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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
MERCHANDISING À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
Por: ALESSANDRA BITENCOURT SERPA MERCÊ
Orientador
Prof. WILLIAM LIMA ROCHA
Rio de Janeiro
2005
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
MERCHANDISING À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como condição prévia para a
conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu”
em Direito do Consumidor.
Por: Alessandra B. Serpa Mercê
3
AGRADECIMENTOS
....aos amigos e parentes, que me
ajudaram na composição desta
monografia e ao meu orientador, pela
atenção dedicada.
4
DEDICATÓRIA
.....dedico a toda a minha família
5
RESUMO
O presente trabalho trata da importância do poder persuasivo que a
publicidade exerce na vida dos consumidores. Em como a mensagem
publicitária elimina o senso crítico ou de censura ao que lhe é anunciado,
deixando-o, por esta razão, vulnerável às informações falsas ou omissas que
lhe são apresentadas.
Esta vulnerabilidade também é percebida quando um artista famoso ao
anunciar um produto, associa sua imagem a este, para atestar suas
qualidades, prestar um depoimento ou dar um conselho, se valendo da
confiança, simpatia e carisma que representam junto ao público.
Outra prática publicitária muito praticada pelas celebridades é o
merchandising, que é a propaganda inserida de forma camuflada em
programas de televisão ou em novelas, visando atrair a atenção do espectador-
consumidor para a aquisição de determinado produto.
A conseqüência da publicidade feita de forma enganosa dá margem às
responsabilidades civil, penal e administrativa, devendo o fornecedor e/ou
anunciante demonstrarem não ter agido de má fé ou que o consumidor possuía
pleno conhecimento da mensagem.
6
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I
Conceito de Publicidade 09
1.1.a importância da publicidade e o seu poder de persuasão 10
1.2.dever de informar e publicidade 12
1.3.diferença entre publicidade e propaganda 12
CAPÍTULO II
Os Princípios Gerais Adotados pelo Código 14
2.1. Princípio da Identificação 14
2.2. Princípio da Vinculação 15
2.3.Princípio da Veracidade 16
2.4. Princípio da Transparência 19
CAPÍTULO III
Conceito de Propaganda Enganosa à Luz da Lei nº 8078/90 20
3.1. tipos de publicidade enganosa 21
3.2. publicidade enganosa por comissão 21
3.3.publicidade enganosa por omissão 22
3.4. elemento subjetivo 22
3.5. anúncio ambíguo 23
3.6.exagero publicitário 23
CAPÍTULO IV
Merchandising 25
CAPITULO V
Responsabilidade Civil das Celebridades 30
75.1. conduta comissiva e omissiva 33
5.2. dano 34
5.3. nexo causal 37
5.4. causas de exclusão da responsabilidade 38
5.5. outras formas de proteção 38
5.6. quanto ao defeito na informação 39
CONCLUSÃO 41
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA 42
FOLHA DE AVALIAÇÃO 43
8
INTRODUÇÃO
Neste trabalho será abordado como a publicidade deixou de
desempenhar ao longo do tempo, um papel informativo, depois sugestivo, para
exercer nos dias atuais poder persuasivo na vida das pessoas, eliminando sua
capacidade de crítica ou censura, subordinando-o a um condicionamento
psicológico.
Tendo em vista essa vulnerabilidade, foi criado o Código de Defesa do
Consumidor, visando protegê-lo contra a má fé praticada pelo fornecedor ao
anunciar determinado produto ou serviço.
A seguir, será abordada a responsabilidade de pessoas públicas, tais
como apresentadores de programas de televisão, artistas, atletas, ao
prestarem seu testemunho, opinião ou dar um conselho sobre determinado
produto, se valendo da confiança, carisma obtidas junto ao público e ainda, o
efeito devastador praticado na vida deste, posto que, na maioria das vezes,
adquire um produto pela repetição da mensagem ou pela associação do artista
ao produto, agindo sob influência deste.
Será visto o merchandising, que consiste na prática publicitária inserida
de forma camuflada dentro de programas de televisão e novelas exercidas por
artistas para atrair a atenção do consumidor para aquele produto ao ressaltar
as qualidades deste.
Em seguida, será estudada a conduta comissiva ou omissiva praticada
pelos artistas no uso de sua imagem ao anunciarem determinado produto, o
liame de causalidade entre a conduta e o dano.
E, por fim, as causas de exclusão de responsabilidade da celebridade.
9
CAPÍTULO I
CONCEITO DE PUBLICIDADE
Existem várias definições para publicidade. A American Association of
Advertising Agencies – AAAA, Benjamin conceitua publicidade como sendo
“qualquer forma paga de apresentação impessoal e promoção tanto de idéias,
como de bens ou serviços, por um patrocinador identificado”1.
O Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, em seu artigo
8º define publicidade como “toda atividade destinada a estimular o consumo de
bens ou serviços, bem como a promover instituições, conceitos ou idéias”.
O Decreto nº 57.690/66, em seu artigo 2º, diz que a publicidade consiste
em “qualquer forma remunerada de difusão de idéias, mercadorias, produtos ou
serviços por parte de um anunciante identificado”.
Já para Adalberto Pasqualotto, a publicidade é: “toda comunicação de
entidades públicas ou privadas, inclusive as não personalizadas, feita através
de qualquer meio, destinada a influenciar o público em favor, direta ou
indiretamente, de produtos ou serviços, com ou sem finalidade lucrativa”2.
Podemos perceber a publicidade no rádio, no meio televisivo, anúncios
de revistas, outdoors, folhetos e cartazes através de campanhas publicitárias,
como em rótulos, embalagens.
1 Benjamin, Herman, Código Brasileiro, cit., p.251 apud Guimarães, Paulo Jorge Scartezzini, A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades.2 Pasqualotto, Adalberto, Os efeitos, cit., p.25 apud Guimarães, Paulo Jorge Scartezzini, A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades.
10Para Maria Luíza de Sabóia Campos3, igualmente se incluem neste
conceito os concursos, os sorteios, os vales-brindes e apresentações de
produtos nas gôndolas e display nos pontos de venda.
Em todas as definições de publicidade predomina como um denominador
comum o patrocínio, a divulgação de produtos e serviços, a informação, a
persuasão e o público a que é dirigido, nos sendo relevante para o estudo, em
particular, o poder de persuasão.
1.1. a importância da publicidade e o seu poder de persuasão
No mundo atual, a publicidade pode ser considerada como um símbolo
da sociedade Moderna.
Após a década de 20, com o aparecimento dos rádios a baixo custo e na
década de 40, com o surgimento da televisão, a publicidade passa a
desempenhar um papel preponderante na vida das pessoas, influenciando de
forma direta ou subliminar, a ponto de mudar seus hábitos e ditar-lhe
comportamento, fazendo com que o cidadão adquira produtos ou serviços, seja
pelos usos e costumes, seja pela prestação de informação inadequada,
tornando não um ato voluntário, mas sim um ato condicionado.
Segundo Fábio Konder Comparato: “o consumidor, vítima de sua própria
incapacidade crítica ou suscetibilidade emocional, dócil objeto da exploração
de uma publicidade obsessora e obsidional, passa a responder ao reflexo
condicionado da palavra mágica, sem resistência. Compra um objeto ou paga
por um serviço, não porque a sua marca atesta a boa qualidade, mas
simplesmente porque ela evoca todo um reino de fantasias e devaneio de
atração irresistível.”4
3 Sabóia, Maria Luíza de, Publicidade, cit., p.201 apud Guimarães, Paulo Jorge Scartezzini, A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades.
4 Comparato, Fabio Konder, A proteção do consumidor...., Revista cit., p.40 apud Revista de Direito do Consumidor nº 38, Editora Revista dos Tribunais. 2001
11Na mesma linha de raciocínio, Hermano Duval entende que: “é fato
notório que a mensagem publicitária vai hoje, além da mera informação. Em
uma primeira etapa, ela informa; na segunda, sugestiona, e, na terceira, ela
capta em definitivo o consumidor. De tanto insistir na mesma tecla, mas
sempre revestida de novos recursos propiciados pela chamada ‘criatividade’ a
publicidade comercial passa habilmente da informação à sugestão e desta à
captação, isto é, eliminação no consumidor de sua capacidade crítica ou
censura ao que lhe é proposto (anunciado), o que importa numa violação ao
princípio da liberdade de pensamento”5
Logo, podemos concluir que, o poder de persuasão é tamanho que o
consumidor é induzido a consumir, posto que desprovido de senso crítico,
agindo pela emoção feito um autômato, desprovido de sendo crítico. Assim,
mesmo que a publicidade passe despercebida, exerce sobre o nosso
inconsciente um grande poder.
A título de exemplo, outro dia presenciei uma senhora dizer para seu
marido ao parar em frente a uma prateleira de uma farmácia: “Tomou Doril, a
dor sumiu”
Este exemplo, assim como em muitos outros, percebemos a
vulnerabilidade do consumidor diante do poder persuasivo da publicidade na
sua vida cotidiana.
O Jornal O Globo noticiou uma matéria no dia 21 de maio de 1995 sob o
título “Quando Freud vai às compras”, descreve as estratégias utilizadas para
induzir o consumidor ao consumo. Uma delas é o supermercado, onde
geralmente os produtos básicos não se encontram de imediato na entrada, se
fazendo necessário percorrer outras prateleiras contendo produtos supérfluos
para encontrá-los.
Em vista disso, foi criado o Código de Defesa do Consumidor visando
proteger o consumidor na esfera civil (arts. 30 a 38), penal (arts. 67 e 68),
administrativa (arts. 55 a 60) e jurisdicional (arts. 81 a 104). 5 Duval, Hermano, A publicidade e a lei, cit., p. 152 apud Revista de Direito do Consumidor nº 38, Editora Revista dos Tribunais. 2001
12Na esfera civil, com o ressarcimento de danos, além de vincular o
fornecedor à oferta publicitária; na esfera penal, com a criminalização da
conduta; na administrativa, com a contrapropaganda e na jurisdicional, criando
mecanismos processuais, visando melhorar o acesso ao Judiciário.
Como preleciona o festejado Professor Carlos Alberto Bittar: “a
publicidade visada pelo regime repressivo do Código não é a inserida em
mensagem honesta e inteligente, mas a que se expressa com falseamento da
verdade, ou com a ilaqueação da boa-fé do destinatário, ou com desrespeito a
valores essenciais do relacionamento social.”6
1.2. dever de informar e publicidade
O Código de Defesa do Consumidor não impõe um dever ao fornecedor
de anunciar seus produtos ou serviços, mas sim num direito positivo de
informar ao consumidor o produto que está sendo adquirido (art. 31). A má ou
insuficiente informação prestada é punida. Porém, o referido Código prevê
duas hipóteses em que o fornecedor tem o dever de anunciar, a posteriori. É
quando toma o conhecimento tardio dos riscos do produto ou serviço (artigo
10, §1º e 2º, artigos 56, XII e 60).
1.3. diferença entre publicidade e propaganda
Verifica-se no dia-a-dia o uso indistinto dos dois termos. Porém, o
Código faz uma distinção.
A publicidade tem objetivo comercial, ao passo que a propaganda visa a
um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômico o social.
6 Bittar, Carlos Alberto. O controle da publicidade: sancionamento e mensagens enganosas e abusivas. RDC 4/127 apud Guimarães, Paulo Jorge Scartezzini, A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades
13A publicidade, além de paga, identifica seu patrocinador, o que nem
sempre acontece com a propaganda.
Um exemplo de publicidade é a marca de uma pasta dental, que é a
difusão de uma mercadoria específica; já o de propaganda, podemos citar a
propaganda política, que é a difusão de uma idéia.
A distinção fundamental baseia-se no fato da publicidade visar ao lucro,
enquanto a propaganda, na maioria dos casos, não há um benefício
econômico.
O CDC cuida tão somente da publicidade.
14
CAPÍTULO II
OS PRINCÍPIOS GERAIS ADOTADOS PELO CÓDIGO
O Código Consumerista não trouxe à baila um artigo específico sobre o
tema, ficando a cargo da doutrina quais sejam:
2.1. princípio da identificação
Disposto no artigo 36: “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que
o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”. Fácil é aquilo que
qualquer pessoa ou pelo menos a grande maioria, teria condição de perceber;
já o termo imediatamente, gera vários sentidos, tais como rápido, instantâneo.
O legislador ao legislar este artigo, inspirou-se no artigo 46 do projeto
francês de Code de la Consommation, onde se proíbe qualquer forma de
publicidade dissimulada ou oculta. Essa regra já vinha prevista no Código de
Auto-Regulamentação Publicitária onde consta que: “o anúncio deve ser
claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou seu meio de
veiculação.”
O objetivo deste dispositivo é advertir o consumidor que, o que ele está
vendo ou ouvindo tem como escopo a aquisição ou utilização de bem ou
serviço, devendo ter em mente que as informações que estão lhe sendo
passadas contêm parcela da opinião da pessoa que pretende vender o produto
ou serviço. A publicidade oculta ou dissimulada é vedada pelo Código de
Defesa do Consumidor.
Um exemplo disso é o merchandising, que é um modo sutil de se fazer
propaganda. É quando um ator apresenta ou comenta em uma novela sobre
determinado produto, de forma casual.
15Anote-se que o referido diploma legal não proíbe expressamente o
merchandising, pois pode o mesmo não apresentar enganosidade. O que se
proíbe é o fato de não permitir ao consumidor a sua imediata identificação.
Este dispositivo acolhe o princípio da identificação da mensagem
publicitária, fazendo com que a publicidade só seja lícita quando o cidadão
puder identificá-la facilmente, ou seja, sem esforço ou capacitação técnica e
imediatamente, isto é, no momento em que o bem ou serviço está sendo
exposto.
Uma forma de adaptar o merchandising ao aludido princípio, seria a
veiculação antecipada de uma informação, por meio de “créditos” que no
programa, peças ou filmes ocorrerá o merchandising, fazendo com que o
consumidor no momento da veiculação, possa identificar, de imediato, como
publicidade. No caso de ocorrer a veiculação da publicidade em programas ou
filmes sem que a pessoa tenha tido a chance de assistir no início, também se
deve exigir que os créditos sejam repetidos ao final de cada fragmento.
2.2. princípio da vinculação
Insculpida no artigo 30 é: “Toda informação ou publicidade,
suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de
comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados,
obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato
que vier a ser celebrado”.
O legislador pretendeu com essa norma evitar os abusos praticados por
meio do marketing, obrigando o fornecedor a cumprir o prometido, uma vez
que a promessa passou a fazer parte do contrato a ser firmado.
Deste modo, no caso de ser apresentado ao consumidor um produto
faltando elementos que devam fazer parte dele, o consumidor poderá pleitear
em juízo o cumprimento forçado da obrigação, a aceitação de outro produto ou
16a prestação de outro equivalente, ou ainda, a rescisão do contrato com perdas
e danos.
Por outro lado, como decorrência da publicidade, existem vícios ligados
às informações veiculadas, tais como os vícios de qualidade e quantidade do
produto ou serviço, previsto nos artigos 18 a 20 da Lei nº 8.078/90.
Assim, se a publicidade for realizada, despertando o interesse do
consumidor e depois houver recusa do ofertante, poderá este, nos temos do
artigo 35, I, do Código de Defesa do Consumidor ser obrigado a cumprir o
anunciado. Situação contrária se verifica quando o consumidor já houver
firmado o contrato e posteriormente verificar o vicio pela disparidade com o
anunciado. Dependendo do caso, aplicar-se-ão os artigos 18 a 20 da Lei nº
8078/90.
2.3. princípio da veracidade
Este princípio é encontrado no artigo 37, §1º e 3º, verbis:
Art.37 – É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§1º - É enganosa qualquer modalidade de informação ou
comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou,
por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em
erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade,
quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados
sobre produtos e serviços.(grifo nosso)
(...)
§3º - Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por
omissão quando deixar de informar sobre dado essencial de produto
ou serviço.
17Este princípio consiste em afastar de toda publicidade, afirmações falsas
ou que induzam o consumidor em erro. É a aplicação da boa-fé, que deve
predominar em toda relação jurídica.
Dentro do termo “enganosa” se destacam duas espécies: a falsidade,
que significa a não-veracidade na informação; e a enganosa em sentido estrito,
quando, por qualquer modo possa induzir o consumidor em erro.
Deste modo, pode uma publicidade ser verdadeira, mas enganosa, seja
porque não apresentou um dado necessário, seja porque o seu objetivo é fazer
com que o consumidor não compreenda o que está sendo realmente dito. Este
tipo de publicidade é denominada de publicidade enganosa por comissão.
A título de ilustração, foi publicada uma matéria no jornal Folha de São
Paulo onde a Agência Nacional de Vigilância Sanitária determinou a
suspensão da propaganda de três tipos de leite: Ômega Plus, Ômega 3 e
Primeiro Crescimento, por considerá-las enganosas, isto porque as
propagandas afirmavam que o consumo dos leites melhora a circulação
sanguínea e ajuda a controlar o colesterol. A Vigilância Sanitária considerou a
propaganda falsa porque os comerciais não explicavam que o consumo regular
dos ácidos graxos só faz abaixar o colesterol se aliado a uma vida saudável.
Para a autarquia, a propaganda do leite Primeiro Crescimento seria falsa, pois
incutiria no consumidor a idéia de que o produto é importante para o
crescimento de crianças na faixa etária de 1 aos 3 anos de idade.
Nos posicionamos no sentido de entender que as duas primeiras
propagandas são enganosas por omissão por indução ao erro, ao passo que a
última é abusiva.
Por outro lado, pode a publicidade falsa não ser enganosa, não atingindo
o consumidor.
Na capacidade de indução do consumidor ao erro, desnecessário se
provar a intenção de enganar, bastando a mera enganosidade potencial, ou
seja, a capacidade de indução ao erro, sendo irrelevante a boa ou má-fé do
anunciante. Logo, o critério de aferição empregado será objetivo e não
subjetivo.
18Como bem leciona Nery Junior: “para a caracterização da publicidade
como enganosa, basta a verificação de sua potencialidade ao engodo, sendo
desnecessária a pesquisa da vontade – dolo ou culpa – do fornecedor
(anunciante, agência ou veículo)”7.
Desta forma, verifica-se a publicidade enganosa não só quando seja
falsa, mas também quando induza o cidadão ao erro, mediante dados falsos,
ou pela forma de sua apresentação, pelo contexto em que se insere ou pelo
público a que se dirige, capaz de ludibriar pessoas.
Porém, se a mensagem publicitária deixar claro o teor fantasioso,
inverídico, inexistente contido na produção e veiculação da publicidade,
segundo as regras da experiência comum, não há de se falar em ofensa ao
consumidor.
Comumente, assistimos a anúncios em que são usadas as expressões:
“o melhor preço do mercado” ou “a loja mais perto de você”, sendo necessário
verificar se tais informações exageradas, caso não sejam verdadeiras, se
violam ou não o direito do consumidor.
Ulf Bernitz e John Draper, entendem que: “afirmações exageradas não
mais são permitidas. Alegações gerais como o “melhor do mundo” têm que
respeitar o mesmo parâmetro de fundamentação exigível de outras, sendo que
a inversão do ônus da prova determina que o anunciante demonstre serem
elas literalmente verdadeiras.”8
Por outro lado, Waldirio Bulgarelli preleciona que: “a regra geral que se
acolhe na maior parte dos países industrializados é a de que as expressões
exageradas de caráter inofensivo, em que os clientes não acreditam, estão
excluídas do campo dos enganos prejudiciais dentro de limites variáveis.”9
Maria Elizabete Vilaça Lopes, afirma que: “se a afirmação exagerada não
for facilmente perceptível, terá o anunciante de cumprir o prometido. Assim, ao
7 Nery, Nelson. Os princípios gerais, cit., p. 44 apud Guimarães, Paulo Jorge Scartezzini, A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades.8 Ulf Bernitz & John Draper apud Antonio Herman Benjamin, Comentários, cit., p. 277-278.9 Bulgarelli, Waldirio apud Guimarães, Paulo Jorge Scartezzini, A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades.
19se afirmar que o preço do produto é o menor do mundo, não haverá
vinculação, por outro lado, se o dito for no sentido de que o preço é o menor da
praça, estará a esta informação vinculado.”10
2.4. princípio da transparência
Contido no parágrafo único do art. 36 do Código de Defesa do
Consumidor, é aquela em que apesar do fornecedor ter ampla liberdade para
anunciar seus produtos e serviços, deverá fazê-lo com fundamento em
elementos fáticos, científicos.
A justificativa da fundamentação encontra-se na injustiça de se esperar
que o consumidor realize quantidades infinitas de testes em produtos ou
serviços a fim de verificar a procedência da mensagem a ele dirigida.
Deste modo, toda vez que o publicitário faz uma afirmação, o
consumidor automaticamente imagina que o mesmo tem uma base material
para assim proceder.
A lei impõe ao anunciante, antes de anunciar o produto ou serviço, que
se certifique dos dados que vão dar sustentação ao que alega.
Conforme a Federal Trade Commission: ”face ao desequilíbrio de
conhecimento e recursos entre a empresa e cada um de seus consumidores,
economicamente é mais racional, com menos custos para a sociedade,
requerer que o fornecedor confirme sua afirmação sobre o bem em vez de
impor tal ônus sobre cada um dos consumidores individuais de testar, investigar
ou experimentar, por eles mesmos razões de justiça econômica exigem que tal
obrigação seja imposta sobre os vendedores”11.
10 Lopes, Maria Elizabete Vilaça, o Consumidor, cit., 167-168 apud Guimarães, Paulo Jorge Scartezzini, A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades.11 In re Pfizer, 81 F.T.C. 23 (1972)
20
CAPÍTULO III
CONCEITO DE PROPAGANDA ENGANOSA À LUZ DA
LEI Nº 8078/90
Antes de mais nada, necessário esclarecer que o CDC não proíbe a
publicidade, mas tão somente aquela nociva ao consumidor, como é o caso da
publicidade enganosa que distorce, induz o poder decisório deste, levando-o a
adquirir produtos e serviços que, provavelmente não faria, se tivesse melhor
informado.
Um exemplo são os anúncios que divulgam que determinado produto
emagrece ou nos casos de empréstimo para aposentados e pensionistas,
ressaltando a taxa mínima de juros ao mês e outros tantos outros falsos
benefícios que povoam o imaginário do consumidor.
Com base nisso, ou seja, na complexidade da matéria, o legislador
definiu de forma ampla o que seja publicidade enganosa, não importando a
prova da enganosidade real bastando a mera enganosidade potencial, ou seja,
aquela capaz de induzir ao erro, sendo irrelevante a boa ou má-fé do
anunciante. Além do mais, o standard de enganosidade não é fixo, variando de
cultura.
Assim, os consumidores viam a necessidade de terem seu direito
protegido, uma vez que nem o erro (artigos 86 a 91 do Código Civil de 2002),
nem o dolo (artigos 92 a 97 do Código Civil de 2002), serviam para amparar os
consumidores, nascendo, então, a Lei nº. 8078/90.
Objetivando proteger o consumidor, tornando efetiva a garantia de
reparos ou de substituição, desvinculando o consumidor de contratos
realizados sob o impulso por telefone, internet, passou a exigir o cumprimento
do anunciado; a aceitação de outro bem ou o desfazimento da avença.
No caso de recusa de cumprimento pelo fornecedor, poderá o
consumidor, a sua escolha, exigir o cumprimento forçado da obrigação ou
21aceitar outro bem ou serviço; ou a resolução do contrato com a restituição do
valor eventualmente antecipado, além das perdas e danos.
Também prevê o CDC o direito de desistência previsto no artigo 49, toda
vez que o consumidor efetuar a contratação fora do estabelecimento comercial,
como é o caso em compras feitas por telefone, pela internet, revistas ou em
domicílio. Neste caso, os valores pagos serão devolvidos de imediato,
atualizados monetariamente. Fluído o direito de arrependimento no prazo
decadencial, o negócio se consolida.
No caso de vendas por telefone ou reembolso postal, necessariamente
se faz constar o nome do fabricante e endereço na embalagem e publicação
em todos os impressos usados na negociação comercial (artigo 33), para evitar
que o consumidor sofra constrangimentos e prejuízos, além de poder se
desvincular no prazo decadencial do artigo 49 do CDC.
3.1. tipos de publicidade enganosa
Há dois tipos básicos de publicidade enganosa: A publicidade por
comissão que é aquela em que se afirma algo capaz de induzir o consumidor
em erro, ou seja, diz algo que não é, enquanto a publicidade por omissão,
consiste em deixar de afirmar algo de importante, induzindo o consumidor em
erro também, isto é, deixa de dizer o que é.
3.2. publicidade enganosa por comissão
Decorre de um informar positivo que não corresponde à realidade do
produto ou do serviço, afirma-se o que não é. A título de exemplo, é no caso do
vendedor ao expor o seu produto na vitrine da loja, colocando em letras
destacadas o preço do bem e em letras minúsculas o número de vezes da
prestação.
22
3.3. publicidade enganosa por omissão
É aquela em que há ausência de dados fundamentais do bem ou serviço
que está sendo anunciado. Não se exige do anunciante que informe todas as
características e riscos do produto anunciado, sendo exigível somente aquelas
informações essenciais.
Sendo assim, na publicidade enganosa por omissão, o fornecedor é
punido pela parcela de informação que tenha tido capacidade de induzir na
decisão do consumidor. Podemos citar o exemplo das propagandas de cigarro.
Embora o Ministério da Saúde advirta o consumidor que o consumo de cigarro
causa diversos males à saúde, não especifica, não informa quais substâncias
seriam estas.
Em suma, a publicidade é considerada enganosa quando induza em erro
pessoas desinformadas ou ignorantes, independentemente da classe social,
partindo da premissa do homem médio para avaliar a extensão do erro,
devendo ser analisada a problemática caso a caso.
3.4. elemento subjetivo
Como dito alhures, não se analisa o elemento subjetivo do anunciante,
ou seja, sua intenção, mas tão somente a capacidade de indução em erro,
mesmo que o resultado não tenha sido querido pelo agente. Observe-se,
todavia, que o anunciante só responderá pela intenção (dolo) e a imprudência
(culpa) no campo penal.
A indução do consumidor em erro ganha importância na tipificação do
crime do artigo 7º, VII, da Lei nº 8.137/90 (Lei dos crimes contra a ordem
Tributária, Econômica e contra as relações de consumo).
Deste modo, não sendo exigível que o consumidor tenha sido
concretamente enganado, podendo ser aferida a enganosidade em abstrato,
23posto que não importa os efeitos reais da publicidade, e sim a capacidade de
induzir o consumidor no poder decisório de compra.
Mensagem publicitária quando enganosa, não perde este caráter por
estar dirigida a uma parcela da população que é informada, intelectualizada,
uma vez que existe uma outra parte do público que é desinformada, ignorante,
vulneráveis, devendo ser, particularmente, protegidos.
Segundo Ulf Bernitz e John Draper: “aquilo que for enganoso para um
consumidor pode não sê-lo, em alguns casos, para outros”.
Deste modo, para que esteja configurada a publicidade enganosa
necessariamente se faz verificar 2 aspectos: a) a natureza da mensagem
publicitária analisada mediante um critério objetivo que se refere ao conteúdo
do anúncio; b) a vulnerabilidade do consumidor, devendo ser analisada
mediante um critério subjetivo, ou seja, o tipo de consumidor atingido ou
atingível.
3.5. anúncio ambíguo
É aquele que contém mais de um sentido. Se, por exemplo, um anúncio
permitir mais de uma interpretação, contendo uma informação falsa, ainda que
as demais sejam verdadeiras, fica caracterizada a publicidade enganosa.
3.6. do exagero publicitário
É freqüente assistirmos ou ouvirmos anúncios publicitários do tipo: “o
melhor preço do mercado”, ou “ a loja mais perto de você”, etc.
A analisarmos estes anúncios devemos separar o que seja uma
informação falsa daquela que é simplesmente exagerada, não sendo figurando
como ilícita.
24ULF & Bernitz prelecionam que: “ as afirmações exageradas na mais são
permitidas. Alegações gerais como : “o melhor do mundo” têm que respeitar o
mesmo parâmetro de fundamentação exigível de outras, sendo que a inversão
do ônus da prova determina que o anunciante demonstre serem elas
literalmente verdadeiras”.
Já Waldirio Bulgarelli, entendeu que: “ a regra geral que se acolhe na
maior parte dos países industrializados é a de que as expressões exageradas
de caráter inofensivo, em que os clientes não acreditam, estão excluídas do
campo dos enganos prejudiciais dentro de limites variáveis.
Porém, Maria Elizabete Vilaça Lopes preleciona que: “ se a afirmação
exagerada não for facilmente perceptível, terá o anunciante de cumprir o
prometido. Assim, se se afirmar que o preço do produto é o menor do mundo,
não haverá vinculação; por outro lado, se o dito for no sentido de que o preço é
o menor da praça, estará a esta afirmação vinculado”.
Nos posicionamos no sentido de que, em sendo objetivo, claro, ainda
que de forma exagerada que o produto ou serviço é o melhor do mercado etc, e
o anunciante não fizer prova do que alegar, fica caracterizada a publicidade
ilícita.
Porém, insta fazermos uma observação: assumindo a propaganda
caráter subjetivo, ou seja, aquela em que o anunciante expressa de forma
subjetiva a sua opinião, não configurará ilicitude.
De qualquer forma, em caso de dúvida, deve esta beneficiar o
consumidor.
25
CAPÍTULO IV
MERCHANDISING
Consiste na inserção camuflada de produtos, serviços ou marcas de
forma aparentemente casual e programas de televisão, novelas ou rádio.
Tem como objetivo ludibriar o consumidor, persuadi-lo, influenciá-lo no
poder de compra.
Deste modo, quando um apresentador de televisão utiliza o espaço do
programa para fazer propaganda de determinado produto, está praticando o
merchandising. Note-se que o apresentador se aproveita do carisma e da
confiança que representa perante o seu público para anunciar determinado
produto. Outro exemplo bastante comum, é quando um ator da novela das oito
da Globo ressalta as características de um produto, não identificando o
consumidor se se trata de publicidade ou não do produto veiculado, criando,
desta forma, expectativas no telespectador-consumidor que devem ser
protegidas.
A norma do artigo 36 deixa claro que a prática do merchandising
contraria seu conteúdo: “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o
consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.”
Deste modo, o fornecedor na poderá argumentar em sua defesa que o
merchandising é veiculado de tal forma que o consumidor fácil e
imediatamente o identifique, posto que o bom merchandising é exatamente o
oposto: quanto mais sutil, melhor.
Paulo Guimarães em sua obra A Publicidade, p. 157 assevera que: “os
apresentadores assumem, diante do consumidor, uma postura de garante”. E
mais. Segundo Roberto S. Lisboa, em Responsabilidade Civil, p. 262, “é
evidente que nesses casos o apresentador do programa torna-se parceiro,
verdadeiro aliado do fornecedor, pois se transforma no principal meio de
propagação dos produtos do fornecedor”.
26Isto não quer dizer que os apresentadores de televisão tenham um dever
de diligenciar as informações e qualidades contidas no produto, porém, leve
em consideração a diligência de um homem médio.
Em termos de responsabilidade, o consumidor que se sentir lesado ode
fundamentar sua pretensão no artigo 38 do CDC, com a inversão do ônus da
prova, somente se isentando da responsabilidade objetiva se fizer prova de
que não incorreu em publicidade enganosa através da veracidade e correção
do conteúdo veiculado ou demonstrando a impossibilidade do consumidor
médio ser levado a erro pela mensagem veiculada.
Logo, tanto o apresentador de televisão que anuncia em seu programa
determinado produto, como os atores na novela, se utilizam do que
denominamos de linguagem subliminar, que sob o ponto de vista jurídico, é
nula, porque a eliminação da consciência implica na ausência de vontade. Pr
isso mesmo, a publicidade pode utilizar-se desta técnica, que é expressamente
vedada pela Diretriz 89/552/CEE e contraria frontalmente o princípio da
identificação.
A Folha de São Paulo, em 27 de julho de 2005, traz uma reportagem do
jornalista Gary Silvermam, do Financial Times, onde mostra que os
publicitários testam novos meios, pois desconfiam de que a audiência de
programa não corresponda á do comercial.
Vivemos a era da McKinsey, a consultoria norte-americana segundo
a qual tudo o que se pode mensurar se pode administrar. A mais
recente prova disso surge no mundo da publicidade.
Os maiores anunciantes do mundo andam aterrorizados com a
possibilidade de que os comerciais de televisão estejam perdendo
força e por isso saíram à procura de alternativas na internet,
publicidade externa, divulgação em lojas e até mesmo tomando a
iniciativa de criar conteúdo de entretenimento por conta própria.
Uma transformação está em curso. Mas até o momento a
revolução vem sendo conduzida a passos tímidos. Os executivos do
setor dizem que os grandes anunciantes hesitam em agir de maneira
mais decisiva sem que haja melhores sistemas de mensuração que
27permitam que testem, rastreiem e avaliem os custos das novas
abordagens. Como resultado, embora as verbas publicitárias estejam
sendo desviadas da televisão, boa parte dos gastos alternativos vem
bancando testes, na esperança de que seja possível obter dados que
justifiquem decisões capaz de mudar o mundo da mídia.
"Estamos todos testando a melhor maneira de avançar, testando
discretamente", disse Kevin Roberts, presidente-executivo da Saatchi
Saatchi, agência de publicidade do grupo Publicis. "Queremos nos
proteger ao máximo."
O problema para os executivos de marketing é que os números
que foram treinados para usar vêm perdendo sua relevância.
O valor do tempo comercial na TV, por exemplo, tem seu preço
definido na forma de blocos de mil telespectadores. Mas os
anunciantes já não confiam em que as pessoas que estejam
assistindo a um programa na TV acompanhem de fato os comerciais.
Essas preocupações se cristalizaram após o recente
desenvolvimento de gravadores digitais de vídeo que dão aos
telespectadores o recurso de avanço rápido para pular os comerciais.
Mas os executivos do setor admitem que o problema na verdade
surgiu com a criação do controle remoto e o surgimento de uma nova
categoria de telespectador, que jamais deixa o sofá e muda de canal
nos intervalos.
"Sempre existiu tecnologia que permite evitar comerciais", diz
David Verklin, presidente-executivo da Carat North America, uma
empresa de compra de mídia controlada pelo grupo britânico Aegis.
"Nós simplesmente preferíamos não falar a respeito. Era o
segredinho sujo do setor de mídia."
Agora que o segredo foi revelado, a nova missão é descobrir
maneiras de medir se os telespectadores estão prestando atenção
aos comerciais e agindo com base naquilo que vêem.
Na semana passada, associações de agências, com apoio de
anunciantes importantes como Procter & Gamble, revelaram um
projeto de pesquisa cujo objetivo é encorajar um novo sistema de
mensuração do "envolvimento do consumidor". Não se sabe ainda ao
certo de que maneira será possível medir esse envolvimento. Mas o
setor deseja uma resposta.
28"É preciso criar métodos de pesquisa que tratem o assunto de
maneira mais ampla do que a simples presença diante da tela", diz
Laura Desmond, presidente da Mediavest USA, uma empresa de
compra de espaço publicitário controlada pela Publicis.
O apelo de muitas das novas abordagens de marketing
é que elas podem ser medidas com maior facilidade. Na internet, os
anunciantes vêem o envolvimento do usuário contando cliques. Mas
existe escassez de tipo de dados que possam ajudar os executivos
de marketing a tomar e justificar decisões. Há poucas maneiras de
testar muitas das novas abordagens de marketing com antecedência,
como é o caso com os comerciais de televisão. A falta de dados
históricos para comparação também torna difícil desenvolver
modelos estatísticos que possam ser usados para calcular retornos
comparáveis sobre gastos de marketing. "Nós e outros estamos
enfrentando dificuldades para descobrir algo que seja realmente
simples e ajude as pessoas a transferir suas verbas com grande
rapidez", disse Eric Salama, presidente-executivo da Kantar, divisão
de pesquisa do WPP, grupo britânico de publicidade e serviços de
marketing. Enquanto isso, a busca por alternativas à TV se
intensifica. A ZenithOpti-media, uma empresa de compra de
publicidade também integrada ao grupo Publicis, anunciou neste mês
que a participação da televisão no bolo mundial de publicidade
provavelmente atingiu seu pico no ano passado. Ainda em abril, a
empresa previa que a televisão continuaria ganhando mercado neste
ano e em 2006, antes de começar a cair.
A frustração dos anunciantes foi revelada durante as recentes
negociações de compra antecipada de horários publicitários nas
redes de TV abertas dos EUA.
Paradoxo
Um dos paradoxos da publicidade é que o preço do tempo nas redes
vem subindo mais do que a inflação. A tendência foi atribuída à
escassez do item. Mesmo uma audiência pequena na TV continua a
ser uma das maiores audiências disponíveis. Mas pagar mais por
menos é algo que suscita nos anunciantes o desejo de reagir. O
preço por mil telespectadores na rede NBC de televisão, parte do
grupo General Electric, caiu em até 3%, neste ano, o que significa
que ela faturará US$ 750 milhões a US$ 800 milhões a menos do
29que em 2004, de acordo com Michael Nathanson, analista da
Sanford C. Bernstein.
Talvez os anunciantes estejam transferindo verbas da compra
antecipada para o mercado posterior, no qual os horários são
vendidos mais perto da exibição.
Mas os analistas esperam que a pressão aumente quando os
anunciantes obtiverem números que embasem suas decisões. "Todo
mundo quer uma mensuração melhor", diz Nathanson, que está
convencido de que haverá pressão renovada sobre a tarifas de
publicidade da TV assim que os anunciantes obtiverem "dados de
melhor qualidade".
30
CAPÍTULO V
RESPONSABILIDADE CIVIL DAS CELEBRIDADES
É comum nos dias atuais nos depararmos com artistas, pessoas públicas
ou experts darem seu depoimento acerca de determinado produto ou serviço.
A responsabilidade das celebridades, objeto do nosso estudo trata justamente
da responsabilidade que possui a celebridade, quando afirma, faz
recomendações ou traça um comentário sobre um produto. Note-se que, ao
ressaltar ou afiançar as qualidades, o artista gera no consciente ou
inconsciente das pessoas, uma resposta imediata, devido ao carisma, simpatia
e confiança adquiridos junto ao seu público.
Assim, ao anunciar um determinado produto, o artista exerce poder de
persuasão junto ao consumidor, pela credibilidade e confiança que passa, ao
dar autoridade sobre determinado assunto, criando uma atmosfera de
admiração, de simpatia e de familiaridade.
Podemos ilustrar o que foi dito acima com os comerciais do Vitasay feito
pelo Pelé, ou aquele em que a modelo Ana Hickman feito para a Tic-Tac ou
ainda o comercial do microcrédito para aposentados, em que aparece uma
risonha Suzana Vieira afiançando o empréstimo e os juros baixos para
aposentados e pensionistas, dentre outros.
Desta forma, toda vez que uma pessoa pública, especificamente um
artista da novela das 20h00min horas da Rede Globo aparece para prestar seu
depoimento sobre um produto, sob este ponto de vista para os anunciantes, o
retorno é melhor, pois fica guardada na lembrança do consumidor a
associação do objeto anunciado ao artista.
O Instituto Ipsos-Asi do Brasil, que trabalha com medição automática de
televisão em todo o mundo, ao realizar estudo comparativo entre as
performances dos anúncios em que as celebridades participam e a média da
performance dos demais anúncios, concluiu que apesar de algumas situações
o aparecimento do artista ofuscaria o produto, na maioria das vezes eles
31garantem impacto efetivo, alta visibilidade e bom vínculo da história com o
comercial.
Para o diretor deste instituto, Alan Liberman:
o apelo deste recurso pode persuadir os consumidores, por
mecanismos como a credibilidade e a atração. A credibilidade atua
para gerar aceitação da influencia desta celebridade, que pode
ocorrer pela sua expertise conhecimento para discorrer sobre o
assunto) ou pela sua confiabilidade. A atração age por meio da
imitação de um comportamento, da percepção de sucesso e
realização associadas á posição desta celebridade, influenciando
entre outros fatores a sua empatia, familiaridade e admiração. A
melhor utilização deste recurso ocorre quando essa celebridade é
considerada crível e atraente. Mas é necessário compreender qual
destas características é prioritária, levando-se em consideração o
conteúdo da mensagem, ou seja, quais as motivações envolvidas na
determinação da preferência e como elas se relacionam com a
resposta do consumidor ao estímulo da propaganda. Quando existe a
necessidade de informação, uma fonte percebida como crível será
mais persuasiva que uma celebridade considerada atraente. Em
outras situações, em casos onde nosso ego fala mais alto, a atração
parece ser mais persuasiva.”
Maria Luíza de Sabóia Campos conceitua a publicidade testemunhal
como “aquelas que se valem da notoriedade e da credibilidade de pessoas
famosas, celebridades, autoridades em assuntos específicos como médicos,
dentistas e esportistas, para endossar a qualidade de um produto ou serviço”.
Diz ainda que “é uma técnica de criação publicitária usada estrategicamente,;
busca associar á imagem do produto todos os valores presentes na
personalidade da celebridade. Assim, se cria a identidade do produto e
maximiza-se o impacto da mensagem perante o consumidor.”
O festejado Carlos Alberto Bittar, em artigo intitulado O controle da
publicidade: sancionamento a mensagens enganosas e abusivas, já dizia que:
sob esses parâmetros centrais, deve nortear-se a publicidade, para
adequar-se ao regime legal em questão, sob pena de suportar seus
32fatores as conseqüências descritas, envolvendo-se, no circuito da
repressão, criadores, agencias e anunciantes, ou todos
solidariamente, conforme o caso, consoante os princípios e as regras
que governam a teoria da responsabilidade civil. Vale dizer, desde
que conscientemente participem da veiculação, todos os que atuam
na gestação e na comunicação da mensagem atentatória podem vir a
enredar-se nas malhas do regime repressivo de defesa do
consumidor” E arremata: “ anote-se que, no regime sancionatório da
espécie, incluem-se todos os que colaborarem para o advento da
mensagem ilícita, bem como de sua posterior colocação ao público,
eis que, a respeito, prospera o princípio da solidariedade,
reconhecido universalmente para as hipóteses em que haja mais de
um responsável civilmente.
O Código de Auto-Regulamentação Publicitária traça padrões éticos que
devem ser respeitados por anunciantes, agências de publicidade, veículos de
divulgação, publicitários, jornalistas e demais profissionais da comunicação,
pois o que se tem visto são artistas fazerem afirmações ou atestando
qualidades sem sequer saber se elas existem, se importando somente com a
soma em dinheiro que vão receber no final da propaganda.
Foi noticiado no jornal Folha de S. Paulo, de 07.10.99, que os
apresentadores Faustão, da Rede Globo, Gugu e Ratinho, do SBT e Leão
Lobo da Bandeirantes fizeram publicidade contra a aquisição de remédios
genéricos a pedido da Associação Brasileira da Indústria Farmacêutica,
recebendo, para tanto, um cachê. Consta ainda no artigo que o Presidente do
Conselho Regional de Farmácia do Distrito Federal pretendia processá-los por
tais atos.
Neste caso e tantos outros em que assistimos diariamente, o que se
almeja é que as informações sejam prestadas de modo a não prejudicar o
consumidor, pois o artista não está obrigado a emprestar a sua imagem para a
divulgação de determinado produto. O que deve estar sempre em vista é o
respeito ao seu público alvo, pois um dos princípios basilares que deve
33predominar em toda relação jurídica é a boa-fé. Em sendo quebrada esta
confiança, haverá responsabilidade civil.
De acordo com o artigo 7º e o §1º do artigo 25 do CDC, pode o
consumidor ou as pessoas elencadas no artigo 82 do mesmo diploma, ajuizar
ação em face de todos, alguns ou apenas um dos causadores do dano, sendo
irrelevante, neste momento, o grau de participação para o dano de cada
responsável, somente se avaliando a participação de cada um deles em ação
regressiva.
O dever de indenizar surge da comunhão de três elementos: a ação ou
omissão do agente, o dano e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano.
Iremos ver o primeiro deles.
5.1. conduta comissiva e omissiva
Vimos linhas atrás que existem 2 (dois) tipos de publicidade: a comissiva
ou por ação, é aquela que é falsa, enganosa ou abusiva, ao passo que a
omissiva ou por omissão, é a enganosa, merchandising e a subliminar.
Podemos conceituar a conduta comissiva com sendo aquela que possa
induzir em erro ou que viole a ordem pública. Exemplo disto é quando um
artista faz recomendações, conselhos ou afirma algo sobre um produto, por
meio de seu testemunho ou não, cede sua imagem, seu nome, está se
vinculando ás informações nele constantes.
O testemunho pode se diferenciar quanto a sua forma: expressa ou
implícita.
Quando, por exemplo, uma celebridade emite sua opinião sobre um
determinado produto ou serviço, afirmando conhece-lo, tê-lo usado ou afirma
possuir as qualidades indicadas, está prestando testemunho de forma
expressa. É o caso do Pelé na propaganda do Vitasay. Agora, quando um
artista dá a entender que conhece o produto ou serviço que está anunciando, e
34que o mesmo possui as qualidades que ressalta, está prestando testemunho
de forma implícita.
Já a publicidade omissiva é aquela que tem como obrigação a prática de
um ato para impedir determinado resultado. Deste modo, aquele que participa
de uma publicidade tem a obrigação legal de prestar a informação de forma
completa. A falta de informação de dados essenciais acerca do produto, induz
o consumidor em erro.
O Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, em acórdão da lavra
do Juiz Relator Wander Marrotta (Ap. 233.177-1), decidiu: “A teoria da
confiança atribui responsabilidade àquele que, por seu comportamento na
sociedade, gera no outro contratante justificada expectativa no adimplemento
de determinadas obrigações. A publicidade integrará o contrato, de acordo com
o artigo 30 do CDC”.
Um Tribunal alemão decidiu quanto à responsabilidade de um advogado
que aparecia no prospecto destinado á angariação de fundos, como titular de
uma “conta separada”, o que no contexto do prospecto tinha o significado de
uma garantia adicional para os investidores. Nesse caso, o Tribunal considerou
não estar ele, na verdade, obrigado a responder por todas as inexatidões
contidas no prospecto, mas, por ter assumido uma posição de garante, ele
respondia pela exatidão dos dados contidos no prospecto na medida em que
eles se relacionavam com a sua pessoa e assim lhe podiam ser atribuídos.”
5.2. dano
Sabemos que, dentro da responsabilidade civil, o dano e elemento
imprescindível, pois sem sua presença, não há de se falar em obrigação de
ressarcimento.
O dano, seja ele patrimonial ou extrapatrimonal, tem como função
devolver ao lesado o estado em que se encontrava antes ou, sendo isso
35impossível, dar-lhe algo que possa substituir ou compensar o que foi lesado,
dando a satisfação semelhante ao que perdeu.
Podemos dividir o dano em dano individual ou transindividual, que é
aquele ligado ao sujeito lesionado; e o dano patrimonial e extrapatrimonial que
se relacionam ao tipo de bem lesado.
O dano transindividual é tema recente na doutrina. Visa proteger a
coletividade, um aglomerado de pessoas que vivem em determinado território,
cujos valores são indivisíveis, o que significa dizer que a proteção de um se
estende aos demais.
Celso de Melo, ao tratar dos interesses difusos, diz: serem “valores cuja
titularidade transcende a esfera meramente individual das pessoas, São
direitos que pertencem a todos, reunidos em comunhão social. Não se
concentram em um titular único simplesmente porque inerem a todos e a cada
um de nós, enquanto membros participantes da coletividade (...)Em todas as
formações sociais, com maior ou menor intensidade, a presença desses
interesses tem sido marcante: o direito á saúde, o direito á habitação, o direito
a um ambiente ecologicamente equilibrado, o direito a uma qualidade superior
de vida, o direito a aproveitamento racional dos recursos naturais, o direito á
conservação da natureza, o direito á publicidade comercial honesta..”
O artigo 6º, VI do CDC prevê a efetiva prevenção e reparação dos danos
patrimoniais e morais coletivos.
Desta forma, pode acontecer de um dano transindividual ser moral ou
patrimonial. Isto se verifica quando a publicidade enganosa atinge um grupo de
determinadas pessoas ou pessoas indeterminadas.
Segundo Zeigler e Zanellato, sustentam que “a publicidade enganosa se
trata de crime formal, que se consuma com a simples realização da conduta
descrita no tipo, não exigindo que o consumidor seja efetivamente enganado,
na hipótese de publicidade enganosa. Basta a mera potencialidade de engano
ou de abusividade (O Ministério Público e a exegese da expressão “deveria
saber” do art. 67 do CDC, RDC 14/68)”
36Como critério de fixação do valor indenizatório do dano moral, deve –se
levar em conta a sua extensão, o grau de culpa, isto é, o comportamento do
agente, tudo isso somado a um valor visando desestimular tal prática.
Maria Luíza de Sabóia Campos entende que: “dano causado
injustamente a alguém, sem dúvida, deve ser eficazmente reparado, mas nota-
se que em matéria ressarcitória o dano não deve converter-se em fonte de
enriquecimento ilícito para o lesado”(Publicidade, cit., p.148).
O STJ ao julgar RESP 207.926-PR, onde funcionou como Relator o
Ministro Ruy Rosado, julgado em 01/06/99, assentou: “ ...A Turma decidiu que
a indenização por dano moral deve considerar as condições pessoais do
ofendido e do ofensor, a intensidade do dolo ou culpa e a gravidade dos
efeitos, para que o resultado não seja insignificante, a estimular a prática de
ato ilícito, nem tão elevado que cause o enriquecimento indevido da vítima.”
No caso de dano patrimonial coletivo, a presença do dano deixa de
existir cabendo ás vítimas o ônus da prova, podendo ser proposta ação
coletiva com fulcro no artigo 81, III do CDC.
Cabe agora nos estendermos ao estudo do dano individual e sua relação
com a publicidade enganosa.
Nem sempre a publicidade enganosa possibilita reparação por dano
moral, só sendo relevantes os requisitos da falsidade e de indução em erro
quando individuais, caso produzam efeito concreto, pois para que o dano seja
reparado, deve ser certo.
A teoria da razoabilidade deve nos esclarecer que, pessoas que vivem
em comunidade, devem aceitar como normal as pequenas perturbações, não
havendo de se falar em perturbação do indivíduo quando da veiculação de
publicidade enganosa.
Se, porém, houver frustração na expectativa com a divulgação de um
produto ou serviço, poderá ser ressarcido. Isso se verifica tanto no dano moral
como patrimonial.
37Um exemplo de dano moral bastante conhecido é o do “Danoninho”. A
propaganda do iogurte dava a entender que o produto continha as mesmas
vitaminas e proteínas encontradas na carne, podendo ser substituído.
Descoberta a falsidade na mensagem, passível de se pleitear dano moral, bem
como por danos materiais, pois o consumidor é levado a adquirir o produto
acreditando conter o mesmo as qualidades que a publicidade afirma possuir e
depois vem a descobrir que não tem.
5.3. nexo causal
É o liame jurídico que liga a conduta (ação ou omissão) ao dano para a
caracterização da responsabilidade civil. Podemos encontrar nos artigos 159 e
1060 do CC e nos artigos 12 e 25, §1º do CDC.
Foram criadas 2 teorias sobre a causalidade:
A 1ª, pelo penalista alemão Von Buri, recebeu o nome de Teoria da
Equivalência dos Antecedentes (conditio sine qua non). Para esta teoria, se
várias condições concorrem para o mesmo resultado, todas têm o mesmo
valor, se equivalendo. Não se indaga se uma delas foi mais ou menos eficaz
mais ou menos adequada. A causa é a ação ou omissão sem a qual o
resultado não teria ocorrido, sem distinção da maior ou menor relevância que
cada uma teve.
Esta teoria é criticada porque haveria a exasperação da causalidade e
uma regressão infinita do nexo causal, como é o caso de uma pessoa que
atropela a outra. Para esta teoria, não só o motorista responderia pelo fato,
como também o vendedor, o fabricante etc.
A 2ª teoria defendida por Von Kries, chamada de Teoria da causalidade
adequada, causa é o antecedente necessário e adequado á produção do
resultado. Por esta teoria, a relação de causalidade é adequada quando o ato
praticado pelo agente for de molde a provocar o dano sofrido pela vítima. Esta
foi a teria adotada pelo Direito Civil.
38Segundo Antunes Varela, Das obrigações, cit., p. 924, “essencial é que o
facto seja condição do dano, mas nada obsta a que, como frequentemente
sucede, ele seja apenas uma das condições desse dano”
Deste modo, quando um artista informa, aconselha, recomenda ou cede
sua imagem a um determinado produto ou serviço, há a previsão de que sua
conduta poderá induzir em erro o consumidor. Para provar que sua conduta
não causou o dano sofrido pelo consumidor, necessário se faz que o artista
prove que o cidadão não adquiriu o bem ou serviço ou que sua participação
não o influenciou o consumidor, a teor do art. 6º, VIII do CDC.
5.4. causas de exclusão da responsabilidade
O réu poderá alegar em sua defesa a exclusão da responsabilidade,
como a participação de um sósia, sem sua anuência em uma propaganda, ou a
inexistência de vício no produto ou serviço, ou ainda, em havendo uma
presunção relativa de dano, alegar a sua inexistência.
Além destas matérias alegadas em sua defesa, o réu também poderá
sustentar e provar a má fé do consumidor, quando este teve conhecimento da
ilicitude da publicidade ou não foi influenciado pelo réu, pois o ônus de provar
tais fatos é todo seu na ação.
5.5. outras formas de proteção
O Órgão do Ministério Público pode, extrajudicialmente firmar termo de
ajustamento com o anunciante no sentido de fazer constar a modificação do
anúncio ou sua proibição.
Já judicialmente, poderão ser ajuizadas ações contendo proibição de
veiculação do anúncio ou pedido de condenação em contrapropaganda.
39Se por um lado, o réu pode sofrer uma condenação em
contrapropaganda, o autor também poderá sofrer à luz do artigo 60 do CDC,
pois prevê que ela será feita a expensas do infrator, deixando subentendido
que tanto pode ser o autor como o réu.
O Decreto nº. 2.181/97, em seu artigo 18§1º prevê que estará sujeito a
uma das penalidades administrativas, dentre elas a contrapropaganda, “quem
por ação ou omissão lhe der causa, concorrer para sua prática ou dela se
beneficiar”.
Assim, em sendo proposta ação contra uma celebridade, a ação será
indenizatória, podendo ser ajuizada no domicílio do autor ou do réu, tendo o
lapso prescricional de 20(vinte) anos para ser proposta, consoante artigo 177
do CC, podendo a obrigação constituir-se em uma contrapropaganda ou no
cumprimento de uma obrigação assumida.
5.6. quanto ao defeito na informação
A responsabilidade na informação prestada por uma celebridade pode
ser pelo vício no produto ou serviço ou pelo fato. O diferencial entre ambos
está no fato da responsabilidade pelo fato estar ligada à saúde e à segurança
do consumidor. No caso sob exame, iremos tratar da responsabilidade pelo
fato, prevista nos artigos 12 a 17 do CDC.
A responsabilidade pelo fato do produto ou serviço consubstancia-se na
exteriorização de um vício ou defeito de qualidade, defeito este capaz de gerar
uma frustração na expectativa do consumidor quanto à utilização e fruição
(falta de adequação), assim como incorrer em riscos à integridade física
9periculosidade) ou patrimonial (segurança) do consumidor ou de terceiros.
Segundo os artigos 12 e 14, em seu §4º, um produto e serviço é
defeituoso quando não oferecem a segurança que deles se legitimamente se
espera, levando-se em consideração circunstâncias relevantes, entre as quais
sua apresentação e modo de fornecimento.
40Do conceito, podemos extrair que o defeito tem sua origem intrínseca, ou
seja, no produto em si, como extrínseca, isto é, na forma como é apresentado
ao público.
Estando a responsabilidade pelo fato ligada ao produtor, a doutrina
classifica como intrínsecos os defeitos na concepção (projeto e fórmulas) e
defeitos no fabrico, como na construção, montagem, manipulação,
apresentação, fabricação, acondicionamento).
A diferença entre eles está em serem os defeitos de concepção erros ou
deficiências existentes na fase inicial do planejamento e preparação, ao passo
que os defeitos na fabricação referem-se ás falhas mecânicas e/ou humanas.
No tocante aos defeitos extrínsecos, estes se referem à falta de
informação inserida no produto ou serviço quando colocado no mercado, não
prestando ao consumidor as informações necessárias sobre a forma de
utilização ou sobre os possíveis perigos advindos com o seu uso incorreto etc.
Importante salientar que as informações presentes nos produtos ou
serviços servem para preencher a fase de concepção ou projeto, no sentido de
dar ao consumidor conhecimento dos riscos e defeitos intrínsecos contidos
nos mesmos, já que não foi possível à ciência solucionar.
Nessa linha de raciocínio, como somente poucos fornecedores possuem
conhecimento dos riscos e defeitos não solucionados pela ciência, somente o
fabricante, o produtor, o construtor e as pessoas diretamente ligadas aos
produtos como o importador, têm obrigação de ressarcir a vítima, só
respondendo subsidiariamente o comerciante quando não identificado o
fornecedor.
Em suma, a celebridade não responde pela responsabilidade pelo
defeito na informação.
41
CONCLUSÃO
Em todo o trabalho foi abordada a proibição da publicidade enganosa e
seus efeitos à luz do princípio da boa fé e o dever de informar no Código de
Defesa do Consumidor.
Foi visto que existe um valor jurídico a ser tutelado, que é a confiança,
tendo o consumidor direito de ser informado sobre o que é uma simples
opinião seja do apresentador, seja do artista, de forma a poder exercer uma
crítica mais atenta.
Por fim, foi visto que o descumprimento da obrigação de informar gera
um dano moral, uma vez ter havido a quebra na relação de confiança sobre o
que foi divulgado, recaindo sobre o artista o ônus de provar em juízo a má fé
do consumidor ou não ter agido com culpa ao anunciar a publicidade
enganosa.
42
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. A publicidade ilícita e a
responsabilidade civil das celebridades que dela participam. São Paulo:Revista
dos Tribunais, 2001, V. 16.
NUNES, Luiz Antônio. Curso prático de direito do consumidor. São Paulo:
Revista dos Tribunais. 1992.
PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade no Código
de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1997, V. 10.
REVISTA DE DIREITO DO CONSUMIDOR Nº 05. Rio de Janeiro: Revista dos
Tribunais. 1993.
REVISTA DE DIREITO DO CONSUMIDOR Nº 15. Rio de Janeiro: Revista dos
Tribunais. 1995.
REVISTA DE DIREITO DO CONSUMIDOR Nº 38. Rio de Janeiro: Revista dos
Tribunais. 2001.
A responsabilidade civil dos apresentadores de programas de rádio e televisão
pela publicidade enganosa ou abusiva. Disponível em:
http://www.jusnavigandi.com.br.
ETCHEVERRY, Carlos Alberto. Merchandising de Idéias. Disponível em:
http://www.jusnavigandi.com.br.
43
FOLHA DE AVALIAÇÃO
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PROJETO VEZ DO MESTRE
PÓS GRADUAÇÃO “Lato Sensu”
Título da Monografia: Merchandising à Luz do Código de Defesa do
Consumidor
Autor: Alessandra Bitencourt Serpa Mercê
Data da entrega: 12 de outubro de 2005
Avaliado por: William Lima Rocha Conceito: