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“EQUILIBRIO EN EL MERCADO DE VALORES A TRAVÉS
DEL DERECHO PENAL”
TESIS PROFESIONAL
QUE PARA OBTENER EL TITULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
JACQUELINE ALLE TAMER
DIRECTOR DE TESIS: ESP. FRANCISCO JAVIER PAZ RODRÍGUEZ
MÉXICO D. F. 2010
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P.
CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
Agradecimientos
Antes que nada quiero agradecerle a Dios por haberme dado esta vida llena de
bendiciones.
También, quiero agradecer a las personas que siempre han estado ahí para mí y
que gracias a ellos soy lo que soy: Jan, Jorge, Laura y Jorge Alberto. No tengo
palabras suficientes para darles las gracias por todo lo que han hecho por mí y por
todo lo que han aportado a mi vida. Los amo.
A Kike por su apoyo, cariño y amor. Gracias por estar a mi lado y ayudarme en
todos los aspectos de mi vida. Te amo.
A toda mi familia, incluyendo tanto a los Alle como a los Tamer, por ser lo mejor
que me ha pasado en la vida. Los adoro.
A mi director de tesis, el especialista Francisco Javier Paz Rodríguez, por todo su
tiempo, apoyo y dedicación y por hacer realidad este proyecto.
A mis amigos, Regina, Isa, Joselo, Galo, Shisha, David, Adrián, Bernardo, Héctor,
Luna, Ceci, Clau, Nubia. Muchas gracias por todo su apoyo, sus consejos y por
todos los momentos que hemos vivido. Los adoro.
A Maggie por haberme dado la oportunidad de ser parte de su equipo y por ser un
ejemplo a seguir. A Mau y a Almu por ser los mejores jefes que cualquiera podría
tener así como por enseñarme siempre cosas nuevas. A todos mis compañeros en
Grupo Modelo por todo lo que han aportado a mi vida. Muchísimas gracias.
A todos mis profesores, por todos los conocimientos y el tiempo que me han
proporcionado.
Índice
Introducción ............................................................................................................. 1
Capítulo I. Introducción al Derecho Bursátil ............................................................ 9
I. Definición del Derecho Bursátil. ..................................................................... 9
II. Definición e Importancia del Mercado de Valores ....................................... 10
III. Antecedentes de la LMV. ......................................................................... 16
IV. Conceptos relevantes del mercado de valores. ....................................... 27
Capítulo II. Conceptos básicos del derecho penal ................................................ 36
I. Concepto y finalidad del derecho penal. ...................................................... 36
II. Concepto de delito y los elementos que lo integran. ................................... 40
a. Conducta o comportamiento humano. ..................................................... 46
b. Tipicidad. .................................................................................................. 57
c. Antijuridicidad. .......................................................................................... 67
d. Culpabilidad. ............................................................................................ 68
Capítulo III. Análisis de los tipos penales en los artículos 377, 380, 381, 382 y 383
de la LMV .............................................................................................................. 82
I. Violación del secreto bursátil. ...................................................................... 83
II. Revelación de información privilegiada. ...................................................... 97
III. Uso de información privilegiada. ............................................................ 114
IV. Manipulación de mercado. ..................................................................... 119
V. Difusión de información falsa. ................................................................ 122
VI. Omisión de revelación de información relevante. ................................... 126
VII. Reglas especiales. ................................................................................. 128
Conclusiones ....................................................................................................... 133
Bibliografía .......................................................................................................... 137
1
Introducción
El objeto de la presente tesis consiste en analizar algunos de los tipos contenidos
en la Ley del Mercado de Valores actual, la cual fue publicada en el Diario Oficial
de la Federación con fecha 29 de diciembre de 2005.
La regulación del mercado de valores es muy importante debido a que tiene
implicaciones no solo en el ámbito jurídico sino que también afecta notablemente
el ámbito social y, principalmente, el económico. A pesar de ser un tema con una
gran importancia, la doctrina y jurisprudencia relacionada con este tema es casi
nula.
En los últimos años, hemos sido testigos de distintos casos en los cuáles se puede
apreciar el papel tan fundamental que tiene el mercado de valores en la economía
mundial. En particular, el caso de Enron es un ejemplo de cómo la pérdida de la
confianza en el mercado de valores puede ser determinante para causar una crisis
que generó reformas no solo en Estados Unidos de América, que fue en el país en
el que se presentó el caso de referencia, sino también en muchas legislaciones y
de muy variados sistemas distintos al sistema anglosajón, incluyendo la nuestra.
Alfredo Adam Adam nos proporciona, a través de su artículo “Enron-Andersen. Un
caso para análisis y reflexión”, datos importantes que nos ayudan a comprender la
importancia de este caso.1
Enron nace en 1985 al fusionarse Houston Natural Gas e Inter-North, siendo su
actividad principal conducir gas natural por medio de gasoconductos. A través de
contrataciones a personal con experiencia bancaria y financiera, cambian la
1 Adám, Alfredo, “Enron-Andersen. Un caso para análisis y reflexión”, Contaduría y Administración,
número 207, 2002, http://www.ejournal.unam.mx/rca/207/RCA20706.pdf
2
actividad de ser un conductor de gas a un banco de gas mediante la negociación
de futuros y otros instrumentos derivados.
Con gran éxito y con el apoyo de la desregulación de los servicios eléctricos,
crean el equivalente a un banco de electricidad. Después, se lanzan a los
mercados de carbón, papel, acero, agua y aún a predicciones del clima. No solo
funcionaba como un intermediario sino que también se obligaba como contraparte
en las transacciones, garantizando los precios y los términos contratados.
A finales de 1999, funda Enron online y comienza a negociar en internet con
mucho éxito ya que realiza operaciones de venta con bienes en línea hasta por un
importe de 335,000 (trescientos treinta y cinco mil) millones de dólares. Un año
después, Enron y Blockbuster, empresa líder en renta de videos, anuncian una
alianza para transmitir películas por Internet.
Lo que tenía mayor valor en Enron eran sus acciones. Alcanza el mayor valor de
venta de sus acciones en agosto de 2000 con un valor de USD $90.56 (noventa
dólares 56/100 moneda de los Estados Unidos de América), para posteriormente
iniciar una caída que en noviembre de 2001 llega a menos de USD $0.26
(veintiséis centavos de dólar), dejando de cotizar por haber rebasado el límite
inferior de un dólar.
Después de agosto del 2000, encontramos una serie de eventos importantes que
afectan el precio de sus acciones. Entre estos sucesos encontramos los
siguientes:
1. Algunos meses después de su alianza con Blockbuster, ésta se deshace en
marzo de 2001, ocasionado que la cotización de las acciones baje a USD $60.00
(sesenta dólares 00/100 moneda de los Estados Unidos de América) por acción.
3
2. Tiene un rotundo fracaso al intentar incursionar en el terreno de las
comunicaciones por banda amplia.
3. En el tercer trimestre de 2001, por primera vez en su historia, Enron reporta
una pérdida productiva por cargos de corrección a resultados de más de 1,000
(mil) millones en compañías que antes no consolidaban. El 8 de noviembre de
2001, se publica la corrección de resultados a partir de 1997, con ajustes de
consolidación y otros por 591 (quinientos noventa y un) millones de dólares,
incrementando en 628 (seiscientos veintiocho) millones de dólares al pasivo
previamente reportado en el balance al 31 de diciembre de 2000.
Una situación que paralelamente afecta lo anterior es la designación de un nuevo
administrador del plan de ahorro del personal de Enron. Por ley, se da lugar a la
suspensión de operaciones con títulos de propiedad del plan durante los 30
(treinta) días siguientes. El 60% (sesenta por ciento) del valor total del plan
estaba invertido en acciones de Enron, haciendo que los funcionarios y
empleados quedaran imposibilitados para negociar sus acciones y tuvieron que
enfrentar las pérdidas derivadas de la caída en el precio de sus acciones.
Detrás de todo lo anterior, encontramos que Enron crea EPPEs con el propósito
de obtener financiamientos y/o cubrir riesgos, las cuales tenían el problema de
estar excluidos de los estados financieros consolidados de Enron. Entre estas
EPPEs se encontraban LJM Cayman, Sociedad de Responsabilidad Limitada y
LJM Coinversión, Sociedad de Responsabilidad Limitada, las cuales invirtieron en
otro grupo conocido como Raptors, diseñado parcialmente para cubrir la inversión
de Enron en una compañía de comunicación de banda ancha denominada Rythm
NetConnections, que terminó en quiebra.
Enron contabilizó la constitución de las Raptors cargando a documentos por
cobrar $1,200 (mil doscientos) millones de dólares, con crédito a su capital
común.
4
El 2 de diciembre de 2001 la empresa se declara en suspensión de pagos,
despide a más de 4,000 (cuatro mil) personas y quien fuera su vicepresidente
ejecutivo, J. Clifford Baxter, se suicida.
Enron era el segundo cliente más importante de sus auditores. La auditoría que
proporcionaba la firma Arthur Andersen, LLP. era tanto externa como interna.
La oficina en Houston de esa firma de contadores destruyó papeles y archivos
electrónicos correspondientes a las auditorías de Enron por los años de 1997 a
2000. Se cuestiona que dicha acción estuviera precedida por un memorándum
con fecha 12 de octubre de 2001 (dos meses antes de que la empresa declara la
suspensión de pagos), en el cual se recuerda al socio encargado de la auditoría
de Enron la política de destruir todos los papeles de trabajo que no tuvieran
función de respaldar al programa de auditoría, a los procedimientos aplicados y al
dictamen de auditoría. Lo anterior dio origen a una demanda de las autoridades
por obstrucción de la justicia, condenando a la demandada a entregar su licencia
de operación, lo cual conllevó casi a su desaparición.
Julio A. Millán Bojalil, en su artículo denominado “Repercusiones del caso Enron
en los mercados de valores y en el mundo de los negocios”2, señala que “el caso
Enron-Arthur Andersen es una lección para todos; su trascendencia va más allá
del impacto en los mercados financieros”.
El mismo autor refleja los efectos causados por la quiebra de Enron en tres rubros:
1. Una caída temporal en el mercado de valores de Estados Unidos.
2 Millán, Julio, “Repercusiones del caso Enron en los mercados de valores y en el mundo de los
negocios”, Contaduría y Administración, número 207, 2002, www.ejournal.unam.mx/rca/207/ RCA20704.pdf
5
2. Una pérdida de confianza en la información de empresas que cotizan en
bolsa.
3. En evidenciar las deficiencias del sistema regulatorio del mercado de
valores de Estados Unidos (o una actitud pasiva de las autoridades).
La quiebra de Enron impactó a las dos empresas involucradas, es decir a Enron y
a Arthur Andersen, así como también a sus acreedores. Esto también impactó a
la sociedad de gran manera ya que se perdieron aproximadamente 11,500 (once
mil quinientos) empleos en los Estados Unidos, solo tomando en consideración
aquellos que eran proporcionados por Enron y Arthur Andersen.
Concuerdo con el mencionado autor que el mayor problema derivado del caso
Enron en los negocios fue la pérdida de credibilidad en la información de las
empresas. El caso Enron nos ayudó a que se pusieran en evidencia los grandes
errores del sistema regulatorio en el mercado de valores en Estados Unidos.
Una vez explicado el caso anterior, es importante señalar que casos como ese
influyeron en la regulación del mercado de valores mexicano, aunque la
mencionada empresa ni siquiera cotizaba en el mercado de valores mexicano.
La Ley del Mercado de Valores vigente es reciente en México, por eso, el objeto
del presente trabajo consiste en analizar algunos tipos contenidos en esa ley con
el objeto de señalar cuáles son las características que tienen en común que nos
permiten analizarlos en bloque (lo que se realizará en el capítulo III del presente
trabajo). Como lo mencioné anteriormente, la bibliografía y jurisprudencia
relacionada con el tema del presente es muy poca.
Como se ha mencionado, es un tema de gran importancia. De hecho, en la
Segunda Conferencia Europea acerca del Gobierno Corporativo, celebrada el 28
de junio de 2005 en Luxemburgo, Raymond Kirsch, quien es el secretario del
6
consejo del mercado de valores en Luxemburgo, habló de la importancia de las
regulaciones del mercado de valores y la adopción de estándares de gobierno
corporativo, en particular, en el caso de Luxemburgo.
En dicha conferencia comenta lo que ha estado haciendo Luxemburgo relacionado
con la elaboración de un código de gobierno corporativo. Además, el mercado de
valores de Luxemburgo contrató a una firma consultora con el objeto de realizar
encuestas y examinar la importancia de varios asuntos relacionados con el
gobierno corporativo. También menciona lo que Luxemburgo pretende realizar,
entre lo que se incluye acciones en temas relacionados con el papel y la
composición del consejo de administración, controles internos y lineamientos de
auditoría, lineamientos de remuneraciones, entre otros, destacando la importancia
y la íntima relación que existe entre un buen gobierno corporativo y el mercado de
valores.3 De hecho, considero que la mayoría de los países saben lo importante
que es lo anterior y están trabajando por lograr la mejor protección al mercado de
valores que ayuda en gran medida a la economía de los países.
Antes de iniciar con el análisis objeto del presente trabajo, es necesario establecer
un glosario que incluya todos los términos que serán utilizados en forma abreviada
a lo largo del mismo:
1. Bolsa: Bolsa Mexicana de Valores, S.A.B. de C.V., la cual es una entidad
financiera, que opera por concesión de la SHCP.
2. CNB: Comisión Nacional Bancaria, la cual fue un órgano desconcentrado de la
SCHP creado por decreto del 24 de diciembre de 1924.4
3Kirsch, Raymond, The importance of Stock Exchange rules and practices in the adoption of
corporate governance standards: the Luxembourg case en http://www.bourse.lu/contenu/docs/commun/societe/Actualites/2005/DiscoursdeMKirschConference28062005.pdf 4 http://www.cnbv.gob.mx/noticia.asp?noticia_liga=no&com_id=0&sec_id=1&it_id=1
7
3. CNBV: Comisión Nacional Bancaria y de Valores, la cual es un organismo
desconcentrado de la SHCP. El 28 de abril de 1995, el Congreso de la Unión
aprobó la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, consolidando en
un solo órgano desconcentrado las funciones que correspondían a la CNB y a
la CNV, es decir, en la CNBV.5
4. CNV: Comisión Nacional de Valores, que es un organismo autónomo creado
por decreto del Presidente Manuel Ávila Camacho publicado en el Diario
Oficial de la Federación el 16 de abril de 1946.6
5. CPF: Código Penal Federal.
6. DOF: Diario Oficial de la Federación.
7. EPPEs: Entidades paraestatales para propósitos especiales.
8. Indeval: S.D. Indeval, S.A. de C.V., la cual es la única institución para el
depósito de valores autorizada en México, la cual se constituyó legalmente
como sociedad privada el 20 de agosto de 1987 y la cual comenzó a operar el
1º de octubre de este mismo año.7
9. LMV: Ley del Mercado de Valores publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 29 de diciembre de 2005, la cual, de conformidad con el artículo
primero transitorio, entró en vigor a los 180 (ciento ochenta) días naturales
siguientes a su publicación en el DOF.
10. LMVA: Ley del Mercado de Valores abrogada, la cual fue publicada el 2 de
enero de 1975 y abrogada a la entrada en vigor de la LMV.
5 http://www.cnbv.gob.mx/noticia.asp?noticia_liga=no&com_id=0&sec_id=1&it_id=1
6 http://www.cnbv.gob.mx/noticia.asp?noticia_liga=no&com_id=0&sec_id=1&it_id=1
7 http://www.indeval.com.mx/
8
11. RNV: Registro Nacional de Valores.
12. S.A.B.: Sociedad Anónima Bursátil. El artículo 10, fracción II de la LMV, señala
que serán reguladas por la LMV aquellas sociedades anónimas que obtengan
la inscripción en el RNV de las acciones representativas de su capital social o
títulos de crédito que representen dichas acciones, en cuyo caso tendrán el
carácter de SABs.
13. SHCP: Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
9
Capítulo I. Introducción al Derecho Bursátil
I. Definición del Derecho Bursátil.
Antes de definir el concepto de derecho bursátil es importante conceptualizar el
concepto de derecho financiero.
En un sentido amplio, siguiendo a Jesús de la Fuente Rodríguez “lo definimos
como el conjunto de las legislaciones de instituciones de crédito y bursátiles que
regulan la creación, organización, funcionamiento y operaciones de las entidades
bancarias y de valores, así como los términos en que intervienen las autoridades
financieras y la protección de los intereses del público. También podrían incluirse
dentro del citado concepto, las legislaciones de seguros, fianzas, organizaciones y
actividades auxiliares del crédito y Ley para Regular las Agrupaciones
Financieras”. 8,
De lo anterior podemos concluir que las normas que integran el derecho financiero
son las siguientes:
1. Derecho bancario.
2. Derecho bursátil.
3. Derecho de seguros.
4. Derecho de fianzas.
5. Derecho de organizaciones y actividades auxiliares del crédito.
8 De la Fuente, Jesús; Tratado de derecho bancario y bursátil: seguros, fianzas, organizaciones y
actividades auxiliares del crédito, grupos financieros; Porrúa, México, 2000, pg. 4.
10
6. Derecho de agrupaciones financieras.
Para el presente del trabajo, solo nos limitaremos a detallar el concepto de
derecho bursátil, el cual podría definirse como el conjunto de normas relativas a la
creación, organización, funcionamiento y operaciones de las entidades que
intervienen en el mercado de valores, así como los términos en que intervienen las
autoridades financieras y la protección de los intereses del público en dicho
mercado.
II. Definición e Importancia del Mercado de Valores
De conformidad con el Dr. De la Fuente, “el sistema financiero tiene un papel
fundamental dentro de la economía de cualquier país, principalmente por lo
siguiente:
A través de las instituciones financieras se capta el ahorro del público y se
canaliza hacia las actividades productivas.
El sistema financiero (en especial el bancario), constituye la base principal del
sistema de pagos del país y faculta la realización de transacciones.”9
El sistema financiero mexicano se integra por10:
1. Autoridades financieras, entre las que encontramos, en el sector bursátil,
entre otros, a la SHCP y a la CNBV.
9 De la Fuente, Jesús; Tratado de derecho bancario y bursátil: seguros, fianzas, organizaciones y
actividades auxiliares del crédito, grupos financieros, cit., p. 66 10
De la Fuente, Jesús; Tratado de derecho bancario y bursátil: seguros, fianzas, organizaciones y actividades auxiliares del crédito, grupos financieros, cit., pp. 67 a 74.
11
2. Entidades financieras, entre las que encontramos, en el sector bursátil, a las
casas de bolsa, sociedades de inversión y sociedades operadoras de sociedades
de inversión.
3. Entidades de servicios complementarios, auxiliares o de apoyo, entre las que
encontramos a las calificadoras de valores y de sociedades de inversión y a las
instituciones para el depósito de valores.
4. Grupos financieros, los cuales se integran por una sociedad controladora y
las entidades financieras que obtengan una autorización de la SHCP para utilizar
denominaciones iguales o semejantes, actuar de manera conjunta y ofrecer
servicios complementarios. También existen grupos financieros sin sociedad
controladora.
5. Otras entidades, como las oficinas de representación de entidades
financieras del exterior.
Podemos decir que el mercado de valores cada vez tiene un papel más importante
porque genera ventajas tanto para el emisor, ya que le permite el acceso al
financiamiento a un costo menor, da lugar al desarrollo de empresas dedicadas a
la producción, explotación, transformación, venta de bienes y servicios al
proporcionar medios indispensables de capital para sus programas, y proporciona
condiciones atractivas y competitivas; cuanto para el inversionista, ya que le
permite acceso a inversiones, liquidez, facilidad en la evaluación de su patrimonio
y decisiones a corto plazo y permite la diversificación de portafolios; y para el país,
ya que le permite el ahorro a largo plazo, democratización del capital al redistribuir
el ingreso y la riqueza, proporciona recursos para generar empleos, promueve el
crecimiento y desarrollo económico del país, permite una mayor transparencia en
12
el manejo de las empresas generando beneficios para los trabajadores, fisco
empleados, competencia integral y financiamiento eficiente.11
Siguiendo al Dr. De la Fuente12, se considera necesario para que los mercados de
valores puedan cumplir con sus objetivos, lo siguiente:
1. Marco jurídico sólido, moderno y flexible (el cual considero que es
proporcionado de manera adecuada por la LMV).
2. Estabilidad económica.
3. Desarrollo de instrumentos y mecanismos de operación.
4. Cultura bursátil y comunicación.
5. Fortalecimiento al órgano supervisor, que en nuestro país es la CNBV.
6. Mayor responsabilidad de todos los participantes.
El Dr. de la Fuente nos señala que el mercado de valores es aquella parte del
sistema financiero donde se permite llevar a cabo la emisión, colocación,
negociación y amortización de valores con la participación de emisores,
inversionistas, intermediarios, instituciones de apoyo y autoridades de regulación y
supervisión.13
11
De la Fuente, Jesús; Tratado de derecho bancario y bursátil: seguros, fianzas, organizaciones y actividades auxiliares del crédito, grupos financieros, cit., pp. 566 y 567. 12
De la Fuente, Jesús; Tratado de derecho bancario y bursátil: seguros, fianzas, organizaciones y actividades auxiliares del crédito, grupos financieros, cit. pp. 567 13
De la Fuente, Jesús; Tratado de derecho bancario y bursátil: seguros, fianzas, organizaciones y actividades auxiliares del crédito, grupos financieros, cit. 567 y 568.
13
En el Compendio Jurídico Técnico y Práctico de la Actividad Bancaria se señala
que “el capital puede ser considerado como un bien al cual le corresponde un
mercado, tal y como le sucede con los demás mercados”14.
En el Diccionario para juristas, se define el concepto de valores como “títulos
representativos de participación de haberes de sociedades, de cantidades
prestadas, de mercaderías, de fondos pecuniarios, que son materia de
operaciones mercantiles”.15
Es de particular importancia señalar que el mercado de valores tiene un papel
trascendental tanto en la economía mexicana como en la economía mundial, ya
que a pesar de ser sólo un sector entre todo lo que abarca el sistema financiero
(ya que éste incluye también el sector bancario, de seguros y fianzas organismos
auxiliares de crédito, entre otros), todo lo que pasa en este mercado afecta la
totalidad de este sistema, ya que todo está estrechamente relacionado, lo cual se
puede apreciar claramente al ver la cantidad de emisoras pertenecientes al sector
financiero que cotizan en bolsa, dentro de las cuáles se incluyen algunos de los
principales bancos, casas de bolsa y aseguradoras del país. Cualquier acto que
afecte el mercado de valores, afecta directamente a estas sociedades que tienen
una gran importancia tanto económica como social y laboral en nuestro país.
En el mercado de valores encontramos tanto al mercado de capitales, que se
define en el Diccionario de Conceptos Económicos y Financieros como “aquel
compuesto por instrumentos financieros de oferta pública y acciones que se
transan tanto en las bolsas de valores como a través de agentes de valores fuera
o dentro de las bolsas”16, como al mercado de deuda, el cual se compone de
instrumentos gubernamentales o aquellos instrumentos a corto, mediano o largo
plazo.
14
Villegas, Gilberto, Compendio Jurídico Técnico y Práctico de la Actividad Bancaria, Argentina,
Editorial Depalma, 1989. 15
de Palomar, Miguel Juan, Diccionario para juristas, México, Porrúa, 2000. 16
Martino, Fernando, Diccionario de conceptos económicos y financieros, Chile, editorial Andrés Bello, 2001, 185.
14
De conformidad con lo establecido por el Banco de México17, los mercados
financieros que integran el sistema financiero en México son:
(i) Mercado de deuda, el cual se puede definir como un foro o espacio físico o
virtual que junto con el conjunto de reglas determinadas, permiten a inversionistas,
emisores e intermediarios realizar operaciones de emisión, colocación, distribución
e intermediación de los valores instrumentos de deuda inscritos en el RNV. Los
títulos de deuda se conocen también como instrumentos de renta fija ya que
prometen al tenedor un flujo fijo de pagos que se determinan de acuerdo con una
fórmula específica conocida de antemano.
La compraventa de valores se puede llevar a cabo mediante mercados primarios,
es decir cuando el valor transado es emitido por primera vez o mediante mercados
secundarios lo que implica la comercialización de un título adquirido previamente
y, mediante ofertas públicas y privadas.
Los títulos que se comercializan en este mercado pueden clasificarse por el plazo,
es decir, a corto, mediano o largo plazo, o bien, por el emisor, que puede ser el
gobierno federal, organismos descentralizados, estados, municipios o el Banco de
México, o bien, empresas de la iniciativa privada, o por su clasificación de riesgo.
También se pueden clasificar por el tipo de tasa, es decir, si es una tasa fija, una
tasa variable o bien, una tasa indexada. También, se podrían clasificar por sus
características legales, entendiendo que pueden existir pagarés, certificados
bursátiles, entre otros.
(ii) Mercado accionario, el cual consiste en el espacio físico y virtual, así como el
conjunto de reglas, que permiten a inversionistas, emisores e intermediarios
realizar operaciones de emisión colocación, distribución e intermediación de títulos
accionarios inscritos en el Registro Nacional de Valores.
17
http://www.banxico.org.mx/sistemafinanciero/inforgeneral/mercadosFinancieros/index.html
15
La compraventa de acciones se puede llevar a cabo a través de mercados
primarios, cuando éstas son emitidas por primera vez, o a través de mercados
secundarios cuando los títulos ya han sido adquiridos previamente mediante
ofertas públicas y privadas.
El mercado primario es aquel “donde se negocian valores de nueva creación” y el
secundario que se conforma por “aquellos mercados de negociación de valores ya
emitidos.”18.
Los títulos que se comercializan en este mercado pueden clasificarse por el
emisor, es decir, dependiendo de si son emitidas por empresas privadas o
sociedades de inversión, o bien, por el tipo de acciones, es decir, preferentes o
comunes.
(iii) Mercado de derivados, el cual es aquel a través del cual las partes celebran
contratos con instrumentos cuyo valor depende o es contingente del valor de
otro(s) activo(s), denominado(s) activo(s) subyacente(s). La función primordial del
mercado de derivados consiste en proveer instrumentos financieros de cobertura o
inversión que fomenten una adecuada administración de riesgos.
El mercado de derivados se divide, por una parte, en el mercado bursátil, que es
aquel en el que las transacciones se realizan en una bolsa reconocida. En México
la bolsa de derivados se denomina Mercado Mexicano de Derivados (MexDer) .
Actualmente MexDer opera contratos de futuro y de opción sobre los siguientes
activos financieros: dólar, euro, bonos, acciones, índices y tasas de interés y, por
otra parte, mercado extrabursátil, el cual es aquel en el cual se pactan las
operaciones directamente entre compradores y vendedores, sin que exista una
contraparte central que disminuya el riesgo de crédito.
18
Gallardo, Alegría (edit.), Diccionario Jurídico Espasa, España, editorial Espasa, 2007.
16
(iv) Por último, encontramos el mercado cambiario, el cual se puede definir
como el lugar en que concurren oferentes y demandantes de monedas de curso
extranjero. El volumen de transacciones con monedas extranjeras determina los
precios diarios de unas monedas en función de otras, o el tipo de cambio con
respecto a la moneda nacional.
III. Antecedentes de la LMV.
El 29 de diciembre de 2005, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la
LMV, la cual señala en su artículo 1° que su objeto consiste en “desarrollar el
mercado de valores en forma equitativa, eficiente y transparente; proteger los
intereses del público inversionista; minimizar el riesgo sistémico; fomentar una
sana competencia, y regular lo siguiente:
I. La inscripción y la actualización, suspensión y cancelación de la inscripción de
valores en el Registro Nacional de Valores y la organización de éste.
II. La oferta e intermediación de valores.
III. Las sociedades anónimas que coloquen acciones en el mercado de valores
bursátil y extrabursátil a que esta Ley se refiere; así como el régimen especial que
deberán observar en relación con las personas morales que las citadas
sociedades controlen o en las que tengan una influencia significativa o con
aquéllas que las controlen.
IV. Las obligaciones de las personas morales que emitan valores, así como de las
personas que celebren operaciones con valores.
V. La organización y funcionamiento de las casas de bolsa, bolsas de valores,
instituciones para el depósito de valores, contrapartes centrales de valores,
17
proveedores de precios, instituciones calificadoras de valores y sociedades que
administran sistemas para facilitar operaciones con valores.
VI. El desarrollo de sistemas de negociación de valores que permitan la
realización de operaciones con éstos.
VII. La responsabilidad en que incurrirán las personas que realicen u omitan
realizar los actos o hechos que esta Ley sanciona.
VIII. Las facultades de las autoridades en el mercado de valores.”
De lo anterior podemos destacar que la LMV busca conciliar el desarrollo del
mercado de valores con los intereses del público inversionista, lo cual puede dar
como resultado un mayor crecimiento en la economía mexicana al fomentar el
acceso al mercado de valores generando una mayor confianza por parte del
público inversionista en dicho mercado.
Siguiendo al Dr. Jesús de la Fuente Rodríguez, podemos decir que los principales
ordenamientos donde se regula el mercado de valores son los siguientes:19
1. Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios
de 1926.
Esta ley dio valor oficial exclusivamente a las cotizaciones de bolsas de valores
que tuvieran concesión y señaló las bases para la formación de bolsas y para la
calificación de valores para efectos de cotización y prohibió las transacciones que
tuvieran el carácter de operaciones de azar.
19
De la Fuente, Jesús, La nueva ley del mercado de valores de 2006, ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derecho Mercantil celebrado del 8 al 10 de marzo de 2006 en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México en la ciudad de México, Distrito Federal, http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/mercant/pdf/8-408s.pdf
18
2. Decreto del 12 de julio de 1928.
En virtud de este decreto se somete a las bolsas de valores a la vigilancia e
inspección de la CNB, que se realizaría de conformidad con un reglamento que al
efecto se expediría.
3. Ley General de Instituciones de Crédito de 1932.
Considera a las bolsas de valores como organizaciones auxiliares de crédito y
señala, entre otros, que la concesión para el establecimiento de bolsas de valores
solo se otorgaría a las sociedades que se constituyan con ese objeto y que solo
serían socios de ellas los corredores de cambio titulados, cuya admisión podría
ser vetada por la CNB. Es importante señalar que en esta ley se percibe la
preocupación del legislador por proporcionar seguridad en las transacciones y
delimitar la operación bursátil, únicamente a aquellos valores que hayan sido
inscritos en la bolsa.
4. Ley Reglamentaria de Bolsas de Valores de 1933.
En 1933 comienza la vida Bursátil del México moderno en donde se promulga esta
ley reglamentaria, la cual regula el funcionamiento de la Bolsa de Valores de
México, S.A., constituida ese mismo año y supervisada por la Comisión Nacional
de Valores (hoy Comisión Nacional Bancaria y de Valores).20
5. Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares de
Crédito de 1941.
Consideró a las bolsas de valores también como organizaciones auxiliares de
crédito y exigía autorización de la SHCP para el establecimiento de las mismas,
las cuales deberán inscribirse en la CNB para dar inicio a sus operaciones.
20
http://www.bmv.com.mx/
19
Asimismo, excluyó la contratación de valores colocados en México por empresas
extranjeras que no hubieren obtenido la respectiva autorización de la SHCP y
además, señalaba que las empresas mexicanas que quisieran inscribir y ofrecer
sus acciones y otros títulos en bolsas extranjeras, deberían de obtener
previamente la autorización de dicha SHCP.
6. Decreto mediante el cual se crea la Comisión Nacional de Valores de
1946.
Antes de este decreto a través del cual se crea la CNV, el mercado de valores
mexicano era vigilado por la SHCP a través de la CNB.
7. Reglamento Especial para el ofrecimiento de Valores no
Registrados en Bolsa de 1947.
A través de este reglamento se regula la oferta pública de todo tipo de valores y
establece que el ofrecimiento de valores bancarios emitidos por instituciones de
crédito, el Gobierno Federal o de los Estados de la República Mexicana, no
requería autorización de la CNV.
8. Ley de la Comisión Nacional de Valores de 1953.
Señala que la CNV será un órgano federal integrado por representantes de
entidades gubernamentales y organismos privados, así como también precisó sus
facultades.
9. Ley del Mercado de Valores de 1975.
Esta ley estuvo en vigor hasta junio de 2006 que es cuando entra en vigor la LMV.
20
Esta ley fue importante debido a que con ella el mercado bursátil adquirió su
propio marco jurídico, dejando la bolsa de ser, y de estar regulada como, una
institución auxiliar de crédito para convertirse en un organismo autónomo.
Asimismo, conjunta las diversas bolsas de valores en una sola al crear la Bolsa
Mexicana de Valores e institucionaliza la figura del agente de valores al crear la
figura de la casa de bolsa, con un capital mínimo establecido y con el objeto de
sustituir a las personas físicas en la intermediación bursátil. También, puntualiza
la intervención de la banca, de las compañías de seguros y de fianzas en el
mercado de valores.
10. Exposición de motivos de la LMV.
Considero de gran importancia destacar algunos puntos de la exposición de
motivos de la LMV porque a través de lo señalado en ella se puede apreciar el
contexto tanto histórico, económico y social que conllevó a que se expidiera una
nueva ley para regular el mercado de valores
De conformidad con dicha exposición de motivos, “el crecimiento económico del
país depende en gran medida de la acumulación de capital físico y humano. A su
vez, dicha acumulación se basa, en buena parte, en la eficiencia y eficacia de la
intermediación financiera para captar el ahorro y canalizarlo hacia los proyectos
más rentables”.21
Lo señalado en el párrafo anterior es importante ya que la intermediación
financiera se relaciona directamente con el crecimiento económico del país, lo cual
se refleja en mejores condiciones de vida para todos sus habitantes.
Los mercados de capital y de deuda integran el mercado de valores. Es muy
dinámico a nivel mundial pero en México no ha alcanzado un nivel de desarrollo
21
Exposición de motivos de la LMV.
21
como podría. En lo personal considero que, en gran parte, no se ha alcanzado
este nivel por varias razones, entre las que se destacan dos:
1. La mayor parte de la población de nuestro país se preocupa más por
satisfacer sus necesidades básicas, sin contar con la posibilidad de invertir
parte de sus ahorros.
2. En nuestro país no se cuenta con una cultura de ahorro o inversión.
Los mercados de valores se caracterizan porque permiten obtener recursos para
el financiamiento de las empresas. “La flexibilidad de que gozan los inversionistas
institucionales, en particular los internacionales, para canalizar sus recursos a
valores de capital o deuda, sin necesidad de limitarlos a activos de una
determinada región o país ha provocado que esa competencia sea global. En este
sentido, un factor determinante en la elección del destino de las inversiones está
dado por el marco normativo del país de que se trate y, sobre todo, por la
necesidad de contar con un nivel adecuado de certidumbre jurídica, por lo que
México desea ser atractivo para los inversionistas, nacionales y extranjeros, es
necesario contar con una regulación que cumpla con los estándares
internacionales que rigen los principales mercados de valores.”.22
Cada uno de los sistemas jurídicos tiene características que lo distinguen de los
demás. A pesar de que tienen sus diferencias, todos los sistemas tienen en
común, para proteger el mercado de valores, la inclusión de normas que regulan,
entre otros, la revelación de información al público inversionista, derechos de
minorías y buen gobierno corporativo.
La existencia de escándalos corporativos importantes ha generado en distintos
países, incluyendo el nuestro, una serie de cuestionamientos relacionados con la
efectividad de los marcos normativos que regulan el mercado de valores por lo
22
Exposición de motivos de la LMV.
22
que fue necesario tomar en cuenta varios aspectos para seguir captando recursos
financieros, tanto nacionales como extranjeros, con el objeto de canalizarlos a
otros mercados.
La LMVA tuvo varias reformas, siendo de gran importancia la de junio del 2001 ya
que incorporó, de manera enunciativa y no limitativa, el reconocimiento de mejores
derechos a favor de los accionistas minoritarios, un mínimo de prácticas de buen
gobierno corporativo, los límites para la emisión de acciones sin voto o de voto
limitado, las contrapartes centrales para mejorar la liquidez y un sistema que
privilegia la revelación de información en sustitución del régimen de inscripción de
valores y aprobación de su oferta pública basado en méritos.
No obstante lo anterior, dicha reforma no previó medidas expresas para fomentar
el acceso de empresas medianas al mercado de valores (en sentido amplio, ya
que se incluye también el capital de riesgo). Tampoco modifica la estructura
corporativa de las emisoras, lo que genera una disociación entre ese régimen
jurídico y la realidad operativa y práctica del mercado de valores.
Debido a que se debía realizar cambios sobre la base sobre la cual se constituía la
LMVA, se optó por una nueva ley en lugar de una reforma a la misma.
El gobierno federal envió al Senado de la República el 30 de marzo de 2005, una
iniciativa para la nueva ley del mercado de valores.23 Dicha iniciativa tuvo por
objeto:
“Promover el acceso principalmente de las medianas empresas al mercado de
valores, entendido éste en su más amplio sentido, para que de manera voluntaria
dichas empresas adopten buenas prácticas de gobierno societario y adecuados
derechos a accionistas minoritarios.
23
Castellanos, Antonio, Al Senado, la Iniciativa de Ley del Mercado de Valores, La Jornada, 31 de marzo de 2005, consultado el 19 de mayo de 2010 en http://www.jornada.unam.mx/2005/03/31/020n1eco.php.
23
Consolidar el régimen aplicable a las sociedades anónimas bursátiles, cuyas
acciones se encuentren listadas en la bolsa de valores, para mejorar su
organización y funcionamiento, mediante la modernización de sus estructuras
societarias y su régimen de responsabilidades, haciéndolos más congruentes con
la práctica.
Actualizar y flexibilizar el marco normativo aplicable a las casas de bolsa y a
las entidades financieras participantes en este sector, tales como bolsas de
valores, instituciones para el depósito de valores, contrapartes centrales,
sociedades que administran sistemas para facilitar operaciones con valores,
proveedores de precios e instituciones calificadoras de valores, entre otras.
Modernizar el régimen de delitos y sanciones.
Redefinir las funciones y facultades de las autoridades financieras, con el
objeto de evitar duplicidad en los procesos de autorización, regulación y
supervisión de los participantes del mercado reduciendo los costos regulatorios.”24
Asimismo, en el proyecto de ley presentado se señala un nuevo régimen de
responsabilidades para los consejeros y directivos. Lo anterior en virtud de que se
redefinen las funciones de los mismos y porque los consejeros y directivos, al ser
considerados como mandatarios, tienen parámetros amplios para el desempeño
de sus funciones, generando incertidumbre jurídica. Por ello, la LMV precisa la
misión de los administradores de una S.A.B., estableciendo como principio rector
el de desempeñar su cargo procurando la creación de valor en beneficio de la
sociedad, sin favorecer a un determinado grupo de accionistas, además de que se
les imponen los deberes de lealtad y de diligencia.
24
Exposición de motivos de la LMV
24
La misma exposición de motivos nos señala que “la diligencia y la lealtad serán
principios rectores de la conducta de los administradores. La diligencia está
asociada con el deber de cuidado del comerciante ordenado, que le exige invertir
tiempo y esfuerzo para crear valor en la empresa. Por otro lado, el deber de
lealtad le demanda anteponer intereses de los accionistas a los propios, a fin de
maximizar el valor de la sociedad.”.25
En la LMV se describen en 2 (dos) apartados los deberes de lealtad y de diligencia
señalando algunos lineamientos a los cuales se deberá de sujetar la actuación de
los consejeros con el objeto de cumplir con estos deberes, así como también
señala algunas conductas que podrán ocasionar responsabilidad.
Luis Burgueño, en su artículo denominado “Nueva Estructura Orgánica de la
Sociedad Anónima Bursátil”, al hablar del deber de diligencia, nos señala que “los
consejeros deben, en el desempeño de sus funciones, actuar diligentemente, de
buena fe y en el mejor interés de la sociedad y sus subsidiarias, para lo cual
pueden (mas no están obligados a), entre otras facultades, requerir información de
la sociedad y sus subsidiarias, llamar a sus sesiones a directivos relevantes y
otras personas que puedan proporcionar información”.26
Al hablar del deber de lealtad, Burgueño nos señala que comprende una serie de
obligaciones que la ley detalla en diversos artículos, entra las que encontramos la
obligación de guardar confidencialidad respecto de la información y asuntos que
tengan conocimiento y que no se hayan hecho públicos, la de abstenerse de
participar y estar presentes en la deliberación y votación de asuntos en los que
tengan conflicto de intereses y revelar los conflictos de intereses que tengan
respecto de la sociedad o sus subsidiarias, la de informar al comité de auditoría y
auditor externo de las irregularidades en que hubieran incurrido los consejeros que
25
Exposición de motivos de la LMV 26
Burgueño, Luis, “Nueva Estructura Orgánica de la Sociedad Anónima Bursátil”, en Álvarez-Macotela, Oscar (comp.) Derecho Bursátil Contemporáneo. Temas Selectos, Editorial Porrúa e Instituto Tecnológico Autónomo de México, México, 2008. Página 105
25
les hayan precedido y de las que tengan conocimiento durante el ejercicio de su
encargo, entre otros.27
Ahora, procederemos a hablar de la revisión de delitos y sanciones según lo que
se señala en la exposición de motivos.
La iniciativa presentada mantuvo todos los delitos financieros contenidos en la
LMVA pero hace algunas precisiones técnicas de definición del tipo penal y
además, incluye otras conductas.
La exposición de motivos señala que se mantienen los siguientes tipos penales:
1. El relacionado con la celebración de actividades de intermediación con
valores sin autorización y se amplía al tipificarse la ostentación frente al público
como intermediario del mercado de valores sin contar con la autorización de la
autoridad competente.
2. El relacionado con la realización de ofertas públicas sobre valores no
inscritos y se incorporan al mismo las ofertas privadas que no se ajusten a los
requisitos de la ley.
3. El relacionado con la disposición de los recursos de la cuenta de los clientes,
agregándose a la conducta consistente en la utilización de claves sin
consentimiento del titular y precisando que además de los directivos y empleados,
los miembros del consejo también pueden ser sujetos activos del delito.
4. El relacionado con la alteración de registros contables, desglosándose todas
las conductas que producen estos efectos y agregando nuevos sujetos.
27
Burgueño, Luis, “Nueva Estructura Orgánica de la Sociedad Anónima Bursátil”, cit. pp. 106 y 107.
26
5. El relacionado con la violación del secreto bursátil, homologando su
penalidad con la del secreto bancario y sancionando a las personas que violen la
confidencialidad estando obligadas a ella.
6. El relacionado con el uso de información privilegiada y de manipulación de
mercado.
7. El relacionado con difundir información falsa sobre valores y ocultar u omitir
la revelación de información o eventos relevantes, precisando que también es
delito el uso o transmisión de la información, así como la divulgación de
información incompleta o que induzca al error.
Además, señala que se incorporan 3 (tres) nuevos tipos penales:
1. El que sanciona a las personas que habiendo sido removidas, suspendidas o
inhabilitadas por la CNBV para desempeñar determinadas funciones, continúen
realizándolas.
2. El que sanciona a quien pague un premio o sobreprecio a favor de una
persona o grupo de personas con motivo de una oferta pública de compra de
acciones, sin hacer partícipes de dicho beneficio al resto de los accionistas.
3. El que sanciona la administración fraudulenta de los miembros del consejo
de administración, del director general y de los demás directivos o representantes
legales.
El análisis de algunos de estos tipos es el objetivo del presente trabajo, el cual se
realizará en el capítulo III. Asimismo, en el capítulo III se explicará qué es lo que
tienen en común los delitos analizados.
27
Además, se crea un nuevo régimen de sanciones administrativas, al seleccionar
conductas que merecen una pena pecuniaria, con independencia de las
responsabilidades civiles o penales en que pudieran incurrir, entre otros, los
consejeros, el director general y directivos relevantes de las sociedades reguladas
en la LMV, así como también los intermediarios de valores.
La publicidad en estas sanciones cobra gran importancia porque, entre otros,
permite que exista confianza con la autoridad supervisora, previene la impunidad y
alerta que algo está mal previniendo que se sigan canalizando recursos a
empresas con dudoso manejo. El artículo 391 de la LMV señala que “En ejercicio
de sus facultades sancionadoras, la Comisión, ajustándose a los lineamientos que
apruebe su Junta de Gobierno, deberá hacer del conocimiento del público en
general por el medio que considere conveniente, las sanciones que al efecto
imponga por infracciones a esta Ley, una vez que dichas resoluciones hayan
quedado firmes o sean cosa juzgada, señalando exclusivamente el nombre del
infractor, el precepto infringido y la sanción impuesta. Lo anterior, cuando a su
juicio la importancia de las infracciones así lo ameriten y con el propósito de
procurar el sano y equilibrado desarrollo del sistema financiero en protección de
los intereses del público.” En la página de internet de la CNBV28 cualquier persona
puede consultar el nombre del infractor, la sanción impuesta así como el precepto
infringido.
IV. Conceptos relevantes del mercado de valores.
Para el desarrollo del presente trabajo, es importante conocer las definiciones de
algunos conceptos. Para esto, es de gran importancia el artículo 2° de la LMV, el
cual se transcribe a continuación:
28
http://www.cnbv.gob.mx/noticia.asp?noticia_liga=no&com_id=0&sec_id=543&it_id=1548
28
“Artículo 2.- Para efectos de esta Ley se entenderá por:
I. Comisión, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.
II. Consorcio, el conjunto de personas morales vinculadas entre sí por una o
más personas físicas que integrando un grupo de personas, tengan el control de
las primeras.
III. Control, la capacidad de una persona o grupo de personas, de llevar a cabo
cualquiera de los actos siguientes:
a) Imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales de
accionistas, de socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría
de los consejeros, administradores o sus equivalentes, de una persona moral.
b) Mantener la titularidad de derechos que permitan, directa o indirectamente,
ejercer el voto respecto de más del cincuenta por ciento del capital social de una
persona moral.
c) Dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las
principales políticas de una persona moral, ya sea a través de la propiedad de
valores, por contrato o de cualquier otra forma.
IV. Directivos relevantes, el director general de una sociedad sujeta a esta Ley,
así como las personas físicas que ocupando un empleo, cargo o comisión en ésta
o en las personas morales que controle dicha sociedad o que la controlen,
adopten decisiones que trasciendan de forma significativa en la situación
administrativa, financiera, operacional o jurídica de la propia sociedad o del grupo
empresarial al que ésta pertenezca, sin que queden comprendidos dentro de esta
definición los consejeros de dicha sociedad sujeta a esta Ley.
29
V. Emisora, la persona moral que solicite y, en su caso, obtenga y mantenga la
inscripción de sus valores en el Registro. Asimismo, quedarán comprendidas las
instituciones fiduciarias cuando actúen con el referido carácter, únicamente
respecto del patrimonio fideicomitido que corresponda.
VI. Entidades financieras, las sociedades controladoras de grupos financieros,
almacenes generales de depósito, arrendadoras financieras, empresas de
factoraje financiero, casas de cambio, instituciones de fianzas, instituciones de
seguros, sociedades financieras de objeto limitado, casas de bolsa, instituciones
de crédito, sociedades de inversión, sociedades operadoras de sociedades de
inversión, administradoras de fondos para el retiro y demás personas morales
consideradas como entidades financieras por las leyes que regulan el sistema
financiero mexicano.
VII. Eventos relevantes, a los actos, hechos o acontecimientos, de cualquier
naturaleza que influyan o puedan influir en los precios de los valores inscritos en el
Registro. La Comisión Nacional Bancaria y de Valores deberá establecer en
Disposiciones Generales, de forma enunciativa mas no limitativa, aquellos actos,
hechos o acontecimientos que se consideraran eventos relevantes, así como los
criterios a seguir por parte de las emisoras para determinar cuando un evento
reviste tal carácter.
VIII. Filial, la sociedad anónima autorizada para organizarse y operar conforme a
esta Ley con el carácter de casa de bolsa, en cuyo capital participe
mayoritariamente una institución financiera del exterior o una sociedad
controladora filial.
IX. Grupo de personas, las personas que tengan acuerdos, de cualquier
naturaleza, para tomar decisiones en un mismo sentido. Se presume, salvo prueba
en contrario, que constituyen un grupo de personas:
30
a) Las personas que tengan parentesco por consanguinidad, afinidad o civil
hasta el cuarto grado, los cónyuges, la concubina y el concubinario.
b) Las sociedades que formen parte de un mismo consorcio o grupo
empresarial y la persona o conjunto de personas que tengan el control de dichas
sociedades.
X. Grupo empresarial, el conjunto de personas morales organizadas bajo
esquemas de participación directa o indirecta del capital social, en las que una
misma sociedad mantiene el control de dichas personas morales. Asimismo, se
considerarán como grupo empresarial a los grupos financieros constituidos
conforme a la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras.
XI. Influencia significativa, la titularidad de derechos que permitan, directa o
indirectamente, ejercer el voto respecto de cuando menos el veinte por ciento del
capital social de una persona moral.
XII. Información relevante, toda información de una emisora necesaria para
conocer su situación real y actual en materia financiera, administrativa,
operacional, económica y jurídica, y sus riesgos, así como, en su caso, la
información del grupo empresarial al que pertenezca, independientemente de su
posición en el grupo, siempre que influya o afecte dicha situación, y que sea
necesaria para la toma de decisiones razonadas de inversión y estimación del
precio de los valores emitidos por la propia emisora, conforme a usos y prácticas
de análisis del mercado de valores mexicano.
XIII. Institución financiera del exterior, la entidad financiera constituida en un país
con el que los Estados Unidos Mexicanos haya celebrado un tratado o acuerdo
internacional en virtud del cual se permita el establecimiento en territorio nacional
de filiales.
31
XIV. Instrumentos financieros derivados, los valores, contratos o cualquier otro
acto jurídico cuya valuación esté referida a uno o más activos, valores, tasas o
índices subyacentes.
XV. Intermediación con valores, la realización habitual y profesional de cualquiera
de las actividades que a continuación se indican:
a) Actos para poner en contacto oferta y demanda de valores.
b) Celebración de operaciones con valores por cuenta de terceros como
comisionista, mandatario o con cualquier otro carácter, interviniendo en los actos
jurídicos que correspondan en nombre propio o en representación de terceros.
c) Negociación de valores por cuenta propia con el público en general o con
otros intermediarios que actúen de la misma forma o por cuenta de terceros.
XVI. Inversionista calificado, la persona que habitualmente cuente con los
ingresos, activos o las características cualitativas que la Comisión establezca
mediante disposiciones de carácter general.
XVII. Inversionista institucional, la persona que conforme a las leyes federales
tenga dicho carácter o sea entidad financiera, incluyendo cuando actúen como
fiduciarias al amparo de fideicomisos que conforme a las leyes se consideren
como inversionistas institucionales.
XVIII. Oferta pública, el ofrecimiento, con o sin precio, que se haga en territorio
nacional a través de medios masivos de comunicación y a persona indeterminada,
para suscribir, adquirir, enajenar o transmitir valores, por cualquier título.
32
XIX. Personas relacionadas, las que respecto de una emisora se ubiquen en
alguno de los supuestos siguientes:
a) Las personas que controlen o tengan influencia significativa en una persona
moral que forme parte del grupo empresarial o consorcio al que la emisora
pertenezca, así como los consejeros o administradores y los directivos relevantes
de las integrantes de dicho grupo o consorcio.
b) Las personas que tengan poder de mando en una persona moral que forme
parte de un grupo empresarial o consorcio al que pertenezca la emisora.
c) El cónyuge, la concubina o el concubinario y las personas que tengan
parentesco por consanguinidad o civil hasta el cuarto grado o por afinidad hasta el
tercer grado, con personas físicas que se ubiquen en alguno de los supuestos
señalados en los incisos a) y b) anteriores, así como los socios y copropietarios de
las personas físicas mencionadas en dichos incisos con los que mantengan
relaciones de negocios.
d) Las personas morales que sean parte del grupo empresarial o consorcio al
que pertenezca la emisora.
e) Las personas morales sobre las cuales alguna de las personas a que se
refieren los incisos a) a c) anteriores, ejerzan el control o influencia significativa.
XX. Poder de mando, la capacidad de hecho de influir de manera decisiva en los
acuerdos adoptados en las asambleas de accionistas o sesiones del consejo de
administración o en la gestión, conducción y ejecución de los negocios de una
emisora o personas morales que ésta controle o en las que tenga una influencia
significativa. Se presume que tienen poder de mando en una persona moral, salvo
prueba en contrario, las personas que se ubiquen en cualquiera de los supuestos
siguientes:
33
a) Los accionistas que tengan el control.
b) Los individuos que tengan vínculos con una emisora o con las personas
morales que integran el grupo empresarial o consorcio al que aquélla pertenezca,
a través de cargos vitalicios, honoríficos o con cualquier otro título análogo o
semejante a los anteriores.
c) Las personas que hayan transmitido el control de la persona moral bajo
cualquier título y de manera gratuita o a un valor inferior al de mercado o contable,
en favor de individuos con los que tengan parentesco por consanguinidad, afinidad
o civil hasta el cuarto grado, el cónyuge, la concubina o el concubinario.
d) Quienes instruyan a consejeros o directivos relevantes de la persona moral,
la toma de decisiones o la ejecución de operaciones en una sociedad o en las
personas morales que ésta controle.
XXI. Registro, el Registro Nacional de Valores.
XXII. Secretaría, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
XXIII. Sociedad controladora filial, la sociedad mexicana autorizada para
constituirse y operar como sociedad controladora en los términos de la Ley para
Regular las Agrupaciones Financieras, y en cuyo capital participe
mayoritariamente una institución financiera del exterior.
XXIV. Valores, las acciones, partes sociales, obligaciones, bonos, títulos
opcionales, certificados, pagarés, letras de cambio y demás títulos de crédito,
nominados o innominados, inscritos o no en el Registro, susceptibles de circular
en los mercados de valores a que se refiere esta Ley, que se emitan en serie o en
masa y representen el capital social de una persona moral, una parte alícuota de
34
un bien o la participación en un crédito colectivo o cualquier derecho de crédito
individual, en los términos de las leyes nacionales o extranjeras aplicables.
Los términos antes señalados podrán utilizarse en singular o en plural sin que por
ello deba entenderse que cambia su significado.”
De estas definiciones considero de gran importancia comentar algunas de ellas:
1. Directivos relevantes.
Esa definición trasciende debido a que no solo comprende al director general y a
los directivos relevantes de una S.A.B. sino que también abarca a las demás
sociedades que están sujetas a la LMV, es decir, también a la sociedad anónima
promotora de inversión y a la sociedad anónima promotora de inversión bursátil, y
a las personas morales que las controlen o que controle. Sin embargo, la ley
restringe el alcance de esta definición al señalar que son quienes adoptan
decisiones que trasciendan de forma significativa en la situación administrativa,
financiera, operacional o jurídica de la sociedad o del grupo al que pertenezca. En
esta definición no están comprendidos los consejeros de dicha sociedad.29
2. Influencia significativa.
Es una definición más objetiva debido a que utiliza elementos como “titularidad de
derechos” y el ejercicio de voto respecto del 20% (veinte por ciento) del capital
social.30
3. Información relevante.
Es importante señalar que la información, para que pueda ser considerada como
información relevante, deberá influir o afectar la situación real y actual de la
29
De la Fuente, Jesús, La nueva ley del mercado de valores de 2006, cit. 30
De la Fuente, Jesús, La nueva ley del mercado de valores de 2006, cit.
35
emisora y que sea necesaria para la toma de decisiones razonadas de inversión y
estimación del precio de los valores que emita la misma, conforme a usos y
prácticas de análisis del mercado de valores mexicano.31
4. Valores.
Considero ésta como una de las definiciones más importantes para el presente
trabajo. Primero esta definición establece una serie de elementos que pueden ser
considerados como valores, entre los que encontramos las acciones, partes
sociales, bonos, títulos opcionales, certificados, pagarés, letras de cambio y
demás títulos de crédito. Luego, ésta señala que incluyen tanto a aquellos que
están inscritos en el RNV como a aquellos que no lo están. También proporciona
algunas características importantes como que deben ser susceptibles de circular
en los mercados de valores, deben emitirse en serie o en masa y deben
representar ya sea el capital social de una persona moral, una parte alícuota de un
bien o la participación en un crédito colectivo o cualquier derecho de crédito
individual, en los términos de las leyes nacionales o extranjeras aplicables.32
5. Intermediación de Valores.
También es una definición importante debido a que la misma establece que
consiste en la realización habitual y profesional de actos para poner en contacto
oferta y demanda de valores, o bien de la celebración de operaciones con valores
por cuenta de terceros como comisionista, mandatario o con cualquier otro
carácter, interviniendo en los actos jurídicos que correspondan en nombre propio o
en representación de terceros o de la negociación de valores por cuenta propia
con el público en general.33
31
De la Fuente, Jesús, La nueva ley del mercado de valores de 2006, cit. 32
De la Fuente, Jesús, La nueva ley del mercado de valores de 2006, cit. 33
De la Fuente, Jesús, La nueva ley del mercado de valores de 2006, cit.
36
Capítulo II. Conceptos básicos del derecho penal
Como se ha dicho, la presente obra tiene por objeto analizar los tipos penales
contenidos en los artículos 377, 380, 381, 382 y 383 de la LMV.
Antes de realizar dicho análisis el presente capítulo tiene con fin analizar el
concepto y la finalidad del derecho penal en un sistema como el nuestro y
después analizar el concepto de delito así como los elementos que lo integran
(conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Lo anterior tiene como finalidad
explicar los elementos que integran el delito, incluyendo el tipo penal, para que se
entienda claramente el análisis de los tipos especiales contenidos en la LMV.
I. Concepto y finalidad del derecho penal.
Según lo señalado por Juan J. Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée34,
el concepto “control social” comprende los recursos con los que cuenta una
determinada sociedad para asegurar que el comportamiento de sus miembros se
adecue a un conjunto de normas y principios establecidos, así como las formas
organizadas con que la misma sociedad responde cuando se transgreden. Así,
podemos ver que, por una parte, encontramos la conducta o comportamiento que
la sociedad considera desviada y que no tiene una apreciación positiva para la
sociedad y, por otra parte, la reacción o respuesta de la sociedad cuando esta se
realiza.
Definir las conductas que se consideran desviadas no es sencillo debido a que
algo puede ser valorado por algunos positivamente y por otros negativamente.
Para poder lograr esta tarea, así como la de identificar quién tiene interés en su
control, se deben tomar en cuenta las circunstancias de tiempo y de lugar, así
34
Bustos Ramírez, Juan J. y Hormazábal Malarée, Hernán, Lecciones de Derecho Penal, Editorial Trotta, Madrid, 1997, pp. 15-35.
37
como las características de la misma sociedad, ya que, como se puede apreciar a
lo largo del tiempo, las conductas desviadas son diferentes en distintos momentos
y lugares, por lo que no hay una respuesta válida universalmente.
El control social puede ser de prevención o de reacción. Es de prevención aquel
que busca que el individuo internalice las normas sociales y es de reacción aquel
que se relaciona con las respuestas de la sociedad a la conducta no deseada. El
control penal, donde encontramos el derecho penal, es de reacción.
Existen diferentes causas que pueden originar conductas no deseadas por la
sociedad. Por ejemplo, una conducta desviada puede ser producto de una
enfermedad o patología por lo que la “reacción” de la sociedad ante esto no es
una pena como en el caso de que se cometa un delito, sino la medicación.
Asimismo, dependiendo de si el órgano que ejerce el control social tiene como
actividad principal el ejercicio del control, el control social de reacción puede ser
formal o informal. Es informal aquel que su finalidad específica no es el ejercicio
del control, como el caso de la familia o de la escuela, y es formal aquél que sí
tiene esta finalidad específica ya que son instituciones establecidas para ejercer
este control social. Las respuestas en el control social informal pueden ser muy
variadas mientras que en el formal están determinadas previamente por escrito.
Dentro del control social formal encontramos diferentes instancias. Cada una de
esas instancias tiene un papel y todas ellas se integran dentro de un sistema total
dinámico, el sistema penal, que tiene como función ejercer el control penal, el cual
es un sistema de control reactivo, integral y formalizado.
Dentro del sistema penal encontramos el derecho penal, el cual tiene la finalidad
de definir el delito así como la pena que se aplicará a ese delito específico. Pena
es la respuesta, la reacción social formal ante una conducta considerada como
delito. Diaz Aranda nos señala que “cuando el legislador penal plasma normas
38
penales en la ley, pretende “llamar la atención” o “poner sobre aviso” a los
ciudadanos para que eviten la comisión de esos delitos; es decir, los conmina a no
realizar las conductas descritas y a la vez los amenaza con la sanción que
impondrá a quien desobedezca, ello se traduce en un imperativo normativo a
través del cual se busca determinar o influir en la toma de decisión del ciudadano
al realizar su conducta”.35
Es importante recordar que el derecho penal es solo una parte del control penal,
ya que no basta con la definición de los delitos y las penas sino que es
indispensable que intervengan otras instancias que determinen, siguiendo un
proceso y después, condenado, que esa persona ha adquirido el carácter de
delincuente. Así, se ve claramente que el derecho penal es solo una parte y que
necesita de las demás instancias. 36
El maestro Rafael Márquez Piñero37 señala que pertenecen al derecho penal las
normas jurídico-penales, los delitos, las puniciones, las penas y las medidas de
seguridad.
Para el licenciado Mario Alberto González Llanes, el Estado tiene el monopolio de
casi todo, y entre ello, la protección de los intereses de los individuos y de la
colectividad frente a todo tipo de afectaciones, derivando de lo anterior la
necesidad del Estado de proteger los intereses de los individuos frente a
conductas como lo son las delictivas.38
Así, una vez determinado lo anterior, es importante señalar que el derecho penal
puede ser objetivo o subjetivo. Siguiendo a Bustos y Hormazábal, “el derecho
penal, desde un punto de vista objetivo, puede ser definido como aquella parte del
ordenamiento jurídico que determina las características del hecho delictivo (lo que
35
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, México, Porrúa, 2004, p. 25 36
Bustos Ramírez, Juan J. y Hormazábal Malarée, Hernán, Lecciones de Derecho Penal, cit. p. 19 37
Márquez Piñero, Rafael, El tipo penal, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 1986, pg. 192 38
González Llanes, Mario Alberto, Teoría general del delito, Editorial Sista, México, 1991, p. 34
39
comprende la teoría del delito) e individualiza al sujeto que lo realizó (a lo que se
refiere la teoría del sujeto responsable), imponiéndole por su hecho una pena y/o
medida de seguridad (lo que abarca la teoría de la determinación de la pena)39.
Para Antonio Berchelmann Arizpe “el conjunto de normas previas de conducta en
relación con la convivencia en sociedad y las consecuencias jurídicas que por su
infracción se imponen con el nombre de pena o su equivalente material viene a
constituir lo que se conoce como Derecho Penal Objetivo.”40 Para Von Liszt, el
derecho penal es “el conjunto de reglas jurídicas establecida por el estado, que
asocian el crimen como hecho a la pena como su legítima consecuencia”41. Mir
Puig, citando a Claus Roxin, señala que “el derecho penal se compone de la suma
de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una
conducta conminada con una pena o con una medida de seguridad y
corrección”.42
Por otra parte, encontramos el derecho penal subjetivo, también conocido como
ius puniendi, que es definido por Bustos y Hormazábal como “una decisión
político-criminal plasmada en una norma que declara punible un hecho y
perseguible a su autor.”43 Para Díaz Aranda, “todo derecho subjetivo supone una
facultad o potestad titular para hacer o dejar de hacer algo: por tanto, un derecho
subjetivo presupone la existencia de un titular, una facultad y un tercero obligado a
respetar la voluntad del titular. Así, el derecho penal subjetivo se puede definir
como la facultad del Estado para prohibir las conductas consideradas como
delitos, e imponer las sanciones penales a quienes las realizan”.44
39
Bustos Ramírez, Juan J. y Hormazábal Malarée, Hernán, Lecciones de Derecho Penal. cit. p. 35. 40
Berchelmann Arizpe, Antonio, Derecho penal mexicano. Parte general, Porrúa, México, 2004, p. 349 41
Von Liszt, F. “Lehrbuch des deutschen Strafrechts”, 21, Und 22, Völlig durhgearbeitete Auflage (37-40) Berlin und Leipzig, Deustchland, Vereinigung wissenschaftlicher Verleger, 1919, párrafo 1°, cita en Quintano Ripollés, Curso de derecho penal, Madrid, editorial Revista de Derecho Privado, 1963, t.1. p.4 42
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal (parte general), Barcelona, cuarta edición, PPU, 1996, p. 11 43
Bustos Ramírez, Juan J. y Hormazábal Malarée, Hernán, Lecciones de Derecho Penal. cit. p. 64 44
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit. p. 3
40
II. Concepto de delito y los elementos que lo integran.
Una vez determinado el concepto de derecho penal, tanto desde el punto de vista
objetivo y en el subjetivo, y su finalidad, podemos ver que el campo definición de
los delitos y la pena que se les aplicará en caso de que se realicen, es la finalidad
del derecho penal objetivo.
Ahora, pasemos a definir el delito. El CPF señala en su artículo 7° que:
“Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales.
En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado típico
producido al que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitarlo. En
estos casos se considerará que el resultado es consecuencia de una conducta
omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenía el deber de actuar
para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente”.
Según lo señalan muy claramente Berdugo et al, “un penalista de los años treinta
y otro de los noventa no dudarían en definir al delito como “conducta típica,
antijurídica y culpable”.45
Para Berchelmann, “en la moderna dogmática del Derecho Penal existe el acuerdo
de que toda conducta punible supone una acción típica, antijurídica y culpable”.46
Con base en lo anterior, podemos afirmar que el delito se compone de los
siguientes elementos:
a) Conducta.
45
Berdugo, Ignacio et al, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Barcelona, Editorial Praxis, 1998, p. 105. 46
. Berchelmann Arizpe, Antonio, Derecho penal mexicano. Parte general, cit. p. 363
41
b) Tipicidad.
c) Antijuridicidad.
d) Culpabilidad.
Existen varios sistemas para explicar el delito y su contenido. Generalmente
contienen los elementos señalados anteriormente pero la diferencia es en el
contenido y en lo que implica cada uno.
Se suele llamar causalismo al conjunto de aproximaciones derivadas de los
sistemas clásico y neoclásico del delito. Nacido a principios del siglo XX, entiende
al delito, sobre todo, como una conducta, a la que acompañan la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad. Conducta, tipicidad y antijuridicidad son de
carácter objetivo: solo buscan que una conducta encaje en la ley y que no haya
circunstancias que lo justifiquen.
La culpabilidad incluye tanto la capacidad psíquica del sujeto como el carácter
doloso o culposo de la acción. El dolo se compone tanto de la intención de realizar
la conducta como del conocimiento de la ilicitud del mismo.
En 1840, Luden consideró que el delito se dividía en tres elementos: un fenómeno
delictivo provocado por una acción humana, antijuridicidad de esa acción y
cualidad dolosa de esa acción47. Díaz Aranda nos señala que Luden no desarrolló
ese planteamiento y lo abandonó.48 En 1857, Berner puso de relieve la
importancia de la acción humana como sustento de cualquier delito49. Diez años
después von Ihering puntualiza que el delito estaba constituido ante todo por una
47
Luden, “Strafechlitche Abhandlugen”, 1840, t. II, S. 10, 130, cita en Roxin, Claus, Derecho Penal, p. 236. 48
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit. p. 114. 49
Berner, Albert Friedrich, “Lehrbuch des deutschen Strafrecht” 1857, pp. 138 cita en Roxin, Claus, Derecho Penal, pp. 196 y 236.
42
conducta antijurídica que contravenía al orden jurídico. 50 Con lo anterior se dio el
primer paso para establecer dos categorías fundamentales del delito: conducta y
antijuridicidad.
“En 1881, Franz von Liszt expuso en su libro de derecho penal las bases del
sistema clásico del delito (formal-material), utilizando el método de interpretación
lógico-jurídico (formal) y lo apoyó en conocimientos de las ciencias naturales
(material).”51. El delito se conformaba exclusivamente de caracteres externos
objetivos de acción, mientras que los elementos anímicos subjetivos deberían
constituir la culpabilidad. Partió de un sistema conformado por un presupuesto y
dos categorías: conducta, antijuridicidad y culpabilidad. Como se puede apreciar,
en la versión inicial de von Liszt del sistema clásico, el tipo no existía.
En 1906, se incluyó el concepto de tipo (tatbestand que significa supuesto de
hecho) como descripción de elementos únicamente objetivos, ya que Beling
pondría de manifiesto la función del tipo y dio lugar a la creación de la tipicidad.
Desde este momento, el sistema del delito se conforma por conducta, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad.52
Este sistema, es decir, el sistema causal-psicológico de Liszt y Beling se convirtió
en dominante en Europa a principios del siglo XX. Este sistema se basó en que
injusto y culpabilidad son, respectivamente, la parte externa e interna del delito.
En consecuencia, todos los requisitos objetivos, tanto materiales como normativos,
del hecho punible, pertenecían al tipo y a la antijuridicidad mientras que la
culpabilidad se concebía como compendio de todos los elementos subjetivos del
delito (el denominado concepto psicológico de la culpabilidad). El dolo y la culpa
se estimaban como formas psicológicas de la culpabilidad, con los cuales se
50
von Jhering, Rudolf. “Das Shuldmoment im römischen Privatech” cita en Roxin, Claus, Derecho Penal, p. 196. 51
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit. p. 114 52
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit. p. 116
43
agotaba la misma culpabilidad.53 Dentro de los penalistas mexicanos que
siguieron este sistema encontramos a Raúl F. Cárdenas, quien sostiene que “la
culpabilidad en las lesiones se nos presenta en nuestro Código bajo dos especies:
dolo y culpa”.54
De conformidad con el sistema clásico, la teoría del delito se sustenta en un
presupuesto (conducta) y tres categorías: tipicidad (tipo objetivo conformado sólo
por elementos objetivos), antijuridicidad, caracterizada por la ausencia de causas
de justificación como legítima defensa, estado de necesidad justificante,
cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho o consentimiento del sujeto
pasivo y la culpabilidad, conformada por el dolo o culpa.55
El desarrollo del sistema causal normativo de Mezger, es decir, el sistema
neoclásico, causó la decadencia de la teoría causal-psicológica del delito. Los
elementos subjetivos específicos y los normativos sólo pasaron a formar parte del
tipo hasta el neoclásico. El motivo de la reestructuración del concepto del delito
radicó en el hecho de reconocer que el injusto no es explicable en todos los casos
sólo por elementos puramente materiales ni la culpabilidad se basa
exclusivamente en elementos subjetivos. Así, autores como Max Ernst Mayer,
Fischer, Hegler y Mezger reconocieron la existencia de elementos subjetivos del
injusto y también reconoce que en la culpabilidad encontramos también elementos
normativos, como por ejemplo, el estado de necesidad.56
Para el sistema neoclásico, la culpabilidad puede ser una conducta dolosa o
culposa reprochable57. Siguiendo este sistema, encontramos a autores como
Mezger, Max Ernst Mayer, Hegler y Frank. Así, la estructura del sistema
neoclásico de Mezger se conforma por la conducta, un tipo conformado por
elementos objetivos, normativos y elementos subjetivos distintos del dolo, la
53
Berchelmann Arizpe, Antonio, Derecho penal mexicano. Parte general, cit. p. 363 54
Cárdenas, Raúl, Derecho Penal Mexicano, México, Editorial Jus, 1962, p. 43. 55
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit. p. 119 56
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit. p. 124 57
Berchelmann Arizpe, Antonio, Derecho penal mexicano. Parte general, cit. p. 364.
44
antijuridicidad, caracterizada por la ausencia de causas de justificación como
legítima defensa, estado de necesidad justificante, cumplimiento de un deber,
ejercicio de un derecho o consentimiento del sujeto pasivo, así como la
culpabilidad, conformada por la imputabilidad, dolo o culpa, ausencia de causas
excluyentes de la culpabilidad, ya que se tiene que atender a la valoración de la
total situación psíquica del autor en la teoría de la imputabilidad y la exclusión de
la culpabilidad por causas excluyentes de culpabilidad.58
El finalismo, el cual es seguido por autores como Welzel, le da gran importancia al
concepto de acción ya que sostiene que no se puede hablar de acción humana si
no existe una voluntad. Las acciones humanas son un fin, son acciones finales. El
hombre puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su acción.
Una vez hecho esto, procederá a poner en marcha el plan que se ha propuesto en
el mundo exterior.59 Enrique Gimbernat Ordeig nos señala que el finalismo
distingue “en el tipo entre doloso u culposo. Además de la causalidad entre
comportamiento y resultado, hay que examinar en el tipo el contenido de la
voluntad: si el autor quiso el resultado – y solo entonces- habrá tipo doloso; si no
fuese ese el caso, habrá a lo suma – si se actuó negligentemente- un hecho
imprudente”.60
El sistema moderno, como lo denomina Berdugo, que adquiere un papel
importante durante los años cincuenta, es aquel que le da más importancia a la
tipicidad y a la antijuridicidad que los sistemas causalistas, logrando un mayor
equilibrio entre los elementos integrantes del delito. Este sistema se apoya en la
función de una norma jurídico-penal, que es una función motivadora u orientadora
de la conducta humana.61 En este sentido, por ejemplo, no puede castigarse a
quien no puede ser motivado por las normas.
58
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit. p. 125 59
Berdugo, Ignacio et al, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit. p. 112-113 60
Gimbernat Ordeig, Enrique, Estudios de derecho penal, Madrid, editorial Civitas, 1976, p. 163 61
Berdugo, Ignacio et al, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit. p. 107
45
Aquí, el carácter doloso o imprudente depende del carácter de la norma que se
infringe: si es una norma prohibitiva, el delito será doloso; si es una norma de
cuidado, el delito será imprudente. Esto da origen a dos tipos de injusto o formas
de antijuridicidad tipificada y no como clases de culpabilidad, como lo eran en el
causalismo.62
El dolo en el sistema moderno se entiende como conducta intencionada y ya no
contiene el elemento del conocimiento de la ilicitud. Este último elemento se
entiende como parte de la culpabilidad. Se habla de un “dolo natural” o “dolo
neutro” que se traduce en un conocer y querer los elementos objetivos del tipo, y
ya no se habla de un “dolo malo”.63
La culpabilidad ya no es sólo un juicio de reproche, sino que ahora, como se toma
en cuenta la función motivadora de la norma, se castigará a quien efectivamente
se haya motivado normalmente por la misma, para lo cual deberán analizarse
tanto la capacidad psíquica como conciencia de la ilicitud.64
La definición señalada en el CPF se compone de los siguientes elementos:
1. Acto u omisión: De estas dos formas puede materializarse la conducta
humana, que es la base del concepto de delito.
2. Que sancionan las leyes penales: Se refiere a la tipicidad y establece el
principio de legalidad para el derecho penal, ya que no puede haber delito si no se
encuentra tipificado, es decir, claramente descrito en una ley material y legalmente
válida. Esto significa que dicho delito debe estar establecido mediante un acto
formal y materialmente legislativo. Dicho principio también se encuentra presente
en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la cual en su artículo
14, tercer párrafo establece que “En los juicios del orden criminal queda prohibido
62
Berdugo, Ignacio et al, Lecciones de Derecho Penal. Parte General cit. p. 107 63
Berdugo, Ignacio et al, Lecciones de Derecho Penal. Parte General cit. p. 107 64
Berdugo, Ignacio et al, Lecciones de Derecho Penal. Parte General cit. p. 107-108
46
imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no
esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.”
a. Conducta o comportamiento humano.
De este elemento han dependido, en distintos grados, las distintas teorías del
delito. Es la base del sistema moderno del delito.
Este elemento abarca tanto acciones como omisiones. Berdugo establece que es
un elemento ontológico y prejurídico ya que los hombres actúan en la realidad en
la que coexisten personas y cosas con independencia del orden jurídico que
regula esas relaciones.65
No todas las conductas que se realizan son relevantes para el derecho penal.
Entre las que no son relevantes para este derecho encontramos (i) actos que no
son humanos, por ejemplo, actos de animales y fenómenos naturales; (ii) actos
realizados por personas morales o jurídicas; y (iii) actos que se mantienen en el
ámbito interno del ser humano, es decir, pensamientos e ideas que no se
materializan.
Así, podemos ver que son muy pocas las conductas que en realidad le importan al
derecho penal, las cuales reciben una sanción penal y tienen una base prejurídica
que es la conducta humana. De hecho, para Díaz Aranda, la conducta, como
categoría autónoma, necesita tener un contenido propio y autosuficiente para
identificar cuando sí y cuándo no estamos ante una conducta relevante para el
derecho penal sin necesidad de recurrir al tipo. “Si la lesión de un bien jurídico es
el inicio a partir del cual se busca determinar si la conducta a la que se le puede
atribuir está descrita en un tipo penal, entonces no podemos decir que la conducta
por sí misma fue el punto de arranque del análisis como presupuesto o como
65
Berdugo, Ignacio et al, Lecciones de Derecho Penal. Parte General cit., p. 111.
47
categoría autónoma de la teoría del delito, porque ello supondría haberla
analizado primero y después haber buscado en las alforjas del tipo, siendo que el
análisis fue al revés y se rompió el sustento lógico-sistemático de la teoría del
delito. Por ello desde el punto de vista sistemático, solo la conducta-típica
(sustantivo + adjetivo calificativo) puede ser considerada como primera categoría
del delito”.66
Este concepto ha sido valorado de manera diferente en los distintos sistemas del
delito:
a) Sistema naturalista: De conformidad con lo señalado por Berdugo, en el
sistema creado por Franz von Liszt y Ernst Beling, se concebía a la acción como
un simple hecho de la naturaleza, un movimiento corporal que produce una
modificación en el mundo exterior, la cual se percibe a través de los sentidos. En
la acción no se analizaba ni la voluntad ni la intencionalidad del sujeto sino que
esto se analizaba hasta llegar a la culpabilidad.67
La gran crítica a este concepto es que al referirse a la acción como un hacer
positivo deja fuera a las omisiones, ya que justamente la omisión es la ausencia
de un movimiento corporal, razón por la cual tuvo que ser abandonado.
b) Causalismo valorativo o neokantiano: Berdugo señala que en este sistema
destaca Edmund Mezger. Los que siguen esta corriente, sin abandonar la
concepción anterior le hacen ciertas adecuaciones. No se habla de acción sino de
comportamiento humano, lo que abarca tanto acciones como omisiones,
considerando a ambas como manifestaciones externas de la voluntad causal.68
Ambos causalismos diferencian la voluntad del contenido de la voluntad causal,
pero para el causalismo valorativo la acción u omisión debe ser voluntaria,
66
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 177. 67
Berdugo, Ignacio et al, Lecciones de Derecho Penal. Parte General cit., p. 112 68
Berdugo, Ignacio et al, Lecciones de Derecho Penal. Parte General cit., p. 112
48
entendiendo la voluntad como un simple deseo de causar un resultado en el
exterior. Considera que no es parte de la acción el contenido de la voluntad, es
decir, la finalidad que se persigue con ese comportamiento, ya que eso es parte
de la culpabilidad (dolo).
La gran crítica a este sistema es que lo que el sujeto haya querido no puede ser
irrelevante para la acción, sino que esta finalidad debe formar parte del concepto
de acción.
c) Finalismo: Destaca Hans Welzel, quien sostuvo que no hay posibilidad de
hablar de acción humana si no existe voluntad final. Todas las acciones humanas
son finales porque persiguen un fin predeterminado por el sujeto. Toda persona
obra guiada por una finalidad; busca alcanzar un objetivo y, antes de actuar,
selecciona los medios y pondera los efectos concomitantes que le permitirán
alcanzar dicho objetivo. Puede prever, dentro de ciertos límites, las
consecuencias de su acción, para después actuar, es decir, realizar el plan que se
ha propuesto en el mundo exterior. La ponderación de los efectos concomitantes
es fundamental en la explicación de Welzel, quien, según lo señalado por Díaz
Aranda, señaló que la construcción de la acción final se conforma de dos fases,
siendo la primera sólo en el pensamiento iniciando con un fin que se propone el
sujeto para cuya realización necesita retroceder mentalmente con el objetivo de
seleccionar los medios necesarios para conseguirlo y considerar las
consecuencias secundarias vinculadas a ellos, siendo este proceso denominado
de retroceso o sustentado en los conocimientos que el individuo tiene sobre los
procesos causales, los cuales nos pueden indicar que para conseguir un fin u
objetivo será muy probable provocar otro resultados, tratándose de consecuencias
necesarias que también quedarán incluidas dentro de la voluntad del autor que,
pese a dicha previsión, decide dirigir su conducta hacia un fin principal mientras
que la segunda fase es objetiva y se manifiesta en el mundo exterior con la
49
realización de una cadena sucesiva de movimientos encaminados hacia la
producción de un resultado.69
d) Sistema moderno: Encontramos aquí la corriente funcionalista, la cual parte
del concepto social de conducta. Diaz Aranda nos señala que para Roxin, la
unidad de la acción es definida por la identidad del aspecto valorativo: un hombre
actúa si determinados efectos procedentes o no del mismo se le pueden atribuir a
él como persona o sea como centro espiritual de la acción, por lo que se puede
hablar de un “hacer” o “dejar de hacer” y con ello de una manifestación de la
personalidad. Este criterio de atribución no es causal ni final sino valorativo y se
delimita conforme a la realidad de la vida social y a la evolución de los
conocimientos empíricos de la época. La relación entre conducta y resultado
descansa en un nexo de atribución que se determina si el movimiento corporal se
puede considerar como una manifestación de su personalidad.70
Se ha ido incrementando el número de personas que están de acuerdo con que la
acción no puede ser un concepto ontológico únicamente ya que depende, en gran
medida, de valoraciones que dotan de sentido a la acción.
Coincidiendo con la opinión de Berdugo, considero esta postura como la más
adecuada debido a que no todos los comportamientos humanos le interesan al
derecho penal y para determinar cuáles son los que sí le interesan tenemos que
realizar una valoración.
Así, no se renuncia al concepto prejurídico de acción sino que se le reduce a una
función negativa que no se utiliza para fundamentar un nuevo elemento del delito
sino para excluir algunas situaciones que no alcanzan la característica de
comportamiento humano voluntario, siendo importante hacer una valoración para
definir si la conducta es una manifestación de personalidad.
69
Berdugo, Ignacio et al, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit., p.165 y 166 70
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 165
50
Ausencia de comportamiento humano:
En algunos casos, podemos concluir que no hay comportamiento humano, los
cuales tienen en común que el sujeto no realiza una acción voluntaria y por ello no
se configura el delito.
Nuestro Código Penal Federal nos señala, en su artículo 15, la falta de voluntad
como una de las causas de exclusión del delito:
“Artículo 15.- El delito se excluye cuando:
I.- El hecho se realice sin intervención de la voluntad del agente;
(…)”
Estados de inconsciencia.
En algunos casos, la acción que está realizando un sujeto carece de
voluntariedad. Así podemos señalar los casos como hipnotismo, sueño o
embriaguez letárgica. En particular, al hablar del hipnotismo, Díaz Aranda nos
señala que el sujeto no está consciente de sus acciones, dado que en tales
estados nos restan en una zona de penumbra respecto de la participación o
injerencia que en ellos tienen los centros altos. Empero, respecto de ellos cabe la
posible aplicación de la teoría liberae in causa, según la cual debemos
retrotraernos al momento original, que es en el que se debe constatar si ha
existido o no un comportamiento voluntario, ya que debemos distinguir dos
momentos: primero, el sujeto es libre y consciente y se coloca en un estado de
inconsciencia con la finalidad de cometer un delito y, segundo, si cuando realiza el
hecho, su conducta no será voluntaria por la situación de inconsciencia.71
71
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 210
51
Movimientos reflejos.
Son aquellos que no pasan por los centros superiores cerebrales, por lo que no
son voluntarios. Por ejemplo, movimientos instintivos o crisis epilépticas pueden
ser el origen de ciertos delitos. Díaz Aranda nos señala que en los movimientos
reflejos el sujeto responde ante un estímulo externo sin que pueda controlar su
reacción. 72
Fuerza irresistible.73
Tenemos que distinguir entre la vis absoluta y la vis compulsiva. La vis absoluta se
da cuando el sujeto realiza cierta conducta porque alguien actúa físicamente sobre
él sin dejarle opción alguna para que manifieste su voluntad. Un hombre emplea
su fuerza física contra otro anulando su facultad de autodeterminación de
movimiento corporal, para utilizarlo como un medio o instrumento para lesionar un
bien jurídico. La vis compulsiva es la violencia moral o psíquica, la cual consiste en
actuar bajo amenazas.
Al hablar de ausencia de comportamiento, sólo nos referimos a la vis absoluta, en
la cual se utiliza al sujeto como un mero instrumento, mas no a la vis compulsiva,
la cual se analiza en la culpabilidad, no en el comportamiento humano.
Para considerar a la vis absoluta como una causa para determinar la ausencia de
comportamiento humano, tiene que cumplir con los siguientes requisitos:
o Tiene que ser externa.
o Debe privar totalmente al sujeto de su voluntad.
72
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 207 73
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit., pp.. 204-213
52
La SCJN estudió los casos de ausencia de conducta cuando el CPF regulaba los
supuestos específicos. Por ejemplo, encontramos las siguientes tesis aisladas:
Registro No. 211484
Localización:
Octava Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
XIV, Julio de 1994
Página: 598
Tesis Aislada
Materia(s): Penal
FUERZA FÍSICA EXTERIOR IRRESISTIBLE COMO EXCLUYENTE DE
RESPONSABILIDAD. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS. (LEGISLACIÓN DEL
ESTADO DE TLAXCALA).
Para que proceda la excluyente de responsabilidad criminal prevista por el artículo
14, fracción I, del Código Penal del Estado de Tlaxcala, consistente en que el
activo obre bajo el impulso de una fuerza física exterior irresistible, es menester
que se compruebe la existencia de una fuerza material, no moral, sino violenta de
hecho; que la fuerza sea exterior, es decir, provocada físicamente de fuera del
sujeto que la sufre e irresistible para él, al grado de que supere su propia
resistencia, incapacitándolo para autodeterminar su conducta y para actuar con
autonomía.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.
Amparo en revisión 310/93. Gerardo Hernández Huescas. 13 de julio de 1993.
Unanimidad de votos. Ponente: José Galván Rojas. Secretario: Armando Cortés
Galván.
53
Registro No. 802365
Localización:
Sexta Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
Segunda Parte, XXI
Página: 70
Tesis Aislada
Materia(s): Penal
FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE, COMO EXCLUYENTE.
La fuerza física irresistible suprime la conducta como elemento del delito y por
tanto éste es inexistente; aquí el sujeto obra, produciendo un resultado ilícito, sin
voluntad, sirviendo de simple instrumento a la actuación de una fuerza extraña que
le ha servido de impulso y cuyo poder no ha sido vencido.
Amparo directo 5191/48. José Terrón López. 17 de marzo de 1959. Cinco votos.
Ponente: Juan José González Bustamante.
Registro No. 305074
Localización:
Quinta Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
LXXXIV
Página: 175
Tesis Aislada
Materia(s): Penal
54
FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE, COMO EXCLUYENTE.
Por fuerza física exterior irresistible, debe entenderse cierta violencia hecha al
cuerpo del agente, que da por resultado que éste ejecute, irremediablemente, lo
que ha querido ejecutar.
Amparo penal directo 422/45. Escamilla Medina Lorenzo. 5 de abril de 1945.
Unanimidad de cinco votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.
Registro No. 386913
Localización:
Quinta Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Informes
Informe 1956
Página: 48
Tesis Aislada
Materia(s): Penal
FUERZA FÍSICA EXTERIOR IRRESISTIBLE COMO EXCLUYENTE DE
RESPONSABILIDAD.
Para la procedencia de esta eximente, se hace necesario que el sujeto que la
invoca, al cometer la infracción, haya estado incapacitado para determinarse con
su propia voluntad, por una violencia material directa ejercida sobre él, porque
careciendo de tal objetividad, su invocación es inoperante.
Amparo directo 5949/55. Arnulfo Solís López. 26 de junio de 1956. Unanimidad de
cinco votos. Ponente: Genaro Ruiz de Chávez.
55
Responsabilidad penal de las personas jurídicas
Un tema complicado es la responsabilidad penal de las personas morales o
jurídicas. Para esto, tenemos que tomar en cuenta lo establecido por el artículo 11
del CPF, el cual se transcribe a continuación:
“Artículo 11.- Cuando algún miembro o representante de una persona jurídica, o
de una sociedad, corporación o empresa de cualquiera clase, con excepción de
las instituciones del Estado, cometa un delito con los medios que para tal objeto
las mismas entidades le proporcionen, de modo que resulte cometido a nombre o
bajo el amparo de la representación social o en beneficio de ella, el juez podrá, en
los casos exclusivamente especificados por la ley, decretar en la sentencia la
suspensión de la agrupación o su disolución, cuando lo estime necesario para la
seguridad pública.”
La Política Criminal recomienda que se impongan sanciones a las personas
morales, en especial, en lo relativo a los delitos económicos y de empresa.
Por otra parte, tenemos que considerar que uno de los fines del derecho penal es
la regulación de ciertas conductas a través de la motivación contra la lesión o
puesta en peligro de algunos bienes jurídicos, lo cual no podría aplicar para
personas morales ya que éstas no puedan ser motivadas, independientemente de
que la ley les dé capacidad para actuar en el ámbito civil, mercantil, fiscal, entre
otros. Quienes sí pueden ser motivados son los administradores, gerentes, etc.,
que son quienes actúan en nombre de la persona jurídica, los que sí pueden ser
destinatarios de las normas porque ellos sí son motivables al recibirla y
comprenderla.74
Gran parte de la doctrina niega la responsabilidad penal de las personas morales.
Fernando Flores García señala que autores como Zachariae, Haubolt, Feuerbach
74
Berdugo, Ignacio et al, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit. p. 115
56
fundan su argumentación para dicha negativa en que “la persona jurídica debe su
existencia a un privilegio concedido por la autoridad suprema: este privilegio no se
le ha concedido sino para un fin justo pues, si comete un delito deja de ser
persona jurídica, y desde entonces no puede ser castigada como tal”.75
Otros autores citados por Flores García “niegan la responsabilidad criminal de las
entidades jurídicas colectivas estimando como contrario al derecho, a la equidad y
al principio de personalidad de la pena admitir que la persona moral pueda ser
sujeto responsable de una infracción (Prins); o piensan que sólo los seres
humanos pueden ser sujetos de infracciones penales, porque sólo ellos pueden
comprender la idea de la pena (Roux)”. También cita a autores como Pessina,
Mezger, Binding, Ferrara, Cuelo Calón y Beling como partidarios de la negativa.76
Así, podemos decir que los sujetos a quienes está dirigido el artículo 11 son los
miembros o representantes de una persona jurídica, o de una sociedad,
corporación o empresa de cualquiera clase, ya que la persona moral en sí no
puede ser motivada por las normas pero sus miembros o representantes sí lo
pueden ser.
La conducta punible será cometer un delito con los medios que para tal objeto las
mismas entidades le proporcionen.
Asimismo, nos señala el modo en que debe de cometerse, ya que debe resultar
cometido a nombre o bajo el amparo de la representación social o en beneficio de
ella, pero siempre debe ser cometido por personas físicas respecto de quienes se
demuestre su autoría o participación.
75
Flores García, Fernando, Principales corrientes acerca de la responsabilidad penal de la persona jurídica colectiva, en http://www.bibliojuridica.org/libros/1/117/17.pdf 76
Flores García, Fernando, Principales corrientes acerca de la responsabilidad penal de la persona jurídica colectiva, cit.
57
b. Tipicidad.
Según lo descrito anteriormente, la tipicidad es la adecuación de la conducta a la
descripción que se hace de ella en la parte especial del código penal77.
De conformidad con Berchelmann, el tipo penal es el supuesto legal de un hecho
punible que involucra un daño o puesta en peligro a uno o más bienes jurídicos.
Por otra parte, la tipicidad supone un juicio lógico por el que se afirma que un
hecho históricamente determinado se ajusta a los elementos del tipo penal de un
delito.78
Este elemento del delito es muy importante, ya que a través de él se cumple con el
principio de legalidad establecido en el artículo 14 constitucional, el cual establece
que “en los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple
analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una
ley exactamente aplicable al delito de que se trata.”.
El legislador hace una selección de conductas para definir cuáles son aquellas
cuya realización se quiere evitar o ciertas conductas que se pretenden para
salvaguardan bienes jurídicos esenciales. Ésta es la función de selección y la
descripción realizada por el legislador en el supuesto de hecho que se denomina
tipo penal.
El tipo es lo que determina lo que es relevante o no para el derecho penal. La
descripción de los tipos penales es abstracta. Para delimitar esta abstracción es
importante la síntesis proveniente de la teoría del delito, que fija los elementos que
conforman la estructura del tipo, diferencia los tipos en grupos dependiendo de la
presencia o ausencia de ciertas circunstancias y señala distintas técnicas que
utiliza el legislador al formularlos.
77
Berchelmann Arizpe, Antonio, Derecho penal mexicano. Parte general, cit. p. 451 78
Berchelmann Arizpe, Antonio, Derecho penal mexicano. Parte general, p. 349
58
El tipo se conforma por los siguientes elementos:
Elementos materiales u objetivos:
o Acción y omisión.
Es la conducta descrita en el tipo penal. Dicha conducta se puede apreciar de
manera material debido a que deriva en un cambio en el mundo exterior o bien, en
la ausencia de la realización de un cambio esperado.
o Resultado material, nexo de causalidad e imputación objetiva del resultado.
El resultado material consiste en el efecto externo, separado espacial y
temporalmente de la acción nuclear del tipo, descrito en el tipo penal.
Ahora bien, la relación de causalidad existente entre el acto humano y el resultado
es el nexo causal. Este nexo causal solo puede producirse en aquellas conductas
con un resultado material.
Diaz Aranda señala que a través del nexo de imputación sustentado en la norma
se consigue poner límites a la atribución de resultados por la simple causalidad
derivada de la existencia de un nexo causal material (sistema clásico). Díaz
Aranda la denomina “Teoría de la Imputación Normativa del Resultado” y nos
señala que son una serie de criterios normativos que nos permiten sustentar
cuándo podemos imputar a una conducta un resultado, sea de acción o de
omisión.79
De conformidad con Díaz Aranda, “los elementos normativos implícitos son
aplicables a las conductas típicas de resultado (delitos de resultado), en los cuales
el tipo requiere un resultado en el mundo exterior separado en el tiempo y en el
79
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit. p. 204
59
espacio de la acción del autor y no tiene aplicación para las conductas típicas de
mera actividad (delitos de mera actividad) porque en ellos el resultado se verifica
al mismo tiempo que se realiza la conducta”.80
El mismo autor nos señala que el “fundamento legal para la aplicación de la teoría
de la imputación normativa del resultado a la conducta lo encontramos en el
artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales, el cual señala que
para la integración del cuerpo del delito se deberá atender a los elementos
normativos cuando el tipo así lo requiere; con esta expresión no sólo se debe
atender a los elementos normativos expresos en el tipo porque el legislador
mexicano utilizó el término “requerir”, y eso es lo que ocurre en varios supuestos
en los que no tenemos certeza si el resultado se le puede atribuir a la conducta del
sujeto, y por ello es necesario atender a criterios normativos que nos ayuden a
delimitar los alcances del tipo”.81
Al ser Díaz Aranda innovador con su propuesta sobre la existencia de los
elementos normativos implícitos en el tipo que conforman la teoría de la
imputación normativa del resultado a la conducta, propone dividir en dos grandes
criterios para delimitar el radio de prohibición de la norma82:
1) Ausencia de voluntad.
Díaz Aranda nos señala que “la voluntad es la capacidad para autodeterminar
libremente nuestros movimientos corporales”. También, nos indica que dentro del
radio de prohibición de la norma no pueden estar incluidos aquellos supuestos en
los cuales el autor no ha tenido la facultad de autodeterminar su movimiento y, en
consecuencia, no ha tenido la voluntad para realizar su conducta. Dentro de este
criterio, se incluyen:
80
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit. p. 202 81
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit. p. 203 82
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit. p. 203
60
i) Fuerza física irresistible (la cual incluye la vis absoluta, en la cual un hombre
emplea su fuerza física contra otro, anulando su facultad de autodeterminación
de movimiento corporal para utilizarlo como medio o instrumento para lesionar
un bien jurídico, y la vis mayor, es decir, cuando el movimiento del hombre
está determinado por una fuerza física irresistible de la naturaleza).83
ii) Movimientos reflejos (los cuales ya fueron analizados).
iii) Hipnotismo (el cual ya fue explicado al hablar de los estados de
inconsciencia).
iv) Crisis epilépticas (los daños causados en las cosas durante un ataque de
epilepsia dan lugar a la ausencia de la voluntad de la conducta).84
2) Alcances del tipo.
En este rubro, Diaz Aranda encuadra los criterios ofrecidos por Roxin bajo el
título de teoría de la imputación objetiva del resultado.85
i) Creación de un riesgo no permitido.
a. Exclusión de la imputación en supuestos de disminución del riesgo. Existe
un proceso generador de riesgo para el bien jurídico tutelado de una causa
externa ajena al sujeto activo, quien interviene para disminuir la lesión del bien.86
b. Exclusión de la imputación si falta la creación de peligro. El peligro de lesión
de bienes jurídicos que representan determinadas conductas desde una
perspectiva ex ante sirve como criterio para excluir conductas que pese a ser las
83
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit. p. 204-206. 84
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit. p. 206-213. 85
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit. p. 213 86
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit. p. 213
61
causantes de resultados no se pueden imputar al tipo objetivo debido a que no
representaban previamente dicho peligro de lesión.87
c. Creación de peligro y cursos causales hipotéticos. Díaz Aranda señala que
actualmente se discute si se deben tomar en cuenta los cursos causales
hipotéticos en el juicio sobre la creación o aumento de un riesgo. El criterio
comúnmente aceptado es el siguiente: la imputación de una realización antijurídica
del tipo no puede excluirse porque estuviera dispuesto a sustituirlo, que en caso
de fallar el agente hubiera asumido el hecho.88
ii) Realización del riesgo no permitido.
a. Exclusión de la imputación por falta de realización del peligro. Existen
supuestos en los cuales se ha realizado una conducta peligrosa para el bien
jurídico, pero la lesión de dicho bien se debe a otro hecho causal
imprevisible, aunque relacionado con el riesgo original.89
b. Exclusión de la imputación si falta la realización del riesgo no permitido.
Ciertas conductas están debidamente reguladas e imponen deberes
específicos a quienes las realizan, pues su inobservancia presupone la
generación de riesgos que pueden desembocar en la lesión de bienes
jurídicos. Estos riesgos están previamente determinados, y precisamente en
función de ellos se han establecido los deberes que debe observar el autor;
si, por el contrario, éste no observa dichos deberes y, por tanto, eleva el
riesgo, pero si el resultado de todas formas se habría producido aunque el
autor hubiese observado dicho deber, entonces el resultado no se puede
imputar a su conducta.90
87
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit. p. 217 88
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit. p. 223 89
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit. p. 228-229 90
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit. p. 230 - 231
62
c. Exclusión de la imputación si el resultado no está cubierto por el fin de
protección de la norma de cuidado. Cuando el autor eleva el riesgo al
desobedecer el deber impuesto produciendo un resultado cuya evitación no
estaba dentro del fin de protección de la norma, entonces se puede negar la
imputación de la conducta del tipo.91
d. Conducta alternativa conforme a derecho y teoría del incremento del riesgo.
En este supuesto, el autor desobedece un deber de cuidado, eleva el riesgo,
y lesiona un bien jurídico tutelado, resultando que de haber realizado la
conducta debida, probable o posiblemente habría evitado el resultado, y por
tanto se le puede imputar normativamente.92
iii) Alcance del tipo.
a. Caso fortuito. La atribución normativa de un resultado a la conducta, solo
puede realizarse a título de dolo o culpa, por ende, su ausencia excluye los
alcances del tipo y quedan fuera del radio de prohibición de la norma.93
b. La cooperación en una autopuesta en peligro dolosa. En estos supuestos, la
propia víctima se pone en peligro concurriendo la cooperación o participación
de terceros Se les denomina también supuestos de autolesión o de
imputación a la víctima.94
c. La puesta en peligro de un tercero aceptada por éste. En este supuesto, la
víctima también participa pero su lesión sí le es atribuible al sujeto activo.
La teoría de la imputación objetiva del resultado, a pesar de ser un elemento
normativo, usualmente se expone en este apartado.
91
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit. p. 232 92
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit. p. 236 93
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit. p. 239 94
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit. p. 240
63
Para Mir Puig, la imputación objetiva “se contrae, en los delitos de acción, a la
exigencia de una determinada relación de riesgo, para la cual es razonable exigir
no sólo un mínimo riesgo, sino también la ausencia de riesgo permitido. No
incluye, en cambio, los casos de adecuación social o insignificancia de la lesión,
en los que falta la necesaria lesividad del hecho. En los delitos de comisión por
omisión la imputación objetiva no requiere la relación de riesgo, sino la evitabilidad
de la lesión en posición de garante”.95
En resumen, podemos decir que los componentes básicos de la teoría de la
imputación objetiva del resultado son la comprobación de un nexo causal,
aumento o creación de un riesgo y que el resultado sea la concreción de ese
riesgo.
Para comprobar el nexo causal existen 2 (dos) teorías que se aprecian de gran
importancia para explicar la teoría de la imputación objetiva del resultado.
Por una parte encontramos la teoría de la de equivalencia, en la cual Roxin señala
que “debe considerarse causa toda condición de un resultado que no puede ser
suprimida mentalmente sin que desaparezca el resultado concreto; es decir, que
es válida como causa toda condición de un resultado que no puede ser suprimida
mentalmente sin que desaparezca el resultado concreto; es decir, que es válida
como causa toda condicio sine qua non, o sea, toda condición sin la cual no se
habría producido el resultado”.96 Dentro de los problemas concretos que Roxin
señala en la teoría de la equivalencia se señala, entre otros, que “en los delitos
comisivos carecen en principio de influencia en la causalidad los cursos causales
hipotéticos”.97
95
Mir Puig, Santiago, “Significado y Alcance de la Imputación Objetiva en Derecho Penal”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 24 octubre de 2003, http://criminet.ugr.es/recpc/05/recpc05-05.pdf 96
Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Editorial Civitas, 1997, pg. 347 97
Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, cit. pp. 352-358
64
Por otra parte, tenemos la teoría de la adecuación y de la relevancia, cuyo
fundador es Johannes v. Kries, en la cual, según lo señalado por Roxin, “sólo es
causal una conducta que posee una tendencia general a provocar el resultado
típico, mientras que las condiciones que solo por casualidad han desencadenado
el resultado son jurídicamente irrelevantes”98. Esta teoría evita el regressus ad
infinitum de la teoría de la equivalencia y permite la exclusión de los cursos
causales “extravagantes”.99
Una vez comprobado si existió o no el nexo causal, se tiene que comprobar si se
creó o aumentó un riesgo. Aquí, se analiza si la conducta del sujeto creó un
riesgo, o si este ya existiera, como en el caso de un riesgo permitido, lo
aumentara. Si esto sucede, entonces se tiene que analizar si el resultado fue la
concreción del riesgo creado por el sujeto que realizó el hecho.
En caso de que se trate de un riesgo permitido, insuficiente, se genere una
disminución de riesgo, o que el resultado no sea la concreción del riesgo,
entonces se puede decir que la conducta no le es imputable objetivamente al
sujeto.
Una vez que se constata el nexo causal y la imputación objetiva (creación o
aumento de riesgo y que el resultado sea la concreción del riesgo) entonces se
puede decir que el tipo objetivo está totalmente constatado.
La imputación objetiva únicamente se da en delitos de resultado y sobe todo, en
los de acción. Roxin expresamente señala que “la imputación al tipo objetivo sólo
es un problema en la parte general cuando el tipo requiere un resultado en el
mundo exterior separado en el tiempo y el espacio de la acción del autor”.100
98
Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, cit. p. 359-360 99
Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, cit. p. 360 100
Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, cit. p. 345
65
o Calidades de los sujetos activos y pasivos.
Las calidades específicas en los sujetos deben describirse expresamente en el
tipo. Estas calidades pueden describir ciertas características en el sujeto activo,
es decir, en quien realiza la acción o la omisión descrita, o bien, puede describir
ciertas características que debe de reunir el sujeto pasivo, es decir, en el titular del
bien jurídico protegido.
o Objeto material.
Es la cosa sobre la cual recae la acción o la omisión descrita en el tipo.
o Medios.
Consisten en aquellas conductas paralelas a la principal que se requieren para
que se dé la tipicidad. Marquez Piñero los define como “el instrumento o la
actividad distinta de la conducta, exigidos en el tipo, empleados para realizar la
conducta o producir el resultado.”101
Ejemplos de medios pueden ser “por medio del engaño o aprovechando el error
en que otro se halle” señalados en el artículo 230 del Código Penal Federal al
hablar del delito de fraude.
o Referencias temporales, espaciales y de ocasión.
Referencia temporal: “Es la condición de tiempo o lapso, descrita en el tipo, dentro
de la cual ha de realizarse la conducta o producirse el resultado.”102
101
Márquez Piñero, Rafael, El tipo penal. Algunas consideraciones respecto al mismo, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1986, p. 218 102
Márquez Piñero, Rafael, El tipo penal. Algunas consideraciones respecto al mismo, cit. p. 219
66
Referencia espacial: “Es la condición de lugar, señalada en el tipo, en que ha de
realizarse la conducta o producirse el resultado”.103
Referencia de ocasión: “Es la situación especial, requerida en el tipo, generadora
de riesgo para el bien jurídico, que el sujeto aprovecha para realizar la conducta o
producir el resultado”.104
Elementos normativos:
Para Jiménez Huerta, son aquellos elementos que resaltan la antijuridicidad de
una conducta, como pueden ser indebidamente, ilícitamente, entre otros105.
Para diversos autores como Roxin, Díaz Aranda, entre otros, son aquellos que
requieren de una valoración, la cual puede ser jurídica o cultural, para establecer
si el hecho corresponde a la conducta típica. Entre los introductores de estos
elementos encontramos a Max Ernst Mayer y Edmund Mezger. Díaz Aranda
señala que tradicionalmente se ha considerado que los tipos penales no siempre
requieren de elementos normativos, mas él considera que el tipo objetivo siempre
requiere para su constatación de elementos normativos, ya que tenemos que
distinguir entre los elementos normativos expresos, que son los jurídicos o
culturales y los elementos normativos implícitos, los cuales ya fueron definidos en
la teoría de la imputación normativa del resultado a la conducta.106
Elementos subjetivos:
Los elementos subjetivos del tipo penal son el dolo o la culpa, de los cuales alguno
debe estar presente para que una conducta sea típica.
103
Márquez Piñero, Rafael, El tipo penal. Algunas consideraciones respecto al mismo , cit. p 219 104
Márquez Piñero, Rafael, El tipo penal. Algunas consideraciones respecto al mismo, cit. p. 219 105
Jímenez Huerta, Mariano, Derecho penal Mexicano, México, Porrúa, séptima edición, tomo 1, pp 80-86. 106
Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, cit. pp. 198 a 200.
67
Elementos subjetivos específicos:
Son aquellas finalidades o direcciones a los cuales se debe ajustar el sujeto activo
en su actuar. Berchelmann los define como expresiones legales que refieren un
determinado motivo, conocimiento o fin que el autor imprime en su
comportamiento.107
El artículo 15 del CPF que nos señala, en su fracción II, como causa de exclusión
del delito que “se demuestre la inexistencia de alguno de los elementos que
integran la descripción típica del delito de que se trate”.
c. Antijuridicidad.
Una conducta podrá considerarse antijurídica cuando sea contraria a las normas
que rigen a la sociedad. El legislador es el encargado de seleccionar las
conductas penalmente antijurídicas, de acuerdo con diversos criterios político
criminales. Así, cada tipo de conducta pasa a ser un tipo de delito, el cual designa
lo que se quiere prohibir o mandar. Lo que distingue al Derecho penal de las
demás ramas del derecho es el injusto (conducta + tipicidad + antijuridicidad).
Así, la tipicidad penal se puede definir, según Berdugo108, como “la característica
de aquel comportamiento que coincide con el supuesto de hecho legalmente
establecido en algún tipo de delito”. Lo anterior cumple con la doble función de
plasmar la tarea selectiva del legislador y representar una garantía del ciudadano
al prohibir que un individuo sea sometido a una sanción penal si su conducta no
encaja en algún supuesto de hecho típico.
Lo primero que se debe de considerar para que una conducta sea antijurídica, es
que sea una conducta típica, aunque esto no es lo único que debe de
107
Berchelmann Arizpe, Antonio, Derecho penal mexicano. Parte general, cit. pg. 350 108
Berdugo, Ignacio et al, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 119-120
68
considerarse. Una vez que se constata la concordancia con el supuesto de hecho
típico, debe constatarse que la conducta no se encuentre dentro de algunas de las
causas de justificación.
Berdugo nos señala que algunos autores, como Mezger, identifican la
antijuridicidad material con la lesión o puesta en peligro del bien, pero actualmente
nos interesa también la valoración en el modo que el autor tuvo de comportarse,
por eso se le conoce como injusto “personal”. Por eso podemos decir que no
basta un desvalor de resultado sino que es necesario averiguar en cada caso que
haya un desvalor de acción.109
De conformidad con lo anterior, podemos decir que hay 2 (dos) tipos de injusto:
a) Tipo de injusto doloso: el desvalor de acción consiste en la infracción de una
norma prohibitiva.
b) Tipo de injusto culposo: el desvalor de acción consiste en la infracción de
una norma de cuidado.
Para que se constituya el injusto penal es necesario que el desvalor de acción y
desvalor de resultado estén relacionados de tal manera que el segundo sea
consecuencia del primero.
d. Culpabilidad.
Todo lo comentado anteriormente con relación a los elementos del delito, es decir,
todo lo relativo al injusto, hace referencia al hecho. Ahora, vamos a analizar el
último elemento del delito, la culpabilidad, la cual hace referencia al sujeto.
109
Berdugo, Ignacio et al, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit. p. 122
69
Según el pensamiento de la escuela clásica, en el siglo XIX, la culpabilidad tenía
una connotación moral, donde se hacía referencia a la maldad de un sujeto por
haber actuado mal cuando lo pudo hacer bien, teniendo importancia el libre
albedrío. Lo anterior, ha dado origen a distintas explicaciones de este elemento
del delito:
1. Concepto psicológico de culpabilidad.
En parte de los siglos XIX y XX, para poder atribuir una conducta a un sujeto, era
indispensable comprobar el nexo psíquico con el hecho que se cometió (relación
de causa y efecto).
2. Concepto normativo de culpabilidad.
Encontramos a autores como Edmund Mezger, en el cual se considera a la
culpabilidad como un reproche por haber actuado como actuó, debido a que era
libre de actuar y decidió actuar de esa manera. La diferencia con el concepto
psicológico de culpabilidad es que aquí no se habla de una reprobación metafísica
sino que el ordenamiento jurídico puede exigir a las personas actuar de
determinada forma y merece una pena por no haber actuado según lo
jurídicamente exigible.
3. Concepto dialéctico de culpabilidad.
La finalidad preventiva de las normas penales tiene como base una función
motivadora, es decir, que orienta los procesos sociales y, en particular, las
conductas humanas. Así, esta concepción de culpabilidad la identifica con la
motivación por la norma del autor de un hecho considerado antijurídico.
Dentro de este concepto dialéctico de la culpabilidad encontramos que encuadran
perfectamente los 3 (tres) elementos que conforman la culpabilidad:
70
i) La imputabilidad, es decir, capacidad del sujeto para ser motivado por la
norma.
ii) Conciencia de antijuridicidad, es decir, que el sujeto tuviera conocimiento de
que la conducta realizada se encontraba prohibida por el ordenamiento penal.
iii) Exigibilidad de una conducta distinta, es decir, se neutraliza la motivación
de la norma por distintos motivos.
d.i) Imputabilidad.
La descripción antigua de la culpabilidad entiende como imputabilidad a la
capacidad de conocer y querer el hecho. Así, si además de tener esta aptitud el
sujeto había querido realizar el hecho, se entendía que esta conducta era dolosa.
Esta definición ya no aplica en nuestros días debido a que lo doloso o culposo de
un hecho se analiza en el tipo de injusto, no en la culpabilidad.
Lo primero que tenemos que ver para que sea considerada la imputabilidad es si
el sujeto, al momento de realizar el hecho delictivo, contaba con la capacidad
psíquica para motivarse por la norma. Así, se presume que todas las personas
son imputables salvo que se coloquen en uno de los supuestos donde se entiende
que el sujeto no lo es. Estos supuestos son señalados en el artículo 15 del CPF,
en su fracción VII, la cual establece lo siguiente:
“Al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capacidad de
comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa
comprensión, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual
retardado, a no ser que el agente hubiere preordenado su trastorno mental dolosa
71
o culposamente, en cuyo caso responderá por el resultado típico siempre y
cuando lo haya previsto o le fuere previsible.
Cuando la capacidad a que se refiere el párrafo anterior sólo se encuentre
considerablemente disminuida, se estará a lo dispuesto en el artículo 69 bis de
este Código.”
d.ii) Conciencia de antijuridicidad.
Consiste en el conocimiento que el sujeto posee de la prohibición.
Según lo señalado por Berdugo, en el causalismo, el dolo se entendía como parte
de la culpabilidad. Era un dolus malus, el cual consistía en que el sujeto sabía lo
que estaba haciendo, es decir, que presuponía la representación del resultado y la
dirección de la voluntad hacia su consecución, más la convicción de que tal
proceder era contrario al derecho, es decir, que era prohibido . Esto fue muy
criticado debido a que existía una gran confusión valorativa entre el conocimiento
actual, es decir, el conocimiento de lo fáctico, y el conocimiento potencial, es decir,
lo que debería saber con relación a lo jurídico.110 Gimbernat nos señala que “el
dolo finalista no es de la teoría tradicional. El dolo de la teoría tradicional es un
dolus malus; el del finalismo, un dolo neutro”.111
Según Berdugo, el finalismo, Hans Welzel reestructura la teoría del delito al
trasladar el dolo como parte del tipo entendiéndolo como un dolo natural, es decir,
separa dentro del mismo, la representación del resultado (o acción) y la voluntad
de realización como únicos componentes, dejando fuera del modelo a la
conciencia de la antijuridicidad, la que desde entonces permanece como elemento
integrante de la culpabilidad.112
110
Berdugo, Ignacio et al, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit. p. 217 111
Gimbernat Ordeig, Enrique, Estudios de derecho penal, cit. p.163-164 112
Berdugo, Ignacio et al, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit. p. 217
72
El conocimiento que se requiere al agente no debe de ser exacto ni científico. No
puede exigírsele que conozca perfectamente el contenido del ordenamiento penal,
sino que tiene que ser un conocimiento global sobre lo ilícito teniendo en cuenta
distintos factores como la edad, nivel de educación, entre otros.
El causalismo trabaja sobre la base del conocimiento actual y efectivo mientras
que en el finalismo se basa en el conocimiento potencial, es decir, se deberá de
tomar en cuenta la posibilidad que el sujeto tenía de conocer eso. Esta teoría es
muy criticada porque la posibilidad de conocer no es lo mismo que conocer.
El conocimiento de la antijuridicidad tiene que ser actual o actualizable. Deben
constar las características generales de los sujetos, así como su entorno y sus
circunstancias personales ya que el conocimiento que pudiera tener depende en
gran medida de esto.
Aquí cobra gran importancia el error de prohibición. En términos generales, el
desconocimiento total o parcial de las normas no exime de su cumplimiento, salvo
que se trate del error de prohibición pleno en el cual el desconocimiento invencible
de la norma exime de su cumplimiento.
Nuestro CPF señala en su artículo 15, en su fracción VIII, como causa de
exclusión del delito, lo siguiente:
“Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible;
A) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal; o
B) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la
existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que está justificada su
conducta.
73
Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estará a lo
dispuesto por el artículo 66 de este Código”.
“Artículo 66.- En caso de que el error a que se refiere el inciso a) de la fracción VIII
del artículo 15 sea vencible, se impondrá la punibilidad del delito culposo si el
hecho de que se trata admite dicha forma de realización. Si el error vencible es el
previsto en el inciso b) de dicha fracción, la pena será de hasta una tercera parte
del delito que se trate.”
El error de prohibición es directo cuando recae sobre la propia existencia de la
prohibición mientras que es indirecto cuando recae sobre la existencia o límites de
la causa de justificación.113
Para dar un tratamiento adecuado al error de prohibición, se han desarrollado las
siguientes teorías:
Teoría del dolo: Responde al sistema causalista donde existía el dolus malus,
donde se da el mismo tratamiento al error de tipo y al error de prohibición debido a
la unificación del conocimiento del hecho y la conciencia de antijuridicidad. Las
diferencias se plantean dependiendo de si el error es vencible o invencible ya que
si es invencible se excluye totalmente la responsabilidad, y si es vencible, subsiste
la responsabilidad por delito imprudente, aunque en ambos casos se excluye el
dolo.114
Teoría de la culpabilidad: Con el abandono del dolus malus, se separa totalmente
el dolo de la conciencia de la antijuridicidad, se diferencia el error de tipo, que
afecta el dolo ubicado en el tipo subjetivo y el error de prohibición, el cual se da en
la culpabilidad. El dolo se constata, en lugar de en la culpabilidad, en el tipo
subjetivo. Esta teoría entiende que el error de prohibición puede llevar únicamente
113
Berdugo, Ignacio et al, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit. p. 219 114
Berdugo, Ignacio et al, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit. p. 220
74
a eximir la responsabilidad penal (error invencible) o a un delito doloso atenuado
(error vencible), pero no será considerado como delito imprudente.115 Aquí, el
error sobre las causas de justificación ha dado origen a dos teorías:
i) Teoría estricta de la culpabilidad.
La sigue el finalismo. Encontramos diferencias entre el error de tipo y error de
prohibición. En lo relativo a las causas de justificación o el error de prohibición
indirecto, da igual trato tanto si el error recae sobre la existencia, como si recae
sobre los límites o sobre los presupuestos fácticos de las causas de
justificación.116
ii) Teoría restringida de la culpabilidad.
Coincide con la teoría anterior en el tratamiento relativo a la existencia y a los
límites de las causas de justificación, pero en la parte relativa a los presupuestos
fácticos de las causas de justificación lo trata como un error de tipo. Esto mismo
lo apoya la teoría de los elementos negativos del tipo.117
d.iii) No exigibilidad de otra conducta.
En este punto se analiza si al sujeto, dadas las circunstancias de realización del
injusto, se le puede o no exigir una actuación distinta a la verificada. Esto es, que
hay supuestos en los que no se le puede exigir al sujeto que actúe de forma
distinta, por ejemplo, que ponga en peligro su vida o se sacrifique por cumplir con
un deber jurídico.
Es importante hablar aquí del miedo grave. Según lo señalado por Berdugo, “el
miedo insuperable se ha considerado tradicionalmente como un supuesto de
115
Berdugo, Ignacio et al, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit. p. 220 116
Berdugo, Ignacio et al, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit. p. 220-221 117
Berdugo, Ignacio et al, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit. p. 221
75
exclusión de la culpabilidad, basándose en la no exigibilidad de otra conducta. Nos
encontramos ante un supuesto en el que el sujeto no se puede motivar porque
padece miedo.”118
Relacionado con el miedo grave, encontramos las siguientes tesis aisladas:
Registro No. 208543
Localización:
Octava Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
XV-II, Febrero de 1995
Página: 406
Tesis: IV.3o.140 P
Tesis Aislada
Materia(s): Penal
MIEDO GRAVE. EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD. LA PRUEBA
PERICIAL ES APTA PARA ACREDITAR LA.
El miedo grave consiste en un estado de conmoción psíquica profunda, capaz de
anular o limitar casi totalmente la capacidad de raciocinio, dejando a la persona
actuar bajo el influjo de los instintos; sin embargo, para comprobar esta
excluyente, no basta la aseveración contenida en el dicho del quejoso o de los
testigos, sino que por tratarse de un estado psicofisiológico, sólo puede
demostrarse mediante la prueba pericial especializada, es decir, es indispensable
la opinión de peritos en psicología, quienes pueden apreciar este estado
emocional meticulosamente, en vista de los vestigios que aquellos efectos
producen, los cuales nunca dejan de presentarse aunque tengan variedad infinita
en los diversos sujetos como porciones peculiares típicas del temor.
118
Berdugo, Ignacio et al, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit. p. 222
76
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL CUARTO CIRCUITO.
Amparo directo 870/94. Ausencio Ríos Espinoza. 1o. de febrero de 1995.
Unanimidad de votos. Ponente: Juan Miguel García Salazar. Secretario: Hilario
Zarazúa Galdeano.
Amparo directo 640/94. Lorenzo García Torres. 4 de noviembre de 1994.
Unanimidad de votos. Ponente: Ramiro Barajas Plasencia. Secretario: Carlos
Hugo de León Rodríguez.
Registro No. 212244
Localización:
Octava Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
XIII, Junio de 1994
Página: 573
Tesis: XX.1o.255 P
Tesis Aislada
Materia(s): Penal
EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD DE MIEDO GRAVE O TEMOR
FUNDADO, SE REQUIERE DE UNA OPINIÓN PERICIAL PARA PODER
LLEGAR A ESOS CALIFICATIVOS PRECISADOS POR LA LEY.
La excluyente de responsabilidad de miedo grave o temor fundado, por tratarse de
un estado psico-fisiológico, su comprobación como excluyente requiere de una
opinión pericial en la que previo el análisis del sujeto se determine la intensidad de
la emoción, para poder llegar al calificativo de grave o fundado que la ley precisa
y, asimismo, comprobarse la contemporaneidad entre la emoción y el resultado
77
causado y que ésta fue de tal intensidad que en el individuo quedaron alteradas
las facultades intelectivas superiores necesarias para la comprensión de lo
antijurídico.
TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGESIMO CIRCUITO.
Amparo directo 208/94. María Elena Monterrosa Fuentes. 6 de mayo de 1994.
Unanimidad de votos. Ponente: Angel Suárez Torres. Secretario: Ramiro Joel
Ramírez Sánchez.
Registro No. 213182
Localización:
Octava Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
XIII, Marzo de 1994
Página: 400
Tesis: XIX.2o.20 P
Tesis Aislada
Materia(s): Penal
MIEDO GRAVE O TEMOR FUNDADO. CONDICIONES PARA QUE OPERE LA
EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD POR.
El miedo es un fenómeno interno, que crea en el sujeto un estado anormal dando
libre curso al instinto, por lo que se actúa irreflexivamente; así pues, para que
tenga eficacia como excluyente de culpabilidad, es necesario que se presente una
perturbación angustiosa del ánimo por riesgo o un mal que realmente amenace al
sujeto activo, y que el efecto producido sea de tal naturaleza que afecte las
facultades intelectivas que son indispensables para la comprensión de lo
antijurídico del acto y para la autodeterminación acorde con una valoración
78
normal. Sólo podrá hablarse de miedo para efectos de eximir la responsabilidad
penal, cuando la conducta se haya llevado a cabo en un estado de profunda
alteración emocional; ahora bien, el temor fundado es una pasión del ánimo que
hace huir o rehusar las cosas que se consideran dañosas o peligrosas,
representando un estado pasivo del sujeto, un padecer, una emoción, perturbación
o efecto del ánimo que tiene como base de su operancia, la coacción moral que se
ejerce sobre la persona mediante la amenaza de un peligro real, inminente y grave
que lo obliga a actuar en forma tal que produce una conducta típica y antijurídica.
Ambos estados de perturbación se producen por un daño que amenaza real o
imaginariamente y ambos ocasionan una perturbación psíquica capaz de alterar la
normalidad anímica del sujeto.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO NOVENO CIRCUITO.
Amparo directo 392/93-IV. Erasmo Reyes del Angel. 12 de noviembre de 1993.
Unanimidad de votos. Ponente: Roberto Terrazas Salgado. Secretario: Sergio
Arturo López Servín.
Registro No. 234588
Localización:
Séptima Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
151-156 Segunda Parte
Página: 70
Tesis Aislada
Materia(s): Penal
MIEDO GRAVE, EXCLUYENTE DE, NO CONFIGURADA.
Para que exista la excluyente de miedo grave, se requiere que la emoción se
produzca en grado que trastorne las facultades mentales o prive al sujeto del uso
79
normal de las mismas, o sea que para que el miedo tenga eficacia como causa de
exclusión del delito, es necesario que el efecto que produce sea de tal naturaleza
que afecte las facultades intelectivas superiores indispensables para la
comprensión de lo antijurídico del acto y para la autodeterminación acorde con
una valoración normal, y sólo podrá hablarse de miedo, para efectos de la
imputabilidad, cuando esa emoción sea profunda, que es lo que nuestro sistema
positivo califica de grave; de manera que si el inculpado procedió bajo la plenitud
de control de su mecanismo razonador, no puede hablarse de que actuará influido
por el miedo grave, máxime si el propio acusado pudo referir lo acaecido hasta en
sus menores detalles, pues esta actitud en lugar de miedo grave revela
tranquilidad en el ánimo; además, para comprobar tal extremo, se requiere opinión
pericial en la que previo análisis del sujeto se determine la intensidad de la
emoción, para poder llegar al calificativo de grave que la ley requiere y, asimismo,
comprobarse la contemporaneidad entre la emoción y el resultado causado y que
ésta fue de tal intensidad que en el individuo quedaron alteradas las facultades
intelectivas superiores necesarias para la comprensión de lo antijurídico; lo que no
se comprueba si los dictámenes de los médicos examinadores resultan
claramente contradictorios entre sí y no determinan si el acusado ejecutó los
hechos ilícitos bajo un estado psicológico que nulificará su capacidad de entender
y querer tanto la acción como su resultado.
Amparo directo 5042/81. Timotea Hernández Castro. 22 de octubre de 1981.
Cinco votos. Ponente: Manuel Rivera Silva. Secretario: Fernando Hernández
Reyes.
Registro No. 252793
Localización:
Séptima Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
103-108 Sexta Parte
80
Página: 140
Tesis Aislada
Materia(s): Penal
MIEDO GRAVE COMO EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD DELICTIVA.
La excluyente de miedo grave sólo es operante cuando el miedo es
contemporáneo a la acción dañosa, en forma tal que ésta sea resultado de aquél,
sin que se admitan los estados de temor permanente.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL TERCER CIRCUITO.
Amparo directo 269/77. Bonifacio Ulloa Hernández. 5 de agosto de 1977.
Unanimidad de votos. Ponente: Felipe López Contreras.
Genealogía:
Informe 1977, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 5, página
306.
Registro No. 228666
Localización:
Octava Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
III, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1989
Página: 460
Tesis Aislada
Materia(s): Penal
81
MIEDO GRAVE, EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD DE. (LEGISLACIÓN
DEL ESTADO DE MÉXICO).
La excluyente de responsabilidad de miedo grave a que se refiere el artículo 16,
fracción III, del Código Penal vigente en el Estado de México, se actualiza cuando
se cometen hechos ilícitos bajo un estado psicológico nulificador de la capacidad
de querer y entender tanto la actividad como el resultado por parte del sujeto
activo.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo directo 338/89. Francisco Pérez San Juan. 29 de junio de 1989.
Unanimidad de votos. Ponente: María del Carmen Sánchez Hidalgo. Secretario:
Fernando Lúndez Vargas
En virtud de las tesis aisladas que anteceden, podemos válidamente concluir que
para que el miedo grave pueda ser considerado como un excluyente del delito es
necesario que el efecto que produce sea de tal naturaleza que afecte las
facultades intelectivas superiores indispensables para la comprensión de lo
antijurídico del acto y para la autodeterminación acorde con una valoración
normal, y sólo podrá hablarse de miedo, para efectos de la imputabilidad, cuando
esa emoción sea profunda.
Así, el artículo 15, en su fracción IX señala como causa de exclusión del delito lo
siguiente:
“IX.- Atentas las circunstancias que concurren en la realización de una conducta
ilícita, no sea racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que
realizó, en virtud de no haberse podido determinar a actuar conforme a derecho”.
82
Capítulo III. Análisis de los tipos penales en los artículos 377, 380, 381, 382 y
383 de la LMV
Una vez realizada la introducción, tanto al sistema bursátil mexicano como, en
especial, al mercado de valores, así como a la parte general del derecho penal,
procederemos al análisis de los tipos penales conocidos como (i) violación del
secreto bursátil; (ii) difusión de información privilegiada; (iii) uso de información
privilegiada; (iv) manipulación del mercado; (v) difusión de información falsa; y (vi)
omisión de revelación de información relevante.
El análisis de estos tipos pretende verificar si a través de la tipificación de estas
conductas podemos lograr un equilibrio en el mercado de valores, lo cual podría
traducirse en un beneficio para la economía mexicana.
Antes de iniciar con el análisis de los tipos penales mencionados, es importante
explicar la razón por la cual se eligieron estos tipos para el presente trabajo.
Estos tipos fueron seleccionados debido a que todos tienen como fin común
proteger el mercado de valores para así permitir el correcto funcionamiento de
todo el sistema financiero.
Como se mencionó en la introducción del presente trabajo, basta con ver la
cantidad de sociedades pertenecientes al sistema financiero que cotizan en bolsa.
Los principales bancos, aseguradoras, casas de bolsa, entre otras, tienen
acciones cotizando en bolsa. En virtud de lo anterior, cualquier falla en el mercado
de valores puede generar una desconfianza en este mercado, afectando el
funcionamiento y la situación de cada una de las sociedades cuyas acciones son
parte de este mercando, generando una gran crisis en todo el sistema financiero.
83
I. Violación del secreto bursátil.
“Artículo 377.- Serán sancionados con prisión de tres a nueve años los miembros
del consejo de administración, directivos o empleados de un intermediario del
mercado de valores o institución para el depósito de valores, que den noticias o
información sobre las operaciones, servicios o depósitos que realicen o en las que
intervengan por cuenta de sus clientes, en contravención de lo establecido en los
artículos 192, párrafo primero ó 295, párrafo primero de esta Ley, según
corresponda. Se aplicará la misma penalidad a aquellas personas que usen sin
autorización del titular del contrato la información antes referida.”
Antecedente en la LMVA.
“Artículo 52 bis 4.- Las casas de bolsa y especialistas bursátiles, en términos de
las disposiciones de carácter general que emita la Secretaría de Hacienda y
Crédito Público, escuchando la previa opinión de la Comisión Nacional Bancaria y
de Valores, estarán obligadas, en adición a cumplir con las demás obligaciones
que les resulten aplicables, a:
I. Establecer medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos, omisiones
u operaciones que pudieran favorecer, prestar ayuda, auxilio o cooperación de
cualquier especie para la comisión del delito previsto en el artículo 139 del Código
Penal Federal o que pudieran ubicarse en los supuestos del artículo 400 Bis del
mismo Código, y
II. Presentar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, por conducto de la
Comisión Nacional Bancaria y de Valores, reportes sobre:
a. Los actos, operaciones y servicios que realicen con sus clientes y usuarios,
relativos a la fracción anterior, y
84
b. Todo acto, operación o servicio, que pudiese ubicarse en el supuesto previsto
en la fracción I de este artículo o que, en su caso, pudiesen contravenir o vulnerar
la adecuada aplicación de las disposiciones señaladas en la misma, que realice o
en el que intervenga algún miembro del consejo de administración, administrador,
directivo, funcionario, empleado o apoderado.
Los reportes a que se refiere la fracción II de este artículo, de conformidad con las
disposiciones de carácter general previstas en el mismo, se elaborarán y
presentarán tomando en consideración, cuando menos, las modalidades que al
efecto estén referidas en dichas disposiciones; las características que deban
reunir los actos, operaciones y servicios a que se refiere este artículo para ser
reportados, teniendo en cuenta sus montos, frecuencia y naturaleza, los
instrumentos monetarios y financieros con que se realicen, y las prácticas
comerciales y bursátiles que se observen en las plazas donde se efectúen; así
como la periodicidad y los sistemas a través de los cuales habrá de transmitirse la
información.
Asimismo, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público en las citadas reglas
generales emitirá los lineamientos sobre el procedimiento y criterios que las casas
de bolsa y especialistas bursátiles, deberán observar respecto de:
a. El adecuado conocimiento de sus clientes y usuarios, para lo cual aquéllas
deberán considerar los antecedentes, condiciones específicas, actividad
económica o profesional y las plazas en que operen;
b. La información y documentación que dichas casas de bolsa y especialistas
bursátiles, deban recabar para la apertura de cuentas o celebración de contratos
relativos a las operaciones y servicios que ellas presten y que acredite plenamente
la identidad de sus clientes;
85
c. La forma en que las mismas casas de bolsa y especialistas bursátiles, deberán
resguardar y garantizar la seguridad de la información y documentación relativas a
la identificación de sus clientes y usuarios o quienes lo hayan sido, así como la de
aquellos actos, operaciones y servicios reportados conforme al presente artículo, y
d. Los términos para proporcionar capacitación al interior de las casas de bolsa y
especialistas bursátiles, sobre la materia objeto de este artículo. Las disposiciones
de carácter general a que se refiere el presente artículo, señalarán los términos
para su debido cumplimiento.
Las casas de bolsa y especialistas bursátiles, deberán conservar, por al menos
diez años, la información y documentación a que se refiere el inciso c) del párrafo
anterior, sin perjuicio de lo establecido en éste u otros ordenamientos aplicables.
La Secretaría de Hacienda y Crédito Público estará facultada para requerir y
recabar, por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, información
y documentación relacionada con los actos, operaciones y servicios a que se
refiere la fracción II de este artículo. Las casas de bolsa y especialistas bursátiles
estarán obligados a proporcionar dicha información y documentación. La
Secretaría de Hacienda y Crédito Público estará facultada para obtener
información adicional de otras personas con el mismo fin y a proporcionar
información a las autoridades competentes.
El cumplimiento de las obligaciones señaladas en este artículo no implicará
trasgresión alguna a lo establecido en el artículo 25 de esta Ley.
Las disposiciones de carácter general a que se refiere este artículo deberán ser
observadas por las casas de bolsa y especialistas bursátiles, así como por los
miembros del consejo de administración, administradores, directivos, funcionarios,
empleados y apoderados respectivos, por lo cual, tanto las entidades como las
86
personas mencionadas serán responsables del estricto cumplimiento de las
obligaciones que mediante dichas disposiciones se establezcan.
La violación a las disposiciones a que se refiere este artículo será sancionada por
la Comisión Nacional Bancaria y de Valores conforme al procedimiento previsto en
el artículo 50 Bis de la presente Ley, con multa de hasta 100,000 días de salario
mínimo general diario vigente en el Distrito Federal.
Las mencionadas multas podrán ser impuestas a las casas de bolsa y
especialistas bursátiles, como a los miembros del consejo de administración,
administradores, directivos, funcionarios, empleados y apoderados y personas
físicas y morales, que en razón de sus actos, hayan ocasionado o intervenido para
que dichas entidades financieras incurran en la irregularidad o resulten
responsables de la misma. Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión Nacional
Bancaria y de Valores, atendiendo a las circunstancias de cada caso, podrá
proceder conforme a lo previsto en el artículo 42 de esta Ley.
Los servidores públicos de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y de la
Comisión Nacional Bancaria y de Valores, las casas de bolsa y especialistas
bursátiles, sus miembros del consejo de administración, administradores,
directivos, funcionarios, empleados y apoderados, deberán abstenerse de dar
noticia de los reportes y demás documentación e información a que se refiere este
artículo, a personas o autoridades distintas a las facultadas expresamente en los
ordenamientos relativos para requerir, recibir o conservar tal documentación e
información. La violación a estas obligaciones será sancionada en los términos de
las leyes correspondientes.”
Tipo objetivo.
Conducta.
87
La conducta punible en este tipo es una acción, la cual consiste en dar noticias o
información sobre las operaciones, servicios o depósitos que realicen o en las que
intervengan por cuenta de sus clientes, en contravención de lo establecido en los
artículos 192, párrafo primero ó 295, párrafo primero de esta Ley, según
corresponda, los cuales señalan lo siguiente:
“Artículo 192.- Las casas de bolsa en ningún caso podrán dar noticias o
información de las operaciones que realicen o servicios que proporcionen, sino a
los titulares, comitentes, mandantes, fideicomitentes, fideicomisarios, beneficiarios,
representantes legales de los anteriores o quienes tengan otorgado poder para
disponer de la cuenta o para intervenir en la operación o servicio, salvo cuando las
pidieren, la autoridad judicial en virtud de providencia dictada en juicio en el que el
titular sea parte o acusado y las autoridades hacendarias federales, por conducto
de la Comisión, para fines fiscales.”
“Artículo 295.- Las instituciones para el depósito de valores en ningún caso podrán
dar noticias o información de los depósitos y demás operaciones o servicios que
realicen o en las que intervengan, sino al depositante, a sus representantes
legales o quienes tengan otorgado poder para disponer de la cuenta o para
intervenir en la operación o servicio, salvo cuando las pidieren, la autoridad judicial
en virtud de providencia dictada en juicio en el que el depositante sea parte o
acusado y las autoridades hacendarias federales, por conducto de la Comisión,
para fines fiscales.”
Con el objeto de que se integre el tipo penal, los sujetos señalados deberán dar
noticias o información sobre las operaciones, servicios o depósitos que realicen o
en las que intervengan por cuenta de sus clientes, es decir, aquellas personas con
las que celebraron un contrato como puede ser el de intermediación bursátil, sin
tomar en cuenta lo señalado en el artículo 192, primer párrafo o 295, según
corresponda, es decir, en el caso de las casas de bolsa deberán proporcionarla
únicamente a los titulares, comitentes, mandantes, fideicomitentes,
88
fideicomisarios, beneficiarios, representantes legales de los anteriores o quienes
tengan otorgado poder para disponer de la cuenta o para intervenir en la
operación o servicio, salvo cuando las pidieren, la autoridad judicial en virtud de
providencia dictada en juicio en el que el titular sea parte o acusado y las
autoridades hacendarias federales, por conducto de la Comisión, para fines
fiscales y en el caso de las instituciones para el depósito de valores al depositante,
a sus representantes legales o quienes tengan otorgado poder para disponer de la
cuenta o para intervenir en la operación o servicio, salvo cuando las pidieren, la
autoridad judicial en virtud de providencia dictada en juicio en el que el depositante
sea parte o acusado y las autoridades hacendarias federales, por conducto de la
Comisión, para fines fiscales.
De conformidad con la siguiente jurisprudencia, las instrucciones que los
inversionistas dan a la casa de bolsa para realizar operaciones autorizadas por la
ley, tratándose de contratos de intermediación bursátil en los que se pacte un
manejo de la cuenta no discrecional, sólo pueden probarse con las constancias
documentales o técnicas en las que consten dichas instrucciones y la firma
autógrafa o electrónica correspondiente, o bien, con las constancias que al efecto
se hayan pactado en el contrato respectivo:
Novena Época
No. Registro: 190520
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Tesis Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XIII, Enero de 2001
Materia(s): Civil
Tesis: I.5o.C.90 C
Página: 1699
89
CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN BURSÁTIL NO DISCRECIONAL. MEDIOS
A TRAVÉS DE LOS CUALES PUEDEN PROBARSE LAS INSTRUCCIONES
QUE LOS INVERSIONISTAS DAN A LAS CASAS DE BOLSA PARA QUE
REALICEN OPERACIONES AUTORIZADAS POR LA LEY.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 y 91, fracciones I, II, V y VIII
de la Ley del Mercado de Valores, las operaciones celebradas por la casa de
bolsa con su clientela inversionista y por cuenta de la misma, se regirán por las
previsiones contenidas en los contratos de intermediación bursátil, en los cuales el
cliente confiere un mandato general para que por su cuenta, la casa de bolsa
realice las operaciones autorizadas por la ley, contratos que pueden pactarse bajo
dos modalidades diferentes, una de manera no discrecional, en la que la casa de
bolsa, en el desempeño de su encargo, actuará conforme a las instrucciones del
cliente que reciba el apoderado para celebrar operaciones con el público, y la otra,
cuando en el contrato se pacte el manejo discrecional de la cuenta. Cuando el
contrato bursátil se pacta bajo la modalidad no discrecional, las instrucciones del
cliente para la ejecución de operaciones concretas o movimientos en la cuenta del
mismo, podrán hacerse de manera escrita, verbal o telefónica, debiendo
precisarse en todo caso el tipo de operación o movimiento, así como el género,
especie, clase, emisor, cantidad, precio y cualquier otra característica para
identificar los valores materia de cada operación o movimiento en la cuenta,
pudiendo convenir el uso de carta, telégrafo, télex, telefax, o cualquier otro medio
electrónico, de cómputo o telecomunicaciones para el envío, intercambio o, en su
caso, la confirmación de las órdenes de la clientela inversionista, precisándose las
claves de identificación recíproca, las que sustituirán la firma autógrafa, por lo que
las constancias documentales o técnicas en donde aparezcan producirán los
mismos efectos que las leyes otorgan a los documentos suscritos por las partes y
tendrán igual valor probatorio. De lo establecido en los anteriores dispositivos
legales, se infiere que las instrucciones que los inversionistas dan a la casa de
bolsa para realizar operaciones autorizadas por la ley, tratándose de contratos de
90
intermediación bursátil en los que se pacte un manejo de la cuenta no
discrecional, sólo pueden probarse con las constancias documentales o técnicas
en las que consten dichas instrucciones y la firma autógrafa o electrónica
correspondiente, o bien, con las constancias que al efecto se hayan pactado en el
contrato respectivo.
QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 565/2000. Efraín y Marco Antonio Dávalos Padilla. 13 de octubre
de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Efraín Ochoa Ochoa. Secretario:
Salvador Martínez Calvillo.
Ahora, de conformidad con la siguiente jurisprudencia, las instituciones que están
autorizadas para realizar la intermediación financiera no tienen el derecho a
difundir libremente y sin limitación alguna la información sobre los productos y
servicios financieros que ofrezcan al público usuario:
Novena Época
No. Registro: 187501
Instancia: Segunda Sala
Tesis Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XV, Marzo de 2002
Materia(s): Administrativa
Tesis: 2a. XVIII/2002
Página: 427
INTERMEDIACIÓN FINANCIERA. LAS INSTITUCIONES QUE ESTÁN
AUTORIZADAS PARA REALIZAR ESA ACTIVIDAD, NO TIENEN EL DERECHO
A DIFUNDIR LIBREMENTE Y SIN LIMITACIÓN ALGUNA LA INFORMACIÓN
SOBRE LOS PRODUCTOS Y SERVICIOS FINANCIEROS QUE OFREZCAN AL
PÚBLICO USUARIO.
91
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 6o. de la Ley para Regular las
Agrupaciones Financieras, 8o. de la Ley de Instituciones de Crédito, 17 bis de la
Ley del Mercado de Valores, 5o. de la Ley General de Instituciones y Sociedades
Mutualistas de Seguros, 5o. de la Ley General de Organizaciones y Actividades
Auxiliares del Crédito, 5o. de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, 19 y 40
de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro y 9o. de la Ley de Ahorro y
Crédito Popular, la actividad de intermediación financiera que desarrollan las
entidades que componen el sistema financiero, se encuentra condicionada a la
emisión de un acto permisivo del Estado, por lo que los gobernados que obtengan
la autorización correspondiente deben ceñirse a los requisitos previstos por el
legislador, o bien por una autoridad administrativa con base en el marco jurídico
establecido por aquél; de ahí que, para determinar cuáles son los derechos que
adquieren con motivo de la respectiva autorización, debe tomarse en cuenta el
conjunto de disposiciones constitucionales y legales que inciden directa o
indirectamente en el desarrollo de esa actividad. En congruencia con lo anterior,
se llega a la conclusión de que las referidas instituciones, no incorporan en su
esfera jurídica el derecho a difundir libremente y sin limitación la información
dirigida a los usuarios sobre los diferentes servicios y productos financieros que
ofrezcan, ya que tal prerrogativa está condicionada a que el órgano que tutela a
los usuarios de estos servicios emita la autorización respectiva, exigencia que
encuentra sustento en el artículo 6o. de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, cuando se trata de información de esa naturaleza, toda vez
que el Estado debe garantizar que se proporcione a los gobernados en forma tal
que, por un lado, les permita conocer oportuna y fehacientemente cuáles son los
beneficios que determinado producto financiero les puede generar, así como los
riesgos económicos en que incurrirían por la contratación del servicio respectivo y,
por otro, dé lugar a que el órgano competente pueda verificar que en la prestación
de esa actividad, de especial relevancia para el desarrollo nacional, se responda a
los elevados fines que tuvo en cuenta el legislador al sujetarla a un acto permisivo
del Estado.
92
Amparo en revisión 358/2001. Inversora Bursátil, S.A. de C.V., Casa de Bolsa,
Grupo Financiero Inbursa. 14 de noviembre de 2001. Cinco votos. Ponente:
Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Rafael Coello Cetina.
Sujeto activo y sujeto pasivo.
Sujeto activo.
El sujeto activo necesariamente deberá ser alguna de las siguientes personas:
1. Miembros del consejo de administración de un intermediario del mercado de
valores o institución para el depósito de valores.
2. Directivos de un intermediario del mercado de valores o institución para el
depósito de valores.
3. Empleados de un intermediario del mercado de valores o institución para el
depósito de valores.
De conformidad con el artículo 113 de la LMV, son intermediarios en el mercado
de valores:
1. Casas de bolsa.
2. Instituciones de crédito.
3. Sociedades operadoras de sociedades de inversión y administradoras de
fondos para el retiro.
93
4. Sociedades distribuidoras de acciones de sociedades de inversión y
entidades financieras autorizadas para actuar con el referido carácter de
distribuidoras.
Se señala en el mismo artículo que las casas de bolsa, tanto en su organización
como en su funcionamiento, se ajustarán a las disposiciones de la LMV, mientras
que las instituciones de crédito, las sociedades operadoras de sociedades de
inversión, las administradoras de fondos para el retiro, las sociedades
distribuidoras de acciones de sociedades de inversión y las entidades financieras
autorizadas para actuar con el carácter de distribuidoras, en su organización y
funcionamiento, deberán de ajustarse a lo previsto en las leyes del sistema
financiero que las rijan y las disposiciones que emanen de ellas.
En la ley anterior, en el artículo 4° se contemplaba como intermediaros del
mercado de valores, además de las casas de bolsa y las demás entidades
financieras y personas facultadas para ello por esas ley o por otra (entre las que
se incluían las organizaciones auxiliares de crédito, instituciones de seguros,
fianzas las sociedades de inversión), a los especialistas bursátiles pero debido a
que era una figura que no estaba presente en el mercado bursátil, desaparecieron
en la LMV. Los especialistas bursátiles eran sociedades anónimas autorizadas por
la CNBV para operar como intermediarios en el mercado de valores sobre
determinado tipo de valores que podían actuar como intermediarios por cuenta
propia respecto de los valores en que se encuentran registrados como tales;
podían recibir créditos de instituciones de crédito y celebrar operaciones de
reporto en apoyo a la realización de sus actividades conforme a las reglas que
determine el Banco de México y podían realizar operaciones por cuenta propia,
mantener en guarda y administración de sus valores, realizar operaciones con
cargo a capital líquido, invertir en acciones de otras sociedades que les presten
servicios o ayuden a sus actividades conforme a las reglas que determine la
CNBV.
94
Por otra parte, el capítulo I del título IX de la LMV nos señala los requerimientos
necesarios para poder constituir una institución para el depósito de valores. De
conformidad con lo señalado por el Dr. De la Fuente119 y en la página de internet
del Indeval120, el 28 de abril de 1978 se constituyó legalmente el primer depósito
de valores en México, bajo la denominación de "Instituto para el Depósito de
Valores". Éste era un organismo gubernamental con personalidad jurídica y
patrimonio propio. En octubre de 1979 esta institución empezó a recibir títulos en
depósito. El 21 de julio de 1987, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la
privatización de los servicios del depósito de valores, siendo el 20 de agosto del
mismo año cuando el "Instituto para el Depósito de Valores" se constituyó
legalmente como sociedad privada, cambiando su denominación a "S.D. Indeval,
S.A. de C.V." la cual comenzó a operar el 1º de octubre de este mismo año.”.
Se aplicará la misma penalidad mencionada en al artículo 377 a aquellas personas
que usen sin autorización del titular del contrato la información antes referida. De
esto podemos desprender que no se señala qué uso deben de dar a dicha
información sino simplemente se señala que se aplica para quien use la
información sin la autorización del titular del contrato, sin determinar tampoco
alguna característica que deben de tener en particular las personas que usen
dicha información.
Sujeto pasivo.
Siguiendo al Dr. Jesús de la Fuente Rodríguez121, tener un Derecho Financiero
Penal se justifica debido a la importancia económica del sistema financiero por los
volúmenes de capital que maneja y canaliza hacia actividades productivas.
Asimismo, protege los depósitos e inversiones de los usuarios.
119
De la Fuente, Jesús, Ley del Mercado de Valores, Porrúa, México, 2009, pp. 733 a 735. 120
http://www.indeval.com.mx/wb3/wb/indeval/antecedentes 121
De la Fuente, Jesús; Tratado de derecho bancario y bursátil: seguros, fianzas, organizaciones y actividades auxiliares del crédito, grupos financieros, cit. pp. 909 - 946.
95
Los sujetos pasivos en este tipo son:
1. El Estado.
Para el Estado, genera muchas ventajas ya que permite el ahorro a largo plazo, la
redistribución del ingreso y de la riqueza ya que quienes colocan sus excedentes
de ingreso adquieren una participación en las empresas, haciendo que las
utilidades que obtengan se repartan entre un mayor número de personas.
También, es un recurso para generar empleos, promover el crecimiento y el
desarrollo económico del país. Exige una mayor transparencia del manejo de las
empresas que beneficia a los trabajadores, al fisco y a terceros, permite una
competencia integral y un financiamiento eficiente. Hablando del mercado de
valores, Jesús de la Fuente nos señala que el Estado tiene un interés porque el
mercado de valores es una de la “más importantes fuentes financieras de la
economía y un generador vital de utilidad del capital en los niveles regional y
mundial”.122
2. Los titulares de la información, es decir, los inversionistas y las emisoras.
Para el emisor, es muy importante contar con esta protección ya que facilita el
desarrollo de empresas dedicadas a la producción, explotación, transformación,
venta de bienes y servicios, ya que otorga los medios de capital para la realización
de distintos programas.
En el caso del inversionista, facilita el acceso a inversiones ya que permite recurrir
al mercado de valores a vender sus acciones, permite la fácil evaluación de su
patrimonio y de decisiones a corto plazo y diversifica portafolios.
122
De la Fuente, Jesús, Delitos financieros. Teoria y casos prácticos, Porrúa, México, 2005
96
De lo anterior se desprende que al cometerse el delito que se está analizando, se
pierde la confianza en el mercado de valores ocasionando que todas las ventajas
señaladas no puedan darse, causando un perjuicio tanto al Estado, a los
inversionistas y a las emisoras, ya que los intermediarios de valores y las
instituciones para el depósito de valores juegan un papel fundamental en el
mercado de valores y si se pierde la confianza hacia estas instituciones, tanto el
Estado, como los inversionistas y las emisoras resultan perjudicados.
Tipo subjetivo.
Por disposición expresa del artículo 388, en su quinto párrafo, “los delitos
contenidos en esta Ley solo admitirán consumación dolosa”. En virtud de lo
anterior, podemos decir que no se acepta la ejecución culposa sino únicamente la
ejecución dolosa.
Bienes jurídicos protegidos:
1. Mercado de Valores, ya que se puede considerar un bien jurídico por la
importancia que tiene en el sistema financiero y en la economía mexicana.
2. Correcto funcionamiento del sistema financiero, ya que si no se protege
correctamente el mercado de valores indirectamente se causa un daño a
todo el sistema financiero.
3. Confianza en el mercado de valores, ya que es un elemento indispensable
para el buen funcionamiento de este mercado.
4. Transparencia en las operaciones bursátiles, ya que es indispensable que los
inversionistas estén bien informados acerca de las operaciones, servicios o
depósitos que realicen o en las que intervengan su cuenta los intermediarios
de valores y las sociedades para el depósito de valores, pero deben de
97
existir determinados mecanismos para dicha información ya que ésta sólo
puede darse a conocer de conformidad con lo señalado en los artículos 192
o 295 de la LMV, según corresponda.
II. Revelación de información privilegiada.
“Artículo 380.- Será sancionado con prisión de dos a seis años todo aquél que
estando obligado legal o contractualmente a mantener confidencialidad, reserva o
secrecía, proporcione por cualquier medio o transmita información privilegiada a
otra u otras personas.
Las mismas penas se impondrán a las personas que estando obligadas legal o
contractualmente a mantener confidencialidad, reserva o secrecía, emitan o
formulen recomendaciones con base en información privilegiada sobre valores o
instrumentos financieros derivados que tengan como subyacente valores cuya
cotización o precio pueda ser influido por dicha información.”
Antecedente en la LMVA.
“Artículo 52 Bis 2.- Serán sancionadas con prisión de tres días a seis meses las
personas a que se refieren las fracciones I a IX del artículo 16 Bis 1 de esta Ley,
que revelen indebidamente información privilegiada a que alude el artículo 16 Bis
de la misma, relativa a la emisora con la que se encuentren vinculados o
relacionados en los términos del citado precepto legal.”
Tipo objetivo.
Conducta.
La conducta punible en este tipo es proporcionar o transmitir información
privilegiada (que es el objeto material de este tipo) a otra u otras personas.
98
Considero que el concepto “revelar” abarca las acciones de proporcionar y
transmitir, es decir, de comunicar, por lo que cualquier la conducta punible en este
tipo consiste en la revelación del objeto material de este tipo, sin especificar medio
alguno de revelación.
Objeto material.
El objeto sobre el que recae la acción objeto del tipo en análisis es la información
privilegiada.
Dentro de la información privilegiada encontramos los eventos relevantes, los
cuales se encuentran definidos en el artículo 2, fracción VII de la LMV, la cual
textualmente los define como “los actos, hechos o acontecimientos, de cualquier
naturaleza que influyan o puedan influir en los precios de los valores inscritos en el
Registro (…)”.
La LMV nos señala en su artículo 362 que “el conocimiento de eventos relevantes
que no hayan sido revelados al público por la emisora a través de la bolsa en la
que coticen sus valores, constituye información privilegiada para los efectos de
esta Ley.
No será necesario que la persona conozca todas las características del evento
relevante para que cuente con información privilegiada, siempre que la parte a la
que tenga acceso pueda incidir en la cotización o precio de los valores de una
emisora.”
Encontramos en la Circular Única de Emisoras (en el artículo 50) una lista que
incluye, de manera enunciativa y no limitativa, aquellos eventos que se consideran
relevantes, por lo que deberán de darse a conocer al público inversionista:
99
“Artículo 50.- Las Emisoras de valores inscritos en el Registro deberán transmitir a
la Bolsa, a través del SEDI, sus eventos relevantes, en la forma y términos que se
establecen en el presente Título.
De forma enunciativa mas no limitativa y siempre que influyan o puedan influir en
los precios de los valores inscritos en el Registro, se considerarán eventos
relevantes los siguientes:
I. Por lo que respecta a la estructura societaria de la emisora:
a) Los cambios en la estructura organizacional de la emisora.
b) Los cambios de los integrantes de los órganos sociales de la emisora o de
sus directivos relevantes, así como las razones que los hayan motivado.
c) Las modificaciones a los estatutos sociales.
II. Por lo que se refiere a los negocios de la emisora:
a) La celebración, incumplimiento, rescisión o terminación de contratos o
convenios de colaboración empresarial o de alianzas estratégicas por parte de la
emisora o de las personas morales que ésta controle o en las que tenga una
influencia significativa.
b) La celebración, incumplimiento, rescisión o terminación de contratos o
convenios con proveedores, clientes o con gobiernos de cualquier nivel que sean
determinantes para la realización del objeto social de la emisora o de las personas
morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa.
100
c) La participación en concursos o licitaciones por parte de la emisora o de las
personas morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa,
así como el resultado respectivo.
d) La sustitución de los proveedores y clientes importantes de la emisora o de
las personas morales que ésta controle o en las que tenga una influencia
significativa.
e) El desarrollo, creación o cancelación de líneas de negocio, productos o
servicios por parte de la emisora o de las personas morales que ésta controle o en
las que tenga una influencia significativa, así como los cambios en la forma de
distribución de los mismos.
f) La adquisición, enajenación, contratación, otorgamiento, modificación,
vencimiento, revocación o cancelación de patentes, marcas, licencias o franquicias
de la emisora o de las personas morales que ésta controle o en las que tenga una
influencia significativa.
g) El otorgamiento, modificación o revocación de concesiones a la emisora o a
las personas morales que ésta controle o en las que tenga una influencia
significativa.
h) Los hechos que constituyan casos fortuitos o causas de fuerza mayor que
obstaculicen la realización de las actividades de la emisora o de las personas
morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa.
i) La penetración o salida de mercados en que intervenga la emisora o las
personas morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa.
j) Los proyectos de expansión y sus modificaciones o cancelaciones, así
como los costos de financiamiento y plazos estimados de ejecución.
101
k) Las variaciones o sustituciones en el suministro de insumos utilizados para
la elaboración de productos o prestación de servicios.
l) Las resoluciones gubernamentales individualizadas que se refieran, a
manera de ejemplo, a concesiones, permisos, autorizaciones, exenciones y
subsidios.
m) La declaración judicial de concurso mercantil o de quiebra de la emisora o
de las personas morales que ésta controle o en las que tenga una influencia
significativa, así como la terminación de dichos procesos.
n) Las causas por las cuales la emisora haya retransmitido información que
conforme a las disposiciones aplicables o al reglamento interior de la bolsa, debe
hacerse del conocimiento del público en general. Tratándose de información
financiera, además la emisora deberá identificar, en su caso, las observaciones
del auditor externo.
o) El descubrimiento de recursos, o bien, el desarrollo, adquisición o aplicación
de nuevas tecnologías que impacten la operación del negocio de la emisora o de
las personas morales que ésta controle o en las que tenga una influencia
significativa.
p) La incorporación, separación, retiro o exclusión de socios o accionistas que
mantengan contratos o colaboren en la operación relacionada con aspectos
financieros, legales, tecnológicos o administrativos de la emisora o de las
personas morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa.
q) La contratación de servicios con terceros para la realización de las
actividades propias del negocio de la emisora.
102
r) Las modificaciones a las técnicas de cobertura para los riesgos asociados a
las actividades propias del negocio de la emisora o de las personas morales que
ésta controle o en las que tenga una influencia significativa.
III. En relación con los valores de la emisora:
a) La negociación o consumación de proyectos de inversión, de fusión o de
escisión, o que impliquen la adquisición de acciones de la emisora que modifiquen
su estructura de capital y, en su caso, la de las personas morales que ésta
controle o en las que tenga una influencia significativa.
b) Las modificaciones al programa para la adquisición de acciones propias
previsto en la Ley del Mercado de Valores.
c) Las causas que originen la adquisición de acciones propias por volúmenes
atípicos o inusuales.
d) Los cambios en la composición accionaria de la emisora que afecten el
control de la misma o de las personas morales en cuyo capital participe la
emisora, así como aquellas operaciones que constituyan al menos el 5% de las
acciones representativas de su capital social, que realicen sus consejeros,
accionistas de control, directivos relevantes y demás personas que en términos de
la Ley del Mercado de Valores se presume que tienen conocimiento de eventos
relevantes con carácter de información privilegiada.
e) La adquisición o enajenación de valores o instrumentos financieros
derivados que tengan como subyacente valores, que representen un porcentaje
significativo del capital social de otras personas morales.
f) La suspensión o cancelación en el extranjero de la cotización de los valores
de la emisora.
103
g) Las modificaciones a la calificación que, en su caso, efectúe alguna
institución calificadora de valores.
h) Los actos, hechos o acontecimientos relacionados con ofertas públicas de
valores.
i) La obtención del listado de valores de la emisora en bolsas de valores
nacionales o extranjeras, así como la decisión de deslistar valores en dichas
bolsas.
j) La contratación de formadores de mercado respecto de los valores de la
emisora, así como la prórroga, terminación, rescisión o renovación, de los
contratos respectivos.
IV. Respecto de la situación financiera de la emisora:
a) Las desviaciones en el desempeño de la emisora o de las personas
morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa, respecto
de los pronósticos o proyecciones que previamente se hubieran hecho del
conocimiento público.
b) El otorgamiento y obtención de créditos, préstamos o financiamientos que
representen un monto significativo del capital consolidado de la emisora.
c) Las modificaciones relevantes en activos estratégicos de la emisora.
d) El otorgamiento, modificación o sustitución de garantías que representen un
porcentaje significativo del capital consolidado de la emisora.
104
e) Los cambios o desvíos en la aplicación de recursos provenientes de la
emisión de valores o de financiamientos en general.
f) Las reestructuraciones o amortizaciones de los pasivos más importantes de
la emisora o de las personas morales que ésta controle o en las que tenga una
influencia significativa.
g) Los incumplimientos en materia de pago de intereses o amortización de
capital de los valores de deuda y demás pasivos de la emisora o de las personas
morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa.
h) Cualquier situación que repercuta en la estructura financiera o en los
resultados o en los índices de liquidez, solvencia, rentabilidad y utilización de
activos, así como cualquier cambio de política contable, financiera o económica en
relación al ejercicio inmediato anterior a aquél en que se presente tal cambio.
i) Las modificaciones a la política de pago de dividendos así como préstamos
o créditos a favor de la emisora que impliquen restricciones u obligaciones de dar,
hacer o no hacer, tales como el pago de dividendos, o bien, que impliquen
modificaciones a su estructura de capital.
j) La pérdida de al menos una cuarta parte del capital social.
k) Derogado.
l) La modificación a los planes de opción de compra de acciones para
directivos relevantes y empleados, así como a los fideicomisos que se constituyan
para tal efecto.
m) La creación y extinción de entidades no consolidadas en los estados
financieros de la emisora que pudieran afectar su situación financiera.
105
n) Las salvedades, menciones, aclaraciones o párrafos de énfasis que
presente el dictamen a los estados financieros de la emisora.
V. En relación con litigios y modificaciones regulatorias:
a) Los conflictos colectivos de trabajo de la emisora o de las personas morales
que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa.
b) Los procedimientos judiciales, administrativos o arbitrales de importancia
para la emisora o para las personas morales que ésta controle o en las que tenga
una influencia significativa, así como el sentido de las resoluciones que recaigan
en dichos procedimientos, o bien, emitidas en contra de accionistas que tengan
cuando menos una influencia significativa, consejeros y directivos relevantes.
c) Las modificaciones a leyes o disposiciones gubernamentales que impacten
la operación del negocio de la emisora o de las personas morales que ésta
controle o en las que tenga una influencia significativa.
VI. Tratándose de títulos fiduciarios, por lo que respecta al fiduciario o
administrador de los bienes, derechos o valores fideicomitidos:
a) Cualquier instrucción que reciba de parte del comité técnico del fideicomiso
que esté relacionada con aspectos que no se encuentren previstos en el contrato
de fideicomiso correspondiente.
b) Las modificaciones a la calificación del fiduciario o administrador de los
bienes, derechos o valores fideicomitidos que, en su caso, efectúe alguna
institución calificadora como proveedor de servicios fiduciarios o como
administrador de activos, respectivamente.
106
c) La actualización de alguna de las causas establecidas en el contrato de
fideicomiso que originen la sustitución del fiduciario o administrador de los bienes,
derechos o valores fideicomitidos.
d) La sustitución del fiduciario, así como la identificación e información relevante
del fiduciario sustituto.
e) La sustitución del administrador de los bienes, derechos o valores
fideicomitidos, así como la denominación e información relevante del
administrador sustituto.
f) Cualesquier cambios relevantes en las políticas de administración y cobranza
del administrador de los bienes, derechos o valores fideicomitidos.
VII. Tratándose de títulos fiduciarios, en relación con los bienes, derechos o
valores fideicomitidos:
a) Que un porcentaje mayor al 10% del total de los bienes, derechos o valores
fideicomitidos tenga 4 o más mensualidades vencidas y no pagadas en un
periodo.
b) Que un porcentaje mayor al 10% del total del saldo insoluto del principal de los
derechos de crédito fideicomitidos, sean pagados anticipadamente en un periodo.
c) Que en términos del contrato de cesión respectivo, el cedente de los bienes,
derechos o valores fideicomitidos, readquiera o sustituya el 10% o más de dichos
bienes, derechos o valores. Asimismo, si derivado de esa sustitución o
readquisición, un porcentaje mayor al 25% del total de los activos que integran el
patrimonio del fideicomiso se concentra en una zona geográfica.
107
d) Si un porcentaje mayor al 5% del total de los bienes, derechos o valores
fideicomitidos se encuentra en procesos judiciales, administrativos o arbitrales.
e) Cuando los recursos con los que cuente el fideicomiso, no sean suficientes
para cubrir las cantidades pagaderas en una fecha determinada en términos de los
valores emitidos y que por lo tanto sea necesario ejercer alguna garantía.
VIII. La información divulgada por la emisora a inversionistas o analistas,
nacionales o extranjeros, a través de conferencias telefónicas, correos
electrónicos, informes o cualquier otro medio no masivo de comunicación.
IX. Los demás actos, hechos o acontecimientos que tengan la capacidad de influir
en el precio de los valores de las emisoras.
Tratándose de títulos fiduciarios o de valores cuyo cumplimiento dependa total o
parcialmente del fideicomitente, administrador del patrimonio fideicomitido, del
garante o avalista o de cualquier otro tercero, la información a que se refiere este
artículo deberá revelarse, según corresponda, en relación con dichos sujetos.
Las emisoras, a efecto de determinar si un evento reviste el carácter de relevante,
deberán considerar si el acto, hecho o acontecimiento de que se trate representa,
en su caso, cuando menos el 5% de los activos, pasivos o capital total
consolidado, o bien, el 3% de las ventas totales consolidadas del ejercicio anterior
de la emisora. Cuando dicha operación represente menos de los porcentajes
señalados o no sea cuantificable de manera porcentual, la emisora deberá evaluar
si el acto, hecho o acontecimiento de que se trate constituye o puede constituir
información relevante en términos de la Ley del Mercado de Valores.
En relación con la declaración que, en su caso, deberán formular las emisoras
respecto del desconocimiento de las causas que hayan dado origen a
movimientos inusitados en el mercado relativos al precio o volumen de operación
108
de sus valores o cambios en la oferta o demanda de sus valores o en su precio,
que no sean consistentes con su comportamiento histórico y no puedan explicarse
con la información disponible en el público, en términos del artículo 106 de la Ley
del Mercado de Valores, las emisoras deberán aclarar si los miembros de su
consejo de administración, directivos relevantes o el fondo de recompra, realizaron
operaciones con los valores de la emisora de que se trate, en caso negativo,
deberá aclararse en ese sentido.”
El Dr. De la Fuente, define a la información privilegiada como “aquélla que es
inaccesible o no disponible al público, de carácter precisa y que, de hacerse
pública, influiría de manera apreciable en el precio de los valores inscritos en el
Registro Nacional de Valores, los cuales son objeto de oferta pública.”.123
Aunque en un principio podría parecer que existe una contradicción en el sentido
de que es, por una parte, un delito el dar a conocer información privilegiada y, por
otra parte, que se tengan que dar a conocer los eventos relevantes señalados en
el artículo 50 de la Circular Única de Emisoras, es importante señalar que eso no
es correcto. Cuando exista un evento relevante, éste deberá informarse en los
términos y condiciones que señalan, es decir, los eventos relevantes deberán ser
informados por la emisora a la bolsa, según lo señalado en la Circular Única de
Emisoras. En caso de que alguna de las personas que está obligado legal o
contractualmente a guardar confidencialidad o secrecía de la misma, dé a conocer
información privilegiada, sin tomar en cuenta las disposiciones aplicables,
entonces se configura la conducta señalada como un delito.
123
De la Fuente, Jesús; Tratado de derecho bancario y bursátil: seguros, fianzas, organizaciones y actividades auxiliares del crédito, grupos financieros, p. 927
109
Sujeto pasivo y sujeto activo.
Sujeto activo.
De conformidad con la LMV, el sujeto activo es aquel que está obligado ya sea
porque la ley así lo señala o por voluntad de las partes, a mantener
confidencialidad, reserva o secrecía de la información privilegiada.
Así, podemos encontrar a quienes celebren algún acuerdo de voluntades a través
del cual adquieran la obligación de mantener confidencialidad a la que tengan
acceso o conozcan por algún motivo, así como a aquellas personas que formen
parte, por ejemplo, del Consejo de Administración o de alguno de los comités, que
por su función tienen la obligación de guardar dicha confidencialidad, tienen la
calidad específica exigida por este tipo.
El artículo 16 Bis 1 de la ley anterior establecía que “Para los efectos de esta Ley
se presume tienen conocimiento de eventos relevantes con carácter de
información privilegiada relativa a las emisoras de que se trate:
I.- Los miembros del consejo de administración, directivos, gerentes, factores,
auditores externos independientes, comisarios y secretarios de órganos
colegiados de las sociedades con valores inscritos en el Registro Nacional de
Valores;
II.- Los accionistas de las indicadas sociedades que directa o indirectamente
tengan el control del diez por ciento o más de las acciones representativas de su
capital social. Para estos efectos, computarán aquellas acciones propiedad de otra
persona sobre la cual dichos accionistas ejerzan la patria potestad o estén
afectadas en fideicomisos, sobre los cuales tengan el carácter de fideicomitente o
fideicomisario;
110
III.- Los miembros del consejo de administración, directivos, gerentes y factores de
las sociedades que directa o indirectamente tengan el control del diez por ciento o
más del capital social de las sociedades que se ubiquen en el supuesto de la
fracción anterior;
IV.- Los miembros del consejo de administración, directivos, gerentes y factores de
las sociedades integrantes del grupo empresarial al que pertenezca la emisora;
V.- Los prestadores de servicios independientes a dichas sociedades y sus
asesores en general, así como los factores de cualquier empresa o negocio que
haya participado, asesorado o colaborado con una sociedad emisora, en cualquier
evento que pueda significar información privilegiada;
VI.- Los accionistas que detenten el control del 5% o más del capital social de
instituciones de crédito con valores inscritos en el registro nacional de valores e
intermediarios;
VII.- Los accionistas que detenten el control del 5% o más del capital social de las
sociedades controladoras de grupos financieros o de instituciones de crédito, así
como quienes detenten el control del 10% o más del capital social de otras
entidades financieras, cuando todas ellas formen parte de un mismo grupo
financiero y al menos uno de los integrantes del grupo sea emisor de valores
inscritos en el registro nacional de valores e intermediarios, y
VIII.- Los miembros del consejo de administración de las sociedades controladoras
y entidades financieras a que se refiere la fracción anterior.
IX.- Al grupo de personas que tenga el veinticinco por ciento o más de las
acciones representativas del capital social de una emisora, relacionadas ya sea
patrimonialmente, como controladoras o sociedades integrantes de un mismo
grupo empresarial; el cónyuge o concubinario, y aquellas personas vinculadas por
111
razón de parentesco por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado o
civil.”
Actualmente, es importante considerar el artículo 363 de la LMV el cual señala una
lista con las personas que tienen acceso a información privilegiada:
“Artículo 363.- Para efectos de esta Ley, se considera que tienen información
privilegiada relativa a una emisora, salvo prueba en contrario:
I. Los miembros y secretario del consejo de administración, los comisarios, el
director general y demás directivos relevantes, así como los factores y los
auditores externos de la emisora o personas morales que ésta controle.
II. Las personas que, directa o indirectamente, tengan el diez por ciento o más
de las acciones representativas del capital social de una emisora o títulos de
crédito que representen dichas acciones.
III. Los miembros y secretario del consejo de administración, los comisarios, el
director general y demás directivos relevantes, los factores y los auditores
externos o los equivalentes de los anteriores, de personas morales que, directa o
indirectamente, tengan el diez por ciento o más del capital social de la emisora.
IV. Los miembros y secretario del consejo de administración, los comisarios, el
director general y los directivos que ocupen el nivel jerárquico inmediato inferior al
de éste, el contralor normativo, los factores y dependientes, o los equivalentes de
los anteriores, de intermediarios del mercado de valores o personas que
proporcionen servicios independientes o personales subordinados a una emisora,
en cualquier evento relevante que constituya información privilegiada.
112
V. Los accionistas que, directa o indirectamente, tengan el cinco por ciento o
más del capital social de entidades financieras, cuando éstas tengan el carácter de
emisoras.
VI. Los accionistas que, directa o indirectamente, tengan el cinco por ciento o
más del capital social de las sociedades controladoras de grupos financieros, así
como quienes directa o indirectamente tengan el diez por ciento o más del capital
social de otras entidades financieras, cuando todas ellas formen parte de un
mismo grupo financiero y al menos uno de los integrantes del grupo sea la
emisora.
VII. Los miembros y secretario del consejo de administración, el director general
y los directivos que ocupen el nivel jerárquico inmediato inferior al de éste, el
contralor normativo y los factores de las sociedades controladoras y entidades
financieras a que se refiere la fracción anterior.
VIII. La persona o grupo de personas que tengan una influencia significativa en
la emisora y, en su caso, en las sociedades que integran el grupo empresarial o
consorcio al que la emisora pertenezca.
IX. Las personas que ejerzan poder de mando en la emisora.
X. Aquellas personas que realicen operaciones con valores apartándose de
sus patrones históricos de inversión en el mercado y que razonablemente puedan
haber tenido acceso a la información privilegiada a través de las personas a que
se refieren las fracciones I a IX anteriores. Se entenderá que razonablemente
pudieron haber tenido acceso a la información privilegiada, aquellas personas que
hubiesen tenido contacto o sostenido comunicación, por cualquier medio, con
cualquiera de las personas siguientes:
113
a) El cónyuge, la concubina o el concubinario de las personas a que se
refieren las fracciones I a IX de este artículo.
b) Las personas que tengan vínculos de parentesco por consanguinidad,
afinidad o civil hasta el cuarto grado, con las personas a que se refieren las
fracciones I a IX de este artículo.
c) Los socios, asociados y los copropietarios de las personas a que se refieren
las fracciones I a IX de este artículo.
Las personas a que se refiere este artículo, están obligadas a guardar
confidencialidad de la información a la que tengan acceso, por lo que deberán
abstenerse de usarla o transmitirla a otra u otras personas, salvo que por motivo
de su empleo, cargo o comisión, la persona a la que se le transmita o proporcione
deba conocerla.
Para los efectos de calcular los porcentajes a que se refieren las fracciones II, III,
V, VI y VIII de este artículo, computarán aquellas acciones propiedad de otra
persona sobre la cual los accionistas ejerzan la patria potestad o estén afectadas
en fideicomisos sobre los cuales tengan el carácter de fideicomitente o
fideicomisario.”.
Esta lista es de carácter enunciativa mas no limitativa, además de que únicamente
es una presunción iuris tantum, por lo que no necesariamente todas esas
personas en todas las ocasiones tienen acceso a información privilegiada.
Sujeto pasivo.
Los sujetos pasivos de este tipo son el Estado y los titulares de la información, es
decir, los inversionistas y las emisoras.
114
Tipo subjetivo.
Por disposición expresa del artículo 388, en su quinto párrafo, “los delitos
contenidos en esta Ley solo admitirán consumación dolosa”.
Bienes jurídicos protegidos:
1. Mercado de valores.
2. Correcto funcionamiento del sistema financiero.
3. Confianza en el mercado de valores.
4. Transparencia en las operaciones bursátiles.
5. Obligación de guardar confiabilidad o secrecía sobre la información
privilegiada.
6. Lealtad de las personas que tienen acceso a la información mencionada.
III. Uso de información privilegiada.
“Artículo 381.- Las personas que haciendo uso de información privilegiada,
efectúen o instruyan la celebración de operaciones, por sí o a través de interpósita
persona, sobre valores o instrumentos financieros derivados que tengan como
subyacente valores cuyo precio o cotización pueda ser influido por dicha
información, y que derivado de dicha operación obtengan un beneficio para sí o
para un tercero, serán sancionadas conforme a lo siguiente:
115
I. Con prisión de dos a seis años, cuando el monto del beneficio sea de hasta
100,000 días de salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal al
momento en que se efectúe la operación de que se trate.
II. Con prisión de cuatro a doce años, cuando el monto del beneficio exceda de
100,000 días de salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal al
momento en que se efectúe la operación de que se trate.
Para los efectos del presente artículo se entiende como beneficio, la obtención de
una ganancia o el evitarse una pérdida.
El beneficio y su respectivo cálculo se determinarán para los efectos del delito a
que se refiere este precepto legal, con base en el método establecido en el
artículo 392, fracción IV, inciso a) de esta Ley.”
Antecedente en la LMVA.
“Artículo 52 Bis 3.- Serán sancionadas con prisión de tres días a seis meses, las
personas que mediante el uso de información privilegiada a que alude el artículo
16 Bis del presente ordenamiento relativa a una emisora, obtengan un beneficio
propio o de terceros que no exceda de 5,000 días de salario, ya sea que lo hagan
por sí o a través de interpósita persona, mediante la adquisición o, en su caso,
enajenación de valores emitidos por la citada emisora conforme al presente
ordenamiento. Si el beneficio obtenido por las personas a que se refiere el párrafo
anterior, excede de 5,000, pero no de 15,000 días de salario, serán sancionadas
con prisión de seis meses a tres años.
En el supuesto de que el beneficio obtenido exceda de 15,000 días de salario,
serán sancionadas con prisión de tres a diez años.
116
El beneficio y su respectivo cálculo se determinarán para los efectos del delito a
que se refiere este artículo, con base en el concepto y métodos establecidos en el
artículo 51 Bis, segundo y tercer párrafos de esta Ley.”
Tipo objetivo.
Conducta.
La conducta sancionada por este tipo penal es la celebración de operaciones, por
sí o a través de interpósita persona, sobre el objeto material señalado en este tipo,
haciendo uso de información privilegiada.
De conformidad con lo señalado por el Dr. Jesús de la Fuente Rodríguez, “el uso
de información privilegiada (o “Insider Trading”, tal como es llamada desde sus
orígenes en Estados Unidos) se refiere a las transacciones sobre valores
efectuadas por personas que poseen información confidencial sobre la empresa
emisora. Sus orígenes se remontan al año 1723, en el que Sir John Barnard,
conocedor de los negocios londinenses, denunció que personajes vinculados a la
“Compañía de las Indias Holandesas” se habían enriquecido a costa de los demás
accionistas.
Señaló que tener conocimiento anticipado de la disminución de los dividendos
que dicha empresa iba a otorgar, vendieron las respectivas acciones.
Cuando la noticia fue de conocimiento público, el valor de las acciones bajó en
un 50%.
Quienes tuvieron acceso a esta Información Privilegiada y vendieron sus
acciones en la Compañía, se evitaron un gran perjuicio patrimonial. Inicios de su
regulación.
117
Con la crisis de la Bolsa de Nueva York de 1929 se dio inicio a una regulación
estricta del mercado de valores en Estados Unidos.
Se dictaron dos importantes normas:
La Securities Act de 1933. (Oferta Pública de Valores).
La Securities Exchange Act de 1934. (Se prohibió el Uso de Información
Privilegiada).124
Objeto material.
Valores.
Instrumentos financieros derivados que tengan como subyacente valores cuyo
precio pueda ser influido por dicha información.
Resultado material.
El resultado material consiste en obtener un beneficio para sí o para un tercero.
El artículo en análisis nos define beneficio. Este concepto abarca alguna, o ambas,
de las siguientes acciones:
1. Obtener una ganancia.
2. Evitar una pérdida.
124
De la Fuente, Jesús; Tratado de derecho bancario y bursátil: seguros, fianzas, organizaciones y actividades auxiliares del crédito, grupos financieros p. 352
118
Los conceptos de ganancia y pérdida deben ser entendidos en un sentido
patrimonial y comercial.
Al buscar el significado de las palabras “ganancia” y “pérdida” en el Diccionario de
la Real Academia Española, encontramos que textualmente señala que ganancia
es “utilidad que resulta del trato, del comercio o de otra acción” y pérdida es “daño
o menoscabo que se recibe en una cosa”.125
Se considera que debemos entender estos conceptos en un sentido patrimonial-
comercial, es decir, directamente relacionado con el patrimonio de aquella
persona, en el sentido de que éste pueda ser incrementado, o bien, evitando que
éste sufra algún menoscabo.
Sujeto pasivo.
Son sujetos pasivos de este tipo el Estado y los titulares de la información, es
decir, los inversionistas y las emisoras.
Tipo subjetivo.
Por disposición expresa del artículo 388, en su quinto párrafo, “los delitos
contenidos en esta Ley solo admitirán consumación dolosa”
Bienes jurídicos protegidos.
1. Mercado de valores.
2. Correcto funcionamiento del sistema financiero.
3. Confianza en el mercado de valores.
125
Diccionario de la Real Academia Española.
119
4. Lealtad de las personas que tienen acceso a la información mencionada.
5. Igualdad de los inversionistas en su participación en el mercado de valores.
IV. Manipulación de mercado.
“Artículo 382.- Las personas que participen directa o indirectamente, en actos de
manipulación de mercado en términos de lo establecido en el artículo 370,
penúltimo párrafo de esta Ley, y que obtengan un beneficio para sí o para un
tercero, serán sancionadas conforme a lo siguiente:
I. Con prisión de dos a seis años, cuando el monto del beneficio sea de hasta
100,000 días de salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal al
momento en que se efectúe la operación de que se trate.
II. Con prisión de cuatro a doce años, cuando el monto del beneficio exceda
de 100,000 días de salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal al
momento en que se efectúe la operación de que se trate.
Para los efectos del presente artículo se entiende como beneficio, la obtención de
una ganancia o el evitarse una pérdida.
El beneficio y su respectivo cálculo se determinarán para los efectos del delito a
que se refiere este precepto legal, con base en el método establecido en el
artículo 392, fracción V, de esta Ley.”
Antecedente en la LMVA.
“Artículo 52 Bis 7.- Será sancionado con prisión de tres días a seis meses, todo
aquel que participe en actos de manipulación del mercado de valores a que se
120
refiere la fracción I del artículo 124 de la presente Ley, cuando el beneficio, propio
o de terceros, no exceda de 5,000 días de salario.
Si el beneficio obtenido por las personas a que se refiere el párrafo anterior,
excede de 5,000, pero no de 15,000 días de salario, serán sancionadas con
prisión de seis meses a tres años. En el supuesto de que el beneficio obtenido
exceda de 15,000 días de salario, serán sancionadas con prisión de tres a diez
años.
Para los efectos de las sanciones administrativas y delitos relativos a la
manipulación del mercado, se entenderá por beneficio toda ganancia realizada o
pérdida evitada, por sí, a través de interpósita persona o en provecho de terceros.
El cálculo del beneficio se obtendrá de la diferencia entre el precio vigente en el
mercado, previo al acto o actos de manipulación, y aquél al que se celebren
operaciones aprovechando el movimiento generado; el diferencial obtenido se
multiplicará por el volumen de estas últimas operaciones. En caso de que el
beneficio derive de actos conexos o relacionados que involucren los mismos
valores y sea cuantificable, el cálculo se realizará con base en el lucro obtenido en
las mismas.”.
Tipo objetivo.
Conducta.
La conducta consiste en la participación en actos de manipulación de mercado,
entendiendo como manipulación de mercado “todo acto realizado por una o varias
personas, a través del cual se interfiera o influya en la libre interacción entre oferta
y demanda, haciendo variar artificialmente el volumen o precio de valores, con la
finalidad de obtener un beneficio propio o de terceros.”.
121
En el tipo se señala que la participación puede ser directa o indirecta, pero esto no
era necesario que se señalara debido a que las reglas de autoría y participación
ya se encuentran contempladas en el CPF, al que se remite en el artículo 388 de
la LMV.
Asimismo, el artículo 370 nos señala que no se considera como manipulación de
mercado, “la realización de operaciones de estabilización consistentes en la
compra de acciones o títulos de crédito que representen dichas acciones,
realizadas una vez efectuado el cruce en bolsa con motivo de una oferta pública,
respecto de valores de la misma clase, serie o especie y siempre que no se
presenten posturas a un precio mayor al de colocación o a aquél al que se hubiere
concertado la última operación en el mercado, lo que resulte menor.”.
Considero importante analizar el concepto de manipulación de mercado. Lo que
se busca es que el mercado fluya libremente al permitir que la oferta y la demanda
interactúen sin factores externos que los condicionen. Por eso, se sanciona
cualquier conducta que altere en esa interacción, al hacer variar, de manera
artificial, el volumen o precio de los valores. Entiendo por artificial cualquier medio
a través del cual se evita que se dé de forma libre y natural esta interacción.
Este es un tipo de los denominados “tipo en blanco” debido a que hace un reenvío,
en este caso, al artículo 370 de la LMV, en su último párrafo, para definir el
concepto de manipulación de mercado.
Resultado material.
El artículo nos señala expresamente que se debe obtener un beneficio. Es
irrelevante el hecho de si ese beneficio es para sí o para un tercero, ya que ambas
situaciones se encuentran contempladas. Debemos entender el concepto de
beneficio en un sentido patrimonial-comercial según lo comentado anteriormente.
122
Sujeto pasivo.
Son sujetos pasivos de este tipo el Estado y los inversionistas y las emisoras, al
ser los titulares de la información.
Tipo subjetivo.
Por disposición expresa del artículo 388, en su quinto párrafo, “los delitos
contenidos en esta Ley solo admitirán consumación dolosa”.
Bienes jurídicos protegidos.
1. Mercado de valores.
2. Correcto funcionamiento del sistema financiero.
3. Confianza en el mercado de valores.
4. Transparencia en las operaciones bursátiles.
V. Difusión de información falsa.
“Artículo 383.- Serán sancionadas con prisión de uno a cinco años, las personas
que:
I. Difundan por sí o a través de un tercero, información falsa sobre valores, o
bien, respecto de la situación financiera, administrativa, económica o jurídica de
una emisora, a través de prospectos de colocación, suplementos, folletos,
reportes, revelación de eventos relevantes y demás documentos informativos y, en
general, de cualquier medio masivo de comunicación.
123
II. Oculte u omita revelar información o eventos relevantes, que en términos de
este ordenamiento legal deban ser divulgados al público o a los accionistas o
tenedores de valores, salvo que se haya diferido su divulgación en los términos de
esta Ley.”.
Este artículo contempla dos supuestos, los cuales se analizarán por separado.
Fracción I.
Antecedente en la LMVA.
“Artículo 52 Bis 5.- Se impondrá prisión de tres meses a un año a las personas
que originen y difundan por sí o a través de un tercero, información falsa, sobre la
situación de una emisora o sus valores inscritos en el Registro Nacional de
Valores, a través de prospectos de información, documentos informativos o de
cualquier medio masivo de comunicación.”
Tipo objetivo.
Conducta.
La conducta señalada en esta fracción I consiste en difundir, por sí o a través de
un tercero, la información que se analiza en el objeto material.
Objeto material.
El objeto material consiste en información falsa, la cual puede ser con respecto a:
1. Valores.
2. Situación financiera, administrativa, económica o jurídica de una emisora.
124
Se entiende por información falsa aquella información que es distinta, total o
parcialmente, a la realidad.
En la ley anterior se señala que la información falsa puede versar sobre la
situación de la emisora (sin especificar a qué tipo de situación, como lo hace la
LMV) o sobre valores pero especificando que son aquellos inscritos en el Registro
Nacional de Valores.
Medios.
Nos señala que la difusión de dicha información falsa debe ser a través de los
siguientes medios:
Prospectos de colocación.
Suplementos.
Folletos.
Reportes.
Revelación de eventos importantes.
Demás documentos informativos.
Cualquier medio masivo de comunicación.
La ley anterior era más general porque no especificada de manera tan detallada
los medios a través de los cuales se iba a difundir la información falsa ya que sólo
125
señalaba los prospectos de información, documentos informativos o de cualquier
medio masivo de comunicación.
De conformidad con el glosario bursátil de la página de la Bolsa Mexicana Valores,
un prospecto de colocación es un “documento elaborado por la empresa emisora y
su agente colocador como requisito para realizar una oferta pública de acciones y
certificados de participación ordinarios sobre acciones. Contiene toda información
relevante de los instrumentos que serán colocados en el mercado, suficiente para
una revelación de información completa y adecuada sobre la emisora. El
prospecto de colocación es requerido por la autoridad para obtener la inscripción
de los Valores en el Registro Nacional de Valores. Los prospectos de colocación
están a disposición del público inversionista con 10 días antes de anticipación de
que tenga lugar la oferta pública de los valores, a través de la página de internet
de la BMV.”.126
Asimismo, los suplementos, folletos, reportes son medios a través de los cuales la
emisora debe dar a conocer información. La emisora tiene la obligación de revelar
eventos importantes, los cuales no necesariamente deben ser eventos
relacionados con la emisora, sino que son aquellos eventos que pueden influir en
la oferta y la demanda de valores. Por ejemplo, si una emisora pertenece a una
determinada rama de la industria y existe un evento relevante en otra empresa
perteneciente a esa misma rama de la industria que puede influir en la oferta o
demanda de valores, este hecho deberá ser comunicado por la emisora aunque
no sea un evento de ella.
Los documentos informativos son aquellos que permiten al inversionista conocer
suficiente información para tomar decisiones acerca de sus inversiones.
126
Glosario Bursátil, http://www.bmv.com.mx/
126
También se prohíbe en esta fracción que la información falsa se difunda a través
de cualquier medio de comunicación. Es importante señalar que no
necesariamente el público inversionista tiene que tomar una decisión basada en la
información falsa o tener un perjuicio patrimonial sino que la conducta tipificada
consiste en difundir esa información.
Fracción II.
VI. Omisión de revelación de información relevante.
“Oculte u omita revelar información o eventos relevantes, que en términos de este
ordenamiento legal deban ser divulgados al público o a los accionistas o tenedores
de valores, salvo que se haya diferido su divulgación en los términos de esta Ley.”.
Tipo objetivo.
Conducta.
La conducta consiste en ocultar u omitir revelar la información o eventos
relevantes que se analizarán en el objeto material. En este caso la conducta
puede ser tanto una acción como una omisión. El hecho de ocultar puede implicar
una serie de acciones con el objeto de que no se den a conocer los eventos
relevantes o bien, puede ser que se omita dar a conocer esa información o
eventos relevantes.
Objeto material.
El objeto material de este tipo abarca tanto información relevante (como por
ejemplo, un balance general) como eventos relevantes (como por ejemplo una
127
fusión), que deba ser divulgada al público, a los accionistas o a los tenedores de
valores, salvo que se haya diferido su divulgación de conformidad con la LMV.
Las emisoras tienen la obligación de revelar, a través de la bolsa en donde se
encuentren listados sus valores, los eventos relevantes. Estos eventos relevantes
deberán revelarse en el momento en que tengan conocimiento de los mismos,
para que éstos sean difundidos al público.
De conformidad con el artículo 105 de la LMV, esta obligación se puede diferir
siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:
1. No se trate de actos, hechos o acontecimientos consumados.
2. No exista información en medios masivos de comunicación.
3. No existan movimientos inusitados en el precio o volumen de operación de
los valores.
Se consideran movimientos inusitados a cualquier cambio en la oferta o demanda
de los valores o en su precio, que no sea consistente con su comportamiento
histórico y no pueda explicarse con la información disponible en el público.
Cuando se revelen los eventos relevantes, las emisoras deberán difundir al público
toda la información relevante que se relacione con esos eventos.
Al revelar los eventos relevantes en términos de lo establecido en el primer párrafo
de este artículo, las emisoras estarán obligadas a difundir al público toda la
información relevante en relación con los citados eventos. En el caso de que la
emisora pretenda diferir un evento relevante, deberá adoptar las medidas
necesarias para garantizar que la información relativa sea conocida
exclusivamente por las personas que sea indispensable que accedan a ella y
128
llevar un control con el nombre de las personas que hayan tenido acceso al evento
de que se trate, la información y documentos que hubieren conocido y la fecha y
hora en que tales circunstancias hayan acontecido.
Sujeto pasivo.
Son sujetos pasivos de este tipo el Estado y los titulares de la información, es
decir, los inversionistas y las emisoras.
Tipo subjetivo.
Por disposición expresa del artículo 388, en su quinto párrafo, “los delitos
contenidos en esta Ley solo admitirán consumación dolosa”.
Bienes jurídicos protegidos.
1. Mercado de valores.
2. Correcto funcionamiento del sistema financiero.
3. Confianza en el mercado de valores.
4. Transparencia en las operaciones bursátiles.
5. Derecho de los inversionistas a una información objetiva y veraz.
VII. Reglas especiales.
En el artículo 388 de la LMV, encontramos algunas reglas importantes que
deberán ser consideradas para los tipos analizados.
129
A continuación se transcribe dicho artículo:
“Artículo 388.- Los delitos previstos en esta Ley únicamente se perseguirán a
petición de la Secretaría, previa opinión de la Comisión; salvo tratándose de los
delitos previstos en los artículos 375, 377, 384 y 386 de esta Ley, en cuyo caso las
víctimas o los ofendidos también podrán formular directamente la querella.
Tratándose del delito previsto en el artículo 386 del presente ordenamiento legal,
únicamente podrá perseguirse por querella de las víctimas u ofendidos que sean
titulares de al menos treinta y tres por ciento del capital social de la sociedad
anónima promotora de inversión bursátil o sociedad anónima bursátil afectada, o
bien, a petición de la Secretaría, previa opinión de la Comisión, siempre que así lo
soliciten las víctimas u ofendidos que sean titulares de al menos el diez por ciento
del capital social de la sociedad de que se trate.
La Comisión podrá abstenerse de emitir la opinión a que se refiere este artículo,
cuando se trate de delitos en que los daños y perjuicios causados no excedan de
25,000 días de salario mínimo general diario vigente para el Distrito Federal,
siempre y cuando se haya reparado el daño y resarcido el perjuicio a la víctima u
ofendido, sin que hubiese mediado acto de autoridad alguna; que se trate de
hechos en los que participen personas que no hayan estado relacionadas
anteriormente con hechos ilícitos que afecten al sistema financiero; que no se trate
de delito grave en términos del artículo 194 del Código Federal de Procedimientos
Penales, y que a juicio de la Comisión los probables responsables hubiesen
colaborado eficazmente, proporcionando información veraz para la investigación
respectiva.
En los asuntos en que la Comisión se hubiere abstenido de emitir la opinión a que
se refiere el primer párrafo de este artículo, deberá informar a la Secretaría sobre
su determinación.
130
Los delitos contenidos en esta Ley sólo admitirán consumación dolosa. La acción
penal en los delitos a que se refiere esta Ley prescribirá en tres años contados a
partir del día en que la Secretaría o persona con interés jurídico tenga
conocimiento del delito y del probable responsable, y si no tienen ese
conocimiento, en cinco años que se computarán a partir de la fecha de la comisión
del delito.
Las penas previstas en esta Ley, con excepción de las señaladas en el artículo
386, se reducirán a un tercio cuando se acredite haber reparado el daño o haber
resarcido el perjuicio ocasionado.
En lo no contemplado en esta Ley en materia de delitos, se estará a lo dispuesto
en el Código Penal Federal y Código Federal de Procedimientos Penales”.
En virtud de lo anterior, podemos señalar lo siguiente:
Los delitos previstos en la LMV únicamente se perseguirán a petición de la SHCP,
previa opinión de la CNBV, salvo tratándose de los delitos previstos en los
artículos 375, 377, 384 y 386 de esta Ley, en cuyo caso las víctimas o los
ofendidos también podrán formular directamente la querella.
De los delitos analizados en el presente trabajo, únicamente encontramos el caso
de la violación del derecho bursátil, establecido en el artículo 377 de la LMV, en el
cual los ofendidos puedan formular directamente la querella.
La CNBV podrá abstenerse de emitir la mencionada opinión, siempre y cuando (i)
se trate de delitos en que los daños y perjuicios causados no excedan de 25,000
(veinticinco mil) días de salario mínimo general diario vigente para el Distrito
Federal; (ii) se haya reparado el daño y resarcido el perjuicio a la víctima u
ofendido, sin que hubiese mediado acto de autoridad alguna; (iii) que se trate de
hechos en los que participen personas que no hayan estado relacionadas
131
anteriormente con hechos ilícitos que afecten al sistema financiero (iv); que no se
trate de delito grave en términos del artículo 194 del Código Federal de
Procedimientos Penales, y (v) que a juicio de la Comisión los probables
responsables hubiesen colaborado eficazmente, proporcionando información
veraz para la investigación respectiva.
En caso de que la CNBV se abstenga de emitir una opinión, deberá de informarlo
a la SHCP.
Con relación a lo anterior, encontramos una jurisprudencia, relacionada con delitos
bancarios, que nos señala lo siguiente:
Novena Época
No. Registro: 183859
Instancia: Primera Sala
Jurisprudencia
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XVIII, Julio de 2003
Materia(s): Penal
Tesis: 1a./J. 34/2003
Página: 71
DELITOS BANCARIOS. EL CÓMPUTO DEL PLAZO PARA QUE LA
SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO FORMULE LA PETICIÓN
O QUERELLA CORRESPONDIENTE, INICIA A PARTIR DE QUE RECIBE LA
OPINIÓN DE LA COMISIÓN NACIONAL BANCARIA Y DE VALORES.
Para que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público pueda formular la petición o
querella, con la intención de que se persigan los delitos bancarios establecidos,
entre otras, en la Ley de Instituciones de Crédito y en la del Mercado de Valores,
debe escuchar la opinión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, pues
132
ésta, por su grado de especialización, es quien puede aportar los elementos
técnicos necesarios para que dicha dependencia del Ejecutivo Federal pueda
tener conocimiento del delito y del delincuente, al proporcionarle los informes o
dictámenes, así como las pruebas necesarias. En consecuencia, será a partir de
que dicha secretaría cuente con esa opinión, cuando inicie el cómputo del plazo
para que formule la petición o querella correspondiente; sin soslayar las facultades
que la propia ley concede en este sentido a otros órganos.
Contradicción de tesis 12/2001-PS. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal
Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito y los Tribunales Colegiados
Primero y Segundo, ambos del Décimo Segundo Circuito. 4 de junio de 2003.
Cinco votos. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Jaime Flores Cruz.
Tesis de jurisprudencia 34/2003. Aprobada por la Primera Sala de este Alto
Tribunal, en sesión de cuatro de junio de dos mil tres.
El artículo mencionado señala expresamente que la acción penal en los delitos a
que se refiere la LMV prescribirá en 3 (tres) años contados a partir del día en que
la SHCP o persona con interés jurídico tenga conocimiento del delito y del
probable responsable, y si no tienen ese conocimiento, en 5 (cinco) años que se
computarán a partir de la fecha de la comisión del delito.
133
Conclusiones
PRIMERA. El sistema financiero está compuesto por diversas instituciones, entre
las que encontramos a los bancos, a las aseguradoras, a las casas de bolsa, entre
otros. El mercado de valores es un eslabón de gran importancia dentro de este
sistema, el cual influye de manera notable en la economía mexicana. Cualquier
situación que afecte el mercado de valores, genera grandes repercusiones en la
totalidad del sistema financiero mexicano.
SEGUNDA. El correcto funcionamiento en el sistema financiero genera beneficios
tanto para el Estado como para las emisoras, los inversionistas así como también
para el resto de la sociedad. Lo anterior, debido a que el mercado de valores juega
un papel fundamental ya que en el intervienen gran variedad de las principales
instituciones del sistema financiero. Importantes bancos, aseguradoras, casas de
bolsa, e incluso, la Bolsa de valores, cotizan en este mercado. El Banco de
México, lleva a cabo operaciones en el mercado de valores con el objetivo de
regular el sistema financiero. Asimismo, actuando como agente financiero del
gobierno federal y de otras entidades del sector público, realiza subastas primarias
de títulos de deuda y expide disposiciones sobre las distintas operaciones de los
intermediarios financieros.
También, grandes empresas que no pertenecen al sector financiero sino a
sectores como el industrial, de materiales, de bienes de consumo no básico, de
salud, entre otros, cotizan también en este mercado. Estas empresas también son
muy importantes debido a que generan millones de empleos en el país y son un
factor importante en la economía mexicana, teniendo una gran responsabilidad
tanto económica como social y laboral.
TERCERA. Un conjunto de disposiciones adecuadas permiten ayudar a lograr un
equilibrio en el mercado de valores. Incluso, en la página del Banco de México se
señala que “El sistema financiero procura la asignación eficiente de recursos entre
134
ahorradores y demandantes de crédito. Un sistema financiero sano requiere, entre
otros, de intermediarios eficaces y solventes, de mercados eficientes y completos,
y de un marco legal que establezca claramente los derechos y obligaciones de las
partes involucradas. Con el fin de alentar el sano desarrollo del sistema financiero
y proteger los intereses del público en general, el Banco de México realiza un
seguimiento permanente de las instituciones que lo integran, promueve reformas a
la legislación vigente y, en el ámbito de su competencia, emite regulaciones”.127
CUARTA. En la LMV encontramos tipos penales especiales, los cuales fueron
analizados en el presente trabajo, que regulan situaciones concretas, las cuales,
en caso de presentarse, generan desconfianza en el mercado de valores,
traduciéndose en una situación peligrosa para todo el sistema financiero
mexicano. La clave para el correcto funcionamiento del mercado de valores es la
confianza depositada por la sociedad en él. No hay forma en que el mercado de
valores pueda funcionar adecuadamente sin ella.
QUINTA. La desconfianza que se generaría en caso de actualizarse los delitos
contenidos en los tipos penales señalados, tendría repercusiones no solo en el
mercado de valores, sino en todo el sistema financiero, así como en toda la
sociedad. La confianza depositada es muy sensible porque cualquier situación
que haga que se pierda o disminuya la misma en este mercado puede ser
devastadora para toda la sociedad. Esto se puede apreciar claramente en el caso
de Enron, el cual no solo afectó a los trabajadores, administradores, directivos y
auditores de esta compañía, sino que también a toda la sociedad de los Estados
Unidos de América y tuvo grandes implicaciones a nivel mundial. No solo gran
cantidad de gente se quedó sin empleo sino que además se pusieron de
manifiesto grandes deficiencias en la regulación de este mercado. Así, la gente
dejó de confiar en el mercado de valores generando una gran crisis.
127
http://www.banxico.org.mx/sistemafinanciero/index.html
135
SEXTA. Es obligación del Estado proporcionar una legislación acorde con los
intereses tanto de las emisoras, los inversionistas y los del mismo Estado, ya que
si no se tiene cuidadosamente regulado este mercado podría producirse grandes
crisis en todo el sistema financiero, no solo afectando la economía del país, sino
también, en muchos casos la economía mundial.
SÉPTIMA. Por las consecuencias que se generarían en caso de actualizarse los
delitos señalados, así como por la importancia y que tienen y en especial, por los
bienes jurídicos que protegen, es materia de derecho penal el tipificar estas
conductas, ya que su finalidad es señalar cuáles son las situaciones consideradas
como delitos.
OCTAVA. No podría ser el derecho civil o el derecho mercantil quien lo regule
porque las situaciones analizadas van más allá de los intereses de las partes que
en principio se podrían considerar afectadas, como podrían ser las emisoras y los
inversionistas, sino que tiene repercusiones para el Estado y para la sociedad en
general.
NOVENA. Los tipos analizados en el presente trabajo pueden ser analizados
como una unidad, debido a que tienen en común como bienes jurídicos
protegidos, en primer lugar, el mercado de valores, después, el correcto
funcionamiento, no solo de este mercado, sino de la totalidad del sistema
financiero y, por último, la confianza de toda la sociedad en el mismo. Como se
mencionó anteriormente, la confianza es fundamental para el correcto
funcionamiento del sistema financiero, no sólo del mercado de valores.
DÉCIMA. El derecho penal ayuda a lograr un equilibrio en el mercado de valores
al proteger la confianza depositada tanto por los inversionistas como por la
sociedad en este mercado. Es un elemento muy importante ya que al tipificar las
conductas señaladas, fortalece el apoyo y la confianza depositada en el mercado
de valores fomentando que las personas inviertan en las sociedades que cotizan
136
en bolsa, garantizando que tanto sus intereses como los de las emisoras, del
Estado y los de la sociedad en general están cuidadosamente protegidos,
137
Bibliografía
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