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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
DIEGO ALBERTO GALERA
O DEPÓSITO RECURSAL:
obstáculo à ampla defesa das microempresas.
Tijucas
2010
DIEGO ALBERTO GALERA
O DEPÓSITO RECURSAL:
obstáculo à ampla defesa das microempresas
Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus Tijucas. Orientador: Prof. Msc. Marcos A. Carvalho de Freitas
Tijucas
2010
DIEGO ALBERTO GALERA
O DEPÓSITO RECURSAL:
obstáculo à ampla defesa das microempresas
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e
aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus Tijucas.
Direito Privado/Direito Processual do Trabalho:
Tijucas, 2 de julho de 2010.
Prof. MSc. Marcos Antonio Carvalho de Freitas Orientador
Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca
do mesmo.
Tijucas, 2 de julho de 2010.
Diego Alberto Galera Graduando
RESUMO
O presente trabalho abordará a inexigibilidade do depósito recursal, frente aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição no âmbito da justiça trabalhista sempre que houver no pólo passivo da ação um empregador que seja microempresa. A abordagem mais específica tocará no instituto da microempresa, na sua criação, nas suas características, nos benefícios concedidos a esta, e o porque destes benefícios. Por outro lado, serão abordados os recursos inerentes à justiça do trabalho, os seus pressupostos, as suas características, a sua aplicabilidade, os seus devidos conceitos e os seus procedimentos. Todavia, este trabalho abordará os pressupostos recursais em todas as suas espécies, mais precisamente o depósito recursal, e sua finalidade. Será feita uma abordagem sobre a aplicação dos princípios citados acima na lide trabalhista, enquanto, analisada a posição jurisprudencial que por vezes nega a justiça gratuita ao empregador, e quando lhe concede tal beneficio este não abrange o depósito recursal, ocasionando, na maioria das vezes, a desistência do recurso, pois dito depósito recursal representa o pagamento de uma taxa de valor elevado, que na maioria das vezes, para muitas microempresas, seu cumprimento torna-se impossível. No sentido contrario, temos na nossa Carta Magna, dispositivos que impõe ao Estado outorgar a todos, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas, a garantia constitucional do amplo acesso à justiça. Por fim serão analisadas as possibilidades de legislações futuras, existindo hoje duas correntes no tocante a este assunto, a primeira representando uma corrente que visa erradicar o depósito para a pessoa jurídica reconhecidamente pobre, e outra corrente que visa aumentar substancialmente o depósito em questão, por entender que a sua continuidade representa segurança jurídica para o reclamante, em cumprimento ao princípio da proteção do empregado. Palavras-chave: Microempresa. Depósito recursal. Acesso à ampla defesa.
RESUMEN
El presente trabajo abordara la inexigibilidad del depósito recursal en frente a los pricípios de la ampla defensa, del contradictório y del doble grado de jurisdicción en el ambito de la justicia laboral siempre que halla en el polo pasivo de la acción um empleador que sea microempresa. El abordaje mas especifico tocara el instituto de la microempresa, su creación, sus caracteristicas los beneficios concedido a esta y el porque de estos beneficios. Por otro lado serán abordados los recursos inerentes a la justicia del trabajo, sus presupuestos, sus caracteristicas, su aplicabilidad, sus devidos conceptos y sus procedimientos. Todavia este trabajo abordara los presupuetos recursales en todas sus especies, mas especificamente el depósito recursal y su finalidad. Sera hecho um abordaje sobre la aplicación de los pricípios citados arriba en el area laboral, encuanto analizada la posición jurisprudencial que por veces niega la justicia gratuita al empleador y quando le concede este beneficio, este no se aplica al depósito recursal, ocasionando en la mayoria de las veces el abandono del recurso, pues el depósito recursal representa el pago de um valor elevado que en la mayoria de las veces para las microempresas es inposible de efectuar. Em sentido contrario tenemos en nuestra Carta Magna, dispositivos que le imponen al Estado otorgarle a todos, sean personas fisicas o jurídicas, la garantia constitucional del amplo acceso a la justicia. Por fim seran analizadas las posibilidades de las legislaciones futuras, existiendo hoy dos corrientes que tocan este asunto, la primera representando una corriente que intenta erradicar el depósito para la persona juridica reconocidamente pobre y la otra que intenta aumentar substancialmente el depósito en questión, por entender que su continuidad representa seguridad juridica para el reclamante, en cumplimiento del princípio de la protección del empleado. Palabras llave: Microempresa Depósito recursal Acceso a la ampla defensa
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
C.C Código Civil
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
CPC Código de Processo Civil
CRFB Constituição da Republica Federativa do Brasil
DNRC Departamento Nacional para Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios
FGTS Fundo de Garantia sobre Tempo de Serviço
STF Supremo Tribunal do Trabalho
TRT Tribunal Regional do Trabalho
TST Tribunal Supremo do Trabalho
§ Parágrafo
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS
Lista de categorias1 que o Autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho,
com seus respectivos conceitos operacionais2.
Beneficio da gratuidade Direito conferido a quem não tenha recursos financeiros, de obter a prestação jurisdicional do estado, sem arcar com os ônus processuais correspondentes3
Constituição Lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos4.
CLT Consolidação das Leis do Trabalho, Ao contrario do código a Consolidação não inova, apenas agrega, uniformizando5.
Jurisdição Poder de aplicar o direito conferido aos magistrados, Somente este possuem tal poder, cuja finalidade é dirimir litígios6.
Princípios São os princípios que decorrem do próprio fundamento da legislação positiva, que, embora não se mostrando expressos, constituem pressupostos lógicos necessários das normas legislativas7.
1 Denomina-se “categoria” a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 8. ed. Florianópolis: OAB Editora, 2003, p. 31. 2 Denomina-se “Conceito Operacional” a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do trabalho. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito, p. 43. 3 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico. p 1043.
4 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 36. 5 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico. 6. Ed. São Paulo. 1994, p 409. 6 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico. p 890. 7 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico. p 1000.
Recursos Denomina-se recurso “ o poder de vontade, juridicamente regulado, conferido à parte vencida, ou a outrem, para invocar nova decisão, em regra de órgão jurisdicional hierarquicamente superior8.
8 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico. p 1043.
SUMÁRIO
RESUMO ................................................................................................................................... 2
RESUMEN ................................................................................................................................ 3
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ............................................................................. 4
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS .............................. 5
1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 9
MICROEMPRESA ................................................................................................................ 13
2.1 A EMPRESA ...................................................................................................................... 13
2.1.1 Contexto histórico ........................................................................................................... 14
2.1.1.1 Formalização da empresa ............................................................................................. 17
2.2 ORGÃOS DO REGISTRO DE EMPRESA ....................................................................... 18
2.2.1 Redesim ........................................................................................................................... 20
2.2.1.1 Capacidade para empresariar ........................................................................................ 21
2.3 MICROEMPRESA ............................................................................................................. 22
2.3.1 Benefícios outorgado pelo |Estatuto da Micro e Pequena Empresa ................................ 24
2.3.1.1 Do acesso aos mercados ............................................................................................... 25
2.3.1.2 Do Acesso à Justiça do Trabalho .................................................................................. 27
RECURSO NO ÂMBITO TRABALHISTA ........................................................................ 29
3.1 CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA ............................................................................ 29
3.1.1 Os princípios norteadores do recurso .............................................................................. 30
3.1.1.1 Princípio do duplo grau de jurisdição ........................................................................... 32
3.1.1.2 Principio do contraditório ............................................................................................. 35
3.1.1.3 Princípio da ampla defesa ............................................................................................. 37
3.2 1 DOS RECURSOS ........................................................................................................... 38
3.2.1 1 Dos embargos ............................................................................................................... 41
3.2.1.1 Do recurso ordinário ..................................................................................................... 43
3.2.1.2 Do recurso de revista .................................................................................................... 45
3.2.1.3 Do agravo de petição .................................................................................................... 48
3.2.1.4 Do agravo de instrumento............................................................................................. 49
3.2.1.5 Do agravo regimental ................................................................................................... 50
3.2.1.6 Do recurso adesivo ....................................................................................................... 51
3.2.1.7 Do recurso Extraordinário ............................................................................................ 52
O DEPÓSITO RECURSAL COMO OBSTACULO À AMPLA DEFESA DAS MICROEMPRESAS .............................................................................................................. 53
4.1 PRESSUPOSTOS RECURSAIS ........................................................................................ 53
4.1.1 Pressupostos subjetivos ................................................................................................... 54
4.1.1.1 Legitimação .................................................................................................................. 54
4.1.1.2 Interesse ........................................................................................................................ 55
4.1.1.3 Capacidade.................................................................................................................... 55
4.2.1 Pressupostos Objetivos (ou extrínsecos) ......................................................................... 56
4.2.1.2 Recorribilidade do ato .................................................................................................. 56
4.2.1.3 Regularidade formal do ato .......................................................................................... 56
4.2.1.4 Adequação ou cabimento ............................................................................................. 57
4.2.1.5 Tempestividade ............................................................................................................. 57
4.2.1.6 Representação ............................................................................................................... 58
4.2.1.7 Do preparo .................................................................................................................... 58
4.3 DEPÓSITO RECURSAL ................................................................................................... 59
4.3.1 INEXIGIBILIDADE DO DEPÓSITO RECURSAL PARA AS MICROEMPRESAS .. 64
4.3.1.1 Perspectivas legislativas futuras ................................................................................... 68
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................................................. 74
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................. 76
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objeto9 o estudo do depósito recursal como obstáculo à
ampla defesa das micro e pequenas empresas.
A importância deste tema reside no obstáculo que representa para esta modalidade de
empresas o pressuposto de admissibilidade recursal trabalhista, qual seja o depósito recursal.
Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito
na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem
colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como
novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser tratado como elemento
novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos.
O presente tema, na atualidade, encontra-se em discussão, notadamente em relação ao
cerceamento de defesa causado pelo depósito recursal, bem como à possibilidade deste ser
dispensado em casos específicos.
A escolha do tema é fruto do interesse pessoal do pesquisador em relação ao problema
causado por este instituto, assim como para instigar novas contribuições para estes direitos na
compreensão dos fenômenos jurídicos-políticos, especialmente no âmbito de atuação do
Direito Trabalhista.
Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho
apresentar considerações sobre o depósito recursal, para que chegue à compreensão de todos
os leitores quão prejudicial este é para as micro e pequenas empresas.
O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel em
Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus
de Tijucas.
9 Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 170-181.
10
Como objetivo específico, pretende-se demonstrar como realmente este pressuposto
recursal atinge em cheio as micro e pequenas empresas, ocasionando muitas vezes a sua
falência ou simplesmente lhe sendo vedado o acesso à Justiça.
A análise do objeto do presente estudo incidirá sobre as diretrizes teóricas propostas
por Manoel Antonio Teixeira Filho, na obra Sistemas dos Recursos Trabalhistas , e Fabio de
Oliveira Ribeiro no artigo Inexigibilidade do Depósito Recursal para as Microempresas. Este
será, pois, o marco teórico que norteará a reflexão a ser realizada sobre o tema escolhido.
Não é o propósito de este trabalho criar teses e novas discussões sobre a matéria, e sim
apresentar os motivos que fundamentam as discussões sobre o assunto, onde doutrinadores,
interpretes do direito e julgadores passam a analisar o depósito recursal sob uma outra
perspectiva, vendo as conseqüências que trazem na vida pratica das microempresas exigência
muitas vezes inalcançável. Por certo não se estabelecerá um ponto final em referida discussão.
Pretende-se, tão-somente, aclarar o pensamento existente sobre o tema, circunscrevendo-o ao
rol de matérias controvertidas, que precisam inafastavelmente serem revistas ou interpretadas
de forma a adequar-se à nossa realidade econômica e social.
Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes
questionamentos:
a) Representa a exigência do depósito recursal obstáculo ao acesso da microempresa à
Justiça, em segundo grau de jurisdição ?
b) Podem as microempresas serem isentadas de cumprir a exigência do depósito
recursal?
Já as hipóteses consideradas foram as seguintes:
a) Representa obstáculo ao acesso à Justiça, quando a microempresa, confrontada no
pólo passivo da relação processual, sente-se insatisfeita com a decisão exarada pelo Juízo de
Primeiro Grau, e, diante da exigência do depósito recursal, em valor consideravelmente
elevado, encontra-se impedida de buscar o re-exame da matéria por um Tribunal Superior.
b) Nos dias de hoje, já há entendimentos jurisprudenciais que, analisando a situação
econômica-financeira da microempresa, concedem o benefício da justiça gratuita, englobando
neste benefício o depósito recursal, no intuito de respeitar o direito constitucional de acesso à
Justiça desta modalidade empresarial, pois manter a exigência representa, muitas vezes,
11
empurrar esta à falência, bem como lhe negar o direito de ter reapreciada uma decisão exarada
contra a sua pessoa.
O relatório final da pesquisa foi estruturado em três capítulos, podendo-se, inclusive,
delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente à evolução
histórica da microempresa; a segunda, quanto às modalidades recursais na Justiça do
Trabalho; e, por derradeiro, o depósito recursal como obstáculo à ampla defesa das
microempresas.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado
o método dedutivo, e, o relatório dos resultados expresso na presente monografia é composto
na base lógica dedutiva10, já que se parte de uma formulação geral do problema, buscando-se
posições científicas que os sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a
prevalência, ou não, das hipóteses elencadas.
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria,
do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica11.
Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa
e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de Categorias e
seus Conceitos Operacionais, muito embora algumas delas tenham seus conceitos mais
aprofundados no corpo da pesquisa.
A estrutura metodológica e as técnicas aplicadas nesta monografia estão em
conformidade com o padrão normativo da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT)
e com as regras apresentadas no Caderno de Ensino: formação continuada, Ano 2, número 4;
assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas
úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco Colzani, Guia para redação do trabalho
científico.
A presente monografia se encerra com as Considerações Finais, nas quais são
apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos
estudos e das reflexões sobre o depósito recursal como obstáculo à ampla defesa das
microempresas. 10 Sobre os “Métodos” e “Técnicas” nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 99-125. 11 Quanto às “Técnicas” mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 61-71, 31- 41, 45- 58, e 99-125, nesta ordem.
12
Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou a preferência por este
estudo: demonstrar que o instituto do depósito recursal deve ser revisto, já que em casos
específicos como os das microempresas exigir a sua materialização como pressuposto de
admissibilidade recursal implica inafastavelmente negar o acesso à Justiça a estas mesmas
empresas, na qualidade de Reclamada.
2 MICROEMPRESA
O primeiro capítulo desta Monografia faz menção à empresa, mais especificamente às
microempresas, expondo as características principais que às difere das empresas de meio e
grande porte, neste sentido serão apresentados tópicos, legislações, institutos e princípios
essências para o funcionamento deste instituto, denominado microempresa.
2.1 A EMPRESA
As empresas representam quase todo o nosso universo material, tudo hoje em dia
depende de uma empresa, qualquer insumo ou serviço corresponde a uma determinada
empresa, seja ela grande, pequena ou micro, elas nos abastecem, suprem e prestam serviços
no nosso cotidiano, e é a partir deste entendimento que mergulharemos no seio deste instituto
conhecido como empresa.
Toda empresa resulta de um empreendimento, uma aposta, uma vontade de crescer e
evoluir que acompanha o ser humano desde os primórdios de sua existência.
Para Mamede, toda empresa resulta de um empreendimento, uma aposta, um risco,
uma vontade de crescer e neste sentido, define o ato de empreender:
Empreender é esforçar-se por realizar, por tornar realidade. Implica almejar, planejar, calcular, administrar, fazer – eventualmente corrigir, refazer, insistir – sempre tendo em vista a realização
Há um tempo do sonho, um tempo do trabalho, um tempo do sucesso. Há muito o ser humano se dedica a empreendimentos diversos, buscando sucesso. A própria humanidade, como conhecemos, é o resultado de um longo empreendimento, fruto do trabalho de gerações que se sucedem a milhares de anos12.
12 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 1.
14
E continua:
Muito cedo, porém, percebeu-se ser necessário limitar o comportamento individual para evitar que o sucesso de um pudesse representar riscos ou prejuízos para a sociedade, estabeleceram-se regras jurídicas, normas garantidas pelo Estado, que proibiam alguns comportamentos, determinavam outros, permitindo que, entre o que não se pode fazer e o que se deve fazer, haja um amplo espaço de liberdade de ação econômica, espaço para a livre iniciativa13.
Ao longo dos séculos, essas normas foram evoluindo, tornando-se mais complexas e
detalhadas, mas se preservou a regra de que é preciso valorizar a livre iniciativa, um dos
fundamentos do estado brasileiro.
2.1.1 Contexto histórico
Consoante a vontade humana de evoluir, criar, modificar e sempre melhorar o meio
ambiente social, percebe-se que o intuito empreendedor humano é tão antigo quanto a própria
historia humana, com isto as normas que regularizam o controle da propriedade, dos
empreendimentos e dos negócios são tão antigas quanto o Direito.
Quanto ao esboço histórico Mamede tem o seguinte entendimento:
Tem-se noticia hoje de uma reforma jurídica realizada na cidade de Lagash,
na cidade de Suméria (hoje Iraque), no século XXV a.C., na qual o soberano local chamado Ur-Uinim-Enmgina, limita a usura e os monopólios. A legislação mais antiga conhecida ate agora, as Leis de Ur-Nammu, do século XXI a.C., vigente também na Suméria, na cidade de Ur, já traziam normas que proíbem o cultivo em terras de propriedade alheia, limitam juros e tabelam preços.
O mesmo se verá nas legislações que lhe seguem, de países da mesma região: as Leis de lipt-ishtar, do século XX a.C., as Leis de Esh-Numma e as Leis de Hamurabi, ambas do século XVIII a.C 14.
Assim verifica-se que realmente as Leis que determinam uma boa convivência entre
mercadores, produtores, proprietários, fornecedores, distribuidores, etc. vem desde a
13 MAMEDE, Gladston. Manual de direito empresarial, p1. 14 MAMEDE, Gladston. Manual de direito empresarial, p2.
15
antiguidade, evoluindo conforme as necessidades, carências e conflitos envolvendo empresas,
seus dependentes e seus associados.
De acordo com Mamede:
Ainda na antiguidade, deve reconhecer-se a importância da atuação e da regulamentação comercial de minóicos, micênicos, hititas, fenícios, gregos e romanos, havendo noticias de normas e ate, de institutos jurídicos que, então inventados, aproveitam-se ate os nossos dias, como a moeda, inventada pelos lídios – a Lídia ficava onde hoje é o planalto central da Turquia.
Na idade media ainda experimentou-se um período estagnação econômica inicial, muito relacionada com a auto-suficiência dos feudos, bem como com o desmerecimento das atividades laborais como fonte de enobrecimento do homem. Os nobres, senhores feudais, viam na guerra a demonstração de sua grandeza, legando o comercio a um plano secundário. Mas esse modelo entra em crise na virada do Primeiro para o Segundo milênio da Era Cristã, quando, paulatinamente, assiste-se ao renascimento das grandes rotas mercantis, primeiro com os italianos pelo mar mediterrâneo, depois com os espanhóis e portugueses, com suas rotas para a Ásia e o monopólio sobre a America, seguidos dos franceses, ingleses, holandeses etc. Nesse ambiente moderno - isto é situado na Idade Moderna desenvolve-se um direito próprio, ao qual se deu nome e Direito Mercantil.
15.
Neste mesmo enfoque, Proença destaca que:
Com o desenvolvimento do trafico mercantil, os comerciantes iniciaram um forte movimento de união por meio de organizações de classe chamadas “corporações de oficio” ou “corporações de mercadores”.
Esses comerciantes (a burguesia da época), que vivia do comercio junto ao feudos, tiveram grande sucesso em suas atividades, e, conseqüentemente, se tornaram titulares de relevante poder político e militar, a ponto de conquistarem autonomia para alguns centros comerciais.16
Conforme Bulgarelli (2008) apud Mamede (Manual de Direito Empresarial):
Nos primórdios dessa evolução, ainda na virada dos milênios, essa tendência de aproveitamento da experiência da pratica comercial para a consolidação das normas que a regulassem já se manifestara, sendo exemplos, entre outros, as seguintes coleções normativas: o Consulato Del Mare (Espanha, século X), as Consuetudines (Genova 1056), o Constitutum usus (Pisa, 1610) O Líber consuetudinum (Milão, 1216), as Decisões da Rota Genovesa, sobre
15 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial, p.2. 16 PROENÇA, Jose Marcelo Martins. Direito Comercial I, 4. ed. São Paulo: Atlas, 2.001, p.2.
16
comercio marítimo, o Capitularei Nauticum (Veneza, 1255), a Tabula
Amalfitana (Amalfi, século XIII) e Guidon de la Mer (Rouen, século XVI)17.
Nos ensinamentos de Mamede vislumbra-se que no Brasil, a produção e o comercio
são regidos, inicialmente, pelas Ordenações Portuguesas, designadamente pelas Ordenações
Filipinas, que passaram a viger no princípio do século XVII (1603) e somente deixaram de se
aplicar às atividades mercantis com a edição do Código Comercial, em 1850, quando era
Imperador D. Pedro II18.
Segue a dicção do Autor citado acima:
Nascia, então, em 25 de junho de 1850, uma das normas mais duradouras da histórias brasileira: sua primeira parte, dedicada ao comércio em geral,
esteve em vigor até 11 de junho de 2003, quando passou a viger o Código Civil (Lei 10.406/2002). Sua segunda parte, que cuida do comercio
marítimo, ainda está em vigor, ao passo que a terceira, que cuidava das quebras (hoje falências), foi revogada pelo Decreto-lei 7.661 de 1945.
Com a edição daquele Código, no império, optou-se por adotar uma dicotomia no Direito Privado Brasileiro no qual se distinguiam um Direito Comercial e um Direito Civil. Mas logo se percebeu que essa distinção não tinha bases solidas, pois o ato civil e o ato comercial mantinham a mesma submissão à Parte Geral do Código Civil, ao Direito das Obrigações e dos Contratos19.
E continua:
A distinção estava limitada aos costumes do comercio, que orientavam as praticas mercantis, mas não os demais atos civis; não havia, no entanto, uma especialidade que justificasse a coexistência de duas disciplinas jurídicas, vez que o respeito aos costumes de cada área social é elemento comum de todas as disciplinas, orientando a atuação individual nos espaços em que não se tenha norma expressa.
Nos primeiros anos do século XXI, com a edição da Lei 10.406/02, em 10 de janeiro de 2002, a unificação foi enfim concretizada. Reconheceu-se que os atos jurídicos civis e comerciais têm a mesma natureza jurídica, estando submetidos à Parte Geral do Código Civil, bem como as regras ali dispostas sobre as Obrigações e os Contratos.20
17 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial, p.2. 18 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial, p.3. 19 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial, p.3. 20 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial, p.3.
17
2.1.1.1 Formalização da empresa
Em relação à formalização da empresa, Proença assevera que, o art. 967 do CC de
2002 consigna a obrigatoriedade de inscrição, junto ao Registro Publico de Empresas
Mercantis, antes do inicio da atividade empresarial. A instituição de sucursal, filial ou agencia
em local sujeito à jurisdição de outro RPEM não dispensa nova inscrição, com a prova da
original21.
Neste sentido, Fazzio Junior expõe o seu entendimento:
Uma das obrigações elementares para o exercício da empresa é o registro do empresário (pessoa natural, física) ou da sociedade empresária (pessoa jurídica). Esse registro é regulado pelos artigos 967 a 970 do Código Civil e pela Lei 8.934, de 18 de novembro de 1.994, que disciplinam o chamado Registro Publico de Empresas mercantis, que está a cargo das Juntas Comerciais que atuam sob a supervisão, orientação e coordenação do Departamento Nacional de Registro do Comercio (DNRC), órgão integrante do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comercio Exterior, responsável pelo controle e pelas normas do Sistema Nacional de Registro de Empresa Mercantis (Sinrem)22.
E continua:
Trata-se de um sistema integrado por órgãos de dois níveis diferentes de governo: no âmbito federal, o Departamento Nacional do Registro do Comercio (DNRC); e no âmbito estadual, a Junta Comercial.
Para o empresário rural, o registro é facultativo (art. 971 do CC de 2002), mas se o fizer recebera tratamento legal idêntico àquele dispensado ao empresário sujeito a registro23.
Nas palavras de Proença:
As normas de registro das empresas mercantis estão disciplinadas pelo CC, em seus arts. 1.150 a 1.154, bem com na Lei n. 8.934/94 – Lei do Registro Publico de Empresas Mercantis e atividades afins, que dispõe sobre os órgãos que compõem o sistema de registro, suas atribuições, as regras para registro de empresas etc.
21 PROENÇA, José Marcelo Martins. Direito Comercial I, p. 19. 22 BRASIL. http://www.dnrc.gov.br Acesso em 28 nov. 2009. 23 JUNIOR, Waldo Fazzio. Manual de Direito Comercial, 6 ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 67.
18
O requerimento para o registro deve ser feito pela pessoa obrigada em lei, e, no caso de omissão ou demora, pelo sócio ou qualquer interessado. Apresentado para registro no prazo de 30 dias, contado da lavratura dos atos respectivos, o registro produzira efeitos desde a data de lavratura do ato, mas, requerido além desse prazo, “o registro somente produzirá efeito a partir da data de sua concessão”, respondendo as pessoas obrigadas a requerer o registro por perdas e danos, em caso de omissão ou demora(art. 1.151 e parágrafo do CC)24.
2.2 ORGÃOS DO REGISTRO DE EMPRESA
Os órgãos do registro de empresa regem-se pelo Departamento Nacional do Registro
do Comercio que é o órgão máximo do sistema25.
Neste sentido Ulhoa Coelho, destaca que entre as atribuições deste Órgão estão:
Supervisionar e coordenar a execução do registro de empresa, expedindo, para esse fim, as normas e instruções necessárias, dirigidas às Juntas Comerciais de todo o Pais;
Orientar e fiscalizar as Juntas Comerciais, zelando pela regularidade na execução do registro da empresa;
Promover ou providenciar medidas correcionais do Registro de Empresa. Dessa competência não deriva o poder para intervir unilateralmente nos serviços da Junta Comercial, quando necessário à correção de falhas ou deficiências.
Organizar e manter atualizado o Cadastro Nacional das Empresas Mercantis. Esse cadastro não tem efeitos registrários. Ou seja, a inscrição do empresário nele efetuada não supre o registro na Junta Comercial26.
Já quanto às Juntas Comerciais, Ulhoa Coelho ressalta que as mesmas são órgãos da
esfera estadual cabendo-lhe a execução do registro de empresa, além de outras atribuições
legalmente estabelecidas. Destacam-se as seguintes competências:
Assentamento dos usos e praticas mercantis. O comercio rege-se também por normas consuetudinárias, cuja compilação é de incumbência da Junta Comercial.
24 PROENÇA, José Marcelo Martins. Direito Comercial 1, p. 19. 25 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial, p.38. 26 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial, p.38.
19
Habilitação e nomeação de tradutores públicos e interpretes comerciais. A Junta funciona neste caso, como órgão profissional dessas categorias para comerciais.
Expedição da carteira de exercício profissional de comerciantes e demais pessoas legalmente inscritas no registro de empresa27.
Neste sentido, Mamede acrescenta que o registro tem por finalidade dar garantia,
publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas, cadastrando
aquelas que estejam em funcionamento no país, nacionais e estrangeiras, e mantendo
atualizadas as informações pertinentes. Há uma Junta Comercial em cada Estado e no Distrito
Federal, com sede na capital, que pode ter delegacias regionais para o registro do comercio, se
assim o permitir a legislação do Estado28.
Para Ulhoa Coelho:
A subordinação hierárquica da Junta Comercial é hibrida. Deve esse órgão, de acordo com a matéria em pauta, reportar-se ou ao DNRC ou ao governo estadual a que pertença, segundo se trate, respectivamente, de matéria técnica de registro de empresa ou de matéria administrativa.
O registro tem por finalidade dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas, cadastrando aquelas que estejam em funcionamento no país, nacionais e estrangeiras, e mantendo atualizadas as informações pertinentes29.
Em relação à subordinação:
Não obstante submetidas tecnicamente ao DNRC, as Juntas Comerciais, são órgãos da Administração Publica Estadual, não raro vinculadas à Secretaria da Fazenda ou a uma Secretaria que se ocupe do comercio, do desenvolvimento ou atividade afim. A exceção é a Junta Comercial do Distrito Federal, subordinada administrativa e tecnicamente ao Departamento Nacional de Registro do Comercio30.
Já em relação à composição da Junta o autor citado acima:
Cada Junta é composta por 11 a 23 vogais, com investidura de 4 anos, permitida apenas uma recondução. Um será escolhido presidente, outro
27 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial, p.39. 28 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial, p.9. 29 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial, p.39. 30 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial, p.9.
20
secretario geral, e os demais serão distribuídos em Turmas com 3 membros; um desses vogais poderá ser designado Vice-Presidente do órgão . Todos, porem, reúnem-se nas sessões plenárias. Entre os vogais há, inclusive, representantes de entidades patronais, de associações comerciais, bem como das classes dos advogados, dos economistas e dos contadores, conforme estipulação dos artigos 10 a 18 da Lei 8.934/9431.
Todo o procedimento para o registro de documentos nas Juntas Comerciais é objeto de
tratamento normativo pela Lei 8.934/94, que cuida do período de arquivamento de
documentos (artigos 36 a 38), do exame das formalidades (artigos 35 e 40), da decisão do
período, revisão e recurso (41 a 51). Esteja atento ao seu artigo 60, que estabelece que o
empresário, ou a sociedade que não proceder a qualquer arquivamento no período de 10 anos
consecutivos devera comunicar a Junta Comercial que deseja manter-se em funcionamento32.
Deste modo Mamede assevera:
Na ausência dessa comunicação, a Junta notificará a empresa, mediante comunicação direta ou por edital para que se manifeste sobre manutenção de suas atividades; se não fizer, a Junta promovera o cancelamento do registro com a perda automática da proteção ao nome empresarial. A reativação da empresa obedecerá aos mesmos procedimentos requeridos para sua constituição33.
2.2.1 Redesim
Com o objetivo de propor ações e normas para simplificar e integrar o processo de
legalização de empresários (firma individual) e de pessoas jurídicas (sociedade simples e
sociedades empresarias) editou-se a Lei 11.598/07, criando a Rede Nacional para
Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios, composta por órgão
federal (participação obrigatória) e por autoridades e entidades não federais com
competências e atribuições vinculadas aos assuntos de interesse da Redesim.
Neste sentido Mamede assegura que a criação desse instituto visa:
Articular as competências os órgãos membros, buscando, em conjunto, compatibilizar e integrar procedimentos de registros e de legalização de atividades negociais, de modo a evitar a duplicidade de exigências e garantir a linearidade do processo, da perspectiva do usuário, vale dizer, um processo
31 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial, p.10. 32 PROENÇA, José Marcelo Martins. Direito Comercial 1, p. 23. 33 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial, p.10.
21
único, cujos fatos se desencadeiem numa sequência linear, considerando o ponto de vista do cidadão34.
As entidades que compõem a Redesim, no âmbito de suas competências, devem
manter a disposição dos usuários, de forma presencial na rede mundial de computadores
(internet), informações, orientações, e instrumentos que permitam pesquisas previas gratuitas
as etapas de registros e inscrição, alteração e baixa de empresários de pessoas jurídicas, de
modo a prover ao usuário certeza quanto a documentação exigível e quanto a viabilidade do
registro ou inscrição35.
Os objetivos da Lei 11.598/07 transcendem o simples registro de empresários e de
sociedade simples e empresarias, alcançando a abertura efetiva do negócio, ou seja, o inicio
das atividades negociais.
2.2.1.1 Capacidade para empresariar
Para registrar-se como empresário, a pessoa deverá estar em pleno gozo da capacidade
civil, que, no Direito Civil Brasileiro vigente é adquirida aos 18 anos de idade36.
No mesmo sentido Mamede afirma que:
É preciso observar, porem, que nem todos os maiores de 18 anos são capazes; o Judiciário pode interditar aqueles que demonstrem não ter discernimento para compreender a realidade e exprimir adequadamente sua vontade, tornando-os absolutamente incapazes. A interdição pode ocorrer, igualmente, quando se tenha discernimento reduzido a realidade, como ébrios habituais, toxicômanos, enfermos e deficientes mentais, excepcionais sem desenvolvimento mental completo e pródigos; nessa hipótese, porem, o Judiciário os declarará incapazes37.
Por outro lado, é possível que menores de 18 anos, desde que estejam emancipados
registrem-se nas Juntas Comerciais como empresários. A emancipação do maior de 16 anos
pode ser, concedida por seus pais; deferida pelo Judiciário, quando o menor tem um tutor;
pelo exercício de emprego publico efetivo; pela colação de grau em curso superior e pelo
34 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial, p.10. 35 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial, p.10. 36 PROENÇA, José Marcelo Martins. Direito Comercial 1, p. 26. 37 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial, p.20.
22
estabelecimento civil ou comercial ou, pela existência de relação de emprego, desde que, em
função deles, o menor com 16 anos completos tenha economia própria38.
Se o empresário já inscrito, e interditado, ou se um incapaz recebe a empresa por
herança ou doação, o artigo 974 do Código Civil permiti-lhe continuar a empresa antes
exercida, desde que por representante, se absolutamente incapaz, ou devidamente assistido, se
relativamente incapaz39.
Essa posição reflete o princípio da preservação da empresa, fundado na constatação de
sua função social, ou seja, do beneficio econômico de mantê-la. Para tanto, exige-se previa
autorização do Judiciário, ouvido o Ministério Público, devendo ser examinadas as
circunstâncias e os riscos da empresa, bem como a conveniência em continuá-la40.
Quanto aos impedimentos, Mamede afirma que nem todos os civilmente capacitados
podem empresariar; não pode ser empresário quem está impedido pela legislação. O próprio
Código Civil em seu artigo 1.011, § 1°, lista algumas situações que impedem a inscrição
como empresário, no âmbito das sociedades empresárias, impedindo que a sociedade seja
escolhida como administradora da empresa.
2.3 MICROEMPRESA
A respeito da microempresa, Marques Junior leciona que, os anos oitenta foram uma
época de fortes turbulências na economia nacional, em função de grandes mudanças políticas.
A transição operada em grande parte da América Latina, fortemente apoiada pelos Estados
Unidos que, paradoxalmente, outrora fomentara as ditaduras regionais de sistemas ditatoriais
para democracias, afetou e influenciou o desenvolvimento econômico do País41.
A experiência dos governos militares que, inicialmente, apresentou-se como a solução
para todos os problemas econômicos do País, prometendo um milagre que levaria o Brasil
para o primeiro mundo, embora tenha, durante a década de setenta, permitido alcançar índices
recordes de desenvolvimento, resultara desastrosa, principalmente porquanto forte
38 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial, p.21. 39 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial, p.20. 40 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial, p.20. 41 MARQUES JÚNIOR, José Guilherme. O depósito recursal como obstáculo à ampla defesa das pequenas e microempresas. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 662, 29 abr. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6644>. Acesso em: 02 mai. 2010.
23
endividamento externo, tendo por conseqüência o crescimento negativo do PIB e
agravamento dos indicadores sociais, mormente quanto aos índices de desemprego42.
Toda essa turbulência econômica desaguou em desequilíbrio fiscal, monetário e
cambial, havendo o governo que implementar várias tentativas de controlar a principal
seqüela desse desequilíbrio, a inflação, com forte desemprego nos diversos setores da
economia43.
O resultado imediato desse cenário foi, como já dito, um dos maiores índices de
desemprego que a história recente registra. Não poucos profissionais, até mesmo qualificados,
se viram enfrentando a situação de serem dispensados de seus postos de trabalho, quando não
viam o encerramento das atividades de seu empregador sem sequer receber os seus direitos
trabalhistas44.
No mesmo sentido Mamede ilustra o seguinte entendimento:
Há um instituto de proteção e preservação das pequenas coisas que somente é excetua os predadores. Apiedamo-nos das crianças e dos filhotes em geral, acautelamo-nos com os brotos e, mesmo no futebol, torcemos pela equipe mais fraca sempre que enfrenta outra esquadra que não a de nossa torcida. Não é um impulso injustificado, mas uma manifestação de justiça, uma tendência de equidade que, por sorte, parece marcar os seres humanos45.
Essa necessidade de proteção do que começa, do que é pequeno, do que é fraco pode
explicar-se pela própria necessidade de proteção da diversidade dos grupos, e a partir destas,
das possibilidades da evolução do grupo.
O artigo 179 da Constituição Federal dispõe: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios dispensarão as microempresas e as empresas de pequeno porte assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações
42 MARQUES JÚNIOR, José Guilherme. O depósito recursal como obstáculo à ampla defesa das pequenas e microempresas. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 662, 29 abr. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6644>. Acesso em: 02 mai. 2010. 43 MARQUES JÚNIOR, José Guilherme. O depósito recursal como obstáculo à ampla defesa das pequenas e microempresas. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 662, 29 abr. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6644>. Acesso em: 02 mai. 2010. 44 MARQUES JÚNIOR, José Guilherme. O depósito recursal como obstáculo à ampla defesa das pequenas e microempresas. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 662, 29 abr. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6644>. Acesso em: 02 mai. 2010. 45 MAMEDE, Gladston Comentários ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. São Paulo: Atlas, 2007, p. nota introdutória.
24
administrativas, tributarias, previdenciárias, creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei” 46.
No primeiro ano de atividade, os limites da receita bruta serão proporcionais ao
numero de meses em que a pessoa jurídica ou firma individual tiver exercido atividade,
desconsiderada as frações de mês47.
O limite da receita bruta não é o único requisito para o enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte; com efeito não se inclui no regime diferenciado e favorecido previsto na Lei 123/06 a pessoa jurídica que cujo capital participe outra pessoa jurídica; que seja filial, sucursal, agencia ou representação ou, no pais, de pessoa jurídica com sede no exterior; de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa nos termos da Lei complementar 123/06; cujo titular ou sócio participe com mais de 10% do capital de outra empresa não beneficiada pela Lei complementar 123/06; cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos; constituída sob formas de cooperativas, salvo as de consumo; que participe do capital de outra pessoa jurídica; que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de credito, financiamento e investimento o de credito imobiliário, de corretora ou de administradora de títulos, valores mobiliários e cambio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar; resultante o remanescente decisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos cinco anos-calendarios anteriores; constituídas sob a forma de sociedades por ações48.
2.3.1 Benefícios outorgado pelo Estatuto da Micro e Pequena Empresa
Um dos benefícios faz menção á desburocratização da abertura e fechamento das
atividades negociais que, segundo Mamede:
A cultura da burocracia, vigente entre nós a séculos, construiu em nossas repartições publicas e normas jurídicas que regulam o seu funcionamento - entre leis, decretos, portarias, resoluções, circulares, etc. – um pântano fétido onde prolifera exigências, as mais diversas. Para tudo – mas nem sempre para todos – há incontáveis requisitos, muitos dos quais incompreensíveis, cunhados ao longo da sucessão de senhores feudais de cada departamento.
No plano da abertura e do encerramento de atividades negociais não é, infelizmente, diferente. Embora da proliferação de tais iniciativas dependa o
46BRASIL.Constituição da Republica Federativa do Brasil http://www.planalto.gov.br/. Acesso em 31. mai. 2010. 47 JUNIOR, Waldo Fazzio. Manual de Direito Comercial, p. 62. 48 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial, p.22.
25
desenvolvimento econômico do país, com benefícios para todos, a praga do burocratismo, em nome de uma segurança segura, prolifera exigências, taxas, procedimentos, declarações49.
Ainda nesta mesma linha de pensamento o autor evidencia que:
Eis a razão de ser o artigo 10 da Lei Complementar 123/06 que, aplica-se não somente as microempresas de pequeno porte mas a toda e qualquer atividade negocial, certo que o dispositivo não traz qualquer limitação: na abertura e fechamento de empresas, os órgãos entidades envolvidas nos três âmbitos de governo não poderão exigir as provas listadas nos incisos deste artigo.
Também o artigo 11 do Estatuto insere-se no esforço de desburocratização da abertura de empresas. Trata-se de, norma aberta, genérica, instituída com o objetivo de estabelecer uma inclusão geral e, destarte, tentar afastar as resistências que, se formarão nas trincheiras do burocratismo brasileiro. Sua enunciação, portanto, constitui uma reiteração, um reforço, afastando qualquer dúvida sobre a ampla vigência de novos princípios jurídicos aplicáveis a abertura e ao encerramento de atividades negociais50.
Neste contexto, o artigo 11 proíbe qualquer tipo de exigência de natureza documental
ou formal, ou seja, não podem ser exigidos documentos nem podem ser impostas
formalidades que excedam o limite dos requisitos pertinentes a essência do ato de registro,
alteração ou baixa da empresa51.
2.3.1.1 Do acesso aos mercados
Até meados do século XX o modelo de desenvolvimento econômico adotado
mundialmente baseava-se nas grandes empresas, que foram consideradas instrumentos
essenciais ao crescimento e ao progresso econômico. A geração de moderna tecnologia das
grandes empresas fornecia a possibilidade de produção em escala, aliada à alta eficiência52.
A partir da crise econômica da década de 70 e 80, ocorreu entre outras coisas a
limitação do modelo de desenvolvimento industrial que se apoiava na produção em série, com
49 MAMEDE, Gladston. Comentários ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. p.89. 50 MAMEDE, Gladston. Comentários ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, p.90. 51 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial, p. 68. 52 MAMEDE, Gladston. Comentários ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, p.267.
26
isso houve a necessidade de uma revisão no papel que as pequenas empresas desempenham
na economia de um país.
As pequenas empresas são, em geral, fontes de recursos para as camadas mais pobres
da população e frequentemente empregam força de trabalho menos qualificada. Evidencia-se
assim o importante papel na geração de empregos e, consequentemente, na inclusão social.
Elas colaboram muito mais do que as grandes empresas na distribuição de riquezas e servem
para a incubação de serviços ampliando as oportunidades de empreendedorismo.
Desta forma geram desenvolvimento econômico para as populações locais, pois,
mesmo não sendo mais responsáveis do que as grandes pela elevação dos percentuais do
Produto Interno Bruto (PIB) de um país, são extremamente importantes para que haja um
crescimento econômico sustentável, já que se apóiam no mercado local ou regional e induzem
uma melhor distribuição de renda, gerando estabilidade social e política.
No caso brasileiro, de acordo, com dados de 2002 do IBGE e do observatório SEBRAE 2005, elas correspondem a mais de 99% das empresas e ocupam 57,2% da mão de obra na atividade econômica, por outro lado, colaboram com apenas 20% do PIB53.
Estas empresas enfrentam grandes dificuldades de sobrevivência, pois um número
elevado de microempresas não sobrevivem após um ano de sua constituição e mais da metade
delas, no Brasil, fecha após 4 anos de atividades. Não existem motivos definidos pelos quais
elas acabam quebrando em tão pouco tempo, uma vez que é dificultosa a generalização da
análise de um amplo espectro de empresas que atuam em diversas áreas, pois não é raro
especialmente num país como o Brasil que muitas pessoas abram negócios de forma
impulsiva, isto é, sem planejamento prévio ou mesmo sem previa atuação no ramo a ser
explorado54.
Para Mamede:
Existem motivos efetivamente objetivos, esses bastante debatidos no projeto da Lei 123/06, que são: excesso de carga tributaria a insuficiência de incentivos financeiros e de linhas de créditos especializadas e a burocratização imposta pelo governo, que acabam por estrangular a
53 MAMEDE, Gladston. Comentários ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, p.267. 54 MAMEDE, Gladston. Comentários ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno porte, p.267.
27
lucratividade das pequenas empresas, impedindo ou dificultando sua sobrevivência.
Esta orientação é explicitada no art. 219 da Constituição Federal que determina que “o mercado interno integra o patrimônio nacional incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio econômico, o bem estar da população e a autonomia tecnológica do país”. Compete ao Estado intervir, quando necessário, para garantir que o mercado seja uma força propulsora do desenvolvimento econômico e coibir abusos perpetrados por agentes econômicos que prejudiquem a livre iniciativa e a concorrência55.
2.3.1.2 Do Acesso à Justiça do Trabalho
Dispõe o art.54 da Lei 123/06: é facultado ao empregador de microempresa ou de
empresa de pequeno porte fazer-se substituir ou representar perante a Justiça do Trabalho por
terceiros que conheçam dos fatos, ainda que não possuam vinculo trabalhista ou societária56.
Para Fazzio Junior:
A microempresa deverá preservar os documentos necessários ao exercício mercantil como fichas de registro de empregados, recibos de salário, folhas de pagamento, guias de recolhimento do FGTS etc. Também precisa recolher a contribuição Sindical e preencher a Relação Anual de Informações Sociais e apresentar o Cadastro Geral de Empregados e Desempregados.
Também deverá promover as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social de seus empregados e arquivar todos os documentos demonstrativos de cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, enquanto tais obrigações não prescreverem57
Continua o autor:
Como nome empresarial, a microempresa utiliza razão social ou denominação mais a
cláusula ME58.
Finalizando o autor citado acima afirma que o tratamento diversificado assegurado
pela Constituição Federal à microempresa é, na realidade, um conjunto de favores fiscais,
55 MAMEDE, Gladston, Comentários ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, p.268. 56BRASIL. Estatuto Nacional da Microempresa http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/LCP/Lcp123.htm. Acesso em 31 mai. 2010. 57JUNIOR, Waldo Fazzio. Manual de Direito Comercial, p. 65. 58 JUNIOR, Waldo Fazzio. Manual de Direito Comercial, p. 66.
28
creditícios, trabalhistas e previdenciários tendentes a simplificar seu exercício e incrementar
seu desenvolvimento59.
Percebe-se através do exposto que o instituto da microempresa é essencial para o
funcionamento da sociedade, visto que tal instituto faz uso de mais da metade da mão de obra
existente no país, além de representar mais de 99% das empresas nacionais, colaborando
ainda com 20% do PIB, isto posto desnecessário citar mais parâmetros de importância, já que
impossível pensar na nossa sociedade sem a modalidade empresarial citada. Porém veremos
nos próximos capítulos que o legislador pecou no sentido de impor um grande e quase
intransponível pressuposto recursal que obriga na sua grande maioria as microempresas, a
sucumbir sem ter o direito de recorrer numa ação de lide trabalhista.
59 JUNIOR, Waldo Fazzio. Manual de Direito Comercial, p. 66.
3 RECURSO NO ÂMBITO TRABALHISTA
3.1 CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA
O Direito desde sua origem tem por objetivo a promoção da paz social, diminuindo os
atritos decorrentes das relações intersubjetivas dos componentes do grupo social; desta
maneira o processo busca concatenação dos atos a serem praticados na intenção de buscar o
direito, respeitando determinado procedimento a fim de garantir uma prevenção resistida ou
insatisfeita60.
Os conflitos trabalhistas são parte de um fenômeno maior, os conflitos sociais,
próprios da vida em comunidade. Assim, como em toda a sociedade, também na ordem
trabalhista são encontrados conflitos que se sucedem como algo a ela inerente. Há mesmo
quem aponte como causa de todos os conflitos a questão social e o problema econômico da
desigual distribuição de riquezas61.
A simples existência desses conflitos obrigou o estado moderno a avocar para si o
monopólio da jurisdição, isto é o poder-dever-função de dizer o direito, os conflitos
intersubjetivos de interesses, tirantes algumas hipóteses em que o ordenamento jurídico estatal
permite a autotutela ou a solução autônoma do conflito. A provocação da jurisdição é,
portanto implementada por meio da ação62.
Neste contexto, vislumbra-se que a competência jurisdicional do órgão judicante de
primeiro grau recai sobre a pessoa de um Juiz, que considera questões propostas na esfera das
provas carreadas ao processo e da legislação pertinente, emitindo um juízo de valor. Tal
60 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 389. 61 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.3. 62 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 5.ed. São Paulo: LTr, 2007, p.283.
30
decisão freqüentemente desagrada umas das partes, geralmente aquela que sucumbe ou, em
alguns casos, a terceiro estranho à lide primitiva63.
Segundo Nascimento, os recursos constituem um instrumento assegurado aos
interessados para que, vencidos possam pedir aos órgãos jurisdicionais um novo
pronunciamento sobre a questão decidida64.
Conceituando, Teixeira Filho esclarece:
Os recursos buscam, em essência, a invalidação, ou reforma, total ou parcial, da
decisão (sentença ou acordo) da qual foram interposto. Em regra, são apreciados por órgão
colegiado diverso e superior ao que proferiu a decisão65.
E, continua:
Os recursos não instauram um novo processo; apenas dilatam, ampliam a mesma relação processual em que se manifestaram66.
Conceituando o termo recursos, do ponto de vista processualístico, Carrion explicita
que:
Recurso é a prestação de reexame da causa, em regra por outro órgão, diverso do anterior, com o fim de que a sentença seja reformada ou tornada sem efeito67.
3.1.1 Os princípios norteadores do recurso
Não há, uniformidade doutrinaria a respeito da enumeração dos princípios que
informam o sistema dos recursos trabalhistas. Sabe-se, apenas, que para caracterizar a
autonomia de determinado ramo do direito, mister que ele possua princípios próprios ou
peculiares68.
63 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho, p. 389. 64 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p.491. 65 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Sistema dos Recusos Trabalhistas. 10 ed. São Paulo: LTr . 2003, p.53. 66 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Sistema dos Recusos Trabalhistas, p.53. 67 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho, 34. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 768. 68 LEITE. Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, p. 632.
31
Ressalta-se ainda que socorre-se o processo do trabalho os princípios gerais
estabelecidos na doutrina processual civil, desde que, como dispõe o art. 769 da CLT, as
normas legais que os concretizam, no Código de Processo Civil, não sejam incompatíveis com
a legislação processual específica, trabalhista, objeto do Titulo X da Constituição69.
Para Carrion é imprescindível a analisa dos princípios aplicáveis:
[...] no que lhes foi adversa a sentença, podem interpor recurso as partes e o terceiro prejudicado, alcançado pelos seus efeitos: também pode fazê-lo o Ministério Público: somente são cabíveis os recursos previstos expressamente em lei: logo, o “ recurso adesivo” (v. CLT, art.897, § 4°), não seria admissível aqui (autorizado pela Súmula 283), e o prazo para interposição é o da parte para responder (CPC, art. 500, I); a interposição fora do prazo, o não pagamento das despesas processuais e a omissão do depósito da condenação, quando devidos, impedem o recebimento do recurso a quo,ou, se indevidamente recebido neste, determina, o não-conhecimento no tribunal ad quem;70
E continua:
[...] no caso de litisconsórcio necessário (quando há indivisibilidade de direitos e incivilidade das relações jurídicas), o recurso de um litisconsorte aproveita aos demais; a desistência, entretanto, também os afeta, não dependendo da concordância do outro produzir efeitos; os recursos têm sempre efeito devolutivo e, as vezes, suspensivo (art. 876, § 4°);71
Encerrando a matéria relata que:
[...] a parte da sentença contra a qual não houve recurso transita em julgado; é exeqüível imediatamente, extraindo-se carta de sentença; a desistência do recurso independe da aceitação pela parte contraria; a homologação do tribunal abrange exclusivamente os aspectos formais para garantia do próprio recorrente; o julgamento do recurso não pode prejudicar a situação material de quem interpôs; é a proibição de ‘reformatio in pejus’; a mesma capacidade de ser parte, de estar em juízo e de postular de que se exigiu para a ação, exigi-se para o recurso; quanto ao direito de postular, o advogado deve ter procuração nos autos, o mero comparecimento à audiência, acompanhamento a parte, constando em ata, deve ser tido como procuração ‘ad judicia’, desnecessárias outras formalidades; o novo CPC estimula aquela orientação, menos formalista (art. 13); o principio da fungibilidade dos recursos permite seu recebimento, inexistindo erro grosseiro, má-fé, ou transcurso do prazo; o dispositivo contido no CPC de 1939, expresso, não foi
69 GIGLIO, Wagner. Direito Processual do Trabalho, 12. ed. São Paulo: Saraiva. 2002, p. 411. 70 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho, p. 768. 71 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho, p. 769.
32
reproduzido no de 1973; alguns acreditam na sua revogação, o que é de ser repelido pela aproveitabilidade dos atos que aqui se cristalizam no art. 794, da CLT; transcorrido o prazo recursal, transita em julgado a sentença; o recebimento da intimação desta a destempo deve ser provado quando da interposição ou, ao menos, antes do julgamento; algumas entidades públicas gozam de privilégios processuais, inclusive nos recursos (art. 895, § 3°). Serão apreciadas pelo Tribunal todas as questões suscitadas, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro, assim como as questões anteriores à sentença, ainda não decididas, (CPC, art. 515 e 516). Todo acórdão conterá ementa.72
O inciso LV, do artigo 7º da Constituição da Republica Federativa do Brasil o qual
reza “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e o aos acusados em geral, são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a elas inerentes”, da
guarida a três princípios de índole processual: o contraditório, a ampla defesa e o duplo grau
de jurisdição.73
No âmbito do processo do trabalho esses princípios tem plena aplicabilidade e
eficácia, oportunizando ao empregado ou empregador o direito de ver o litígio examinado
pelos planos superiores da hierarquia jurisdicional: Vara do Trabalho, Tribunal Regional do
Trabalho, Tribunal Superior do Trabalho e, extraordinariamente o Supremo Tribunal
Federal74.
3.1.1.1 Princípio do duplo grau de jurisdição
O principio do duplo grau de jurisdição, deita raízes históricas na antiguidade –
Código de Hamurabi (Babilônia), Código de Manu (Índia), 21ª Dinastia Egípcia, etc., – tem
por objetivo evitar a possibilidade de haver abuso de poder por parte do juiz, o que seria, em
tese, passível de acontecer caso a sua decisão não pudesse ser submetida ao reexame de outro
órgão do Poder Judiciário75.
Ainda Martins, ao apresentar a fundamentação histórica deste princípio cita:
O artigo 158 da Constituição de 1824 previa o duplo grau de jurisdição de forma expressa, ao garantir a reapreciação das causas pelo Tribunal da Relação. O duplo grau de jurisdição é decorrência do devido processo legal e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, da Lei
72 CARRION, Valentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p.769. 73 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito Processual do Trabalho, 5ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 710. 74 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 710. 75 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 53.
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Maior). Não se acha expresso o duplo grau de jurisdição, nem implícito na Constituição, mas é decorrência da legislação ordinária, pois a ampla defesa e os meios e recursos a ela inerentes também irão decorrer da legislação ordinária76.
Para que os recursos possam ser exercitados, os órgãos jurisdicionais são instituídos
segundo o sistema do duplo grau de jurisdição, que é uma estrutura hierarquizada, conferindo
à alguns órgãos maior autoridade que a outros e o poder conseqüente de modificar decisões
por meio de recursos contra ela apresentados77.
Ao definir a idéia do duplo grau de jurisdição, Rodrigues Pinto, afirma:
O reexame de decisão exige um órgão competente para fazê-lo e um mecanismo que possibilite o transito processual do órgão que a proferiu para o que devera revê-la. É isso que a idéia do duplo grau materializa78.
E continua:
Por suas características podemos afirmar tratar-se de um princípio que flutua entre os
espaços da organização judiciária e do processo79.
Nesse sentido Nascimento convalida a importância do respeito ao duplo grau de
jurisdição ao afirmar:
Longe deferir a autonomia dos diferentes órgãos jurisdicionais, esse sistema confere à função, globalmente considerada, maior respeitabilidade de segurança e atuação80.
Apesar de buscar a segurança jurídica, o principio do duplo grau enseja polemicas e
divergências dificilmente conciliáveis. No aspecto substancial, discute-se sua ação corrosiva
dos efeitos colimados pelo principio da celeridade e economias processuais, nuclear do
Direito Processual, do qual se torna, segundo as lições mais radicais um autentico anti
princípio81.
76 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho, p. 390. 77 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p.492 78 PINTO, Jose Augusto Rodrigues. Manual dos Recursos nos Dissídios do Trabalho, ed. LTr., 2006, p. 42. 79 PINTO, Jose Augusto Rodrigues. Manual dos Recursos nos Dissídios do Trabalho, p. 42. 80 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 492. 81 RODRIGUES PINTO, Jose Augusto. Manual dos Recursos nos Dissídios do Trabalho, p. 42.
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Á luz do direito constitucional brasileiro, duas correntes despontam, quanto à validade e aplicabilidade deste principio, sendo a primeira no sentido de que este princípio esta implícito no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, enquanto que a segunda corrente, diametralmente oposta, proclama que duplo grau de jurisdição não é principio constitucional, mas, tão somente, regra de organização judiciária. Na processualística laboral, a discussão ganha maior importância, em face da regra contida no art. 2°, § 4° da Lei n 5584/7082.
O egrégio Tribunal Superior do Trabalho encampa o entendimento desta segunda
corrente, como se verifica no aresto exarado pela sessão de dissídios individuais:
“ARTIGO 5°, INCISO LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E § 4° DO ARTIGO 2°, DA LEI N° 5.584/70. ALÇADA. A alçada, para efeito de recorribilidade em recurso ordinário, em anda foi alterada pelo advento da Constituição Federal de 1988, que, em harmonia histórica com outros testos constitucionais pátrios, não garante o duplo grau de jurisdição, podendo a lei ordinária restringir o cabimento de recurso, inclusive por meio de alçada. Recurso não conhecido”. (TST-E-RR 40073/91, Ac. un. SDI n° 2946 -, j. 06.10.93 – Rel. Min. Armando de Brito – DJU 29.10.93 – p. 23032).83
Já, de outro norte, Martins Pinto, descreve o alcance deste principio na esfera pratica:
A denominação empregada não deveria ser duplo grau de jurisdição, porque não
existem somente dois graus de jurisdição, mas pluralidade de graus de jurisdição, pois o
primeiro grau é a Vara, o segundo grau o TRT, o terceiro grau o TST, e um quarto grau, ou
grau especial, o STF. A palavra recurso contida no inciso LV do artigo 5º da Constituição da
Republica Federativa do Brasil de 1988 não significa apelo, mas conjunto de medidas ou
meios indispensáveis para o exercício da ampla defesa e do contraditório. A norma
infraconstitucional pode limitar o direito de recorrer, como ocorre com o § 4º do art. 2º da Lei
nº 5.584/7084.
O direito subjetivo de recorrer é uma projeção dos direitos, faculdades o poderes de
que é dotado o Reclamante como titular do direito de ação ou o Reclamado como titular do
direito de defesa que conta com a tutela constitucional85.
82 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 633. 83 TST-E-RR 40073/91, Ac. un. SDI n° 2946 -, j. 06.10.93 – Rel. Min. Armando de Brito – DJU 29.10.93 – p. 23032. 84 MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho, p. 390. 85 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 711.
35
Deste modo, o professor Saad, sintetiza os fundamentos deste principio da seguinte
forma:
Os fundamentos jurídicos do duplo grau de jurisdição são: a) é revisível o erro judiciário por defeituosa a avaliação das provas ou por ignorância e até por má fé, o que é muito raro; b) da mais tranqüilidade à parte vencida a certeza de que a causa é re-examinável por um grupo de juízes mais experientes; c) a necessidade de uniformização da jurisprudência mercê da hierarquia mais elevada dos órgãos incumbidos da revisão das sentenças86.
O sentido deste princípio fundamenta-se em que se é certo que um ou alguns juizes
podem errar, é quase improvável e muito difícil mesmo que com todo o poder judiciário
aconteça o mesmo, pois nos processos mediante os recursos, os casos são apreciados por
muitos juízes, o Juiz na Vara, os Juízes dos Tribunais Regionais e os Ministros do Tribunal
Superior do Trabalho, tudo para possibilitar uma estrutura organizada de modo a garantir, pela
participação de muitas pessoas na decisão de um mesmo processo, o maior grau de acerto nas
decisões87.
3.1.1.2 Principio do contraditório
Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo aos brasileiros e estrangeiros residentes no pais a inviolabilidade do direito a vida, à liberdade, à igualdade, a segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
LV – Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Jose Frederico Marques na sua obra define este princípio como instrumento hábil para
que o “litigante” possa propugnar durante o processo, com armas legais a defesa de seus
interesses88.
Restritivamente, o princípio do contraditório pode ser visto como uma oportunidade de
manifestação diante de uma informação dos atos processuais praticados pela parte contraria.
86 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito Processual do Trabalho, p, 711. 87 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 494. 88 MARQUES, Jose Frederico. Manual de Direito Processual Civil, 613
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Ressalta-se que, antes do advento da Constituição de 1988, o contraditório era disciplinado na
Constituição, mas apenas voltado às regras do processo penal89.
Este princípio encontra-se diretamente conectado a ampla defesa, tanto que esta
inscrito na mesma norma constitucional, tendo caráter de penhor da dialética processual, a
cuja falta sucumbiria o respectivo ramo jurídico90.
Nesse mesmo sentido Leite, ao descrever este principio afirma que:
Esse princípio é de mão dupla, isto é, implica que a bilateralidade da ação gera a bilateralidade do processo, aproveitando, portanto, o autor e o réu. O princípio em tela também é útil para estabelecer o moderno conceito de parte no processo. Vale dizer, parte é quem participa, efetiva ou potencialmente, do contraditório na relação jurídica processual91.
Complementando a descrição acima transcrita Caldeira afirma:
O que legitima a necessidade de uma participação efetiva dos sujeitos do processo é, necessariamente, o fato de que, em relação as partes, são eles que, por estarem diretamente envolvidos no conflito social, possuem melhores condições de fornecer elementos ao convencimento ao magistrado92.
Pinto afirma que este princípio:
É duplamente direcionado: a quem recorre, garantindo a rediscussão da lide, e a quem é recorrido assegurando contraposição às teses propostas para rediscuti-la. Concerne, portanto diretamente ao recurso, embora não tenha sido concebido exclusivamente em função dele93.
Complementando o entendimento acima o mesmo Rodrigues Pinto afirma que em
relação a quem recorre, o princípio do contraditório cristaliza-se no próprio elenco de
recursos, cada qual assegurando dentro de sua tipicidade, o direito de levar a uma instancia
revisória a discussão da sucumbência com a qual não se conforma. Já, em relação a quem é
recorrido, substancia-se na regra do art. 900 da CLT, que lhe assegura oferecer contra razões
89 CALDEIRA, Adriano. Para Aprender Direito- Direito Processual Civil, 2ª ed. São Paulo: Barros, 2005, p. 42. 90 PINTO, Jose Augusto Rodrigues. Manual dos Recursos nos Dissídios do Trabalho, p. 41. 91 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, p. 53. 92 CALDEIRA, Adriano. Para Aprender Direito- Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Barros, 2005, p. 42. 93 PINTO, Jose Augusto Rodrigues. Manual dos Recursos nos Dissídios do Trabalho, p. 41.
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ao recurso interposto, no mesmo prazo e nas mesmas condições que garantiram sua
interposição ao vencido ou ao terceiro prejudicado pela sentença.
Observa-se assim que na raiz do contraditório encontra-se o direito de defesa,
vinculando-se a este princípio. Por este princípio nega-se validade a decisão tomada sem se
ouvir os litigantes, pois de ato processual praticado por uma das partes, tem a outra de ser
obrigatoriamente intimada para dele tomar ciência94.
3.1.1.3 Princípio da ampla defesa
Conforme já destacado, este princípio também se encontra positivado no art. 5º, LV,
da Constituição Federal, funcionando como complemento do princípio do contraditório:
Com efeito, a não se admitir a relação processual sem a presença do réu, não teria sentido tal regramento se, comparecendo a juízo para se defender e opor-se à pretensão autoral, o réu ficasse impedido ou inibido de excepcionar, contestar, recorrer ou de deduzir toda a prova de seu interesse95.
Já em relação especifica ao tema deste trabalho mister transcrever os ensinamentos de
Rodrigues Pinto, quando na sua obra, define o principio da ampla defesa:
Cristalizado na regra constitucional de que aos indivíduos e cidadãos se asseguram todos os meios judiciais de defesa e prova dos fatos que sustentam seus interesses jurídicos (CF/88, art. 5°, LV), é evidente que o exercício dos recursos esta visceralmente ligado à amplíssimo arco de garantia96.
Por força do que foi enunciado, flagra-se que a ampla defesa encontra-se intimamente
ligada a outro princípio constitucional mais abrangente, qual seja o devido processo legal, seu
epifenômeno, pois é inegável que o direito a defender-se amplamente implica
conseqüentemente na observância de providência que assegure legalmente essa garantia97.
94 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 104. 95 BEZERRA LEITE. Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 53. 96 PINTO, Jose Augusto Rodrigues. Manual dos Recursos nos Dissídios do Trabalho, p. 41. 97ALMEIDA, José Eulálio Figueiredo de. Breves Anotações sobre o Princípio da Ampla Defesa, Texto elaborado em Maio de 2002, matéria disponível no site www.jusnavigandi.com.br, acessado em 28 de Maio de 2010.
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A fórmula da "ampla defesa", bem salienta José de Almeida, não tem seu raio de
aplicação limitado exclusivamente ao réu, posto que visa também favorecer outros sujeitos da
relação processual. Sendo assim, não é errôneo dizer que a ampla defesa constitui direito que
protege tanto o réu quanto o autor, bem como terceiros juridicamente interessados. Diante
disso, é forçoso reconhecer que somente haverá ampla defesa processual quando todas as
partes envolvidas no litígio puderem exercer, sem limitações, os direitos que a legislação
vigente lhes assegura, dentre os quais se pode enumerar o relativo à dedução de suas
alegações e à produção de prova98.
Diante da estrita relação mantida entre o principio da ampla defesa e o do devido
processo legal, importante mostra-se salientar que este último encontra raízes no due process
of law, do direito norte-americano, encontrando-se albergado explicitamente no art. 5º LIV, da
CF, in verbis: “ ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal” 99.
Ainda neste sentido, Bezerra Leite, proclama, no intuito de complementar o conceito
outorgado pela nossa Carta Magna, ao princípio do devido processo legal:
Em sentido genérico, pois, o princípio do devido processo legal caracteriza-se pelo trimônio vida-liberdade-propriedade. O princípio ora focalizado não se restringe ao terreno processual, porquanto os valores vida, liberdade e propriedade também são ínsitos ao direito material. Daí a afirmação, por exemplo, de que o princípio da autonomia privada encontra fundamento no sentido substantivo do princípio do devido processo legal100.
3.2 1 DOS RECURSOS
A palavra recurso vem do latim recursus, que encerra a idéia de voltar atrás, de retornar, de cobrir, novamente, o mesmo caminho101.
Teixeira, lança o seu conceito pessoal sobre o tema, ao assim delimitar:
Recurso é o direito que a parte vencida ou o terceiro possui de, na mesma relação processual, e atendidos os pressupostos de admisivilidade, submeter
98ALMEIDA, José Eulálio Figueiredo de. Breves Anotações sobre o Princípio da Ampla Defesa, Texto elaborado em Maio de 2002, matéria disponível no site www.jusnavigandi.com.br, acessado em 28 de Maio de 2010. 99 LEITE. Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 55 100 LEITE. Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 55 101 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 708.
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a matéria contida na decisão recorrida a reexame, pelo mesmo órgão prolator, ou por órgão distinto e hierarquicamente superior, com o objetivo de anulá-la, ou de reformá-la, total ou parcialmente102.
Já, quando nos referimos à fase recursal no âmbito do direito do trabalho, deve-se
lembrar que o rol dos recursos manejáveis encontra-se previsto no capitulo VI, da CLT, mais
precisamente no art. 893, in verbis:
Art. 893. Das decisões são admissíveis os seguintes recursos:
I - embargos;
II - recurso ordinário;
III - recurso de revista;
IV - agravo103.
Conforme Leite, recentemente, por força da Lei n° 9.957/2000, que inseriu na CLT, o
art. 897-A, pode se dizer que há previsão literal no texto obreiro para os embargos de
declaração da sentença ou acórdão. A jurisprudência, com base no art. 769 da CLT, já admitia
os embargos de declaração, mas agora é a própria lei trabalhista que os permite
expressamente104.
O mesmo doutrinador ao manifestar se sobre o remanescente da tipologia dos recursos
trabalhistas, conclui:
Além desses recursos, a legislação processual trabalhista prevê, ainda, o pedido de revisão do valor da causa (Lei n° 5.584/70, art. 2°). Convém sublinhar que a doutrina e principalmente, a jurisprudência do TST, no obstante a literalidade dos dispositivos legais supra citados, passaram a admitir, também, por aplicação subsidiaria do art. 500 do CPC, o recurso adesivo (TST, Súmula n° 283).
Ao lado desses recursos, cabíveis no âmbito da jurisdição trabalhista a possibilidade, ainda da interposição do recurso extraordinário, para o STF,
102 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Sistema dos Recursos Trabalhistas, p.75 103 BRASIL. Lei 10.416 de 2002. http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del5452.htm, Acesso em 29 mai. 2010. 104 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, p. 705.
40
ante o disposto no art. 102, III, da CF. Há, ainda, os recursos previstos nos regimentos internos dos tribunais, como o agravo regimental105.
Além do rol acima especificado, incabível a utilização de outros meios recursais,
conforme salientam as considerações de Martins:
No processo do trabalho os recursos são os elencados no art. 893 da CLT, que são exaustivos e não explicativos. A única exceção seria o recurso adesivo (art. 500 do CPC), que adere ao recurso interposto pela parte contrária. Não podem, portanto, ser usados outros recursos previstos na CPC, ou legislação complementar, em razão da ausência da CLT, como, por exemplo, dos embargos infringentes, recurso especial, etc. Não tem natureza de recurso os embargos à execução, de terceiros, o mandado de segurança e a ação rescisória106.
O parágrafo 1° do art. 893 da CLT não prevê a não recorribilidade das decisões
interlocutórias, limitando-se a postergar a apreciação destas somente em recurso de decisão
definitiva, conforme bem concluído pelo ilustre Carrion:
A sentenças interlocutórias simples (sic) somente são recorríveis quando da sentença terminativa; não há norma expressa que determine se consigne o inconformismo da parte, por intermédio de protesto nos autos107.
Nesse sentido, completando os ensinamentos de Carrion, o ilustre Martins, cita:
Das decisões interlocutórias não cabe qualquer recurso, podendo a parte renovar a questão como preliminar de seu recurso quando for proferida a sentença. A CLT usa a expressão decisão definitiva, que quer dizer a sentença que julgar a questão. O objetivo do legislador é tornar o andamento do processo mais célebre.108
E continua:
Das decisões de suspeição ou impedimento não cabe recurso, por se tratar de decisão interlocutória, que somente pode ser apreciada quando for proferida a decisão final. Havendo decisão quanto à incompetência, também não haverá recurso. A exceção ocorre quando a Vara se julgar incompetente quanto à matéria ou às pessoas como no caso de questões de funcionários públicos estatuários, em que, por se tratar de decisão terminativa do processo na Justiça do Trabalho, caberá recurso ordinário. Da decisão da Vara que se
105 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, p. 705. 106 PINTO, Sérgio Martins. Comentários à CLT, 9 ed. São Paulo: Atlas. 2005, p. 965. 107 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho, p. 704. 108 PINTO, Sérgio Martins. Comentários à CLT, p. 965.
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julga incompetente em razão de lugar não cabe qualquer recurso. Este só caberá da decisão definitiva da Vara para onde se enviou o processo.109
Visou a legislação trabalhista simplificar os recursos, não somente para conseguir a
celeridade processual como também sua destinação, isto é, os recursos poderiam ser utilizados
pelas próprias partes, sem a intermediação de advogados. E as partes não têm regra geral,
conhecimentos técnicos de Direito110.
3.2.1 1 Dos embargos
Embargo, no significado comum da palavra quer dizer, obstáculo, impedimento. Já,
em sentido jurídico amplo, em meio judicial para obstar o cumprimento de ato do juizo,
especialmente a sentença. Passando a natureza indiscutível de recurso, no processo
trabalhista, encontram-se os embargos no art. 893, I da CLT, e os embargos de declaração,
previstos no art.897-A, da CLT111.
Ainda como bem salienta Saad, em termos didáticos os embargos latu sensu abarcam
as variantes cíveis dos Embargos Infringentes e dos Embargos de Divergência, embora
submetidos a uma disciplina ritual única112.
Segundo Bezerra os Embargos Infringentes podem ser definidos:
Recurso de natureza ordinária, de competência da Sessão especializada em Dissídios Coletivos, cabível para impugnar decisão não unânime prolatada em Dissídio Coletivo de competência originaria do TST, como ocorre em dissídios coletivos envolvendo empresas que exercem sua atividade em base territorial que exceda a jurisdição de um TRT113.
A norma, do modo como esta concebida, capturou para os embargos infringentes
características típicas de dois outros recursos próprios do sistema implantado no art.893 da
CLT. Uma delas, bastante identificada com a noção de cabimento, é a atividade amplamente
revisional da decisão impugnada desenvolvida no Recurso Ordinário, com a única diferença
de acontecer na mesma instancia que proferiu a decisão impugnada. A outra, mais afim com a
noção de admissibilidade, é a restrição ao recebimento e conhecimento do Recurso de 109 PINTO, Sérgio Martins. Comentários à CLT, p. 965. 110 GIGLIO, Wagner. Direito processual do trabalho, p. 406 111 PINTO, José Augusto Rodrigues. Manual dos recursos nos dissídios do trabalho, p. 139. 112 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito processual do trabalho, p. 756. 113 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, p. 761.
42
Revista, se a decisão impugnada estiver em consonância com sumula jurisprudencial, ou de
modo mais abrangente, com precedente jurisprudencial do próprio TST114.
Todavia Teixeira complementa:
Assim como a revista, os embargos não se prestam ao reexame de fatos ou de provas (Sumula nº 126). Para a comprovação da divergência justificadora de sua interposição, cumpre ao recorrente: a (juntar certidão ou copia autenticada do acórdão paradigma ou citar a fonte oficial ou repositório autorizado em que foi publicado; b) transcreva, nas razoes de recurso, nas ementas ou trechos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, mencionando as teses que identifiquem os casos contejados mesmo que os acórdãos estejam nos autos ou venham a ser juntados com o recurso (TST, Sumula 337)115.
Segundo Bezerra, os embargos de divergência são cabíveis das decisões proferidas:
a ) por uma turma que divergir de outra ou de outras decisões de Turmas do TST;
b) por uma Turma que divergir de decisão da SDI-I do TST;
c) por uma Turma que divergir de Orientações Jurisprudenciais da SDI-I do TST;
d) por uma Turma que divergir de Sumulas do TST116.
Em ambas modalidades de embargos, segundo Rodrigues, estes não tem procedimento
detalhado no segmento da legislação processual ordinária dedicada à matéria. Ao contrario,
concentra-se praticamente nas regras regimentais da corte. O seu processamento também é
gizado no Regimento Interno com vistas à hipótese de divergência117.
Saad complementa a informação ensinando:
O prazo de oposição dos embargos começa a correr da data da publicação do acórdão, ou de suas conclusões, no órgão oficial, como diz o Regimento Interno do TST. Admitidos os embargos, abre-se vista ao embargado, pelo
114 PINTO, José Augusto Rodrigues. Manual dos Recursos nos Dissídios do Trabalho, p. 152. 115TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Sistema dos recursos trabalhistas. p. 392. 116LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. p. 763. 117 PINTO, José Augusto Rodrigues. Manual dos recursos nos dissídios do trabalho, p. 153.
43
prazo de oito dias, para impugnação. (...) tem-se como deserto o recurso de embargos se não for feito deposito da parte do acórdão da Turma do TST que, no julgamento da revista, agravou a condenação118.
Por outro lado os Embargos de Declaração, nas palavras de Rodrigues são conhecidos
como:
Também como Embargos Declaratórios, os quais tem por função precípua corrigir imperfeições da sentença, antes que ela se torne imutável, transpassando para a execução os males dos seus defeitos119.
Com o acréscimo à CLT do art.897-A e seu parágrafo único, cabe Embargos de
Declaração para impugnar sentença ou acórdão quando, nesses atos processuais for verificada
a ocorrência de: omissão, obscuridade ou condição. As decisões monocráticas proferidas nas
hipóteses do art.557 do CPC também podem ensejar interposição dos embargos de declaração
conforme prevê a Sumula n 421, item I do TST120.
Finalmente Rodrigues, os pressupostos de admissibilidade são reduzidos à
sucumbência e à tempestividade, ambos indispensáveis à admissão de qualquer tipo de
recurso. Quanto ao prazo para interposição, o legislador importou do CPC o prazo
diferenciado de cinco dias121.
Os embargos de declaração não visam em principio reformar a decisão embargada.
Todavia, quando a decisão embargada contiver omissão, contradição ou manifesto equivoco
no exame dos pressupostos extrínsecos, os embargos poderão ensejar a reforma do deciso
hostilizados122.
O mesmo Bezerra cita que o efeito dos embargos declaratórios, ainda que
extemporâneos, interrompem o prazo recursal123.
3.2.1.1 Do recurso ordinário
Segundo Nascimento entende-se como recurso ordinário:
118 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito processual do trabalho, p. 767. 119 PINTO, José Augusto Rodrigues. Manual dos recursos nos dissídios do trabalho, p. 153. 120 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, p. 794. 121 PINTO, José Augusto Rodrigues. Manual dos Recursos nos Dissídios do Trabalho, p. 274. 122 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, p. 799. 123 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, p. 800.
44
É o meio de impugnar a decisão proferida pela Vara (CLT, art.895). Por decisões definitivas das varas deve-se entender a final e a terminativa, com ou sem exame de mérito. Definitividade nesse sentido, quer dizer exaurimento da jurisdição da Vara. O recurso ordinário trabalhista corresponde à apelação do processo cível124.
O prazo para interposição do recurso é de oito dias, a contar da data da publicação do
acórdão ou da sentença. A lesividade é requisito primordial do direito de recorrer ou
sucumbência, só podendo recorrer quem se sente prejudicado da sentença125.
Encerrando os ensinamentos sobre os pressupostos de admissibilidade desta
modalidade recursal o próprio Saad salienta:
A tempestividade é outro requisito objetivo do recurso. Será ele tempestivo quando interposto dentro do prazo legal, que é de oito dias no processo do trabalho. Outro requisito ou pressuposto objetivo do recurso é o seu preparo e que consiste no pagamento das custas estabelecidas em sentença dentro do prazo recursal, comprovando conforme dispõe o art.789, § 1 º da CLT. Alem disso, se houver condenação, a parte devera realizar o deposito recursal na forma do art.899, § 1º da CLT126.
Salienta Nascimento fazendo referência aos procedimentos que:
O recurso ordinário deve ser interposto por petição no prazo de oito dias contados da intimação da sentença recorrida. As intimações são normalmente por via postal. A partir do dia do recebimento da correspondência efetiva-se a comunicação. Quando a sentença é proferida e redigida em audiência, o prazo é contado a partir da audiência, ainda que ausente as partes.
O Enunciado n. 30 do Tribunal Superior do Trabalho, no entanto dispõe que, “quando
não juntada a ata ao processo em 48 horas contadas da audiência de julgamento (CLT, art.
851,§ 2º), o prazo para recurso será contado da data em que a parte receber a intimação da
sentença”127.
Quanto ao cabimento o recurso ordinário não se presta unicamente a atacar decisões de
primeiro grau de jurisdição, também sendo adequado para hostilizar acórdãos proferidos pelos
Tribunais Regionais do Trabalho nos feitos de sua competência originária, tanto nos dissídios
124 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 507. 125 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito processual do trabalho, p. 715. 126 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito processual do trabalho, p.716. 127 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho, p.507.
45
individuais (mandato de segurança, ação rescisória etc.) como nos dissídios coletivos e as
ações anulatórias de clausulas de acordos e convenções coletivas de trabalho128.
Com efeito vaticina o Art. 895 da CLT: in verbis
“cabe recurso ordinário para instancia superior: das decisões definitivas das juntas e juízos no prazo de 8 (oito) dias (prazo fixado pela Lei 5584/70);das decisões definitivas dos Tribunais Regionais, em processos de sua competência originária, no prazo de 8 (oito) dias, quer nos dissídios individuais, quer nos dissídios coletivos”129.
3.2.1.2 Do recurso de revista
Cabe recurso de revista para o Tribunal Superior do Trabalho (CLT, art.896) da
decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho quando no recurso ordinário, o
julgamento deste se dará pela Seção de Dissídios individuais. Este dispositivo, ora alterado
pela Lei n. 9756, de 17 de dezembro de 1998, dispunha que “cabe revista das decisões de
ultima instância” querendo referir-se dos pronunciamentos do Tribunal Regional do Trabalho,
ultima instância sobre discussão de fatos, uma vez que através da revista debatem-se, apenas,
questões de direito130.
No mesmo entendimento Pinto afirma que o recurso de revista cabe precisamente nos
casos em que divergirem, em suas decisões finais, duas ou mais câmaras, turmas ou grupos de
turmas, entre si, quanto ao modo de interpretar o direito131.
Fazendo comentário a esta matéria ensina Silva:
“Assim, o recurso de revista tem alta função de manter a uniformidade das jurisprudências locais, pela aplicação e interpretação das leis, consoantes suas mais seguras fontes e o mais rigoroso método de interpretação. E destarte, fixando a interpretação do direito em tese a ser aplicado aos casos concretos, evita a divergência ou anula a disparidade de julgados, tornando-os harmoniosos e uniformes” 132.
128 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, p.706. 129 BRASIL. CLT, art. 895. http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del5452.htm, Acesso em 08 mai. 2010. 130 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho, p.515. 131 PINTO, José Augusto Rodrigues. Manual dos recursos nos dissídios do trabalho, p.163. 132 SILVA, De Plácido e. Comentários ao código de processo civil. 3. ed. Curitiba: Guaíra, 1949, p.1594.
46
Para Leite o objeto de recurso de revista consiste apenas em impugnar acórdão
regional que contenham determinados vícios. Noutro falar, a interposição do recurso de
revista não exige o simples fato da sucumbência, tal como ocorre com os recursos de natureza
ordinária133.
Ainda nas palavras deste autor:
É certo que a revista, como todos os demais recursos, visa aprimorar a excelência, da qualidade, dos pronunciamentos em geral e a rechaçar os arbítrios e ilegalidades que eventualmente podem ocorrer nas decisões proferidas nos tribunais regionais. Mas é inegável que os objetivos específicos da revista repousam na supremacia do direito nacional, cujo conceito é mais amplo do que o direito federal, em face do direito local ou regional. Direito nacional é o que é aplicável em todo o território nacional, ultrapassando a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Direito Federal também aplicável em todo o território nacional, mas a sua incidência vincula apenas a União e seu entes descentralizados (ex. autarquias, fundações e empresas públicas federais)134.
Quanto à natureza e a função do recurso de revista, Pinto afirma que revelam
inspiração visivelmente constitucional, irradiada do Supremo Tribunal Federal que, no
seletivo âmbito da Constituição da Republica, “demonstra a presença da construção judiciária,
que lhe permite desprender-se do rígido formalismo legal, possibilitando a existência de
amplos debates sobre problemas constitucionais, tal a messe de decisões repetidas na
aplicação de certas teses135.
Concluindo Leite afirma que o recurso de revista se presta a corrigir a decisão que
violar a literalidade da lei e a uniformizar a jurisprudência nacional136.
O recurso de revista exige para o seu conhecimento, ou seja, para sua admissibilidade
além dos pressupostos genéricos inerentes a qualquer recurso, alguns pressupostos
específicos137.
A Medida Provisória n.2226 de 4 de setembro de 2001, introduziu o art.896-A na CLT
para dispor que o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará
previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza 133 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, p.734. 134 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, p.734. 135 PINTO, José Augusto Rodrigues. Manual dos recursos nos dissídios do trabalho, p.167. 136 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, p.734. 137 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, p.735.
47
econômica, política, social ou jurídica, criando, portanto um novo pressuposto recursal para a
revista, o recorrente pagará as custas138.
Acrescenta Leite a este entendimento que o valor das custas processuais poderá ser
alterado em função do resultado do julgamento do recurso ordinário, ou seja, se houver
alteração de sucumbência, a parte então vencida fica obrigada a pagar as custas
independentemente de nova intimação (TST, Súmula 25)139.
Discorre Nascimento a respeito dos pressupostos, que diante da exigência legal de
garantia do juízo como pressuposto de recorribilidade pelo empregador e como é possível que
este vença a demanda perante a Vara, mas a perca no Tribunal Regional do Trabalho em
acórdão de modo a permitir a revista, o empregador, terá que preencher um pressuposto que,
até essa ocasião, por ser vencedor, não existia, a efetivação do depósito recursal140.
No que tange ao depósito recursal, Leite, assevera que a revista esta sujeita as mesmas
regras do recurso ordinário, apenas acrescendo que valor do recurso recursal como
pressuposto de admissibilidade do recurso de revista e o dobro do fixado para o recurso
ordinário (TST, Súmula 128)141.
É admitido recurso de revista por divergência de interpretação quando o Tribunal
Regional do Trabalho der interpretação diversa da que tiver sido dada por outro tribunal,
através do pleno ou de turnos, ou pela Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do
Trabalho, a um dispositivo de lei federal, de lei estadual, de convenção coletiva de trabalho,
de acordo coletivo, sentença normativa, ou regulamento de empresa de observância
obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator da
decisão com interpretação divergente142.
Para o autor citado acima:
A razão dessa possibilidade de recorrer é a necessidade de uniformizar a jurisprudência como fator de maior segurança jurídica. Esta não seria plenamente atendida se persistissem orientações jurisprudenciais diferentes
138 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho, p.521. 139 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, p.735. 140 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho, p.521. 141 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, p.735. 142 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p.517.
48
em cada Tribunal Regional ou entre um Tribunal Regional e Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho143.
A segunda hipótese de revista é a de decisões proferidas com violação literal de
dispositivo de lei federal ou afronta direta e literal a Constituição da Republica (CLT, art.896,
c). A função da revista nestes casos é a reforma da decisão diante da nulidade resultante da
referida violação, com esse fundamento vê-se que o seu cabimento depende da existência de
uma lei que disponha em sentido diverso da decisão recorrida, por outro lado, a afronta direta
e literal a Constituição Federal é aquela que está em total oposição ao sentido da letra e do
espírito do texto da Lei Magna144.
3.2.1.3 Do agravo de petição
O agravo de petição é o único dos recursos próprios trabalhistas, apenas exercitável no
processo de execução, é também o único de conhecimento limitado ao âmbito dos Tribunais
Regionais do Trabalho, conceitua-se como sendo o recurso cabível para tribunal regional do
trabalho contra decisões do juízo de primeiro grau em processo de execução trabalhista145.
No mesmo sentido Saad, ensina que o agravo de petição é o recurso próprio para
impugnar decisões proferidas no curso do processo da execução. Encontra-se previsto no
art.897, a, da CLT146.
Referente aos efeitos do agravo de petição na esteira do art.899 da CLT este possui
somente efeito devolutivo, mas o §1º do mesmo artigo permite a execução definitiva da parte
incontroversa, isto é, aquela que não foi objeto do próprio agravo de petição, disso resulta que
a devolutividade do agravo de petição à matéria e aos valores impugnados pelo agravante147.
No que tange ao procedimento temos que o prazo para o agravo de petição é de oito
dias contados da ciência da decisão impugnada, porém, deve ser efetuado o preparo que
consiste na efetivação do pagamento do depósito recursal, de acordo com a Súmula n.128 do
TST148.
143 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p.517 144 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho, p.519. 145 PINTO, José Augusto Rodrigues. Manual dos recursos nos dissídios do trabalho, p.237. 146 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito processual do trabalho, p.769. 147 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, p.776. 148 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, p.778.
49
Ainda relacionado com o procedimento salienta Leite:
Admitido o recurso e não havendo retratação o agravado será intimado para contraminutar o agravo, também no prazo de oito dias. Nesse caso, o juiz deverá remeter o recurso ao TRT, cabendo-lhe decidir sobre a extração de carta de sentença ou formação de instrumento para execução de imediata da parcela incontroversa, se houver149.
Ao recebimento o efeito do agravo de petição é simplesmente devolutivo, de acordo
com a regra geral do processo do trabalho para todos os recursos do sistema. A Lei n.1035, de
26.10.00, prevê duas possibilidades de remessa do agravo de petição, pelo juízo de 1º grau à
Turma Regional competente para julgá-lo: ou encartada nos próprios autos da ação ou em
autos de carta de sentença; entretanto qualquer que seja o procedimento escolhido chegar-se-á
ao mesmo resultado de a pendência do agravo não travar a execução provisória da sentença; e
este é o efeito da simples devolutividade decorrente do recebimento de qualquer recurso, que
permite levar a ação até a execução, salvo, nesta, os atos de alienação do patrimônio do
devedor 150.
3.2.1.4 Do agravo de instrumento
A redação atual do art.897 da CLT foi determinada pelas Leis n.8432, de 11 de junho
de 1992 (art.49) e 1035 de 25 de outubro de 2000, o agravo de instrumento é interponível das
decisões monocráticas de 1º grau, que denegarem recurso (CLT, art.897, b). Apresenta-se,
como recurso destinado a destrancar recurso; daí o caráter liberativo deste agravo151.
Em relação a esta matéria Leite direciona seu discurso no sentido de que o agravo de
instrumento é utilizado no processo do trabalho de forma diversa no processo civil. Enquanto
neste o agravo de instrumento (ou retido) é o recurso aviado contra as decisões interlocutórias
em geral (CPC, art.522), naquele somente cabível, no prazo de oito dias, “dos despachos que
denegarem a interposição de recursos” (CLT, art.897, b)152.
No mesmo sentido Pinto assevera que o agravo de instrumento é exercitável em
qualquer dos graus da jurisdição, sempre na função especifica de liberar o recebimento de
149 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, p.779. 150 PINTO, José Augusto Rodrigues. Manual dos recursos nos dissídios do trabalho, p.249. 151 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Sistema dos recursos trabalhistas, p.429. 152 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, p.779.
50
qualquer outro tipo de recurso que tenha sido trancado pelo juízo a quo. Sendo que seu
julgamento se restringe aos órgãos de graus superiores (TRT e TST), jamais podendo caber as
de jurisdição inferior (Vara do Trabalho e Juízo de Direito)153.
Quanto ao cabimento, o autor citado acima assegura que este está bem definido no
art.897, b, da CLT: o agravo de instrumento cabe, no prazo de oito dias, “dos despachos que
denegarem a interposição de recursos”; desta maneira os pressupostos de admissibilidade são
compreensivelmente reduzidos, em face da simplicidade de seu objeto, são eles, a
sucumbência, por ser impossível recorrer sem se estar vencida; tempestividade, como relação
visceral entre o direito ao recurso e o temo para exercitá-lo154.
3.2.1.5 Do agravo regimental
O agravo regimental não está previsto no art.893 da CLT, e sim nos Regimentos
Internos dos Tribunais do Trabalho; na verdade, a previsão do agravo regimental do art.709,
§1º, da CLT, segundo o qual: “das decisões proferidas pelo corregedor, nos casos do artigo,
caberá o agravo regimental para o Tribunal Pleno155.
Na mesma abordagem do assunto em questão o ilustre doutrinador Teixeira Filho
pondera que a finalidade do agravo regimental não pode ser confundida, com a do agravo de
instrumento: enquanto a deste é destrancar recurso retido pelo juízo a quo, a do agravo
regimental é complementar o julgamento, razão por que na correspondente sessão ocorre
como que uma continuidade, um prosseguimento da votação, que se havia iniciado com a
decisão impugnada156.
Na conceituação de Nascimento temos que:
A CLT, art.709, §1º dispõe que cabe agravo regimental das decisões proferidas pelo corregedor do Tribunal Superior do Trabalho no exercício das suas funções de inspeção e correição permanentes e nas reclamações contra atos atentatórios da boa ordem processual praticados pelos Tribunais Regionais e seus presidentes quando inexista recurso especifico; a Lei n.7.701, de 1988, art. 2º, II, a, declara que é da competência da seção de Dissídios Individuais julgar em única instância os agravos regimentais interpostos em dissídios individuais em ultima instância (inc. III, c), e os
153 PINTO, José Augusto Rodrigues. Manual dos recursos nos dissídios do trabalho, p.252. 154 PINTO, José Augusto Rodrigues. Manual dos recursos nos dissídios do trabalho, p.257. 155 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, p.788. 156 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Sistema dos recursos trabalhistas, p.507.
51
agravos regimentais de despachos denegatórios dos presidentes das Turmas é matéria de embargos, na forma estabelecida no Regimento Interno, e o art. 5º,c, declara que compete as turmas do Tribunal Superior do Trabalho julgar em ultima instancia os agravos regimentais157.
Em relação ao cabimento do agravo regimental, denota Leite, que em linhas gerais, o
agravo regimental, é o recurso cabível contra as decisões que denegam seguimento a recursos.
No entanto, alguns Regimentos Internos de Tribunais Regionais do Trabalho admitem agravo
regimental para impugnar decisões: que concedem ou denegam medidas liminares; que
indeferem, de plano, petições iniciais de competência originaria dos tribunais trabalhistas,
como o mandado de segurança, a ação rescisória, a ação cautelar e o habeas corpus;
proferidas pelo juiz-corregedor e reclamações correicionais; proferidas pelo presidente do
tribunal em matérias administrativas158.
Finalizando, Teixeira Filho leciona que no plano dos Tribunais Regionais o agravo
regimental é cabível (no prazo de cinco ou de oito dias conforme dispuser o Regimento
Interno)159.
3.2.1.6 Do recurso adesivo
A CLT não prevê o recurso adesivo, o que exige aplicação subsidiaria do CPC isto
com as devidas adaptações, inicialmente, a jurisprudência não admitia o recurso adesivo no
trabalho, a Súmula n.175 do TST (ex-Prejulgado n.55), aprovado pela Resolução
Administrativo TST n.2/85, dispunha que o recurso adesivo seria incompatível com a gênese
principiologica do processo laboral; posteriormente passou a ser considerado “compatível
com o processo do trabalho, onde caberia, no prazo de oito dias, no recurso ordinário, na
revista e no agravo de petição” (TST, Súmula n 196)160.
Neste sentido Teixeira Filho ensina:
O recurso adesivo “é compatível com o processo do trabalho, onde cabe no prazo de oito dias, no recurso ordinário, na revista, nos embargos para o Pleno e no agravo de petição”. A Súmula n.116 foi revista pela de n.283 com o seguinte enunciado: “o recurso adesivo é compatível com o processo do trabalho, onde cabe no prazo de oito dias, nas hipóteses de interposição do
157 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do trabalho, p.539. 158 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, p.789. 159 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Sistema dos recursos trabalhistas, p.509. 160 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, p.828.
52
recurso ordinário, de agravo de petição, de revista e de embargos, sendo desnecessário que a matéria nela veiculada esteja relacionada com a do recurso interposto pela parte contrária”161.
Finalizando o assunto Leite, expõe seu ensinamento quanto o processamento do
recurso adesivo afirmando que a ele se aplicam as mesmas regras do recurso principal, quanto
as condições de admissibilidade, preparo (custas e depósito recursal) e julgamento nos
tribunais (CPC, art.500, parágrafo único); no entanto, no Tribunal, o adesivo não será
conhecido se o recurso principal não for admitido por qualquer motivo, ou se houver
desistência do apelo principal162.
3.2.1.7 Do recurso Extraordinário
O recurso extraordinário é, fora de qualquer dúvida um recurso, dada sua finalidade de
submeter a reexame, pelo STF, matérias que tenham sido apreciadas pelas Cortes inferiores,
desde que haja violado a Constituição Federal; declarado a inconstitucionalidade de tratado ou
lei federal ou julgado valida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição da
Republica (art.102, III, a a c )163.
Quanto o seu procedimento leciona Nascimento que:
De acordo com o CPC, aplicável, o prazo para recurso extraordinário é de 15 dias. A impugnação será em cinco dias (arts.541 e SS). O presidente do TST, em despacho motivado, admitirá ou não o recurso no prazo de cinco dias. Admitido, será dada vista ao recorrente e ao recorrido para que, cada um, no prazo de dez dias apresente razões. Com ou sem razões, o processo será enviado, em quinze dias, ao Supremo Tribunal Federal, devidamente preparado. No Supremo Tribunal Federal o recurso extraordinário será processado de acordo com o seu regimento interno164.
Desta forma, após as breves considerações quanto às modalidade recursais aplicáveis
ao processo do trabalho, configura-se de extrema importância, para alcançar o deslinde deste
trabalho, apresentar os requisitos processuais inerentes a estes recursos, para encerrar com o
requisito indispensável do “deposito recursal”, e o porque a sua exigência representa
obstáculo para o acesso à justiça da micro e pequena empresa.
161 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Sistema dos recursos trabalhistas, p.585. 162 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho, p.834. 163 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Sistema dos recursos trabalhistas, p.527. 164 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 8 p.532.
4 O DEPÓSITO RECURSAL COMO OBSTACULO À AMPLA DEFESA
DAS MICROEMPRESAS
O assunto objeto deste capitulo, refere-se à possibilidade de inexigibilidade do
deposito recursal das micro e pequenas empresas, portanto aborda um dos pressupostos de
admissibilidade dos recursos na área processual trabalhista, assim demonstrar-se-á, no
desenvolvimento deste capitulo, que este pressuposto revela-se um obstáculo desnecessário
que pode ate ser considerado ilegal ao exercício de direitos constitucionais.
4.1 PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Vários requisitos devem ser obedecidos, para que o recurso seja recebido, sendo que
entre eles encontramos os pressupostos do apelo, classificados em subjetivo e objetivo,
conforme a seguir será explicitado:
A admissibilidade dos recursos está rigidamente subordinada ao atendimento, pelo recorrente, a determinados pressupostos, previstos em lei e classificados pela doutrina em dois grupos: subjetivos (ou intrínsecos), que compreendem: a legitimação; o interesse; a capacidade; a representação; objetivos (ou extrínsecos): a recorribilidade do ato; a regularidade formal do ato; a adequação; a tempestividade; o depósito; as custas e emolumentos165.
Os pressupostos recursais passam por duplo exame: o juízo a quo os analisa
preliminarmente, podendo autorizar ou não o seguimento do apelo, mas sua decisão não
constrange o juízo ad quem, superior, que tanto poderá rejeitar o recurso admitido, ao
reexaminar os pressupostos, como também ordenar a subida daqueles que haviam sido
indeferidos, provendo o agravo de instrumento interposto contra a decisão denegatória do
processo166.
165 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Sistema dos recursos trabalhistas, 10 ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 144. 166 GIGLIO, Wagner. Direito processual do trabalho, p. 418
54
Neste sentido, mister citar Giglio, quando analisa de forma precisa a matéria em
apreço:
A Lei n. 9.756/98, que reformulou os arts. “120, 481 e 557 do CPC, agilizou o julgamento dos recursos ao autorizar o relator a provê-los ou a negar-lhes seguimento, quando “a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante”, ou quando do recurso for” manifestante inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante”, respectivamente167.
4.1.1 Pressupostos subjetivos
Como ensina Silva, seriam pressupostos subjetivos: a) legitimação; b) interesse; e, c) a
capacidade processual do recorrente168.
4.1.1.1 Legitimação
Assim, possui legitimidade para recorrer, por principio, quem for parte na relação
jurídica processual; no processo do trabalho são partes, em geral, o empregado e o
empregador, figurando aquele, no mais das vezes, como autor169.
O pressuposto subjetivo é a legitimidade para recorrer: quem pode fazê-lo? é o
princípio da sucumbência que legitima o recurso. A maioria entende sucumbência como o
gravame ou prejuízo. Assim, pode recorrer a parte que sofreu prejuízo (ou gravame) com a
sentença170.
Ainda, neste sentido Giglio assevera que:
Podem recorrer também os promotores públicos, nas reclamações em que tenham funcionado como assistentes ou representantes da parte, salvo se esta houver constituído advogado nos autos171.
167 GIGLIO, Wagner. Direito processual do trabalho, p. 418 168 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 418. 169 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Sistema dos Recursos Trabalhistas, p. 144. 170 GIGLIO, Wagner. Direito processual do trabalho, p. 416. 171GIGLIO, Wagner. Direito processual do trabalho, p. 417
55
4.1.1.2 Interesse
Já, no conceito de interesse encontramos a regra genérica, verificando-se que o
interesse radica na situação desfavorável em que foi lançada a parte recorrente pelo
pronunciamento jurisdicional, motivo por que as leis processuais lhe concedem a
possibilidade de tentar elidir, mediante os meios recursais, esse estado de
desfavoralidade172.Antes de passar para o tópico seguinte, elabore um “parágrafo de
conclusão”, apontando os itens abordados e indicando, sucintamente, qual o próximo tema,
assim como a relação entre um e outro, de modo a esclarecer ao leitor que o capítulo chegou
ao seu final e está se passando ao seguinte.
4.1.1.3 Capacidade
No tocante à capacidade, Teixeira, a define, da seguinte forma:
Os autores, em regra, não relacionam a capacidade como pressuposto subjetivo para a admissibilidade dos recursos; entendemos que a inclusão seja necessária, pois poderá ocorrer, em certas situações, que, à época da interposição do apelo, a parte (que está no exercício do seu ius postulandi) tenha perdido, por qualquer das causas previstas em lei, a sua capacidade jurídica, como, p. ex., tornando-se mentalmente instável (CC, art. 3°, II), ou gravemente enferma173.
Complementando o requisito da capacidade, na mesma obra, Teixeira, complementa
ao acrescentar o conceito e as peculiaridades da Representação:
Caso a parte haja constituído advogado, desde o inicio da causa, a questão pertinente à representação (outorga de procuração) não terá maiores interesses, do ponto de vista pratico, se o recurso vier a ser interposto por esse advogado. Muitas vezes, no entanto, a parte constitui advogado, especialmente, para efeito de interpor recurso, ou o advogado substabelece, sem reserva, os poderes que lhe haviam sido atribuídos174.
172 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Sistema dos recursos trabalhistas, p. 147. 173 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Sistema dos recursos trabalhistas, p. 152. 174 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Sistema dos Recursos Trabalhistas, p. 152.
56
4.2.1 Pressupostos Objetivos (ou extrínsecos)
Constituem requisitos extrínsecos ou pressupostos extrínsecos de um recurso
(pressupostos recursais), ligados ao modo de exercer o recurso, de acordo com a melhor
doutrina, a tempestividade, a regularidade formal e o preparo175.
A regularidade formal decorre da imposição legal da forma rígida ao ato de recorrer,
enumerando Assis quatro requisitos genéricos de regularidade de forma: a) petição escrita; b)
identificação das partes; c) motivação; d) pedido de reforma ou de invalidação do
pronunciamento recorrido; há ainda outros requisitos específicos, tais como assinatura do
advogado, formação do instrumento com peças obrigatórias e legíveis, etc.176.
A regularidade procedimental, na lição de Mancuso, incluiria o preparo, a motivação,
o pedido de nova decisão e o contraditório177.
4.2.1.2 Recorribilidade do ato
Deste modo, o primeiro exame que incumbe ao juízo de admissibilidade realizar, sob o
aspecto objetivo, é se o recurso é cabível naquele caso, ou seja, se há no ordenamento
processual, qualquer óbice ao exercício da pretensão recursal178.
4.2.1.3 Regularidade formal do ato
Não basta que a parte, ao recorrer, atenda aos pressupostos subjetivos e objetivos, mas
deixe por exemplo, de assinar a petição de interposição do recurso e as correspondentes
razões pelas quais pretende modificar o ato impugnado179.
175PARIZ, Ângelo Aurélio Gonçalves. Os pressupostos de admissibilidade recursal. www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.5241, Acesso em 31 mai-2010. 176 ASSIS, Araken de. Doutrina e prática do processo civil contemporâneo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 326. 177 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial, 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 123. 178 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Sistema dos recursos trabalhistas, p. 153. 179 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Sistema dos recursos trabalhistas, p. 154.
57
4.2.1.4 Adequação ou cabimento
A má adequação do recurso não deve prejudicar o recorrente, sendo o apelo mal
formulado recebido como outro, admissível, a título de simplificação do procedimento, aberto
a leigos. Assim, um indeferimento por inadequação seria o caso, por exemplo, de interposição
de recurso de agravo de petição, quando cabível seria o da revista: se viesse a ocorrer tão
flagrante inadequação, o recurso mal formulado deveria ser trancado, por inadaptado à
espécie180.
O ato a ser impugnado deve ensejar o apelo escolhido pelo recorrente. Por exemplo: da sentença da Vara cabe o recurso ordinário. Este também é cabível das decisões dos tribunais regionais, em dissídio coletivo, mandado de segurança e ação rescisória, pois são ações de competência originária dos tribunais181.
4.2.1.5 Tempestividade
Já se disse com propriedade que o tempo constitui umas das dimensões fundamentais
da vida humana, e o fator tempo relaciona-se profundamente com o processo, no qual os atos
dos sujeitos que nele participam devem ser praticados dentro dos prazos fixados por lei182.
Neste sentido, mostra-se praticamente essencial citar as palavras de Giglio, quando ao
manifestar-se sobre a matéria afirma:
O recurso deve ser apresentado tempestivamente, isto é, dentro do prazo fixado em lei. Esgotado o prazo, a decisão transita em julgado contra quem não recorreu salvo for utilizado o recurso adesivo, dentro do prazo para contra-razões183.
Completando estes ensinamentos, Martins, afirma:
Nos casos dos recursos trabalhistas o prazo é de oito dias, para entes públicos serão sempre o dobro, então, 16 dias, como determina o Decreto-
180GIGLIO, Wagner Direito processual do trabalho, p. 418. 181 MARTINS PINTO, Sergio. Direito processual do trabalho, p. 399. 182 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Sistema dos recursos trabalhistas, p. 156. 183 GIGLIO, Wagner. Direito processual do trabalho, p. 419.
58
Lei nº 779/69. E o Ministério Público terá o prazo em dobro para recorrer, de 16 dias184.
A interposição, depois de exaurido o prazo, faz com que o apelo não seja admitido por
sua intempestividade. Em rigor, a interposição intempestiva de um recurso significa que a
decisão, que se pretendia impugnar por esse meio, transitara em julgado185.
Nesta mesma esteira, Teixeira traduz a importância de observar-se:
Não se permite que as partes convencionem quanto a redução ou prorrogação dos prazos processuais, em geral, e os recursais, em particular (CPC, art. 182, caput). A dilatação do prazo só pode ser determinada pelo juiz e nunca por mais de sessenta dias, nas comarcas onde for difícil o transporte (CPC, art. 182, caput), cujo limite de elastecimento poderá ser exercido no caso de calamidade pública186.
4.2.1.6 Representação
Já, no tocante à representação, o art. 133 da CRFB/88 revogou o art. 791 da CLT, que
concedia às partes o ius postulandi. Há, porém, opiniões divergentes, segundo as quais os
litigantes, mesmo com o advento da atual constituição, podem atuar pessoalmente em juízo,
vale dizer, sem representação de advogado. A pesar disso, os demandantes, com freqüência,
constituem procurador judicial, incumbindo-os da pratica dos diversos atos do procedimento,
inclusive, no que toca à interposição de recursos187.
Neste sentido, Teixeira Filho:
Para tanto, o advogado deve estar regularmente investido de mandamento judicial; a procuração representa o instrumento desse mandato. Antigamente, sendo outorgada por instrumento particular, deveria estar com a firma reconhecida por tabelião, não estando, caberia ao juiz determinar que a irregularidade fosse sanada, assinando para tanto, prazo razoável188
4.2.1.7 Do preparo
Quanto às custas do processo, estas serão pagas pelo vencido.
184 MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho, p. 399. 185 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Sistema dos recursos trabalhistas, p. 156. 186 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Sistema dos recursos trabalhistas, p. 158. 187 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Sistema dos recursos trabalhistas, p. 172. 188 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Sistema dos recursos trabalhistas, p. 172.
59
Se o reclamante teve seu pedido julgado totalmente improcedente, pagará as custas
processuais. Caso a ré não logre obter êxito em suas alegações, pagará integralmente as
custas. Todavia, na hipótese do julgamento do pedido ter sido procedente em parte, quem
paga as custas é a empresa, na qualidade de parte reclamada, que foi a vencida, ainda que em
parte189.
Neste sentido, Martins, esclarece:
Havendo recurso, às custas serão pagas e comprovando o recolhimento dentro do prazo recursal, o qual se estabelece em 8 dias, para a interposição do recurso. [...] O não pagamento e a não-comprovação das custas dentro do prazo de oito dias implicará deserção, não sendo conhecido o recurso no tribunal ou será negado seguimento ao apelo pelo juízo a quo190.
Ainda de acordo com o autor citado acima:
São isentos do pagamento de custas, além dos benefícios de justiça gratuita (art.790-A
da CLT):
I- a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica;
II- o Ministério Público do Trabalho191.
4.3 DEPÓSITO RECURSAL
O depósito recursal encontra-se previsto no art. 899, §1° da CLT, representando
exigência legal para interposição de determinados recursos, notadamente aqueles que visam
reapreciação de matéria debatida em fase de cognição:
Para a empresa recorrer é preciso que seja garantido o juízo com o deposito recursal. O deposito recursal é feito na conta vinculada do FGTS do empregado. Inexistindo conta vinculada o empregador deverá abrir conta em nome do empregado para esse fim, ou fazer um depósito em conta à disposição do juízo que renda juros e correção monetária192.
189 MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho, p. 399. 190 MARTINS, Sergio. Pinto. Direito processual do trabalho, p. 399. 191 MARTINS, Sergio. Pinto. Direito processual do trabalho, p. 400. 192 MARTINS, Sergio. Pinto Comentários à CLT, p. 1005.
60
Já, para Marques Junior, o instituto em comento passou a fazer parte Consolidação por
força do Decreto-Lei 75 de 1966, que alterou o parágrafo primeiro do artigo 899 e inseriu
mais dois parágrafos ao dispositivo. A justificativa do Decreto-Lei em referência fundou-se na
interposição sistemática de recursos protelatórios por parte dos empregadores, postergando
definitivamente o cumprimento das sentenças, em detrimento da necessidade de impor
efetividade ao processo, face o caráter alimentar das verbas discutidas193.
Ainda nas palavras deste autor:
De notar, ainda, que o texto original não impunha limite, sendo necessário que o recorrente efetuasse o depósito da quantia indicada na condenação. A Lei 5.442/1968 alterou o texto do § 2º para limitar o depósito a 10 vezes o salário mínimo regional, situação que perdurou durante décadas, até a promulgação da Constituição de 1988 que unificou nacionalmente o salário mínimo194.
Já, Saad ao comentar a matéria em analise, apresenta sua visão da seguinte maneira:
O depósito recursal é fixado por ato da Presidência do TST, e reajustado anualmente conforme a variação acumulada do INPC do IBGE, no período de julho de um ano a junho do ano seguinte, para vigorar, geralmente, no primeiro dia útil de agosto de cada ano. Os valores de depósito recursal para a interposição de recurso em ação rescisória equivalem ao dobro do valor do depósito para recurso ordinário195.
Ainda neste sentido autor assevera que:
Ressalta-se que, na forma da Súmula 128, do TST, “I – É ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em ralação a cada novo recurso interposto, sob pena de deserção. Atingindo o valor da condenação, nenhum depósito mais é exigido para qualquer recurso. II – Garantido o juízo, na fase executória, a exigência de depósito para recorrer de qualquer decisão viola os incisos II e LV do art. 5° da CRFB/88. Havendo, porém, elevação do valor do débito, exige-se a complementação da garantia do juízo. III – Havendo condenação solidaria de duas ou mais empresas, o depósito recursal efetuado por uma delas aproveita as demais, quando a
193 MARQUES JÚNIOR, José Guilherme. O depósito recursal como obstáculo à ampla defesa das pequenas e microempresas. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 662, 29 abr. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6644>. Acesso em: 02 maio 2010. 194 MARQUES JÚNIOR, José Guilherme. O depósito recursal como obstáculo à ampla defesa das pequenas e microempresas. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 662, 29 abr. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6644>. Acesso em: 02 mai. 2010. 195 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito processual do trabalho, 5 ed. São Paulo: LTr 2007. p. 735.
61
empresa, quando a empresa que efetuou o depósito não pleiteia sua exclusão da lide”196.
De acordo com o renomado autor citado acima:
Inexistindo condenação em pecúnia, não há que se falar em depósito recursal, como se infere da leitura da Súmula n. 161, do TST, verbis:”Depósito. Condenação a pagamento em pecúnia- Se não há condenação a pagamento em pecúnia, descabe o depósito de que tratam os §§1° e 2° do art. 899 da CLT”197.
Os valores do deposito recursal seguem a seguir, observa-se que os montantes são
realmente altos, e sem dúvida alguma impedem muitas microempresas de recorrer:
O PRESIDENTE DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, no uso de suas atribuições legais e regimentais, considerando o disposto no item VI da Instrução Normativa nº 3 desta Corte, pelo ato n° 447/2009:
R E S O L V E:
Editar os novos valores alusivos aos limites de depósito recursal de que trata o artigo 899 da Consolidação das Leis do Trabalho, reajustados pela variação acumulada do INPC do IBGE, no período de julho de 2008 a junho de 2009, a saber:
R$ 5.621,90 (cinco mil, seiscentos e vinte e um reais e noventa centavos), no caso de interposição de Recurso Ordinário;
R$ 11.243,81 (onze mil, duzentos e quarenta e três reais e oitenta e um centavos), no caso de interposição de Recurso de Revista, Embargos e Recurso Extraordinário;
R$ 11.243,81 (onze mil, duzentos e quarenta e três reais e oitenta e um centavos), no caso de interposição de Recurso em Ação Rescisória.
Esses valores serão de observância obrigatória a partir de 1º de agosto de 2009.
Publique-se no B.I. e no D.E.J.T.
Brasília, 15 de julho de 2009.
MILTON DE MOURA FRANÇA
196 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito processual do trabalho, p. 735. 197 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito processual do trabalho, p. 736.
62
Ministro Presidente do TST198.
Giglio, sustenta que:
Se o valor da condenação não for determinado, prevalecerá, para fins de depósito, o
arbitrado pelo juiz (CLT, art. 899, §2°). O depósito será efetuado na conta vinculada do
empregado, prevista na lei do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; se não existir, essa
conta será aberta pela empresa, para que nela se efetue o depósito (CLT, art. 899, §§4° e 5°),
considerando tais alterações, o Tribunal Superior do Trabalho cancelou, por haverem perdido
sentido, os Enunciados n. 165 e 216, que previam o depósito fora da conta vinculada do FGTS
ou fora da sede do juízo, e a desnecessidade de autenticação da RE (relação de empregados) e
da individualização do processo199.
Complementando o entendimento Giglio explica, de forma suscita:
Simplificando o procedimento, dispôs a Instrução Normativa n. 18/99 que basta, para a comprovação do depósito, “a guia respectiva em que conste pelo menos o nome do Recorrente e do Recorrido; o número do processo; a designação do juízo por onde tramitou o feito e a explicitação do valor depositado, desde que autenticada pelo Banco recebedor” 200.
Diante dos argumentos retro, resta citar, pela sua importância, que o Decreto-Lei n°
779/69, estabelece exceção à exigência do depósito, dispensando-o para as entidades de
Direito Publico interno (art. 1°, IV) 201.
Todavia, observa-se que o depósito tem que ser feito em dinheiro, não sendo
autorizada caução ou dado como garantia bem móvel ou imóvel. O § 1° do artigo 899 da CLT
usa expressão depósito prévio da respectiva importância, que, somente poderá ser feita em
dinheiro:
Apenas com o trânsito em julgado da decisão é que o juiz poderá liberar o depósito em favor da parte vencedora, seja reclamante ou a reclamada, se esta foi absolvida do pedido. A liberação será feita por simples despacho do juiz202.
198 BRASIL. http://www.tst.gov.br/DGCJ/guias/indexGuias.html, Acesso em 29 mai. 2010. 199 GIGLIO, Wagner. Direito processual do trabalho, p. 422. 200 GIGLIO, Wagner. Direito processual do trabalho, p. 422. 201 GIGLIO, Wagner. Direito processual do trabalho, p. 422. 202 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT, p. 1006.
63
Ainda, Martins cita de forma complementar:
O depósito deve ser feito e comprovado no prazo de oito dias, ou seja, no mesmo prazo para a interposição do recurso. Se a parte ingressar com o recurso no primeiro ou no oitavo dia, deverá comprovar o depósito até o oitavo dia (enunciado 245 do TST e art. 7° da Lei n° 5.584/70) 203.
Para Giglio, o fato de que nenhum recurso será admitido sem prévio depósito recursal
vem do interesse jurídico de coibir os recursos protelatórios, a par de assegurar a satisfação do
julgado, pelo menos parcialmente, pois o levantamento do depósito em favor do vencedor será
de imediato ordenado, por simples despacho do juiz, após a ciência do transito em julgado da
decisão204.
O autor no seguinte sentido complementa o ensinamento:
Quanto ao prazo para a apresentação do comprovante de depósito, a jurisprudência vinha tolerando o depósito concomitante, o posterior, desde que dentro ainda do decurso do prazo para recorrer e até numa interpretação criticável pela extensão desfiguradora da existência legal, que o recorrente comprovasse a efetivação do depósito dentro do referido prazo, a Lei n. 5.584/70 veio coibir, em parte, essas liberdades da jurisprudência, fixando que a comprovação do depósito terá que ser feita dentro do prazo para recurso, sob pena de deserção, assim sendo, não subsiste na, realidade exigência de depósito prévio: este deve ser feito, mas admite-se que não seja anterior à apresentação do apelo. (...) A relevação da pena de deserção ocorre quando houve justo impedimento do recorrente quanto à concretização do depósito, desde que provado nos autos, assim o juiz pode relevar a pena de deserção por falta de depósito, com base em antiga disposição, hoje agasalhada no art. 519 do CPC, com redação dada pela Lei n. 8.950, de 13 de dezembro de 1994, in verbis: “Provando o apelante justo impedimento, o juiz relevará a pena de deserção, fixando-lhe novo prazo para efetuar o preparo205.
O art. 899 da CLT, em sua redação original, quando vigia a Constituição outorgada de
1937, dizia, em seu caput, terem efeito devolutivo os recursos interpostos, salvo as exceções
previstas no Titulo X, do Estatuto Obreiro. Seu parágrafo único dispunha ser pré-requisito do
recurso, nas reclamações sobre férias, salários ou contrato individual de valor ate CR$ 5,00
(cinco cruzeiros reais), a prova do depósito da importância da condenação206.
203 MARTINS, Sergio. Pinto Comentários à CLT, p. 1006. 204 GIGLIO, Wagner. Direito processual do trabalho, p. 420. 205 GIGLIO, Wagner. Direito processual do trabalho, p. 420. 206 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito processual do trabalho, p. 736.
64
4.3.1 A INEXIGIBILIDADE DO DEPÓSITO RECURSAL PARA AS MICROEMPRESAS
O depósito recursal prescrito no art. 899, § 1°, da CLT, não encontra paradigma na
legislação processual brasileira. É uma trava que dificulta o acesso ao duplo grau de jurisdição
e obriga o empregador a antecipar de certa maneira o cumprimento da sentença antes mesmo
dela transitar em julgado, desequilibra as relações processuais em nome de uma pretensa
proteção do hiposuficiente econômico, como se este não também não demandasse na Justiça
Comum e na Justiça Federal sujeitando-se à regras processuais mais equitativas. A pesar disto
o depósito recursal é constitucional, na medida em que a Constituição Federal de 1988 garante
o acesso ao duplo grau de jurisdição na forma da Lei207.
O art. 170, IX, da CF/88 prescreve que:
Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País208.
É evidente que a Constituição Federal não contém dispositivos inócuos e que suas
regras, mesmo as programáticas, não podem ser contrariadas pela legislação
infraconstitucional. Como o depósito recursal é anterior à CF/88, segue-se que deve ser
interpretado á luz da nova ordem constitucional209.
É certo que na ocorrência de contradição entre o texto constitucional novo e a Lei
anterior, esta deixara de vigir, total ou parcialmente.
Na reinterpretação da legislação antiga, levar-se-á em conta o conjunto de princípios
gerais de todos os ramos de direito constantes da Constituição ou que indiretamente nela estão
207 RIBEIRO, Fabio de Oliveira. Inexigibilidade do depósito recursal para as microempresas. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, Nov. 2001. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2393. Acesso em: 02 de maio de 2010 208 BRASIL. http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf170a181.htm, acesso em 02 de maio de 2010. 209 RIBEIRO, Fabio de Oliveira. Inexigibilidade do depósito recursal para as microempresas. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, Nov. 2001. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2393. Acesso em: 02 de maio de 2010.
65
implícitos como decorrência dos valores fundamentais da ordem jurídica que acolheu210. E,
concluindo este raciocínio Ribeiro conclui:
Há uma clara contradição entre o art. 899, da CLT e o citado art. 170, IX, da CF/88. Enquanto a norma legal impõe indistintamente a todas as empresas a obrigação de fazer o depósito recursal, a constitucional determina que as empresas de pequeno porte tem direito a tratamento favorecido211.
Existe uma enorme discussão em torno da inconstitucionalidade do depósito recursal,
para tanto temos autores que claramente defendem a constitucionalidade de tal depósito
recursal, Martins:
O depósito recursal não é inconstitucional. O empregador pode entrar em juízo sem ter que fazer qualquer depósito para propor a ação, não se excluindo da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. O direito de ação da empresa não foi ferido212.
E o posicionamento de Martins encontra basilar fundamento nos princípios básicos do
próprio processo do trabalho quando::
[...] o contraditório e a ampla defesa são exercidos de acordo com a previsão da legislação ordinária. No caso, o artigo 40 da Lei n° 8.177/91 não impede o empregador de recorrer, apenas garante a execução, sendo assim um dos pressupostos objetivos do direito de apelar. É uma das garantias do devido processo legal, sendo o depósito previsto em Lei. Não se trata de taxa judiciária, pois não se destina a cobrar serviços judiciais, mas apenas em garantir a execução
Se o valor do depósito determinado pela Lei fosse exorbitante ou superior ao valor da condenação imposto pelo juízo, poderíamos dizer que se trataria de óbice ao direito de recorrer, havendo aí inconstitucionalidade daquele dispositivo legal213.
Destaca-se que neste sentido o supra citado autor, enfatiza que o valor não é elevado,
porém percebe-se que atualmente o montante de R$ 5.621,90 (cinco mil, seiscentos e vinte e
um reais e noventa centavos) para a interposição do recurso ordinário; de R$ 11.243,81 (onze 210 RIBEIRO, Fabio de Oliveira. Inexigibilidade do depósito recursal para as microempresas. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, Nov. 2001. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2393. Acesso em: 02 de maio de 2010. 211 RIBEIRO, Fabio de Oliveira. Inexigibilidade do depósito recursal para as microempresas. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, Nov. 2001. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2393. Acesso em: 02 de maio de 2010. 212 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT, p. 1005. 213 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT, p. 1005.
66
mil duzentos e quarenta e três reais e oitenta e um centavos), no caso de interposição de
Recurso de Revista, Embargos e Recurso Extraordinário; e, de R$ 11.243,81 (onze mil
duzentos e quarenta e três reais e oitenta e um centavos), no caso de interposição de Recurso
em Ação Rescisória, não mais representam valores irrisórios, e sim valores realmente
exorbitantes.
Ainda neste enfoco o art. 1°, da Lei 9841/99 prescreve que:
Art. 1°. Nos termos dos arts. 170 e 179 da Constituição Federal, é assegurado às microempresas e às empresas de pequeno porte tratamento jurídico diferenciado e simplificado nos campos administrativo, tributário, previdenciário, trabalhista, creditício e de desenvolvimento empresarial, em conformidade com o que dispõe esta Lei e a Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e alterações posteriores.
Parágrafo único. O tratamento jurídico simplificado e favorecido, estabelecido nesta Lei, visa facilitar a constituição e o funcionamento da microempresa e da empresa de pequeno porte, de modo a assegurar o fortalecimento de sua participação no processo de desenvolvimento econômico e social214.
O art. 10, da citada Lei 9841/99, prescreve que:
Art. 10. O Poder Executivo estabelecerá procedimentos simplificados, além dos previstos neste Capítulo, para o cumprimento da legislação previdenciária e trabalhista por parte das microempresas e das empresas de pequeno porte, bem como para eliminar exigências burocráticas e obrigações acessórias que sejam incompatíveis com o tratamento simplificado e favorecido previsto nesta Lei215.
Analisando estes dispositivos, Ribeiro, assevera:
A norma legal mencionada é clara. Os procedimentos simplificados prescritos na Lei 9841/99 são meramente exemplificativos. Afinal o Poder Executivo estabelecerá procedimento simplificado além dos prescritos em Lei para eliminar as exigências burocráticas e obrigações acessórias. O emprego do vocábulo deverá não deixa dúvidas quanto ao caráter impositivo da norma. Ela não cria uma faculdade, mas uma obrigação para o Estado216.
214 www.jusbrasil.com.br/legislacao/109509/lei-9841-99, Acesso em 02 mai. 2010. 215 www.jusbrasil.com.br/legislacao/109509/lei-9841-99, Acesso em 02 mai. 2010. 216 RIBEIRO, Fabio de Oliveira. Inexigibilidade do depósito recursal para as microempresas. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, Nov. 2001. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2393. Acesso em: 02 mai. 2010.
67
Ainda, de forma mais especifica este autor, completa:
O depósito recursal prescrito no art. 899, da CLT complica econômica e burocraticamente a vida da microempresa. Trata-se de uma obrigação acessória ao recurso que é incompatível com o tratamento diferenciado conferido pelo art. 170, IX, da CF/88 e pelo art. 1°, da Lei 9841/99 às microempresas217.
Como o depósito recursal previsto no art. 899 da CLT é anterior a CRFB de 1988,
segue-se que deve ser interpretado à luz da nova ordem constitucional, que garante à todos
que não possuem condições, assistência jurídica integral e gratuita, Nesse rumo, alguns
pronunciamentos judiciais vêm entendendo pela possibilidade de dispensa do Depósito
Recursal às microempresas, como é o caso do Julgado do Tribunal Regional do Trabalho da
20ª Região, sendo o Juiz relator Carlos Alberto Pedreira Cardoso(2010)
EMENTA: BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA –DISPENSA DAS CUSTAS PROCESSUAIS E DO DEPÓSITO RECURSAL. Como o escopo da assistência judiciária gratuita é, justamente,assegurar o acesso à justiça para aqueles que não podem demandar sem prejuízo do próprio sustento, não seria razoável que houvesse a dispensa das custas, mas, não, do depósito recursal, que vem a ser a parte mais dispendiosa218.
Idêntico entendimento foi esposado pelo Tribunal Regional da 13ª Região, em
Acórdão redigido pelo Desembargador Neves de Melo (2002):
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEPÓSITO RECURSAL. EMPREGADOR QUE NÃO POSSUI CONDIÇÕES DE EFETIVÁ-LO. POSSIBILIDADE DE DISPENSA EM CASOS EXTRAORDINÁRIOS. A assistência judiciária gratuita é assegurada constitucionalmente a todo aquele que comprove sua hipossuficiência (CF/88, art. 5º, LXXIV). Ao intérprete é vedado restringir ou distinguir onde a norma não faz. Agravo de Instrumento provido para desobstruir o Recurso Ordinário interposto219.
217 RIBEIRO, Fabio de Oliveira. Inexigibilidade do depósito recursal para as microempresas. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, Nov. 2001. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2393. Acesso em: 02 mai. 2010. 218CARDOSO, Carlos Alberto Pedreira, Acórdão em Recurso Ordinário. 049/2008 Tribunal Regional do Trabalho. http://www.trt20.jus.br/pls/sap/mostra_pdf_sede?p_id=1210869&p_codigo=76621. Acesso em 02 de mai. 2010. 219 NEVES DE MELO, Afrânio, Acórdão em Agravo de Instrumento 099/2001. Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região. Diário da Justiça do Estado da Paraíba, Data 27/11/2002.
68
Todavia, esse entendimento jurisprudencial ainda é minoritário, prevalecendo o
espírito protecionista em detrimento do exercício do direito de amplo acesso à Justiça
afirmado pela Constituição.
Também se ressalta que nos tribunais da 12ª Região não são encontrados pareceres
favoráveis à isenção do Depósito Recursal, visto que na sua totalidade a jurisprudência não
acata o procedimento do recurso sem a devida prestação do pressuposto recursal.
A proteção que é dada ao obreiro, no processo trabalhista, que tem como objetivo
colocá-lo no mesmo patamar do empregador acaba se tornando um mecanismo de
desigualdade quando no pólo passivo figura um pequeno empregador, pois este nem sempre
terá disponibilidade em caixa para efetuar o recolhimento do depósito recursal sem prejuízo
da saúde financeira da empresa220.
O depósito recursal não possui a natureza jurídica de taxa judicial ou emolumento,
mas sim de “garantia de execução futura”. Este entendimento é motivo pelo qual os recursos
são julgados desertos quando não há a efetivação do seu recolhimento, mesmo sendo
pequenas empresas e beneficiarias da Justiça Gratuita.
4.3.1.1 Perspectivas legislativas futuras
Com o objetivo de viabilizar o amplo acesso à justiça no âmbito trabalhista, o
Deputado Almir Moura apresentou o projeto de lei 506/03:
PROJETO DE LEI Nº, DE 2003221
(Do Sr. Almir Moura)
Altera o art. 11 da Lei nº 9.841, de 5 de outubro de 1999, a fim de dispensar a microempresa e a empresa de pequeno porte do cumprimento do disposto no § 1º do art. 899 da CLT, que dispõe sobre o depósito recursal.
O Congresso Nacional decreta: 220 RIBEIRO, Fabio de Oliveira. Inexigibilidade do depósito recursal para as microempresas. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, Nov. 2001. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2393. Acesso em: 02 mai. 2010.
221 BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei n. 506/2003, autor Almir Moura – PL/RJ, apresentado em 26/03/2003. Altera o art. 11 da Lei n. 9.841, de 5 de outubro de 1999, a fim de dispensar a microempresa e a empresa de pequeno porte do cumprimento do disposto no § 1º do art. 899 da CLT, que dispõe sobre o depósito recursal. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=108139>. Acesso em: 24 mai. 2010.
69
Art. 1º Esta lei altera o art. 11 da Lei nº 9.841, de 5 de outubro de 1999,que “Institui o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, dispondo sobre o tratamento jurídico diferenciado, simplificado e favorecido previsto nos arts. 170e 179 da Constituição Federal”, a fim de dispensar essas empresas do cumprimento do disposto no § 1º do art. 899 da Consolidação da Leis do Trabalho que dispõe sobre o depósito recursal.
Art. 2º O art. 11 da Lei 9.841, de 5 de outubro de 1999, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 11. A microempresa e a empresa de pequeno porte são dispensadas do cumprimento do disposto no § 1º do art. 899 e das obrigações acessórias a que se referem os arts. 74; 135, § 2o; 360; 429 e 628, § 1o, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.” (NR)
Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
JUSTIFICAÇÃO
As micro e pequenas empresas respondem por 29% do PIB brasileiro, sendo que apenas as formais produzem 23% de toda a riqueza nacional. O segmento das MPEs ocupa 44% de toda a força de trabalho formal do País e outros 12,7 milhões de empreendedores e trabalhadores informais nos 27 estados da Federação (IBGE, 1997). A Constituição de 1988, ao elencar os Princípios Gerais da Atividade Econômica em seu artigo 170, inclui o princípio do “tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sobre as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País” (inciso IX). Além disso, o artigo 179 da Carta Magna obriga que os entes federativos dispensem tratamento jurídico diferenciado às micro e pequenas empresas, com vistas ao incentivo de suas atividades. Em 5 de outubro de 1999, foi sancionado o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, em atendimento aos ditames constitucionais retro.
O presente projeto visa ao aperfeiçoamento do referido Estatuto, acrescentando a dispensa de depósito recursal em processos trabalhistas pelas micro e pequenas e empresas. Tal medida se faz necessária porque se observa que este segmento de suma importância no desenvolvimento econômico do País não pode ficar à mercê de obstáculos que, por vezes, até mesmo grandes empresas só traspassam com sérias dificuldades. A obrigatoriedade do depósito recursal é, talvez, o mais gritante destes obstáculos, constituindo em muitos casos verdadeira supressão de instância. Sabe-se que o duplo grau de jurisdição é garantia processual para as partes, que podem recorrer a um colegiado de julgadores mais experientes para ver sua causa novamente apreciada no caso de não concordar com decisão prolatada.
Acontece que a obrigatoriedade de realizar o depósito de R$ 3.485,03222, para Recurso Ordinário, R$ 6.970,05, para Recurso de Revista, Embargos Infringentes, Recurso Extraordinário e Recurso em Ação Rescisória, ou o valor total da condenação quando inferior a estes valores inviabiliza o direito
222 Ressalta que o projeto de lei, data de 2003, e trata dos valores referentes ao depósito recursal no tocante a essa data.
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de recorrer de micro e pequenas empresas que não dispõem desse dinheiro. Com isso, são milhares de decisões que passam em julgado, sujeitando tais empresas a execuções por vezes fundadas em sentenças teratológicas, não raro obrigando estas empresas a encerrarem suas atividades. Tenho ciência de que tal depósito foi criado para assegurar a execução da decisão final, quando favorável ao empregado, e é até justo quando no pólo passivo estiver uma empresa de médio ou grande porte. Em se tratando de micro e pequenas empresas ao invés de uma garantia ao empregado, o depósito recursal se constitui um obstáculo geralmente intransponível e injusto. Por exemplo: R$ 3.485,03 é uma soma irrisória para uma empresa que fatura dezenas de milhões por mês, mas é uma soma superior ao faturamento mensal de milhares de micro e pequenas empresas. A supressão do depósito recurso em face deste segmento, que já suporta um fardo de obrigações tributárias, previdenciárias e trabalhistas para além de sua capacidade, muito diferentemente do que acontece em países desenvolvidos, não constituirá nenhuma agressão ao direito do trabalhador, que, uma vez confirmada em última instância ou ocorrendo o trânsito em julgado da decisão, poderá executá-la em sua plenitude. Um outro aspecto muito positivo desta alteração que ora proponho é que grandes somas que são retiradas da economia por meio dos depósitos recursais, ficando retidas em contas vinculadas, poderão ser utilizadas por estas empresas para investimentos, promovendo o crescimento do País e a geração de empregos. O instituto do depósito judicial subtrai às pequenas iniciativas recursos essenciais a aplicações em manutenção e expansão de suas atividades. O depósitos recursal, uma vez afastada a pretensão do reclamante em decisão irrecorrível, poderá ser levantado pela empresa, contudo corrigido a uma taxa baixíssima. Se precisar se socorrer com empréstimo para fazer frente ao desfalque, a reclamada terá de pagar juros altíssimos. E para piorar a situação, como o índice de atualização dos créditos trabalhistas superam o da atualização do depósito, se confirmada a condenação há tribunais entendendo que a empresa deve complementar o valor. Como se vê, o depósito recursal não é compatível com a condição hiposuficiente da micro e pequena empresa e é preciso arredar mais este embaraço para que se permita que possa este segmento empresarial desenvolver com plenitude, gerando dividendos para a economia do País. O trabalhador há de ser beneficiado e não prejudicado com a supressão dos depósitos recursais para as micro e pequenas empresas, porque em se beneficiando as micro e pequenas empresas aumentar-se-á a oferta de emprego e, conseqüentemente, os salários, implicando ainda a melhoria geral da situação do trabalhador. Assim, solicito o apoio dos Ilustres membros desta Casa para que se aprove este Projeto de Lei para benefício das micro e pequenas empresas e dos que buscam oportunidade no mercado de trabalho.
Sala das sessões, em 26 de Março de 2003.
Deputado Almir Moura.
Em sentido contrario do projeto de lei 506/03, o Ministro da Justiça Thomas Bastos,
apresentou em 10 de dezembro de 2004 o Projeto de lei n° 4734, que poderá prejudicar ainda
mais as pequenas e medias empresas do país. Já aprovado pela Comissão de Trabalho,
Administração e Serviço Publico, o documento estabelece que o valor do depósito recursal
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deverá variar entre 60 salários mínimos, para o caso de recurso ordinário, e o Maximo de 100
salários mínimos. Durante a sessão que debatia tal projeto, o pleno da OAB se manifestou
contra a aprovação do Projeto, entendendo ser este inconstitucional pois viola a art. 5°, inciso
LV, da CRFB/88: “ se este processo passar, não conseguiremos chegar aos pretórios porque
os nossos clientes não terão recursos econômicos para suportar o astronômico valor do
depósito recursal. O acesso pleno ao Judiciário, em todas as suas instâncias, lhes será
negado”223.
Este Projeto está em tramitação, segue na integra:
PROJETO DE LEI N° 4734224
Acrescenta o art. 899-A a Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e revoga o seu art. 899.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1o A Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar acrescida do seguinte artigo: “Art. 899-A. Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora.
§ 1o Havendo condenação, nos dissídios individuais, só será admitido o recurso, inclusive o extraordinário, mediante prévio depósito da respectiva importância, que não excederá os limites de sessenta salários mínimos, para o recurso ordinário, e de cem salários mínimos para o recurso de revista e recursos posteriores.
§ 2o Tratando-se de condenação de valor indeterminado, o depósito, sempre a cargo do empregador, corresponderá ao que for arbitrado, para efeito de custas, pela vara ou juízo de direito ou pelo Tribunal Regional, respeitados os limites de que trata o § 1o.
§ 3o Os depósitos de que tratam os §§ 1o e 2o far-se-ão na conta vinculada do empregado a que se refere o art. 15 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, aplicando-se-lhes os preceitos dessa Lei.
223 http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6854. Acesso 24 de maio, 2010. 224 BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei n. 4734/2004, autor Marcio Thomas Bastos, apresentado em 10/12/2004. Acrescenta o art. 899-A a Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, e revoga o seu art. 899, a fim de para estender o depósito recursal a todos os recursos trabalhistas e aperfeiçoar o procedimento de execução provisória. Disponível em <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=108139>. Acesso em: 24 mai. 2010.
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§ 4o Se o empregado ainda não tiver conta vinculada aberta em seu nome, a empresa procederá à respectiva abertura.
§ 5o Transitada em julgado a decisão recorrida, ordenar-se-á o levantamento imediato do valor devido, em favor da parte vencedora, por simples despacho do juiz.” (NR)
Art. 2o Esta Lei entra em vigor noventa dias após a data de sua publicação.
Art. 3o Fica revogado o art. 899 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo
Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943
Brasília,
EM No 198-MJ
Brasília, 10 de dezembro de 2004.
Excelentíssimo Senhor Presidente da República,
Submeto à superior deliberação de Vossa Excelência o anexo Projeto de Lei, que
“Acrescenta o art. 899-A à Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, e revoga o seu art. 899”.
2. O projeto decorre de sugestão apresentada ao Ministério da Justiça pelos membros do Tribunal Superior do Trabalho, e foi elaborado com o objetivo de acrescentar o art. 899-A à CLT, para estender o depósito recursal a todos os recursos trabalhistas e aperfeiçoar o procedimento de execução provisória, adequando-o às regras do Código de Processo Civil e conferindo, assim, maior celeridade e efetividade à prestação jurisdicional do trabalho.
3. Neste sentido, a proposta estende a obrigatoriedade de depósito recursal para todos os tipos de recurso, independentemente do valor da condenação e eleva o limite dos valores do depósito recursal para sessenta salários mínimos, no caso de recurso ordinário, e para cem salários mínimos, no caso de recurso de revista e recursos posteriores.
4. Como se sabe, os depósitos recursais, isto é, aqueles exigidos como condição para a interposição do recurso têm valores muito baixos, o que incentiva a recorribilidade e, ao mesmo tempo, deixa de constituir uma antecipação eficaz da execução do julgado.
5. Com vistas a facilitar a aplicação da Lei optou-se por revogar expressamente o art. 899 e seus parágrafos, consolidando-se a matéria no artigo ora criado e respeitando-se, assim, os preceitos da Lei Complementar
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nº 95, de 26 de fevereiro de 1997, que dispõe sobre a elaboração, a redação e a consolidação de normas.
6. Estas, Senhor Presidente, as razões que me levam a submeter a anexa proposta ao elevado descortino de Vossa Excelência, acreditando que, se aceita, estará contribuindo para a efetivação das medidas que se fazem necessárias para conferir celeridade ao ritos do processo trabalhista.
Respeitosamente,
MÁRCIO THOMAZ BASTOS
Ministro de Estado da Justiça.
De suma importância destacar que no dia 15 de Junho de 2010, por meio do Projeto de
Lei Complementar n° 5468/2009, foi alterada a redação do inciso I do § 5° do art. 897 e
acresce o § 7° ao art. 899, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT,225.
Diante de todos os argumentos apresentados neste trabalho, resta concluir-se que o
deposito recursal, pela sua legalidade e finalidade deve ser mantido, porém deve o Julgador
poder ter a liberdade de dosar essa exigência, para que assim não fique a micro ou pequena
empresa impedida de exercer seu direito constitucional de acesso livre, amplo e irrestrito á
Justiça.
225 http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/NO_NOTICIASNOVO.Inicio?p_cod_area_noticia=ASCS&p_dia=01062010, Acesso em 18 de jun. 2010
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após a analise da matéria abordada no presente estudo, compreende-se que a
microempresa é de suma importância no âmbito econômico nacional, já que referida
modalidade empresarial representa uma grande porcentagem das empresas nacionais e
ocupam mais da metade da mão de obra na atividade econômica, colaborando com 20% do
PIB. Nota-se assim que sua boa estrutura, o seu bom funcionamento e os benefícios
outorgados pelo Estado são essenciais para um ótimo desempenho da economia em grande e
pequena escala. O novo Estatuto da Microempresa, criado através da Lei Complementar n°
123, de 14 de Dezembro de 2006 visa facilitar a vida deste instituto no âmbito das relações
trabalhistas, no âmbito tributário e no âmbito do registro empresarial, também busca que a
microempresa tenha tratamento diferenciado no tocante ao acesso aos diferentes mercados de
trabalho.
Ocorre que no âmbito trabalhista o legislador não isentou a microempresa do
pagamento do depósito recursal. Temos uma ampla legislação recursal, e isto é sumariamente
essencial para o funcionamento de uma sociedade justa, imparcial e assegurada juridicamente,
pois os recursos têm a finalidade do reexame da causa por outro órgão superior, pelo simples
fato da parte sucumbente não se conformar com a decisão que lhe causou a sucumbência da
causa, direito este assegurado pela nossa Constituição Federal.
Já em relação ao depósito recursal, temos que este é um instituto criado com o intuito
de reprimir o uso indiscriminado dos recursos na justiça do trabalho. Todavia, observa-se nos
dias de hoje, que a compressão de que a exigência do deposito recursal apresenta-se mais
como um óbice ao acesso à Justiça da microempresa vem se alastrando, pois a realidade
econômica financeira comprova que tem pequenas empregadoras que, mesmo insatisfeitas
com a decisão exarada, se vêm impedidas de buscar a revisão da decisão por não terem
condições econômicas de enfrentar um custo tão elevado. Ora, a manutenção do deposito
recursal como requisito de admissibilidade para esta modalidade de empresas representa, sem
sombra de dúvidas, colocar preço ao direito da ampla defesa e contraditório, e ainda mais, ao
próprio principio do acesso à Justiça.
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Deste modo, a finalidade primordial do deposito recursal, qual seja o objetivo de
reprimir o uso indiscriminado dos recursos trabalhistas com intuito protelatório, tornou-se,
com o passar dos anos, um claro e inconteste obstáculo ao acesso da microempresa, na
qualidade de reclamada, ao duplo grau de jurisdição, materializando-se assim o Juízo Único,
com poder absoluto, irrecorrível e acima de qualquer modalidade de erro. Deve ser repisado
neste tocante, que a impossibilidade de enfrentar o depósito recursal não é uma mera
desculpa, e sim a concreta existência de dificuldades de uma microempresa ter em seu caixa
dinheiro em quantidade suficiente para efetivar o deposito recursal, e esperar o deslinde da
demanda, sem que isto acarrete danos à própria saúde financeira da empresa, se vendo assim
obrigada a renunciar ao direito de recorrer, sucumbindo em muitos casos de forma injusta a
sentenças teratológicas.
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