UNIVERSIDAD DISit(ITALFRANCISCO CAlDl\SCIRCULAR 005-2012

CONCEPTO No.4086 DEL 24 DE ENERO DE 2012RETENCION EN LA FUENTE TRABAJADORES INDEPENDIENTES

Comedidamente me permito remitir para su conocimiento el concepto No.4086 del 24 deenero de 2012 emitido por la Direccion de Aduanas e Impuestos Nacionales, relacionadocon algunas inquietudes presentadas en la interpretacion del articulo 173 de la Ley 1450de 2011.

Teniendo en cuenta 10 establecido en dicho concepto, es precise solicitar que a partir delMes de Abril del presente ano, todo pago 0 abono en cuenta que se genera para lostrabajadores independientes (Trabajador Independiente: Aquellas personas que prestanservicios a titulo de honorarios, comisiones 0 servicios, de manera independiente y porcuenta propia) que prestan sus servicios por contrato de prestacion de servicios, ordenesde prestacion de servicios, ordenes de servicio, monitorias y jurados, deben presentar"SIN EXCEPCION" alguna la certificacion establecida en dicha norma, siendo estorequisito para el pago 0 abono en cuenta al contratista

Por 10 anterior 10 invitamos a que radiquen las certificaciones en las fechas estipuladas yla co pia la anexe al respectivo cumplido para el pago correspondiente, de 10 contrario daralugar al no tramite 0 abono de la respectiva cuenta

JESUS A~~ARO MAHECHA RANGELJefe Divisi n Recursos Financieros (E)

toevaluaci6n&

redltac!on

DIAN

0040a'bBogota, D.C.Oficio NO.1 00208221-,

2 4 ENE. 2012021

Directora Seccional de Impuestos y Aduanas de PereiraCarrera 15No 14- 05Pereira- Risaralda.

De conformidad con 10 dispuesto en 81 artIculo 20 del Decreta 4048 de 2008 y. la OrdenAdministrativa 000006 del 21 de Agosto de 2009, la Subdirecci6n de Gesti6n Normativa yDoctrina esta facultada para absolver de manera general las consultas escritas que seformulen sabre interpretacion y' aplicaci6n de las normas tributarias naeionales, en materiaaduanera:o de comercio exterior, en 10 de ccompetencia de la OIAN, y en materia de controlcambiario por importaci6n y exportacion de bienes y servidos, gast05 asociadas alas mjsmas,finaneiacion en monada extranjera de importaciones y exportaciones, Y subfacturaci6n ysobrefacturacion de estas operaciones, raz6n par la cual su consulta se absolvera en el marco

I de la cita'da competencia. .

A continuaci6n se absuelven las inquietudes'presentadas 'per su Despacho rel~tivas a lainterpretacion del artlcu[o 173 de la Ley 1450 de 2011 y del Decreto 3590 del mismo ano.

t.Para efecto del artIculo 173 de fa Ley 1450 de 2011, a quienes se Jes cons/deratrabajadores independlentes?

Aunque para el caso especffico de la retenci6n en /a fuente para "trabajadores independientes',referido en el artIculo 173 de la Ley 1450 de 2011, 'el legislador no definl6 esta categoria, alacudir al Codigo Sustantivo del Trabajo, se infiere que cuando no sa presentan los elementosconstitutivQs de un contrafO de trabajo, 0 no se esM-vfftcttl-ado a una instituci6n de manera legalo reglamentaria; sino que se prastan servicios a titulo de honorarios, comisiones 0 servicios, demanera independiente y pOl' cuenta propia, estamos en presencia de un trabajadorindependiente.

lA partir de que m£;}mento tiene vigencia sf artIculo 173 de fa Ley 1450 de 20117

Ei articulo 173 de la Ley 1450 de 2011, tiene vigencia dasde la expedicion de la misma, estoes, desdeel 16 de junio de 2011, fecha de su pUblicaci6n en el Diario Oficial No. 48.102.

l,Si de conformidad con et Decreto 3590 de 2011, eJ agente retenedor evidencia queincurri6 enexceso 0 indebidas retenciones, ellal seria el mecanismo para reintegraresos va/ores?

Si de conformidad con el Decreto 3590 de 2011, publlcado en el Diario Oficial No. 48.206 del28 de septiembre de 2011, se lIega a establecer que se practic6 una reteneion enexceso, sepoc:fraacudir al mecanismo contemplado en el articulo 6° del Decreta 1189 de 1998 a efectos

. de so/icitar el reintegro del exceso. Lo anterior con fundamento en 10 prevista en el articulo 5°del Decreto 3590 de 2011 el cual senala: "Los aspectos no regulados par el presente decreta,se regiran par las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.".

As! mismo, es pertinente tener en. cuenta la doctrina vigente contenida, entre alrospronunciamientos, en el concepto 013734 de septiembre 14 de 1999, euyo aparte dispone:

"DeNdo a que existen situ8eiones en las cuales el agente retenedor, practica reteneiones enexceso a indebidas, se dispuso mediante fa expedici6n del articulo 6 de! Decreto 1189 de 1988la faeultad para que el agente retenedor reintegre dichos valores, descontando del total de lasretenciones par dee/arar y consignar las sumas retenidas en exceso 0 indebidamente.

• Para que proceda el reintegro se requiere que el afectado eleve una solicitud, par escrito, en talsentido acompafJada de las pruebas a que haya lugar. EI agente retenedor por su parte,evaluara la solicitud y las pruebas, y sf considera que fa petici6n es pertinente, procedera areintegrar los va/ores correspondientes, desGontando del valor de la5 retenciones que hayapracticado en el mes 0 per/odo en que realice el reintegro, las sumas retenides en exceso 0.indebidamente. .

En eteeto el art/culo 6 del decreto 1189 de 1988 dice al respecto: Cuando se efectuenretenciones por concepto del impuesto sabre la renta y complementarios, en un valor superioral que ha debido efectuerse, el agente retenedor podra reintegrar los va/ores retenidos enexceso 0 indebidamente, previa solicitud escrita del afectado con la retendon, acompafJada delas pruebas, cuando a ella hubiere lugar.

En ef mismo per/odo en el cual el agente retenedor efectue el respectivo re/ntegro podradescontar este valor de las retenc/ones en fa fuente par declarar y consign sr. Cuando el manto(sic) de las retene/ones sea insufic/ente podra efectuar el descu,ento (~ir;lJ!e.U~aldo en losperfodos siguientes.

Para que preceda el descuento el retenedor debere enuler el certificado de retenci6n en latuente sf ya 10 hub/ere expedido y conservarlo junto con la solicitud escrita del interesado.

Cuando ef reintegro se solicite en el ana fiscal siguiente a aquel en el cual se efectu6 laretef/cion, el solicitante debera, edemas, manifestar expresamente en su pet/cion que laretencJ6n no ha sido ni sera imputada en la deelaraeion correspondiente. 1/

i,Que sucede sf desde la entrada en 'vigencia dei articuio173 de 2011 hasta laexpedici6ndel decreto 3590 de 2011, no se efectu6 retenci6n en fa Fuente?

El articulo 370 del Estatuto Tributario seliaJa que: "No realizada la retenci6n 0 percepci6n, elagente respondera por fa suma que 8sM obligado' a retener 0 percibi", sin perjuiclo de suderecho de raambolso contra el confribuyent8, cuando aquel satisfaga la obligaci6n".

AI efecta se re/tara 10 expresado en el oficio 077233 de octubre 04 de 2011, que sefial6: upar 10tanto, {rente a la pregunta de si el artIculo 173 de la Ley 1450 de 2011 derog6 implfcita 0expresamente el articulo 392 del Estatuto Tributario, Ie informamos que dicha disposici6n noderog6 les tarifes de refenci6n existentes para honorarios, comisiones y servicios para .declarantes y no declarantes del impuesto sabre 161 renta, contempladas en el articulo- 392 delEstatuto Tributario y sus decretos regiamentarios, como quiera que, se reitera, la retenci6ncontemp/ada conforme a la feferida. norma solo tiene aplic8ci6n para los trabajadoresindependientes que se encuentren dentro de los presupuestos de la misma y de su reg/amenta. - ,

lEI trabajador independiente que tenge contratos de prestaci6n de servicios a/ ano, queexceden trescientos (300) UVT mensua/es, esta obligado a presentsr la cerlificaci6n deque trata el Decreta 3590 de 2011 ante el agente retenador?

EI Decreto 3590 de 2011 no hace ninguna excepci6n frente a la obligaci6n de presentar laserialada certificaci6n, Por consiguiente, en todas'las casas e! trabajador independiente esta enla obligaci6n de presentar la certificaci6n, toda, vez que se hace necesaria para que el agenteretenedor pueda establecer si hay lugar 0 no a Ie aplicaci6n de la tabla de retenci6n en lafuente del articulo 383 de~Estatuto Tributario.

Ademas, el ultimo inciso del articulo 1° del Decreta 3590 de 2011 es claro aI-sefialar que lapresentaci6n de la certificaci6n dentro del termino a1lfestablecido es reqUisito para el pago 0abono en cuenta al contratista.-

c:: Para efectos de estabfecer la base de retenci6n en la fuente, en la apllcacJ6n delarticulo 173 de la Ley 1450 de 2011, sa deben lnc/uir conceptos como arrendamiento debienes mueb/es e inmuebles 0, reembo/so de gastos de trasiados?

La retencl6n en la fuente establecida en el articulo 173 de la Ley 1450 de 2011, solo esaplicable a trabajadores independientes' que tengan con1ratos de prestaci6n de servicios. esdecir a' personas naturales que de man~ra independiente y sin contrato laboral, recibeningresos menores a 300 UVT mensuales a tItulo de honorarios, servicios 0 por comisiones.

Del mismo modo, si para efectos de la prestaci6n del servicio contratado se requiere, entreotras actividades, desplazarse a diversos lugares, y los gast05 de despJazamiento hacen partedel servicio contratado, estas ga5tos no pueden desJigarse de la retribuci6n del servicio, talcomo se dijo en concepto 058090 de julio 17 de 2009,

Ahara, cuando se trata de prestaci6n de servicios que involucren el arrendamiento de bienesmuebles 0 inmuebles, se debe incluir este valor en la base de retenden, siempre y cuando 10esendal sea la prestaci6n de un servicio por parte del trabajador independiente.

l Cu;§lesson los valores a detraar en ef respectivo mes para fa apllcaci6n de /13 tabla deretencion del articulo, 383 _del Estatuto Trlbutario, ap/icab/e a -Ios trabajadoreslndependJentes?

EI artIculo 2° del Decreto 3590 de 2011 sei'lala expresamente 105 conceptos a detraer del totalde 105 pagos 0' abonos en cuenta al trabajador independiente, a efectos de deterl1}inar lacorrespondiente base de retenci6n del respectivo mes, los cuales son:

_ EI valor total del aporte que el trabajador independiente deba efectuar a/ sistema general deseguridad social en sa/ud.

_ Las sumas que destine el trabajador al ahorro a largo plazo en Jas cuentas denominadasKAhorropara el Fomento de fa ConstruGci6n AFC".

Hecha la depuraci6n se establecera el porcentaje de retencion aplicable en el mes por el pagoo abono en cuenta. .

t-Es procedente e/ pago si el contratist8 no entrega 81contratante fa certificer:i6n en eftermino estab/ecldo par el Decreto 3590 de 2011 0 10 hace con poster/oridad al quIntodIe?

"La presentaci6n de la certificaci6n a que hace referencia el presente articulo, deberaefectuarse dentro de /os primeros cinco (5) dIes hiJbJles de cada mes y as requisito para afpago a abono en euenta al contratista".

EI texto normativo es claro al establecer la presentaeion de la certificaci6n como requisito parael pago 0 abono en cuenta al contratista, sin que pueda deducirse validamente de su tenorliteralla improcedencia del pago como consecuencia de su presentaci6n extemporanea.

En consecuencia, si la certificaci6n se presenta can posterioridad al quinto dia y se cumpJencon 105 demas requisitos exigidos por la ley y el reglamento, el pago procedera, previa laaplicacion de la retenci6n correspondiente.

"Apllca /0 previsto en el articulo 173 de la Ley 1450 y el Decreta 3590 de 2011 a {osingresos que reciben Jos asaJariados par concepto de contratos independientes?

. EI texto del artIculo 173 de la ley 1450 de 2011, es claro al establecer e! tratamiento allf previstoa "Ios trabajadores independientes· que tengan contratos de prestaci6n de servicios al ano, queno exceda a trescientos (300) UVT mensuales; de tal suerte que ,cuando tienen la caUdad deasalariados no les apnea dicho tratamiento.

EI decreta reglamentario 3590 de 2011 no consagra criterios de aplicabilidad diferentes a losestablecidos en la ley. .

En consecuencia, si un trabajador tiene ingresos como asalariado y tambh~n por cuenta propia,la retenci6n en la fuente apJicable sera: par un lado, como asalariado, (a tabla contenlda en elarticulo 383 del Estatuto Tributario y como trabajador independiente la retenci6n referida ahonorarios, servicios y comisiones, prevista en los articulos pertinentes del Estatuto Tributario.

EI paragrafo 10 del artfculo 5 del Decreta 1512de 1985 dispone que "Cuando el valor del pagoo abono incluya el impuesfo alas venfas, dicho vafor no !lara parte de la base para practicar faretenci6n en la fuente".

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confri§ucfonefi para caJcuiag,ip,ba~e'd~retenci6n f!Jn fa, fuente s8-,descontara ef valor de 105impu~stoSJ tases y contribuciones iQcorpJJracjos,siempre.que los beneficiarios de dichos pagoso abonos'tengen la calidad de..resporJ'§abJes 0 recaudadores de los mismos. Tambit!m se

i ,. descohtara de,la base 'el vafor de "la$.prof!inas' incfuidas en fas sumas a pagar. ">~ . ,. , ;; -l .~~. .. '.

,Apli~a {odjspuesto~n el arlIculO 17$ de la Ley 14So.de 2011 a 10s pagos efectuados ensu vlf!encia, pero ericfesarro/lo d~ corftratos ce/ebrados prevlamente a su expedici6n? .,

,La expresi6n; "A /os .lrabajadores ,independientes que: tengan' contratosde prestaci6n deseNicio~ 8/ ano, quen.o.exceda a}rescientos (300) UVT mensuaJes, se les aplicara la: mismatasa de Ietenci6n de /os asalariados"estipuleda en la labIa de retenci6n en la (uente contenida'

, en ef Art/yulo ;.383 del't/T., modificado par la Ley 1111 de 2000', contemplada en ef articulo173 d~ la Ley 1450 de 2011 y consignada en el Decreto 3590 de 2011, haGe referencia a loscontratos par prestaci6n de serviciosque et trabajadortenga vigentes y que Ie origlnen pagos 0

abonos en cuenta, sin importar que su celebraci6n 0 fecha de 5uscripci6n sea anterior 0

posterior a la entrada en vigencia del~mencionado articulo.

'ZLo dispuesto en ef articulo 173 de fa Ley 1450 de 2011 y el Decreta 3590 de 2011 apllcaa un trabajador Independiente aui1qw/no medie fa ex/stenda de un contratoescrito?

Teniendo en cuenta qLie el artfcul6173 de la '~ey 1450 de 2011 no hizo excepci6n alguna paralos contratos, 10 alii dispuesto se debe aplicer para todo pago 0 abono en cuenta sin queinterese la clase de conJratos celebrados par !os trabajadores independientes .

• , !' .

. t'~

En consecuencia, Is certificaci6n que el trabajador indepe.ndiente presente al ~gente retenedordebs incorporar todos fos contratos que tenga en tal calidad, sin que para la aplicaci6n de laretencion en la fuente, pueda interesar que estos sean verbales 0 escritos, (salvo los casas enque la ley exija determinada solemnidad), 0 que sean habituales a no, toda vez que su finalidad'se orienta a que el agente retenedor pueda establecer si hay luger a la aplicaci6n de la tabla deretenci6n contenida en el articulo 383 del Estatuto Trlbutario en el momento en que efectue un.pago 0 abono en cuenta. '

l.. Cuando sa trata de un ultimo pago, que tratamiento debs darse al menor valor retenJdosl fa certificaci6n bajo la gravedad del juramenta In/claf varIa respecto de 105 ingresosefectivamente recibidos? ,- .

Conforme al ',par<3grafo del artfculo, :.30 del Decreto 3590 de 2011, cuando 105 ingresosmensuales vaden de fo.rm~perrrianehte u oC1il?ional,el contratista al final del respectivo mesdebera allegar una mieva certiffcaci6ri, en QS5 m:ismos terminos del articulo 10 del mismodecreto, 1a cual S8 eritendera expedrda bajo la grav~dad del juramenta.

"

, Con base en dicha' certificaci6n, el agente retenedor debera establecer si definitivamente hay'lugar 0 no a la aplicacJ6n de la tabla de retenci6n eri la fuente.de que trata elartfculo 383 delEstatuto Tributario y ajustara ef valor de la retenci6n a cargo del contratista, cuando a ello hay<;ilugar, siguiendo ei procedimiento establecido en as~~articuio.

. . -;. . ,.-.• ....~ , >~' 'I ' • ~1L ,

Por ultimo, es imp6rtante :',advertir' que a la fecha sa encuentra pendiente de sand6npresidencial un proyecto moc}ificatorio del artfculo 17~ deJa Ley 1450 de 2011.,

::f En los 'ant~'riores ter-mines'~;; re'~uely~ SU soWbi!Ud:; c;6fdialment~ 'Ie ihf~r~~~os ql1~ t~nto-' I~~, ,;, ,C'.~normatlvidad en materia tributaria, adl,lanera y cambiar-ia, como'los Gohcept9s~erT1i.t.id9$':po(;.la!,:",,::,;~/!t>,~'./ Direcci6n:de Gesti6n Jurfdica en es~as materias pueden cons.u.ltarse directah1~tite;;~n f)iJe~Jr(;lt;?'~~fC' 't?'•.• . '.' :'1" . .' - .. -. . • . .... ', -.,' :", ,

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a lapagina electr6nica de la DIAN: W'vVW,dfdil,QOV,CO

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