en ejercicio de sus funciones por la persona del Presidente serán juzgadas por la Asamblea Legislativa.

Las Construcciones Jurídicas, que son creaciones más elaboradas, más artificiosas o teóricas que tienden también a resolver lógicamente y a permitir el desarrollo de muchas situaciones que se presentan en la realidad cotidiana. Tal es el caso, por ejemplo, de toda la teoría creada sobre la existencia y capacidad que otorga la "personalidad jurídica"; o el establecimiento de una completa regulación que logre solucionar lo pertinente a derechos y obligaciones pendientes después de la muerte de una persona, mediante el

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procedimiento de la sucesión.

Las Presunciones Juridicas, que son producto de razonamientos aún más especulativos con los que se asumen conclusiones y soluciones generales para muchas situaciones. Se definen como un razonamiento que admite como verdadero lo que no es más que probable. Es decir, que convierten en derecho meras suposiciones, con base en lo que generalmente ocurre.

Las presunciones son consecuencias que la ley o el tribunal deducen de un hecho conocido respecto de otro desconocido.

Es importante distinguir dos tipos de presunciones:

a) Presunción legal (iuris tantum): es aquella que permite presentar prueba en contra de lo que se presume. La mayoría de las presunciones son 1de este tipo. Ejemplos: se presume que 'cada uno es dueño de las cosas muebles que posee...hasta que se demuestre lo contrario; se presume la inocencia.. .mientras no se demuestre lo contrario. El fundamento lógico de estas presunciones reside en que la dificultad de la prueba podría hacer perder muchas veces un derecho, de tal manera que la obligación de demostrar el hecho que desvirtúa la presunción recae sobre quien lo alega y no sobre quien invoca la norma que lo ampara.

El art.774 del Código Judicial expresa que " las presunciones podrán destruí rse mediante prueba en contrario, salvo las de derecho."

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b) Presunción de derecho (iuris et de iuri): es aquella que no admite prueba en contra. Se establece para ciertos casos y fundada en motivos de interés social.

El cóntenido de los artículos 140, 141 y 142 del Código Civil implica presunciones de derecho, salvo el párrafo final del último artículo. Para mejor ilwustración se transcriben a continuación:

Art.140.- Se presumen hijos de los cónyuges los nacidos después de ciento 'ochenta días, contados desde la celebración del matrimonio, o desde la reunión de los cónyuges legalmente separados, y también los nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio o la separación legal de los cónyuges.

Art.141.- La legitimidad del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días después de la celebración del matrimoniio no puede impugnarse:

1) si el marido, antes de casarse, tuvo conocimiento de la preñez de la mujer; 2) si estando presente consintió en que se tuviera como suyo al hijo en el acta de nacimiento inscrita en el Registro Civil; 3) si de cualquier otro modo lo reconoció como tal.

Art.142.- El adulterio de la mujer, aún cometido durante la época en que pudo efectuarse la concepción, no autoriza por sí solo al marido para

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desconocer al hijo como suyo. Pero probado el adulterio en esa época, se le admitirá la prueba de cualesquiera otros hechos conducentes a justificar que él no es el padre.

Es oportuno comentar aquí, que la presunción de derecho referente a la legitimidad de los hijos nacidos dentro del matrimonio, produce con frecuencia situaciones de hecho que han merecido consideraciones especiales tendientes a darles la solución justa. Tal sería el caso de una mujer que habiendo sido casada se hubiera separado, y, aún sin divorciarse, tenga luego hijos con otro hombre con quien forma entonces su hogar. Esos hijos aparecerían inscritos como del esposo. Para ofrecer una solución a esa realidad social, la Ley 84 de 1963 en su artículo 2 adicionó el artículo 65 de la Ley 60 de 1946 (sobre Registro Civil) así:

"Parágrafo. Los hijos de padres que al tiempo de la concepción de aquellos, no podían casarse legalmente y que por ello aparecen inscritos como hijos de otro padre, pueden también ser amparados conforme al inciso anterior,(rectificación de •acta o atestado),si la paternidad es espontáneamente reconocida por quien confiese ser su verdadero padre. En estos casos, el reconocimiento queda sujeto a la acción de que trata el artículo 225 del Código Civil" (la de impugnación por aquellos a quienes perjudique).

4. Las Ficciones Jurídicas, son elaboraciones intelectuales aún más artificiosas, que se apartan de la realidad

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objetiva ya que consideran verdadero lo que es evidentemente falso. Pero se justifica este procedimiento técnico porque es necesario resolver en una forma ficticia muchos casos que no encontrarían fácilmente solución de otra manera. Es necesario y conveniente, por ejemplo, asumir como cierto que la ley una vez promulgada se reputa conocida por todos (!) y por lo tanto "la ignorancia de ella no excusa su cumplimiento" (art.1 del C.C.). Para efectos de mejor ilustración, cabe observar que se considera por algunos como ficción jurídica lo pertinente: a la "extraterritorialidad" aplicable a las Embajadas (lo que permite elaborar teorías sobre la inmunidad diplomática y sobre el derecho de asilo); a la nacionalidad atribuida a las naves, y a las personas nacidas en ellas; etc.

AGRUPACION DE LAS NORMAS JURIDICAS.- Los procedimientos técnicos antes analizados conducen a la elaboración de múltiples normas aisladas y específicas que no forman así un conjunto homogéneo. Es preciso por tanto reunirlas sistemáticamente. La necesidad de preveer todas las hipótesis posible y de resolver anticipadamente todos los casos diferentes quepueden ocurrir obliga a enmarcar grupos de normas para cada situación jurídica o conjunto de situaciones. Suele clasificarse en tres las agrupaciones de normas que pueden' hacerse:

1. Las Categorías jurídicas, que son conjuntos de normas destinados a regular una determinada situación jurídica. Por ejemplo: la patria potestad, la adopción, celebración del matrimonio, el divorcio: cada una comprende múltiples normas sobre esa determinada materia.

111

2. Las Instituciones Jurídicas, que son grupos más amplios de normas que regulan varias situaciones jurídicas. Por ejemplo: De la familia, Del matrimonio, son instituciones que comprenden varias categorías como las mencionadas antes.

3. ,Las Ramas del derecho, son finalmente las más extensas agrupaciones de normas por cuanto las recogen de acuerdo a su contenido, a la índole de la materia o de las relaciones jurídicas que regulan. Por ejemplo: derecho civil, derecho agrario, derecho económico. Algunas ramas del derecho han llegado a codificarse facilitando así su conocimiento y su sistematización.

EL FORMALISMO EN EL DERECHO.- Constituye formalismo el cumplimiento de actos materiales o procedimientos necesarios para elaborar y aplicar las normas que integran el orden jurídico. La forma es esencial, como ya se dijo (supra p.74 y p103), para que tengan validez los actos voluntarios lícitos que tienden a producir consecuencias jurídicas, o sea, el Acto Jurídico. Toda manifestación de voluntad debe exteriorizarse en alguna forma para que sea posible reconocerla. De lo contrario, no se materializa el acto jurídico. Por eso, expresaba Von Ihering que "la forma es para los actos jurídicos lo que el sello par, la moneda", "el sello de la voluntad jurídica"

Cabe advertir, sin embargo, que el formalismo tiene un límite que es su finalidad, es decir, que debe limitarse a conseguir los

60 Cit. por Mouchet y Zorraquín, o . cit. p 166

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resultados perseguidos, sin caer en exigencias técnicas excesivas. El abuso del formalismo confunde y dilata los procedimientos. Es preciso mantener el formalismo en sus justas Proporciones. El artículo 212 de la Constitución señala, en parte,: "Las Leyes procesales que se aprueben se inspirarán, entre otros, en los siguientes principios: 1. Simplificación de los trámites, economía procesal y ausencia de formalismos." (adviértase el plural).


COVIELLO, Nicolás Doctrina General del Derecho Civil, UTEHA, México 1949

MOUCHET Y ZORRAQUIN Introducción al derecho; ed Perrot, Buenos Aires, 1967

TORRES GUDIÑO,Secundino Naturaleza filosófica de la norma jurídica; Panamá América,1958

WITKER V. Jorge El Derecho en América Latina: contenido y enseñanza; reprod. en Revista Jurídica Panameña Nº 6, ed. Centro de Investigación Jurídica, Univ. de Panamá 1976.

CUESTIONARIO Nº 6

1. Cuáles son las tres actividades que exige el proceso de elaboración de las normas jurídicas y explique en qué consiste cada una de ellas.

/2. Por qué se dice que el Derecho es simultaneamente una Ciencia y un arte?

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3. Por qué se dice que el Derecho no es solamente' un arte en el proceso de elaboración de las normas? 4. En qué consiste, en general, los procedimientos materiales y los procedimientos intelectuales para la elaboración de la norma -jurídica? 5.- Cuáles son los procedimientos materiales y en qué consiste cada uno de ellos? 6.- Cuándo se dice que la forma es exigida: ad solemnitatem y ad Probationem?' Qué objeto tiene y qué propósito persigue el requisito formal de la publicidad?

8.- En qué =mento de la realización de un acto jurídico tienen lugar: a) la forma; b) la publicidad; Y c) los trámites?

9.. Cuáles son los procedimientos intelectuales y en qué consiste cada uno de ellos?

10- Explique con - ejemplos cómo a veces el concepto jurídico de una cosa coincide con la idea corriente y cómo otras veces no.

11- Distinga' la delimitación cuantitativa y la cualitativa de los conceptos?

'12 Dé ejemplos de construcciones jurídicas 13 Distinga entre presunción de Derecho y Presunción Legal (IURIS ET DE IURI Y IURIS TANTUM). 14 En qué reside la justificación del procedimiento

de ficción jurídica? Dé ejemplo. 15

Cuáles son las tres clases de agrupaciones de normas jurídicas y en qué consiste cada una de ellas? 16. Qué es lo que distingue la categoría jurídica de las instituciones jurídicas?

17 Por qué se dice que el Derecho es formal y AuEl determina el límite del formalismo en el Derecho?

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CAPITULO IX

LAS FUENTES DEL DERECHO

Sumario: Fuentes materiales: elementos del contenido. Fuentes formales: estructura y exteriorización: La costumbre; la jurisprudencia; la ley; los principios generales; la doctrina, los actos jurídicos. Origen, formalidad, obligatoriedad.

CONTENIDO Y ESTRUCTURA.- El tema de las fuentes del derecho tiene dos aspectos:

a) uno se refiere a la motivación, es decir, a las causas o razones que han motivado y que justifican la elaboración de una o más normas. Esto trazará el contenido que se quiere dar a la norma y constituye lo que se ha llamado las fuentes materiales del derecho, formadas por el conjunto de elementos morales, sociales, ideológicos, históricos y de todo orden, que influyen en la vida de una comunidad. Por ejemplo, el sentir la necesidad de legislar sobre protección a la familia; de erradicar la delincuencia; de mejorar la calidad de vida. Todo ello constituye el antecedente lógico de las normas que se habrán de elaborar.

b) otro se refiere al modo, es decir, a los mecanismos o a las vías usadas para hacer surgir efectivamente y plasmar realmente la norma por la que se venía clamando. Se les llama fuentes formales del derecho, que son ya la manifestación expresa de una voluntad dispuesta a crear el derecho, a darle forma a la norma.

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Conviene no confundir la fuente formal que da origen al derecho, con la norma creada por ella. La fuente es el medio de producción, la norma es el resultado. La primera se refiere a la forma que se utiliza, la segunda al contenido. Las fuentes formales no son normas, sino que las contienen o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicación.

Se consideran FUENTES FORMALES las siguientes:

1. Lá costumbre : históricamente es la primera que aparece y con ella se configura el-derecho consuetudinario. Consiste en la-repetición de actos que, convencida de su necesidad, una comunidad acata como norma obligatoria. Du Pasquier, citado por García Maynez, la define como "un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinay,iamente, el jus moribus constitutum.""

El artículo 13 del Código Civil admite la aplicación de la costumbre "siendo general y conforme con la moral cristiana", cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido.

2. La Jurisprudencia: es el conjunto de decisiones judiciales que como precedentes brindan soluciones que adquieren cierto carácter obligatorio o de "doctrina más probable". Se menciona también como una jurisprudencia administrativa, el conjunto de decisiones de las autoridades administrativas.

61 Ob. cit. p 61

116

3. La Ley: es toda norma jurídica.62 Formalmente, tiene su origen en la Asamblea Legislativa, conforme señala el artículo 158 de la Constitución. Materialmente, quedan comprendidas en esta fuente,las constituciones, los tratados, los códigos, y en general todas las normas de derecho escritas para regular las relaciones humanas. Es la principal fuente del derecho y por eso será más amplia la explicación sobre su formación más adelante.

4. Los Principios Generales del derecho: son principios universales, absolutos, como la Justicia, la Equidad y otros aceptados por la Ciencia del Derecho o que responden a exigencias de la conciencia social, y que son fundamento no escrito del derecho.

5. La Doctrina de los Tratadistas: constituída por la opinión y estudios de expertos en la materia, que sirve de guía y de ilustración para la elaboración y aplicación del derecho.

6. Los Actos Jurídicos: son actos de trascendencia jurídica celebrados por particulares y que, en tanto no contravengan las leyes pero indéndientemente de ellas, regulan ciertas relaciones jurídicas, en cuanto crean, modifican o extinguen derechos subjetivos. Por lo tanto, no constituirán fuente del derecho si se limitan- a aplicar las disposiciones legales vigentes. Ejemplo: en una Convención Colectiva de trabajo, los acuerdos que signifiquen prestaciones mejores que los mínimos fijados por

62 Dr.Narciso E. Garay, Proyecto de Ley de Introducción y Código Civil; Panamá 1970, artículo 1.

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la ley, sí son fuente de derecho porque serán la pauta legal a seguir desde entonces.

En cuanto a su origen: de las fuentes del derecho antes enumeradas, solo dos provienen de órganos del Estado: la ley y la jurisprudencia. las demás se originan sin intervención del Estado.Se destaca la importancia de esta observación frente a la tesis de Kelsen (supra p 2) que identifica al derecho con el Estado. Si bien es cierto que todas adquieren positividad legal debido al reconocimiento de la ley, no menos cierto es que el Estado las reconoce porque existen como Derecho Natural, propio a la naturaleza racional, conocido por la razón humana y que se impregna en la conciencia social, manifestándose en la Costumbre y en los Principios Generales. Por su parte, la Doctrina, se forma también independientemente del Estado, con la opinión de los tratadistas que ilustra y guía el análisis crítico del derecho y su desarrollo dinámico.

En cuanto a la formalidad: también sólo la ley y la jurisprudencia constituyen actos formales por cuanto están revestidos de, solemnidades necesarias para su validez. Las otras fuentes no las requieren y son expresiones de una voluntad espontánea.

En cuanto a la obligatoriedad: solo la ley, por su esencia, es de naturaleza obligatoria. Las otras solo adquieren ese carácter excepcionalmente. Así, la costumbre viene a ser obligatoria cuando la ley expresamente le reconoce validez; la jurisprudencia sería obligatoria cuando ha sido dictada por la superioridad judicial en ejercicio de ciertas atribuciones (art. 203 de la Constitución); los principios generales no tienen por sí solos

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fuerza coactiva; la doctrina y los actos jurídicos casi nunca tienen ese carácter sin el reconocimiento de ley. Sin embargo, las normas que contienen todas esas fuentes son acatadas voluntariamente muchas Veces, porque se consideran necesarias o por su fuerza de convicción.


Para mayores referencias sobre el tema de las Fuentes del Derecho, pueden consultarse en general, textos de Introducción al Derecho y en especial los de ilustres tratadistas que han sido citados en páginas anteriores.

CUESTIONARIO Nº 7

1. Qué factores constituyen las llamadas fuentes materiales del Derecho?

2. En qué consisten, en general, las fuentes formales? 3. Enumere las fuentes formales y explique cada una. 4. En qué consiste el derecho consuetudinario o la

costumbre? 5. En qué consiste la Jurisprudencia? 6. Por qué se recurre a los principios generales del

Derecho y a la doctrina de los Tratadistas como fuente del Derecho?

7. Cuándo pueden considerarse los actos jurídicos. como fuente del derecho?

8. Desde el punto de vista de su origen, cuáles de lasfuentes, del derecho provienen del Estado? Cuálesson formales y'cuáles son obligatorias?

9. Destaque la importancia que tienen la doctrina y los principios generales del Derecho frente a la teoría de Kelsen.

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CAPITULO X

DE LA LEY

Sumario: Concepto. Elementos material y formal. Formación de las reyes: Organicas y Ordinarias; debates; aprobación, sanción, Promulgación. Vigencia. Terminación. Jerarquía.

CONCEPTO.- Se llama ley, en sentido estricto, a la norma jurídica expedida por la autoridad del Estado competente para ello, según la Constitución, o sea, el Organo Legislativo. Esto constituye el elemento formal de la ley. En este sentido, el uso del término, se reserva para la norma jurídica emitida formalmente por la Asamblea Legislativa.

ELEMENTOS.- Se pueden diferenciar así, dos elementos del concepto ley: uno substancial o material: o sea la norma misma, su contenido mandatorio, obligante; y otro formal: que es la aprobación de la Asamblea Legislativa. Normalmente, toda ley contiene estos dos elementos.

Sin embargo, puede darse el caso de normas jurídicas no emanadas formalmente del Organo Legislativo y que por lo tanto no tienen el elemento formal de la ley, pero, en cambio, sí contienen el elemento material de la misma, que es su contenido normativo, compulsorio. Por ejemplo: los decretos ejecutivos y cualesquiera otras normas dictadas por distintas autoridades en ejercicio de sus facultades dentro del ámbito de sus funciones (Acuerdos, órdenes, resoluciones, etc.).

Por otra parte, pueden darse actos de la

128

Asamblea Legislativa, que carezcan del elemento substancial o material de la ley, o sea ese aspecto normativo, de forzoso cumplimiento. Por 'ejemplo, una ley meramente declarativa, como la que exprese su solidaridad con los anhelos libertarios; o una ley que rinda honores a la memoria de personas ilustres. Y también, actos administrativos de organización interna de la misma Asamblea, como el nombramiento de su personal subalterno y otros.

Dentro de los límites y bajo las condiciones establecidas en la Constitución, el Organo Ejecutivo puede, en ciertas ocasiones expedir normas jurídicas que revisten carácter legislativo, en cuyo caso se denominan DECRETO-LEY. En efecto, el artículo 153 de la Constitución, al señalar las funciones legislativas de la Asamblea, incluye el numeral 16 que, en parte, dice:

"Conceder al Organo Ejecutivo, cuando éste lo ,solicite, y siempre que la necesidad lo exija, facultades extraordinarias precisas, que serán ejercidas, durante el receso de la Asamblea Legislativa, mediante Decretos-Leyes."

Aún en períodos en que ha habido ejercicio del poder en circunstancias irregulares, en los que el gobierno de hecho ha asumido la función legislativa en total sustitución del Organo Legislativo, las normas jurídicas expedidas con ese carácter,se han denominado DECRETOS DE GABINETE.

Cabe observar, que actualmente se continúa llamando Decreto de Gabinete, a disposiciones del Consejo de Gabinete, pero que más conforme

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con el artículo 195 de la Constitución debieran denominarse ACUERDOS, ya que en ese artículo se señalan como funciones del mencionado Consejo las de acordar, excepto en el numeral 5 que se le faculta para decretar el estado de urgencia y la suspensión de ciertas normas constitucionales.

FORMACION DE LAS LEYES.- La Constitución Política de la Republica, en el Título V, Capitulo 24, Artículos 158 a 169, establece el procedimiento para la elaboración de las leyes mediante una serie de trámites sucesivos que, como se ha dicho (supra p 104), son parte de la técnica jurídica.

La formación de la ley comprende, en general, tres etapas: a) la aprobación por la Asamblea Legislativa; b) la sanción por parte del Presidente de la República; c) la promulgación, que en cierto modo podría distinguirse de la publicación.

La sanción es un acto libre del Presidente en cuanto puede negarse a firmar; la promulgación, en cambio, es obligatoria y debe verificarse dentro de un tiempo determinado. La sanción es un elemento necesario para la existencia de la ley (si el Presidente niega su firma, la suscribe el Presidente de la Asamblea). La promulgación es un acto con que se afirma que la ley tiene hasta allí los caracteres para ser tal, por lo que, aprobada por la Asamblea y debidamente sancionada, se le da fuerza ejecutiva, y se ordena la publicación.

Las leyes que expide la Asamblea Legislativa se dividen así (Art. 158):

a. Orgánicas: que •son las de contenido

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administrativo, en cuanto regulan en general la actividad del Estado para el cumplimiento de sus fines y el ejercicio de sus funciones. Aparecen especialmente señaladas en los numerales 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, y 16 del artículo 153.

b.. Ordinarias: que son las que regulan casos concretos, como las del numeral 5 (Declarar la guerra y facultar al Organo Ejecutivo para concertar la paz); el numeral 6 (Decretar amnistía por delitos políticos); el numeral 17 (Dictar el Reglamento Orgánico de su régimen interno.

Las leyes serán propuestas '(Art.159):

a) Cuando sean orgánicas:

1. Por Comisiones permanentes de la Asamblea Legislativa.

2. Por los Ministros de Estado, en Virtud de autorización dei Consejo de Gabinete.

3. Por la Corte Suprema de Justicia, el Procurador Generalde la Nación y el Procurador de la Administración, siempre que se trate de la expedición -o reformas de los Códigos Nacionales.

b) Cuando sean ordinarias, por cualquier miembro de la Asamblea Legislativa, Ministros de Estado o los Presidentes de los Consejos Provinciales, en virtud de autorización del Consejo de Gabinete y del Consejo Provincial respectivamente.

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Todos los funcionarios los funcionarios antes mencionados tendrán derecho a voz en las sesiones de la Asamblea Legislativa. En el caso de los Presidentes de los Consejos Provinciales, los mismos tendrán derecho a voz cuando se trate de proyectos de Leyes presentados •por éstos.

Las leyes orgánicas necesitan para su expedición del voto favorable en segundo y tercer debates, de la mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Legislativa, o sea del quorum, necesario para sesionar (la mitad más uno de todos los miembros). Las leyes ordinarias sólo requerirán la aprobación de la mayoría relativa, o sea la mayoría de los asistentes a las sesiones correspondientes.

Ningún proyecto será Ley de la República si no ha sido aprobado por la Asamblea Legislativa en tres debates, en días distintos y sancionado por el Ejecutivo en la forma que dispone la Constitución.

Es primer debate de todo proyecto de Ley el que se le da en una de las Comisiones. El proyecto puede pasar a segundo debate cuando la mayoría de la Asamblea'Legislativa, a solicitud de uno de susmiembros, revocare el dictamen de la Comisión y diere su aprobación al proyecto (Art.160).

El segundo debate tiene lugar en el pleno de la Asamblea. Allí se considera y discute el proyecto en todas sus partes y los legisladores pueden introducirle modificaciones y adiciones.

El tercer debate tiene lugar en día distinto, también en el pleno de la Asamblea, pero se considera sólo para su aprobación o rechazo en conjunto. Se aprueba todo, como vino

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de segundo debate, o se rechaza todo.

Aprobado un proyecto de Ley pasará al Ejecutivo, y si éste lo sancionare, lo mandará a promulgar como Ley. En caso contrario, lo devolverá con objeciones a la Asamblea Legislativa (Art.162).

El Ejecutivo dispondrá de un término máximo de treinta días hábiles para devolver con objeciones cualquier proyecto

Si el Ejecutivo una vez transcurrido el indicado término no hubiese devuelto el proyecto con objeciones no ,podrá dejar de sancionarlo y hacerlo promulgar (Art.163).

El proyecto de Ley objetado en su conjunto por el Ejecutivo, volverá a la Asamblea Legislativa, a tercer debate. Si lo fuere sólo en parte, volverá a segundo, con el único fin de considerar las objeciones formuladas.

Si consideradas por la Asamblea Legislativa las objeciones el proyecto fuere aprobado por los dos tercios de los Legisladores que componen la Asamblea Legislativa, el Ejecutivo lo sancionará y hará promulgar sin poder presentar nuevas objeciones. Si no obtuviere la aprobación de este número de Legisladores, el proyecto quedará rechazado (Art.164).

Cuando el „Ejecutivo objetare un proyecto por inexequible6 y la Asamblea Legislativa, por la mayoría expresada, insistiere en su adopción, aquél lo pasará a la Corte Suprema de Justicia

En cuanto contraviene preceptos constitucionales

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para que decida sobre su inconstitucionalidad. El fallo de la Corte que declare el proyecto constitucional, obliga al Ejecutivo a sancionarlo y hacerlo promulgar (Art.165)

Si el Ejecutivo no cumpliere con el deber de sancionar y de hacer promulgar las'Leyes, en los términos y según las condiciones que establece la Constitución, las sancionará y hará promulgar el Presidente de la Asamblea Legislativa (Art. 166).

Toda Ley será promulgada entro de los seis días hábiles que siguen al de su sanción y comenzará a regir desde su promulgación, salvo que ella misma establezca que rige a partir de una fecha posterior. La promulgación extemporánea de una Ley no determina su inconstitucionalidad (Art. 167).

Las Leyes podrán ser motivadas y al texto de ellas precederá la siguiennte fórmula (Art.168):

La Asamblea Legislativa Decreta

Los proyectos de Ley que queden oendientes en un período de sesiones, solo podrán ser considerados como proyectos nuevos (Art. 169)

VIGENCIA DE LA LEY.- Con la promulgación se hace posible el conocimiento de la ley para que todas las personas puedan conformar a ella su conducta. Normalmente, la ley entra a regir desde su promulgación, en cuyo caso se dice que tiene un efecto inmediato. Pero puede suceder que ella misma establezca que entrará a regir en una fecha posterior a la de su promulgación, en cuyo caso se dice que tiene un efecto diferido (vacatio legis); por ejemplo las que aprueban

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los códigos o las que disponen cosas que exigen cierto tiempo para que se puedan cumplir. También puede darse el caso que la misma ley estalezca que entrará en vigor en una fecha anterior a la de su promulgación, por lo que se dice entonces que tiene un efecto retroactivo.(Supra p 50),

EFICACIA DE LA LEY EN EL TIEMPO.- La eficacia de todas las normas jurídicas está limitada en el tiempo y en el espacio. Lo primero se refiere a la duración de la ley; lo segundo se refiere a la extensión territorial en que tiene vigencia.

La ley, como todo hecho humano, tiene con respecto al tiempo: princpio y fin. El principio es el momento en que entra en vigor, el fin es el momento en que cesa su eficacia obligatoria. Tal cesación puede ocurrir :

1. Por causas extrínsecas, o exteriores a la ley. Dentro de estas causas se pueden distinguir:

a) la abrogación: que significa la abolición total de una norma.

b) la derogación: que es la abolición parcial'. Sin embargo, en la práctica se usa también para significar la abolición total.

c) la subrogación: que es la sustitución de una norma por otra.

2. Por causas intrínsecas, o internas de la misma ley. Estas causas tienen lugar:

a) por el transcurso del tiempo fijado

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para su vigencia. A veces viene determinado expresamente o matemáticamente (cuando se dice por ejemplo "esta ley tendrá una vigencia de sesenta días"). Otras veces resulta del objeto mismo de la ley (ej. la ley que aprueba el presupuesto nacional; o las que son transitorias como las de emergencia).

b) por la consecución del fin que la ley se propuso alcanzar,(ej. la que organiza la celebración del Censo).

,c) por la desaparición de una situación jurídica o la imposibilidad de un hecho que eran presupuesto necesario de la ley.(ej. la que autoriza la dlompra-venta de un bien que resulta destruido antes de hacerse efectiva).

Es conveniente señalar, que no puede juzgarse que ha cesado una ley, sólo porque en virtud de los cambios políticos que ocurran haya cesado la autoridad que la expidió. En virtud del principio de la sucesión de los Estados las leyes continuarían vigentes mientras no sean expresamente derogadas.

Finalmente, conforme señala el artículo 37 del Código Civil, una ley derogada no revivirá por solas las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada sólo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva, o en el caso de que la ley posterior a la derogatoria establezca de modo expreso que recobra su vigencia. En este último caso será indispensable que se promulgue la ley que recobra su vigencia junto con la que la pone en vigor.

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JERARQUIA DE LAS LEYES:- Partiendo de la observación de que Ley es toda norma aunque no toda norma se denomina ley, cabe hacer una clasificación de acuerdo con su jerarquía, por su naturaleza o importancia. Es lógico que una autoridad u organismo inferior no puede dejar sin efecto las normas establecidas por el poder superior. Por eso, tiene general aceptación la siguiente clasificación jerárquica que suele representarse como una pirámide:

1. La Constitución, que ocuparía la cúspide;

2. Los Tratados internacionales ratificados conforme establece la Constitución;

3. Las leyes dictadas mediante el debido procedimiento;

4. Los Decretos-leyes;

5. Los Decretos Ejecutivos;

6. Las Resoluciones ministeriales, y sucesivamente otras disposiciones.

Esta clasificación tiene importancia, porque ninguna norma puede'ni.debe vulnerar los principios o reglas establecidas en una norma superior. De lo contrario será inconstitucional o ilegal, y los afectados podrán reclamar judicialmente el restablecimiento del orden

jerárquico mediante los recursos

correspondientes.

En relación con los que durante las crisis políticas se llamaron Decretos de Gabinete cabe señalar lo siguiente:

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1. los que se expidieron entre el 11 de Octubre de 1968 y de 1972 se basaron en el "Estatuto del gobierno provisional";

2. los que se expidieron después del 21 de Diciembre de 1989 hasta la instalación formal de la Asamblea Legislativa, se basaron en el "Estatuto de retorno inmediato a la plenitud del orden constitucional";

3. son disposiciones sancionadas por los gobiernos surgidos de las revoluciones, golpes de Estado o durante otro tipo de crisis, que utilizan esta forma de legislar, después de haber ordenado la disolución del Organo legislativo formal.

4. se caracterizan por ser decretos en cuanto a su forma de legislar (ya que son expedidos por el Organo Ejecutivo), y leyes en cuanto a su contenido, porque versan sobre materias normativas (que en períodos normales son de competencia del Organo Legislativo)

S. siguen vigentes aún después de pasada la crisis y restablecido el orden constitucional, mientras no sean expresamente derogados.

LA CODIFICACION.- Los códigos modernos son ordenamientos sistemáticos y orgánicos de preceptos jurídicos que:

a) regulan una sola rama del derecho (Civil, Penal, Agrario, Comercial, etc.); y

b) agrupan solo el derecho vigente.

Estos dos aspectos los diferencian de los antiguos códigos y recopilaciones, que, por el

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contrario, regulaban y recciglan en la misma obra materias de distinta índole Jurídica y de manera cronológica tanto la legislación vigente como la no vigente.

El predominio del derecho codificado se ha producido en la mayoría de los países, dándole al derecho un aspecto más cientlficd, sin duda, pero en detrimento de las fuentes espontáneas y naturales en que antes se nutría (como la-costumbre, los fueros locales, el derecho romano, el canónico)". Los sistemas Jurídicos han adquirido así mayor coherencia y sistematización para disminuir la dispersión de las normas.

En Inglaterra es fuente importante del derecho, la costumbre; y en los Estados Unidos la Jurisprudencia.


MARIN PEREZ, Pascual

Manual de Introduccion a la Ciencia del Derecho; edit. Bosch, Barcelona 1968.

PEDRESCHI,Carlos Bolívar El control de la constitucionalidad en Panamá; ed. Fábrega, López, Pedreschi y Galindo; Madrid 1965

QUINTERO, César A. Derecho Constitucional T. 1; Impr. Lehmann, Costa Rica, 196?

" cfr. Mouchet y Zorraquín, ob. cit. p

212

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CUESTIONARIO Nº 8

1.- Qué es Ley? 2.- Cuáles son los elementos de que consta.lá Ley y en

qué consisten? 3.- Cuándo puede uná Ley tener solo el elemento formal

y cuándo solo el elemento material? Ejemplos. Qué es ley orgánica, y. qué.es_ley_ ordinaria?

5.- Cuándo un proyecto de ley se considera ley de la República?

6.- Qué es : mayoría absoluta y mayoría relativa? 7.- Explique cuándo y cómO tiene un proyecto primero,

segundo y tercer debate? 8.- Qué procedimientos se siguen si el proyecto de ley

es objetado por el Ejecutivo en su conjunto o en parte y qué se exige para que la Asamblea insista en su aprobación?

9.- Cuál es el procedimiento que se sigue cuando el Ejecutivo objeta un proyecto de ley por inconstitucional y la Asamblea insiste en su aprobación?

10- Qué sucede cuando el Ejecutivo no cumple con el deber de sancionar y promulgar la ley?

11- Cuándo entra a regir la ley? Cuándo se dice que tiene efecto: inmediato; diferido; o retroactivo?

12- Qué son Decretos Leyes? 13- Qué fuerza eximentetiene la ignorancia de la ley? 14- Cuáles son las dos cosas que deben expresarse en la

demanda y qué necesita conocer el juez para resolver un caso sometido a su decisión?

15- Distinga entre abrogación, derogación y subrogación. 16- Cuáles son las causas extrínsecas e intrínsecas de

la abolición de una ley? 17- Puede juzgarse que ha cesado una ley porque en

virtud de los cambios políticos, cesó en su mando la autoridad que la dictó? Por qué?

18- Es necesario que se declare en la nueva ley la voluntad expresa de restituir una ley ya derogada? Por qué?

19- Clasificación de las leyes, según su jerarquía.

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20- En qué se basaron los Decretos de Gabinete? 21- Cómo se caracterizan los. Decretos leyes? 22- Hasta cuándo tienen vigencia los Decretos de

Gabinete? 237 Destaque las diferencias entré - -las llamadas

codificaciones y recopilaciones antiguas y las codifidaciories:modernas:

24- Porqué se ha Producido el predominio del Derecho Codificado? Cuáles son. las fuentes del' derecho' predominantes en Inglatera y en los Estados Unidos?

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CAPITULO XI

APLICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS

Sumario: Aplicación Voluntaria y judicial. Elementos del' caso: loS hechos y el derecho; existencia y validez de la norma: en él tiempo y en él espacio. Reglas para la- aplicación. Jurisdicción y CompAtencia. Interpretacion e Integración. ' Métodos y Escuelas. La irretroactividad de las leyes. Personalidad y territorialidad del derecho. Sistema panameño. Nacionalidad, ciudadanía y mayoría de edad.

APLICACION VOLUNTARIA Y , JUDICIAL; Tratándose' de la. norma jurídica abstracta, aplicarla Significa adaptarla a Un caso concreto. Esta aplicación esvoluntaria, cuandó los particulares se acojen a la -,-norma establecida Y la .cumplen mutuamente» . por ejemplo, cuando celebran y. 'ejecutan los contratos á mutua satisfacción. Pero cuando no coinciden sus intereses y surgen la colisión o la violación del derecho, se lhace nécesaria la aplicación judicial de la'norma que lo ampara, y en este caso la hace el juez a cuya decisión se. ha sometido la controversia.

Ahora bien, para que el Juez pueda cumplir esa función de aplicar la norma jurídica al caso concreto que se lé somete necesita conocer dos elementos:

1. Los hechos que constituyen el caso, o sea, la causa de pedir; la cosa, declaración -„o hecho que se demanda (Art. 654 C.J.). Estos hechos debe presentarlos la parte interesada y también probarlos. El juez solo puede juzgar iuxta alligata et probata (sobre lo alegado y probado). El artículo 1100 del Código Civil dice

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al respecto: "Incumbe probarlas obligaciones o su extinción aL que, alega aquellas o éstas"

2.E1 derecho, • o sea, la disposición legal aplicable al caso. Esta sí debe conocerla -y aplicarla el juez por él mismo. Por. Lo cual, aunque las partes estén de acuerdo en invocar erróneamente-o a sabiendas un principio jurídico •en vez de , otro, -o en dar un Significado equivocado a la norma aplicable, el juez no puede ni debe acoger la voluntad de las partes:

Al investigar sobre la norma que habrá de aplicar_al caso, el .juez debe examinar si existe la norma y si tiene validez en el tiempo y en el espacio; es decir,- si el caso debe ser regulado por el derecho que rige en .ese momento o por un derecho anterior; o bien si debe ser regulado él caso a la luz de-una disposición extranjera.

Si la norma aplicable .es clara en su significado y su extensión, el juez la aplicará en su tenor literal. Pero puede suceder que exista la ley, pero no esté clara, o aparezca confusa; en este caso, el juez debe Proceder a la interpretación .del derecho; También 'puede ocurrir que no exista una norma precisa para aplicar al caso; entonces el juez debe.proceder a la integracióñ del derecho. El Código Civil se refiere a las dos primeras circunstancias • en el artículo 9, y a la tercera circunstancia en el artículo 13, así:

Art..-9.- Cuando el. sentido de la l.ey es claro, no se desatenderá su tenor literal . ..9 pretexto de consultar su espíritu.. .yero bien se puede,. para -interpretar ¿m'a expresi'ón oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia

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fidedigna de su establecimiento.

Art. 13.- Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional, las reglas generales de derecho, y la costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana.

REGLAS PARA. LA APLICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS.- Conviene destacar algunas reglas que son comunmente Conocidas en la técnica de aplicación del derecho.

1. No hay jurisdicción ni competencia sino en virtud de ley.-

Al efecto, el Códigó Judicial expresa siguiente :

lo

Artículo 227: Jurisdicción es la facultad de.

Esta

justicia.

Esta facultad se ejerce dentro de una extensión territorial y en una determinada rama del derecho.

Sobre la competencia dice el mismo código:

Artículo 233: Competencia en lo judicial es la facultad de administrar justicia er determinadas causas.

Artículo 234: La competencia de un juez para conocer en determinados procesos se fija:

a) Por razón de territoo;

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L) Por la naturaleza del asunto:

c) Por su cuantía; o

d) Por la calidad de las partes

2. Los jueces no pueden proceder de oficio sino a requerimiento de parte.

Esto significa que la intervención de los jueces no es espontánea, sino pedida por los interesados, y también por los funcionarios del Ministerio Público en los asuntos penales. Pero una vez inciado el pleito o el proceso, los jueces ejercerán las facultades que le atribuye la ley para adelantar la tramitación correspondiente. Ya dentro del proceso, la iniciativa permitida a los jueces en algunos aspectos, como lo pertinente a pruebas, es más amplia en materia penal.

3. Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.

En efecto, el tribunal que rehusara fallar bajo ese pretexto incurriría en responsabilidad (Art.2 C.C.). Al atribuír a los jueces la facultad de juzgar, la ley les prohibe dejar de hacerlo. En cambio, les señala como procedente recurrir a la interpretación o a la integración del derecho( arts. 9 y 13 C.C.)(supra p 134).

4. El juez debe siempre resolver según la ley.

Esto significa que los jueces están encargados de aplicar las normas jurídicas, (leyes, costumbres, jurisprudencia), y no sus

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propias ideas. Ello no le impide apreciar la equidad del asunto planteado, e interpretando o integrando razonablemente las normas aplicables, resolver de acuerdo a su leal saber y entender.

5. La justicia debe ser pública.

1s lo más .común que toda la actuación judicial incluyendo la. sentencia,. Pueda ser conocida públicamente. Esto tiene un. doble efecto: por una parte, todos los Miembros dé la comunidad pueden supervisar la labor • de los jueces quienes se esmerarán, por eso, en el cumplimiento de su deber; por otro parte, éstos se sentirán estimulados sabiendo que el contenido de sus fallos puede ser analizado y comentado por los ciudadanos.

A manera de excepción, cabe mencionar como casos en los cuales la justicia puede no ser pública sino reservada (.aunque nunca secreta), los siguientesf a) cuando los actos .e incidencias en el proceso afecten a menores; b) cuando puedan producir escándalo o afectar la moral;' y c) cuando puedan comprometer la seguridad nacional.

6. Las sentencias son definitivas.

Cuando las sentencias están debidamente ejecutoriadas, es decir, que no cabe contra ella ningún recurso, bien sea porque ya se usaron todos o porque no se usaron en tiempo oportuno, surte efecto de cosa juzgada (salvo los casos de revisión y de nulidad de juicio) (supra p 56). Lógicamente tiene que haber un momento en que ya no sea posible modificar la situación creada y se ,tenga por verdad lo establecido en la sentencia.

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METODOS PARA LA INTERPRETACION DE LAS NORMAS JURIDICAS.

Interpretar- es desentrañar el sentido de una expresión, o sea,, descubrir lo que significa. 'La aplicación de la nórma jurídica requiere establecer su contenido. La interpretación tiende a determinar su alcance. "Bus.cá,. pues, descubrir lo interno plr lo externo; el pensamiento por su expresión""

En la aplicación del derecho tiene cabida la interpretación cuando la norma 6 las normas no ápar-écen claras o se presentan cOnfusas, de tal modo que se hace difícil entender enseguida su alcance. Entonces el .juez debe proceder a interpretarlas, dentro de los parámetros que le fija la ley.

. Se he discutido mucho sobre el método que debe- seguirse Para. la interpretación de las normas y sobre la extensióh de le potestad del j.uez'yará. ello: Las soluciones que se han propuesto al respecto; sé recogen en fórmulas élabórádas Pór- diferentes Escuelas o Doctrinas desarrolladas a través de distintas corrientes que constituyen la evolución del pensamiento juridico. Se resurrien 'a Continuación, las explicaciones que han presentado distintos tratadistas sobre las principales doctrinas".

55 Pascual ' Marin Pérez: Manual de • Introducción a 'la Ciencia del, Derecho; ed.

Bosch, Barcelona 1968; p 61

" Ctr. entre otros: Coviello, García Maynes, Marín Pérez, Mouchet y Zorraquin y Reale, cuyas obras han sido ya citadas.

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1. La Escuela de la exégesis.- La sanción de los códigos napoleónicos hizo surgir un sistema de explicación y de enseñanza del derecho que se constreñía al comentario de esas leyes. La exégesis o apego fiel al texto legal se propuso como fórmula de guardar la unidad del derecho. La portentosa obra que significó la creación legal de los más connatos juristas de la época, sustentó la convicción de que la facultad de interpretación debía limitarse al análisis de la misma ley, sin recurrir a ninguna otra de las fuentes del derecho. Se parte del principio hipotético de que cuando el sentido de la ley es claro, no es permitido desatender su tenor literal0. Según Blondeau, las decisiones judiciales deben fundarse exclusivamente en la ley,

El método a seguir que propone la Escuela de la exégesis comprende tres pasos:

a) Interpretación gramatical: se trata, mediante ensayo filológico, de analizar el texto con la ponderación más exacta del significado de las palabras, la sintaxis del mismo y las formas de expresión, todo lo cual permitirá destacar el pensamiento del legislador conforme a su palabra escrita.

b) Interpretación lógica: su finalidad es deducir el espíritu de la ley mediante el examen del plan de la misma, de su forma de estructura y de distribución, de la ubicación de la norma dentro de títulos y capítulos. Como reglas de orientación

U Nota: téngase presente el artículo 9 del Código Civil para posterior explicación.

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lógica surgen, por ejemplo,- afirmaciones como estas: donde la ley no distingue, no es dable distinguir; al incluir a uno se entiende qué se excluye al otro; en paridad de Motivos igual aplicación; a mayor razón se extiende la aplicación; la excepción es de restrictísima interpretación.

•c) la ratio leais: es decir, la razón de la ley, los motivos por los cuales fue aprobada. Se trata también de presentar el espíritu de. la - ley pero deducida esta vez de la voluntad de los legisladores; de lo que ellos tuvieron como propósito cuando propusiéi-on y aprobaron la ley. Para aclarar 'resta intención se recúrre a los anales, registros o actas, de la Asamblea o del organismo en cuyo seno se presentaron los argumentos que fundamentaron su determinación.

Se critica a esta Escuela el excesivo rigor con que pretende constreñir la capacidad de análisis del jurista, sometiéndolo a la voluntad del Estado y haciendo, en última instancia, derivar de éste todo derecho. Ante estos extremos, se abre entonces, el camino a otras doctrinas,con otras-formas de concebir el método para la interpretación.

2. La Escuela Histórica: Surge en Alemania y su principal propulsor es Federico 'Carlos de Savigny. Se consideró que una ley motivada en las razones de quienes la elaboraron no tiene un significado inmutable. Con frecuencia queda esto sujeto a los cambios de circunstancias en la vida social.

Como método de'interpretación, esta escuela agrega a los de la nterior, dos elementos: a) el

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histórico, en cuanto admite comparar el derecho anterior y el texto que se quiere interpretar; y b) el sistemático, que relaciona la norma bajo interpretación con todo el sistema jurídico vigente dentro del cual debe entenderse que guarda coherencia. Ambos elementos, pues, son también comparativos.

3. La Teoría histórico-evolutiva: es la que amplia la facultad del juez para interpretar la ley, con base en la finalidad de la misma, considerando las necesidades que ésta debe satisfacer y a las cuales se debe adaptar conforme a la evolución de las exigencias colectivas. En este caso, la ratio legis no se encontrará tanto en la intención del legislador sino más bien en la voluntad objetiva de la ley, o sea, el objeto práctico que la ley se propone conseguir. Representa a esta teoría Gabriel Saleilles.

4. Escuela de la libre investigación científica: Frangois Gény, reitera que el respeto a la voluntad del legislador en la ratio legis es importante para garantizar la seguridad jurídica, que no puede quedar sujeta a las opiniones subjetivas de los intérpretes. Considera que no se debe deformar la ley, sino que , por el contrario, se debe reproducir la intención que el legislador tuvo en el momento de su decisión. Sin embargo, Gény agrega que si todavía es necesaria una mayor aclaración, habrá que estudiar también el medio social en que la ley se orginó, la ocasión en que fue formulada (ocassio legis), los principios y concepciones jurídicas que hayan influido en la voluntad expresa del legislador, y aún los trabajos preparatorios.

Fuera de lo anterior, no se trataría ya de

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la interpretación sine, de la integración, para llenar las lagunas del derecho, por circunstancias no previstas por el legislador: Entonces cabría considerar otras fuentes, como la costumbre, la analogía y otras.

5. La Escuela del derecho libre: representa una reacción; en cierta forma excesiva, contra el apego también excesivo al texto legal. No constituye un conjunto orgánico y sistematizado_ de doctrinas pero si las agrupa en cuanto coinciden sus planteamientos en puntos cqmo lo siguientes, de acuerdo con Hans Reichel: "

a) Repudiación de la doctrina de la suficiencia absoluuta de la ley;

b) Afirmación de que el juez debe realizar, precisamente por la insuficiencia de los textos, una labor personal y creadora;

c) Tesis de- que la función del juzgador ha de aproximarse cada vez más a la actividad legislativa.

El autor que le da notoriedad a esta escuela es HERMANN KANTOROWICZ, con la aparición de "La lucha par la ciencia del derecho" que publicó bajo el seudónimo de GNAEUS FLAVIUS (nombre de un antiguo tribuno romano).

Se le objeta a esta escuela que al dejar tanta libertad a los jueces, cae en un subjetivismo que se opone a la seguridad jurídica.

EN CONCLUSION: La facultad para interpretar

68 Citado por García Maynes, ob. cit., p 347

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las leyes tiene una gran transcendencia -en- la vida social, en cuánto afecta la seguridad jurídica, la estabilidad de las instituciones y lás expectativas individuales basadas en los señalamientos legales, si todo ello queda supeditado al criterio individual de los jueces. Además, exigiría reconocer a éstos, gran

formación, dedicación e imparcialidad.

En relación a la interpretación, la legislación panameña sigue, en general y principalmente, el sistema exegético, que se pone de manifiesto en los artículos pertinentes a la hermeneútica jurídica, en el Capítulo III del Título Preliminar del Código Civil.

En efecto, el artículo 9 establece claramente lo siguiente:

"Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal - a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento."

Aún cuando, en ocasiones, se amplían las facultades del juez para recurrir a otras fuentes e integrar el derecho ante'sus posibles lagunas, y para hacer aplicación de modernas concepciones en la técnica jurídica, siempre se ven emarcadas, esas facultades, dentro de las pautas que señala la ley.

Lo mismo puede decirse cuando se trata de la aprobación y aplicación de las leyes procesales. En efecto, el artículo 212 de la

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Constitución expresa:

"Las leyes procesales que se aprueben pe inspirarán, entre otros, en los siguientes principios:

1. Simplificación de los trámites, economía procesal y ausencia de formalismos.

2. El objeto del proceso es el reconocimiento de los derechos consignados en la Ley substancial."

Por su parte, el Código Judicial consigna lo siguiente:

Artículo 464: El Juez, al proferir sus decisiones, debe tener en cuenta que el objeto del proceso es el reconocimiento de los derechos consignados en la ley substancial ly con este criterio se deben interpretar las disposiciones del presente :".."ódigo. Las dudas que surjan en la ;:nterpretación de las normas de este Código, deberán aclararse mediante la aplicación . de los principios amstitucionales y generales del derecho procesal, de manera que se' observe el debido proceso, la igualdad procesal de las partes, la economía y la lealtad procesal.

Arilculo 465: Los vacíos o lagunas que se encuentren "en este Libro se-llenarán con las normas que regulan casós análogos y, a falta de éstas, con los principios constitucionales y los generales del der.?cho procesal.

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ESFERA DE ACCION DEL DERECHO: EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO.

Para' la aplicación del derecho, se dijo antes, él Juez debe examinar. ysdeterminar áobre la existencia y eficacia de una ley nacional', y si se trata de una situación regulada por normas de paises -distintos.Lo- primero concierne a la Vigencia del derecho en el tiempo. Lo segundo se -refiere-a su eficacia en el espacio.

I.- EN EL TIEMPO.- Desde este punto de vista, él examen de la vigencia, de una norma, lleva a considerar el tema de la retroactividad o irretroactividad de la ley,. Cuando aparece una nueva norma jurídica, es preciso determinar su alcancé respecto a hechos:, realizados con anterioridad a sti sanción; o a los efectos de esos hechos; o a situaciones juridicas ya reconocidas bajo la vigencia de leyes anteriores.

En generál, las hormas jurídicas rigen para el futuro, a partir de su promulgación. Así, solamenente son obligatorias desde el 'momento en que son o pueden'ser conocidas.:Sñ consecuencia, á nadie-sé le podría imputar. la violación de un precepto o la falta de cumplimiento de un requisito que 'no se ha incOrp,- -ado todavía al sistema jurídico.

Este concepto se funda en principios de lógica, 'de orden moral y de .seguridad jurídica. En efecto sería ilógico que uña' regla jurídica modificara los efectos de hechos ya cumplidos, o privará a una persona de derechos adquiridos, o se alterara la estabilidad- de las situaciones, jurídicas ya reconocidas.

Sin embargo, el interés Olectivo y la

146

dinámica del derecho, en busca cada vez de soluciones mejores y más justas, hacen considerar algunas veces la conveniencia de darle cierto alcance retroactivo a la ley. Este es también un principio que se contrapone a los anteriores.

El aparente conflicto que pudiera surgir, se resuelve considerando la irretroactividad de la ley como principio general, y a manera de excepción, lo contrario o sea la retroactividad.

Como se vió anteriormente (supra p 50 y p 126), la Constitución consagra lo siguiente en el artículo 43:

"Las Leyes no tienen efecto retroactivo, excepto las de orden público o de interés social cuando en ellas así se exprese. En materia criminal la Ley favorable al reo tiene siempre preferencia y retroactividad, aun cuando hubiese sentencia ejecutoriada."

En la norma constitucional transcrita se somete, la excepción de retroactividad a dos condiciones: a) que se trate de leyes de orden público o de interés social; b) que en ellas así se expr?.se. Y en materia criminal, reconoce retroactividad sólo a la ley favorable al reo.

Por otra parte, el artículo 3 del Código Civil se expresa así:

"Lal leyes no tendrán efecto retroactivo en perjuicio de derechos adquiridos."

1. T.loría de los Derechos Adquiridos

147

El precepto del Código Civil, antes citado, refleja la concepción clásica de los derechos adquiridos, expuesta por tratadistas frIpceses de la escuela exegética, como Merlin," para quienes una ley es retroactiva si altera derechos que ya pertenecen a su titular y de los cuales nadie puede privarlos. Esta doctrina resalta el concepto de derecho adquirido distinguiéndolo de la mera expectativa, que equivale a la simple esperanza o facultad para adquirir un derecho cuando se produzca el acontecimiento o el acto involuntario o voluntario que le da efectividad.

También esta expresión es recogida por el Código Civil, en su artículo 3, que dice:

"Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene."

Si bien es cierto que la noción de derechos adquiridos es válida para ilustrar la explicación del principio de la irretroactividad, a veces esa misma noción no es suficiente. Puede suceder que exista retroactividad sin perjudicar derechos adquiridos. Por ejemplo, si se ha hecho testamento bajo la vigencia de una ley anterior a la nueva que modifica las formalidades requeridas para su otorgamiento, la última ley sería retroactiva pero no lesiona derechos adquiridos, si no se ha producido aún el deceso del otorgante. A la inversa, puede ocurrir que haya lesión de derechos adquiridos sin que sea retroactiva la ley; tal sería, por ejemplo, el caso de una ley que rebajara, para el futuro,

69 Citado por García Maynez, ob. cit. p 390

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los cánones del arrendamiento, por lo cual no es retroactiva, pero si afectaría los derechos adquiridos del arrendador.

2.Teoría de los hechos cumplidos.

Por los reparos señalados a la doctrina anteriormente expuepta, otros juristas, como Baudry-Lacantinerie", opinan, que lo que interesa destacar no es si un derecho ha sido adquirido, sino si el hecho previsto ya se ha producido durante la vigencia de la ley anterior. Como en el caso de testamento, que se puso de ejemplo antes, según esta tesis, la ley sería retroactiva en cuanto quita validez al testamento ya redactado, es decir, a un acto legalmente cumplido.

3.Teoría de las situaciones juridicas.

Paya otros expositores, como tul Roubierd, para •determinar sobre la retroactividad, de lo que se trata no es •de averigüar sobre los derechos o los hechos, sino de las situaciones jurídicas que se originaron como consecuencias de hechos ya consumados. En el caso del testamento, para seguir con.el mismo ejemplo, sólo después de la muerte del testador es cuando surge la situación jurídica del heredero y los efectos de ella deben ser respetados.

4. Proyecto de Garay para Panamá.

El "PROYECTO DE LEY DE INTRODUCCION Y

Idem

11 Ibidem, p 392.

149'

CODIGO CIVIL", nyeparados por el Dr. Narciso Garay Preciado , miembro de la Comisión Codificadora (1970), precisa el alcance del principio de la irretroactividad, en el articulo 5 que es del tenor siguiente:

" La ley no tiene efecto retroactivo, salvo en los casos excepcionales previstos en la Constitución.

En consecuencia, sólo tiene por lo general efecto inmediato y rige en los.términos en ella señalados la constitución de situaciones jurídicas y los efectos de éstas que tengan lugar durante el período de su. ,vigencia; pero no puede desconocer situaciones jurídicas ya constituidas, alterar efectos a éstas ya producidos ni hacer revivir situaciones jurídicas ya fenecidas, antes de su vigencia."

En la fórmula transcrita, el principio de la irretroactividad de la ley no son los derechos los que se amparan con la norma sino la eficacia jurídica de las situaciones jurídicas y sus efectos.

El principio de la irretroactividad es una regla de interpretación que se impone al juez al aplicar el derecho. En cambio, el legislador sí puede aprobar leyes retroactivas, bajo los términos .y condiciones que señala el artículo 43 de la Constitución, como se ha explicado antes

U Ex-Rector de la Universidad de Panamá y, hasta la lecha de su muerte, profesor de Derecho Civil, en la Facultad de Derecho y Ciencias "olíticas.

150

(supra 1.26, p.50 y p.146)

II.- EN EL ESPAcTo, El tema de la aplicación del derechb en elespacio, se refiere a la vigencia que pueda tener una ley extranjera dentro de un determinado país. Esto ha dado origen a dos principios:

a Territorialidad del derecho: que d-onsiste en acordar la aplicación de las leyes de un país a todas las personas que en él se encuentren, sin atender el lugar de origen de ellas, ya sean pues, nacionales o extranjeros, residentes o transeúntes.

b, Personalidad del derecho: que consiste efi reconocer que las leyes de un país se apliquen a determinadas personas en cualquier lugar en que se encuentren. Así, las leyes de un Estado siguen a los nacionales del mismo en sus desplazamientos.

-El primero es la regla general y el segundo constituye la excepción.

Ambos sistemas provienen del derecho romano. Al principio el ius civile se aplicaba sólo a los ciudadanos romanos; y el ius gentiun a los extranjeros (personalidad). Más tarde, en virtud del Edicto de Caracalla, se concedió la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio (territorialidad).

Por la destrucción del imperio romano y sus instituciones con la invasión de los bárbaros, que traen consigo sus propias normas, reaparece la personalidad del derecho en ciertas regiones

151

de Europa y coexisten así por mucho tiempo los dos sistemas en un mismo territorio.

Sin embargo, se va formando en distintas partes un derecho local, o sea, de aplicación territorial, predominantemente consuetudinario, apareciendo así los llamados Fueros en España, las costumbres en Francia, los Estatutos en Italia, cuya vigencia se limitaba a determinado espacio territorial (protrincia, ciudad o feudo).

La aplicación rigurosa y exclusiva del principio de la territorialidad ocasiona ciertos problemas como la incertidumbre acerca de la existencia y perduración de los derechos. Por ejemplo, al desplazarse una persona de un país a otro podría variar su estado: ser mayor de edad en uno y luego menor según la ley vigente en,e1 otro.-Esto llevó a los juristas de la Edad Media a buscar un criterio uniforme respecto a la aplicabilidad de las leyes en el espacio. Este esfuerzo llega a materializarse con los forjadores de la Escuela de los Comentaristas o PostglosadoreA italianos que tiene su apogeo en el siglo XIV."

12 La Escuela de los Glosadores: fundada en el siglo XI en Bolonia bajo la dirección de Irnerio; verificó un estudio profundo del Derecho romano justiniáneo, mediante el procedimiento de las glosas, o notas interlineales o marginales que explicaban, aclaraban e interpretabán el contenido de ese derecho.

22 Los Postg/osadores: (s. XIII-XIV) integran una corrie e que renueva el estudio, mediante comentari o glosas sobre el trabajo de los anterio es glosadores. Entre los

152

Nació entonces la doctrina de los estatutos (vale decir: la ley aplicable), elaborada principalmente por BARTOLO, que consistía en investigar la naturaleza de la relacion jurídica o de la norma aplicable, para decidir, de acuerdo a 'criterios de justicia, la que debía regir en cada situación. Hace entonces, la siguiente distinción, que básicamente influye aún en el Derecho Internacional Privado :

a) Las formas de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde fueran celebrados; (véase art. 7 del C.Civil)

b) el cumplimiento de esos actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde deben ser ejecutados; (v. art. 6 del C.C.)

c) las relaciones de familia se rigen por la ley del domicilio del padre o del marido; (v. art. 5a del C.C.)

d) los delitos quedan sometidos a ley local o sea la del lugar en que cometen; (v. art.7 del C.Penal)

e) la condición de los bienes se rige por la ley del lugar donde están ubicados.(v. art. 6 del C.C.)

Más tarde,la Escuela Francesa con BERTRAND

principales se mencionan a . Jacques de Revigny (en Francia), y a Cinus de Pistoia y n-rtolo de Sasoferrato en Italia.

Cfr. Alfredo Cock Arango, Curso de Derecho Romano; ediciones Universidad Católica Bolivariana, Medellín 1943, p 88.

153

D/ARGENTRE (s.XVI), reelaboró la teoría de los estatutos, distinguiendo entre: estatutos reales, que se referían a los bienes; y estatutos personales, que se referían a las personas. Los primeros eran de aplicación territorial, como norma general; los segundos, a manera de excepción, seguían la tesis de la personalidad o extraterritorialidad. En algunos casos, tenían lugar los estatutos mixtos, como los que rigen a las personas jurídicas, y cuya vigencia debía ser también territorial.

La Escuela Holandesa (s.XVII), con representantes como PABLO y JUAN VOET (padre e hijo), introdujo como nuevo fundamento para la aplicación de la extraterritorialidad del derecho, en vez de un criterio de justicia, el de un rasgo de cortesía internacional, basado en la utilidad recíproca. Reconociendo, sin embargo, que hay situaciones que exigen aplicar a veces uno u otro de los dos principios en referencia, propuso reglas que continúan siendo clásicas y consideradas en la actualidad, como por ejemplo las que establecen que: a) el estado o capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio; b) los bienes inmuebles por la del lugar donde están situados (lex rei sitae); c) las formas de los actos por la del lugar de su celebración (locus regit actum); d) los procesos por la del lugar donde se ventilan (lex fori).

SISTEMAS MODERNOS.- A mediados del siglo XIX, surgen otras teorías que enfocan en formas diversas el fundamento para acordar la

154

extraterritorialidad de la ley.74

1. De la comunidad del derecho.- En su obra clásica sobre el derecho romano, Savigny sostuvo que la vigencia extraterritorial del derecho debía fundarse, no en la cortesía internacional, sino en la aparición de una comunidad del derecho acordada entre los Estados para asegurar las relaciones recíprocas entre los pueblos y facilitar el intercambio que trasciende las fronteras.

Como forma de resolver sobre la aplicabilidad de la extraterritorialidad, propone regular:

a) el estado o condición de las personas, por la ley del domicilio de las mismas;

b) los bienes, por la ley del lugar donde están situados;

c).las obligaciones por la del lugar de su cumplimiento;

d) las sucesiones por la del domicilio del difunto;

e) las relaciones de familia por la del domicilio del padre o del marido; y

f) las formas de los actos jurídicos por la del lugar donde se celebran.

La presentación de ellas, a continuación, es un resumen de las explicaciones que hacen en sus respectivas obras, ya citadas, los autores Mouchet y Zorraquín, por una parte, y por la otra, García Maynez.

155

•2. Del respeto de las soberanías.- El jurista francés Pillet proyecta su doctrina sobre el principio del respeto de las soberanías que debe servir 1 de base al derecho internacionnal privado. Este respeto de las soberanías por los diversos Estados no puede ser considerado como un acto de mera cortesía internacional, sino que encuentra su fundamento en normas jurídicas obligatorias para todos ellos.

Para lograr la compatibilidad del respeto de las soberanías con la autoridad de la extraterritorialidad de ciertas leyes, explica que en el derecho interno, éstas poseen -dos características fundamentales: generalidad y permanencia.

La ley es permanente en cuanto se aplica a las personas de una manera constante, sin interrupción ninguna. Así por ejemplo, los preceptos relativos a los •menores son permanentes en cuanto acompañan a éstos desde su nacimiento hasta el día en que alcanza la mayor edad.

La ley es general, ya que se aplica a todas las personas y a todas las relaciones jurídicas, dentro de su ámbito territorial.

De lo anterior se desprende, que la idea de generalidad implica la de territorialidad; y la de permanencia conduce a la aplicación extraterritorial.

En ciertos casos de duda sobre el verdadero objeto de la ley, conviene tomar en cuenta no solo la finalidad que el legislador se propuso conseguir sino, ante todo, el interés que cada norma protege. Si, por ejemplo, un precepto

156

legal beneficia primordialmente a un particular, deberá ser permanente; si, por el contrario, tiende a la protección de intereses colectivos, deberá conservar su generalidad.

3. De la nacionalidad.- En 1851 expuso Mancini que la nacionalidad de, las personas debía ser la base del derecho internacional privado. Era la época en que triunfaba el principio de las nacionalidades en la política europea.

Cabe observar, que en algunos países se usa la expresión nacionalidad para calificar el origen del nacimiento de una persona. En otros, se usa el término ciudadanía, cuyo alcance se refiere más a la sumisión voluntaria de una persona a un Estado.

De acuerdo con esta u...Jtrina, se aspira a someteer el mayor número de relaciones al sistema jurídico a que pertenecen las personas que las constituyen. Sin embargo, debe reconocerse que no es procedente aplicar la tesis de la personalidad o extraterritorialidad o la ley personal, cuando se trata de leyes de orden público en un Estado (por ejemplo, las penales), de las referentes a las formalidades de los actos jurídicos, o al régimen de los bienes inmuebles y otras.

EN EL DERECHO PANAMEÑO,

Siguiendo las corrientes modernas, el derecho panamefio acoge primordialmente el sistema de domicilio en vez del de la nacionalidad. Ambos son modos de aplicar la ley personal pero a manera de excepción; el principio de territorialidad se mantiene como regla general. En relación a los principios

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expuestos, se pueden, en resumen, clasificar las leyes del Derecho positivo panameño como sigue:

1. Son territoriales (lex reí sitae):

a) las normas de derecho público (Derecho Constitucional, Administrativo, Financiero, Fiscal o Tributario, y Penal), las cuales rigen exclusivamente en el Estado panameño, y se aplican a las personas y a las cosas que le están permanente o temporalmente sometidas (Art. 1. del C.C.) y (Capítulo II del Título I del Código Penal).

b)las normas relativas a los derechos y deberes de familia, o al estado, condición y capacidad legal de las personas, que obligan a los panameños aunque residan en países extranjeros(art.5a C.C.);

c)las normas relativas a los bienes inmuebles y a los muebles que tienen situación permanente (art.6 C.C.).

2. Se rigen por las leyes del lugar (locus regit actum):

a) las formas y solemnidades de los actos jurídicos, siguen la ley del lugar donde se celebran y respecto a su cumplimiento, la del lugar donde deben ejecutarse (art.7 C.C.).

b) las formas de sustanciacion ae los juicios, se rigen por la ley del lugar donde se tramitan (Lex fori).

3. Se rigen por la ley del domicilio (extaterritorialidad o personalidad):

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a) la. capacidad de hecho de las personas, o sea su aptitúd para celebrar por si Mismas actos jurídicos.

b) los bienes muebles que no tienen situación permanente, los cuales son regidos por las leyes del domicilio del dueño.

c) las relaciones de familia se rigen generalmente por las normas del domicilio del padre o del marido (art. 83 y84 C.C.).

NACIONALIDAD, CIUDADANIA Y MAYORIA DE EDAD.

Es oportuno analizar estos tres conceptos, a la luz del derecho positivo panameño, a fin de destacar ciertas características de especial relevancia en el ámbito nacional.

A. NACIONALIDAD

La nacionalidad es un estado o condición jurídica que adquiere una persona por su nacimiento en un determinado territorio o por disposición expresa de la ley.

La Constitución Política de la Repuiptica consagra al respecto lo siguiente:

Artículo 8. La nacionalidad panameña se adquiere por el nacimiento, par la naturalización o por disposición constitucional.

Artículo 9. Son panameños por nacimiento: 1.Los nacidos en territorio nacional. 2.Los hijos de padre o madre panameños por nacimiento nacidos -fuera del territorio de

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la .República, si aquéllos establecen su domicilio en el territorio nacional. 3.Los hijos de padre o madre panameños por naturalización nacidos fuera del territorio nacional, si aquéllos establecen su domicilio en la República de Panamá y manifiestan.su voluntad de acogerse a la nacionalidad panameña a más tardar •un año después de su mayoría de edad.

El artículo transcrito acoge tres principios conocidos en la doctrina como:

a)ius soli o derecho de suelo, por el cual una persona adquiere la nacionalidad por el solo hecho de nacer eh el territorio nacional; así se consagra en el numeral 1.

b)ius sanquinis o derecho de sangre, por el cual se determina la nacionalidad de una persona por la nacionalidad de sus padres, con total abstracción del lugar de nacimiento de ella. Es lo que indica la primera parte, del numeral 2 aunque condicionado con el domicilio conforme exige la segunda parte del mismo numeral.

c)ius domicili o derecno de" domicilio, por el cual se vincula la determinación de la nacionalidad al lugar de su residencia permanente. Este se combina; en el numeral 2, como condición para que tenga efecto el ius sanguinis.

Artículo 13. La nacionalidad panameña de origen o adquirida por els nacimiento no se pierde, pero la renuncia expresa o 'tácita de ella suspenderá la Ciudadanía. La nacionalidad panameña derivada o adquirida por la naturalización se perderá por las mismas causas.

160

La renuncia expresa de la nacionalidad se produce cuando la persona manifiesta por escrito al Ejecutivo su u voluntad de abandonarla, y la tácita, cuando se adquiere otra nacionalidad o cuando se entra al servicio de un Estado enemigo.

Del artículo transcrito se desprende: a) el apego irrestricto al concepto de territorialidad en cuanto determina el estado o condición de la persona con carácter permanente. Ni siquiera por renuncia expresa se pierde ni se suspende la nacionalidad de origen o adquirida por el nacimiento; b) la distinción que existe con el concepto de ciudadanía, la cual sí puede SUSPENDERSE pero tampoco perderse.

B. CIUDADANIA

En algunos países, el término ciudadanía se aplica para determinar el estado o condición jurídica . no solo - de los nacionales por nacimiento sino también de las personas que la adquieren por sometimiento voluntario a las leyes de un Estado. En otros países, representa la condición jurídica que confiere la ley a determinados nacionales facultándolos para ejercer derechos y deberes políticos.

El profesor de Derecho Constitucional, Dr. César A. Quintero, en lu obra sobre la materia, expresa lo siguiente: 13

"Lo cierto es que la ciudadanía no es un derecho ni consiste en uno o más derechos. La ciudadanía es una calidad, una categoría: es un status conferido por el

75- Ob. cit. p.390

/6/

Estado, a través de su Constitución, a determinados nacionales. Dicho status en Panamá y otros países atribuye, a •quienes lo tienen, la facultad de participar en el gobierno del Estado. La participación típica y esencial de los ciudadanos en el Gobierno es el sufragio. Pero éstos también pueden participar en la vida del Estado formando o perteneciendo a partidos políticos; haciendo campaña, propaganda y proselitismo políticos; apoyando o combatiendo a un partido o a un Gobierno determinados; y en fin, opinando o actuandoo públicamente sobre todas las cuestiones inherentes al Estado. En síntesis la ciudadanía, en nuestro país y en muchos otros, es un status jurídico que da a sus titulares la facultad de ejercer derechos políticos."

La Constitución de la República, en el Título IV, denominado "Derechos Políticos", en su Capítulo 111 titulado "De la Ciudadanía", consagra los siguientes artículos, que conviene transcribir :

Artículo 125. Son ciudadanos de la República todos los panameños mayores de diez y ocho años, sin distinción de sexo.

Artículo 126. Los derechos políticos y la capacidad para ejercer cargos públicos con mando y jurisdicción, se reservan a los ciudadanos panameños.

Artículo 127. El ejercicio de los derechos ciudadanos se suspende:

1. Por la causa expresada en el artículo 13 de esta Constitución.

162

2. Por nena conforme a la Ley.

Artículo 128. La Ley regulará 1, suspensión v recobro de la ciudadanía.

C. MAYORIA DÉ EDAD

La mayoría de edad está definida en el Código Civil, en el artículo 34a, Capítulo IIIa del Título preliminar. Este artículo tuvo que ser expresamente modificado por la ley, después de entrar en vigencia tos preceptos constitucionales que se han transcrito antes, para hacerlos coincidir en cuanto a la edad requerida tanto para la Ciudadanía coffio para la Mayoría de edad (ésta se alcanzaba a los 21 años, según se establecía hasta entonces en el 'artículo mencionado antes de su reforma). Ahora sí dice textualmente el artículo 34a lo siguiente:

Art.34a.- Llámase infante o niño, todo el que no la cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto,e1 aue ha .dejado de ser impúber; mayor de edad o simplemente mayor , el que ha cumplido diez y ocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.

Las expresiones mayor de edad o mayor, empleadas en las leyes,- comprenden a los menores que han obtenido habilitación de edad en todas las cosas y casos en los que las leyes no hayan exceptuado expresamente a éstos.

1 63

LA NATURALIZACION

Lo concerniente a . la naturalización; también está consagrado en la Constitución. En efecto, en el artículo. 10 se establece que pueden solicitar la nacionalidad panameña por naturalización:

1. Los extranjeros con cinco años consecutivos de residencia en el territorio de la República si, después de haber alcanzado 'su mayoría de edad, declaran su voluntad de naturalizarse, renuncian expresamente a su nacionalidad de origen o a la que tengan y comprueban * que poseen 'el idioma español y conocimientos básicos de geografía, historia y organización política panameñas.

2. Los extranjeros con tres años consecutivos de residencia en el territorio de la República que tengan hijos nacidos en ésta de padre o madre panameños o cónyuge de nacionalidad panameña, si hacen la declaración y la comprobación de que trata el aparte anterior.

3. Los nacionales por nacimiento, de España o de un Estado latinoamericano, si llenan los mismos requisitos que en su país de origen se exigen a los panameños para naturalizarse.

El artículo 11 de la Constitución se refiere a la nacionalidad en casos de adopción, estableciendo que son panameños sin necesidad de carta de naturaleza, los nacidos en el extranjero adoptados antes de cumplir siete años por nacionales panameños, si aquellos establecen su domicilio en la República de Panamá y manifiestan su voluntad de acogerse a la nacionalidad panameña a más tardar un año

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después de su mayoría de edad.

Por otra parte, en el artículo 12 de la Constitución se deja establecido que la Ley reglamentará la naturalización y que el Estado podrá 'negar una solicitud de Carta dé naturaleza por razones de moralidad, seguridad, salubridad, incapacidad física o mental.

La inmigración también será regulada por la Ley en atención a los intereses sociales, económicos y demógraficos del país (art.14)

Finalmente, la misna Constitución en el articulo 16 establece que lbs panamehos por naturalización no están obligados a tomar las armas contra su Estado de origen.


ARROYO CAMACHO, Dulio EstudiOs Jurídicos, T.III; Panamá 1984.

DAVIS VILLALBA, Enriquetá Situacion actual del Sistema de adminis-tración de justicia en Panamá 1990-1991. Univ. de Panana, Centro de Investiga-. ción Jurídica, 1993.

PEREZNIETO CASTRO, Leonel Derecho Internacional • Privado; colección textos jurídicos universitarios; Harla S.A., México 1984.

CUESTIONARIO I 9

1.- Explique cada una de las reglas que rigen la

165

aplicación del Derecho. 2. Cómo define el Código Judicial la Jurisdicción y la

Competencia? En qué campos se aplica la jurisdicción?

3. Qué debe hacer el 'juez si no existe norma aplicable al Caso que juzga o si la norma no es clara?

4. En qué casos puede la administración, de justicia tener carácter reservado?

5 Cuándo se dice que la sentencia es definitiva? Qué quiere decir sentencia ejecutoriada?

6. Diferencia entre interpretación e integración del Derecho. ,

7. Cuáles son las escuelas o corrientes doctrinarias respecto a la interpretación de lá ley? Explique cada una en forma que destaque. sus diferencias p. aportes específicos.

8. Mencione el nombre de un. Tratadista que se identifica con cada una de las corrientes mencionadas.

9. Eá qué consiste, según la Escuela de la Exégesis: aY La interpretación gramatical; b) la interpretación lógica; v c) la ,"ratio legis".

10 En- qué Consiste:según la Escuela Histórica: a) el elemento histórico; b) .el elemento 3istematico.

11 Explique: a) la teoría histórica-evolutiva !Saleilles1:,b) la teoría de la libre investiaación Gény).: c) la teoría del. derecho libre (Flavius).

12- En qué forma se puede expresar la relación entre la interpretación y la seguridad, jurídica?

13- Qué establece el Código Civil panameño respecto a la interpretación de la ley (Art. 9) y a la integración del derecho (Art 13)?

14- Qué campos delimitan la aplicación del derecho? En' qué consiste esta delimitación?

15- Qué principios fundamentan la irretroactividad de la. ley en términos generales?

16- Qué aspecto exige en cambio, considerar también la necesidad de darle efecto retroactivo a la ley?

66

17. Qué establece la Constitución respecto a la retroactividad de las leyes (Art 43-)?

18- Cuándo se dice que la ley tiene efento: a) diferido; b) inmediato; y c) retroactivo?

19- En qué consiste el principio "nulla poena sine lege"? -

-20- Qué condiciones exige el Art. 43 de la Constitución para reconocer efecto retroactivo a las leyes?

21- Explique las teorías que tratan de señalar cuándo hay retroantividad de la ley. .

22- -Qué - establece el Códiao CiVil sobre la retroactividad de la ley,los derechos adquiridos y la mera expectativa(Arts:3 y 4)?

23- En qué consisten: a) la personalidad y b) la territorialidad del derecho?

24- Cómo se planteaba el caso de la aplicación del derecho entre los romanos: a) para los ciudadanos; b)para los extranjeros.Qué - incidencia tuvo el edicto de Caracalla?

25- En qué consiste el sistema de Bartolg? 26- Cómo fue adicionada la teoría de los Estatutos por

D'Argentre, y cómo se aplicaba? 27- Cuál fue el aporte de la Escuela Holandesa del sigli

XVIII? 28- Cuál fue la interpretación de la teoría de la

comunidad del derecho? 29- En términos generales, cómo enfoca la legislación

panameña la aplicación del derecho en el espacio? 30- Analice los artículos 9 y 13 sobre nacionalidad y

ciudadanía (adquisición, suspensión).

31- En qué disposiciones legales se regula lo pertinente a la mayoría de edad y lo pertinente a la ciudadanía?

32- Co clasifica el Código Civil las personas, de acuerdo con la edad?

167

SEGUNDA PARTE

ENCICLOPEDIA JURIDICA

CAPITULO XII

RAMAS DEL DERECHO

Sumario: Derecho Público, Derecho Privado y Derecho Social; criterios de distinción. Derecho Publico y Orden Público. Derecho Interno y Derecho Internacional. 'Otras ramas del Derecho. subjetiVos- privados Y públicos

DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO.- Se conoce 'como tradicional la distinción que se hace entre el derecho público y el derecho PriVadó y que Viene de los juristas romanos. Para éstos el derecho público se refería a la cosa pública o interés del Estado, y el derecho privado serefería a la cosa privada o interés de los particulares.

Esta distinción tradicional se ha mantenido, en cierta forma, en los países influidos por el derecho romano; y las otras ramas del derecho que se han ido desarrollando, sigilen esta misma orientación.

Én él derecho inglés y.angloamericano la distinción no se ha desarrollado en la misma fórma que en los paíseS bajo influencia romanista. En aquellos países no ha tenido total acogida una jurisdicción administrativa diférente a la judicial, aunque se advierten excepcionalmente soluciones administrativas de conflictos con los particulares.

168

En la distinción tradicional, concebida por los romanos, se basa la llamada Teoría del interés en _juego, según la Cual' la naturaleza pública o privada del derecho depende del tipo de interés que se proteja: bien sea un interés colectivo o de la comunidad, regulado expresamente por el Estado; o bien un interés de los particulares, que sería regulado por la voluntad expresa de ellos mismos.

Algunos, como GarcíaMaynez 76, basan la distinción entre público y Privado, en la forma que asumen, las relaciones entre las partes. Consideran así, que la intervención ,o actuación del Estado frente a lós particulares, en el derecho público, pone a aquél en una situación de superioridad porque actúa como poder público, y 'el particular actúa en un plano de subordinación. En cambio, en el derecho privado, .el Estado y los particulares están en situación de igualdad y actúan en un plano de coordinación. En el primer caso. se dice también que la naturaleza dé las relaciones jurídicas es de :suPraordenación para el Estado y de subordinación para el particular; en el segundo caso, la naturaleza de las relaciones jurídicas es de coordinación para ambas partes.

En consecuencia, dentro del derecho público se encuentran derechos subjetivos públicos. Así,los actos realizados por las autoridades, como representantes del Estado, especialmente en el derecho administrativo, gozan de una presunción de -juridicidad; no así los actos de los particulares 77. Esto no impide, por

16 Ob.cit. p 134

Mouchet y Zorraquín, ob.cit. p 312.

169

supuesto; que los particulares puedan recurrir contra los, actos de la. administración ante la Sala de lo contencioso de la Corte Suprema de Justicia.

Dentro del derecho. privado se encuentran derechos subjetivos privados, en virtud de los cuales, . los particulares pueden* disponer y contratar libremente sobre los derechos que les corresponden, salvo en aquellos casos que. por cuestión de orden público se limita esa libertad (por ejemplo, en la adopción, el divorcio y otros)

Por, precepto constitucional,-cilandd de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o de interés spciaL, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad 'reconocida• por la- misma ley; -el interés privado deberá ceder al interés público o social (art.46 de la Constitución).

En conclusión, respecto a la , distinción entre derecho público y privado, se puede destacar lo siguiente:

1. La distinción entre derecho público y privado• es útil para ilustrar un estudio más sistemático de las reglas aplicables a distintas situaciones jurídicas.

2. El derecho público comprende las normas que regulan las relaciones de los distintos órganos del Estado entre sí; del Estado con los particulares; y entre los Estados.

3. El derecho privado comprende las normas que regulan las relaciones de los particulares, en razón de su estado o condición, de sus derechos y obligaciones, su capacidad, sus

170

contratos, sucesiones, vínculos familiares y con los súbditos de otros Estados.

4. Si bien el derecho público contiene normas imperativas que se imponen sobre el derecho privado, propias de la organización y funciones del Estado, estas normas deben orientar la conducta de los asociados pero sin anular la libertad; antes bien, el derecho privado encuentra protección y- apoyo en las normas de derecho público.

5. Existe una interrelación e influencia recíproca entre ambas ramas. En efecto, del ejercicio de derechos privados surgen derechos y deberes públicos (por ejemplo: la propiedad privada origina obligaciones tributarias del dueño en favor del Estado); y el desempeño de funciones públicas sujeta a responsabilidades a las autoridades en favor de los particulares (por ejemplo, los servicios públicos y la responsabilidad por omisión o extralimitación),.

DERECHO SOCIAL.- La distinción tradicional entre derecho público y derecho privado, ha sido superada por la incursión de modernas doctrinas en la vida jurídica. Se considera, en efecto, que además de la interrelación que se da entre esas dos ramas del derecho, existen relaciones jurídicas que no surgen por imposición de la voluntad estatal sino de los particulares, pero que tampoco se rigen con independencia absoluta, por la sola disposición de las partes sino que están sujetas a ciertos parámetros legales, con el propósito de proteger el interés social y público.

La dinámica del Derecho permite que éste se adapte a las nuevas circunstancias sociales, por lo que ha sido aceptada como una tercera rama:

171

el Derecho Social que, fundado en el concepto de justicia social, regula las relaciones jurídicas de los particulares entre Sí y del Estado para con éstos, sujetas a ún mínimo -de cohdiciones que protegen y asisten a determinados sectores y cuyo cumplimiento tutela el Estado para garantizar el orden público y el interés social,

ORDEN PUBLICO.- Si bien todas las disposiciones del derecho público son de orden público, no todas las disposicibnes de orden públicb son de derecho público. Ya se: dijo anteriormente, 'que el derecho público rige la relaciones de los distintos órganos del Estado, su organización y sus funciones. Sus norma S Son generales, exclusivas y: excruyentes en' el establecimiento y mantenimiento de todo el ordenamiento júrídico; por eso 'son todas de orden público. 'Pero las normas legales especiales con las que el Estado interviene en las - relabiónes * jurídicas establecidas pór los particulares, para tutelar cóndicionés mínimas que garanticen determinados derechos,* son de orden público y'de interés .social, 'aunque no sean de derecho Público.

Entendidos en esta forma los conceptos de orden público y de interés social, se explica que la Constitución en su artículo 43 exija que en la misma ley se reconozca que ella tiene esas características pára que pueda tener efecto retroactivo. No depende, por lo tanto, de una ocurrencia del legislador que pretenda asignarle carácter de orden público o de innterés social a cualquier disposición - legal.

DERECHO INTERNO Y DERECHO EXTERNO.- La consideración del territorio de un Estado como el espacio físico-geográfico sometido a su soberanía jurídica y política, y de la extensión

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extraterritorial de su jurisdicción sobre ciertas situaciones jurídicas (o "espacio social"), ha permitido distinguir entre Derecho .Interno y Derecho Externo.

Esta división se aplica tanto al Derecho Público como al Derecho Privado y al Derecho Social; así como también a otras ramas que van. surgiendo con la adaptación .del derecho a las nuevas realidades sociales. Lo que quiere decir que existe un Derecho Público Internacional (que rige relaciones entre Estados); y, también, que existen. relaciones internacionales de carácter privado y social, (referentes a situaciones jurídicas particulares sometidas a los principios de territorialidad y de personalidad o extraterritorialidad del derecho). De manera que á cada subdivisión de los derechos público, Privado y social, en .el - campo interno, .tirresponde otra paralela en el campo externo -(por . ejemplo: penal internacional, comercial internacional, laboral internacional,etc.)

Dentro del amplio marco señalado, se pueden presentar las subdivisiones más fundamentales y generalmente aceptadas, como sigue:

1. EL DERECHO PUBLICO, comprende:

a) El derecho público eclesiástico, que trata de las relaciones entre el Estado y la Iglesia, y que .a veces tienen regulación expresa en los denominados Concordatos.

Se distingue del Derecho Canónico en cuanto éste es dictado por la propia Iglesia para reg.1 -su vida.

b) Derecho Internacional Público, que se refiere a las relaciones entre los

/73

diferentes Estados.

• Algunas voces han subestimadol cáráctei• de verdadera disciplina júrídica del Derecho Internacional considerándolo más bien como un conjuntó de teorías Más o menos vagas y discutibles, y carente de cciacción efectiva. No obstante, lo cierto es que su estudio tiene arail importancia para.la teoría general del derecho. Además, como otras disciplinas -iurídicas;• •el Derecho Internacional se estudia con Métodos estrictamente • jurídicos y . resuelve ¡Dor lo general (aunque con no pocas extepciohet) situaciones de controversias entre los Estados en tiempos de paz,=Y también durante conflictos armados señalando - ciertos •derechos y obligaciones que tienden a garantizar esenciales derechos humanos.

Por otra parte, cabe agregar, 'qué lo que caracteriza al Derecho no es la coacción efectiva o la sanción concreta sino la posibilidad de ejercerlas.

En Panamá, el artículo 4. de la Constitlición declára: "La República- de Panamá acata las normas - del Derecho Internacional:" Esto no significa que los tribunales nacionales deben aplicar directamente." la , norima .internacional incluso, si estuviese en contradicción' con las reglas de su propio derecho. - Ellos están ligados por las leyes nacionales y'no pueden aplicar el Derecho Internacional sino en los casos y en la medida en que lo ordene o lo autoricé la propia ley interna. Cualquier controversia que Surja entonces, como consecuencia de la actUación judicial, se resolverá. de Estado a Estado en otras instancias y mediante los mecanismos que hayan sido aceptados por cada uno de ellas..

174

Tampoco se puede sostener que el Derecho Internacional está subordinado al Interno. Aquél impone reglas de conducta entre los Estados y establece responsabilidades.

Por lo mismo, los Tratados_ entre los Estados una vez - que •han sido, suscritos y ratificados conforme al derecho internó, no pueden Ser modificados unilateralmente sin incurrir en responsabilidades de consecuencias diversas.

c) Derecho Constitucional; es el derecno primordial, ' en cuanto determina.; la estructura dentro de la cual se enmarcan Los demás ordenamientos jurídicos .del Estado, y que diferencia a éste. de, los demás Estados.

Es el conjunto de normas relativas -a la estructura fundamental del Estado, a . , las funciones de sus órganos y a las.relal.l.ones dé éstos entre sí y con los particulares '8

En algunos países, como España y Argentina, se le denomina Derecho Político. Pero no debe• confundirse con la Ciencia Política;.como bien-señala el Dr. César Quintero "no es objeto exclusivo de la Ciencia Política, .ni siguiera fundamental, estudiar las normas legales delos Estados o la teoría y filosofía de estas normas.. Esto es materia del Derecho Público en.general, del Constitucional en particular, y de la Filosofía del Derecho. La Ciencia Política

78 García Maynez, ob. cit. p 137

175

rebasa el contenido puramente jurídico." M

Por su parte, el profes6r.Simeón González, propone analizar, con - visión dialéctica, el objeto ^y metodología de un .modelo de Ciencia Política, bajo :la perspectiva del Estado ^estructura-objeto, que estudia el Estado como realidad sociológica ̂y como reaLidad-juridica, cuyo conocimiento se expresaen:.dos-disciplinas que son la teoría social y la teoría jurídica 'del 'Estado 80

Dentro del Derecho Constitucional se analiza, por. supues.to,. lo pertinente a la Constitución, qué es, según opina el Dr. Miguel Antonio Bernal, "todo aquel compleja de normas jurídicas fundamenialés, escritas, o no escritas, capaz de trazar las líneas maestras del mismo ordenamiento. Así, todo Estado tiene siempre una Constitución. O sea, agrega Bernal, que la COnstitucióh es el mecanismo de control del poder y .el mecanismo de organización de las competencias y-atribuciones de los órganos del

79 César A. .Quintero, profesor de Ciencia Política y 'de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la. Universidad de. Panamá; "PRINCIPIOS DE CIENCIA POLITICA", Imp. Nacional, Panamá 1966, p.29.

80 Simeón Gonzalez H., Profesor y Vicedecano de la Facultad de Derecho y Ciencias -Políticas de la 'Universidad de Panamá; "POLITICA Y DERECHO: UN ANALISIS CRITICO", Centro de Estudios Sociales, Panamá 1983, p 69-77.

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Estado." "

En otro escrito, elaborado en 'marzo de 1986, y que forma .parte.del: Informe Final sobre el "ESTUDIO DEL SISTEMA DE ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN PANAMA", el. Dr. Bernal también se refiere al Movimiento Reformista de la Constitución de ,1904, . que lograría, dice,"perfeccionar al' Estado de Derecho -mediante la incorporación al Derecho panameño ,de dos insitu¿'iones importante-s: el Control .de la Constitucionalidad y el Control de la Legalidad"

.d) Derecho Administrativo: es el conjunto de normas que 'regulan la administración pública CQMO actividad del Estado tendiente a la satisfacción de intereses colectivos.

Conforme al artículo 2 de la Constitución el. poder público emana del pueblo y lp.ejerCe el Estado a través .de los Organos Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La actividad del Estado es así,, de tres clases:, legislativa, para dar

81 Dr..Miguel Antonio Bernal V., catedrático titular de Ciencia Política, Derecho Internacional Público y Derecho Constitucional en la Facultad de. Derecho-y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá; Profesor en Florida. State University (Panama Canal Branch); y Doctor HonoriS Causa • de la Universidad de Lehigh,-Pennsylvania:"¿REFORMAS - O .CONSTITUYENTE?"; ed. Nari S.A., ._Panamá 1992, p 1

82 Miguel Antonio Bernal: "Militarismo y Administración de Justicia"! ed. Nari S.A., Panamá 1986, p 18

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normas legales de organización y de conducta; administrativa, para ejécutar el mandato legal y para realizar por :iniciativa Propia' obras y servicios para beneficio 'colectivo; y

para decidir sobre _conflictos entre particulares. Por eso, se destaca .que cuando el Estado actúa como administrador, husca. resolver su propio interés que es lograr los objetivos que se. ha lardpuesto cuando actúa'á-través dei'ótgano-judicial, busca resolver un interés ajeno, lo cual garantiza, por lo .ffiisnio, imparcialidad y objetividad.

En su función administrativa, el ,Estado necesita gozar de un amplio Margen de libertad de acción para el desempeño de su S funciones. Pero,. por otra parte, ' la' seguridad de los ciudadanos exige que la administración- esté también sometida a normas jurídicas que permitan ejercer contra aquella recursos pára hacer Valer las reclamaciones de los particulares, en caso de extralimitación o abuso del poder. Por esó.,.. se ha establecido la jurisdicción de lo contencioso administrativo, 'para qué, ante• la Sala con ese mismo nombre, de la Corte Suprema de Justicia, pueda ser anulado cualquier acto de la administración que se considere antijurídico.

El. perecho Administrativo, .como un sisteMa diferenciado, surgió en Francia, a- partir de la-reaganización administrativa por Napoleón. Pero-no fue acogido én paises como Inglaterra,'por considerar que lá,libertad de los ciudadanos estaba más segura sometiendo a la administración al Derecho Común y a los tribunales ordinarios. Sin . embargo, se nolan algunos cambios al respecto en ese país.."

U Angel Latorre, ob.cit. p 197.

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e), Derecho Cómprende el conjunto de normas. que tipifican Jos delitos, determinan previamente- las penas y las ' medidas dé seguridad. Esto responde a . dos

principiós a los qué ya se- hizo referencia antes: el de tipicidád, eh virtud del cual no hay delito sin previa ,'ley 'que lo tipifique (nüllum'Crimen sine .previa lege pena le).; . y el de irretroactividad 'en ymateria Penal, én virtud del -cual no hay P'ená áPlicable sin previa ley que la establezca (J'una poena sine previa leae pena le).

Luis Jiménez, de Asúa, define el Derecho penal como "conjunto.de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador' y preventivo del Estado, estableciendo. ' el concepto del dejito como preSupuesto,de la acción estatal, así como la. responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de lá norMá una pena finalista o una medida aseguradora"."

De esta manera, como bien señalan Muñoz y Villalá, el Derecho Penal ' como tarea

'legislativa, ya no se limita a'asociar al delito consecuencias esencialmente represivas, sino también exclusivamente preventivas85

8,1-Tratadó de- Derecho Penal; e . Losada, Tomo i Buenos Aires 1956, p 2E

95-Dr.Campo Elías Muñoz R. catedrático (R) de Derecho Penal y Dra. Aura Emérita Guerra de Villaláz, Magistrada de la Córte Suprema de Justicia y catedrática de Derecho Penal en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá'. "DERECHO PENAL

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Por esa misma razón algunos tratadistas han denominado la materia como Derecho Criminal (que incluye penas y medidas de seguridad). No así el Dr. Carlos Muñoz Pope, exDecano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, para quien la cuestión carece de relevancia, puesto que tanto la pena como la medida participan de una característica común: la de se x consecuencia jurídica de la infracción penal "

Cabe observar, que po es en el Derecho Penal donde se estudia el delito como hecho social; esto es objeto de otra disciplina que es la Criminología que se basa en investigaciones de orden sociológico, antropológico, psicológico y otros. Pero esas investigaciones, precisamente, son las que permiten comprender el significado de las normas penales, en conexión con los valores y fines determinaptes y condicionantes de la conducta delictiva '7

f) Derecho Procesal: regula la aplicación de las normas del derecho a casos particulares. Comprende todo lo pertinente a la acción, o sea el derecho a solicitar del Estado la solución de un conflicto de intereses; la función jurisdiccional, o

PANAMEÑO (PARTE GENERAL)"; ed. Panamá Viejo, Panamá 1977, p 6.

86 Dr. Carlos Muñoz Pope, exDecano y catedrático de Derecho Penal; LECCIONES DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL, Volumen I; Publicaciones del Departamento de Ciencias Penales, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Panamá; 1985, p 5.

Miguel Reale, ob. cit. 263

180

sea, la facultad del Estado para intervenir en la solución del conflicto; y el proceso, en el que • se desarrolla la tramitación correspondiente. Sobre estos temas se hicieron explicaciones en páginas anteriores (supra p. 88 y ss.).

Se dice que es el derecho adjetivo formal, en cuanto instrumenta la tramitación o aplicación del derecho sustantivo o material.

Se subdivide en Derecho procesal civil, para la tramitación de los litigios que versan sobre intereses privados (de carácter civil o comercial); y Derecho procesal penal, que regula la tramitación correspondiente a la materia penal.

Esta distinción no afecta, sin embargo, el criterio de unidad científica entre ambos. Si bien en el proceso civil las partes tienen,en cierta forma, mayor manejo del objeto del proceso que en el penal, ello no le quita su carácter de institución de derecho público, puesto que las partes estarán siempre sujetas a la jurisdicción como poder público.

Como bien ha dicho Calamandrei: "De la consideración de la jurisdicción, también en materia civil, como una función pública, se deriva la necesidad técnica de dar al juez todos los poderes necesarios para poder cooperar activamente a la satisfacción del interés público que también en el proceso civil está en juego; y basta reconocer el carácter público de la función jurisdiccional para deber considerar como técnicamente inadecuado a los fines de la justicia un sistema en el que el juez asiste como espectador impasible, y acaso impotente, como si fuese un árbitro de un campo de deportes

181

que se limita a señalar los puntos y a controlar la observancia de las reglas del juego en una lucha que compromete, por el contrarío, directamente la más celosa y lafflás alta función y responsabilidad del Estado." "

En efecto, la intervención y participación de los jueces tiene como finalidad ineludible la protección jurisdiccional; esto incluye los derechos irrenunciables de las partes, superar formalismos innecesarios, interés por la verdad real, prohibición de la autodefensa.

Sobre este tema también Couture expresa que "en tanto la autodefensa constituye una solución parcial del litigio por acto privado, el proceso constituye una solwión parcial del litigio de carácter público." "

Con el debido proceso, se garantizan derechos fundamentales de los ciudadanos, como, entre otros, el de ser oído en juicio (principio de contradicción); juicio público, con las excepciones legales (principio de publicidad); no ser condenado sin pruebas (principio de presunción de inocencia).

En Panamá, distinguidos procesalistas, como Jorge Fábrega y Pedro Barsallo insisten en la necesidad de reformas de más efectividad contra

88 Piero Calamandrei: Instituciones de Derecho Procesal Civil, según el nuevo código; volumen I; Ediciones Jurídicas Europa América (EJEA), Buenos Aires 1973, p 393.

89 Eduardo Couture: Fundamentos del Derecho Procesal Civil; ediciones Depalma, Buenos Aires 1981, p 9

182

un procedimiento excesivamente formalista y lento que proyecta un justicia lenta y por ende discutible como tal. "

Opina el Dr. Barsallo que "a pesar de las innovaciones positivas introducidas en el nuevo Código Judicial vigente desde el 12 de abril de 1987, seguimos padeciendo un procedimiento civil lento, excesivamente formalista, causante de demoras dañosas y perjudiciales para el derecho de las partes y para una bien entendida función jurisdiccional. Y es que continuamos con un proceso alejado de los principios constitucionales que pretenden simplificación de los trámites, economía procesal y ausencia de formalismos así como aspirar a que el objeto del proceso sea el reconocimiento de los derechos consignados en la ley sustancial, tal como indica el artículo 212 de la Constitución Nacional." 91

g) Derecho Financiero: comprende las normas

90 Jorge Fábrega, profesor de Derecho Procesal Civil, en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá y en el curso de Maestría en Derecho Procesal; "LENTITUD DE LOS JUICIOS", publicado en 1980.

Pedro Barsallo J., profesor de Derecho Procesal Civil, en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá y en el curso de Maestría en Derecho Procesal; "LA LENTITUD DEL PROCESO CIVIL Y LA NECESIDAD DE REFORMAS JUDICIALES", Diciembre 1990.

91 "Artículos y Conferencias sobre temas de Derecho Procesal Civil," XII, Diciembre 1990: Panamá 1992, p.95.

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jurídicas que institucionalizan, para garantía del Estado y de los particulares, la realización de los ingresos y gastos necesarios para la consecución de los fines de aquél. Guarda estrecha vinculación con la política financiera del Estado, que cubre también relaciones externas y amplias proyecciones de la política económica, que hoy ameritan la aparición de otras ramas especializadas como el Derecho Económico y de la Integración.

Los doctores Rafael Sousa Andrade y Mary Perdomo de Sousa, se refieren a la influencia que ejerce sobre las economías nqgionales la evolución del comercio mundial así:YL

"Una parte importante de esas economías depende de las relaciones económicas internacionales. De ahí que los fenómenos que afectan a estas últimas sean tan determinantes de la situación de las primeras." Y agregan: "podemos luchar en el marco de las - relaciones económicas internacionales , por el aprovechamiento , en beneficio de nuestro desarrollo, de los siguientes recursos: a) comercio internacional; b) recursos financieros y monetarios; c) tecnología; d) recursos naturales; e) recursos humanos; f) industrialización; y g) ecología."

92 Mary Perdomo de Sousa y Rafael Sousa Andrade, este último, Profesor de Derecho Financiero en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá: " EL NUEVO ORDEN ECONOMICO INTERNACIONAL: UN NUEVO ORDEN PARA EL DESARROLLO"; Universidad Javeriana, Bogotá, 1980, p.37 y 38.

184

Dentro del Derecho Financiero se estudia el régimen jurídico que sostenga institucionalmente la política económica y financiera del Estado tendiente a un desarrollo económico sostenido, compatible con el desarrollo social, . y que algunos economistas, también en Panamá, encuadran dentro de una economía social de mercado. Entre ellos, el Dr. Nicolás Ardito Barletta, quien destaca la importancia primaria que debe tener la integración social junto a los objetivos de recuperación económica y de integración territorial, porque, dice bien, el desarrollo no es humano no vale la pena". 9'

h) Derecho Minero: comprende las normas que regulan la actividad del Estado y de los particulares, con motivo del aprovechamiento de la riqueza mineral.

Reviste gran importancia por cuanto la actividad minera es la llave de todas las demás industrias y porque es de naturaleza agotable. Por esto, los Estados deben regular la explotación de sus mIterias primas con racionalidad y previsión. "

2. EL DERECHO PRIVADO, comprende:

U Dr. Nicolás Ardito Barletta, Expresidente de la República y Exprofesor de Economía en la Universidad de Panamá; "EL PROYECTO NACIONAL 1991-2000, CONTRIBUCION AL DIALOGO ENTRE PANAMEÑOS"; Panamá 1991, p 27 y 28.

94 Julio A. Sousa Lennox: Apuntes de Derecho Minero; Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Panamá, 1992, p 10.

185

a) Derecho Internacional Privado: esta denominación ha sido muy discutida y se ha considerado impropia porque no recula las relaciones entre las personas sino que se trata de normas destinadas a determinar qué normas deben ser aOicadas para regular aquellas relaciones "

Al respecto, el Dr. Gilberto Boutin dice: "El objeto del Derecho Internacional Privado tiene por misión resolver, los conflictos de leyes que se producen a consecuencia de la heterogeneidad de sistemas de solución de conflictos en el marco del Derecho Privado Internacional" 96

El mismo Dr. Boutin agrega, en otra obra: "Esta rama del Derecho Privado en el plano ^.internacional puede entonces delimitar en el espacio qué Ley es la competente para gobernar un acto o hecho jurídico de carácter internacional. No debemos olvidar que el fin último de esta rama es la unificación de los derechos nacionales a fin de poder eliminar los conflictos de leyes derivados de. la qisparidad de los Sistemas Legales Nacionales". 9'

95 Miguel Reale, ob. cit. p 267

96 Gilberto Boutin, Profesor de Derecho Internacional Privado, en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá; "PRINCIPIOS PRACTICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO PANAMEÑO", Panamá 1984, p 59

97 "CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Primera parte"; Panamá 1986, p 113

186

Por su parte, Angel Latorre, sin desconocer la dificultad de sistematizar esa disciplina jurídica, expone que el Derecho internacional privado es Derecho interno, en cuanto cada Estado dicta las normas para su aplicación respectiva; pero esas normas tienen en cuenta la existencia de una comunidad internacional. Por otra parte, las relaciones sobre las que en último término van a recaer los efectos de esas normas son de Derecho privado U. Lo anterior explica pues la consideración de esta rama, al menos desde el punto de vista didáctico y doctrinal.

b) Derecho Civil: comprende el conjunto de normas que regulan las relaciones de las personas por razón de su estado o condición, dé su capacidad, de sus bienes, obligaciones, contratos y sucesión, en materia civil.

Se le conoce también como el Derecho Común, porque regula lo que hay de común entre todos los hombres. Viene a ser como el tronco principal, del cual se desprenden las distintas ramas que entran a regular situaciones más específicas, de acuerdo con las exigencias de las nuevas circunstancias en la evolución histórica.

e) Derecho Comercial: comprende las normas que regulan las relaciones jurídicas de las personas por razón de su estado o. Condición, de su capacidad, de sus bienes, obligaciones, contratos y sucesión, en materia comercial.

98 Ob. cit. p 193

187

3. EL DERECHO SOCIAL, comprende:

a) Derecho del Trabajo: Bajo el impulso de la humanización del Derecho se abre campo como una nueva concepción de las relaciones jurídicas, que supera la consideración individualista del trabajo como cualquier otra mercancía que se arrendaba por un precio y como tal era regulado por el derecho civil. Pasó a considerarse el trabajo como una relación jurídica entre personas cuyo objeto era la prestación de un servicio a cambio de una remuneración.

Su definición recoge las características que le dan autonomía doctrinal, legislativa y didáctica.

Eugenio Pérez Botija, como uno de los iniciadores de los lineamientos propios del derecho del trabajo lo define así:

"Es el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de empresarios y trabajadores y de ambos con el Estado, a efectos de la protección y tutela del trabajo." "

En relación al origen del Derecho del Trabajo, el Dr. Roillndo Murgas Torraza sustenta lo siguiente: 3'

99 Curso de Derecho del Trabajo; ed. Tecnos, S.A., Madrid 1950, p 4 .

100

Dr. Rolando Murgas Torraza, Profesor titular de Derecho del Trabajo, en la Facultad de Derecho y Ciencias

.Z88

"El Derecho del Trabajo descansa. necesariamente, desde el punto de vista de su expresión jurídica, en un acto de intervención del Estado, que no es un acto casual, ni puramente lógico, sino que es provocado por la fuerza de las confrontaciones sociales.

Esta intervención del Estado adopta, aspecto que cons.i„dero esencial, como mecanismo, la limitación de la autonomía de la voluntad, con un propósito, que es el de brindar una protección especial a un sector de la sociedad, que dentro de la misma se encuentra en desventaja".

"Podrá discutirse desde el punto de vista ideológico -agrega el Dr. Murgas- a finalidad última de esa decisión del Estado de intervenir y de proteaer a los trabajadores, pero esa decisión es real y, en definitiva, ha constituído, y sicue constituyendo a mi -juicio, un correctivo social y un elemento de equilibrio en el sistema capitalista."

b) Derecho Agrario: surge de la idea de Justicia Social, entendida como el

Políticas de la Universidad de Panamá: "VISION CRITICA DEL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO"; exposición ante el I Congreso Internacional de Derecho Material y Procesal de Trabajo, en Santa Catarina, Florianópolis -SC-Brasil. Publicada en LEX, Revista del Colegio Nacional de Abogados de Panamá, Enero-Marzo 1993, p 148 y ss.

189

equilibrio de los derechos y obligaciones de los hombres conforme con la naturaleza y dignidad humanas.

Es el ordenamiento jurídico del conjunto de derechos y obligaciones que tiene el hombre con los demás y con el Estado, 9n relación a la propiedad y uso de la tierra.IL

OTRAS RAMAS EN FORMACION.- La evolución y complejidad creciente de la vida jurídica va motivando la aparición y desarrollo de nuevas ramas del derecho; algunas veces por necesidades de orden científico, otras veces por necesidades didácticas. Es frecuente también, que las subdivisiones del derecho presenten elementos que tengan cabida en varias de las ramas del derecho. Por ejemplo, el Derecho Ambiental que puede considerarse tanto dentro del derecho público como del derecho social; el Derecho de Familia que tiene elementos del derecho privado, del público y del social; el Derecho Económico que se ocupa de temas vinculados al derecho privado y al derecho público.

Hl Julio A. Sousa Lennox: Apuntes de Derecho Agrario; Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Panamá, 1992 p 4.


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CUESTIONARIO /12 10

1, Cuál es el origen de la distinción entre las ramas del derecho? Cuál fue su concepto original? Cómo se explicaría actualmente la distinción?

2.- Mencione el nombre de algunos autores representativos de las distintas corrientes o teorías referentes a la distinción entre las ramas del Derecho.

3.- Explique las teorías basadas en el criterio del interés en Juego; en la naturaleza o forma de las relaciones jurídicas del Estado con los particulares; y en el criterio social.

191

4.- En qué consiste la presunción de juridicidad? 5.- Distinga entre normas de derecho público y de orden

público 6.- Qué subdivisiones podrían presentarse como derecho

interno y derecho externo? 7.- Qué comprende el Derecho Internacional Público? 8.- Qué comprende el Derecho Constitucional?

Destaque algunas caracteristícas del Derecho Administrativo.

10- Por qué vía se puede recurrir contra los actos de la administración, y ante qué organismo?

11- Qué comprende el Derecho Financiero? 12- Qué aspectos cabe destacar en la concepción del

Derecho Penal_ 13- Qué distingue al Derecho Penal de la Criminología y

qué relación existe entre ambos? 14- Qué situaciones regula el Derecho Procesal? Cómo se

subdivide?. 15- Qué aspectos ponen de relieve características de

derecho Público en el Derecho Procesal . 16- Qué derechos se garantizan con el debido proceso?

Mencione tres principios constitucionales que impulsarían can menos lentitud el proceso civil en Panamá (art.212 C.N.).

17- Qué comprende el Derecho Financiero? Cómo se relaciona con la Ciencia Tributaria?

18- En qué consiste el Derecho Minero? Explique la importancia que reviste.

19- Qué regula el Derecho Internacional Privado? Qué dificultades presenta su definición? Qué aplicación tiene este Derecho?

20- Qué comprende el Derecho Civil? 21- Cómo se define el Derecho del Trabajo? En qué se

funda su autonomía? 22- Cómo definiría el Derecho Agrario? Cómo se explica

el surgimiento de esta rama del derecho? 23- Mencione otras ramas del derecho, en formación o que

tienen un campo de aplicación especial? 0

192

La TERCERA PARTE de esta Guía Didáctica para el Curso de Introducción al Derecho, referente a la Historia General del Derecho, será editada próximamente.

193

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