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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
DESAPOSENTAÇÃO – Novas perspectivas para os aposentados que ainda continuam no mercado de trabalho.
AUTOR
ANGELA MARIA DE OLIVEIRA BRUM
ORIENTADOR
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO 2012
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
DESAPOSENTAÇÃO – Novas perspectivas para os aposentados que ainda continuam no mercado de trabalho
Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Angela Maria de Oliveira Brum.
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Primeiramente, agradeço a Deus pelo dom da vida e conseqüentemente a oportunidade por mais esta conquista; Aos professores e em especial ao orientador, pelos ensinamentos transmitidos.
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Dedico este trabalho às minhas filhas, Aline e Angélica, pela presença, apoio e incentivo nos momentos mais difíceis da minha vida.
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RESUMO
A desaposentação significa a renuncia à aposentadoria pelo segurado, em busca de uma aposentadoria mais vantajosa. Esta possibilidade poderá ocorrer tanto no Regime Geral de Previdência quanto no Regime Próprio de Previdência dos Servidores Púbicos (RPPS). O instituto da desaposentação não tem previsão legal, mas também não há lei que o proíba. As situações mais comuns que levam o segurado a pretender a desaposentação são: o indivíduo jubilado que continua na atividade laborativa e, por força da lei, passa a contribuir obrigatoriamente para a previdência, pretende que estas contribuições vertidas à previdência sejam computadas com o novo tempo, para um benefício mais vantajoso. A outra situação acontece quando o segurado, aposentado pelo Regime Geral da Previdência é aprovado em concurso público, vinculado a Regime Próprio, queira averbar o tempo de contribuição no novo Regime. Devido à ausência de previsão legal, os interessados ingressam com ações na Justiça, buscando a satisfação de suas pretensões, não amparadas administrativamente pela Autarquia (INSS). As decisões dos Tribunais divergem a respeito do tema, sendo que a polêmica maior surge com relação à devolução das parcelas recebidas anteriormente, se devem ou não ser devolvidas aos cofres da Previdência. O tema se encontra sob análise do STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 381.367/RS que até o presente momento não tem uma resposta.
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METODOLOGIA
O presente trabalho constitui-se de forma introdutória, de uma breve
exposição histórica da Seguridade Social no Brasil; da Previdência Social; os
diversos tipos de aposentadoria existentes no ordenamento brasileiro para que se
chegasse à abordagem do tema principal; prosseguindo, com o posicionamento
dado pelo ordenamento jurídico nacional através de jurisprudências, e da
interpretação dos estudiosos sobre a relevância do tema para a Sociedade
Brasileira.
Para tanto, a presente pesquisa procurou mostrar a relevância do
fenômeno em estudo para a sociedade brasileira, com detalhamento das diversas
situações e seus desdobramentos na vida de cada cidadão envolvido. Assim,
para a realização do presente trabalho, foi empregada a seguinte metodologia:
pesquisa bibliográfica, em livros, leis, artigos na internet e publicações oficiais dos
Tribunais, da legislação e da jurisprudência.
Por fim, o estudo que resultou neste trabalho, em síntese, leva a quem
pretender na prática, à aplicação do Instituto da desaposentação, dar subsídios a
partir da interpretação das jurisprudências nos diversos casos abordados, criando
precedentes, contribuindo para que os leitores saibam o caminho em busca de
uma aposentadoria melhor através da desaposentação. Com isso identifica-se
também com o método da pesquisa aplicada.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.................................................................................................... 9
CAPÍTULO I
SEGURIDADE SOCIAL......................................................................................12
1.1- PREVIDÊNCIA SOCIAL. ............................................................................13
1.2 - HISTÓRICO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL BRASIL ..................................15
1.3 - REGIMES PREVIDENCIARIOS ATUAIS. .................................................22
1.4 - RGPS E OS SEGURADOS ABRANGIDOS. .............................................24 1.5 – APOSENTADORIA, NATUREZA JURIDICA DO ATO CONCESSIVO. ..28
CAPÍTULO II
INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO. .............................................................34
2.1-DO SEGURADO APOSENTADO QUE PERMANECE EM ATIVIDADE. ...34
2.2-DO DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO NO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO
BRASILEIRO. .....................................................................................................42
2.3- CONSEQUËNCIAS JURÍDICAS DA DESAPOSENTAÇÃO
CAPITULO III
POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS. .............................................................58
3.1 – TRIBUNAL REGIONAL DA 1ª REGIÃO. ...................................................58 3.2 – TRIBUNAL REGIONAL DA 2ª REGIÃO. ...................................................59 3.3 – TRIBUNAL REGIONAL DA 3ª REGIÃO. ...................................................60 3.4 – TRIBUNAL REGIONAL DA 4ª REGIÃO. ...................................................61 3.5 – TRIBUNAL REGIONAL DA 5ª REGIÃO. ...................................................62
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3.6 – POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ..............63 3.7 – POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ...................65 3.8– POSICIONAMENTO DA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO. .....66 3.9 – DIVERGÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS. ....................................................67
BIBLIOGRAFIA. ..................................................................................................79
ANEXOS. .............................................................................................................82
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INTRODUÇÃO
O presente trabalho é um estudo sobre o Instituto da Desaposentação.
Neste contexto, o trabalho tem como objetivo geral abordar a polêmica do
INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO, expondo as situações em que há
cabimento, assim como objetivos específicos que são: Definir aposentadoria e
abordar os tipos de regimes previdenciários existentes no Brasil; Fazer distinção
da possibilidade de permanência na própria Empresa, de trabalhador aposentado,
quando se tratar de Empresas Públicas (administração direta e indireta),
Sociedades de Economia Mista, e por fim os empregados da iniciativa privada;
Abordar a conseqüência jurídica no contrato de trabalho, após o evento
aposentadoria com continuidade do emprego; Analisar os efeitos da emenda
constitucional número 20/98; Analisar os precedentes históricos da Aposentadoria
no Brasil.
A presente pesquisa se baseou em vários questionamentos, questões
estas que serviram de balizadores para o alcance dos objetivos propostos.
Primeiramente, foi-se buscando respostas às questões pré-liminares: O que é a
desaposentação? A desaposentação pode existir em qualquer regime
previdenciário? Como ficam as contribuições à Previdência, dos segurados que
retornaram ao mercado de trabalho após a aposentadoria, no momento em que
decidirem parar de trabalhar? Dessa forma, surge a seguinte questão-problema?
O instituto da desaposentação seria o caminho para os aposentados
que ainda continuam contribuindo para a Previdência?
O presente estudo e as questões analisadas em torno do mesmo
justificam pelo fato de que é muito importante para a sociedade brasileira, a
solução dos inúmeros questionamentos existentes no Sistema Previdenciário
Brasileiro decorrente de controvérsias sobre segurados já aposentados e que
continuam contribuindo para a previdência, em razão da continuidade no mercado
de trabalho. Várias ações estão tramitando na justiça, não havendo até o
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presente momento, o reconhecimento de um direito que atualmente é requerido
por vários brasileiros, direito este que consiste em ter a devolução de suas
contribuições previdenciárias ou o recálculo da aposentadoria em busca de um
benefício mais vantajoso, sob a forma da desaposentação.
A pesquisa que precedeu esta monografia partiu do pressuposto de
que, de que ainda não há uma previsão legal para o Instituto da Desaposentação
e que, há nos Tribunais Diversas ações ajuizadas aguardando julgamento,
portanto, torna-se necessário o reconhecimento justo do direito de tantos
trabalhadores que, por terem o valor de suas aposentadorias reduzidas, em
virtude do tão conhecido fator previdenciário, esses trabalhadores continuam, por
necessidade, no mercado de trabalho contribuindo para a Previdência, sem que
haja nenhuma previsão do destino que será dado às suas contribuições
previdenciárias; se serão devolvidas ou recalculadas para formação de um novo
valor de aposentadoria.
O presente estudo está vinculado ao Direito do Trabalho e Seguridade
Social. O tema, abordado em três capítulos: o primeiro aborda a uma idéia geral
de Seguridade Social, Previdência Social e o histórico da aposentadoria no Brasil,
até os regimes previdenciários atuais; o segundo expõe o tema em si e no
terceiro, relata as discussões sobre o tema no âmbito dos Tribunais.
Para tanto, no primeiro capitulo, esta Monografia apresenta o conceito
de Seguridade Social e os princípios que regem esta Seguridade sobre a ótica do
renomado constitucionalista Jose Afonso da Silva.
Pela definição de seguridade social prevista na Constituição, com
fundamento no art. 194 da CF/88 pode-se afirmar que a Seguridade Social é
tripartida em três áreas de atuação: Saúde, Assistência Social e Previdência
Social.
Em síntese, este estudo apresenta ainda o Histórico da Previdência
Social no Brasil, seu conceito; as regras transitórias definidas pela EC nº 20/98;
os regimes previdenciários atuais, RGPS (Regime Geral de Previdência Social) e
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RPPS (Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos); apresenta ainda
a distinção entre Segurado Obrigatório e Segurado Facultativo.
Num segundo momento, o presente estudo aborda a aposentadoria, a
natureza jurídica do ato concessivo, as espécies de aposentadoria existentes em
ambos os regimes previdenciários.
No segundo capitulo, é trazido o tema em estudo que é o Instituto da
Desaposentação, seu conceito, o amparo jurídico da desaposentação com ênfase
na situação do segurado aposentado que permanece em atividade; da
reversibilidade do ato jurídico da aposentadoria, a viabilidade atuarial visando à
restituição dos valores recebidos após a renúncia da aposentadoria anterior e
nova aposentadoria.
Acrescenta-se ainda no segundo capítulo, as conseqüências jurídicas
da desaposentação, os requisitos legais para a nova aposentadoria e a
desaposentação na prática.
No terceiro e último capítulo, a pesquisa buscou decisões dos
julgamentos das ações nos Tribunais Regionais Federais, no Superior Tribunal de
Justiça, no Supremo Tribunal Federal, com os posicionamentos favoráveis e
desfavoráveis à desaposentação e à restituição dos valores recebidos.
Cabe ressaltar que, para a realização deste trabalho, muito
contribuíram; a excelente obra “Curso de Direito Previdenciário” de autoria do
professor Previdenciário, Fábio Zambitte Ibrahim e seu livro específico sobre a
desaposentação e a obra das autoras Adriane Bramante de Castro Ladenthin e
Viviane Masotti.
O presente trabalho se encerra, com a conclusão nos quais são
demonstrados os pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à
continuidade dos estudos e das reflexões sobre o tema, para aqueles que têm
interesse em ingressar na justiça com o pedido da desaposentação.
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CAPÍTULO I
SEGURIDADE SOCIAL
Quando se fala em seguridade social, se tem em mente a idéia de
proteção social dos denominados riscos sociais. A vida em sociedade tem como
base o primado do trabalho, pois, é através do trabalho que os indivíduos buscam
suas garantias de subsistência. É o que nos afirma Flávia Caldas da Rocha –
Juíza Eleitoral (ROCHA, apud IBRAHIM, 2012 livro Curso de Direito Previdenciário,
2012, prefácio):
A seguridade social constitui um dos principais instrumentos de que se vale o Estado brasileiro para a construção de uma sociedade livre e justa através do atendimento às necessidades básicas do ser humano e da redução das desigualdades sócias.
O Estado, através da seguridade social, assume a responsabilidade, o
dever jurídico de dar proteção social ao indivíduo que está sofrendo algum tipo de
risco social. Portanto, pode-se dizer que a Seguridade Social tem por objetivo
fazer a cobertura dos riscos sociais, como a doença, acidente, idade avançada, a
morte, perda da capacidade laborativa etc. Enfim, todos esses riscos sociais vêm
reduzir as condições financeiras de subsistência aos indivíduos. Nesse momento,
o Estado, através da seguridade social, que é uma técnica estatal que visa
cobertura dos riscos sociais, assume a responsabilidade de conceder a esses
indivíduos a proteção social. Daí o conceito de seguridade social previsto no art.
194, caput da CF/88 que diz:
Art. 194 – A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Pela definição de seguridade social prevista na Constituição, com
fundamento no art. 194 da CF/88 pode-se afirmar que a Seguridade Social é
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tripartida em três áreas de atuação: Saúde, Assistência Social e Previdência
Social.
Vale ressaltar que cada uma das áreas da Seguridade Social tem
princípios próprios e diferentes objetivos. Eis o que diz José Afonso da Silva sobre
os princípios que regem a Seguridade Social (SILVA, 2001, p.808)
Rege-se pelos princípios da universalidade da cobertura (universalidade subjetiva) e do atendimento (universalidade objetiva), da igualdade ou equivalência dos benefícios, da unidade de organização, do caráter democrático e descentralização da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados (art. 194, parágrafo único, VII) e da solidariedade financeira, porque será financiada por toda a sociedade de forma direta ou indireta, assim como de contribuições dos orçamentos públicos, dos empregadores, dos trabalhadores e demais segurados da previdência social, e de receitas de concursos de prognósticos, tudo na forma prevista nos parágrafos do art. 195.
Desta forma, a Seguridade Social, é financiada pela Sociedade de
forma direta e indireta, com a participação de todos: Estado, os empregadores,
empregados, os aposentados, buscando a solidariedade financeira entre todos
participantes.
1.1– PREVIDENCIA SOCIAL
Para que o objetivo desse estudo seja atingido, torna-se necessário
uma abordagem sobre a Previdência Social, que tem a finalidade de assegurar
aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de
incapacidade para o trabalho, idade avançada, tempo de serviço, desemprego
involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem
dependiam economicamente.
De certa forma, pode-se afirmar que a Previdência social é um seguro
do trabalhador brasileiro, que através de contribuições prévias, faz o seguro da
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renda do trabalho para formação de um Caixa previdenciário que será revertido
em forma de aposentadoria.
E, conforme os ensinamentos de Fábio Zambitte Ibrahim, a Previdência
Social é um seguro sui-generis, de filiação compulsória para os regimes básicos
(RGPS – Regime Geral da Previdência Social) e (RPPS – Regime Próprio da
Previdência Social), coletivo, contributivo e compulsório, de organização estatal, e
tem como objetivo, o de propiciar proteção adequada aos seus segurados e
dependentes contras os riscos sociais, sendo uma garantia fundamental do
trabalhador brasileiro (IBRAHIM, 2012, p.7/9).
Dentre os princípios e diretrizes que regem a Previdência Social tem-se
a universalidade de participação nos planos previdenciários, mediante
contribuição, universal porque tem acesso universal, qualquer pessoa maior de 16
anos pode ser filiada facultativa, exemplo: as donas de casa e estudantes;
exercendo atividade remunerada são segurados obrigatórios, exemplo:
empregado, trabalhador avulso, eventual, autônomo, sócio-cotista, sócio-gerente,
empregado doméstico.
Nota-se então que o conceito de previdência Social tem o caráter de
contributividade, no sentido de que só aqueles que contribuírem terá acesso aos
benefícios previdenciários diferenciando, portanto, das outras áreas da
seguridade social que são a assistência social e a saúde que não precisam de
contribuições.
Isto não quer dizer que a previdência social, mais especificamente o
INSS, é também o órgão responsável em garantir benefícios assistenciais às
pessoas que não podem prover seu sustento ou tê-lo provido por seus familiares.
Essa função de assistência Social cabe ao Ministério da Previdência e Assistência
Social, enquanto que as atividades relativas à saúde são desenvolvidas pelo
Ministério da Saúde.
O INSS é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Previdência
e Social, que recebe as contribuições, concede e mantém as prestações e os
benefícios previdenciários.
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O segurado do INSS é o contribuinte, que pode ser: obrigatório;
individual; ou facultativo. O mais comum é o contribuinte obrigatório, pois é o
empregado de um modo geral. O conceito desse tipo de contribuinte, resulta da
combinação, por exemplo, do art. 12, inciso I, alínea “a” da lei n. 8.212/91, que
diz: “São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas
físicas: como empregado: aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural
à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante
remuneração, inclusive como diretor empregado”, com o art. 3º da Consolidação
das Leis do Trabalho que diz: “Considera-se empregado toda pessoa física que
prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência
deste mediante salário.” Eis o que versa o art. 201 da CF/88:
Art. 201º. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...)
Neste contexto, surge a Previdência Social, uma técnica protetiva que
visa à cobertura dos riscos sociais aos beneficiários a ela submetidos quando se
tornem incapazes para o trabalho, por idade ou por doença. Assim, conceitua
Sérgio Pinto Martins :
A Previdência Social consiste, portanto, em uma forma de assegurar ao trabalhador, com base no princípio da solidariedade, benefícios ou serviços quando seja atingido por uma contingência social. Entende-se, assim, que o sistema é baseado na solidariedade humana, em que a população ativa deve sustentar a inativa, os aposentados. Visa a Previdência Social assegurar renda à pessoa, quando ela não mais tenha condições de trabalhar (MARTINS, 2003. P.43).
Nota-se, portanto, que a característica básica do sistema é a
contribuição solidária, onde a contribuição dos ativos, sustenta o benefício dos
aposentados.
1.2 – HISTÓRICO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL NO BRASIL
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Um breve estudo da evolução histórica da Previdência Social no Brasil
é de grande importância, para que o instituto da desaposentação, tema desta
monografia, seja situado no universo jurídico brasileiro e, para uma melhor
compreensão das questões suscitadas neste trabalho, necessário se faz analisar
os precedentes históricos da Previdência Social Brasileira para contextualizar sua
gênese. A pesquisa procurou sintetizar as características mais relevantes de
cada momento histórico. Vide parágrafos sobre a evolução histórica da
Previdência social Brasileira, que vão desde a criação, até o parágrafo de que fala
sobre o Decreto 3.048/99 (IBRAHIM, 2012)
A previdência Social Brasileira iniciou com a criação dos primeiros
planos mutualistas, cujo princípio se assenta na reciprocidade dos serviços, e
intervenção cada vez maior do Estado.
O Decreto nº. 9.912 de 26 de março de 1888 foi a primeira legislação
específica sobre Direito Previdenciário, que regulou o direito à aposentadoria dos
empregados dos correios que fixava em 30 anos de efetivo serviço e idade
mínima de 60 anos como requisitos para a aposentadoria.
O Decreto n° 4.682, de 24 de janeiro de 1923, na verdade a
conhecida Lei Elói Chaves , determinou a criação de uma Caixa de Aposentadoria
e Pensões para os empregados de cada empresa ferroviária. É considerada o
ponto de partida, no Brasil, da Previdência Social propriamente dita.
Em 1923, pelo Decreto nº 16.037 de 30 de Abril, foi criado o Conselho
Nacional do Trabalho, com o com o intuito maior de pensar a questão operária,
com atribuições inclusive, de decidir sobre questões relativas à Previdência
Social.
O Decreto n° 19.433, de 26 de novembro de 1930, criou o Ministério do
Trabalho, Indústria e Comércio, tendo como uma das atribuições orientar e
supervisionar a Previdência Social, inclusive como órgão de recursos das
decisões das Caixas de Aposentadorias e Pensões.
A Constituição Federal de 1934 trouxe uma nova sistemática para a
Previdência Social brasileira, em especial no tocante ao custeio. Foi a primeira a
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estabelecer o custeio tríplice da Previdência Social, com a participação do Estado,
dos empregadores e dos empregados.
A CF/1934 foi a primeira Norma Maior a utilizar o termo "Previdência"
em seu texto, ainda desacompanhado do adjetivo social.
A Constituição Federal de 1937, de cunho eminentemente autoritário,
não trouxe grandes inovações no plano previdenciário, a não ser o uso da
expressão "seguro social", como sinônimo da expressão Previdência Social, sem,
entretanto, qualquer diferenciação prática ou teórica no plano legislativo.
A Constituição Federal de 1946 apresentou, pela primeira vez em
termos constitucionais, a expressão "Previdência Social", abandonando de vez o
termo "seguro social". Sob a sua égide, foi editada a Lei Orgânica da Previdência
Social, em 1960.
A LOPS foi o maior passo dado ao rumo da universalidade da
Previdência Social, embora não se desconheça que alguns trabalhadores
(domésticos e rurais) não foram contemplados pela nova norma. Tinha como
objetivo, padronizar o sistema, aumentar as prestações ofertadas (auxílio-
natalidade, funeral, reclusão e a aposentadoria especial) e servir de norte no
percurso ao sistema de seguridade social.
Em 1965, foi editada uma modificação constitucional, que proibiu a
concessão de benefícios previdenciários sem a previsão legal de sua devida
forma de custeio, visando suprimir a concessão irresponsável de benefícios, em
especial por motivos políticos.
Em 1966, com a alteração de dispositivos da Lei Orgânica da
Previdência Social, foram instituídos o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço -
FGTS, e o Instituto Nacional de Previdência Social - INPS (atualmente a sigla é
INSS), que reuniu os seis institutos de aposentadorias e pensões existentes,
unificando administrativamente a previdência social no Brasil.
A Constituição de 1967, instituída no início do Regime Militar, trouxe
algumas regras sobre a Previdência Social. Sob a égide da Constituição de 1967,
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com as alterações feitas por meio da "Super Emenda" de 1969, foram editadas
várias normas referentes ao Direito Previdenciário, com destaque para a Lei n°
5.316, de 14 de setembro de 1967, que integrou o seguro de acidentes do
trabalho na Previdência Social.
A Constituição Republicana de 1981 abordou pela primeira vez de
forma específica a temática previdenciária, mais especificamente à aposentadoria
em favor dos funcionários públicos.
A Lei Maior de 1988 deu tratamento constitucional à Previdência
Social, dispondo pela primeira vez do termo "Seguridade Social", como um
conjunto de ações integradas envolvendo Saúde, Assistência e Previdência
Social.
A Lei n°. 8.029/1990 extinguiu o Ministério da Previdência e Assistência
Social e restabeleceu o Ministério do Trabalho e da Previdência Social. No
mesmo ano, o Decreto n°. 99.350 criou o Instituto Nacional do Seguro Social -
INSS, mediante a fusão do IAPAS com o INPS.
Em 24 de julho de 1991, entraram em vigor os dois diplomas
fundamentais da Previdência Social no Brasil; a Lei n°. 8.212 que dispõe sobre a
organização da Seguridade Social e instituiu seu novo Plano de Custeio e a Lei
n°. 8.213 que instituiu o Plano de Benefícios da Previdência Social.
Igualmente, vale salientar que foram editadas por diversas vezes,
medidas provisórias referentes à temática previdenciária, sem qualquer
preocupação por parte dos chefes do Poder Executivo, com a insegurança
jurídica carregada por tais normas, elevando a complexidade de normas em vigor
sobre o assunto.
Na tentativa de conter o déficit público, foi promulgada a Emenda
Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, que estabeleceu o eixo da
Reforma da Previdência Social. As principais mudanças foram: limite de idade nas
regras de transição para a aposentadoria integral no setor público, fixado em 53
anos para o homem e 48 para a mulher, novas exigências para as aposentadorias
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especiais, mudança na regra de cálculo de benefício, com introdução do fator
previdenciário.
No ano de 1999, foi publicada a Lei 9.876 que estabeleceu uma nova
forma de calculo dos benefícios previdenciários, que leva em consideração a
idade do segurado, o tempo de contribuição e a expectativa de sobrevida do
brasileiro.
Por fim, destaca-se o Decreto n°. 3.048/99, que aprovou o
Regulamento da Previdência Social no Brasil, e as Emendas Constitucionais nº.
41/2003 e nº. 47/2005, que introduziram mudanças no regime previdenciário dos
servidores públicos, instituindo a tão debatida "taxação dos inativos", pela qual os
servidores públicos aposentados que recebem determinado valor acima do teto
do valor dos benefícios no Regime Geral de Previdência Social são obrigados a
contribuir com uma alíquota de 11% sobre o valor excedente.
Nesse sentido, Fábio Zambitte Ibrahim menciona que, o sistema
previdenciário brasileiro passou por diversas alterações nos últimos anos. Duas
foram classificadas por ele como de maior relevância. A primeira foi provocada
pela Emenda Constitucional nº 20/98, que reformou o texto constitucional em
diversos pontos modificando os requisitos para a obtenção da aposentadoria e, a
segunda alteração foi provocada pela Lei nº 9.876,99, que veio definir o conceito
de salário de benefício. (IBRAHIM, 2012, p.681).
1.2.1 – Regras Transitórias Definidas pela EC Nº 20/98.
Nos ensinamentos de Fábio Zambitte Ibrahim, a maior mudança
ocorreu na aposentadoria por tempo de serviço, que passou a assumir a condição
de aposentadoria por tempo de contribuição. Novas regras foram criadas e outras
foram extintas. Desse modo tornou-se necessário o estabelecimento de regras
transitórias para compatibilizar o antigo regime com o novo regime. A reforma
preservou os direitos adquiridos das pessoas dotadas de expectativa de direito à
época da reforma, mas que ainda não preenchiam todos os requisitos para a
aposentação. Portanto, foram criadas duas regras transitórias (IBRAHIM, 2012,
p.681/684):
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1- Regra transitória para a Aposentadoria por tempo de contribuição
integral, (art.º 9º, caput, EC Nº 20/98) aplicáveis para aqueles já
filiados ao RGPS em 16/12/1998:
I – Contar com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se
mulher; e
II – contar tempo de contribuição igual, no mínimo à soma de:
a) 35 anos, se homem, e 30 anos, se mulher; e
b) Em período adicional de contribuição equivalente a 20% do tempo
que, na data da publicação da EC nº 20 (16/12/98), faltaria para
atingir o limite de tempo constante da letra “a”.
Esta regra transitória visou determinar a conciliação pelo segurado da
idade, tempo de contribuição e o conhecido pedágio que é o adicional de 20% de
contribuição mencionada na letra b.
Por esta nova regra, deixou de existir a aposentadoria proporcional,
tendo sido extinta, restando somente a aposentadoria integral, entre as regras
definitivas. Portanto, não existe aposentadoria por tempo de contribuição
proporcional, a não ser para os já filiados ao RGPS até 16/12/98, data em que foi
publicada a EC 20/98.
Vale ressaltar que, devido à complexidade da EC 20/98, foi votada em
destaque e, por erro de votação de um deputado governista que pressionou o
botão errado; a parte que diz respeito ao limite de idade para a aposentadoria por
tempo de contribuição (60 anos homem e 55 mulheres) não foi aprovada, sendo
assim, a regra transitória acima não teve aplicação na prática, o que fez com que
qualquer pessoa, hoje, pudesse aposentar por tempo de contribuição, sem limite
de idade.
Logo após o fato acima, foi criado o fator previdenciário pela Lei
9.876/99 de aplicação obrigatória nas aposentadorias por tempo de contribuição,
inicialmente apelidado de limite de idade disfarçado, afinal considerado
constitucional pelo STF.
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2 - Regra transitória para a Aposentadoria por tempo de contribuição
proporcional (art.º 9º, $ 1º da EC nº 20/98), aplicáveis para aqueles já filiados ao
RGPS em 16/12/1998:
I – contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) 30 (trinta) anos, se homem, e 25 (vinte e cinco) anos, se mulher; e
b) Um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo
em que, na data da publicação da EC nº 20 (16/12/98), faltaria para
atingir o limite de tempo constante da letra “a”.
A Lei Ordinária nº 9.876/99 trouxe inovações no período base de
cálculo do salário de benefício; para os filiados após 28/11/1999. O período base
de cálculo deixaria de serem os 36 últimos salários de contribuição, até o limite de
48 meses, passando a computar na base de cálculo, todo o período contributivo
do segurado, ou seja, desde o início das atividades laborais do segurado. Para os
filiados anteriores a 28/11/1999, o período a ser considerado na base de cálculo
passou a ser de julho/1994 em diante. O período inicial em Julho/94 se deveu ao
fato de ser um período de maior confiabilidade das informações, por estar fora
das variações inflacionarias.
Dessa forma, no cálculo do salário de benefício para o segurado filiado
até 28/11/1999, serão a média aritmética simples dos maiores salários de
contribuição, correspondentes à no mínimo 80% do período contributivo decorrido
desde 07/1994. Após, a média será ainda multiplicada pelo fator previdenciário
para as aposentadorias por tempo de contribuição e idade.
A EC 41/03 também modificou as regras de aposentação do servidor
público, vinculados a RPPS (Regimes Próprios de Previdência dos Servidores
Públicos), excluindo o direito à integralidade, passando o benefício a ser
calculado pela média, além de pôr fim à paridade entre ativos e inativos. Manteve
a integralidade dos vencimentos na inatividade somente para os servidores já
vinculados a RPPS em 31/12/2003, desde que atendidos requisitos previstos no
art. 6º da EC 41/03 que são: 60 anos de idade, se homem, e 55 anos de idade, se
mulher; 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos de contribuição, se
22
mulher; 20 anos de efetivo exercício no serviço público e 10 anos de carreira e
cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.
Vale ressaltar que o servidor vinculado ao RPPS tem limite de idade
mínima para a aposentadoria por tempo de contribuição, sendo de 53 anos para
homens e 48 anos para mulheres, fixadas nas regras transitórias da EC 20/98
enquanto que no RGPS não tem limite de idade mínima. A EC 41/03 manteve
estas regras, mas criou o redutor do benefício para cada ano antecipado à idade
da regra geral do art. 40 da Constituição (60 anos para homens e 55 anos para
mulheres) além e por fim à integralidade e à paridade.
Assim como a EC 20/98, a reforma provocada pela EC 41/03 trouxe
regras de transição para os servidores (ativos e inativos) que ingressaram no
Serviço Público anteriormente à promulgação da EC Nº 41/03, previstas nos art.
2º, 3º e 6º.
1.3 – REGIMES PREVIDENCIÁRIOS ATUAIS
Sendo a previdência social, um dos direitos sociais previstos na
Constituição brasileira em seu art. 6º e para garantia do direito a essa previdência,
são estabelecidos diferentes regimes previdenciários.
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Neste sentido têm-se o conceito de Regime Previdenciário: “Regime
Previdenciário é o conjunto de normas e princípios harmônicos que informam e
regem a disciplina previdenciária de determinado grupo de pessoas”. (BRIGUET
apud LADENTHIN E MASOTTI, 2011, p.25).
O sistema previdenciário brasileiro é composto de dois regimes básicos
de previdência: o principal deles, o RGPS – Regime Geral de Previdência Social
que abrange obrigatoriamente todos os trabalhadores da iniciativa privada; o
23
segundo, RPPS – Regimes Próprios de Previdência de Servidores Públicos e
Militares.
O principal deles é o Regime Geral de Previdência Social - RGPS, que
abrange obrigatoriamente todos os trabalhadores da iniciativa privada, previsto no
art. 9º da Lei nº 8.213/91 e no art. 6º do Regulamento da Previdência Social,
aprovado pelo Decreto nº 3.048/99.
O RGPS é administrado pelo INSS – Instituto Nacional do Seguro
Social, autarquia federal vinculada ao Ministério da Previdência Social. É
obrigatório para os trabalhadores da iniciativa privada e Servidores públicos
celetistas. O RGPS está fundamentado no art. 201 da CF/88.
O RPPS, administrado pelos respectivos Governos na esfera Federal,
Estadual e Municipal, obrigatório para Funcionários Públicos Efetivos, desde que
tenham sido criados pelo Ente Federativo a que estejam vinculados. O RPPS tem
fundamento no art. 40 da CF/88.
Existem ainda dois Regimes Complementares de previdência que são:
- Privado (aberto – EAPC – Entidades abertas de Previdência
Complementar) e (fechado – EFPC), ambos previstos no art. 202 CF/88.
- Público (fechado - EFPC – Entidade Fechada de Previdência
complementar) previsto no art. 40, $$, 14, 15,16, CF/88.
O regime complementar é facultativo, pela sua própria natureza, que é
de complementar a renda do indivíduo, cujo ingresso é voluntário e autônomo,
pois não depende da concessão da aposentadoria pelos regimes básicos.
A aposentadoria pode acontecer em dois regimes diferentes, portanto,
pode-se afirmar que a acumulação de aposentadorias em regimes distintos é
perfeitamente possível, por exemplo, vinculação ao RGPS e a outro RPPS. Pode
também a acumulação no RPPS no âmbito Federal e Estadual e ainda no RGPS.
É o caso do médico que possui dois cargos públicos (Federal e Estadual) e ainda
uma clínica particular, sendo lícitas as acumulações de cargos, poderá ter três
aposentadorias: da União, do Estado e do RGPS.
24
Para que se chegue ao tema central deste trabalho, cabe uma
abordagem mais específica aos Regimes RGPS e RPPS, pois através é deles
que o indivíduo, após cumprimento dos requisitos necessários, adquire a
aposentadoria que é condição determinante para a desaposentação.
Desta forma, são beneficiários do RGPS, os segurados da Previdência
Social, de filiação obrigatória e facultativa e seus dependentes.
1.4 – RGPS E OS SEGURADOS ABRANGIDOS
São beneficiárias do Regime Geral Da Previdência social, as pessoas
naturais que fazem jus ao recebimento dos benefícios previdenciários no
momento em que são atingidas pelos riscos sociais, situações estas previstas no
art. 1º da Lei 8.213/91, a qual reza:
Art. 1º A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.
Segundo Fábio Zambitte Ibrahim, filiação e inscrição ao sistema
previdenciário acontecem de dois modos: obrigatório e facultativo (IBRAHIM,
2012, p.181).
1.4.1 – Segurados Obrigatórios
Os segurados obrigatórios são aqueles indivíduos filiados ao sistema
de modo compulsório, a partir do momento em que exerçam atividade
remunerada de forma lícita, que independe se já o trabalhador já é aposentado;
ou se já exerce outra atividade remunerada em regime previdenciário distinto,
como por exemplo, no serviço público; ou se ainda é de outra nacionalidade, a
não ser que tenha algum acordo internacional que o exclua desta filiação. Por
25
outro lado, há situações em são estendidas aos brasileiros que trabalham no
exterior a proteção previdenciária.
Para os estrangeiros que exercem atividade remunerada em território
nacional por conta de empresas estrangeiras e recebem sua remuneração no
exterior são excluídos da vinculação ao RGPS.
A compulsoriedade se justifica como forma de dar proteção aos
trabalhadores mais precavidos, que, sendo o sistema necessariamente
contributivo, os filiados ao RGPS através de suas contribuições mensais, são
indiretamente responsáveis pelo custeio dos benefícios assistenciais concedidos
aos demais, com fundamento no já citado art. 201, caput, da Constituição
Federal.
Também é o caso dos aposentados que retornam ao mercado de
trabalho, que são obrigados a contribuir para o sistema previdenciário, pois estas
contribuições são utilizadas no pagamento de benefícios de todo o universo
previdenciário.
Ressalte-se, que, as contribuições dos aposentados ao sistema são
obrigatórias somente para aqueles que retornam ao mercado de trabalho, ou seja,
não sendo devidas para os aposentados que não exerçam nenhuma atividade
remunerada.
Cabe ainda ressaltar que são obrigatórias as contribuições
previdenciárias dos trabalhadores que exercem mais de uma atividade
remunerada vinculada ao RGPS, sendo que neste caso o direito ao benefício é
oriundo somente de uma atividade, com exclusão da outra.
Como bem conceitua Fábio Zambitte Ibrahim “Segurados obrigatórios
são aqueles vinculados obrigatoriamente ao sistema previdenciário, sem a
possibilidade de exclusão voluntária. São explicitados no art. 12º da Lei 8.212/91
e no art. 11º da Lei 8.213/91” (IBRAHIM, 2012, p.181).
26
O Regulamento da Previdência Social - RPS (Decreto 3.048/1999) art.
9º divide os segurados obrigatórios em cinco espécies que são: empregado,
empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual e segurado
especial.
Em destaque, tem-se o Contribuinte Individual que se refere aos
trabalhadores que, por exclusão, não se enquadram em nenhumas das situações
descritas anteriormente. Os contribuintes individuais resultaram da junção das
categorias de empresário, autônomo e equiparado a autônomo, categoria esta
criada pela Lei 9.876/99, cujos trabalhadores são definidos na Lei 8.213/91, art.
11º, V e no Regulamento da Previdência Social – RPS em seu art. 9º, $ 15.
O Seguro Social tem como características básicas a compulsoriedade
de filiação e conseqüentemente o pagamento das contribuições. No entanto,
obedecendo ao princípio da universalidade de participação no RGPS, foi criado o
segurado facultativo, cuja filiação depende exclusivamente da vontade do
interessado; ao contrário do segurado obrigatório, cuja filiação é compulsória.
1.4.2 - Segurado Facultativo
A possibilidade de filiação ao sistema previdenciário como segurado
facultativo, é estendida a todas as pessoas que não são por obrigatoriedade,
vinculadas automaticamente ao sistema previdenciário, ou seja, para aquelas que
não exercem atividade remunerada.
Cabe ressaltar que, com o advento da EC 20/98, os trabalhadores
vinculados ao RPPS não podem filiar-se ao RGPS como segurados facultativos,
sendo que excepcionalmente tais trabalhadores poderão obter a filiação
facultativa na hipótese de afastamento sem vencimento, desde que não seja
permitida a contribuição ao regime próprio.
No entendimento de Fábio Zambitte Ibrahim, os servidores que
contribuíram como facultativos até 16/12/1998 devem ter permissão para
continuar na condição de contribuintes facultativos, além da contribuição ao
27
RPPS, pois a mudança das regras deve sempre ser acompanhada de uma
transição razoável. Se, o servidor ou militar que tiver afastado, vier exercer nova
atividade remunerada vinculada ao RGPS concomitante com a atividade pública,
será necessariamente segurado obrigatório. O que é vedado pela Constituição, é
a filiação como segurado facultativo, do servidor ou militar afastado sem
vencimento. É o que versa o art. 201, $ 5º da Constituição Federal:
Art. 201 - Vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de Regime Próprio de Previdência.
Portanto, dois são os requisitos para que uma pessoa possa filiar-se na
condição de segurado facultativo: não ser segurado obrigatório e ser maior de 16
anos.
O RPS em seu art. 11º, $ 1º, traz exemplos de possíveis segurados
facultativos, desde que manifestem sua vontade e formalizem sua inscrição
perante a previdência social.
A regra geral é: primeiro filiar-se ao sistema (Segurado obrigatório e
posteriormente a inscrição. Para o segurado facultativo, primeiro a inscrição onde
demonstra sua vontade em participar do sistema previdenciário, gerando a filiação
após o primeiro recolhimento. (art. 11º, $ 3º, do RPS)
Se o segurado facultativo vier a exercer atividade remunerada, será
convertido automaticamente para a condição de segurado obrigatório, pois a
filiação compulsória se sobrepõe à facultativa.
Assim sendo, o segurado facultativo começará a pagar às
contribuições, a partir do momento em que ocorrer a inscrição perante o Instituto
Nacional de Seguro Social. Se o contribuinte facultativo vier a perder a qualidade
de segurado, poderá filiar-se novamente ao regime, mediante nova inscrição.
Entretanto, é vedado o recolhimento de contribuições em atraso,
podendo recolher as contribuições compreendidas entre o período de até seis
28
meses contados da última contribuição regular, pois, após este período perderá a
qualidade de segurado. (art. 11, $ 4º do RPS)
Com a finalidade de melhor entendimento do Instituto da
desaposentação, tema deste trabalho e, após conhecer os regimes
previdenciários existentes no sistema previdenciário brasileiro e os tipos de
segurado do Regime Geral de Previdência Social, esta monografia apresenta as
espécies básicas de aposentadorias nos dois regimes básicos (RPPS E RGPS).
1.5 – APOSENTADORIA – NATUREZA JURIDICA DO ATO CONCESSIVO
A aposentadoria é um direito garantido a todo trabalhador conforme
disposto no art. 7º, XXIV da Constituição Federal que diz: “São direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social: (...); XXIV – Aposentadoria”.
Conceito de Aposentadoria, segundo Arnaldo Sussekind:
Etimologicamente, aposentar-se vem do verbo latino intransitivo, pausare, que significa pousar, parar, cessar, descansar, tomar aposento. Corresponde em francês ao verbo retirer ou retraiter, cujo sentido é retira-se, isolar-se, recolher-se em casa, e, em inglês, ao verbo to retire: ir-se embora, recolher- se. (SUSSEKIND, 2005.p.610).
Na definição de Valentin Carrion, a aposentadoria significa:
"(...) o direito de cessar a prestação de serviço profissional, ou de passar à inatividade, em virtude e como conseqüência de ser preenchido certos requisitos ou obrigações." (CARRION, 2006, p. 290). Definição de Aposentadoria, segundo Castro e Lazzari: (...) É a prestação por excelência da Previdência Social, justamente com a pensão por morte. Ambas substituem, em caráter permanente (ou pelo menos duradouro), os rendimentos do segurado e asseguram sua subsistência e daqueles que dele dependem. (CASTRO e LAZZARI, apud IBRAHIM, 2011, p.33).
29
A concessão da aposentadoria é materializada por meio de um ato
administrativo emanado pelo Estado, que tem como finalidade, reconhecer uma
situação jurídica subjetiva, que é o direito do beneficiário em receber sua
prestação.
O ato administrativo tem natureza declaratória, pois somente
reconhece ao segurado um direito assegurado em lei, após preenchimento dos
requisitos previstos na lei 8.213/91. È um ato vinculado, não cabendo nenhuma
discricionariedade por parte da Administração Pública. Possui semelhança com
os atos jurídicos em geral, pois o indivíduo após preenchimento das prerrogativas
legais para a obtenção da aposentadoria torna o ato jurídico perfeito que o
resguarda contra alterações futuras.
Portanto, aposentadoria é uma das prestações previdenciárias com
características de seguro social, devidas aos beneficiários da Previdência Social,
são devidas em razão de algum evento determinante previsto em lei (IBRAHIM,
2012, p.22).
1.5.1 – Aposentadorias Do Regime Geral de Previdência Social. – RGPS
São quatro as espécies de aposentadoria concedidas com base no
RGPS, segundo a Lei 8.213/91 que são: aposentadoria por idade, por tempo de
contribuição, por invalidez e especial.
a) Aposentadoria por idade
A aposentadoria por idade foi criada pela Lei Orgânica da Previdência
Social – Lei 3.807/60 e hoje está regulamentada na Lei 8.213/91 em seus art. 48
a 51 é o benefício que tem o objetivo de garantir a manutenção do segurado ou
de sua família quando da perda da capacidade laborativa em função da idade
avançada que é considerado um risco social, desde que cumprida a carência
necessária que são de 180 contribuições mensais para os que ingressaram no
RGPS a partir de 24/07/1991, data da promulgação da Lei 8.213/91.
- Trabalhador Urbano: 65 anos para o homem e 60 anos para a mulher.
30
- Trabalhador rural: 60 anos para o homem e 55 anos para a mulher.
- Aposentadoria compulsória: 70 anos para o homem e 65 anos para a
mulher (neste caso, se cumprida a carência, a empresa pode requerer a
aposentadoria, garantindo ao empregado a indenização prevista na lei trabalhista.
Porém, o empregado mesmo estando aposentado compulsoriamente, poderá
continuar trabalhando na mesma empresa ou em outra.
Destaca-se, por conseguinte, que a aposentadoria por idade é
irreversível e irrenunciável e pode decorrer da transformação da aposentadoria
por invalidez ou do auxilio doença, sendo que neste caso, o segurado poderá
voltar ao trabalho após a transformação.
b) Aposentadoria por tempo de contribuição
A aposentadoria por tempo de contribuição tem previsão legal nos art.
52 a 56 da Lei 8.213/91, antes denominada aposentadoria por tempo de serviço,
passou por uma mudança após a EC nº 20 de 15/12/1998 assunto já abordado no
item específico. Assim, conceitua IBRHAIM:
Considera-se tempo de contribuição o período, contado de data a data, do início até a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela Previdência social, sendo descontados os períodos legalmente estabelecidos, como de suspensão de contrato de trabalho, de interrupção de exercício e de desligamento da atividade (IBRAHIM, 2011, p.31).
A aposentadoria por tempo de contribuição prevê a concessão do
benefício sem qualquer limitação de idade, também exige carência de 180
contribuições mensais, salvo o previsto nas regras transitórias da EC nº 20/98
para a aposentadoria proporcional para quem já fazia parte do RGPS e, no art.
142 da Lei 8.213/91, para a carência.
De acordo com o art. 201, parágrafo 7º, inciso I da Constituição
Federal, para fazer jus ao benefício da aposentadoria torna-se necessária as
seguintes condições:
Art. 201 - Assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes
31
condições: I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
Ao tempo acima, aplica-se a redução de cinco anos para o professor
que comprove, exclusivamente, tempo de efetivo exercício em função de
magistério na educação infantil, no ensino fundamental ou no ensino médio. Esta
regra não se aplica aos professores universitários, os quais seguem a regra geral
para a concessão do benefício.
A carência é de cento e oitenta contribuições mensais para os que
ingressaram no RGPS a partir de 24/07/1991, data da promulgação da Lei
8.213/91(art. 142) e a aplicação do fator previdenciário é obrigatória.
c) Aposentadoria por Invalidez
A aposentadoria por invalidez, prevista nos art 42 a 47 da Lei
8.213/91, é o benefício concedido aos trabalhadores que, por doença ou
acidente, forem considerados pela perícia médica da Previdência Social
incapacitados para exercer suas atividades ou outro tipo de serviço que lhes
garanta o sustento. Não tem direito à aposentadoria por invalidez quem, ao se
filiar à Previdência Social, já tiver doença ou lesão que geraria o benefício, a não
ser quando a incapacidade resultar no agravamento da enfermidade.
Quem recebe aposentadoria por invalidez tem que passar por perícia
médica de dois em dois anos, senão, o benefício é suspenso. A aposentadoria
deixa de ser paga quando o segurado recupera a capacidade e volta ao trabalho,
portanto, a aposentadoria por invalidez é a única forma de aposentadoria que não
é permanente. (art. 475 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)
A carência exigida é de no mínimo 12 meses, no caso de doença. Se
for acidente, esse prazo de carência não é exigido, mas é preciso estar inscrito na
Previdência Social.
Por oportuno, cumpre esclarecer que, se o segurado solicitar
voluntariamente seu retorno à atividade, o benefício será automaticamente
cancelado.
32
d) Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial,, prevista nos arts 57 e 58 da Lei 8.213/91, é
a espécie de benefício concedido aos contribuintes que tiverem trabalhado em
condições especiais que prejudicasse a sua saúde ou integridade física durante
os prazos mínimos de 15,20 ou 25 anos.
Para enquadramento na aposentadoria especial podem ser utilizadas
as normas da legislação trabalhista, além da relação dos agentes nocivos
químicos, físicos, biológicos constantes na classificação dos agentes nocivos,
anexo IV do decreto 3.048/1999 denominada classificação dos agentes nocivos.
A carência para concessão do presente benefício é de 180
contribuições mensais A carência é de cento e oitenta contribuições mensais para
os que ingressaram no RGPS a partir de 24/07/1991, data da promulgação da Lei
8.213/91(art. 142).
Na aposentadoria especial não tem fator previdenciário, assim sendo a
renda mensal equivale a 100% do salário de benefício.
1.5.2 – Espécies de Aposentadoria no RPPS
As aposentadorias concedidas por Regimes Próprios da Previdência
Social estão regulamentadas no art. 40 da Constituição Federal, tendo sofrido
alteração pela Emenda Constitucional nº 41/03. (IBRAHIM, 2011, p.28)
São divididas em dois grandes grupos: voluntárias e compulsórias. As
voluntárias; acontecem em razão da idade e do tempo de contribuição e a
compulsória; acontece aos 70 anos quando o servidor deixa obrigatoriamente o
cargo público. A aposentadoria voluntária em razão da idade e do tempo de
contribuição diferencia do RGPS no que diz respeito ao limite de idade, pois no
RPPS exige-se limite de idade de 60 anos para homens e 55 anos para mulheres.
33
As três Emendas Constitucionais: EC 20/98, EC 41/03 e EC 47/05,
trouxeram aos servidores a possibilidade de optar por aquela em que fosse
comprovado o direito adquirido (LADENTHIN e MASOTTI, 2011, p.26)
Ainda, na interpretação das autoras, que asseveram que a EC 20/98
trouxe novas regras de aposentadoria para os servidores que ingressaram no
serviço público a partir de 16/12/1998 e, aos que ingressaram anteriormente, e
fizesse a opção para as novas regras da EC 20/98, estabelecendo regras para
estes servidores.
A EC 41/03 também trouxe mudanças como: alterou a forma de cálculo
das aposentadorias; alterou as regras transitórias da EC 41/03; eliminou a
possibilidade de aposentadoria com vencimentos integrais e ainda substituiu a
paridade entre ativos e inativos pelo reajustamento anual dos benefícios.
A EC 47/05 restabeleceu a possibilidade de paridade para casos
específicos e ainda trouxe novas regras transitórias.
As Emendas citadas acima trouxeram reflexos nas aposentadorias por
tempo de contribuição voluntária que, devido à complexidade, e várias regras de
transição, esta monografia não aborda tais regras.
34
CAPÍTULO II
INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO
O Instituto Técnico da Desaposentação surgiu em 1987, despertando
interesse dos estudiosos a partir de 1996, sendo que nos anos de 2008/2010 foi
objeto de muitas palestras, seminários, artigos e livros e chega aos dias de hoje
ainda despertando o interesse daqueles que pleiteiam renunciar á aposentadoria,
sendo que até o momento não existe regulamentação expressa sobre o tema.
2.1 – DO SEGURADO APOSENTADO QUE PERMANECE EM ATIVIDADE
Hodiernamente, muitos são os brasileiros que após aposentadoria
voluntária, continuam no mercado de trabalho. Sobre o assunto, eis o que diz
Wladimir Novaes Martinez:
Diante de um direito superior, que não o obriga a laborar, podendo fruir o ócio, o segurado tem a discrição de permanecer no serviço e de trabalhar após a aposentadoria. Tudo isso, se assim lhe aprouver e por conta de mera convenção histórica. Condições que definem o grau de liberdade de um ordenamento jurídico equilibrado.
O ordenamento jurídico que regula a aposentadoria não impede o
aposentado de permanecer em atividade, porém, limita o direito a novos
benefícios previdenciários. Neste sentido, é o entendimento de Castro e Lazzari
(2009, p. 201), que segue:
O aposentado pelo RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei n. 8.213/91. Por outro lado, o aposentado que pretenda permanecer em atividade ou a ela retornar não terá o direito a novas prestações Previdenciárias, exceto o salário família e a reabilitação profissional, quando for o caso, é o que estabelece o art. 18, §2º, da Lei n. 8.213/91.
35
O art. 18, $ 2º da Lei 8.213/91 dispõe que: O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. A aposentadoria voluntária por tempo de serviço não significa o término
da vida produtiva do indivíduo, é o entendimento da Professora Rosita de Nazaré
Sidrim Nassar (REVISTA JUS NAVIGANDI, acesso em 10/02/2013):
Apesar das grandes discussões políticas e econômicas sobre a aposentadoria por tempo de serviço, (...) mister reconhecer, não se revestir, esta modalidade de aposentadoria, em nosso ordenamento legal, do sentido etimológico de recolher-se aos aposentos, de retirar-se da vida laborativa. Não quer dizer que a pessoa tenha alcançado o limite de sua capacidade produtiva, de sua energia para o trabalho. O esgotamento das forças físicas e mentais do empregado não constitui requisito à sua obtenção. Para conquistar o direito de receber o benefício da aposentadoria basta o recolhimento de certo número de contribuições compulsórias e o cumprimento de um período de carência. No caso, a existência precede a essência. Em outras palavras, apesar de no sentido etimológico, no sentido comum, histórico, a aposentação corresponda ao encerramento da vida ativa, este sentido não pode sobrepor se a uma determinação legal que sinaliza em sentido diverso.
Assim, merece destaque a afirmação feita pelo então Ministro do
Supremo Tribunal Federal, Moreira Alves, no julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 1.721-3, quando do deferimento da medida cautelar
postulada: "(...) uma coisa é o direito à aposentadoria, a outra é o direito que o
indivíduo tem de trabalhar." (REVISTA JUS NAVIGANDI, acesso em10/02/2013).
Nesse contexto, também ensina Sérgio Pinto Marins, que o segurado
aposentado por tempo de serviço, especial ou por idade que permanecer em
atividade ou voltar ao Regime Geral de Previdência Social, fará jus somente aos
benefícios de reabilitação e auxílio-acidente, em caso de acidente do trabalho,
não fazendo jus, portanto, a outras prestações a não ser a decorrente da
aposentadoria (MARTINS, 2003, p.432).
36
A lei 9032/95 em seu art. 2º alterou o $4º do art. 12 da Lei nº 8212/91
que passou a vigorar com a seguinte redação:
O aposentado pelo Regime da Previdência Social - RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social.
Portanto, o aposentado que permanecer em atividade será segurado
obrigatório não tendo direito a outro benefício de aposentadoria e suas
contribuições mensais não terão reflexos no valor da renda mensal do benefício.
O direito de trabalhar e o direito à aposentadoria são direitos sociais assegurados
constitucionalmente no art. 5º, XIII, 6º, 7º e 201 §7º da CF/88.
Durante muito tempo, a aposentadoria voluntária era impedimento para
a continuidade do vínculo empregatício, uma vez que estaria condicionada ao
desligamento do emprego. Segundo a legislação previdenciária brasileira e a
legislação trabalhista, para o segurado fazer jus aos benefícios previdenciários
era necessário a extinção do contrato de trabalho (exceção à aposentadoria por
invalidez).
De acordo com o art. 453 da CLT, para a permanência do trabalhador
no emprego, seria necessária uma nova contratação, não sendo considerado o
tempo anterior ao novo contrato de trabalho, a rigor do disposto no caput do art.
453 da CLT com a introdução do parágrafo primeiro e segundo através da Lei
9.528/97.
Art. 453 – No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.
Com o advento da Lei 8213/91, houve permissão para a solicitação da
aposentadoria sem que houvesse o efetivo desligamento do trabalhador com
relação ao contrato de trabalho até a espera do deferimento da aposentadoria
37
solicitada, para que evitasse problemas de ordem financeira até ver o seu pedido
deferido ou mesmo em caso de indeferimento.
As controvérsias com relação à permanência ou não no contrato de
trabalho após a aposentadoria tem origem no art. 49 da Lei 8213/91 que assim
dispõe:
Art. 49 - A aposentadoria por idade será devida: (...) b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";
A expressão acima (letra b do art. 49 da Lei 8.213/91) “quando não
houver desligamento do emprego”, deixou dúvida se a concessão da
aposentadoria extinguia ou não o contrato de trabalho?
Para dar fim aos questionamentos sobre a controvérsia da extinção ou
não do contrato de trabalho após a concessão da aposentadoria, foram editadas
as medidas provisórias nº 381 408 e 446, que passavam a exigir o desligamento
do trabalhador na concessão da aposentadoria.
Em dezembro de 1997, as medidas provisórias citadas acima, foram
convertidas na Lei 9.528/97, que através de seu artigo 3º introduziu o parágrafo
primeiro e segundo ao art.453 da CLT, passando a constar da seguinte maneira:
§ 1º - Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos os requisitos constantes do art. 37, XVI, da Constituição Federal, e condicionada à prestação de concurso público.
§ 2º – O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou 30 (trinta), se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício
Em 2000, o Tribunal Superior do Trabalho editou a
Orientação Jurisprudencial nº 177, com a seguinte redação:
A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar
38
na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim, sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior a aposentadoria (TST SDI-1).
A Orientação Jurisprudencial nº 177 pôs fim à discussão quanto aos
efeitos que a aposentadoria poderia causar ao contrato de trabalho.
Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas
e sociedades de economia mista, somente era permitida sua readmissão se
prestasse concurso público, requisito constante do art. 37, inciso XVI, da
Constituição.
No entanto, os partidos políticos da oposição, não satisfeitos com as
alterações que acabaram por causar ainda mais problemas, ingressaram com a
Ação Declaratória de Inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal,
autuada sob o nº 1.721-3, questionando sobre o parágrafo 2º do art. 453 da CLT,
que foi inserido pela Lei 9.528/97. Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal
posicionou-se por meio de liminar, de que a inserção dos parágrafos no art. 453
da CLT através da edição da Lei 9528/97, causara afronta a Carta Constitucional
no que dizia respeito ao rompimento do contrato laboral.
Foi em 2006 que o Supremo Tribunal Federal declarou de forma
definitiva, a inconstitucionalidade dos parágrafos primeiro e segundo do art. 453
da CLT. O caput do artigo não foi atingido, uma vez que a sua redação é anterior
a CF/88 não podendo ser objeto de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade.
Com o julgamento das ações declaratórias, em 30 de setembro de
2006, foi publicado o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 177, por não
mais fazer sentido a sua existência.
Atualmente, com o julgamento das Ações Declaratórias de
Inconstitucionalidade 1770-4 e 1721-3 pelo Supremo Tribunal Federal, a
aposentadoria voluntária não mais extingue o contrato de trabalho.
39
Por fim e com base nos fundamentos contidos nas ADINS 1721 e
1770, temos que, os parágrafos § 1º e 2º do art. 453 da CLT declarados
inconstitucionais, que destinam-se apenas aos trabalhadores das empresas da
iniciativa privada, bem como das empresas públicas e as sociedades de
economia mista.
Com relação à administração pública direta e indireta, acerca da
extinção do contrato de trabalho pela aposentadoria voluntária, ainda há
controvérsias. As decisões dos tribunais são as mais diferentes possíveis.
Alguns entendem que na administração pública deverá haver o
rompimento do contrato de trabalho, sob pena de contrariar o artigo 37, II, XVI e
XVII da CF/88; por outro lado, existem decisões que entendem pela continuidade
do vinculo laboral após a aposentação voluntária do empregado público.
Eis algumas decisões do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria,
em recurso de revista:
RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA. EMPREGADO PÚBLICO ESTÁVEL. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO. Não existe no ordenamento jurídico óbice à continuidade da prestação de serviços pelo empregado público aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social. Ademais, o § 10 do art. 37 da Constituição Federal veda apenas a cumulação remunerada de cargo, emprego ou função pública com os proventos de aposentadoria decorrentes dos art. 40, 42 ou 142 da Constituição Federal, ou seja, de regimes previdenciários especiais (servidores estatutários, magistrados, membros das polícias militares e corpos de bombeiros militares e membros das forças armadas), o que não é o caso do reclamante. Recurso de revista conhecido e provido para declarar que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho no âmbito da Administração Pública Direta e restabelecer a sentença primária no tocante aos itens I, II e III. (RR-26400-16.2008.5.14.0403 Data de Julgamento: 4/11/2009, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Divulgação: DEJT de 6/11/2009) RECURSO DE REVISTA - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO A tese recursal não está prequestionada. Incidência da Súmula nº 297
40
e da Orientação Jurisprudencial nº 62 da SBDI-1, todas do TST. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA - EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO - CUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA E REMUNERAÇÃO - EMPREGADO PÚBLICO - POSSIBILIDADE 1. Incidência da Orientação Jurisprudencial nº 361 da SBDI-1 do TST. 2. O § 10 do art. 37 da Carta Magna veda apenas a cumulação de remuneração de cargo, emprego ou função pública com proventos de aposentadoria decorrentes dos seus art. 40, 42 ou 142. A vedação não se aplica, portanto, aos empregados públicos, aposentados pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Precedentes. (-). (RR- 87600- 43.2008.5.09.0668 Data de Julgamento: 22/9/2010, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Divulgação: DEJT de 24/9/2010).
Com fundamentos na OJ 361da SBDI-1 e parágrafo 10 do art. 37 da
Constituição Federal assim como seus artigos 40,42 ou 142, tem se que: Das
decisões dos recursos citados acima, se extrai que não extingue o contrato de
trabalho para aposentadoria espontânea vinculada ao Regime Geral da
Previdência Social (RGPS), sendo vedada apenas para aposentadorias
vinculadas ao Regime Próprio de Previdência Social do Servidor Público (RPPS),
uma vez que o ente público responsável que paga os salários também é o
responsável pelo pagamento das aposentadorias, o que não ocorre no regime
geral de previdência de empregados de Empresa Pública e Sociedade de
Economia mista de regime celetista, visto que o salário é pago pelo ente público,
porém a aposentadoria é suportada pelo INSS (parágrafo 10 do art. 37 da CF/88).
Uma vez que à luz da legislação, as aposentadorias dos trabalhadores
que se aposentam espontaneamente não extinguem o contrato de trabalho e,
muitos desses trabalhadores fazendo uso desta prerrogativa continuam
trabalhando após a aposentadoria, na mesma empresa ou em empresas
diferentes; outras, aposentadas no regime geral de previdência (RPPS) prestaram
concurso público e estão vinculados ao Regime Próprio de Previdência, ou seja,
várias são as situações que esta monografia pretende abordar no instituto da
desaposentação.
41
A Previdência Social Brasileira passou por várias alterações, alterações
estas que trouxeram repercussões nos benefícios das aposentadorias, motivo
pelo qual os aposentados retornaram ao mercado de trabalho, como por exemplo,
o aumento da expectativa de vida do brasileiro, e a conseqüente criação do fator
previdenciário que reduziu substancialmente o benefício previdenciário das
aposentadorias.
O instituto da desaposentação, apesar de não ter previsão legal e, no
intuito de resguardar o direito dos aposentados que retornam ao mercado de
trabalho, tem a faculdade de possibilitar aos aposentados a renúncia a sua
aposentadoria, para utilização do tempo de contribuição anterior e a posterior,
para obter uma nova aposentadoria mais vantajosa.
O fato é que os aposentados que continuam no mercado de trabalho e
compulsoriamente continuam contribuindo para a previdência, é contestável, pois
fere um dos princípios específicos da Previdência Social, que é o princípio do
caráter contributivo, não respeitando a contraprestação das contribuições devidas
pelos segurados após a aposentadoria.
É o caso de um segurado que sempre contribuiu sobre o valor máximo
de contribuição, atualmente R$4.159,00 (quatro mil e cento e cinqüenta e nove
reais) e está recebendo atualmente uma aposentadoria de R$2.127,71 (dois mil,
cento e vinte e sete reais e setenta e um centavos) que corresponde a 51,16 %
(cinqüenta e um vírgula dezesseis por centos) do valor do teto, portanto, não
substitui o valor do salário recebido quando estava na ativa, pois o valor está
muito aquém do valor que sempre contribuiu.
A situação descrita é o caso de muitos brasileiros que necessitam
continuar trabalhando para complementar a renda e manter o padrão de vida.
Nessa situação de retorno ao mercado de trabalho, são obrigados a contribuir
para o sistema, assim surge a única possibilidade, a renúncia da aposentadoria,
que além de ter um benefício reduzido ainda tem que continuar contribuindo sem
que tenha direito aos benefícios como qualquer outro segurado que contribui. Daí
surge o fenômeno da desaposentação.
42
2.2 – DO DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO NO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO
BRASILEIRO.
No entendimento de Fábio Zambitte Ibrahim, são duas as
possibilidades de desaposentação: Contagem do tempo no mesmo regime
previdenciário (RGPS); a outra forma seria a averbação do tempo de contribuição
em outro regime previdenciário, ambas tendo como finalidade, obter um benefício
mais vantajoso (IBRAHIM, 2011, p.37).
A primeira situação ocorre quando o segurado tem aposentadoria
precoce, continua trabalhando vinculado ao RGPS ou regime próprio, vertendo
normalmente as contribuições, sendo que, ao encerrar de forma efetiva suas
atividades, nada poderia exigir do Poder Público, pois por ser aposentado, as
contribuições posteriores à aposentadoria não serviriam para aumentar o
benefício.
A segunda situação, é o caso do segurado que pertence ao RGPS e
estando aposentado, obtém aprovação em concurso público, vinculado a Regime
Próprio de Previdência.
Ainda segundo IBRAHIM, a lei não impede em momento algum a
reversão destes benefícios, pelo contrário, admite a reversão da aposentadoria
por invalidez quando o segurado se recupera e adquire condições de retorno ao
trabalho.
Não é o que diz o Regulamento da Previdência Social que prevê que
as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial, são irreversíveis e
irrenunciáveis (Decreto nº 30.048/99 de 06/05/2001). Com a edição do Decreto nº
6.208/07 que alterou o art. 181-B do Regulamento, prevê a possibilidade de
desistência do benefício desde que o segurado requeira o arquivamento do
pedido antes da ocorrência do primeiro de um dos seguintes casos: recebimento
do primeiro pagamento do benefício; saque do Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço ou do Programa de Integração Social.
43
2.2.1 – Conceito de Desaposentação
No entendimento de Novaes, aposentadoria e aposentação tem
significados distintos, apesar de serem utilizadas freqüentemente como
expressões sinônimas, Aposentação é o ato capaz de produzir a mudança do
status previdenciário do segurado, enquanto que aposentadoria é a nova
condição jurídica assumida, que surge com a aposentação que prossegue até sua
extinção (NOVAES, apud IBRAHIM 2011, p.35).
Nesse contexto e, face às possibilidades de desfazimento da
aposentadoria e as diversas situações em que poderão ocorrer, vários
doutrinadores buscaram conceituar a desaposentação. Merece destaque o
conceito dado por Ibrahim:
Possibilidade de o segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no RGPS ou em RPPS, mediante a utilização de seu tempo de contribuição, com objetivo de melhoria do status financeiro do aposentado (IBRAHIM, 2011, p.35)
Tal entendimento garante que a desaposentação tem por finalidade, a
melhoria da condição financeira do aposentado. Pode acontecer em qualquer
regime previdenciário, tendo como objetivo a liberação do tempo de contribuição
utilizado na aquisição da aposentadoria, para que este tempo fique livre e
desimpedido, para averbação em outro regime ou até no mesmo regime, que
pode acontecer para os casos de trabalhadores que continuam na atividade
laborativa, com tempo de contribuição posterior à aposentadoria. Castro e Lazzari
definem desaposentação como:
É ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário (CASTRO E LAZZARI, apud. IBRAHIM, P.36)
44
A constituição Federal prevê a contagem recíproca entre regimes
distintos em caso de mudança de regime previdenciário, eis que diz o parágrafo
9º do art. 201:
$ 9º - Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.
A constituição prevê, portanto, a contagem recíproca entre
regimes distintos durante a atividade laborativa, o segurado ainda não se
aposentou. O problema persiste na hipótese do segurado já se encontrar
aposentado, pois o Poder Público entende ser inviável a desaposentação para
obter certidão de tempo de contribuição em novo regime previdenciário.
Também pode acontecer a Desaposentação dentro do mesmo regime,
em especial no RGPS. É o caso do segurado aposentado pela aposentadoria
proporcional, continua laborando por vários anos, mantendo a contribuição
mensal prevista em lei (art.12, $ 4º, Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei
9.032/95, sem qualquer incremento no benefício da aposentadoria.
A desaposentação também poderia ocorrer no RPPS, na hipótese do
servidor aposentado que ingressaria no serviço público mediante novo concurso.
Neste caso, abriria mão do benefício para receber a remuneração, mas vertendo
normalmente as contribuições previdenciárias.
As situações em que são autorizadas constitucionalmente a
acumulação de cargos públicos ficariam excluídas da hipótese descrita no
parágrafo anterior, nos quais o recebimento conjunto do benefício com a
remuneração é perfeitamente possível, podendo o servidor possuir até duas
aposentadorias (art. 37, XVI c/c art. 40, $ 6º, ambos da CRFB/88).
XVI do art. 37 Vedada à acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.
45
§ 6º do art. 40 Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo.
Portanto, a desaposentação é a manifestação de vontade do
Trabalhador, abrindo mão da aposentadoria atual com o objetivo de uma
aposentadoria mais benéfica, mais vantajosa. O desfazimento da aposentadoria
tem como efeito imediato, a renúncia aos efeitos patrimoniais, visto que, ao se
desaposentar, não receberá mais o benefício previdenciário decorrente da
aposentadoria renunciada.
.
2.2.2 - Amparo Jurídico da desaposentação
A desaposentação é matéria disciplinada na lei ordinária previdenciária,
ou seja, à luz da Lei nº 8.213/91, no caso do RGPS e na Lei nº 8.112/90, no caso
do RPPS. Wladimir Novaes lembra os princípios gerais de Direito Previdenciário
que se aplicam à desaposentação, são eles:
a) Solidariedade dentro de um regime: pensando na desaposentação
da aposentadoria proporcional para obtenção da integral, ou outras situações no
RGPS, é a solidariedade do regime financeiro de repartição simples que tornará
possível a renúncia e a nova aposentadoria.
b) Solidariedade dos regimes: é um princípio poucas vezes enunciado,
diz respeito a uma solidariedade entre os regimes.
c) Equilíbrio atuarial e financeiro: este princípio é fundamental. Os
regimes não podem ser prejudicados pela transferência dos encargos
previdenciários. O regime emissor terá de passar recursos para o regime receptor
Cabe ressaltar, que a desaposentação não possui previsão legal,
sendo assim, a pretensão é negada pelo INSS, cujas decisões são embasadas no
Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048/99,
sob o argumento de que o regulamento veda a renúncia à aposentadoria.
Entretanto, os estudiosos defendem que, se o ordenamento jurídico
não possui previsão legal sobre o tema, conseqüentemente não veda a
46
possibilidade da desaposentação. Vale ressaltar que, apesar de não haver
previsão legal, a desaposentação encontra amparo na doutrina e jurisprudência,
uma vez que não existe vedação no ordenamento jurídico. Assim sendo, a
matéria vem sendo objeto de vários questionamentos jurídicos no sentido de
proteger os segurados da inviolabilidade do ato jurídico perfeito que concedeu a
aposentadoria.
Nesse sentido, afirma Martinez (2009) que o Instituto da
desaposentação dispensa previsão legal, pois a inexistência da previsão legal se
dá porque ninguém havia cogitado esta hipótese antes, não porque o legislador a
vede.
.No entendimento de Ibrahim, o Poder Público ignora a correta
amplitude do princípio da Legalidade, pois apesar ser possível a Administração
Pública somente fazer o que a lei autoriza, ao administrado é possível tudo, desde
que não vedado pela lei. Ainda, no seu entendimento acerca do Princípio da
Legalidade aduz que:
Na mesma medida em que consiste em uma prerrogativa do Poder Público, impondo os ditames legais aos administrados, traduz-se em evidente restrição, pois a Administração Pública somente poderá impor as restrições que estejam efetivamente previstas em lei. (IBRAHIM, 2011, p.68/ 69)
Assevera ainda Ibrahim acerca do princípio da legalidade, que a
vedação da desaposentação é que deveria constar em lei, a sua autorização é
presumida, desde que não sejam violados outros preceitos legais ou
constitucionais. No mesmo sentido posiciona Coelho (COELHO, 2000 apud
IBRAHIM, 2011, p. 69) dizendo:
Não bastasse, invocar o princípio da legalidade para deixar de reconhecer um direito público individual [à desaposentação] é relegar a um segundo plano os interesses do administrado; é elevar o referido princípio a um patamar que não ostenta o de sobrepor os direitos e garantias fundamentais outorgados pelo soberano Poder Constituinte de 1988 ao cidadão brasileiro, como, exempli gratia, o de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, inscrito no inciso II do art. 5º da Lei Maior da Federação Brasileira.
47
Nesse passo, inexistindo no nosso ordenamento jurídico vigente lei que proíba o desfazimento de aposentadoria regularmente deferida, impossível cogitar de indeferimento por conveniência e oportunidade da administração mesmo em razão de ausência de autorização legal, pois a renúncia de um direito que integrou o patrimônio de seu titular não clama por ilógicos e injurídicos pressupostos.
Ladenthin e Masotti são taxativas quando dizem que “não há qualquer
impedimento constitucional ou legal que impeça o segurado de renunciar sua
aposentadoria para obter nova aposentadoria, mais vantajosa” (2011, p.92).
Nesse sentido, asseveram que, em se tratando de um direito
fundamental social e pela busca de melhores condições financeiras aliada à
continuidade das contribuições sociais, o segurado tem direito a uma
aposentadoria digna, devendo, portanto, ser permitido acrescentar todo o tempo
trabalhado, pois o trabalho é que dignifica o homem.
Vale lembrar que, a Constituição Federal trouxe dentre os princípios
constitucionais, três importantes princípios que reforçam a necessidade de
amparo jurídico ao tema em questão:
O primeiro, O Valor Social do Trabalho, trazido em quatro momentos
na Constituição: O primeiro momento, no art. 1º, IV, o valor social do trabalho
aparece como um dos princípios fundamentais; O segundo momento, no art. 6º
dentro do título: ‘Dos Direitos e Garantias Fundamentais’; O terceiro momento, no
art. 170, que trata sobre a valorização do trabalho dentro do título: “Da Ordem
Econômica e Financeira”; No quarto momento, no art. 193, destaca o primado do
trabalho como princípio inserido do Título VIII, capítulo I que salienta o trabalho
como sustentáculo para a Ordem Social.
Nesse contexto BALERA considera o valor social do trabalho, o
caminho para o alcance da justiça. É a expressão do autor: “algo real, concreto,
dotado de existência ativa, é colocado como valor por meio do qual a justiça será
encarnada na vida social”. (BALERA, apud LADENTHIN E MASOTTI, 2011, p.93).
48
Ainda no entendimento de Ladenthin e Masotti, que é o trabalho a
maior riqueza do homem, pois é através dele que o indivíduo tem garantido sua
independência material, espiritual e intelectual, que lhe retira do estado de miséria
e o conduz ao bem-estar e à justiça social.
Ressalta-se que os valores trazidos pela Constituição são princípios
evidentes, ou seja, norma admitida como principio, sendo que os aplicadores do
direito não podem afastá-las. Um princípio fundamental de grande relevância,
inserida no Texto constitucional, é a dignidade da pessoa humana, sendo mais do
que um princípio, é um valor supremo que é inerente ao ser humano, à sua
essência.
Tem-se ainda outro princípio de igual importância que é o princípio da
legalidade, previsto no do art. º 5º da Constituição Federal de forma implícita no
inciso II – principio da legalidade e liberdade de ação.
No entender de José Afonso da Silva, é um dos mais importantes
princípios do direito constitucional brasileiro, porque, além de conter previsão da
liberdade de ação, dá fundamento jurídico às liberdades individuais
correlacionando liberdade e legalidade.
Nesse sentido, há um antagonismo existente na desaposentação,
enquanto direito constitucional e a proibição na Administração Pública; pois no
direito constitucional, pelo princípio do direito de ação, não há lei que proíba a
desaposentação; e, na Administração Pública é dado o direito de fazer ou deixar
de fazer somente aquilo que está disposto na lei estando obrigatoriamente
dependente do principio da legalidade, conforme art. 37 da Constituição Federal.
O princípio da legalidade confere ao cidadão o direito de liberdade de
escolha em busca de uma melhor proteção social, enquanto que à Administração
Pública, cabe o ato de administrar somente em conformidade com a lei.
2.2.4 - A Reversibilidade do Ato Jurídico da Desaposentação
49
Fábio Zambitte Ibrahim entende que a viabilidade da desaposentação
está limitada à análise de duas questões: a primeira, proteção ao segurado, que
acabaria por ser prejudicado, em tese, pela perda do seu benefício; e, segundo, a
questão do ato jurídico perfeito que foi materializado no ato da concessão do
benefício (IBRAHIM, 2011).
A reversibilidade ao ato da aposentadoria sustentada por esta pesquisa
teve como objetivo a busca por uma aposentadoria mais vantajosa, vinculada à
melhoria econômica de segurado, tendo como primazia o bem-estar do indivíduo
e não uma reversibilidade pura e simples da aposentadoria.
Nesse contexto, tem se que, a aposentadoria concedida é
conseqüência de um ato administrativo eficaz, válido e exeqüível, sendo
inatingível não cabendo a administração pública desfazer de forma aleatória,
discricionária. No entanto, o aposentado, na figura de administrado, pode
renunciar a esta prestação, pois, de acordo com o art. 5º da Constituição Federal,
é garantida a segurança jurídica do ato jurídico perfeito, somente ele, o
administrado, poderia fazê-lo ou desfazê-lo. Eis o que versa o inciso XXXVI do
art. 5º da Constituição Federal:
(...)XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; No mesmo artigo, no caput, dispões a Lei Maior que: Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, (...), garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...).
O ato concessório da aposentadoria, após o cumprimento de todas as
etapas previstas na legislação, assume a condição de ato jurídico perfeito, sendo
então inalcançável por novas disposições legais. Eis o que afirma Bandeira de
Mello:
O ato administrativo é perfeito quando esgotadas as fases necessárias à sua produção. Portanto, o ato perfeito é o que completou o ciclo necessário à sua formação. Perfeição, pois, é a situação do ato cujo processo está concluído. (MELLO, apud IBRAHIM, P.47)
50
Ibrahim afirma que denegar as prerrogativas do ato jurídico perfeito
seria o mesmo que afastar a segurança jurídica que envolve a materialização do
ato da aposentadoria, pois se assim fosse, o aposentado viveria em eterna
insegurança caso seu benefício pudesse ser revisto a qualquer momento, mais
precisamente quando da revisão dos requisitos de elegibilidade previdenciários,
os quais são freqüentemente alterados, por questões atuariais.
2.2.4 – Viabilidade Atuarial
Adriane Ladenthin e Viviane Masotti trazem o seguinte
questionamento: “Será que haverá desequilíbrio financeiro e atuarial com a
desaposentação? O que seria equilíbrio financeiro e atuarial?”
André Luis Cazu diferencia estes dois institutos entendendo por
equilíbrio financeiro:
As reservas matemáticas efetivamente constituídas, para que sejam suficientes a garantir os ônus jurídicos das obrigações assumidas presentes e futuras; enquanto que equilíbrio atuarial seriam as idéias matemáticas, tais como taxas de contribuição, expectativa média de vida etc. (CAZU, apud LADENTHIN e MASOTTI, 2011, p.96).
Segundo Adriane Bramante e Viviane Massotti, equilíbrio financeiro e
atuarial foram questões introduzidas no texto Constitucional com a EC 20/98,
sendo atualmente utilizadas como “válvula de escape”, para a restrição de
direitos. Entendem ainda que, não há que se falar em desequilíbrio financeiro e
atuarial com a desaposentação, pois os segurados realizaram suas contribuições
e obtiveram a concessão da aposentadoria, sendo que com a continuidade da
atividade laboral, efetuam compulsoriamente o pagamento das contribuições,
cujos valores não previstos são vertidos ao sistema previdenciário. Ainda no
entendimento das estudiosas, a negativa à desaposentação não pode ser
justificada pelo equilíbrio financeiro e atuarial. Para confirmar, cita exemplos:
51
Primeiro exemplo: Um segurado que contribuiu mais de Vinte e cinco
anos e perdeu a qualidade de segurado e veio a falecer nesta condição, não
havendo a concessão de benefício aos dependentes por falta de qualidade de
segurado neste caso, para quem ficam as contribuições por ele realizadas
durante todos estes anos? Outro exemplo: Outro segurado que acaba de filiar-se
ao RGPS e sofre acidente de trabalho e morre, sendo casado com uma esposa
de 23 anos de idade, por quantos anos sua dependente receberá o benefício do
segurado instituidor que contribuiu um único mês?
Os exemplos citados deixam claro que o desequilíbrio atuarial esteve
presente nas duas situações; na primeira, as contribuições contabilizadas ao
sistema geraram um fluxo financeiro positivo, uma vez que após tantos anos de
contribuição, o segurado não pode usufruir do benefício, pela perda da qualidade
de segurado; no segundo, ao contrário, gerou um fluxo financeiro negativo ao
sistema, pois não houvera contribuições suficientes em contrapartida ao
recebimento do benefício pela dependente.
A questão se torna polêmica no caso do aposentado que continua
trabalhando e contribui de forma compulsória, por força do art. 12, $4º da Lei
8.212/91. O empregador é obrigado a pagar o SAT (Seguro de Acidente de
Trabalho) que incide sobre o total das remunerações pagas aos seus
empregados, por força do art. 22, II da Lei 8.212/91. Se o empregado sofre um
acidente de trabalho, não teria direito a nenhum benefício em razão do acidente,
caso a incapacidade fosse superior a 15 dias. Se o sistema previdenciário é
solidário, neste caso a solidariedade serve somente para os outros segurados e
não para o aposentado que continua trabalhando, a lei neste caso o castiga,
permitindo-lhe apenas o salário-família e o serviço de reabilitação profissional.
Renato Follador e Elisangela Pereira trazem uma justificativa que
fundamenta tecnicamente a possibilidade atuarial da Desaposentação. Segundo
os autores, sendo a fórmula do fator previdenciário essencialmente atuarial, pois
permite que as contribuições efetivamente realizadas pelo segurado vão
formando uma espécie de capitalização virtual. As novas contribuições vertidas
após a aposentadoria formariam um excesso contributivo em relação ao benefício
52
em manutenção. Considerando que a fórmula do fator visa o equilíbrio financeiro
e atuarial, se o novo benefício for calculado dentro da fórmula (considerar idade,
tempo de contribuição e expectativa de sobrevida), não haveria prejuízo ao
sistema, pois o benefício irá corresponder efetivamente ao que contribuiu. Se não
for assim, as contribuições configurariam como imposto/taxa e não contribuição
social. Nesse sentido, os autores citados complementam: (FOLLADOR e
PEREIRA, apud LADENTHIN e MASOTTI, 2011, p.102).
Para se promover justiça atuarial, basta aplica o instrumento já disponível do fator previdenciário para se calcular o benefício adicional correspondente a estas contribuições. No momento do recálculo utilizando o fator previdenciário, a nova aposentadoria corresponderá rigorosamente o equilíbrio atuarial entre benefício e contribuições.
Nesse contexto conclui Adriane Bramante e Viviane Masotti,
que o aspecto econômico torna-se o maior problema a ser solucionado nesta
matéria, neste sentido, surge a seguinte polêmica: “Deve ou não haver devolução
dos valores havidos pelos segurados para permitir a desaposentação?”
As decisões são divergentes, uns entendem favoráveis e outros não.
As opiniões dos julgados são divergentes não havendo, portanto entendimento
pacífico neste campo.
2.2.5 – Da Restituição dos Valores Recebidos
A discussão sobre a devolução dos valores pagos a título de benefício
não foi a única preocupação dos doutrinadores e juristas. Outras idéias surgiram a
cerca de uma forma de compensar ao INSS, pensando até mesmo na
possibilidade de compensar o INSS com os proventos do novo benefício a ser
concedido, até mesmo como uma forma do INSS recuperar os prejuízos
causados aos cofres da previdência. Esta idéia baseava-se na possibilidade do
segurado se desaposentar e, com os proventos da nova aposentadoria, repor ao
INSS os valores já pagos a título da antiga aposentadoria.
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Se admitida a renúncia à aposentadoria, surge a questão de eventual
restituição dos valores recebidos pelo segurado durante todo o período em que
permaneceu como beneficiário.
Nesse sentido, são várias as manifestações da doutrina. Como por
exemplo, na opinião de Marina Vasques Duarte (DUARTE, apud IBRAHIM, 2011
p.60) que é favorável à restituição dos valores recebidos pelo segurado ao INSS,
alegando que a autarquia seria duplamente onerada quando da expedição da
certidão de tempo de contribuição, diz ser o mais justo que seja conferido o efeito
ex-tunc à desaposentação devendo o segurado restituir o que foi recebido durante
todo o período que esteve aposentado.
Nesse sentido, Ladenthin e Masotti relatam que o Superior Tribunal de
Justiça tem pacificado o entendimento acerca da não devolução dos valores
recebidos de boa-fé pelos segurados, com fundamento no caráter alimentar dos
benefícios previdenciários (LADENTHIN E MASOTTI, 2011, p.101).
O benefício previdenciário está calcado no princípio da Irrepetibilidade
dos alimentos, não sendo possível cobrar-lhe a devolução dos valores recebidos
de boa-fé. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça no seguinte julgado:
Agravo Regimental. Recurso Especial. Processo Civil. Adicional de Inatividade. Antecipação de Tutela. Ação Julgada Improcedente. Devolução dos Valores Pagos. Impossibilidade. Verba Alimentar. 1. É assente o entendimento desta Corte de Justiça de que, em razão do princípio da irrepetibilidade dos alimentos e, sobretudo da boa-fé do beneficiário, não estão os benefícios de natureza alimentar, mormente o adicional de inatividade, sujeitos a devolução, quando legitimamente recebidos, em razão de decisão judicial. AgRg no REsp 887042 RJ- Processo 2006/0202860-0 Relator(a): Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Julgamento: 09/02/2010 Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA (Publicação: DJe 8/03/2010.JUSBRASIL, acesso em 13/03/13).
Outro fator que merece destaque é que o nosso sistema previdenciário
é de repartição simples e não de capitalização, não cabendo, porém, a
individualização da conta do segurado para calcular o valor a ser ressarcido ao
INSS quando da desaposentação. E assim lembra Renato Follador:
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A aposentadoria anterior recebida foi paga pelo segurado através das contribuições que ensejaram a primeira aposentadoria. Trata-se, pois, agora, de somente correlacionar um adicional, um plus, de benefício novo decorrente das contribuições a mais efetuadas no período de trabalho exercido e contribuído após a primeira aposentadoria. Então, há fonte de custeio (art. 195, $ 5º CF) capaz de justificar a concessão desse novo benefício, inviabilizando a restituição dos valores recebidos com a primeira aposentadoria (FOLLADOR, apud IBRAHIM, 2011, p.104).
Dessa forma, não há que se falar em devolução dos valores
recebidos pelo segurado enquanto aposentado, pois o ato administrativo de
concessão da aposentadoria foi eficaz produzindo efeitos que não tem razão de
se desfazer com a renúncia à aposentadoria.
2.3 - CONSEQUËNCIAS JURÍDICAS DA DESAPOSENTAÇÃO
2.3.1- Requisitos Legais na Nova Aposentação
Como já salientado anteriormente, a desaposentação visa à renúncia
da aposentadoria para uma nova aposentadoria em busca de uma melhor
retribuição previdenciária.
Neste sentido, é conveniente esclarecer que é inaceitável, o segurado
desfazer-se da aposentadoria anterior para aproveitar-se do tempo de
contribuição anterior somado ao tempo posterior ao jubilamento, na tentativa de
obter enquadramento nas condições vigentes à época da aposentadoria anterior.
Assim é o entendimento de Fábio Zambitte que diz: (IBRAHIM, 2011, p. 78)
Qualquer tentativa de incrementar benefício já vigente com contribuições posteriores, dentro da mesma regra legal, ainda que posteriormente alterada ou revogada, implicaria reconhecer-se direito adquirido a regime jurídico passado, o que é naturalmente inaceitável.
Assim sendo, se o segurado optar pela desaposentação, as
contribuições anteriores acrescentadas às contribuições posteriores para cálculo
de uma nova aposentadoria, deverão ser obrigatoriamente submetidas às regras
atuais.
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Cabe ressaltar, que o entendimento visa à proteção do direito
adquirido do segurado quando da primeira aposentadoria, como exemplo:
imagina-se que se um segurado tivesse suas regras de aposentadoria
modificadas todas as vezes que surgisse nova regulamentação, que alterassem
as condições para se obter a aposentadoria, ficaria sempre numa situação
vulnerável mediante o surgimento de novas leis.
Com efeito, se o tempo de contribuições posteriores pudesse ser
aproveitado para uma nova aposentadoria nas condições relativas a leis
anteriores, levando-se em conta que as condições passadas eram mais
vantajosas para o segurado, poderiam provocar desequilíbrios atuariais, ferindo o
princípio do equilíbrio financeiro e atuarial.
2.3.2 – Desaposentação na Prática
Na prática, o segurado interessado em renunciar à aposentadoria para
obter uma nova aposentadoria mais vantajosa, deve ter em mente os riscos da
ação, a possibilidade ou não de devolução do dinheiro e o tempo de espera pelo
processo. A característica básica para a desaposentação é a existência de
contribuições após a aposentadoria. Se houve a existência de contribuições após
a aposentadoria, o segurado, por meio da carta de concessão do benefício terá
demonstrada a data início do benefício ou DIB para mensurar o tempo de serviço
considerado na aposentadoria. De posse das informações, o segurado poderá
fazer o cálculo da nova renda, ou seja, o valor da nova aposentadoria.
O cálculo da nova aposentadoria, quando já se tem o tempo de
contribuição obtido na Carta de concessão da aposentadoria anterior, poderá ser
obtido no site da Previdência: www.previdenciasocial.gov.br.
Cabe frisar que o segurado com a desaposentação será submetido ao
regime jurídico atual. Atualmente, no regime RGPS, o benefício da nova
aposentadoria é o resultado da média aritmética simples dos maiores salários de
contribuição correspondente a 80% de todo o período contributivo (ou desde a
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competência 07/94 para os filiados antes da Lei 9.876/99 – Regra de Transição),
multiplicada pelo fator previdenciário, conforme art.29, I, da Lei 8.213/91.
Neste contexto, surge a seguinte questão: “É necessário pedido
administrativo para o ingresso de ação de desaposentação?” O pedido
administrativo no entendimento do Poder Judiciário é desnecessário, porém, para
que a parte (segurado, sujeito ativo do processo) ingresse com a ação judicial, é
preciso demonstrar que houve resistência da outra parte (ÍNSS, sujeito passivo do
processo) para que se instaure o interesse processual exigido pelo Código de
Processo Civil, art.3º como uma das condições da ação (LADENTHIN e
MASOTTI, 2011, p.135/138).
O entendimento da jurisprudência quando se ingressa com ação
judicial junto ao INSS, é que se houve contestação da autarquia em relação ao
mérito da causa.
Na prática, as autoras asseveram de que as ações de desaposentação
têm sido julgadas improcedentes sem mesmo citar a autarquia para contestar,
aplicando-se o art. 285-A do Código.
Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for
unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença
de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser
dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor
da anteriormente prolatada.
Nesse sentido, o pedido administrativo no caso da desaposentação
tem o propósito de colocar um termo inicial no processo para que a partir do
pedido administrativo passe a produzir efeitos, uma vez que se não houve citação
pela improcedência da ação, a citação somente ocorrerá se houver recurso de
apelação, que neste caso já se passaram vários meses.
Cabe ressaltar que o pedido administrativo tem o único propósito de
fixar uma data de início para produzir efeitos, devendo ser endereçado ao INSS
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em qualquer uma das agências da Previdência social, não sendo necessário ser
entregue na agência concessora do benefício.
Cabe frisar que o cálculo do novo benefício é fundamental antes de
decidir sobre a desaposentação, pois é por meio dele que será demonstrada a
vantagem financeira em se desaposentar. Os documentos necessários à
Propositura da Ação para instruir a petição inicial são: cópias das carteiras
profissionais; carta de concessão; CNIS (Cadastro Nacional de Informações
Sociais); Contagem do tempo atual; cálculo do novo benefício; extrato da renda
mensal atual e processo administrativo, se necessário.
A petição inicial para o pedido de desaposentação deve conter os
seguintes fundamentos: Valor Social do Trabalho; Dignidade da Pessoa Humana;
Princípio da Legalidade (art. 5.º, II da CF); conceito de desaposentação; as
contribuições vertidas sem percepção de nenhum benefício; o valor do excedente
atuarial com a continuidade das contribuições; doutrinas e jurisprudências
favoráveis e cálculo com o valor atual e novo valor demonstrando a vantagem na
desaposentação,
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CAPÍTULO III
POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS
Para ilustrar este trabalho, a pesquisa procurou juntos aos Tribunais,
decisões acerca do tema, que são importantes compartilhar com o leitor, no
sentido de melhor entender as decisões dos julgados. Neste sentido,
acrescentam Ladenthin e Masotti que as decisões de primeira instância são na
grande maioria improcedentes, pois os juízes têm entendido não caber a
desaposentação, sustentando que a renúncia feriria a Isonomia daqueles que
optaram por continuar em atividade ou condicionando a desaposentação à
devolução dos valores recebidos pelo segurado enquanto aposentado. Quanto
aos Tribunais Regionais Federais, os julgados divergem em cada região. Eis
algumas decisões desses Tribunais:
3.1- TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO.
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. CÁLCULO DA RMI: ART. 53, II, LEI 8.213/91. ELEVAÇÃO DO COEFICIENTE DE CÁLCULO PARA 100% (CEM POR CENTO) COM O CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O art. 53, inciso II, da Lei 8.213/91, ao disciplinar a sistemática de cálculo do benefício de aposentadoria por tempo de serviço para o trabalhador, estabeleceu, para a apuração da renda mensal inicial, um percentual inicial de 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício, correspondente a 30 (trinta) anos de contribuição, acrescido do percentual de 6% (seis por cento) para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% (cem por cento). 2. A regra de cálculo da aposentadoria por tempo de serviço prevista no art. 53 da Lei 8.213/91 somente se aplica em relação ao tempo de serviço já prestado pelo trabalhador no momento em que ele requereu o benefício na via administrativa, não se podendo considerar as contribuições referentes à atividade por ele exercida após a concessão do benefício para complementar o tempo de serviço anterior e transformar a sua aposentadoria de proporcional em integral.
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3. Não se trata do que doutrinariamente se denomina de "desaposentação", mas sim de mudança progressiva do coeficiente da aposentadoria proporcional deferida, até que ela seja paga de forma integral, inclusive com o adimplemento das diferenças pretéritas que o autor considera devidas. 4. Apelação desprovida. Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação. (Numeração Única: 0021867-64.2003.4.01.3400, AC 2003.34.00.021875-0 / DF; APELAÇÃO CIVEL, Relator DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA ALVES DA SILVA, Órgão SEGUNDA TURMA, Publicação 10/12/2009 e- DJF1, p. 58 Data Decisão 11/11/2009). (TRF1, acesso em 17/03/2013).
Nota-se, que não há amparo legal na decisão acima. Se o pedido
principal da ação foi de revisão do benefício com a inclusão do tempo posterior à
aposentadoria para aumento do coeficiente do cálculo, portanto, necessário se faz
observar qual foi o pedido principal da ação (LADENTHIM e MASOTTI, 2011,
p.111).
3.2 – TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL A 2ª REGIÃO.
PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RENÚNCIA AO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. DIREITO DE NATUREZA PATRIMONIAL E, PORTANTO, DISPONÍVEL. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS RECEBIDAS. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DO INSS DESPROVIDO. I – A inexistência de dispositivo legal que proíba a renúncia ao benefício previdenciário legalmente concedido deve ser considerada como possibilidade para a revogação do benefício a pedido do segurado. II – A desaposentação atende de maneira adequada aos interesses do cidadão. A interpretação da legislação previdenciária impõe seja adotado o entendimento mais favorável ao beneficiário, desde que isso não implique contrariedade à lei ou despesa atuarialmente imprevista, situações não provocadas pelo instituto em questão. III – Da mesma forma, o fenômeno não viola o ato jurídico perfeito ou o direito adquirido, preceitos constitucionais que visam à proteção individual e não devem ser utilizados de forma a representar desvantagem para o indivíduo ou para a sociedade. A desaposentação, portanto, não pode ser negada com fundamento no bem-estar do segurado, pois não se está buscando o desfazimento puro e simples de um benefício previdenciário, mas a obtenção de uma nova prestação, mais vantajosa porque superior. IV – Quanto à natureza do direito em tela, a
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jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a aposentadoria é direito personalíssimo, o que não significa que seja direito indisponível do segurado. A par de ser direito personalíssimo, tem natureza eminentemente de direito disponível, subjetivo e patrimonial, decorrente da relação jurídica mantida entre segurado e Previdência Social, logo, passível de renúncia, independentemente de aceitação da outra parte envolvida, revelando-se possível, também, a contagem de tempo para a obtenção de nova aposentadoria, no mesmo regime ou em outro regime previdenciário. Precedentes. V – O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida. Precedentes. VI – Agravo interno Desprovido. (Relator: Juiz Federal Convocado: Aluisio Gonçalves de Castro Mendes. Decisão: Acórdão, Origem: TRF-2, Classe: Apelação/Reexame Necessário 459143, Processo 200851018043420, Data decisão: 25/11/2009, Fonte: DJU, Data: 15/01/2010, p.100/101). (TRF2, acesso em 17/03/2013)
Esta decisão foi calcada nos precedentes do Superior Tribunal de
Justiça que já decidiu que o ato de renunciar ao benefício não envolve a
obrigação de devolução de parcela.
3.3 – TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO.
PROCESSUAL E PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA E CONCESSÃO DE OUTRA APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. ARTIGO 285-A DO CPC. DESAPOSENTAÇÃO. - A aposentadoria é direito pessoal do trabalhador, de caráter patrimonial, portanto renunciável, não se podendo impor a ninguém, a não ser que lei disponha em sentido contrário, que permaneça usufruindo benefício que não mais deseja. - Renunciar ao benefício não se confunde com renunciar ao benefício e requerer outro mais vantajoso com aumento do coeficiente de cálculo. - A opção pela aposentadoria requerida produz ato jurídico perfeito e acabado, passível de alteração somente diante de ilegalidade. - Artigo 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91: proibição ao segurado de fazer jus da Previdência Social qualquer prestação em decorrência do retorno à atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação, quando empregado. - A previdência social está organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória. - O retorno à atividade não afasta o pagamento de contribuição previdenciária, imperando o princípio da solidariedade. - O recolhimento posterior à aposentadoria de contribuição não gera direito à desaposentação. - Improcedência do pedido de desaposentação que, por hipótese admitida,
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implicaria na devolução integral de todos os valores pagos pela autarquia previdenciária. - Matéria preliminar a que se conhece parcialmente, rejeitando-a na parte conhecida. No mérito, apelação à qual se nega provimento. (UF: SP, Órgão Julgador: Oitava Turma, Data do Julgamento: 02/08/2010, Fonte: e-DJF3 Judicial 1 AC 200961050080330 Data: 18/08/2010, p.598, Relator: Juíza Convocada Márcia Hoffmann). (TRF3, acesso em 17/03/2013).
A decisão acima não admitiu a desaposentação, com fundamento no
art. 18, $ 2º da Lei 8.213/91, ainda que se admitisse a desaposentação, o
segurado teria que restituir à Autarquia, os valores recebidos na aposentadoria
3.4 – TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO.
PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR. 1. Tratando-se a aposentadoria de um direito patrimonial, de caráter disponível, é passível de renúncia. 2. Pretendendo o segurado renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos. Precedente da Terceira Seção desta Corte. 3. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita, porquanto somente a lei pode criar modificar ou restringir direitos (inciso II do art. 5º da CRFB). 4. Impossibilidade de compensação dos valores a serem devolvidos ao INSS com os proventos do novo benefício a ser concedido, sob pena de burla ao § 2º do art. 18, uma vez que as partes já não mais seriam transportadas ao status jurídico anterior à inativação (por força da necessidade de integral recomposição dos fundos previdenciários usufruídos pelo aposentado. Decisão: (...) por maioria, dar parcial provimento ao apelo (...). (Acórdão, Classe: AC – Apelação Cível, Processo: 20087110003905-7, UF/RS, Data da decisão: 10/12/2009, órgão Julgador: 6ª Turma, Fonte: DE 12/01/2010, Relator: CELSO KIPPER). (TRF4, acesso em 17/03/2013).
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O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, quase unânime, entende
cabível a renúncia da aposentadoria. Quanto à restituição das parcelas, entende
necessária a devolução com fundamento no art. 18º, $ 2º da Lei 8.213/91.
3.5 – TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. CONTRIBUIÇÃO PARA O REGIME DA PREVIDÊNCIA SOCIAL MESMO APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RENÚNCIA PARA FINS DE OBTENÇÃO DE NOVA APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 18, PARÁGRAFO 2º, DA LEI 8.213/91. ATO JURÍDICO PERFEITO. POSSIBILIDADE APENAS COM A RESTITUIÇÃO DOS PROVENTOS RECEBIDO. DEVER DE RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. REMESSA OFICIAL E RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDOS. 1. A continuidade da atividade laborativa pelo segurado, após a concessão do benefício de aposentadoria, inclusive com o pagamento de contribuições previdenciárias, não lhe assegura, por falta de amparo legal, o direito à renúncia do benefício para a obtenção de outro da mesma natureza. 2. O aposentado que pretenda permanecer em atividade ou a ela retornar não terá direito a novos benefícios previdenciários, exceto salário-família e reabilitação profissional, quando for o caso, nos termos do art. 18, parágrafo 2º, da Lei nº 8.213/91. 3. A aposentadoria concedida é típico ato jurídico perfeito, praticado, à época, com a observância da legislação vigente e atendendo aos critérios por ela fixados. A desconstituição desse ato somente é possível com a comprovação da existência de nulidade, o que não se verificou no caso presente. 4. Ao requerer a jubilação, o segurado aceitou as regras peculiares ao benefício, que, de forma legal, consumou-se, não podendo haver, assim, amparo à postulação em tela, mesmo constatando-se o retorno ou a permanência na atividade. 5. Essa matéria já foi analisada, inclusive, pelo Pleno desta Corte Regional, que se manifestou no sentido de que o segurado que em seu favor, aposentadoria proporcional não poderá pretender a concessão de novo benefício com a renúncia ao benefício, opção livremente manifestada e consubstanciada em ato jurídico perfeito (TRF5, Pleno, EINFAC 513.284-RN, Relator Desembargador Federal Manoel Erhardt, por unanimidade, julgado em 25.01.2012). 6. O pedido somente seria cabível se a demandante, ao requerer a desaposentação, visando a (re) utilização do tempo de serviço nela já empregado, promovesse a devolução de todos os valores percebidos a título de proventos da aposentadoria que gozou. Precedente: TRF5, Segunda Turma, EDAMS 79896/01/PB. Data da decisão: 19/07/2005. 7. O pagamento das contribuições previdenciárias após a aposentadoria é exigência legal, conforme determinam as Leis nº 8.212/91 e 8.213/91, mas não geram direito a nova prestação
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previdenciária, exceto as previstas na legislação, nem terá reflexo na renda mensal do benefício em manutenção. Precedente: TRF4, Quinta Turma, AC 2000.71.00.001818-5/RS, Relator Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI, DJU 07.04.09. 8. Provimento da Remessa Oficial e do Recurso de Apelação. Origem: Tribunal Regional Federal - 5ª Região, Classe: Apelação / Reexame Necessário - APELREEX22906/SE Número do Processo: 00069861920114058500 Código do Documento: 300361, Data do Julgamento: 26/06/2012, Órgão Julgador: Segunda Turma, Relator: Desembargador Federal Francisco Barros Dias, PUBLICAÇÕES, Diário da Justiça Eletrônico TRF5 (DJE) - 28/06/2012 - Página 343, DECISÃO: UNÂNIME. (TRF5, acesso em 17/03/2013).
Nota-se que a decisão acima não é favorável no sentido de aproveitar
as contribuições posteriores à aposentadoria ao aposentado que pretenda
permanecer em atividade ou a ela retornar. A hipótese seria cabível somente se o
pedido da demandante, ao requerer a desaposentação, visando a (re) utilização
do tempo de serviço nela já empregado, promovesse a devolução de todos os
valores percebidos a título de proventos da aposentadoria que gozou.
Precedente: TRF5, Segunda Turma, EDAMS 79896/01/PB. Data da decisão:
19/07/2005.
Conforme os julgados acima transcritos e, nas pesquisas realizadas,
conclui-se que na grande maioria, os Tribunais Regionais Federais são favoráveis
à desaposentação, desde que as parcelas recebidas pela aposentadoria anterior
à desaposentação sejam restituídas para que, ao retornar à condição anterior,
possa usufruir de novo recálculo visando um novo benefício.
No entanto, a situação no Superior Tribunal de Justiça é um pouco
diferente, pois a questão encontra-se quase pacificada, os julgados são
favoráveis à renúncia, sem a devolução das parcelas. Eis alguns julgados:
3.6 – POSICIONAMENTOS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO
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DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. NÃO OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. EFEITOS EX TUNC DA RENÚNCIA À APOSENTADORIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A renúncia à aposentadoria é perfeitamente possível, por ser ela um direito patrimonial disponível. [...] Sendo assim, se o segurado pode renunciar à aposentadoria, no caso de ser indevida a acumulação, inexiste fundamento jurídico para o indeferimento da renúncia quando ela constituir uma própria liberalidade do aposentado. Nesta hipótese, revela-se cabível a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência. Caso contrário, o tempo trabalhado não seria computado em nenhum dos regimes, o que constituiria uma flagrante injustiça aos direitos do trabalhador. 2. O ato de renunciar ao benefício, conforme também já decidido por esta Corte, tem efeitos ex tunc e não implica a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Inexistindo a aludida inativação onerosa aos cofres públicos e estando a decisão monocrática devidamente fundamentada na jurisprudência desta Corte, o improvimento do recurso é de rigor. 3. Agravo regimental improvido. (AGRESP 200100698560 AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 328101, Relato r(a) MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sigla do órgão: STJ, Órgão julgador: SEXTA TURMA, Fonte: DJE DATA: 20/10/2008. (LADENTHIM E MASOTTI, 2011, p.120). (STJ, acesso em 17/03/2013).
Na decisão acima, m se tratando de renúncia à aposentadoria, não
deve haver devolução dos valores recebidos pelo segurado, visto que pelo caráter
alimentar dos benefícios e a continuidade das contribuições após a
aposentadoria, sem qualquer contrapartida, devem permear o direito à renúncia,
com efeito, ex nunc, sem necessidade de restituir ao sistema. Entendem ainda
que, se a renúncia se der entre regimes diferentes a Lei 9.796/99 permite a
compensação financeira entre os regimes, não havendo necessidade da
devolução das parcelas. (LADENTHIN E MASOTTI, 2011, p.120). .
Nesse sentido, assevera o Ministro Paulo Galloti, em seu voto no
julgamento do Recurso Especial 557.231/RS, Dje de 16/06/2008:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA
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APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. EFEITOS EX NUNC. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. CONTAGEM RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO DA AUTARQUIA. 1. É firme a compreensão desta Corte de que a aposentadoria, direito patrimonial disponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível, nesses casos, a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência. 2. Com efeito, havendo a renúncia da aposentadoria, inexistirá a vedação legal do inciso III do art. 96 da Lei nº 8.213 /1991, segundo o qual "não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro", uma vez que o benefício anterior deixará de existir no mundo jurídico, liberando o tempo de serviço ou de contribuição para ser contado em novo benefício. 3. No ponto da renúncia, ressalto que a matéria está preclusa, dado que a autarquia deixou de recorrer. O cerne da controvérsia está na obrigatoriedade, ou não, da restituição dos valores recebidos em virtude do benefício que se busca renunciar. 4. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício tem efeitos ex nunc e não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado, o segurado fez jus aos proventos. 5. A base de cálculo da compensação, segundo a norma do § 3º da Lei nº 9.796/1999, será o valor do benefício pago pelo regime instituidor ou a renda mensal do benefício segundo as regras da Previdência Social, o que for menor. 6. Apurado o valor-base, a compensação equivalerá à multiplicação desse valor pelo percentual do tempo de contribuição ao Regime Geral utilizado no tempo de serviço total do servidor público, que dará origem à nova aposentadoria. 7. Se antes da renúncia o INSS era responsável pela manutenção do benefício de aposentadoria, cujo valor à época do ajuizamento da demanda era R$316,34, após, a sua responsabilidade limitar- se-á à compensação com base no percentual obtido do tempo de serviço no RGPS utilizado na contagem recíproca, por certo, em um valor inferior, inexistindo qualquer prejuízo para a autarquia. 8. Recurso especial provido. Resp 557231 RS, Processo: 2003/0132304-4, Relator(a): Ministro PAULO GALLOTTI Julgamento: 07/04/2008, Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA Publicação: DJ 16.06.2008 p. 1
Os acórdãos acima citados podem ser utilizados como paradigma para
embasar admissibilidade de outros recursos que versarem sobre a mesma
matéria.
3.7 – POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
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Vide pronunciamento recente, no julgamento do Recurso Extraordinário
381.367, cujo relator é o Ministro marco Aurélio, tendo votado favoravelmente à
questão (LADENTHIN E MASOTTI, 2011, P.122)
“É triste, mas é isso mesmo: o trabalhador alcança a aposentadoria, mas não pode usufruir o ócio com dignidade, sem decesso no padrão de vida. Ele retorna à atividade e, o fazendo, torna-se segurado obrigatório. Ele está compelido por lei a contribuir, mas contribui para nada, ou, melhor dizendo, para muito pouco: para fazer apenas jus ao salário-família e à reabilitação. Esse é um caso importantíssimo, como da tribuna se anunciou, porque nós temos 500 mil segurados obrigatórios que retornaram à atividade e contribuem como se fossem trabalhadores que estivessem ingressando pela primeira vez na Previdência Social”, afirmou. “A disciplina e a remessa à lei são para a fixação de parâmetros, desde que não se mitigue o que é garantido constitucionalmente. O segurado tem, em patrimônio, o direito à satisfação da aposentadoria tal como calculada no ato da jubilação. E, retornando ao trabalho, volta a estar filiado e a contribuir, sem que se possa cogitar de limitação sob o ângulo de benefícios. Por isso, não se coaduna com o disposto no artigo 201 da Constituição Federal a limitação do parágrafo 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91 que, em última análise, implica nefasto desequilíbrio na equação ditada pelo Diploma Maior.” (STF, acesso em 17/03/2013).
Sobre o julgamento do recurso acima: “Apesar do voto
favorável, o Ministro Dias Toffoli pediu vistas dos autos, interrompendo o
julgamento, tornando o desfecho da questão sem data prevista” (LADENTHIN e
MASOTTI, 2011, P.122).
Esta pesquisa constatou que até o presente momento, ainda não se
tem notícia do desfecho da questão sobre o julgamento do recurso acima. (Ver
texto sobre a matéria na íntegra anexo a este trabalho sob o título
REPERCUSSÃO GERAL EM DESAPOSENTAÇÃO.
3.8 – POSICIONAMENTOS DA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO -
TNU
A Turma Nacional de Uniformização tem julgado sobre a
desaposentação, porém entende que é incabível a renúncia sem a devolução das
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parcelas, com fundamento no art. 18, $ 2º da Lei 8.213/91, mesmo sabendo que
seu entendimento diverge do entendimento majoritário do STJ, assim mantém
suas decisões.
3.9 – DIVERGÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS
É certo que as divergências são constantes em todas as disciplinas do
Direito, visto que cada estudioso entende determinado assunto de forma
diferente, as manifestações não são iguais para assuntos do mesmo tema.
Nesse sentido, esta monografia apresenta alguns posicionamentos dos
tribunais a respeito da matéria; uns favoráveis à desaposentação, outros
desfavoráveis. Cumpre ressaltar que sem lei regulamentando a matéria, as ações
vão continuar tramitando nos tribunais e as divergências continuarão a existir.
Ladenthin e Masotti (2010, p. 104/106) apresentam as seguintes
decisões favoráveis à concessão da desaposentação:
3.9.1 – Jurisprudência - Entendimentos Favoráveis “PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. NATUREZA DA AÇÃO. DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA. HIPÓTESE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RENÚNCIA À APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA. OPÇÃO PARA FINS DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO NO SERVIÇO PÚBLICO (ART. 202, PARÁGRAFO SEGUNDO, DA CF/88). SITUAÇÃO MAIS BENÉFICA. DIREITO DO SEGURADO. 1. Sendo a natureza da ação declaratória e condenatória, o rótulo conferido, no caso, não impede a prestação jurisdicional por se encontrarem presentes os pressupostos processuais. Princípio da Fungibilidade. 2. Os benefícios previdenciários são direitos personalíssimos e, como tal, por sua natureza, irrenunciáveis, uma vez que constituem fonte de subsistência. A previsão, pois, na legislação previdenciária (art. 58, parágrafo segundo, do Decreto 2.172/97), de ser o ato concessório de aposentadoria irreversível e irrenunciável só vem a atender à própria natureza do direito em questão. Contudo, há que se distinguir a renúncia pura e simples da renúncia que possui, também, a natureza de opção e que permite ao segurado obter uma vantagem em sua fonte de sobrevivência. 3. Na situação em exame, a renúncia da aposentadoria previdenciária irá possibilitar à parte autora contar o
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tempo de serviço para fins de aposentadoria estatutária, não havendo, pois, em respeito à finalidade do próprio instituto da aposentadoria no contexto social, como negar o direito à renúncia e, conseqüentemente, ao recebimento da certidão de tempo de serviço. (TRF 5ª R. AC n. 133529- CE. 98.05.09283-6 Relator Juiz Araken Mariz) (TRF5, acesso em 17/03/2013).
A decisão ora transcrita teve julgamento publicado no Diário Oficial da
Justiça em 26/06/1998. Referida decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal,
tornou-se um importante precedente para o instituto da desaposentação, que à
época tratou especificamente da renúncia a benefício do RGPS para o RGPS,
cujo objetivo foi de levar para o serviço público o tempo trabalhado no regime
Geral.
Cabe frisar que a discussão em busca de uma aposentadoria
vantajosa já vem de longo tempo, ou seja, mais de 12 anos.
Outra decisão favorável proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em
Mandado de Segurança, cujo pedido principal foi a desaposentação do RGPS
para o RGPS.
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente se firmado no sentido de que é plenamente possível a renúncia de benefício previdenciário, no caso, a aposentadoria, por ser este um direito patrimonial disponível. 2. O tempo de serviço que foi utilizado para a concessão da aposentadoria pode ser novamente contado e aproveitado para fins de concessão de uma posterior aposentadoria, num outro cargo ou regime previdenciário. 3. Recurso provido (RMS 14624/RS. Ministro Hélio Qualia Barbosa – 6ª T. DJ 15.08.2005, p. 362 RSTJ vol.196 p.605). (STJ, acesso em 17/03/2013).
Segundo o julgado, a questão do direito à renúncia é pacífica,
considerando tratar-se de um direito patrimonial disponível. Eis a decisão atual
proferida pelo STJ favorável à desaposentação:
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“É pacífico, no âmbito deste e. Superior Tribunal de Justiça, o entendimento segundo o qual é possível a renúncia da aposentadoria para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime, seja em regime diverso.” (STJ. AgRg no Resp. 1.184.410 SC, DJ 29/04/2010. Min. Félix Fischer) (STJ, acesso em 7/03/2013).
Assim, em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça tem
pacificado o entendiment1o de que a renúncia à aposentadoria é possível em
ambos os regimes. Os doutrinadores do direito Administrativo vêem a renúncia
como uma das modalidades de desfazimento do ato administrativo, desde que
seja da vontade do titular do direito. Acrescentam ainda os estudiosos, alguns
acórdãos em favor da desaposentação.
PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO - DESAPOSENTAÇÃO (DESCONSTITUIÇÃO OU RENÚNCIA DE APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA) - INEXISTÊNCIA DE ÓBICE JURÍDICO-LEGAL - DIREITO EMINENTEMENTE PATRIMONIAL - EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA AVERBAÇÃO PERANTE OUTRO SISTEMA DE PREVIDÊNCIA - COMPENSAÇÃO FINANCEIRA NO PLANO DOS SISTEMAS DE PREVIDÊNCIA. - A pretensão direito segurados à desaposentação (desconstituição, renúncia ou cancelamento a pedido de aposentadoria previdenciária) não encontra qualquer óbice de direito, em que pese não regulado expressamente em lei. - Nessa estrita medida, o direito material à concessão e manutenção de benefício previdenciário, constituído pela implementação de todos os requisitos necessários e bastantes para tanto, apesar de não poder constituir objeto de cessão (art. 114, da Lei n.º 8.213, de 24.07.1991), pode, sim, ser renunciado pelo beneficiário (segurado ou dependente), até mesmo ante seu caráter eminentemente patrimonial e, em derivação, disponível. Precedentes da jurisprudência dos Tribunais Federais da 1ª, 3ª, 4ª e 5ª Regiões e do E. STJ. - Além da contagem recíproca de tempo de serviço/contribuição constituir figura jurídica de há muito prevista no Direito Positivo pátrio (v.g., Lei n.º 6.226, de 14.07.1975), hodiernamente é, aliás, preconizado na própria Constituição Federal, especificamente no seu novel art. 202, § 9º, com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20, de 15.12.1998. Antes mesmo da promulgação da EC n.º 20, de 15.12.1998, o art. 94, da Lei n.º 8.213, de 24.07.1991, já era explícito, também, ao estatuir que, nos casos de contagem recíproca de tempo de serviço, "os diferentes sistemas de previdência social se compensarão financeiramente". - Ademais, a Lei n.º 9.796, de 05.05.1999, regulando o novel preceito do art. 202, § 9º, da Constituição Federal, disciplina, de
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modo específico e detido, toda a sistemática da aludida compensação ao dispor sobre o acertamento financeiro realizável entre o Regime Geral de Previdência Social e os regimes de previdência dos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios nos casos de contagem recíproca de tempo de contribuição para efeito de aposentadoria. - Como a compensação financeira opera-se, de modo lícito, no plano dos sistemas de previdência oficiais, descabido é determinar-se compensação, entre o segurado e a Previdência Social, das contribuições realizadas com as prestações pagas. - Com o cancelamento do benefício previdenciário a pedido do segurado, deve o órgão público mantenedor expedir a respectiva certidão de tempo de serviço, a qual pode, então, ser utilizada, inclusive, para concessão de benefício sob outro sistema previdenciário, eventualmente mais vantajoso para o segurado. - Apelação do autor parcialmente provida e desprovida a apelação do INSS e o reexame necessário. Relator (a): Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER Classe AC – Apelação Cível – 303565, Processo: 99951010785029 RJ 1999.51.01.078502-9 Julgamento:11/06/2003 Órgão Julgador:SEXTA TURMA Publicação:DJU - Data::07/04/2004 - Página::44. (STJ, acesso em 17/03/2013).
Da mesma forma, entenderam os Relatores Juízes nos julgamentos
aos recursos - Apelação Cível, transcritos a seguir: (IBRAHIM, 2011)
ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. DIREITO DE RENÚNCIA À APOSENTADORIA. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO. Inexiste lei que obste a renúncia à aposentadoria. Instrução Normativa não pode regulamentar o que não se encontra previsto em lei. - No caso, a matéria referente ao cancelamento da aposentadoria do impetrante deve se pautar pelo princípio da razoabilidade. - Verifica-se a inexistência de lei que vede a desaposentação e a inocorrência de prejuízo para o Estado ou para o particular, com a renúncia ao benefício, bem como a presença de fortes motivos pessoais para o reconhecimento do pedido de cancelamento da aposentadoria, eis que o INSS a concedeu de forma provisória, o que implicará fortes prejuízos ao segurado, se não for confirmada a final. Processo:
Processo: MAS – Apelação em Mandado de Segurança – 48664, Processo 200251015076400 RJ 2002.51.01.507640-0 Relator (a): Desembargador Federal FERNANDO MARQUES Julgamento: 20/05/2003 Órgão Julgador:QUARTA TURMA Publicação: DJU - Data::04/08/2003 - Página::192 PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA.
1. O segurado tem direito de, a qualquer momento, renunciar à aposentadoria. 2. Sendo legítimo o direito de renúncia, seus
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efeitos tem início a partir da sua postulação. 3. Apelação e remessa improvidas.. (AC 01000325204, 1ª Região, 1ª Turma, DJ 06-04-2000, PG: 73, Rel: Juiz Luciano Tolentino do Amaral).
CONSTITUCIONAL - PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA COM CANCELAMENTO DE APOSENTADORIA - LEI Nº 8.112/90 (ART. 103, I - REDAÇÃO ANTERIOR À EC 20/98). I - A Constituição (art. 40, § 3º, com a redação anterior à EC 20/98) prescrevia que "o tempo de serviço público federal, estadual ou municipal será computado integralmente para os efeitos de aposentadoria e disponibilidade". II - A Lei nº 8.112/90 é expressa em que "contar-se-á apenas para o efeito de aposentadoria e disponibilidade o tempo prestado aos entes públicos citados e que o tempo em que o servidor esteve aposentado será contado apenas para nova aposentadoria". III - Possibilidade de renúncia a aposentadoria previdenciária anterior, com conseqüente contagem do tempo de serviço, pertinente após cancelamento para obtenção de aposentadoria pelo Regime Jurídico Único. IV - Remessa Oficial improvida. (REO NUM: 01000747408 REG: 01 TURMA: 02 DJ: 31-05-2001 PG: 212 REL: JUIZA ASSUSETE MAGALHÃES) PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. 1. É possível a renúncia à aposentadoria, eis que se trata de um direito patrimonial disponível, não existindo lei que vede tal possibilidade. 2. Não pode o Poder Público contrapor-se à renúncia para compelir o segurado a continuar aposentado. 3. Não há prejuízo à Autarquia Previdenciária pelo fato de indenizar sistema diverso em razão de contagem recíproca, vez que já recebeu contribuições do segurado por mais de 30 anos e ainda ficará dispensado de continuar pagando proventos de aposentadoria. 4. Apelação e remessa oficial improvidas (AC NUM: 421147 REG: 04 TURMA: 05 DJ: 09/08/2001 REL: JUIZ SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA)
"PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. 1. A renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos, "pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos" (REsp 692.628/DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson Naves, DJU de 5.9.2005). Precedentes de ambas as
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2. Recurso especial provido. (REsp 1113682/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIAFILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 26/04/2010).
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR COM ARRIMO NO ART. 557 DO CPC. MATÉRIA NOVA. DISCUSSÃO. NÃO- CABIMENTO. PRECLUSÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. NÃO- OBRIGATORIEDADE. 1. É permitido ao relator do recurso especial valer-se do art. 557 do Código de Processo Civil, quando o entendimento adotado na decisão monocrática encontra-se em consonância com a jurisprudência dominante desta Corte Superior de Justiça. 2. Fica superada eventual ofensa ao art. 557 do Código de Processo Civil pelo julgamento colegiado do agravo regimental interposto contra a decisão singular do Relator. Precedentes. 3. Em sede de regimental, não é possível inovar na argumentação, no sentido de trazer à tona questões que sequer foram objeto das razões do recurso especial, em face da ocorrência da preclusão. 4. A renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1107638/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 29/04/2009, DJe 25/05/2009)
Em tempos atuais, o que se espera da Administração Pública é o
reconhecimento das prerrogativas de seus segurados. Nesta hipótese, o ideal
seria a legislação prever a revisão do benefício original, em razão do novo
período contributivo, o que evitaria tantas ações na justiça.
3.9.2 – Jurisprudência – Entendimentos Desfavoráveis
Um dos argumentos contrários à desaposentação se prende ao contido
no art. 181-B do Dec. 3048/99 que diz:
Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.
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Nesse sentido, Ladenthin e Masotti afirmam que o regulamento não
pode extrapolar o limite da Lei. Se a lei é omissa quanto à irrenunciabilidade dos
benefícios, não pode um decreto impor tal vedação. Eis uma das decisões
desfavoráveis à desaposentação:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA. RENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS LEGAIS. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.
Alegação contida nos embargos de que o acórdão não teria sido específico em que ponto do DEC. 3.048/99, em sua redação original que: “saldo nos casos de aposentadoria por invalidez, o retorno do aposentado à atividade não prejudica o recebimento de sua aposentadoria, que será mantida no seu valor integral. Não se pode ainda desconsiderar o que estabelece o art. 96, III da Lei 8.213/91, que estabelece que não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro. Sobre o tema, a doutrina e a jurisprudência têm se posicionado no sentido de que, permitir-se a desaposentação, deveria acarretar, no mínimo, a devolução ao INSS de todos os valores recebidos em razão do benefício que se pretende cancelar. EDAMS 20018200005211701, Desembargador Federal Petrucio Ferreira, TRF5 – Segundaturma 05/08/2005). (TRF, acesso em 17/03/2013.)
Por fim, tem se que a única saída para a solução das questões sobre a
desaposentação seria a regulamentação da matéria, enquanto isso não acontece,
fica a cargo do Poder Judiciário o julgamento das ações.
Há diversos projetos de Lei tramitando na Justiça e outros que já foram
totalmente vetados. Em 2008, o Senado Federal aprovou um projeto de Lei que
permitia a desaposentação, sendo vetado pelo Presidente Luis Inácio Lula da
Silva.
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CONCLUSÃO
Na conclusão do presente trabalho, cujo objetivo geral da pesquisa se
norteou na seguinte questão-problema: O Instituto da Desaposentação seria o
caminho para os aposentados que ainda continuam contribuindo para a
Previdência? E, partindo do pressuposto de que ainda não há uma previsão legal
para o Instituto da Desaposentação e que, há nos Tribunais diversas ações
ajuizadas aguardando julgamento, nos restou confirmada esta hipótese, pois até o
presente momento, não há no ordenamento jurídico brasileiro, previsão expressa
acerca da desaposentação.
Entretanto, e até que haja regulamentação da matéria, a
desaposentação seria, por vias judiciais, o caminho para aqueles segurados que
se aposentaram tanto no Regime Geral de Previdência (RGPS) como no Regime
Próprio de Previdência dos Servidores Públicos (RPPS) e continuam no mercado
de trabalho por motivos diversos, como por exemplo: benefício reduzido em
função do fator previdenciário, aposentadoria precoce em virtude de elevação na
expectativa de vida do brasileiro, aprovação em concurso público após
aposentadoria no regime RGPS etc.
É fato contestável, a situação dos aposentados que continuam no
mercado de trabalho e compulsoriamente continuam contribuindo para a
previdência, pois fere um dos princípios específicos da Previdência Social, que é
o princípio do caráter contributivo, não respeitando a contraprestação das
contribuições devidas pelos segurados após a aposentadoria.
A situação descrita é o caso de muitos brasileiros que necessitam
continuar trabalhando para complementar a renda e manter o padrão de vida.
Nessa situação de retorno ao mercado de trabalho, são obrigados a contribuir
para o sistema, que, além de terem um benefício reduzido ainda continuam
contribuindo sem que tenham direito aos benefícios como qualquer outro
segurado que contribui. Assim surge a única possibilidade, a renúncia da
aposentadoria, assim denominada desaposentação.
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Assim sendo, tem se que a desaposentação é a manifestação de
vontade do trabalhador, que abre mão da aposentadoria atual com o objetivo de
uma aposentadoria mais benéfica, mais vantajosa. Cabe aqui mencionar, que o
desfazimento da aposentadoria tem como efeito imediato, a renúncia aos efeitos
patrimoniais, visto que, ao se desaposentar, não receberá mais o benefício
previdenciário decorrente da aposentadoria renunciada.
Neste contexto, é de fundamental importância que o segurado antes de
ingressar com a ação judicial, tenha feito o cálculo da nova aposentadoria, para
fins de obter a informação, se o novo benefício será mais vantajoso e se irá
compensar o desgaste de uma ação na justiça.
Para tal, este trabalho compartilha com os envolvidos nessa situação, a
possibilidade de conhecer de uma maneira geral do que se trata esse novo
instituto jurídico: a desaposentação, pois é cada vez mais comum um aposentado
retornar ao trabalho e questionar o porquê da não majoração de seu benefício,
visto que contribuiu para o INSS e a legislação ainda não trata do assunto.
Entretanto, os estudiosos defendem que, se o ordenamento jurídico
não possui previsão legal sobre o tema, conseqüentemente não veda a
possibilidade da desaposentação. Vale ressaltar que, apesar de não haver
previsão legal para a desaposentação, também não existe vedação, encontrando
amparo na doutrina e jurisprudência. Assim sendo, a matéria vem sendo objeto de
vários questionamentos jurídicos, no sentido de proteger os segurados da
inviolabilidade do ato jurídico perfeito que concedeu a aposentadoria.
Diante da inexistência da previsão legal da desaposentação, o Instituto
Nacional de Seguro Social não reconhece na via administrativa o pedido de
renúncia à aposentadoria, cujas decisões são embasadas no Regulamento da
Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, sob o argumento
de que o regulamento veda a renúncia à aposentadoria, cabendo ao segurado
interessado buscar o judiciário visando à efetivação do seu direito.
Muito embora o instituto da desaposentação não possuir previsão legal
expressa, e ainda existir divergência quanto a sua admissibilidade, mesmo assim,
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o que se espera dos órgãos Julgadores, é a aplicação do entendimento mais
favorável ao segurado, uma vez que o instituto tem como objetivo, a busca por um
benefício mais vantajoso financeiramente sem, contudo contrariar de forma
alguma preceitos legais e constitucionais, pois não há violação à Constituição
Federal, cujo principal objetivo é preservar os direitos individuais e coletivos, não
sendo admitida a imposição de desvantagem ao trabalhador. A Administração
Pública no indeferimento do pedido de desaposentação por não ter previsão legal
expressa, estaria infringindo preceitos constitucionais, pois não existe previsão
legal que proíba esse instituto.
Com a desaposentação, surgem alguns questionamentos, como:
“Deve ou não haver devolução dos valores havidos pelos segurados para permitir
a desaposentação?” Haverá desequilíbrio financeiro e atuarial com a
desaposentação?
Nesse contexto tem se que o aspecto econômico torna-se o maior
problema a ser solucionado nesta matéria. Relativamente ao
desequilíbrio financeiro e atuarial, esta pesquisa concluiu com base no
entendimento de alguns estudiosos sobre o assunto, que é viável a possibilidade
atuarial da Desaposentação, pois, se a fórmula do fator previdenciário é
essencialmente atuarial (considera idade, tempo de contribuição e expectativa de
sobrevida), as contribuições efetivamente realizadas pelo segurado vão formando
uma espécie de capitalização virtual. As novas contribuições que são vertidas
após a aposentadoria formariam um excesso contributivo em relação ao benefício
em manutenção. Se o novo benefício for calculado dentro da fórmula, não haveria
prejuízo ao sistema, pois o benefício irá corresponder efetivamente ao que
contribuiu. De mais a mais, as novas contribuições vertidas se de nada valer para
o segurado, configurariam como imposto/taxa e não contribuição social.
Ademais, conclui-se com este trabalho que a desaposentação não
passa de um mero recálculo de benefício que visa tornar mais vantajosa a renda
mensal do aposentado. Desse modo, se houvesse a regulamentação por parte da
administração pública, minimizaria o impacto das ações na justiça, sendo os
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casos enquadrados tratados administrativamente sem nenhum entrave judicial, a
não ser os que fugissem à regra.
Nesse sentido, esta pesquisa verificou que são várias as
manifestações da doutrina e jurisprudência. Uns manifestam favoráveis à
restituição dos valores recebidos pelo segurado ao INSS, inclusive que seja
conferido o efeito ex-tunc à desaposentação devendo o segurado restituir o que
foi recebido durante todo o período que esteve aposentado. Há entendimento
contrário do Superior Tribunal de Justiça que “o benefício previdenciário está
calcado no princípio da Irrepetibilidade dos alimentos, não sendo possível cobrar-
lhe a devolução dos valores recebidos de boa-fé”.
Para os casos de aposentados que continuam no mercado trabalho e
compulsoriamente contribuindo mensalmente para o sistema e não queiram optar
pela desaposentação, esta pesquisa não encontrou resposta a não ser a
esperança de que a Administração Pública reconheça as prerrogativas de seus
segurados. Nesta hipótese, o ideal seria a legislação prever a revisão do benefício
original, em razão do novo período contributivo, o que evitaria tantas ações na
justiça.
Não obstante a questão da desaposentação se dar somente por vias
judiciais, os entendimentos sobre o tema são variados e controversos de forma
que alguns tribunais entendem favoráveis à desaposentação e outros não. Foram
abordados os posicionamentos dos Tribunais sobre esse assunto.
Jurisprudências foram analisadas, tanto dos TRFs, do STJ como do STF, e foram
encontradas decisões em diversos sentidos. Assim, alguns Tribunais Regionais
Federais entendem pela devolução dos valores pagos à título de benefício e
outros entendem que não é necessário.
Em que pese haver divergência nos Tribunais Regionais quanto à
possibilidade da desaposentação e a devolução dos valores recebidos com a
aposentadoria renunciada, o STJ é favorável à desaposentação, inclusive pela
não devolução dos valore percebidos enquanto perdurou a aposentadoria pelo
período anterior.
78
Agora nos resta aguardar o posicionamento concreto do STF –
Supremo Tribunal Federal, pois reconheceu a existência de repercussão geral
quanto à validade da desaposentação, por meio do Recurso Extraordinário
número 661256 e Recurso Especial nº 381.367/RS. Ocorre que o julgamento
sobre a matéria encontra-se suspensa, apesar de mantida a repercussão geral
acerca do assunto.
Em que pese ter um voto favorável no Recurso Extraordinário nº
381367 no STF, o que se espera do Poder Judiciário é o seu reconhecimento
para a regularização da situação dos segurados da previdência social que
permanecem em atividade e contribuindo para o INSS após a jubilação.
Em razão disso, esta pesquisa tem caráter de continuidade. O
propósito é não cessar o assunto, mas dar continuidade a esse interessante tema,
cada vez mais necessário se faz seu aprofundamento, até que se encontre uma
solução razoável e aceitável no âmbito jurídico a partir do aperfeiçoamento das
leis em benefício da sociedade.
79
BIBLIOGRAFIA
BARBOSA, Rogério. Consultor Jurídico. STF reconhece Repercussão Geral em
Desaposentação. http://www.conjur.com.br. Link: Notícias. Acesso em
18/03/2013.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil 1988. Atualizada até a
Ementa Constitucional nº 71.
BRASIL. Lei nº 8.112/90, de 11 d Dezembro de 1990. Dispõe sobre o Regime
Jurídico dos Servidores Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas
Federais. Publicação consolidada determinada pelo art. 13 da Lei 9.528/97 de
Dezembro de 1997.
BRASIL. Lei nº 8.212/91, de 24 de Julho de 1991. Dispõe sobre a organização da
Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Atualizada
até Dezembro/2012. Publicação consolidada determinada pelo art. 12 da Lei
9.528/97 de Dezembro de 1997.
BRASIL. Lei nº 8.213/91, de 24 de Julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de
Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Atualizada até
Setembro/2011.
BRASIL. Lei nº 9.876/99, de 26 de Novembro de 1999. Dispõe sobre a
contribuição previdenciária do contribuinte individual, o cálculo do benefício, altera
dispositivos das Leis nos 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, e dá
outras providências.
BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação
das Leis do Trabalho – CLT. Atualizado até Dezembro/2012.
CARRION. Valentin. Comentário à Consolidação das Leis do Trabalho. 31 Ed.
São Paulo: Saraiva, 2006.
80
DAHNE, Margarida Leoni; ZAGURSKI, Adriana Timóteo dos Santos. A
aposentadoria como causa de extinção do contrato de trabalho na Administração
Pública face as Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade. http://www.ambito-
juridico.com.br/. Link: revista/revista âmbito Jurídico Acesso em 08/02/2013.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 17 ed. Niterói:
Impetus, 2012.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: O Caminho Para Uma Melhor
Aposentadoria. Niterói: Impetus, 2011.
LADENTHIN, Adriane Bramante de Castro; MASOTTI, Viviane. Desaposentação:
Teoria e Prática. Curitiba: Juruá Editora, 2011.
LOBATO, Natércia Caixeiro. Jus Navigandi. O Que é a Desaposentação.
http://jus.com.br/. Link: Revista/texto. Acesso em 15/02/2013.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentação. 5. Ed. São Paulo: Ltr, 2012.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. São Paulo: Atlas, 19 Ed.
2003.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33. Ed. São Paulo.
Malheiros, 2007.
MPS. http://www.mps.gov.br/ Link: A Previdência. Acesso em 10/02/2013.
MUNIZ, Lívia Gomes. Jus Navigandi. A Possibilidade de Desaposentação face a
Continuidade do Contrato de Trabalho do empregado Aposentado.
http://jus.com.br/. Link: Revista/texto. Acesso em 15/02/2013.
REVISTA Super Sul: STF dá Repercussão Geral sobre a desaposentação.
http://www.revistasupersul.com.br/ Link: Notícias. Acesso em 21/03/2013.
81
RIO DE JANEIRO. Decreto Estadual nº 3.048, de 6 de maio de 1999. Aprova o
Regulamento da Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro. Atualizado até
o Decreto Estadual nº 3.668, de 22 de novembro de 2000.
SALES, Marciel Antônio de. Jus Navigandi. O Instituto da Desaposentação.
http://jus.com.br/. Link: Revista/texto. Acesso em 15/02/2013.
SANTOS, Felipe Antônio Lopes. Jus Navigandi. Aposentadoria Voluntária e
efeitos sobre o contrato de Emprego. http://jus.com.br. Link: Revista/texto. Acesso
em 10/02/2013.
SILVA, Jose Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. Ed. Malheiros,
2001.
SUSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. 22 Ed. São Paulo: LTR,
2005.
STJ. http://www.stj.gov.br/. Link: Jurisprudência. Acesso em 17/03/2013.
TRF1. http://portal.trf1.jus.br. Link: Jurisprudência. Acesso em 17/03/2013.
TRF2. http://www.trf2.jus.br. Link: Jurisprudência. Acesso em 17/03/2013.
TRF3. http://www.trf3.jus.br. Link: Consultar Jurisprudência. Acesso em 17/03/13.
TRF4. http://www2.trf4.jus.br. Link: Serviços Judiciais/Jurisprudência. Acesso em
17/03/2013. TRF5. http://www.trf5.jus.br/. Link: Serviços Públicos/Jurisprudência. Acesso em
17/03/2013.
TST. http://www.tst.jus.br. Link: Consultas/Jurisprudência. Acesso em 22/02/2002.
82
ANEXOS
STF DÁ REPERCUSSÃO GERAL PARA A DESAPOSENTAÇÃO
O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu nesta sexta-feira (9 de dezembro)
a existência de repercussão geral na questão constitucional suscitada em recurso
em que se discute a validade jurídica do instituto da desaposentação, por meio do
qual seria permitida a conversão da aposentadoria proporcional em aposentadoria
integral, pela renúncia ao primeiro benefício e o recálculo das contribuições
recolhidas após a primeira jubilação. A matéria é discutida no Recurso
Extraordinário (RE) 661256, de relatoria do ministro Ayres Britto.
Agora com a repercussão geral, o STF tem novamente nas mãos o poder de
decidir sobre um pesado impacto nos cofres da Previdência Social. Isto porque o
Brasil tem hoje, por baixo, em torno de 70 mil ações de segurados que lutam na
Justiça para obter o direito a trocar a aposentadoria – a chamada
desaposentação. Há atualmente 500 mil aposentados que voltaram a trabalhar e
contribuem para a Previdência. Caso o STF reconheça o direito ao recálculo dos
benefícios, o impacto poderá chegar a R$ 3 bilhões, segundo dados do próprio
INSS.
Os advogados previdenciários comemoram a decisão. “Com a repercussão geral,
o próximo passo é levar o processo a julgamento no plenário. Também funciona
como uma unificação, assim como ocorreu com a revisão do teto. Na verdade,
agora todos os processos em andamento ficam esperando a decisão do STF que,
independentemente do resultado, deverá ser seguida por todos e até pelo INSS.
Só esperamos que venha uma boa notícia para o segurado”, explica o advogado
Sérgio Pimenta, da Comissão de Seguridade da OAB do Rio de Janeiro.
A mesma opinião é compartilhada pelo mestre em Direito Previdenciário pela
PUC de SP e membro da Comissão de Seguridade Social da OAB de São Paulo,
o advogado Theodoro Vicente Agostinho. Ele explica que a desaposentação visa
aprimorar e concretizar a proteção individual, não tendo o condão de afetar
qualquer preceito constitucional, pois, jamais deve ser utilizada para a
83
desvantagem econômica de quem quer que seja. “É fato, que, por meio da
desaposentação, o indivíduo, diante de realidades sociais e econômicas
divergentes, almeja em si, tentar superar as dificuldades encontradas, buscando
uma condição de vida mais digna. Por isso, esta notícia é importante e boa para
os trabalhadores aposentados e os que estão para se aposentar”.
Segundo o ministro Ayres Britto, a controvérsia constitucional está submetida ao
crivo da Suprema Corte também no RE 381367, cujo julgamento foi suspenso em
setembro do ano passado pelo pedido de vista do ministro Dias Toffoli. No
referido recurso, discute-se a constitucionalidade da Lei 9.528/97, a qual
estabeleceu que “o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS)
que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ele retornar, não fará jus
a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa
atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando
empregado”.
Mas o que é a desaposentação?
O advogado Sérgio Martins Pimenta, da Comissão de Seguridade Social da OAB
do Rio de Janeiro, explica que desaposentação é o ato voluntário do segurado
que pleiteia o cancelamento de sua aposentadoria visando a concessão de uma
outra mais vantajosa. “Na prática, isto significa que ao cancelar o primeiro
benefício o segurado terá computado na segunda aposentadoria todas as
contribuições realizadas após a primeira – ou seja, o período trabalhado com
novas contribuições para a Previdência Social servirá para melhorar o valor da
aposentadoria”, acrescenta.
Segundo ele, isso acontece quando o segurado se aposenta e volta a trabalhar
para complementar sua renda e, assim, passa a contribuir novamente com o
INSS. Portanto, quem se aposentou e continuou trabalhando pode conseguir
aumentar seu benefício. Com a desaposentação, a idéia é que o segurado possa
renunciar à primeira aposentadoria para que seja feito um cálculo, somando-se o
valor acumulado com as novas contribuições recolhidas para o INSS.
84
A desaposentação não é um instituto novo no Direito. Na verdade, ganhou maior
ênfase com a extinção do pecúlio – em novembro de 1995 – quando os
segurados atentaram para o fato de que não estavam mais recebendo de volta as
contribuições realizadas após a aposentadoria. (AC Comunicação).
STF reconhece repercussão geral em desaposentação
Por Rogério Barbosa
O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de
repercussão geral da discussão sobre a validade jurídica do instituto da
desaposentação. A prática, que consiste na renúncia do primeiro benefício
recebido para que as contribuições recolhidas após a aposentadoria sejam
incluídas em um novo cálculo têm abarrotado juizados e varas federais.
Além do recurso que teve a repercussão geral reconhecida nesta sexta-feira, um
outro que também está submetido ao crivo da Suprema Corte, e foi suspenso em
setembro do ano passado pelo pedido de vista do ministro Dias Toffoli, também
discute a constitucionalidade da desaposentação.
Neste outro, discute-se a constitucionalidade da Lei 9.528/1997, que estabeleceu
que “o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que permanecer em
atividade sujeita a este regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma
da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao
salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado”.
“Considerando que o recurso (aquele suspenso) foi interposto anteriormente ao
advento do instituto da repercussão geral, tenho como oportuna a submissão do
presente caso ao Plenário Virtual, a fim de que o entendimento a ser fixado pelo
STF possa nortear as decisões dos tribunais do país nos numerosos casos que
envolvem a controvérsia”, destacou o ministro Ayres Britto ao defender a
repercussão geral da matéria em debate no RE que teve a repercussão geral
reconhecida hoje.
85
Os advogados previdenciários comemoraram a decisão. "Com a repercussão
geral, o próximo passo é levar o processo a julgamento no Plenário. Também
funciona como uma unificação, assim como ocorreu com a revisão do teto. Na
verdade, agora todos os processos em andamento ficam esperando a decisão do
STF que, independentemente do resultado, deverá ser seguida por todos e até
pelo INSS. Só esperamos que venha uma boa notícia para o segurado", diz o
advogado Sérgio Pimenta, da Comissão de Seguridade da OAB do Rio de
Janeiro.
A mesma opinião é compartilhada pelo mestre em Direito Previdenciário pela
PUC de SP e membro da Comissão de Seguridade Social da OAB de São Paulo,
o advogado Theodoro Vicente Agostinho. Ele explica que a desaposentação
visa a aprimorar e concretizar a proteção individual, não tendo o condão de afetar
qualquer preceito constitucional, pois, jamais deve ser utilizada para a
desvantagem econômica de quem quer que seja. "É fato, que, por meio da
desaposentação, o indivíduo, diante de realidades sociais e econômicas
divergentes, almeja em si, tentar superar as dificuldades encontradas, buscando
uma condição de vida mais digna. Por isso, esta notícia é importante e boa para
os trabalhadores aposentados e os que estão para se aposentar".
Segundo o especialista em Direito Previdenciário Humberto Tommasi, esse
julgamento abrirá um forte precedente para os processos de desaposentação que
hoje tramitam na Justiça. “É esperado que esta ação que chegou ao STF receba
votos favoráveis da maioria dos ministros do Supremo, pois isso representaria
uma oportunidade de os segurados conseguirem uma aposentadoria melhor caso
tenham continuado trabalhando depois de se aposentarem”, afirma.
Tommasi adverte, entretanto, que antes do pedido da desaposentação, é
necessário e imprescindível, por cautela, fazer uma simulação do valor que o
segurado passará a receber com a nova aposentadoria. Os valores obtidos com a
desaposentação e fixação de nova aposentadoria variam caso a caso. Em
algumas das ações, pode haver majoração do valor do benefício em até 60%.
Impacto
O STF tem novamente nas mãos o poder de decidir sobre um pesado impacto
86
nos cofres da Previdência Social. Isso porque o Brasil tem hoje cerca de 70 mil
ações de segurados que lutam na Justiça para obter o direito a trocar a
aposentadoria, pela chamada desaposentação. Há atualmente 500 mil
aposentados que voltaram a trabalhar e contribuem para a Previdência. Caso o
STF reconheça o direito ao recálculo dos benefícios, o impacto poderá chegar a
R$ 3 bilhões, segundo dados do próprio INSS.
Desaposentação
O advogado Sérgio Martins Pimenta, da Comissão de Seguridade Social da
OAB do Rio de Janeiro, explica que desaposentação é o ato voluntário do
segurado que pleiteia o cancelamento de sua aposentadoria visando a concessão
de uma outra mais vantajosa. "Na prática, isso significa que, ao cancelar o
primeiro benefício, o segurado terá computado na segunda aposentadoria todas
as contribuições realizadas após a primeira, ou seja, o período trabalhado com
novas contribuições para a Previdência Social servirá para melhorar o valor da
aposentadoria", acrescenta.
Segundo ele, isso acontece quando o segurado se aposenta e volta a trabalhar
para complementar sua renda e, assim, passa a contribuir novamente com o
INSS. Portanto, quem se aposentou e continuou trabalhando pode conseguir
aumentar seu benefício. Com a desaposentação, a idéia é que o segurado possa
renunciar à primeira aposentadoria para que seja feito um cálculo, somando-se o
valor acumulado com as novas contribuições recolhidas para o INSS.
A desaposentação não é um instituto novo no Direito. Na verdade, ganhou maior
ênfase com a extinção do pecúlio, em novembro de 1995, quando os segurados
atentaram para o fato de que não estavam mais recebendo de volta as
contribuições recolhidas após a aposentadoria.
Nas mãos do STF
No recurso que teve reconhecida a repercussão geral da matéria constitucional
debatida, o INSS questiona decisão do Superior Tribunal de Justiça que
reconheceu a um segurado aposentado o direito de renunciar à sua
aposentadoria com o objetivo de obter benefício mais vantajoso, sem que para
isso tivesse que devolver os valores já recebidos. O autor da ação inicial, que
87
reclama na Justiça o recálculo do benefício, aposentou-se em 1992, após mais de
27 anos de contribuição, mas continuou trabalhando e conta atualmente com mais
de 35 anos de atividade remunerada com recolhimento à Previdência.
Ao tentar judicialmente a conversão de seu benefício em aposentadoria integral, o
aposentado teve seu pedido negado na primeira instância, decisão esta
reformada em segundo grau e no STJ. Para o INSS, o reconhecimento do
recálculo do benefício, sem a devolução dos valores recebidos, fere o princípio do
equilíbrio atuarial e financeiro previsto na Constituição no artigo 195, caput e
parágrafo 5º, e artigo 201, caput), além de contrariar o caput e o inciso 36 do
artigo 5º, segundo o qual a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito.
No Recurso Extraordinário 381.367, que já havia começado a ser julgado no STF,
de relatoria do ministro Marco Aurélio e que trata de matéria constitucional
idêntica, aposentadas do Rio Grande do Sul que retornaram à atividade buscam o
direito ao recálculo dos benefícios que lhe são pagos pelo INSS, uma vez que
voltaram a contribuir para a Previdência Social normalmente, mas a lei só lhes
garante o acesso ao salário-família e à reabilitação profissional. As autoras
alegam que a referida norma prevista na Lei 9.528/1997 fere o disposto no artigo
201, parágrafo 11, da Constituição Federal, segundo o qual “os ganhos habituais
do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de
contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos
e na forma da lei”.
O caso começou a ser analisado pelo Plenário do STF em setembro do ano
passado, quando o relator votou pelo reconhecimento do direito. Para o ministro
Marco Aurélio, da mesma forma que o trabalhador aposentado que retorna à
atividade tem o ônus de contribuir, a Previdência Social tem o dever de, em
contrapartida, assegurar-lhe os benefícios próprios, levando em consideração as
novas contribuições feitas. O julgamento, no entanto, foi suspenso por pedido de
vista.
RE 661.256
Rogério Barbosa é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 10 de dezembro de 2011 (Acesso em 18/03/2013)
88
ÍNDICE
RESUMO..............................................................................................................5
METODOLOGIA. .................................................................................................6
SUMÁRIO. ...........................................................................................................7
INTRODUÇÃO.....................................................................................................9
CAPÍTULO I
SEGURIDADE SOCIAL. ...................................................................................12
1.1 – PREVIDÊNCIA SOCIAL. ..........................................................................13
1.2- HISTÓRICO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL BRASIL....................................15
1.2.1–Regras Transitórias definidas pela EC nº 20 de 15/12/98. .................19
1.3 - REGIMES PREVIDENCIÁRIOS ATUAIS. ................................................22
1.4 - RGPS E OS SEGURADOS ABRANGIDOS. ............................................24
1.4.1 - Segurado Obrigatório. ........................................................................ 24
1.4.2 – Segurado Facultativo. ........................................................................ 26
1.5 – APOSENTADORIA, NATUREZA JURÍDICA DO ATO CONCESSIVO. .28
1.5.1 – Espécies de Aposentadoria no RGPS. ...............................................29
1.5.2 – Espécies de Aposentadoria no RPPS. ...............................................32
CAPÍTULO II
INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO. .............................................................34
2.1 – DO SEGURADO APOSENTADO QUE PERMANECE EM ATIVIDADE.34
2.2 – DO DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO NO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO
BRASILEIRO. .....................................................................................................42
2.2.1 - Conceito de desaposentação. ............................................................ 43
2.2.2 - Amparo Jurídico da desaposentação. .................................................45
2.2.3 - A reversibilidade do ato jurídico da aposentadoria. ........................ 48
2.2.4 - Viabilidade atuarial. ...............................................................................50
2.2.5 - Das restituições dos valores recebidos. ........................................... 52
2.3 - CONSEQÛENCIAS JURÍDICAS DA DESAPOSENTAÇÃO. ................. .54
2.3.1 - Requisitos Legais na Nova Aposentação. ..........................................54
2.3.2 – Desaposentação na Prática. .............................................................. 55
CAPÍTULO III
89
POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS. ...........................................................58 3.1 – TRIBUNAL REGIONAL DA 1ª REGIÃO. .................................................58 3.2 – TRIBUNAL REGIONAL DA 2ª REGIÃO. .................................................59 3.3 – TRIBUNAL REGIONAL DA 3ª REGIÃO. .................................................60 3.4 – TRIBUNAL REGIONAL DA 4ª REGIÃO. .................................................61 3.5 – TRIBUNAL REGIONAL DA 5ª REGIÃO. .................................................62 3.6 – POSICIONAMENTO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. .................63 3.7 – POSICIONAMENTO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ......................65 3.8 – POSICIONAMENTO TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO. .......66 3.9 – DIVERGÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS. .................................................67 3.9.1- Jurisprudência – Entendimentos Favoráveis. ....................................67 3.9.2- Jurisprudência – Entendimentos Desfavoráveis. ..............................72 CONCLUSÃO. ..................................................................................................74
BIBLIOGRAFIA. ...............................................................................................79
ANEXOS
Textos – STF reconhece repercussão geral em desaposentação............82