universidade do vale do itajaÍ - siaibib01.univali.brsiaibib01.univali.br/pdf/gabriela pruner...
TRANSCRIPT
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
GABRIELA PRUNER MARQUES
DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL NOS GRUPOS EMPRESARIAIS ECONÔMICOS
São José
2010
2
GABRIELA PRUNER MARQUES
DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL NOS GRUPOS EMPRESARIAIS ECONÔMICOS
Monografia apresentada à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial a obtenção do grau em Bacharel em
Direito.
Orientador: Prof. Esp. Roberta Schneider
Westphal
São José 2010
3
GABRIELA PRUNER MARQUES
DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL NOS GRUPOS EMPRESARIAIS ECONÔMICOS
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito do Trabalho
São José, 26 de novembro de 2010.
Prof. Esp. Roberta Schneider Westphal
UNIVALI – Campus de São José
Orientadora
Prof. MSc. Joseane Aparecida Correa
UNIVALI – Campus de São José
Membro
Prof. MSc. Juliano Cardoso Schaefer Martins
UNIVALI – Campus de São José
Membro
4
Dedico este trabalho aos meus pais e a minha irmã.
5
AGRADECIMENTOS
Agradeço a todos que de alguma maneira colaboraram para a realização
deste trabalho.
Aos meus pais, Saara e Sílvio, e a minha irmã, Larissa, pelo apoio, incentivo,
compreensão e paciência nos momentos de stress.
A minha orientadora, Professora Esp. Roberta Schneider Westphal, pela
orientação e dedicação durante esse caminho. Obrigada pelo seu incentivo e
conhecimento.
Aos colegas de turma pela troca de informações.
Aos colegas do meu local de trabalho pela compreensão e estímulo.
Aos professores da UNIVALI pelos ensinamentos.
6
Você aprenderá coisas novas a qualquer momento de sua vida,
se estiver disposto a ser um aprendiz.
Se você aprender realmente a ser um aprendiz,
o mundo todo estará ao seu alcance.
Bárbara Sher
7
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, 03 de novembro de 2010.
Gabriela Pruner Marques
8
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo avaliar a possível equiparação salarial dentro dos grupos empresariais econômicos, e como objetivos específicos, definir o que é a equiparação salarial, estudar os requisitos do artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho; extrair o conceito de empregador; interpretar e concluir a solidariedade que cada empresa exerce perante o grupo econômico o qual pertence, e examinar a possibilidade de reconhecimento da equiparação salarial dentro do grupo econômico. A temática é atual dentro do cenário brasileiro do Direito do Trabalho, pois aos poucos os grandes grupos empresariais econômicos instalam-se no Brasil. Logo surgiram dúvidas em relação à matéria, devido à complexidade de aplicação concreta do artigo 461 da Consolidação das Leis Trabalho, em razão da necessidade de ser atendido todos os requisitos dispostos no instituto para que se tenha a possibilidade da equiparação salarial. Esses requisitos não contam com uma delimitação exata, o que dá margem para construções doutrinárias, interpretações divergentes e surgimento de questionamentos. Para a investigação adotou-se o método dedutivo que, nas palavras de Pasold apud Colzani, “identifica as partes de um fenômeno e coleciona-os de modo a ter uma percepção ou conclusão geral”, operacionalizado com as técnicas do referente, da categoria, dos conceitos operacionais e da pesquisa de fontes documentais. A presente pesquisa foi desenvolvida tendo como hipóteses: as empresas do mesmo grupo empresarial econômico são solidárias e coobrigadas pelas dívidas trabalhistas, facultado ao empregado cobrar de qualquer uma delas seu crédito trabalhista; da solidariedade dual, a qual abrange as responsabilidades passiva e ativa, sendo que as empresas pertencentes ao grupo econômico seriam um empregador único, por conseguinte, os empregados de uma das empresas do grupo seriam empregados de todo grupo; e por fim, seria possível a equiparação dentro dos grupos econômicos, desde que houvesse a contratação do empregado pelo próprio grupo econômico. O trabalho divide-se em três capítulos, sendo que o primeiro trata da teoria geral do Direito do Trabalho, ressaltando o conceito de relação de emprego e seus sujeitos, o segundo capítulo define o que é salário e o diferencia de remuneração, ainda aponta as proteções salariais, o último capítulo trata da equiparação salarial nos grupos empresariais econômicos, seus requisitos, em especial o requisito mesmo empregador, a luz das responsabilidades das empresas pertencentes a grupos empresariais econômicos.
Palavra-chave: Equiparação salarial. Salário. Grupo econômico.
9
ABSTRACT
This study aims to evaluate the possible salary equalization within the business economic groups. The specific goal is to define what is the salary equalization. The other goals are to decode the requirements of Article 461 of the Consolidation of Labor Laws, to extract the concept of employer, to interpret and elucidate the solidarity that each company has to the economic group to which it belongs, and examine the possibility recognition of equal pay within the business group. The theme is present in the Brazilian scene of the Labor Law, because of the large corporate conglomerates that are settling in Brazil. There are doubts about the matter, due to the complexity of practical implementation of Article 461 of the Consolidation of Labor Laws, because of the need to be satisfied all the requirements in order to institute the possibility of wage assimilation. These requirements do not have an exact definition, the legislature lacks the point that encompasses every opportunity, giving rise to doctrinal constructions, interpretations and questions of appearance. For the investigation we adopted the deductive method, in the words of Pasold apud Colzani, "identifies the parts of a phenomenon and collect them to take a general perception or conclusion," operated with the techniques of the referent, category, operational concepts and research of documentary sources. This research was undertaken with the hypothesis: the same group of companies are jointly liable for the debts and obligors labor, provided the employee of either charge your credit labor; dual solidarity, which covers both passive and active responsibility, that the companies that belong to the same group would be a single employer, therefore, employees of a business group would be used for any group, and finally, possible assimilation within economic groups, since there was the hiring of employed by the business group. The work is divided into three chapters, the first of which deals with the general theory of labor law, it emphasizes the concept of employment relationship and its subjects. The second chapter defines what is salary, the difference in pay and it shows the protections wage. The last chapter deals with equal pay at the corporate conglomerates, their requirements, in particular the requirement of the employer and the light of the responsibilities of economic business groups.
Keyword: Salary equalization. Salary. Business economic group.
10
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS
CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
TST – Tribunal Superior do Trabalho
TRT – Tribunal Regional do Trabalho
SDI – Seção de Dissídios Individuais
11
ROL DE CATEGORIAS
Empregador
Empregador é a pessoa natural ou jurídica que utiliza, dirige e assalaria os serviços
de outrem, em virtude de um contrato de trabalho. Pode-se entender por
empregador em um sentido amplo, toda pessoa física ou jurídica que utiliza a
prestação de serviços de trabalhador subordinado.1
Empregado
Empregado é toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a
empregador, sob subordinação jurídica por força do contrato de trabalho e mediante
percebimento de salário.2
Grupo econômico
Grupo econômico é um conglomerado de empresas que, embora tenham
personalidade jurídica própria, estão sob o controle administrativo ou acionário de
outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de outra atividade econômica,
sendo solidariamente responsáveis para os efeitos da relação de emprego.3
Equiparação salarial
Instituto de proteção ao salário o qual assegura o recebimento de salário igual para
o empregado que exerça trabalho idêntico, dentro da mesma empresa e por período
não superior a dois anos.4
1 OLIVEIRA, Paulo Eduardo Vieira de In: MAIOR, Jorge Luiz Souto; CORREIA, Marcus Orione Gonçalves (Org.). Curso de Direito do Trabalho: direito individual do trabalho. São Paulo: LTr, 2008. Vol II. p. 55.
2 MARANHÃO, Délio In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 314.
3 BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 376.
4 SÜSSEKIND, Arnaldo In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed.
São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 436.
12
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ......................................................................................13
1 DA TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO..........................15
1.1 DO DIREITO DO TRABALHO: NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ............................. 15
1.2 DIREITO DO TRABALHO: CONCEITO, DIVISÃO E NATUREZA JURÍDICA ..... 25
1.3 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO ............................................................. 29
1.4 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO ....................................................... 31
1.5 DA RELAÇÃO DE EMPREGO E SEUS SUJEITOS ........................................... 36
1.5.1 Empregado ............................................................................................................................ 38
1.5.2 Empregador .......................................................................................................................... 41
2 DA REMUNERAÇÃO E PROTEÇÃO SALARIAL .............................47
2.1 REMUNERAÇÃO E SALÁRIO: NOÇÕES CONCEITUAIS ................................. 47
2.2 NATUREZA JURÍDICA DO SALÁRIO ................................................................. 49
2.3 CARACTERÍSTICAS DO SALÁRIO .................................................................... 52
2.4 FORMAS DE SALÁRIO ...................................................................................... 59
2.5 MEIOS DE PAGAMENTO DO SALÁRIO ............................................................ 62
2.6 PROTEÇÃO AO SALÁRIO ................................................................................. 69
3 DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL NOS GRUPOS EMPRESARIAIS
ECONÔMICOS ................................................................................... 75
3.1 EQUIPARAÇÃO SALARIAL: NOÇÕES INTRODUTÓRIAS E CONCEITUAIS ... 75
3.1.1 Identidade de função ........................................................................................................ 79
3.1.2 Identidade de local ............................................................................................................. 80
3.1.3 Trabalho de igual valor .................................................................................................... 82
3.1.4Tempo de serviço ................................................................................................................ 84
3.1.5 Inexistência de quadro de pessoal organizado em carreira ............................ 85
3.1.6 Simultaneidade no exercício funcional..................................................................... 87
3.1.7 Identidade de empregador ............................................................................................. 88
3.1.7.1 Da possível equiparação salarial nos grupos empresariais econômicos ....... 93
CONCLUSÃO ..................................................................................... 102
REFERÊNCIAS ................................................................................... 109
13
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como estudo a possível equiparação salarial nos
grupos empresariais econômicos. Será tratado, especificamente, sobre o requisito
“mesmo empregador”, consubstanciado no artigo 461, Caput, da Consolidação das
Leis do Trabalho (Decreto Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943).
Busca-se no requisito em questão estudar a possível isonomia salarial nas
empresas pertencentes ao mesmo grupo empresarial econômico , de acordo com a
solidariedade do grupo perante cada empresa individual, em conformidade com a
interpretação do artigo 2º, § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho e a Súmula
129 do Tribunal Superior do Trabalho. Ainda, buscar-se-á verificar os entendimentos
jurisprudências, em especial, do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região.
Dentre as hipóteses possíveis e variáveis destas, verificar-se-á que há duas
teses majorantes e uma tese não muito expressiva que auxiliam no entendimento da
questão levantada, pois, essas, utilizam-se da solidariedade que une as empresas
pertencentes ao grupo empresarial econômico, para explicar o fato de reconhecer,
ou não, a possibilidade de equiparação salarial entre empresas integrantes deste. As
citadas teses, em suma, trabalham com as hipóteses de solidariedade passiva e
solidariedade dual, ou seja, uma compilação das solidariedades passiva e ativa.
Assim, pode-se constatar, dentro das hipóteses lançadas, que não existe um
posicionamento único, apesar de expressiva parcela da doutrina defende a tese da
solidariedade dual, entendimento que aos poucos também o Tribunal Superior do
Trabalho vem caminhando a fim de se filiar, reconhecendo, dessa forma, a
possibilidade da equiparação salarial dentro dos grupos empresariais econômicos.
Assim, o objetivo do presente trabalho é avaliar a possibilidade de
reconhecimento da equiparação salarial dentro dos grupos empresariais
econômicos. Para tanto, a presente pesquisa é dividida em três partes distintas, nas
quais, desenvolver-se-á todo o lineamento teórico pertinente.
No primeiro capítulo, discorrer-se-á sobre as noções introdutórias do direito
do trabalho, seu surgimento, conceito, bem como a legislação aplicável, as fontes,
os princípios e os sujeitos de uma relação de emprego, quais sejam empregado e
empregador.
14
No segundo capítulo, será discorrido sobre a conceituação e diferenciação
de remuneração e salário, sua natureza jurídica, características e proteção do
salário.
Já no terceiro capítulo, examinar-se-á o instituto da equiparação salarial, e
mais detalhadamente, um dos requisitos necessários para o reconhecimento da
possível equiparação salarial, atentando-se para o conceito de empregador e grupo
empresarial econômico, frente ao artigo 2°, §2° da Consolidação das Leis do
Trabalho e a Súmula 129 do Tribunal Superior do Trabalho.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que será utilizado o método
dedutivo, o qual consiste em pesquisas que partirão da teoria geral do trabalho até o
estudo detalhado do requisito mesmo empregador consubstanciado no artigo 461 da
Consolidação das Leis do Trabalho.
Com efeito, a técnica utilizada é a documental indireta, ou seja, doutrinas e
legislações referentes ao tema; também se utilizará a pesquisa documental direta,
por meio de análise de jurisprudências e artigos referentes ao assunto.
Enfim, pretende-se com a presente pesquisa, contribuir para o
esclarecimento de alguns pontos controvertidos/polêmicos quanto à equiparação
salarial nos grupos empresariais econômicos.
15
1 DA TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO
Do surgimento até os dias atuais, procurar-se-á trazer uma trajetória do
Direito do Trabalho, apontando seus principais pontos, a fim de que se possa
entender esta ciência jurídica peculiar, comparando-a a outros ramos do Direito, em
razão de sua dinâmica e seus princípios básicos.
Inicialmente, analisar-se-á a história do Direito do Trabalho mundialmente,
destacando-se pontos marcantes para o seu surgimento, em seguida, estudar-se-á o
surgimento do Direito do Trabalho no Brasil, ressaltando as leis esparsas que
disciplinaram garantias trabalhistas, e, por fim, apontar-se-á a trajetória do Direito do
Trabalho sob a ótica das Constituições do Brasil.
1.1 DO DIREITO DO TRABALHO: NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
O Trabalho surge a partir de uma dominação do homem sobre a natureza e
o uso desta para a sua subsistência e satisfação. Não apenas, o termo Trabalho,
desde sua origem, recebe, dependendo do momento histórico salientado, uma
conexão com atividade de sacrifício, e diversamente, uma relação como meio de
enobrecer o homem.5
Sob uma visão do surgimento mundial, na doutrina cristã, os primórdios do
Trabalho podem ser buscados na época da Criação Divina. Extrai-se deste
pensamento, segundo os ensinamentos de Barros, que o Trabalho é uma
possibilidade de prosseguir com a obra criadora de Deus. O Trabalho, sob a ótica da
doutrina Cristã, é visto a época como atividade humana de reconstrução, já que o
5 DUARTE, Bento Herculano (Coord.). Manual de Direito do Trabalho: estudos em homenagem ao
Prof. Cássio Mesquita Barros. São Paulo: LTr, 1998. p. 19.
16
homem está condenado e deve utilizar-se do trabalho como forma de remir seu
pecado e resgatar a sua dignidade.6
Já na Antiguidade Clássica, aufere-se ao Trabalho uma acepção material, o
trabalhador é tratado como um objeto, uma vez que o período é marcado pela
escravidão; ao escravo é atribuído o trabalho manual e aos homens livres o trabalho
intelectual. Nesta linha, não é possível constatar a existência do Direito do Trabalho,
o escravo não possuía, pela sua condição, direitos trabalhistas. Barros explica o
motivo, pois:
O escravo assemelhava-se a uma coisa que pertencia ao amo ou senhor, a partir do momento em que entrava no seu domínio, portanto, não poderia prestar o consentimento contratual e, consequentemente, contrair obrigações. O escravo era destituído do
direito à vida e ao tratamento digno [...]7
Aos poucos, alguns escravos foram tornando-se livres, dessa forma, os
homens que ganhavam liberdade, acabavam por trabalhar em suas funções
habituais a terceiros, e em troca, percebiam “salário”, momento este que surge os
primeiros trabalhadores assalariados.8
Na Idade Média, com a queda da escravidão, o trabalho passa a ser tido
como meio de prover o sustento da família9. O período histórico é o do sistema
feudal10, no qual ao servo confiava-se o trabalho, reconhecendo-o como pessoa,
apesar, ainda, da situação do Baixo Império Romano assemelhar-se muito ao
período de escravidão, em relação à submissão dos servos frente ao senhor feudal,
ao passo que os servos tinham que entregar parte da produção ao senhor feudal em
troca da proteção militar e política que recebiam, além, do uso da terra11.
Ocorre à queda do Império Romano e o sistema feudal sofre a transição
para as corporações de ofícios12, uma forma de organização a qual era composta
6 BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 51.
7 BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 53.
8 VIANNA, Segadas In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 30.
9 BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 52.
10 “A servidão ocorreu na época do feudalismo, em que os senhores feudais davam proteção militar e política aos servos, que não eram livres, mas, ao contrário, tinham de prestar serviços na terra do senhor feudal. Os servos tinham de entregar parte da produção rural aos senhores feudais em troca da proteção que recebiam e do uso da terra”.
MARTINS, Sérgio Pinto. Curso de Direito do Trabalho. 4. Ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 9. 11
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 38. 12
“Nas corporações de ofícios também havia trabalho, havendo três personagens: os mestres, os companheiros e os aprendizes. [...] Os mestres eram os proprietários das oficinas, que já tinham
17
por mestres e possuía um estatuto como fonte regulamentadora. Vislumbra-se,
sobre as corporações de ofício:
Na época medieval, as relações jurídico-laborais que se desenvolviam nas corporações de ofício enquadravam-se dentro de uma orientação heterônoma. A regulamentação das condições de trabalho era estabelecida por normas alheias à vontade dos
trabalhadores.13
O homem, que até então trabalhou em benefício unicamente do senhor da
terra, viu nas corporações de ofício um meio de fugir do poder, quase absoluto, dos
nobres. As corporações desenvolveram importante papel como forma de assegurar
direitos e prerrogativas, contudo, os trabalhadores não gozavam de inteira liberdade.
As corporações estabeleciam suas próprias leis profissionais, as quais submetiam os
trabalhadores, muitas vezes, a rigorosos contratos, visto que eram os mestres que
decidiam até mesmo quanto ao direito de mudança de domicílio do trabalhador. “O
sistema não passava, entretanto, de uma fórmula mais branda de escravidão do
trabalhador [...]”.14
O sistema de corporações de ofício foi suprimido no século XV por ser
considerado incompatível com o ideal de liberdade que nascia naquele momento
histórico. Em relação ao regime medieval e ao novo regime capitalista-liberal, Barros
ressalta que os dois sistemas possuem pontos positivos e negativos, pois se
constata a conquista da liberdade de trabalho, em contrapartida, a impossibilidade
de instalação de um órgão entre Estado e indivíduo, devido à vedação das
associações.15
Ocorre ainda, a evolução do maquinismo, a produção mecânica substituiu a
produção hidráulica, a ferramenta que era usada pelo trabalhar, esse foi por ela
substituída, há a concentração dos meios de produção e tem-se a era da Revolução
Industrial. Concomitante a evolução à máquina, ocorre por parte dos proprietários
das fábricas, a contratação da mão de obra apenas indispensável para operá-las, o
que acarreta a redução do número de contratações, com o excesso de oferta de
passado pela prova da obra mestre. Os companheiros eram trabalhadores que percebiam salários dos mestres. Os aprendizes eram os menores a partir de 12 ou 14 anos que recebiam dos mestres o ensino metódico do ofício ou profissão.”
MARTINS, Sérgio Pinto. Curso de Direito do Trabalho. 4. Ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 9-10. 13
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 55. 14
VIANNA, Segadas In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São
Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 32-33. 15
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 58-59.
18
mão de obra no mercado, o trabalho humano passou a ser visto e tratado como uma
mercadoria.16
Diante da situação e das condições de trabalho, surgem novos ideais com a
Revolução Francesa e o Renascimento, as quais procuram consolidar um novo
regime, difunde-se o trabalho como caminho para se ter acesso à propriedade
racional. Como fenômeno acelerador para todo o processo de transição, a
Revolução Industrial coopera inovando tecnologicamente o período produtivo,
contudo, ocorre um momento de liberdade econômica sem limites, gerando, uma
nova forma de escravidão. Tem-se a utilização de mão-de-obra de mulheres e
crianças e jornadas de trabalho extensas e degradantes, ocorre um retrocesso ao
pensamento, já teoricamente deixado há tempos remotos, que o trabalho é uma
mercadoria.17
Frente a isso, surge a teoria desenvolvida pelo pensador Marx, a qual
contribuiu para despertar na massa trabalhadora a consciência de sua força. Barros,
citando Garcia, expõe em seu Curso o pensamento:
[...] o Estado deve intervir nas relações de trabalho para assegurar o bem comum; a propriedade não é um direito absoluto, e ao dono corresponde, [...] uma função de administrador, devendo submeter-se às limitações necessárias, dada a sua função social; o trabalho é título de honra, que toca a dignidade da pessoa humana: o salário deve ser justo e suficiente para manter o trabalhador e sua família de forma decorosa; o descanso deverá permitir-lhe a reposição de forças e o cumprimento dos deveres religiosos; não devem ser exploradas as “meias-forças” (mulheres e crianças); trabalhadores e empregadores não devem enfrentar luta de classes; a sociedade deve organizar-se corporativamente e as organizações profissionais deverão regular as relações de trabalho; o Estado deve intervir para regular e fixar condições em favor de quem não conta com outra
sorte de proteção.18
Desde logo, o pensamento de Marx corroborou para que as organizações
de trabalhadores pressionassem o Poder Público requerendo uma solução para a
questão social a qual passavam. O conflito entre o coletivo e o individual ameaçava
a estrutura da sociedade e sua estabilidade, surgindo a necessidade de um
ordenamento que equilibrasse o sistema e, principalmente, as relações de trabalho.
16
DUARTE, Bento Herculano (Coord.). Manual de Direito do Trabalho: estudos em homenagem ao Prof. Cássio Mesquita Barros. São Paulo: LTr, 1998. p. 22.
17 BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 52/61.
18 BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 62.
19
A Igreja também passa a ter interesse na relação trabalhista, ao passo que foram
expedidas várias encíclicas.19
O que se vê é o aparecimento de uma consciência coletiva e um sentimento
de solidariedade, “[...] o cunho humanitário da intervenção estatal”20 , é o início do
pluralismo jurídico na área trabalhista21, o individualismo passou a um plano
secundário para que se desse um destaque ao interesse social, o que ocasiona o
surgimento do Direito do Trabalho e o nascimento da legislação laboral22.
O Direito do Trabalho surgiu no século XIX, na Europa, em um cenário
marcado de desigualdades, clamando pela intervenção do Estado, por meio de uma
legislação insuscetível de renúncia pelas partes e predominantemente imperativo.
Em contrapartida, ao lado da necessidade de uma regulamentação com o fito de
equilibrar as relações, foi um Direito que se pautou em poucas normas positivadas.23
Com os ensinamentos de Barros, fazendo referência aos autores espanhóis
Granizo e Rothvoss, esta divide a história do Direito do Trabalho em quatro
períodos: formação, intensificação, consolidação e autonomia. O período de
Formação, entre 1802 a 1848, figurou na Inglaterra, com a primeira lei, Ato de Moral
e Saúde, a qual proibia o trabalho dos menores no período noturno e por duração
superior a 12 horas diárias. Ao passo que na França, surgiram órgãos que
intermediavam os litígios entre os operários e fabricantes, apontados como os
antecessores da Justiça do Trabalho.24
Tal divisão, conforme Delgado também referencia, e define o período de
Intensificação como aquele compreendido pelos anos de 1848 a 1890, no qual
ocorreu o Manifesto Comunista de Marx e Engels, que é pautado no pensamento
revolucionário, tem-se a primeira forma de organização de seguridade social, esta
implantada na Alemanha.25
19
MARTINS, Sérgio Pinto. Curso de Direito do Trabalho. 4. Ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 10. 20
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 63. 21
DUARTE, Bento Herculano (Coord.). Manual de Direito do Trabalho: estudos em homenagem ao
Prof. Cássio Mesquita Barros. São Paulo: LTr, 1998. p. 23. 22
VIANNA, Segadas In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São
Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 39. 23
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 65. 24
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 65 25
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: Ltr, 2007. p. 95.
20
A chamada fase de Consolidação, entre os anos de 1890 a 1919, teve-se a
publicação da Encíclica Papal de Leão XIII, sobre o salário justo. E ocorreu, ainda,
em Berlim, a conferência sobre o Direito do Trabalho.
O último período, de Autonomia, a partir de 1919 até os dias atuais, é
marcado pelo Tratado de Versailles, que criou a Organização Internacional do
Trabalho (OIT), a qual trabalha com a universalização do trabalho, expedindo
recomendações sobre questões trabalhistas e previdenciárias, trazendo importantes
conquistas para as relações laborais, como o tratamento igualitário de salário para
trabalhadores e o repouso semanal remunerado.26
Sob a ótica do Direito do Trabalho no Brasil, em especial, verifica-se que
desde 1500 até 1888, é registrada apenas a existência de duas leis relacionadas a
prestação de serviços, uma direcionada a brasileiros e estrangeiros e outra aos
colonos dispondo sobre a despedida por justa causa. Em 1850, teve-se a criação do
Código Comercial, o qual trouxe alguns indícios de disposições sobre o aviso prévio.
De 1888 a 1930, reflete-se um período de importantes disposições legislativas: em
1903, a lei sobre a sindicalização; em 1916, o Código Civil regulamentou a
prestação de serviços de trabalhadores; em 1919 a promulgação da lei sobre
acidente de trabalho; em 1923 a lei Elói Chaves, sobre estabilidade de emprego
conferida aos trabalhadores ferroviários com 10 anos de serviço junto ao mesmo
empregador; e por fim, em 1930, com Getúlio Vargas na presidência, teve-se o
marco do aparecimento do Direito do Trabalho no Brasil, com a criação do Ministério
do Trabalho, Indústria e Comércio, o qual passou a expedir decretos sobre
profissões, trabalho das mulheres (1932), salário mínimo (1936) e Justiça do
Trabalho (1939).2728
A respeito das Constituições brasileiras, no decurso do século XIX, tiveram-
se duas Constituições, a de 1824 e a de 1891, ambas omissas sobre os direitos
trabalhistas. Tal situação justifica-se ao passo em que é feita uma relação ao cenário
histórico mundial da época, o qual estabelecia uma monarquia burguesa e liberal,
26
VIANNA, Segadas In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 43-44.
27 BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 67.
28 MARTINS, Sérgio Pinto. Curso de Direito do Trabalho. 4. Ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 11.
21
que defende o não intervencionismo do Estado nas relações privadas e
trabalhistas.29
Todavia, Vianna defende que:
Encontramos no Império e até mesmo nos tempos de colônia leis com dispositivos e conteúdo de caráter trabalhista, mas nenhuma delas pode ser considerada como fonte de nossa atual legislação, porque nem representavam um sistema, nem tiveram qualquer
encadeamento com as leis que muito mais tarde apareceram.30
Este doutrinador entende que somente no início da República, com os atos
do Governo republicano e com os projetos dos parlamentares, “[...] pode-se afirmar
que eles começaram a demonstrar o reflexo de problemas vividos dentro de nossas
fronteiras”31, visto o Brasil ser um país eminentemente agrícola e passar haver
projetos legislativos a respeito do trabalho na agricultura.
A primeira constituição a tratar sobre Direito do Trabalho foi a Constituição
de 1934, ao dispor sobre a ordem econômica e social, tratando sobre a liberdade
sindical, a proteção social do trabalhador, a isonomia salarial, o salário mínimo, a
jornada de oito horas diárias, férias anuais remuneradas, indenização ao trabalhador
dispensado sem justa causa, equiparação dos trabalhadores aos que exercem
profissões liberais, dentre demais garantias.32
“Registro especial, pela sua alta significação, merece a criação da Justiça
do Trabalho”33, a qual foi instituída pela Constituição de 1934, contudo, só foi
realmente organizada em 1939, por meio do Decreto-Lei 1.237 de 02 de maio de
1939, com seu artigo 1º com a seguinte redação: “Os conflitos oriundos das
relações entre empregadores e empregados, reguladas na legislação social, serão
dirimidos pela Justiça do Trabalho.”34
29
DUARTE, Bento Herculano (Coord.). Manual de Direito do Trabalho: estudos em homenagem ao Prof. Cássio Mesquita Barros. São Paulo: LTr, 1998. p. 33.
30 VIANNA, Segadas In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 53.
31 VIANNA, Segadas In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 53
32 BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 68/70.
33 VIANNA, Segadas In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 60.
34 BRASIL. Decreto-lei n. 1.237, de 02 de maio de 1939. Organiza a Justiça do Trabalho. Disponível em http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/126741/decreto-lei-1237-39. Acesso em 24 de julho de 2010.
22
A Constituição seguinte, de 1937, é fruto do golpe de Getúlio Vargas, nesse
sentido, verificam-se fortes traços de corporativismo, ao dispor que a economia era
organizada em corporações, consideradas órgãos do Estado e exercendo funções
delegadas do poder público, além de colocar o trabalho como um dever social.
Houve a instituição do sindicato único, imposto por lei e vinculado ao Estado,
podendo existir intervenção estatal direta em suas atribuições. Constata-se,
também, a criação do imposto sindical, como um meio de submissão destas
entidades ao Estado. O texto constitucional de 1937 trouxe, ainda, a substituição do
termo convenção coletiva por contrato coletivo, inspirado no Direito Italiano.35
Outro ponto a se destacar, é o tratamento da isonomia, considerando todos
iguais perante a lei. Todavia, como não se combatia a diferenciação entre os
trabalhadores por motivo de sexo, em 1940 editou-se uma legislação a qual permitia
o pagamento às mulheres de até 10% inferior ao que era pago aos homens.36
Entretanto, Duarte ressalta que a Constituição de 1937 não trouxe
expressivos efeitos, devido ao fato desta Constituição nunca ter sido realmente
eficaz:
A Constituição de 37 não repercutiu na ordem trabalhista em razão de dois fatores. O primeiro marcado por um forte autoritarismo, que era mera expressão da concepção política do Estado Novo; e o segundo, pelo fato de não ter sido levada a efeito a não ser em pontos mínimos que o governo teve necessidade de implantá-los até porque, se não o fizesse, o próprio governo não seria implementado. Se a Constituição foi pouco eficaz [...] não deixou ela de introduzir um instrumento nada democrático como é o decreto-lei que, de resto, vai ser a forma jurídica assumida pela Consolidação das Leis do Trabalho, o Decreto-lei n. 5.452 de 1º de maio de 1943. É esse direito trabalhista infraconstitucional, obra Getúlio Vargas, que foi nessa ocasião implementado e que, sem dúvida, marcou e marca até
hoje as linhas mestras do nosso trabalhismo.37
Em 1946, com a retomada da democratização, houve uma nova
Constituição, trazendo em seu texto a inviolabilidade dos direitos concernentes à
vida, à liberdade, à segurança individual e a propriedade. Previu, ainda, que a ordem
econômica deve ser fundada em consonância com os princípios da justiça social,
sendo uma obrigação social e devendo ser assegurada à dignidade. Em
35
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 44. 36
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 70/71. 37
DUARTE, Bento Herculano (Coord.). Manual de Direito do Trabalho: estudos em homenagem ao
Prof. Cássio Mesquita Barros. São Paulo: LTr, 1998. p. 36.
23
conseqüência, ocorreu a revogação do decreto de 1940, o qual previa pagamento
diferenciado entre homens e mulheres, em razão do princípio da isonomia.
A Constituição de 1967 é fruto do regime militar de 1964, e por isso, é
marcada pelo fortalecimento do governo central em detrimento do governo local.
Em relação aos direitos assegurados, criou-se a garantia do salário-família aos
dependentes do trabalhador, a idade mínima para iniciar o trabalho foi reduzida a 12
anos, garantiu-se a aposentadoria para as mulheres com mais de 30 anos de
trabalho e manteve-se a remuneração superior do trabalho noturno ao diurno.38
A Constituição de 1967 sofreu vinte e sete emendas em seu texto, sendo
que a penúltima emenda convocou Assembléia Nacional Constituinte, com a missão
de elaborara e aprovar a sétima Constituição brasileira.39
E, por fim, aprovada a atual Constituição, de 1988, a qual traz disposta, em
seu artigo 7º, todos os direitos sociais aos empregados urbanos e rurais, com fito de
uma melhoria na condição social do trabalhador.
Tal artigo está inserido no Capítulo II, “Dos Direitos Sociais”, do Título II,
“Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. Inclusive, apesar de extenso, vale neste
momento citá-lo, em razão das importantes alterações e inovações que este texto
constitucional trouxe, como a fixação de um salário mínimo e de um piso salarial:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço; IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;
38
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 73/75. 39
DUARTE, Bento Herculano (Coord.). Manual de Direito do Trabalho: estudos em homenagem ao
Prof. Cássio Mesquita Barros. São Paulo: LTr, 1998. p. 36.
24
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV - aposentadoria; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
25
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.40
Ao fim da extensa leitura do artigo 7º da Constituição da República
Federativa do Brasil de 198841, constata-se a forte presença do princípio da
isonomia e da intenção do legislador em dispor e assegurar os direitos sociais.
Afinal, em análise aos incisos XXX42 e XXI43, em especial, verifica-se uma ampliação
do que já trazia a Constituição de 1937, na qual assegurava o tratamento igualitário
em razão do sexo ou nacionalidade, no entanto omitia por força da idade e do
estado civil.44
Neste momento histórico, então, o Direito do Trabalho firma seus contornos,
vez que a legislação constitucional vem consolidando aquilo que o Direito do
Trabalho visa também resguardar, ou seja, o direito do trabalhador, conforme se tem
a seguir.
1.2 DIREITO DO TRABALHO: CONCEITO, DIVISÃO E NATUREZA JURÍDICA
O Direito do Trabalho pode ser conceituado sob a perspectiva da teoria
subjetiva e objetiva.
A a luz da teoria subjetiva, o Direito do Trabalho pode ser definido como um
sistema jurídico de proteção aos economicamente fracos, há um realce a posição do
empregado como o sujeito fraco da relação laboral45. Nesse sentido, o Direito do
40
BRASIL. Constituição (1988). Artigo 7°. Lex: Vade Mecum. 7. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.
41 BRASIL. Constituição (1988). Artigo 7°. Lex: Vade Mecum. 7. Ed. Atual e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2009. Doravante denominada de CRFB/88. 42
CRFB/88, artigo 7º, XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
43 CRFB/88, artigo 7º, XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência
44 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 809.
45 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 89.
26
Trabalho, possue “como vértice os sujeitos ou pessoas a que se aplica e que
figuram nas relações jurídicas que pertencem ao âmbito da sua disciplina
normativa”46.
Seguindo o mesmo sentido, o jurista Delgado, delineia a teoria subjetivista,
“aos sujeitos componentes das relações jurídicas reguladas por esse ramo jurídico
especializado, com enfoque nos sujeitos das relações justrabalhistas”47.
Opondo-se ao exposto, a corrente que explica o Direito do Trabalho com
fundamento na teoria objetivista, utiliza como referência a prestação de trabalho
subordinado e o objeto do contrato de trabalho. Desta forma, leva-se em
consideração o objeto e a matéria disciplinada, não os sujeitos que figuram na
relação jurídica. Constata-se antagonicamente ao defendido pela teoria subjetivista,
a qual se ampara no âmbito pessoal do direito do trabalho, ao passo que a teoria
objetivista ocupa-se do âmbito material.48
Não obstante, há a corrente mista, a qual sustenta a harmonização dos
sujeitos do contrato de trabalho com o seu objeto, que é a prestação subordinada.
Sendo assim, vislumbra-se do posicionamento de Nascimento, que tende a se filiar à
teoria mista, ao incluir no âmbito do Direito do Trabalho apenas as relações de
trabalho subordinadas:
[...] é possível definir direito do trabalho como o ramo da ciência do direito que tem por objeto as normas jurídicas que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho, em sua estrutura e atividade.49
Ao Direito do Trabalho ainda é atribuído a divisão em direito individual e
direito coletivo.
O objetivo do Direito Individual do Trabalho é o estudo das relações
individuais de trabalho, normalmente relações essas regidas por um contrato de
46
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. Ed. Rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 171.
47 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 50.
48 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. Ed. Rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 172.
49 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. Ed. Rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 178.
27
trabalho, motivo o qual, então, ocupa-se com o estudo da relação de emprego, os
sujeitos, as modalidades e seu conteúdo.50
Sob os ensinamentos de Barros, apud Cesarino Júnior, o Direito Individual
do Trabalho é visto como um conjunto de normas que consideram individualmente o
empregado e empregador, os quais se atrelam em uma relação de natureza
contratual.51
Em contrapartida, sob a divisão do Direito Coletivo do Trabalho, ou Direito
Sindical, esse surgiu para igualar as forças econômicas das partes contratantes52.
Ocupa-se com o estudo dos sindicatos, das organizações sindicais e das
representações de empregados frente às empresas, considera o empregado e o
empregador de forma coletiva, estudando, assim, os conflitos coletivos, as
convenções de trabalho e as greves53.
Tem-se ainda, no Ordenamento Jurídico brasileiro, uma grande subdivisão
clássica, em Direito Público e Direito Privado54. Não obstante, há autores que
sustentam a existência de uma terceira categoria para classificação, em Direito
Social55.
Nesse sentido, existem juristas que defendem o Direito do Trabalho como
um ramo do Direito Público, uma vez que argumentam ser resultado da intervenção
do Estado nas relações de trabalho, quer-se em relação ao conteúdo de suas
normas, predominantemente de caráter imperativo, quer-se em relação à
fiscalização em seu cumprimento.56
50
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30. Ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 68.
51 BARROS, Alice Monteiro de, apud CESARIO Junior. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 90.
52 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 17.
53 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30. Ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 68.
54 “Para alguns, a diferença entre os dois setores da ordem jurídica funda-se na teoria dos interesses: o direito público regula os interesses imediatos do Estado e o direito privado, os interesses imediatos dos particulares.”
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. Ed. Rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 227.
55 “[...] ao argumento de que a estrutura jurídica de novas instituições ou figuras de direito, na qual se verifica a interferência do direito público no direito privado, autoriza a conclusão de que, ao lado destes, encontra-se um novo ramo do direito: o social.”
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 95. 56
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 95.
28
No dizer expressivo de Nascimento, elencam-se alguns dos pontos
utilizados por expressivos juristas para justificar o enquadramento em Direito
Público: caráter estatutário, em razão do direito trabalhista ser revestido por normas,
e não entregue a total autonomia das partes contratantes; caráter administrativo, por
possuir legislação voltada a segurança do trabalho, previdência social, direito
sindical, entre outros; fundamento jurídico-filosófico do direito do trabalho, pautado
no intervencionismo estatal restritivo da liberdade volitiva; e irrenunciabilidade das
normas trabalhistas, fruto da proteção ao trabalhador.57
A despeito, os que sustentam que o Direito do Trabalho é um segmento do
Direito Privado, amparam-se na afirmativa de que as normas legais deste ramo do
Direito surgiram com os Códigos Civis, e não só, que o instituto básico da relação de
trabalho é o contrato individual de trabalho.58
Desse modo, os sujeitos da relação são dois particulares, empregado e
empregador, e, as poucas relações entre particulares e Estado que existem não
chegam a ter tal dimensão para serem consideradas base do Direito do Trabalho.
Opõem-se, por fim, que o intervencionismo estatal não desfigura a característica
privada do Direito do Trabalho, ao passo que é própria de outros ramos do Direito a
interferência e tutela do Estado.59
Por último, os que defendem a classificação em Direito Social, entendem
que o homem individual está inserido em uma sociedade, a qual é vista como
devedora de obrigações, e o Direito, por sua vez, exerceria o papel regulamentador
de proteção aos hipossuficientes pertencentes à sociedade.60
Barros sustenta que a linha utilizada pelos adeptos ao terceiro gênero,
fundamenta-se na socialização do direito em oposição ao Direito Individual, e rebate-
a com auxílio da crítica da doutrina espanhola, afirmando que “a idéia de direito
social como terceiro gênero constitui uma solução cômoda, porém ineficaz, seja do
ponto de vista metódico, científico, seja do ponto de vista dogmático.”61
57
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. Ed. Rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 226 e 227.
58 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 95.
59 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. Ed. Rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p.228.
60 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. Ed. Rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 229.
61 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 95.
29
Por fim, dentre os juristas brasileiros pesquisados, constata-se uma
tendência desses atribuírem ao Direito do Trabalho como ramo do Direito Privado,
em razão do papel desempenhado ao regulamentar as relações individuais e
coletivas de trabalho no setor privado.
Assim sendo, depois de verificado a área em que do Direito do Trabalho
situa-se, bem como sua divisão e natureza jurídica, constatou-se que este se
apresenta como uma ciência autônoma, possuindo, consequentemente, suas
próprias fontes, as quais o amparam e são seus meios de revelação, sendo
oportuno analisá-las.
1.3 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
O ordenamento jurídico é composto de fontes normativas, que são os meios
utilizados para a aplicação do Direito. Conceitua-se como “o conjunto de normas
emanadas de autoridades competentes vigorantes num dado Estado”62. Fontes
pressupõem a idéia de origem, princípio, causa e procedência63. Nesse contexto, as
fontes do Direito do Trabalho são normas jurídicas que traduzem a sua origem.
A classificação mais usual das fontes consiste em fontes materiais e fontes
formais.
As fontes materiais são também conhecidas como reais ou primárias, „são
os “substratos facticos”, que imprimem conteúdo à norma‟64. As fontes formais,
“traduzem a exteriorização dos fatos por meio da regra jurídica”65, é a forma com a
qual o Direito se manifesta.
Dentro das fontes formais, há uma discussão a respeito da produção das
mesmas, que, em específico, o doutrinador Delgado denomina de “centros de
62
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 462. 63
FERNANDES, Francisco; LUFT, Celso Pedro; GUIMARÃES, F. Marques. Dicionário Brasileiro Globo. 39. Ed. São Paulo: Globo, 1995. Não paginado.
64 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 100.
65 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 100.
30
positivação jurídica”66, sendo duas teorias principais, a teoria monista e a teoria
pluralista.
A teoria monista, de Hans Kelsen, entende que todo o Direito produzido
deriva de um único centro de positivação, o Estado, o único dotado de coerção. A
teoria pluralista, em contrapartida, defende que não todo Direito advém do Estado,
coexistindo junto ao Direito Estatal, um Direito composto por normas criadas pelos
particulares, ou seja, sustenta a existência de distintos centros de positivação
jurídica, a exemplo dos costumes, contratos coletivos, convenções e acordos
coletivos de trabalho.67
Sobre a teoria pluralista:
Para a vertente pluralista, a circunstância de se reconhecer no Estado o centro hegemônico de positivação jurídica não impede a percepção da nítida convivência, no âmbito societário, de outros núcleos de produção de fontes formais do Direito.68
Dentre os centros de positivação jurídica, encontra-se outra subdivisão, em
fontes formais heterônomas e fontes formais autônomas, classificação essa baseada
na origem e no método para a produção.
Fontes formais heterônomas são “as regras cuja produção não se
caracteriza pela imediata participação dos destinatários principais das normas
jurídicas”69, são, então, normas de origem estatal. As principais fontes formais do
Direito do Trabalho que advêm da vontade do Estado são: CRFB/88, Consolidação
das Leis do Trabalho70, leis ordinárias, Decretos-Legislativos, postarias ministeriais e
sentenças normativas da Justiça do Trabalho.71
Fontes formais autônomas são “as regras cuja produção caracteriza-se pela
imediata participação dos destinatários principais das regras produzidas”72, emanam
da vontade das partes, não podem ser contrárias a legislação, e manifestam-se em
66
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 141. 67
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 141. 68
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 141. 69
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 143. 70
Doravante denominada de CLT. 71
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 102/108.
72 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 143.
31
assembléias de entidades sindicais. As principais fontes são as convenções e os
acordos coletivos73.
Há, ainda, outros institutos jurídicos que servem de “fontes” para o Direito
do Trabalho. Trata-se das jurisprudências, que são as interpretações reiteradas
pelos tribunais às normas jurídicas, em casos concretos similarmente decididos, dos
princípios jurídicos, os quais surgem como auxiliares a compreensão das questões
jurídicas e servem como fonte supletiva em situações de lacunas, da equidade, que
é um critério de aplicação das leis, o qual permite atenuar o rigor da norma abstrata,
adequando-as ao caso concreto; e da doutrina, que são obras de juristas e
estudiosos que corroboram com a compreensão do sistema jurídico e enquadram-se
como fonte subsidiária.74
Posto isto, constatou-se que o Direito do Trabalho possue fontes formais
heterônomas e fontes formais autônomas, além de outros institutos, os quais são os
meios de revelação do direito laboral. Dentro estes outros institutos, destacam-se os
princípios, que possuem não só a atribuição de auxiliar como fonte supletiva ao
Direito do Trabalho, bem como trazem consigo a função de elaboração e aplicação
do Direito do Trabalho, oportuno sua análise no tópico que segue.
1.4 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
Princípio, em sentido amplo, traz consigo a idéia de início, o ponto de
partida, em sentido estrito, aplicado ao Direito, traduz a idéia de base da ciência, seu
fundamento.75
Dessa forma, o princípio irá orientar na compreensão da realidade, e em
consequência, na aplicação do correto sentido da norma jurídica dentro de um
sistema normativo. Os princípios jurídicos, então, “são diretrizes centrais que se
73
MARANHÃO, Délio In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 158.
74 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. Ed. Rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p.169/174.
75 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 187.
32
inferem de um sistema jurídico e que, após inferidas, a ele se reportam, informando-
o”76.
Existem os princípios gerais do Direito e os princípios específicos a cada
ramo jurídico. Nascimento, sintetiza e demonstra a propriedade dos princípios:
Os princípios gerais do direito são aplicáveis em nosso âmbito por força do disposto no art. 8º da CLT. Assim, as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e por outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular
prevaleça sobre o interesse público.77
Sendo assim, o artigo 8º da CLT78 dispõe que nenhum interesse particular
deve prevalecer sobre o interesse público, tal disposição traduz o princípio da
primazia do interesse público.
Não obstante, a respeito dos princípios gerais da Constituição, esses não
podem ser contrariados pela legislação infraconstitucional, pois dessa forma, a
unidade do sistema jurídico restaria prejudicada. Entre os princípios constitucionais,
tem-se o respeito à dignidade humana, os valores sociais do trabalho, a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, à
igualdade entre homens e mulheres nas suas obrigações, além dos demais
enumerados no artigo 5º da CRFB/88.79
Há ainda, os princípios de outros ramos do Direito, os quais aplicam-se ao
Direito laboral, como o princípio da autonomia da vontade, derivado do Direito Civil,
presente também nas relações de trabalho, permitindo que as partes, mediante
declaração de vontade, possam estipular as condições de trabalho sem contrariar a
76
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 187. 77
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. Ed. Rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 345-346.
78 CLT, artigo 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
79 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 187.
33
ordem pública, as decisões judiciais e as convenções coletivas de trabalho,
conforme o artigo 444 da CLT80.81
Outro princípio derivado do Direito Civil e aplicável ao Direito do Trabalho, é
o princípio da força obrigatória dos contratos, pacta sunt servanda, como resultado
da atividade negocial dos contratos de trabalho. No mesmo sentido, há o princípio
da boa fé nos contratos, o qual confere ao juiz a possibilidade de interpretar, e,
quando julgar necessário, corrigir o contrato conforme a boa fé objetiva, “exigência
de comportamento leal dos contratantes”.82
Como dito, existem, ainda, os princípios peculiares do Direito do Trabalho,
específicos a área, que são definidos, segundo Barros, citando Garcia, como as:
[...] linhas diretrizes ou postulados que inspiram o sentido das normas trabalhistas e configuram a regulamentação das relações de trabalho, conforme critérios distintos dos que podem encontrar-se em
outros ramos do direito.83
Pode-se citar como princípio específico do ramo do Direito laboral, o
princípio da proteção, o qual se consubstancia na aplicação da condição ou norma
mais favorável, com o intuito de minimizar as desigualdades existentes nas relações
de trabalho, ao passo que autoriza a aplicação da norma mais favorável,
independente da hierarquia desta norma. Pode-se para aplicação deste princípio,
utilizar-se de dois critérios: a teoria do conglobamento, em que se opta pela norma
mais favorável, após a comparação com as demais, e a teoria da acumulação, que
seleciona o que há de mais favorável ao trabalhador nas normas investigadas e
aplica-as na situação concreta.84
O princípio da proteção, em sua essência, desdobrou-se em outro princípio,
intitulado de in dubio pro operario, tido como uma adaptação ao Direito do Trabalho
do princípio jurídico penal in dubio pro reo. Levanta-se, porém, em relação ao
princípio in dubio pro operario, que esse já está inserido em outro princípio
80
CLT, artigo 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
81 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. Ed. Rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 347.
82 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. Ed. Rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 347.
83 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 176.
84 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 177.
34
trabalhista, o da norma mais favorável, fato que faz Delgado atribuí-lo como princípio
redundante e, por consequência, inútil.85
Outro princípio da área trabalhista, é o princípio da primazia da realidade
sobre a forma, que atribui as relações jurídico-trabalhistas a prevalência da realidade
fática, do caso concreto, e não ao envoltório formal. Esse princípio constitui em
importante instrumento para a busca da verdade real em situações de litígios
trabalhista, pois possibilita ao operador do Direito verificar se a substância da norma
protetiva laboral foi atendida a situação concreta, ainda que não seguido o que
estabelecia o contrato formal.86
Ainda, há o princípio da irrenunciabilidade, o qual está diretamente ligado à
idéia de indisponibilidade dos direitos trabalhistas, uma vez que o objetivo é limitar a
autonomia das partes, impossibilitando que o empregado, por coação ou medo,
renuncie de seus direitos tutelados, os quais lhe asseguram vantagens e proteção.
Não só, visa impossibilitar a renúncia e a transação que importe em prejuízo ao
trabalhador.87
Outro princípio é o da continuidade da relação de emprego, que visa a
preservação e manutenção do vínculo empregatício, objetivando dar segurança
econômica ao trabalhador e integrá-lo a estrutura da empresa. Tal princípio
encontra-se presente nos contratos de trabalho, em razão da sucessividade das
relações de emprego, uma vez que os contratos de trabalho não se esgotam
mediante um ato, e sim, perduram no tempo, bem como, revelam a resistência à
dispensa arbitrária.88
Presume-se que o contrato de trabalho terá validade por prazo
indeterminado, tendo como exceção os contratos por prazo determinados, nos
termos da Súmula 212 do Tribunal Superior do Trabalho89, posto isto, o princípio da
85
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 213. 86
SÜSSEKIND, Arnaldo In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 150.
87 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 23. Ed. Rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 368.
88 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 213.
89 TST Enunciado nº 212 - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985
Ônus da Prova - Término do Contrato de Trabalho - Princípio da Continuidade O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o
despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
35
continuidade da relação de emprego visa preservar o contrato de trabalho e proibir a
sucessão de contratos de trabalho por prazos determinados com o mesmo
empregador.90
Há também o princípio da intangibilidade salarial, o qual assegura o valor do
benefício percebido pelo empregado, seu montante e sua disponibilidade, em razão
do caráter alimentar que é atribuído ao salário. A quantia recebida em forma de
salário pelo empregado é visto como meio de prover as necessidades e a
subsistência do próprio empregado e de sua família.91
Sob os ensinamentos de Delgado, considera-se o princípio da intangibilidade
salarial o maior e mais amplo princípio jurídico, ao passo que o trabalho é importante
meio de realização e afirmação do ser humano, sendo o salário a contrapartida
econômica dessa afirmação e realização, “garantir-se juridicamente o salário em
contextos de contraprestação de outros interesses e valores é harmonizar o Direito
do Trabalho à realização do próprio princípio da dignidade da pessoa humana.”92
A essencialidade dos bens a que se destinam o salário do empregado é o
que induz a criação de garantias fortes e diversificadas. Ademais, a proteção ao
salário é estendida como maneira de garantir mudanças contratuais e normativas
que provoquem a redução do salário, interligando-se, nesta situação, com os
princípios da irredutibilidade salarial e a inalterabilidade contratual lesiva.93
Não obstante, consoante ao princípio da intangibilidade salarial, tem-se a
impenhorabilidade do salário e classificação como crédito preferencial na falência,
concordata ou liquidação judicial da empresa.94
Os salários são, em regra, impenhoráveis, conforme dispõe o artigo 649,
inciso IV do Código de Processo Civil95, entretanto, o mesmo artigo, em seu
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 212. Disponível em:
http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0211a0240.htm. Acesso em 08 de outubro de 2010.
Tribunal Superior do Trabalho, doravante denominado de TST. 90
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 65. 91
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 65. 92
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 207. 93
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 206/208.
94 SÜSSEKIND, Arnaldo In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 475.
95 Código de Processo Civil, artigo 649 - São absolutamente impenhoráveis:
36
parágrafo terceiro96 excetua a impenhorabilidade do salário em caso de pagamento
de pensão alimentícia. Para Nascimento, a impenhorabilidade justifica-se em parte,
pois visa a preservação do salário como meio de subsistência do empregado97.
O que se constata com a exposição dos princípios acima, tanto os gerais do
Direito, como os peculiares ao direito laboral, é a tendência em proteger e garantir
condições mínimas ao empregado. Nesse sentido, uma vez identificado quem é o
destinatário da proteção imperada pelos princípios, oportuno estudá-lo, bem como
verificar sua relação com o Direito do Trabalho.
1.5 DA RELAÇÃO DE EMPREGO E SEUS SUJEITOS
A caracterização da relação empregatícia é essencial ao Direito do
Trabalho, pois irá encontrar na relação jurídica básica a origem e o desenvolvimento
das regras, institutos e princípios que regulamentam o universo jurídico laboral, de
apreciação da competência própria da área especializada do Poder Judiciário, a
Justiça do Trabalho.98
A primeira forma de relação trabalhista surgiu com a destituição das
corporações de ofícios, dando lugar ao arbítrio patronal, no qual empregados e
empregadores pactuavam seus acordos trabalhistas e fixavam as condições de
trabalho sem qualquer interferência exterior. Consistia em plena autonomia da
locação de serviços, alicerçado no respeito total à liberdade volitiva do trabalhador e
IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria,
pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3
o deste artigo.
BRASIL. Lei nº 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm. Acesso em 10 de outubro de 2010.
96 Código de Processo Civil, artigo 649, § 3º - O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia.
BRASIL. Lei nº 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm. Acesso em 10 de outubro de 2010.
de prestação alimentícia. 97
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 29. Ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 376.
98 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 285.
37
empregador, que se obrigavam, um para com o outro, em prestar serviços e receber
salários. Com isso, em razão dos abusos praticados pelos empregadores, foi-se
percebendo a necessidade de uma intervenção Estatal para assegurar garantias
condições mínimas ao trabalhador.99
A limitação à liberdade contratual, com o intervencionismo jurídico,
acarretou a figura do contrato de trabalho. Dessa forma, códigos e legislações
trabalhistas foram surgindo com o fito de criar um estatuto mínimo que
oportunizasse garantias aos trabalhadores. A regulamentação individual do trabalho,
da relação entre empregado e empregador, é resultado de um processo histórico
longo, marcado por influências e acontecimentos que levaram a busca por uma base
de proteção ao trabalhador, para defendê-lo de possíveis arbítrios do empregador.100
A relação jurídica envolvendo sujeitos, objeto e negócio jurídico vinculando
as partes, é categoria básica ao Direito, pois a partir dessa relação, e dos possíveis
conflitos de interesses que possam a vir existir, é que há toda a estruturação do
ordenamento, a construção de princípios, normas e institutos que caracterizam o
universo jurídico. Logo, a especialização dos ramos do Direito é resultado de
relações jurídicas específicas, que necessitam de institutos próprios, compatíveis
com a relação surgida, o que justifica a construção das diversas áreas do Direito.101
Sob o enfoque do universo laboral, as relações existentes centram-se em
relações de trabalho, e mais especificamente, relação de emprego. Para melhor
compreender, a professora Barros, atribui a relação de emprego como uma espécie
da relação de trabalho:
Tanto a relação de trabalho como a relação de emprego são modalidades de relação jurídica, isto é, de “situação da vida social disciplinada pelo Direito mediante a atribuição a uma pessoa (em sentido jurídico) de um direito subjetivo e a correspondente imposição a outra de um dever ou de uma sujeição”. Sua estrutura é constituída de sujeito, objeto, causa e garantia.102
A relação de trabalho possui um caráter genérico e abrangente, pois
engloba todas as relações jurídicas caracterizadas por prestação de serviço, é toda
99
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. Ed. Rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p.503/508.
100 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. Ed. Rev. Atual. São Paulo:
Saraiva, 2005. p.503/508. 101
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 285.
102 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 216.
38
e qualquer modalidade de trabalho admitido. São relações de trabalho lato sensu, a
relação de emprego, a relação de trabalho autônoma103, a relação de trabalho
eventual104, a relação de trabalho avulsa105, entre outras106. Pode-se dizer que é “o
gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho
existentes no universo jurídico”.107
Já a relação de emprego, pode ser definida como “a relação jurídica de
natureza contratual tendo como sujeitos o empregado e o empregador e como
objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado.”108
Os principais elementos que configuram a relação de emprego, e
consequentemente, o vínculo empregatício, os quais são gerados pelo contrato de
trabalho, são a pessoalidade, a natureza não-eventual do serviço, a percepção de
remuneração pelo trabalho prestado e subordinação jurídica da prestação de
serviços ao empregador, sujeitos da relação de emprego que se estudam a
seguir.109
1.5.1 Empregado
Empregado é toda pessoa física que é contratada, de forma tácita ou
expressa, a prestação de seus serviços de forma não-eventual a um tomador,
mediante a percepção de salário e subordinação. Serviços esses que podem tanto
103
“[...] obrigação de fazer pessoal, mas sem subordinação [...] obrigação de fazer sem pessoalidade nem subordinação”.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 287. 104
“[...] obrigação de fazer pessoal e subordinada, mas episódica e esporádica”. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 287. 105
“[...] que oferta sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer deles”
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 341. 106
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 217. 107
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 286.
108 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. Ed. Rev. Atual. São Paulo:
Saraiva, 2005. p.510. 109
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 217.
39
ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das diversas categorias
profissionais.110
Os pressupostos para a conceituação de empregado são extraídos do artigo
3º da CLT111: pessoalidade, não-eventualidade, salário e subordinação, as quais
precisam coexistem para a configuração do vínculo empregatício.112
O jurista Delgado defende que o artigo 3º da CLT é incompleto, tendo que
ser lido juntamente com o artigo 2º do citado preceito legal, para que fique claro que
a prestação pelo obreiro tem que ser pessoal. Reunidos os dois dispositivos, têm-se
os cinco elementos que caracterizam a figura do empregado: trabalho por pessoa
física, com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e sob subordinação ao
tomador.113
Sobre o pressuposto da pessoalidade, sustenta-se:
A pessoalidade é uma das notas típicas da prestação de trabalho. O contrato de trabalho origina para o empregado uma obrigação de fazer (faciendi necessitas) consistente, precisamente, na prestação de serviço convencionado pelas partes. Esta obrigação não é fungível, isto é, não pode ser satisfeita por outrem, mas tão somente por quem a contraiu. [...] Esta é a razão pela qual não tem o empregado a faculdade de prestar serviço por intermédio de outrem. [...] A obrigação de prestar serviço é, pois, personalíssima e, portanto, intransmissível.114
Assim sendo, o pressuposto da pessoalidade exige que o empregado
execute seu trabalho pessoalmente, de forma direta, sem se fazer substituir por
outrem, pois o objeto é a aptidão técnica do trabalhador, uma vez o contrato de
trabalho ser intuiti personae no que se refere ao empregado.115
110
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 256. 111
CLT, artigo 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
112 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 80-81. 113
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 286.
114 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p.81. 115
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 42. Ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 59
40
A característica contratual laboral da não-eventualidade, em síntese, reflete-
se na necessidade da prestação do serviço ser contínuo, pois, para Saad, só
adquire o status jurídico de empregado àquele que presta serviços contínuos que
correspondem a uma necessidade contínua da empresa116. Contudo, Barros rebate
a expressão “continuidade”, em razão dos trabalhos prestados de forma descontínua
ou intermitente, alegando que esses não perdem o pressuposto da não-
eventualidade117.
Outro pressuposto é o salário, visto como a contraprestação paga
diretamente ao empregado, pelo empregador, em virtude do contrato de trabalho.
Ressalta-se, que o trabalho gratuito não gera relação empregatícia.118
Ainda a respeito do requisito salário, sustenta-se:
Não é a falta de estipulação do quantum do salário ou o seu pagamento sob forma indireta que desfiguram a condição de empregado, e sim a intenção de prestar o serviço desinteressadamente, por mera benevolência.119
A última característica é a subordinação jurídica, que é a sujeição ao poder
de outrem, ao comando e as ordens do empregador. Este requisito encontra, dentro
das perspectivas modernas das relações jurídicas, uma tendência à reavaliação de
sua definição, reconhecendo-se uma atenuação da subordinação e migrando para
um conceito mais voltado no sentido de coordenação.120
Nascimento bem define o que se entende por subordinação, no enfoque das
atuais relações de emprego:
[...] situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará.121
Desta forma, finaliza-se a exposição acerca dos pressupostos básicos
necessários para a conceituação de empregado, de modo que, existem discussões
116
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 42. Ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 59.
117 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 258.
118 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 42. Ed. São Paulo:
LTr, 2009. p. 59. 119
MARANHÃO, Délio In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 314.
120 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. Ed. Rev. Atual. São Paulo:
Saraiva, 2005. p. 603. 121
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. Ed. Rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 603.
41
doutrinárias levantando uma outra característica, a exclusividade do empregado. O
posicionamento dominante admite a faculdade de o empregado trabalhar
simultaneamente para empresas diferentes, posto que não se encontra obstáculos
na legislação trabalhista, porém, ao mesmo tempo, não há restrição quanto a
estipulação no contrato de trabalho do requisito exclusividade.122
De outro norte, encontra-se no pólo contratual oposto a figura do
empregador, que é aquele o qual admite, assalaria, dirige a prestação pessoal dos
serviços e assume os riscos da atividade econômica, conforme se passa a enfrentar.
1.5.2 Empregador
Empregador é a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos
da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.
O conceito destacado extrai-se do artigo 2º da CLT123, contudo, é alvo de
fortes críticas pela doutrina, por julgarem-no falho, segundo os dizeres de
Delgado124. E nas contribuições de Barros, a crítica centra-se no argumento de que
assimila a figura do empregador à empresa, a qual não é sujeito de direito, salvo a
122
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 84-85.
123 CLT, artigo 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os
riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os
profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
124 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.
390.
42
empresa pública125, que atinge a condição de pessoa jurídica, tornam-se sujeito de
direito, correspondendo, dessa forma, a definição legal de empregador126.
Utilizando-se da construção doutrinária:
Empregador define-se como pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que contrata a uma pessoa física a prestação de seus serviços, efetuados com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e sob sua subordinação.127
Corrobora com a definição acima destacada:
A expressão empregador designa, na técnica do Direito do Trabalho, a pessoa natural ou jurídica que utiliza, dirige e assalaria os serviços
de outrem, em virtude de contrato de trabalho.128
A despersonalização do empregador consiste na possibilidade de
substituição do pólo passivo da relação empregatícia, sem prejuízo da preservação
completa do contrato de trabalho. A despersonalização do empregador viabiliza de
forma concreta o princípio da continuidade da relação de emprego, obstando que a
relação se rompa em razão da substituição do empregador. De outra forma, viabiliza
a alteração do contrato de trabalho, a qual em regra é vedada.129
A pessoalidade em relação ao empregador é irrelevante, predominando a
característica da impessoalidade. Esse mecanismo possui importante papel dentro
do Direito do Trabalho, pois também, consoante a despersonalização, possibilita o
delineamento prático do princípio da continuidade da relação empregatícia, sem que
resulte prejuízos ao empregado a simples substituição do sujeito passivo da
relação.130
A assunção dos riscos do empreendimento ou do trabalho, impõem ao
empregador a exclusiva responsabilidade decorrente da atividade empresarial,
incluindo os riscos com a empresa, com o estabelecimento e com o próprio contrato
de trabalho e sua execução. Ainda, denomina-se a referida característica de
125
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 363. 126
MARANHÃO, Délio In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 293.
127 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.
389. 128
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 101.
129 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.
393-394. 130
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 391/393.
43
alteridade, devido o contrato de trabalho transferir somente a uma das partes os
riscos decorrentes de sua execução.131
Embora, pertinente a classificação exposta, as normas trabalhistas
persistem em conceituar o empregador vinculado a idéia de empresa, ou até mesmo
usando como sinônimos o empregador e a empresa. O doutrinador Saad diverge,
definindo empresa como,
[...] uma realidade sociológica e econômica, que, no dizer de muitos estudiosos, vem a ser uma atividade organizada em que elementos humanos (chefes, técnicos e subordinados), materiais (construção, equipamentos, máquinas, matérias-primas etc.) e capital se combinam harmoniosamente para que haja a produção ou circulação de bens, de prestação de serviços com ou sem valor econômico.132
Outrossim,
[...] os recursos naturais, o trabalho humano e o capital formam os três fatores elementares da produção. A reunião orgânica desses fatores, tendo em vista a produção de bens ou de serviços (atividade econômica), é que constitui a empresa, ou melhor, o estabelecimento. A função social do empresário é, precisamente, a de pôr em funcionamento os três fatores de produção. [...] o empresário (pessoa física ou jurídica) é o proprietário da “empresa” [...].133
Vislumbra-se, deste modo, que a idéia de associar empresa a figura de
empregador, na buscar de um conceito, não é o mais indicado, pois, com as
definições citadas acima, constata-se a empresa como objeto e não sujeito da
relação jurídica entre empregado e empregador. Tal posicionamento é largamente
defendido entre os doutrinadores da área trabalhista, ratificando a definição de
empregador como pessoa física, jurídica ou ente despersonificado.134135
A respeito da figura do empregador, destaca-se o poder que assiste a este,
o que se denomina de poder de direção, que é a forma como o empregador define
como serão desenvolvidas as tarefas incumbidas ao empregado, decorrentes do
contrato de trabalho. Tal poder tem como fundamento legal o artigo 2º, Caput da
131
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 393.
132 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 42. Ed. São Paulo:
LTr, 2009. p.39. 133
MARANHÃO, Délio In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 292-293.
134 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.
393. 135
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 42. Ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 39.
44
CLT136, ao definir empregador como aquele que dirige as atividades da empresa,
igualmente, encontra-se fundamento ao poder de direção no próprio contrato de
trabalho.137
Compreende-se ainda, como poder de direção, não só a direção das
atividades, como também o controle e fiscalização das atividades desenvolvidas
pelo empregado, além da disciplina do trabalho, de acordo com os fins da empresa
ou empreendimento.138
Explica-se, também, o poder de direção do empregador sob fundamentos
teóricos doutrinários. Primeiramente, a teoria da propriedade privada, na qual o
empregador manda pelo fato de ser o dono; secundariamente, a teoria
contratualista, uma vez o poder de direção encontrar suporte no contrato de
trabalho, que é o “ajuste de vontades no qual o empregado espontaneamente se
põe em posição de subordinação, aceitando a direção da sua atividade pelo
empregador”139; terceiramente, a teoria institucionalista, decorrente da instituição,
sustenta o direito do empregador de exercer a autoridade e o Governo, condições
indispensáveis e características de todo grupo social institucionalizado; por fim, a
quarta teoria, defendida por Nascimento, sendo a teoria do interesse, a qual resulta
do interesse do empregador em organizar, controlar e disciplinar o trabalho que
assalaria, conforme os fins propostos pelo seu empreendimento.140
Não obstante, dispõe a CLT as figuras equiparadas ao empregador, em seu
artigo 2º, § 1º141, sendo os profissionais liberais, instituições de beneficência,
associações recreativas e outras instituições sem fins lucrativos que admitem
empregados. Nesse sentido, o parágrafo não é limitativo, sendo empregadores por
assimilação os sindicatos, as federações, confederações, associações esportivas,
136
CLT, artigo 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
137 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 191.
138 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 191.
139 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 23. Ed. São Paulo: LTr, 2003.
p. 212. 140
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 23. Ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 212-213.
141 CLT, artigo 2º, § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de
emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
45
asilos, conventos, conselhos regionais142. Maranhão pontua critica sobre a questão,
ao declarar que o profissional liberal ou uma associação recreativa admitem
empregados, posto isto, são empregadores, não sendo correto a utilização da
expressão equiparados a empregador143.
Não só, o artigo 2º da CLT, em seu parágrafo segundo144, traz como
empregador a figura dos grupos empresariais econômicos. O tipo legal do grupo
empresarial econômico aparece, além na CLT, também na Lei nº 5.889/73,
conhecida Lei do Trabalhador Rural, no artigo 3º, § 2º145. Com as palavras de
Gomes e Gottschalk, “foi a constatação da existência de grupos econômicos e
financeiros controladores de poderosos setores da economia que levou o legislador
a essa inovação jurídica.”146 Pode-se definir grupo econômico:
[...] figura resultante da vinculação justrabalhista que se forma entre dois ou mais entes favorecidos direta ou indiretamente pelo mesmo contrato de trabalho, em decorrência de existir entre esses entes laços de direção e coordenação em face de atividades industriais, comerciais, financeiras, agroindustriais ou de qualquer outra natureza
econômica.147
O jurista Delgado sustenta, que o conceito de grupo econômico destacado é
estritamente ao campo do Direito do Trabalho, não se revestindo de qualquer
formalidade de institucionalização cartorial, sendo suficiente para o direito laboral a
constatação da existência dos elementos de integração mencionados na CLT e na 142
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 105.
143 MARANHÃO, Délio In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed.
São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 300. 144
CLT, artigo 2º, § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
145 Lei nº 5.889/73, artigo 3º - Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa
física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.
§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego.
BRASIL. Lei nº 5.889 de 8 de junho de 1973. Estatui normas reguladoras do trabalho rural. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5889.htm. Acesso em: 08 de outubro de 2010.
146 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 111. 147
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 399.
46
Lei do Trabalhador Rural, uma vez que o objetivo precípuo desses dispositivos
legais é ampliar as possibilidades de garantia de crédito trabalhista, impondo a
responsabilidade por tais créditos aos entes pertencentes ao mesmo grupo
empresarial econômico .148
Uma vez constatado os sujeitos da relação de emprego, passar-se-á
abordar o salário, o qual é protegido pelos princípios do Direito do Trabalho como
características da relação de emprego, e, sendo a sua isonomia objeto de estudo do
presente trabalho, adentrar-se obrigatoriamente no estudo da remuneração.
148
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 399-400.
47
2 DA REMUNERAÇÃO E PROTEÇÃO SALARIAL
Remuneração e Salário são os termos que a Consolidação das Leis do
Trabalho149 utiliza-se para designar a quantia percebida pelo empregado, em razão
dos trabalhos prestados ao empregador.
Salário deriva do latim salarium, originário da palavra sal, a qual era a forma
de pagamento dos romanos aos empregados domésticos e aos soldados.
Remuneração também é decorrente do latim, remuneratio.150
A CLT dispõe em seus artigos 76 a 83, a regulamentação aos empregados
que recebem salário mínimo, e em seus artigos 457 a 467 aos empregados que
recebem salário superior, tratando das regras gerais sobre a remuneração. Os
empregados rurais possuem diploma próprio, a Lei 5.889 de 1973151, e
subsidiariamente, aplica-se a CLT.
Por fim, os preceitos relativos à temática estão em conformidade com as
Convenções Internacionais da Organização Internacional do Trabalho (OIT),
ratificadas pelo Brasil, as quais dispõem sobre os métodos de fixação do salário
mínimo e as medidas protetivas ao salário.152
2.1 REMUNERAÇÃO E SALÁRIO: NOÇÕES CONCEITUAIS
149
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. Doravante denominada de CLT.
150 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 729-
730. 151
BRASIL. Lei nº 5.889 de 8 de junho de 1973. Estatui normas reguladoras do trabalho rural. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5889.htm. Acesso em: 08 de outubro de 2010.
152 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 730.
48
Para o devido entendimento do que é salário e remuneração, necessário
fazer-se a distinção entre esses conceitos. Süssekind ao tratar sobre remuneração e
salário em sua obra “Instituições de Direito do Trabalho”, dispõe que no Brasil a
palavra remuneração é empregada com um sentido mais amplo, correspondendo ao
gênero, do qual suas espécies seriam o salário, vencimento, ordenado, saldo e
honorários. Continuando a explicar a respeito, elucida que a lei brasileira traz
sistemática diferenciação aos conceitos de remuneração e salário153, nos termos do
artigo 457 da CLT:
Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que
receber.154
Nos dizeres de Süssekind:
[...] salário é a retribuição dos serviços prestados pelo empregado, por força do contrato de trabalho, sendo devida e pago diretamente pelo empregador que dele se utiliza para a realização dos fins colimados pela empresa; remuneração é a resultante da soma do salário percebido em virtude do contrato de trabalho e dos proventos auferidos de terceiros, habitualmente, pelos serviços executados por força do mesmo contrato.155
Seguindo o mesmo sentido do conceito acima exposto, Barros apenas
corrobora explicando que alguns doutrinadores conceituam salário como
contraprestação, termo esse utilizado pela CLT, contudo, há os que preferem utilizar
o vocábulo retribuição, sob o argumento de que contraprestação reduziria o contrato
de trabalho a um contrato de troca. Segundo a perspectiva já exposta, a
doutrinadora filia-se aos que preferem utilizar o termo “retribuição devida e paga
diretamente pelo empregador ao empregado, de forma habitual, não só pelos
serviços prestados, mas pelo fato de se encontrar à disposição daquele, por força do
contrato de trabalho.”156
153
SÜSSEKIND, Arnaldo In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 349. 154
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
155 SÜSSEKIND, Arnaldo In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed.
São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 350. 156
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 730.
49
Dentre esses doutrinadores mencionados por Barros, verifica-se Delgado,
visto que define: “Salário é o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo
empregador ao empregado em função do contrato de trabalho”157.
A respeito da remuneração, Martins conceitua como:
[...] uma obrigação obrigacional de dar. Não se trata de obrigação de fazer, mas de dar, em retribuição pelos serviços prestados pelo empregado ao empregador, revelando a existência do sinalagma que é encontrado no contrato de trabalho.158
A remuneração tanto pode ser em espécie, ou seja, dinheiro, bem como em
utilidades. Ainda, pode ser paga diretamente pelo empregador ou por terceiros, no
caso das gorjetas. Verifica-se, então, que a remuneração é igual ao salário, o qual é
pago diretamente pelo empregador, mais gorjetas, que é pago por terceiros.159
Não obstante, não basta apenas conceituar e distinguir salário de
remuneração, útil é entender a importância desta diferenciação. Existem alguns
institutos jurídicos os quais incidem somente sobre o valor do salário, e outros que
incidem sobre a remuneração, sendo o caso do fundo de garantia por tempo de
serviço (FGTS) e da gratificação compulsória natalina (13º salário). Em
contrapartida, os repousos semanais remunerados possuem como base de cálculo
apenas o salário.160
Ao fim do exposto, após conceituar remuneração e salário, constatando que
esse pode ser tido como espécie daquele, além de vislumbrar a importância da
diferenciação dos conceitos, em razão do cálculo de algumas verbas, pois nem
todas incidem somente sob o salário ou só na remuneração, passar-se-á a analisar
as teorias que visam explicar a natureza jurídica do salário.
2.2 NATUREZA JURÍDICA DO SALÁRIO
157
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 681.
158 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 206.
159 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 206.
160 VIANA, Márcio Túlio In: MAIOR, Jorge Luiz Souto; CORREIA, Marcus Orione Gonçalves (Orgs.).
Curso de Direito do Trabalho. Volume 2: direito individual. Coleção Pedro Vidal Neto. São Paulo, LTr, 2008. p. 109.
50
Constata-se que são diversas as teorias que procuram explicar a respeito da
natureza jurídica do salário. Adotar-se-á o critério de divisão proposta por Barros.161
A primeira teoria que explica a natureza jurídica do salário está superada, ao
passo que considerava o salário como o preço do trabalho. Tal posicionamento
perdurou durante o liberalismo econômico, durante o período em que se equiparava
o trabalho a uma mercadoria.162
A seguinte teoria que visa explicar a natureza jurídica do salário, dispõe que
o salário é uma indenização pago ao empregado como compensação pelas energias
despendidas por força do contrato de trabalho. Todavia, a presente teoria é criticada
na doutrina, uma vez que a indenização decorre da reparação de um dano, ao passo
que objetiva recompor o patrimônio ou um bem jurídico da pessoa. Não só, a
indenização em sua maioria é paga em uma única vez, enquanto o salário
pressupõe um pagamento continuado.163
A terceira teoria sustenta que o salário possui natureza alimentícia. Contudo,
ao fazer uma breve leitura do artigo 7º, inciso IV da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988164, esse dispõe que o salário deve atender as
necessidades vitais básicas do empregado e de sua família, quais sejam, moradia,
alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência
social. Diante disto, a teoria que defende o caráter alimentar do salário é
visivelmente rebatido.165
A quarta corrente que procura explicar a natureza jurídica do salário,
considera que o salário possui a natureza de contraprestação pelo serviço prestado.
161
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.731. 162
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.731. 163
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 208. 164
CRFB/88, artigo 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
BRASIL. Constituição (1988). Artigo 7°. Lex: Vade Mecum. 7. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. Doravante denominada de CRFB/88.
165 SÜSSEKIND, Arnaldo In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed.
São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 353.
51
O artigo 457 da CLT166 traz a idéia de contraprestação, ao mencionar que o salário é
a contraprestação do serviço paga diretamente pelo empregador. Entretanto,
constata-se que a própria CLT ao dispor sobre a proteção ao trabalho, assegura
situações diversas que o empregado não presta efetivamente serviço, mas recebe o
salário. Nesse sentido, verifica-se:
É que a própria Consolidação, assim como as leis de proteção ao trabalho que lhe sucederam, consagra diversas exceções a essa regra, considerando como serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ordens, sem trabalhar (art. 4º da CLT; determinando o pagamento do salário nos dias de repouso compulsório (descanso semana e em feriados – Lei n. 605, 1949); impondo o pagamento da remuneração normal durante as férias anuais do empregado (art. 140 da CLT); garantindo ao empregado enfermo, nos primeiros quinze dias de ausência ao sérico, o direito de receber os seus salários, por conta do seu
empregador (art. 25 da Lei n. 3.807, de 26.8.60) etc.167
No entanto, apesar do exposto, há doutrinadores que defendem ainda a
natureza jurídica do salário como uma contraprestação pelo serviço prestado,
alegando que só há salário se há trabalho.168
E, por fim, a quinta teoria que procura explicar a natureza jurídica do salário,
o considera um dever de retribuição devido pelo empregador ao trabalhador, “em
equivalência subjetiva ao valor da contribuição deste na consecução dos fins
objetivados pelo respectivo empreendimento”169.
[...] o salário, visto como retribuição, permite extrair a conseqüência de que o trabalhador, em certas circunstancias ou oportunidades, tem direito a remuneração, enquanto o trabalho não se executa, porque o empregador não pode ou não quer ocupá-lo. O empregado perde esse direito, em princípio, somente quando a ausência de
prestação de serviço deve-se à culpa do próprio trabalhador.170
166
CLT, artigo 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
167 SÜSSEKIND, Arnaldo In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed.
São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 351. 168
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.732. 169
SÜSSEKIND, Arnaldo In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 353.
170 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 207.
52
Extrai-se da teoria da retribuição, desse modo, que o salário é o conjunto de
percepções econômicas do empregado tanto pelos trabalhos prestados, quanto pelo
período em que se encontrou à disposição do empregador.171
Posto isto, constatou-se que as teorias que procuram explicar a natureza
jurídica do salário são as mais variadas, sendo que atualmente a mais aceita entre
os doutrinadores é a teoria da retribuição, visto contemplar o período em que o
empregado presta serviço, bem como se encontra à disposição do empregador.
Após compreender sobre a natureza jurídica, para o completo entendimento
a respeito do instituto salarial, interessante analisar as características do salário, as
quais encontram subsídios nos princípios do Direito do Trabalho e traduzem a
peculiaridade dessa área do Direito.
2.3 CARACTERÍSTICAS DO SALÁRIO
O salário traduz as particularidades do Direito do Trabalho e está
diretamente ligado aos princípios específicos deste ramo do Direito, conforme se
demonstrou no capítulo 1 da presente pesquisa, quando é tratado dos princípios do
Direito do Trabalho.
A respeito das características, ou elementos do salário, dependendo da
doutrina a ser estudada, a classificação pode apresentar certas diferenças.
Com os ensinamentos de Delgado, tem-se como características centrais do
salário, referenciando entendimento majoritário na doutrina, o caráter alimentar, o
caráter forfetário, a indisponibilidade, a irredutibilidade, a periodicidade, a
persistência ou continuidade, a natureza composta, a tendência à determinação
heterônoma e pós-numeração. Não obstante, ainda adiciona ao apontar algumas
171
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 207.
53
características defendidas por parte da doutrina, tais como o caráter sinalagmático e
a proporcionalidade.172
Martins trata a temática como elementos da remuneração e os enumera:
habitualidade, periodicidade, quantificação, essencialidade e reciprocidade.173
Barros apenas referencia os caracteres do salário de Nascimento e de
Romita, a qual acrescenta aos elementos de Nascimento, a tendência a
determinação heterônoma do salário, o caráter alimentar e a irredutibilidade.174
Posto isto, importa explicar as características do salário.
Atribuir ao salário caráter alimentar importa dizer que o trabalhador “[...] Com
as energias despendidas no trabalho obtém os meios de vida e de subsistência,
única fonte de renda e de manutenção a que pode espirar”. Em razão disso, o
salário possui proteção especial legal, posto que em circunstâncias específicas não
pode ser penhorado, reduzido ou submetido a compensação legal, todavia, quando
se trata de ação de alimentos, há exceção, diante da natureza dessa ação.175
O salário possui como característica a sua irredutibilidade, pois como bem a
própria característica aponta, não pode ser alvo de redução, em princípio, por ato
unilateral ou bilateral. Nesta mesma seara, há como caractere ao salário a sua
indisponibilidade, uma vez que o salário não pode ser alvo de renúncia ou transação
lesiva na constância da relação empregatícia. Tais apontamentos estão ligados ao
princípio do Direito do Trabalho da intangibilidade salarial e da irrenunciabilidade.176
O caráter forfetário atribuído ao salário o traduz como obrigação absoluta do
empregador, independente da prosperidade da empresa, uma vez que não cabe ao
empregado suportar os riscos da atividade. A expressão forfetário deriva do francês
“forfait”, a qual expressa alteridade, sendo que no âmbito do Direito do Trabalho,
utilizado como característica do salário, visa definir a figura do empregador no
contexto da relação de emprego, ao passo que cabe a esse os riscos do
172
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 708.
173 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 209.
174 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.733-
734. 175
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 228.
176 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.733.
54
empreendimento e do próprio trabalho prestado, nos termos do artigo 2º, Caput da
CLT177.178
Outra característica atribuída ao salário é a periodicidade, visto que deve ser
pago após a prestação dos serviços. Cabe a lei fixar critérios e prazos máximos para
o pagamento da verba salarial, sendo que no Direito brasileiro a parcela salarial não
pode ser paga além do parâmetro mensal, conforme preceitua o artigo 459 da
CLT179.180
Nessa mesma linha, o salário possui como característica a pós-numeração,
a qual sustenta também que as verbas salariais são pagas após a prestação do
serviço. “Os salários são, desse modo, parcelas devidas e pagas depois de
ultrapassada a dilação temporal correspondente a seu cômputo (hora, dia, mês).181”
Porém, as normas autônomas trabalhistas e regulamentos empresariais, já dispõem
de forma diversa, sendo possível encontrar-se verbas salariais pagas antes do
vencimento mês de referência.182
Atribui-se também como caractere do salário a habitualidade e a persistência
ou continuidade, as quais decorrem do salário ser uma prestação de caráter
sucessivo no decorrer do contrato de trabalho, e em consequência, implicar em
pagamento habitual do salário. Sob os ensinamentos de Delgado:
[...] é que a alteridade inerente à relação de emprego e o caráter “forfetário” do salário fazem com que a continuidade e a persistência salariais mantenham-se mesmo em situações em que o Direito Civil acolheria a sustação do pagamento da parcela. No âmbito justrabalhista, nem a teoria da imprevisão ou mesmo a força maior seriam capazes, por si somente, de desobrigar o empregador de
177
CLT, artigo 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
178 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.
709. 179
CLT, artigo 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.
§ 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
180 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 210.
181 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.
712. 182
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 712.
55
responder por sua obrigação de pagar a obrigação contínua e persistente dos salários obreiros.183
Assim sendo, verifica-se novamente o forte traço dos princípios do Direito do
Trabalho e o caráter da verba salarial, posto que nem mesmo a teoria da imprevisão
ou força maior exonera o empregador de pagar o respectivo salário ao trabalhador.
Ainda, a respeito da característica do salário, esse é quantificável, o que
significa dizer que o empregado deve saber quanto ganha por mês, conforme
padrões objetivos. O salário não pode estar sujeito a condições e critérios aleatórios,
pois é garantia ao trabalhador saber no momento da contratação que valor lhe será
pago a título de salário.184
Não obstante, o salário possui como característica a natureza composta da
parcela salarial. Tal caractere é apontado pelo fato do salário não ser, na maioria, só
composto de um salário base, mas também de outros elementos, os quais podem
ser permanentes ou excepcionais, tais como os adicionais, comissões e prêmios.
Convém ressaltar que as verbas pagas de forma permanente, para efeitos legais,
possuem natureza salarial.185
Outra característica do salário é a determinação heterônoma. O salário é
fixado, normalmente, através da vontade unilateral ou bilateral dos sujeitos da
relação de emprego, contudo, sob o concurso interveniente de uma vontade externa,
qual seja, de um regime jurídico. Não obstante, o salário pode ser ainda fixado
mediante uma vontade externa de uma norma heterônoma estatal, como é o caso
do salário mínimo. Há também a possibilidade do salário ser fixado por uma vontade
externa originária de uma norma autônoma privada, como é o caso da convenção,
acordo ou contrato coletivo. “[...] a expressão „tendência à determinação
heterônoma‟ é construída, [...] enfocando a vontade das partes contratuais [...] e não
enfocando a natureza jurídica da norma fixadora do nível salarial [...].”186
O salário possui, também, como característica a essencialidade, pois o
contrato de trabalho é oneroso, sendo essencial a prestação o pagamento do
183
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 709-710.
184 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 210.
185 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 230. 186
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 709-710.
56
salário. Caso não haja o pagamento de salário, não haverá relação de emprego,
visto que, conforme se verifica no artigo 2º, Caput187, e artigo 3º, Caput188, ambos da
CLT189, é empregador aquele que assalaria o empregado, e é empregado aquele
que presta serviço subordinados ao empregador mediante salário.190
Consoante a essencialidade, há outra característica do salário, a
reciprocidade, a qual está diretamente relacionada ao caráter sinalagmático da
relação de emprego, ao passo que assiste ao empregador a necessidade de pagar
salário em razão da prestação de serviços pelo empregado.191
Não obstante, o empregado tem o dever de prestar serviços para receber a
parcela salarial correspondente. Todavia, o salário necessariamente não vai
depender apenas da prestação de serviço pelo empregado, uma vez que a lei prevê
casos em que o empregado mesmo não prestando serviço, percebe salário. Diante
disso, o artigo 4º da CLT192 preocupou-se em deixar claro que o empregado está à
disposição do empregador nos períodos em que presta serviço, bem como no
período em que aguarda as determinações e ordens do empregador.193
A respeito das obrigações decorrentes do contrato de trabalho:
O contrato de trabalho stricto sensu ou de empregado é marcado por uma obrigações contrárias e recíprocas. A cada obrigação de fazer, de trabalhar, corresponde uma equivalente de dar, pagar salário. Esta feição contratual pressupõe um negocio jurídico como um todo e não prestação por prestação. Daí a existência do direito ao salário
187
CLT, artigo 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
188 CLT, artigo 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não
eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho.
Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. 189
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
190 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 210.
191 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 210.
192 CLT, artigo 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à
disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.
Parágrafo único - Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar ... (VETADO) ... e por motivo de acidente do trabalho.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
193 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 210-211.
57
em circunstâncias em que não há labor (repouso semanal remunerado, férias, etc.).194
Nesse ensejo, o salário possui como caractere a existência de sinalagma
mediante duas obrigações reciprocamente entre os sujeitos da relação de emprego.
Tal característica, segundo Delgado195, não é tão presente na doutrina, contudo,
encontrou-se também referência sobre a temática pelos autores Gomes e
Gottschalk196. “O caráter sinalagmático do salário despontaria do fato de a parcela
salarial contrapor-se à obrigação de prestar os serviços contratados ou de, pelo
menos, colocá-los à disposição do empregador.197”
Os doutrinadores Gomes e Gottschalk fazem uma observação preliminar
sobre a questão: “só há salário quando há trabalho”198, complementam dispondo que
qualquer outra remuneração que seja paga ao empregado sem prestação de
serviço, não é tecnicamente salário. Nesse sentido, não se considera salário
algumas contribuições recebidas pelo empregador, ao passo que não pressupõem
prestação de serviços, quais sejam as férias, repouso semanal remunerado e
trabalhadora gestante. Defende-se que nas situações exemplificadas, o empregado
recebe indenização que a lei exige ou uma prestação assistencial.
Não obstante, outra vertente citada pelos doutrinadores supramencionados,
sustenta que o contrato de trabalho é sinalagmático em seu conjunto, e não
prestação por prestação. Sendo assim, o salário é a remuneração correspondente
ao trabalhador colocar suas energias a disposição do empregador, e mesmo que
esse não as utilize, não está exonerado da obrigação de pagar salário. Aos que
defendem a presente corrente, entendem que as verbas pagas a título de
indenização, classificam-se como salário.
Ainda, uma terceira corrente mencionada por Gomes e Gottschalk, defende
a necessidade de discriminar a natureza das interrupções e suspensões, uma vez
que as situações que não dependem da vontade das partes, casos fortuitos e
194
MENEZES, Cláudio Armando Couce In: MAIOR, Jorge Luiz Souto; CORREIA, Marcus Orione Gonçalves org. Curso de Direito do Trabalho: direito individual do trabalho. São Paulo: 2008. Vol II. p. 36.
195 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007.
196 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. 197
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 709/711.
198 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 226.
58
imprevisíveis, fornecem dados para a aplicação de indenizações em caráter
assistencial, sendo os casos de gestação, acidente de trabalho e doença. Nessas
situações, não há que se falar em relação entre o trabalho e o salário sobre o
aspecto de obrigações recíprocas. Entretanto, outros casos são de natureza
nitidamente previsíveis, sendo as situações de repouso semanal remunerado, férias,
13º salário. Na ocasião, tem-se o chamado salário diferido, o qual é descontado das
prestações pagas:
Trata-se, assim, mediante este processo de prelevação ou retenção prévia do salário, não de correspectivo do repouso, mas do trabalho, embora seja o pagamento efetuado por ocasião do período de repouso. Afirma-se, assim, que existe uma correlatividade genérica e mediata na qual a interdependência com a prestação de trabalho,
embora existindo, não é, entretanto, evidente.199
A tese acima exposta é rebatida, sob alegação que a previsibilidade é
relativa e incerta, uma vez que se defende uma minoração abstrata do salário atual,
e consequentemente uma retenção salarial para pagamento, por exemplo, em
período de férias.
Gomes e Gottschalk finalizam a temática declarando que perante a doutrina
e a legislação vigente, algumas situações de interrupções e suspensões, como
acidente de trabalho e casos de doença nos primeiros quinze dias, são resolvidas
sob termos de indenização previdencial ou ressarcitória, e nos demais casos,
prevalece o entendimento que são considerados salário as verbas pagas pelo
empregador.200
Diversamente, Delgado, ao tratar do caráter sinalagmático do salário, alega
que o caráter deriva da parcela salarial contrapor-se a obrigação de prestar serviços
contratuais, ou de colocá-los a disposição do empregador. Todavia, o fato do
trabalhador não executar serviços ou colocar-se a disposição do empregador
periodicamente, não retira a característica de sinalagmático do salário, visto alegar-
se que tal característica do salário deriva do conjunto do contrato laboral.201
Não só, o doutrinador aponta um segundo fundamento, argumentando que o
sinalagma é típico da parcela salarial, pois a prestação de serviços constitui-se em 199
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 228.
200 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 228 201
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 711.
59
objeto principal do contrato de trabalho. Posto isso, sem o sinalagma salário não
existiria contrato de trabalho. Entretanto, o argumento é invalidado quanto aos
objetivos, sob alegação que não atestaria a existência de sinalagma, e sim da causa
do contrato.
No mais, Delgado fecha a questão dispondo que a tendência do Direito do
Trabalho posiciona-se em favor da redução da contraprestação imediata entre
salário e trabalho, ampliando as hipóteses de interrupção do contrato de trabalho
remunerado, reafirmando a presença do sinalagma salário e trabalho, frente à linha
evolutiva do ramo justrabalhista.202
Diante do exposto, constatou-se as principais características do salário, as
quais sofrem variações na divisão conforme a doutrina estudada. Não obstante, as
características do salário dão subsídios para o completo entendimento das
proteções salariais. Todavia, importa para o alcance do objetivo da presente
pesquisa, analisar as formas de salário, ou seja, as maneiras de aferição do salário,
que podem ser estipulados com base no tempo, na produção ou na tarefa
desempenhada pelo empregado.
2.4 FORMAS DE SALÁRIO
Dentre as formas de aferição do salário, constata-se a estipulação com base
no tempo, na produção e na tarefa.
O salário por unidade de tempo é aquele pago em razão do tempo em que o
empregado permanece à disposição do empregador, independente dos serviços
executados. Sendo assim, não sofre influência direta do rendimento do empregado,
nem do resultado obtido pelo empregador. As unidades de tempo utilizadas para
aferição são a hora, o dia, a semana, a quinzena e o mês.203
202
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 712.
203 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 23. Ed. São Paulo: Saraiva,
2008. p. 873.
60
O salário por unidade de produção é também denominado salário por
unidade de obra, é cálculo com base no produto da atividade do empregador, não
levando em conta o tempo em que o trabalhador gastou para a execução do serviço.
Essa modalidade de aferição de salário fica restrita aos casos que o serviço do
empregado for suscetível de avaliação objetiva. Tal forma de estipulação é alvo de
críticas, pois ao contrato de trabalho sofrer interrupções, nos casos em que a
remuneração é mista, ou seja, composta de uma parcela fixa e outra variável, nem
sempre a parte variável é computada na remuneração para os efeitos normais de
salário.204
O salário por tarefa é aquele também denominado de salário misto, uma vez
que resulta de uma combinação entre o salário por unidade de tempo e o salário por
unidade de obra. Em síntese, é o salário pago com base no tempo, mas com a
obrigação de produzir um resultado mínimo. Entretanto, essa modalidade de
aferição de salário deve ser paga em importância que possibilite ao empregado, ao
menos, o vencimento do salário-mínimo.205
Tem-se ainda, a possibilidade do pagamento de salário por prêmio, a qual
pode dar-se em percentual de comissões ao empregado. Tal modalidade não é a
única forma de percebimento, ao passo que é um complemento ao salário fixo206. “A
comissão é uma participação do empregado no valor do negócio que encaminha e
realiza”, sustenta-se que é uma feição especial de remuneração por unidade de
obra207.
Não obstante, exista o pagamento de salário por lucro, que é aquele tem
como base de cálculo a participação nos lucros da empresa. A CRFB/88 disciplina
em seu artigo 7, inciso XI208 assegura que a participação nos lucros é desvinculada
204
SÜSSEKIND, Arnaldo In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 404.
205 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 243. 206
SÜSSEKIND, Arnaldo In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 405.
207 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 251. 208
CRFB/88, artigo 7º, XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;
BRASIL. Constituição (1988). Lex: Vade Mecum. 7. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.
61
do salário. Entretanto, o artigo 457, §1° da CLT209, dispõe que as percentagens
pagas ao empregado integram o salário, confrontando-se diretamente com o
dispositivo constitucional. Ainda, a Súmula 251 do Tribunal Superior do Trabalho210,
cancelada em 12/05/1994, dispunha que a parcela participação nos lucros da
empresa, pagas habitualmente, possuíam natureza salarial. Posto isto, Nascimento
sustenta que:
Pendendo a Constituição para a tese não salarial, desvinculando-a do salário, faz da participação nos lucros uma percepção econômica do trabalhador em decorrência da relação de emprego, inconfundível com salário. O nome diz tudo: é participação. Não é salário.211
Diante da divergência existente sob a ótica da participação nos lucros, a
legislação infraconstitucional, por meio da Lei nº 10.101/2000212, traz como
alternativa a aprovação de um plano de participação nos lucros por via de um acordo
coletivo ou negociação mediante comissão. Sobre a questão, Nascimento alega que
a participação nos lucros ou no capital na empresa não é ilegal, desde que tenha
sido estabelecida pelas partes, ao passo que os empregados tornar-se-ão acionistas
da empresa, sem descaracterização do vínculo empregatício. O doutrinador
complementa ilustrando que tal prática é comum nos Estados Unidos.213
Dessa forma, após explicitado a respeito das formas de pagamento do
salário, as quais dão-se com base no tempo, na produção e na tarefa, oportuno é
destacar os meios de pagamento do salário, o qual deve ser pago em dinheiro,
sendo em moeda corrente do país, sob pena de não ser considerado efetuado o
209
CLT, artigo 457, § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
210TST Enunciado nº 251 - Res. 17/1985, DJ 13.01.1986 - Cancelado - Res. 33/1994, DJ 12.05.1994 -
Cancelamento Mantido - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Participação nos Lucros - Natureza Salarial A participação nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem natureza salarial, para todos os
efeitos legais. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 251. Disponível em:
http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0241a0270.htm. Acesso em: 22 de outubro de 2010.
Tribunal Superior do Trabalho, doravante denominado de TST. 211
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 23. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 879.
212 BRASIL. Lei nº 10.101 de 19 de dezembro de 2000. Dispõe sobre a participação dos
trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L10101.htm. Acesso em 22 de outubro de 2010.
213 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 23. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
p. 879.
62
pagamento quando em moeda estrangeira. Todavia, o artigo 458 da CLT faculta o
pagamento salarial em parcela in natura, ou seja, em parcelas utilidades. A
justificativa é apresentada a seguir.
2.5 MEIOS DE PAGAMENTO DO SALÁRIO
Extrai-se do artigo 458 da CLT214 que se compreende por salário não
apenas o pagamento em dinheiro, como também demais prestações in natura. O
pagamento em espécie ou utilidade é prática de alguns setores que habitualmente
fornecem, por exemplo, habitação ou alimentação, e em contrapartida, efetuam
descontos nos salários dessas vantagens. Da mesma forma, há empresas que
remuneram altos empregados, como os dirigentes, com parcela em dinheiro
214
CLT, artigo 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
§ 1º Os valores atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário-mínimo (arts. 81 e 82).
§ 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes
utilidades concedidas pelo empregador: I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de
trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores
relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por
transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada; VII – VETADO § 3º - A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que
se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual.
§ 4º - Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de co-habitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
63
acompanhada de acessórios não pecuniários, como automóvel, cartão de crédito,
seguranças e telefone.215
Diante disso, paira o questionamento: se as utilidades fornecidas integram o
salário do empregado. O próprio dispositivo legal da CLT exemplifica algumas
utilidades que podem ser consideradas como prestações salariais, igualmente, cita
utilidades que não possuem caráter salarial.
Não obstante, o artigo 458, em seu § 1º216, juntamente com o disposto no
artigo 82, parágrafo único217, ambos da CLT, dispõem que, obrigatoriamente, 30%
do valor do salário terá que ser pagos em dinheiro218. A princípio, o artigo 82,
parágrafo único da CLT aponta que o percentual de 30% é calculado sob o salário
mínimo, contudo, quem recebe salário superior ao mínimo legal, entende-se que o
percentual incide sobre o efetivo salário percebido.219
Apesar de fornecidas pelo empregador ao longo do contrato de trabalho,
nem todo fornecimento de utilidades irão assumir natureza salarial, há requisitos à
configuração do salário utilidade, dentre os principais mencionados pela doutrina e
jurisprudência são: a habitualidade do fornecimento do bem ou serviço e à causa e
objetivo contraprestativo do fornecimento. A habitualidade tem que dar-se de forma
reiterada ao longo do contrato de trabalho, ou seja, “repetição uniforme em certo
contexto temporal”, podendo ser diária, como vale-alimentação, semanal, como a
utilidade lazer, ou mensal, como cesta de alimentação. Sustenta-se, ainda, que o
215
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 29. Ed. São Paulo: LTr, 2003.
p. 365. 216
CLT, artigo 458, § 1º - Os valores atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário-mínimo (arts. 81 e 82).
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
217 CLT, artigo 82 - Quando o empregador fornecer, in natura, uma ou mais das parcelas do salário
mínimo, o salário em dinheiro será determinado pela fórmula Sd = Sm - P, em que Sd representa o salário em dinheiro, Sm o salário mínimo e P a soma dos valores daquelas parcelas na região, zona ou subzona.
Parágrafo único - O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% (trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região, zona ou subzona.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
218 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 29. Ed. São Paulo: LTr, 2003.
p. 365. 219
VIANA, Márcio Túlio In: MAIOR, Jorge Luiz Souto; CORREIA, Marcus Orione Gonçalves (Orgs.). Curso de Direito do Trabalho. Volume 2: direito individual. Coleção Pedro Vidal Neto. São Paulo, LTr, 2008. p. 119.
64
fornecimento possa ser semestral ou anual, contudo, nessas situações a utilidade
assume caráter de gratificação, mantendo, da mesma forma, a natureza salarial.220
O segundo requisito para a caracterização de salário utilidade é a causa e
objetivo do fornecimento, sendo necessário que o fornecimento dê-se,
preponderantemente, com intuito retributivo, como acréscimo de vantagens
contraprestativas, pois se a causa e o objetivo do fornecimento forem diversas da
retribuição, por força do contrato de trabalho, a utilidade ofertada não terá caráter
salarial.221
Não obstante, pode-se explicar a diferenciação legal entre utilidade que se
incorpora ao salário por meio da teoria finalística, a qual, segundo Nascimento, tem
maior aplicação no direito laboral. Nesse sentido:
Distingue as utilidades segundo a finalidade da sua atribuição, para considerar salariais as destinadas à prestação de serviços e não salariais as que não têm esse fim. O que se pretende dizer é que, quando uma utilidade é necessária para que o serviço possa ser executado, identifica-se como um equipamento ou instrumento de trabalho, o que retira a sua natureza salarial. É meio. Não é fim. Não
tem contraprestatividade.222
Corrobora nesse sentido, segundo os ensinamentos de Delgado, a clássica
fórmula exposta pela doutrina de que: “somente terá natureza salarial a utilidade
fornecida pelo trabalho e não para o trabalho”223, a qual tornou-se expressa no artigo
458, § 2º, inciso I da CLT224:
[...] não serão considerados como salário, para os efeitos previstos neste artigo, os vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local de trabalho para a prestação dos respectivos salários.225
A caracterização de uma utilidade fornecida pelo empregador é de suma
importância, pois se integradas ao salário do empregado produzem efeitos sobre
220
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 720-721.
221 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.
721. 222
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 29. Ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 366.
223 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.
721. 224
CLT, artigo 458, I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
225 SÜSSEKIND, Arnaldo In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed.
São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 365.
65
outras verbas contratuais trabalhistas. Nesse sentido, o tipo e extensão dos efeitos
no salário dependerão da modalidade da utilidade, sendo mais comum a parcela in
natura integrar o salário base, quando ofertadas de forma continuamente ao longo
do contrato de trabalho. Nessa situação, o salário in natura irá refletir no 13º salário,
no FGTS, no terço de férias e nas verbas previdenciárias. Porquanto, quando as
parcelas utilidades forem pagas em espaços temporais distintos a base mensal, a
parcela integrará o salário do empregado na qualidade de gratificação periódica e,
em consequência, produzirá efeitos nas gratificações supramensais, tais como o
FGTS e o 13º salário, nos termos da Súmula 253 do TST226.227
O artigo 458, § 2º da CLT enumera algumas utilidades que, se concedidas
pelo empregador, não terão caráter salarial:
§ 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada; VII – VETADO228
Conforme o destaque acima, tais utilidades não serão consideradas salário
utilidade. Ainda, o mesmo diploma legal traz utilidades que assumem caráter salarial
quando fornecidas pelo empregador, sendo os casos mais comuns: alimentação,
habitação e vestuário.
226
TST Enunciado nº 253 - Res. 1/1986, DJ 23.05.1986 - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003
Gratificação Semestral - Repercussão nos Cálculos das Horas Extras, das Férias e do Aviso Prévio A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda
que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 253. Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0241a0270.htm#TST%20Enunciado%20nº%20253. Acesso em: 12 de outubro de 2010.
227 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.
729. 228
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
66
O Caput do artigo 458 da CLT229 dispõe que a alimentação fornecida pelo
empregador constitui parcela salarial dedutível do salário global do empregado.
Entretanto, destaca-se que a alimentação fornecida não deve ser inadequada ou
insuficiente, podendo o empregado rescindir seu contrato de trabalho, por justo
motivo. Nesse mesmo sentido, bebidas alcoólicas, cigarros e drogas nocivas a
saúde não podem ser fornecidas como salário alimentação. A respeito do cigarro,
tem-se a Súmula 367, inciso II do TST: “O cigarro não se considera salário utilidade
em face de sua nocividade à saúde”230.231
A ajuda alimentação fornecida ao empregado em decorrência de prestação
de horas extras não tem natureza salarial, e sim, indenizatória, conforme firma a
orientação jurisprudencial 123 da Seção de Dissídios Individuais 1 do TST232,
quando faz menção a ajuda alimentação fornecida ao empregado bancário. Da
mesma forma, a ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa
de Alimentação do Trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76233, não terá caráter
salarial, assim dispõe a orientação jurisprudencial 133 da SDI-1 do TST234.
229
CLT, artigo 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
230 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 367. Disponível em:
http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0361a0390.htm. Acesso em 22 de outubro de 2010.
231 SÜSSEKIND, Arnaldo In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed.
São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 363. 232
OJ-SDI1-123 BANCÁRIOS. AJUDA ALIMENTAÇÃO. Inserida em 20.04.98 A ajuda alimentação prevista em norma coletiva em decorrência de prestação de horas extras tem natureza indenizatória e, por isso, não integra o salário do empregado bancário. ERR 118739/1994, SDI-Plena Em 10.02.98, a SDI-Plena, por maioria, decidiu que ajuda alimentação paga ao bancário, em decorrência de prestação de horas extras por prorrogação de jornada, tem natureza indenizatória e, portanto, não integrativa ao salário.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial 123 da SDI-1. Disponível em: http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html#SBDI-1. Acesso em 22 de outubro de 2010.
Seção de Dissídios Individuais, doravante denominado de SDI. 233
BRASIL. Lei nº 6.321 de 14 de abril de 1976. Dispõe sobre a dedução, do lucro tributável para fins de imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, do dobro das despesas realizadas em programas de alimentação do trabalhador. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6321.htm. Acesso em: 22 de outubro de 2010.
234 OJ-SDI1-133 AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO.
Inserida em 27.11.98 A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.
67
Diversamente, o vale-refeição fornecido pelo empregador, para todos os efeitos
legais, integrará a remuneração do empregado, conforme consolida entendimento
através da Súmula 241 do TST: “O vale para refeição, fornecido por força do
contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado,
para todos os efeitos legais”235.236
O artigo 458 da CLT também faz menção a habitação fornecida pelo
empregador, configurando salário utilidade. Entretanto, para a habitação assumir
caráter salarial, há de ser fornecida a título oneroso, decorrente de ajuste expresso
ou tácito no contrato de trabalho. A moradia fornecida a empregado em local
desprovido de imóveis residenciais, como, por exemplo, em casos de construção de
usina hidrelétrica, não constitui salário in natura, uma vez que a moradia é fornecida
ao trabalhador para que possa prestar os serviços, se equiparando a equipamento
de trabalho, nos termos da Súmula 367, inciso I do TST237.238
Não obstante, a respeito da habitação, merece destaque os casos em que o
empregado firma contrato de locação imobiliário com o empregador, situações em
que o mesmo empregador, como proprietário, aluga uma residência ao seu
empregado. Segundo Süssekind, os dois contratos, de trabalho e locação, não se
confundem e independem um do outro. Diversamente, nos casos em que a
habitação é fornecida como salário utilidade, ou seja, como contraprestação do
serviço contratado, esta representa como uma das condições básicas do contrato de
trabalho, portanto, o salário, de natureza composta, é pago em dinheiro e em
utilidade. Na última hipótese, caso o contrato de trabalho seja rescindido, por ato do
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial 133 da SDI-1. Disponível em:
http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html#SBDI-1. Acesso em: 22 de outubro de 2010.
235 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 241. Disponível em:
http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html#Sumulas. Acesso em 22 de outubro de 2010.
236 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 737-
738. 237
TST, Súmula 367, I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 367. Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0361a0390.htm. Acesso em 22 de outubro de 2010.
238 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 29. Ed. São Paulo: LTr, 2003.
p. 371.
68
empregador, não mais poderá o empregado permanecer ocupando o imóvel do
empregador.239
E, por fim, a utilidade vestuário, quando fornecida pelo empregador,
assumirá caráter salarial, nos termos do Caput do artigo 458 da CLT240. Porquanto,
importante observação deve ser feita a respeito do fornecimento dessa utilidade,
pois comporta exceção, conforme dispõe o próprio § 2º, inciso I241 do aludido
dispositivo.
Para que o vestuário tenha natureza salarial, é preciso que seja fornecido
como contraprestação do trabalho contratado e substitua parte do salário que seria
destinado à aquisição de vestimentas. A exceção a natureza salarial da utilidade a
título de vestuário, é quando o fornecimento deste dar-se para a execução do
serviço que incumbe ao empregado, ainda que tal fornecimento não seja uniforme.
Nesse mesmo sentido, o uniforme fornecido pelo empregador não possui caráter
salarial.
Como visto, o salário pode ser composto por uma parcela em dinheiro e o
restante em utilidades, o que se denomina de salário in natura, ou mesmo, salário-
utilidade. Entretanto, nem todas as utilidades fornecidas irão assumir natureza
salarial, para tanto, o dispositivo da CLT enumera utilidades que não integram a
remuneração do trabalhador. Não obstante, a doutrina declara que para a utilidade
assumir caráter salarial, precisa ser fornecida pelo empregador com habitualidade e
com contraprestatividade pelos serviços prestados. Dentre as utilidades citadas,
alimentação, habitação e vestuário, verificam-se que essas possuem exceções
quando integrantes da remuneração do empregado.
Posto isto, constata-se que assiste ao salário particularidades e, diante
disso, merece proteção dentro do cenário do Direito do Trabalho, devendo,
239
SÜSSEKIND, Arnaldo In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 366-367.
240 CLT, artigo 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os
efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
241 CLT, artigo 458, §2º, I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados
e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho.
Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
69
obrigatoriamente, adentrar-se nas seara das proteções salariais. Além disso,
indispensável o estudo, visto o objetivo do presente trabalho centrar-se na isonomia
salarial.
2.6 PROTEÇÃO AO SALÁRIO
Sob a ótica da proteção salarial, vislumbra-se que estão diretamente
relacionadas aos princípios constitucionais e do Direito do Trabalho, ou seja, não só
as proteções jurídicas ao salário justificam-se diante do caráter alimentar do salário,
bem como no fato do salário em muitas vezes ser a única fonte de renda familiar.242
A primeira linha de proteção ao salário concerne na sua irredutibilidade, que
deriva do princípio da inalterabilidade contratual. Essa garantia foi incorporada pelo
Direito do Trabalho do campo do Direito Civil, oriundo do princípio geral da
inalterabilidade dos contratos. O artigo 468 da CLT243 disciplina de forma ampla a
inalterabilidade contratual, dispondo que é vedada a modificação salarial por ato
unilateral e por acordo que acarrete prejuízos ao empregado. Nessas ocasiões, a lei
presume viciada a manifestação de vontade do trabalhador.244
A CRFB/88, incorporou o princípio da irredutibilidade salarial de modo
expresso, ao vedar no artigo 7º, inciso VI245: “irredutibilidade do salário, salvo o
disposto em convenção ou acordo coletivo”. Conforme o exposto, abre-se exceção a
redução salarial mediante instrumento de negociação coletiva.
242
SÜSSEKIND, Arnaldo In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 466-467.
243 CLT, artigo 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas
condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
244 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.
755. 245
BRASIL. Constituição (1988). Lex: Vade Mecum. 7. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.
70
Como desdobramento do princípio da irredutibilidade salarial, segundo
Süssekind, deduz-se o princípio da manutenção do nível salarial do empregado.
Nesse sentido, a legislação veda não só a redução de salário de forma direta, como
a redução de forma indireta, que seriam nos casos de redução do número de dias
trabalhados ou da jornada contratada246. Todavia, há exceção ao exposto em
relação a redução de jornada contratada, uma vez que o artigo 7º, inciso XIII da
CRFB/88247, admite a redução da jornada por meio de acordo ou convenção
coletiva248.
Ainda a respeito do princípio da manutenção do salarial do empregado, nos
casos em que o salário é pago com base em tarefa ou peça, dando-se a percepção
salarial de forma variável, é assegurado pela CRFB/88, no artigo 7º, inciso VII249, a
garantia de salário nunca inferior ao mínimo legal.250
Outra garantia salarial é o princípio da integralidade salarial, o qual visa
garantir ao trabalhador o recebimento do salário devidamente contratado, com o fim
de proteger contra abusos por parte do empregador. A CRFB/88, em seu artigo 7º,
inciso X251, disciplina que a retenção dolosa do salário constitui crime, podendo
enquadrar-se no tipo penal de retenção dolosa, insculpido no artigo 168 do Código
Penal brasileiro252.253
246
SÜSSEKIND, Arnaldo In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 468-469.
247 CRFB/88, artigo 7º, XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta
e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
BRASIL. Constituição (1988). Lex: Vade Mecum. 7. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. 248
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 29. Ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 375.
249 CRFB/88, artigo 7º, VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem
remuneração variável; BRASIL. Constituição (1988). Lex: Vade Mecum. 7. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. 250
SÜSSEKIND, Arnaldo In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 468-469.
251 CRFB/88, artigo 7º, X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção
dolosa; BRASIL. Constituição (1988). Lex: Vade Mecum. 7. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. 252
Código Penal Brasileiro, artigo 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Aumento de pena § 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa: I - em depósito necessário; II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário
judicial; III - em razão de ofício, emprego ou profissão.
71
Visando também a proteção, o artigo 462 da CLT254 fixou a vedação aos
descontos salariais, contudo dispôs exceções a intangibilidade salarial, sendo os
casos de adiantamentos, de dispositivo de lei ou de contrato coletivo.
Os adiantamentos consistem em antecipações do salário, que
posteriormente são compensados. Os descontos autorizados por lei são, por
exemplo, a contribuição sindical, previsto no artigo 582 da CLT255, contribuição
previdenciária, prevista na Lei nº 8.212/91256, o pagamento de prestação alimentícia,
prevista em ordem judicial, imposto de renda na fonte, previsto na Lei nº 7.713/88257,
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Lex: Vade Mecum. 5. Ed.
Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. 253
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 770.
254 CLT, artigo 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado,
salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. § 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta
possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. § 2º - É vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou
serviços estimados a proporcionar-lhes prestações " in natura " exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços.
§ 3º - Sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela Empresa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício dos empregados.
§ 4º - Observado o disposto neste Capítulo, é vedado às empresas limitar, por qualquer forma, a liberdade dos empregados de dispor do seu salário.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
255 CLT, artigo 582 - Os empregadores são obrigados a descontar, da folha de pagamento de seus
empregados relativa ao mês de março de cada ano, a contribuição sindical por estes devida aos respectivos sindicatos.
§ 1º Considera-se um dia de trabalho, para efeito de determinação da importância a que alude o item I do Art. 580, o equivalente:
a) a uma jornada normal de trabalho, se o pagamento ao empregado for feito por unidade de tempo; b) a 1/30 (um trinta avos) da quantia percebida no mês anterior, se a remuneração for paga por
tarefa, empreitada ou comissão. § 2º Quando o salário for pago em utilidades, ou nos casos em que o empregado receba,
habitualmente, gorjetas, a contribuição sindical corresponderá a 1/30 (um trinta avos) da importância que tiver servido de base, no mês de janeiro, para a contribuição do empregado à Previdência Social.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
256 BRASIL. Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social,
institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8212cons.htm. Acesso em: 22 de outubro de 2010.
257 BRASIL. Lei nº 7.713 de 22 de dezembro de 1988. Altera a legislação do imposto de renda e dá
outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7713.htm. Acesso em: 22 de outubro de 2010.
72
vale transporte até 6% do salário do empregado, previsto no Decreto nº 95.247/67258
e custo direto da refeição até 20%, previsto no Decreto 5/91259.260
Ainda, os descontos salariais podem decorrer de contratos coletivos.
Normalmente os descontos previstos em convenções coletivas dizem respeito a
descontos sindicais. Com os ensinamentos de Nascimento:
Os percentuais desses descontos não são uniformes. Cada sindicato tem os seus critérios próprios. O valor arrecadado pelo sindicato é aplicado em obras assistenciais. A divergência sobre a legalidade desses descontos tem levado os juristas a se posicionarem diferentemente. Para alguns, trata-se de duplo desconto: um é a contribuição sindical, e outra, o desconto assistencial, com o que negam validade a essa prática. Outros entendem que nada impede que mediante normas coletivas o sindicato fixe meios para obter recursos necessários ao desenvolvimento das suas atividades.261
Na seara dos descontos, o parágrafo primeiro do artigo 462 da CLT262,
dispõe que na ocorrência de dano causado pelo empregado, lícito será o respectivo
desconto, desde que ajustado contratualmente. Sendo assim, esse desconto
caracterizar-se-á como uma indenização compensatória em razão do dano, com o
fim de reparação.263
A Súmula 342 do TST264 permite também o desconto salarial, desde que
anteriormente autorizado pelo empregado, de valores referentes à assistência
258
BRASIL. Decreto nº 95.247 de 17 de novembro de 1987. Regulamenta a Lei n° 7.418, de 16 de dezembro de 1985, que institui o Vale-Transporte, com a alteração da Lei n° 7.619, de 30 de setembro de 1987. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d95247.htm. Acesso em: 22 de outubro de 2010.
259 BRASIL. Decreto nº 5 de 14 de janeiro de 1991. Regulamenta a Lei N° 6.321, de 14 de abril de
1976, que trata do Programa de Alimentação do Trabalhador, revoga o Decreto n° 78.676, de 8 de novembro de 1976 e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0005.htm. Acesso em: 22 de outubro de 2010.
260 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 284-285.
261 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 29. Ed. São Paulo: LTr, 2003.
p. 376. 262
CLT, artigo 462, § 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
263 SÜSSEKIND, Arnaldo In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed.
São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 475. 264
TST Enunciado nº 342 - Res. 47/1995, DJ 20.04.1995 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Desconto Salarial - Plano de Assistência Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do
empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativa associativa dos seus trabalhadores, em seu benefício e dos seus dependentes, não afrontam o disposto pelo Art.
73
médica, odontológica, seguro de previdência privada ou até mesmo de entidade
cooperativa, cultural ou recreativa associativa de trabalhadores em benefício deles.
Existe ainda a proteção a impenhorabilidade do salário, a qual está prevista
no Código de Processo Civil265. A intenção é proteger o empregado de seus próprios
credores, em razão do caráter alimentar da verba salarial. Alguns autores
questionam a extensão da impenhorabilidade do salário, sendo sustentado por parte
a impenhorabilidade de forma absoluta, todavia, há quem defenda que apenas parte
do salário não pode ser penhorado. Há uma tendência mais significativa na doutrina
em defender a penhorabilidade parcial ou progressiva, devendo a impenhorabilidade
recair no montante indispensável para a subsistência do empregado.266
Convém ressaltar quanto à impenhorabilidade salarial, conforme já citado no
tópico destinado aos princípios laborais, a exceção desta para pagamento de
pensão alimentícia, nos termos do artigo 649, IV do Código de Processo Civil267.268
Em relação ao rol de proteção salarial contra abuso do empregador, tem-se
também a vedação ao chamado truck-system, que é o pagamento por meio de
vales, bônus ou equivalentes, para aquisição de mercadoria no próprio
estabelecimento do empregador. Nesse sentido, o §2º do artigo 462 da CLT269 veda
as empresas que mantenham armazém, vender aos empregados mercadorias ou
462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 342. Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0331a0360.htm#TST%20Enunciado%20nº%20342. Acesso em: 15 de setembro de 2010.
265 BRASIL. Lei nº 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm. Acesso em 10 de outubro de 2010. 266
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 286.
267 Código de Processo Civil, artigo 649 - São absolutamente impenhoráveis:
IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3
o deste artigo.
BRASIL. Lei nº 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm. Acesso em 10 de outubro de 2010.
268 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 23. Ed. São Paulo: LTr, 2003.
p. 376. 269
CLT, artigo 462, § 2º - Quando o salário for pago em utilidades, ou nos casos em que o empregado receba, habitualmente, gorjetas, a contribuição sindical corresponderá a 1/30 (um trinta avos) da importância que tiver servido de base, no mês de janeiro, para a contribuição do empregado à Previdência Social.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
74
serviços com o fim de presta-lhes prestações in natura, por qualquer meio de coação
ou induzimento.270
Ainda, o salário possui proteção em face dos credores do empregador.
[...] em caso de falência ou liquidação judiciária de uma empresa, os empregados serão credores privilegiados dos salários, que lhes são devidos a título de serviços prestados no decorrer de período anterior à falência ou liquidação e que será prescrito pela legislação nacional, desde que não ultrapassem os limites previstos na legislação nacional (art.11,1). O salário será pago integralmente antes dos demais credores (art.11,2).271
E, por fim, a proteção salarial nos termos do princípio da igualdade salarial, o
qual assegura aos trabalhadores de receberem o mesmo salário, desde que prestem
serviços considerados de igual valor e segundo requisitos exigidos por lei. A
CRFB/88, em seu artigo 7º, inciso XXX272, veda a diferença de salário, de exercício
de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
Não só, o artigo 461 da CLT273 também dispõe sobre a igualdade salarial, ao
disciplinar os requisitos para a equiparação salarial.274
Este último princípio referenciado é tema principal da presente pesquisa e
mister se faz a sua abordagem em detalhes, posto a sua importância na seara
trabalhista, como meio de garantir a igualdade salarial consubstanciada no diploma
constitucional maior.
270
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 801. 271
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 281. 272
CRFB/88, artigo 7º, XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
BRASIL. Constituição (1988). Lex: Vade Mecum. 7. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. 273
CLT, artigo 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.
§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.
§ 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antingüidade, dentro de cada categoria profissional.
§ 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
274 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 29. Ed. São Paulo: LTr, 2003.
p. 398.
75
3 DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL NOS GRUPOS EMPRESARIAIS
ECONÔMICOS
Como visto nos capítulos anteriores, o salário é o conjunto de parcelas
contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em função do contrato de
trabalho, possui como características centrais o caráter alimentar, o caráter
forfetário, a indisponibilidade, a irredutibilidade, a periodicidade, a persistência ou
continuidade. Não obstante, possui proteção dentro da direito laboral, destacando-se
a irredutibilidade, integralidade, impenhorabilidade e igualdade salarial.
Neste sentido, o instituto da equiparação salarial, o qual está
consubstanciado no artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho275, é o meio
de assegurar o princípio constitucional da isonomia dentro da área trabalhista, em
relação ao salário percebido por cada empregado. O objetivo é evitar práticas
discriminatórias aos trabalhadores que desempenham trabalhos iguais para o
mesmo empregador.276
Neste terceiro e último capítulo, tratar-se-á a respeito dos precedentes da
equiparação salarial, o instituto em si e os requisitos necessários para a sua
configuração.
3.1 EQUIPARAÇÃO SALARIAL: NOÇÕES INTRODUTÓRIAS E CONCEITUAIS
A equiparação salarial tem, como objetivo precípuo, garantir a isonomia
salarial para os empregados que exerçam funções idênticas a um mesmo
empregador.
Na ótica internacional, o Tratado de Versailles, em 1919, trouxe o princípio
de salário igual, sem a distinção de sexo, para trabalhos de igual valor, com o intuito
275
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. Doravante denominado de CLT.
276 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 810.
76
de evitar a exploração do trabalho feminino e a desigualdade de tratamento, comum
na economia liberal do século XIX, época em que a liberdade contratual em relação
aos empregados vigorava de tal forma, que impunha situações de discriminação
entre os trabalhadores, sendo o trabalho feminino remunerado em até 50% a menos
do que o trabalho masculino. Posteriormente, a Carta das Nações Unidas de 1948 e
a OIT em 1951, adotaram a igualdade salarial para a mão-de-obra feminina e
masculina, aos trabalhos prestados de igual valor.277278
No Brasil, o princípio da isonomia está disposto no artigo 7º, XXX e XXXI da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988279. A Constituição de 1934
adotou a norma de isonomia salarial, contudo a Constituição de 1937 era omissa em
relação ao tema, “razão pela qual o consolidador se julgou livre para aderir ao
sistema preconizado no Tratado de Versalhes”280, que resultou na regulamentação
do princípio por lei.281
Já a Constituição de 1946 repetiu o disposto na Constituição de 1934, e em
1967 fez menção apenas à proibição de diferenças salariais e critérios de admissão
por motivo de sexo, cor e estado civil282. Assim, em 1988 ficou estabelecido a
“proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de
admissão por motivo de sexo, cor ou estado civil283” ou ainda “proibição de qualquer
discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador
de deficiência”284.
Dessa forma, a CLT inseriu a equiparação salarial, a qual deriva do princípio
277
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 809-810.
278 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. Ed. São Paulo: Saraiva,
2005. p. 825. 279
CRFB/88, artigo 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
BRASIL. Constituição (1988). Lex: Vade Mecum. 7. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. Doravante denominada de CRFB/88.
280 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 238. 281
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 238. 282
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 438.
283 BRASIL. Constituição (1988). Artigo 7°, XXX. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2008. 284
BRASIL. Constituição (1988). Artigo 7°, XXXI. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
77
constitucional da isonomia285, em seu artigo 461:
Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. §1º Trabalho de igual valor, para fins deste capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo não for superior a dois anos. §2º Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento. §3º No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional. §4º O trabalhador readaptado em nova função, por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social, não servirá de paradigma para fins de
equiparação salarial.286 Da leitura do dispositivo acima, extrai-se os requisitos necessários para o
reconhecimento a equiparação salarial. Importante salientar que os requisitos para a
equiparação dispostos são concomitantes, exigindo-se a reunião de todos eles para
uma possível equiparação, pois a falta de um requisito, invalida todo o sistema, além
da necessidade de indicar o paradigma, ou seja, aquele trabalhador que servirá de
comparativo para a equiparação.287
Ainda é importante destacar a inaplicabilidade da equiparação salarial a
empregados regidos por regimes jurídicos diversos, tais como trabalhadores de
empresas privadas e servidores públicos, pois possuem fixação salarial, natureza
contratual e institucional distintas, conforme orientação jurisprudencial 297 da Seção
de Dissídios Individuais 1 do Tribunal Superior do Trabalho288.
285
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 790.
286 BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de
trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. 287
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 826.
288 OJ-SDI1-297 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SERVIDOR PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA,
AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL. ART. 37, XIII, DA CF/1988. DJ 11.08.03 O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial 297 da SDI-1. Publicada em 11 de agosto de 2003. Disponível em: http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html. Acesso em 26 de setembro de 2010.
Seção de Dissídios Individuais, doravante denominado de SDI. Tribunal Superior do Trabalho, doravante denominado de TST.
78
Não obstante, o TST sumulou outros requisitos na intenção de unificar o
entendimento e aplicação do artigo 461 da CLT289, consagrando-os na Súmula 6 do
TST, sendo oportuno citá-lo:
Súmula 6 TST: Equiparação salarial. Art. 461 da CLT. I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior. VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região
metropolitana.290 Diante de tais normas e enunciados, obrigatoriamente, então, analisar-se-á
cada requisito individualmente.
289
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
290 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 6. Disponível em:
http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0001a0030.htm#TST%20Enunciado%20nº%206. Acesso em: 10 de maio de 2009.
79
3.1.1 Identidade de função
Entende-se por identidade de função “[...] a circunstância de os
trabalhadores comparados realizarem o mesmo trabalho, englobando atribuições,
poderes e prática de atos materiais concretos291”, de forma que o objeto e os meios
utilizados para realizar o trabalho devem ser idênticos, pressupondo a igualdade de
função em razão da natureza real exercida, não interessando se o cargo possua a
mesma denominação.292
Nesse sentido, convém diferenciar as denominações cargo e função:
[...] dois empregados podem ter o mesmo cargo e exercer, de fato, tarefas dessemelhantes ou de níveis de responsabilidade diferentes; ou, inversamente, executar a mesma função, sem que os respectivos
cargos possuam a mesma designação.293 Não obstante, destaca-se a diferenciação entre função e tarefa, as quais não
se confundem, uma vez que, como destaca Delgado:
Tarefa é uma atribuição ou ato singulares no contexto da prestação laboral, ao passo que função é um feixe unitário de tarefas, isto é, um conjunto de tarefas que se reúnem em um todo unitário, de modo a situar o trabalhador em um posicionamento específico no universo da
divisão do trabalho da empresa.294 Sendo assim, constata-se que uma função é um conjunto de tarefas, e se
essas forem idênticas, ter-se-á a possibilidade ao pleito equiparatório.
Para Barros, a identidade de função é relativa, e não é descaracterizada se
houver uma pluralidade de atribuições ou conjunto de atos e operações realizadas,
pois, sob argumento de que o sistema racional de trabalho da empresa moderna é
que impõe tais circunstâncias, basta para a equiparação salarial que as operações
sejam idênticas.295
Ainda a respeito do requisito de identidade de função, é apontado por
Gomes e Gottschalk como o de fixação mais difícil. Há autores que defendem a
291
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 790.
292 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 811.
293 SÜSSEKIND, Arnaldo In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed.
São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 437-438. 294
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 790.
295 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 810.
80
ampliação no conceito de identidade de função, quase assimilando ao da analogia,
quando admite a presunção de igualdade entre as funções, que recebem, em
síntese, a mesma denominação no quadro da empresa. Acreditam que assim, ter-
se-á a inversão do ônus da prova, que passará ao empregador, nos termos da
Súmula 6, VIII do TST296, visto as duas funções receberem a mesma
denominação.297
Entretanto, a Súmula 6 do TST, em seu inciso III298, é clara ao apontar que é
desnecessário que os cargos tenham a mesma denominação, sendo indispensável,
contudo, que o empregado e o paradigma exerçam a mesma função.299
Corrobora os ensinamentos de Martins, o qual sustenta que a distinção entre
cargo e função para o Direito do Trabalho é irrelevante, visto o que realmente
interessa é a realidade fática. Cargo é o gênero e função a espécie, ao passo que o
cargo envolve “a denominação das atribuições da pessoa”, enquanto função “é a
atividade efetivamente desempenhada pelo empregado”. No mais, a CLT não usa a
denominação cargo, mas sim, função.300
3.1.2 Identidade de local
A identidade de local diz respeito à localidade de trabalho dos empregados,
a qual deve ser em um mesmo espaço, em um mesmo lugar e em um mesmo
espaço físico.301
296
TST, Súmula 6, VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 6. Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0001a0030.htm#TST%20Enunciado%20nº%206. Acesso em: 10 de maio de 2009.
297 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 239. 298
TST, Súmula 6, III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 6. Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0001a0030.htm#TST%20Enunciado%20nº%206. Acesso em: 10 de maio de 2009.
299 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 42. Ed. São Paulo:
LTr, 2009. p. 586. 300
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 292. 301
DELGADO, Mauricio Godinho. Salário: teoria e prática. 2. Ed. São Paulo: Del Rey, 2002. p. 222.
81
A Súmula 6, inciso X, editada pelo TST302 contribui para o entendimento
desse requisito, e limitou o que considera ser mesma localidade, sendo, para fins de
equiparação salarial, “o mesmo município, ou a municípios distintos que,
comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.303”
Seguem nesse sentido os julgados do TST:
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. MESMA LOCALIDADE. CONCEITO. ARTIGO 461 DA CLT. Para efeito de equiparação salarial, a dicção legal "mesma localidade" de que trata o artigo 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo Município, ou a Municípios distintos que, comprovadamente, pertencerem à mesma região metropolitana. Assim, o labor em municípios diversos, como Belo Horizonte e Contagem (MG), rende ensejo à isonomia salarial, porque integrantes da mesma região metropolitana. Precedentes da SDI, do
TST. Recurso conhecido e provido.304 Sob os ensinamentos de Gomes e Gottschalk, os quais fazem referencia a
mesma localidade como a mesma circunscrição territorial, e sustentam que uma
empresa pode ter filiais em cidades diversas na mesma unidade política, contudo,
isso não excetua que os salários dos funcionários apresentem desigualdades, uma
vez que cada cidade pode apresentar uma realidade distinta.305
Isto porque, como observa Saad, em um país que possua grande extensão
territorial como o Brasil, o custo de vida pode variar, bem como o das máquinas,
matérias-primas e transporte, o que influenciará a fixação do salário.306
Ainda, Süssekind defende que os salários variam de acordo com os índices
de custo de vida pertinente a cada região e entende que o conceito de localidade
deve ser interpretado como município.307
Nesse sentido, Martins corrobora ao dispor que “mesma localidade deve ser
302
TST, Súmula 6, X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana;
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 6. Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0001a0030.htm#TST%20Enunciado%20nº%206. Acesso em: 10 de maio de 2009.
303 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 6. Disponível em:
http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0001a0030.htm#TST%20Enunciado%20nº%206. Acesso em: 10 de maio de 2009.
304 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista 567779-62.1999.5.03.5555. Data de
Julgamento: 12/12/2001. Relator Ministro: João Oreste Dalazen, 1ª Turma, Data de Publicação: DJ 01/03/2002. Disponível em: http://aplicacao2.tst.jus.br/consultaunificada2/index.jsp. Acesso em 20 de setembro de 2010.
305 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 240. 306
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 42. Ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 585.
307 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v.
I. p. 441.
82
a que tenha as mesmas condições socioeconômicas, isto é, o mesmo município.”
Não obstante, é otimista ao indicar que, futuramente, a lei poderia apontar a
equiparação salarial numa mesma região geoeconômica, ou ainda, na empresa, em
se tratando de empregador com filiais em Estados distintos.308
Por fim, Barros defende que o conceito de localidade deixa de ser relevante
quando o equiparando e paradigma trabalham em vários lugares, circunscrita em
uma mesma região geoeconômica, ou em uma mesma rodovia ou ferrovia, como é o
caso de motoristas, vendedores, pracistas e maquinistas.
3.1.3 Trabalho de igual valor
O trabalho de igual valor, de acordo com o disposto nos Cursos de Direito do
Trabalho, em especial no Curso da doutrinadora Barros, é em relação às diferenças
de perfeição técnica e de produtividade, à qualidade e a quantidade do trabalho
comparado. São caracteres difíceis de valorar, motivo pelo qual adotam-se
parâmetros como a demonstração de cursos, estágios, trabalhos, experiência entre
paradigma e equiparando.309
A qualificação técnico-profissional do paradigma é motivo que favorece
significativamente a diferenciação salarial, pois, como destaca Delgado:
[...] normalmente, a maior perfeição técnica, a maior qualificação, titulação e prestígio do profissional comparado agrega consistência, reconhecimento e notoriedade ao produto ou serviço ofertado à comunidade pela empresa, alcançando, em favor desta, maior e melhor mercado [...]310
Todavia, não só a qualificação técnico-profissional obsta a equiparação
salarial. Do mesmo modo, aponta-se a conduta do empregado como ponto
diferenciador:
Quem reivindica equiparação salarial deve realizar seu trabalho com uma produtividade e perfeição técnica análogas às do empregado que ganha mais. Operário impontual e pouco assíduo ao serviço não pode provar que seu trabalho é tão produtivo quanto o daquele que
308
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 296. 309
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 811. 310
DELGADO, Mauricio Godinho. Salário: teoria e prática. 2. Ed. São Paulo: Del Rey, 2002. p. 226.
83
se comporta de modo oposto ao seu.311 Nesse sentido, posiciona-se Süssekind, para quem não há trabalho de igual
valor entre um empregado assíduo e outro faltoso, posto que nos dias em que
ambos compareçam ao serviço, não ter-se-á a mesma produtividade.312
Todavia, Martins diverge, declarando que a melhor perfeição técnica, ou
melhor escolaridade, não impedem a equiparação salarial, uma vez que a lei não faz
distinção nesse sentido. No mesmo norte, o fato do equiparando ser menos assíduo
que o paradigma não descaracteriza a equiparação salarial, pois a produtividade
deve ser medida no período de tempo em que cada empregado trabalha.313
A doutrinadora Barros sustenta no mesmo condão acima exposto, uma vez
que a lei faz menção à mesma produtividade e perfeição técnica, entendendo-se
como produtividade o “resultado da capacidade de produzir, e não em produção, que
é ato de produzir.” Não só, a assiduidade e a pontualidade do trabalhador não
podem ser vistos como fator a inviabilizar a equiparação salarial, podendo configurar
comportamento desidioso passível de punição disciplinar.314
Salienta-se a Orientação Jurisprudencial 296 da SDI-1315, a qual dispõe que
a profissão de auxiliar de enfermagem pressupõe habilitação técnica, o que
inviabiliza a equiparação salarial do simples atendente com o auxiliar de
enfermagem. Diante disso, sustenta-se que é indevida a equiparação salarial
quando o autor não tem o curso que a lei exige e que o paradigma possua.316
Não obstante, em relação à equiparação salarial aos ocupantes de cargos
de confiança e aos que executem atividades intelectuais ou artísticas, não se
encontra vedação legal. Contudo, deve-se atentar ao que dispõe a Súmula 6, inciso
311
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 42. Ed. São Paulo: LTr, 2009. p.585.
312 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v.
I. p. 441. 313
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 294. 314
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 816. 315
OJ-SDI1-296 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ATENDENTE E AUXILIAR DE ENFERMAGEM. IMPOSSIBILIDADE. DJ 11.08.03 Sendo regulamentada a profissão de auxiliar de enfermagem, cujo exercício pressupõe habilitação técnica, realizada pelo Conselho Regional de Enfermagem, impossível a equiparação salarial do simples atendente com o auxiliar de enfermagem.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial 296 da SDI-1. Publicada em 11 de agosto de 2003. Disponível em: http://www.tst.jus.br//jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html. Acesso em 26 de setembro de 2010.
316 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 294.
84
VII do TST317, a qual referencia que o trabalho intelectual deve ser avaliado segundo
critérios objetivos.318
3.1.4 Tempo de serviço
O artigo 461, Caput da CLT319, traz a questão do tempo de serviço como
requisito necessário para a isonomia, não podendo este ser superior a dois anos, em
benefício do paradigma. No entanto, esse critério temporal faz menção ao tempo de
serviço total na função, pois:
[...] mesmo que o paradigma tenha exercido a função em períodos distintos, essa circunstância não impede sejam somados todos os períodos em que exerceu a função, para se justificar o tratamento
diferenciado.320 Logo, entende-se que o tempo de serviço entre o equiparando e o
paradigma não pode ter diferença superior a dois anos, pois pode o empregador
remunerar melhor o empregado que presta serviços a mais tempo ao
empregador.321
A respeito, todavia, discute-se se o “tempo” é na função ou na empresa. A
Súmula 202 do Supremo Tribunal Federal322 segue esse entendimento, bem como a
317
TST, Súmula 6, VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 6. Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0001a0030.htm#TST%20Enunciado%20nº%206. Acesso em: 10 de maio de 2009.
318 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 817-
818. 319
CLT, artigo 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
320 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 820.
321 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 240. 322
STF Súmula nº 202 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 101.
Equiparação de Salário - Trabalho Igual - Tempo de Serviço na Função ou Emprego Na equiparação de salário, em caso de trabalho igual, toma-se em conta o tempo de serviço na
função, e não no emprego.
85
Súmula 6, inciso II do TST323, que o tempo é na função e não no emprego.
Entretanto, de forma divisa, Saad, alega que um trabalhador estudioso e dedicado,
consegue elevar mais depressa sua colocação na empresa, dessa forma, a
contagem no emprego não seria justa com aquele empregado que tem um
aperfeiçoamento mais demorado.324
Ainda, é possível para computo do tempo, períodos descontínuos em que o
trabalhador prestou serviços na mesma função ao mesmo empregador, sob força do
mesmo contrato, sendo interpretação favorável ao equiparando. A experiência do
trabalhador na própria empresa não pode ser desprezada. 325
3.1.5 Inexistência de quadro de pessoal organizado em carreira
A existência de quadro de carreira na empresa, com promoções alternadas
por antiguidade e merecimento, conforme dispõe o artigo 461, §§ 2º e 3º da CLT326,
cria mecanismos suficientes e adequados na empresa para a evolução funcional do
empregado, motivo que obsta, então, a equiparação salarial, pois afasta a
discriminação salarial.327
Não obstante, o quadro de carreira tem que ser devidamente homologado
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 202. Disponível em:
http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/stf_0202.htm. Acesso em 26 de setembro de 2010.
323 TST, Súmula, II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o
tempo de serviço na função e não no emprego. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 6. Disponível em:
http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0001a0030.htm#TST%20Enunciado%20nº%206. Acesso em: 10 de maio de 2009.
324 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 42. Ed. São Paulo:
LTr, 2009. p. 585-586. 325
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 294. 326
CLT, artigo 461, § 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antingüidade, dentro de cada categoria profissional.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
327 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.
796.
86
pelo Ministério do Trabalho, nos termos da Súmula 6, inciso I do TST328. Entretanto,
a jurisprudência já tem reconhecido casos em que o quadro de carreira é
homologado pela autoridade competente para supervisionar a atividade, o que torna
inaplicável as regras do artigo 461 da CLT. Nesse sentido, destaca-se a decisão:
Equiparação salarial. Quadro de carreira constante de norma coletiva. Ausência de homologação perante o Ministério do Trabalho. Validade. A instituição de quadro de carreira por meio de dissídio coletivo supre a necessidade de sua homologação perante o Ministério do Trabalho, em razão da liberdade negocial de que dispõem as partes, bem como do reconhecimento dos acordos e convenções coletivas de trabalho, nos termos do inciso XXVI, do art. 7º da Constituição Federal de 1988.329
Sob os ensinamentos de Süssekind, alega-se que no caso da decisão acima
transcrita, o quadro de carreira aplica-se somente aos empregados integrantes da
categoria abrangida pelo quadro de carreira, nos limites da lei.330 Nesse sentido, a
Súmula 127 do TST consolida entendimento:
TST Enunciado nº 127 - RA 103/1981, DJ 12.11.1981 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Quadro de Pessoal Organizado em Carreira - Equiparação Salarial - Reclamação Quadro de Pessoal organizado em carreira, aprovado pelo órgão competente, excluída a hipótese de equiparação salarial, não obsta reclamação fundada em preterição, enquadramento ou reclassificação.331
Há empresas que possuem os chamados planos de cargos e salários, os
quais não se confundem com o quadro organizado em carreira, visto que o plano
não necessita de homologação em órgão competente. Dessa forma, a existência
destes não são excludentes a equiparação salarial, ainda que sejam homologados
em acordo de dissídio coletivo.332
Viu-se que o quadro de carreira desobriga o empregador a equiparação
328
TST, Súmula 6, I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 6. Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0001a0030.htm#TST%20Enunciado%20nº%206. Acesso em: 10 de maio de 2009.
329 BRASIL.Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Recurso Ordinário 00166200704702003,
da 6ª Turma, Relatora Ivete Ribeiro. Publicado em 18 de abril de 2008. Lex: Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 42. Ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 590.
330 SÜSSEKIND, Arnaldo In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed.
São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 443. 331
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 127. Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0121a0150.htm#TST%20Enunciado%20nº%20125. Acesso em 26 de setembro de 2010.
332 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 297.
87
salarial, e cria mecanismos a respeito do provimento de cargos e de desvio de
função. Em relação a esse último, a modificação pelo empregador, das funções
inicialmente conferidas ao empregado, na intenção de atribuir-lhe atividades mais
qualificadas, sem o pagamento de remuneração correspondente, implica em
infração ao caráter sinalagmático do contrato de trabalho.333 A orientação
jurisprudencial 125 da SDI-1 do TST dispõe que:
O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da
CRFB/88/1988.334 Nesse sentido, somente ter-se-á o pagamentos das diferenças salariais
correspondentes. Destaca-se a seguinte decisão:
DESVIO DE FUNÇÃO. ISONOMIA SALARIAL. NÃO OCORRÊNCIA SEM PARADIGMA E QUADRO ORGANIZADO DE PESSOAL. Há indiscutível diferença entre equiparação salarial e desvio de função. No primeiro instituto o desnível salarial deve ser analisado de acordo com os pressupostos objetivos e subjetivos preconizados no art. 461 da CLT, enquanto, no segundo, o direito emerge do simples fato do empregado executar serviço de outro cargo de maior retribuição, conforme quadro funcional organizado em carreira. Em não sendo a hipótese de desvio de função, fundada em quadro organizado em carreira, são indevidas diferenças salariais. O empregador detém a faculdade de suprimir e criar cargos, bem como de alterar a remuneração no exercício do poder de direção da atividade explorada (“ius variandi”), não havendo espaço para a intervenção no âmbito individual. Inteligência do art. 461 da CLT.335
Dessa forma, o desvio funcional não se confunde com equiparação salarial,
visto que não gera direito a novo enquadramento funcional, tão somente, a
percepção da diferença salarial da função desempenhada com retribuição superior.
3.1.6 Simultaneidade no exercício funcional
Tal requisito faz menção à impossibilidade de equiparação salarial caso
333
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 822. 334
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial 125 da SDI-1. Alterada em 13 de março de 2002. Disponível em: http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html. Acesso em 26 de setembro de 2010.
335 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Recurso Ordinário 00843-2008-472-02-00-
7, da 7ª Turma, Relatora Des. Fred. José Carlos Fogaça. Publicado em 05 de setembro de 2008. Lex: Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 42. Ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 589.
88
equiparando e paradigma não tenham, por nenhum tempo, laborados
simultaneamente ao mesmo empregador. “Por simultaneidade compreende-se a
idéia de coincidência temporal no exercício das mesmas funções pelos empregados
comparados.”336
Esse entendimento deriva da Súmula 6, inciso IV do TST337, a qual declara
que no momento da ação trabalhista, equiparando e paradigma não precisam,
necessariamente, estar exercendo atividades juntos, desde que tal fato faça
referência a situação anterior, ou seja, a momento em que trabalharam juntos338.
Ainda, a lei “não faz distinção quanto ao trabalho em turnos diferentes para efeito da
equiparação salarial”339.
Não só, atenção especial deve dar-se a Súmula 159 do TST340, que é clara
ao dispor que a substituição de empregados de forma eventual não é motivo
ensejador para a equiparação salarial.
Finalmente, passar-se-á analisar o requisito identidade de empregador, o
qual se desdobra a fim de chegar ao objetivo central da presente pesquisa.
3.1.7 Identidade de empregador
336
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 793.
337 TST, Súmula 6, IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial,
reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 6. Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0001a0030.htm#TST%20Enunciado%20nº%206. Acesso em: 10 de maio de 2009.
338 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.
793. 339
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 297. 340
TST Enunciado nº 159 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982 - Ex-Prejulgado nº 36 - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 - Incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
Empregado Substituto - Caráter Não Eventual - Vacância do Cargo I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias,
o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao
do antecessor. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 159. Disponível em:
http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0151a0180.htm. Acesso em 27 de setembro de 2010.
89
O Caput do artigo da CLT341 sobre equiparação salarial exige, ainda, a
identidade de empregador, ou seja, o trabalho tem que ser prestado ao mesmo
empregador, não sendo viável a equiparação entre empresas diversas, uma vez
cada uma possuir realidades distintas.342
Oportuno apontar, brevemente, o artigo 2º da CLT, do qual se extrai o
conceito de empregador e as figuras equiparadas a estes:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.343
Assim, o artigo 2º, §1° da CLT344 equipara a figura do empregador a
empresa, de propriedade individual ou coletiva, e às pessoas, instituições,
associações que admitirem trabalhadores como empregados. Diante disso,
Nascimento, declara que “será empregador o ente que tiver empregado. Chega-se à
identificação do empregador por meio da presença de empregados.”345
Ainda, em atenção ao artigo 2º, §2º da CLT346, vislumbra-se que a figura do
341
CLT, artigo 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
342 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 42. Ed. São Paulo:
LTr, 2009. 343
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
344 CLT, artigo 2º, § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de
emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
345 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 32. Ed. São Paulo: LTr, 2006.
p. 200. 346
CLT, artigo 2º, § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
90
grupo de empresas, o qual o próprio artigo define como sendo uma ou mais
empresas com personalidades jurídicas próprias, sob a direção de outra,
constituindo grupo empresarial, sendo para efeitos da relação de emprego
solidariamente responsáveis a empresa principal e as subordinadas.
O Direito Empresarial, por meio da Lei de Sociedades por Ações, Lei n°
6.404/76, não define diretamente o grupo de sociedades, apenas traz
características, em seu artigo 265347, estabelecendo que a sociedade controladora e
suas controladas podem constituir grupo de sociedades, mediante convenção, a
qual se obriguem a unir esforços e recursos para a realização de suas atividades. O
artigo 266348 do mesmo diploma legal dispõe que cada empresa do grupo conserva
a sua personalidade jurídica e patrimônios.349
Entretanto, apesar da Lei de Sociedades por Ações corroborar para a
definição de grupo empresarial econômico , o importante ao Direito do Trabalho é a
responsabilidade das empresas integrantes do grupo empresarial econômico ,
conforme se expõe em seguida, cabendo destacar que a doutrina apresenta-se de
forma divergente quanto à temática.
Para Maranhão, a solidariedade das empresas pertencentes ao grupo
empresarial econômico é passiva:
A lei estabelece um vínculo de solidariedade passiva entre os empregadores agrupados, em relação aos direitos do empregado. É um dos casos em que a solidariedade resulta de lei (art. 896 do Código Civil). Uma das conseqüências dessa solidariedade é que o “credor tem direito a exigir e receber de um dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum” (art. 904 do Código Civil), sendo que a
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho.
Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. 347
Lei nº 6.404/76, artigo 265 - A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.
§ 1º A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira, e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas.
§ 2º A participação recíproca das sociedades do grupo obedecerá ao disposto no artigo 244. BRASIL. Lei nº 6.404 de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6404consol.htm. Acesso em 27 de setembro de 2010.
348 Lei nº 6.404/76, artigo 266 - As relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e
a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos.
BRASIL. Lei nº 6.404 de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6404consol.htm. Acesso em 27 de setembro de 2010.
349 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 179.
91
ação proposta contra um dos devedores não impede que o credor demande os outros, como também, nada o inibe de preferir acionar o
devedor mais solvável.350 O entendimento acima destacado deriva da interpretação do artigo 2º, §2º
da CLT351, uma vez que as empresas dos grupos empresariais econômicos são
solidariamente responsáveis, podendo o empregado acionar qualquer uma das
empresas do grupo para ter suas dívidas trabalhistas satisfeitas.
Não obstante, convém destacar que para o Direito Empresarial, o grupo
empresarial econômico não possui personalidade jurídica. A figura do empregador
único consolida-se somente no Direito especial, para efeitos da relação de emprego.
Entretanto, se o grupo, no âmbito do Direito do Trabalho, assumir posição de
empregador único, ou seja, o empregado presta serviços ao grupo e está sujeito ao
poder de comando desse grupo, tem-se a chamada solidariedade ativa.352
Para Martins, o Direito do Trabalho verifica o grupo econômico sob enfoque
diverso ao do Direito Empresarial, uma vez que a Lei nº 6.404/76353 estabelece que
o grupo deve ser necessariamente composto de sociedades, ao passo que o Direito
do Trabalho consolida entendimento mais amplo, usando o termo grupo de
empresas e dando margem a existência do grupo de fato ou do grupo formado por
pessoas físicas, no sentido do grupo como empregador.354
A respeito da responsabilidade de uma empresa para com a outra do grupo,
o mesmo doutrinador declara ser oportuno examinar se o grupo de empresas é
empregador único:
A teoria da solidariedade passiva entende que não, pois existe apenas responsabilidade comum entre as empresas. A teoria da solidariedade ativa entende que o empregador é um só (o grupo), sendo que o empregado que trabalha para uma empresa presta serviços para o grupo todo. O grupo é credor do trabalho do
350
MARANHÃO, Délio In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 306.
351 CLT, artigo 2º, § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
352 MARANHÃO, Délio In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed.
São Paulo: LTr, 2002. v. I. p. 306-307. 353
BRASIL. Lei n. 6404 de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6404consol.htm. Acesso em 27 de setembro de 2010.
354 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 181.
92
empregado.355 Neste passo, o doutrinador Nascimento entende por grupo econômico
quando mais de uma empresa, ainda que cada uma possua sua personalidade
jurídica própria, estão sob o poder diretivo de apenas uma das empresas, criando o
que chama de “agrupamento industrial, comercial ou de outra atividade econômica”,
situação que irá configurar a solidariedade entre as empresas em relação às dívidas
trabalhistas dos empregados de qualquer de um das empresas.356
Corroborando com o exposto, Delgado dispõe que a “figura justrabalhista do
grupo econômico surgiu como veículo de ampliação da garantia dos créditos
trabalhistas em favor do empregado”357, sendo incontroverso no âmbito trabalhista
que o grupo econômico exerce solidariedade passiva entre as entidades integrantes
de um mesmo complexo empresarial perante o crédito oriundo da relação de
emprego. Diante disso, em suma, as entidades do grupo respondem pelos créditos
trabalhistas ainda que o contrato de emprego não tenha sido firmado exclusivamente
com uma única entidade.358
Todavia, há na doutrina divergências quanto à extensão da solidariedade
imposta, existindo uma forte corrente que entende a solidariedade derivada do grupo
econômico é unicamente quanto aos débitos trabalhistas, citando-se como adeptos
a essa tese: Gomes, Cesarino Jr., Lamarca, Barros Jr., Sampaio e Nascimento.359
De outro modo, há corrente divergente que defende a ocorrência da
chamada solidariedade dual entre as empresas integrantes ao grupo. Sustenta-se
“acoplar-se à solidariedade passiva também a solidariedade ativa das entidades
componentes do grupo econômico, em face do mesmo contrato de trabalho.”360
Sobre a temática discorre Delgado:
Para essa segunda vertente, a solidariedade das empresas componentes do grupo não existe apenas perante as obrigações trabalhistas que lhes decorrem dos contratos empregatícios (solidariedade passiva), mas também perante os créditos e prerrogativas laborativas que lhes favorecem em função desses
355
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 180. 356
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 32. Ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 140.
357 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.
404. 358
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 404-405.
359 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p.
405. 360
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 405.
93
mesmos contratos (solidariedade ativa). Todos os membros do grupo seriam, pois, ao mesmo tempo, empregador e não somente garantidores de créditos derivados de um contrato de emprego. Noutras palavras, configurado o grupo econômico, seus componentes consubstanciariam empregador único em face dos contratos de trabalho subscritos pelas empresas integrantes do
mesmo grupo.361 Ainda, como defensores dessa tese citam-se: Süssekind, Russomano,
Catharino, Maranhão e Magano, os quais entendem que quando a CLT dispõe no
artigo 2º, §2º362 em solidariedade “para os efeitos da relação de emprego”363, não
quer fazer referência somente aos créditos trabalhistas.364
Não obstante, a respeito da tese da solidariedade dual, observa-se a Súmula
129 do TST:
Prestação de Serviços - Empresas do Mesmo Grupo Econômico - Contrato de Trabalho A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.365
Diante do aludido, questiona-se também se é possível a equiparação salarial
dentro dos grupos empresariais econômicos, problemática objeto deste estudo, a
que se passa a enfrentar.
3.1.7.1 Da possível equiparação salarial nos grupos empresariais econômicos
É na análise da responsabilidade solidária entre as empresas do grupo
361
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 405.
362 CLT, artigo 2º, § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
363 BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de
trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. 364
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 406.
365 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 129. Disponível em:
http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0121a0150.htm. Acesso em: 26 de setembro de 2010.
94
econômico que se concentra a problemática da possibilidade (ou não) do
reconhecimento da equiparação salarial, afinal, existem entendimentos em que se
baseiam somente na solidariedade passiva e outros na solidariedade dual (passiva e
ativa), para fins de análise de caracterização do instituto.
Barros posiciona-se no sentido de que,
[..] o art. 2º, §2º, da CLT, ao conceituar o grupo econômico, considera solidariamente responsáveis a empresa principal a cada uma das suas subordinadas, para efeitos da relação de emprego. Ora, a equiparação é um efeito da relação de emprego, e o legislador, ao definir a natureza da responsabilidade em exame, não estabeleceu qualquer distinção no tocante às obrigações contratuais, entre as quais encontra-se o respeito ao princípio da isonomia. Dessa forma, as empresas integrantes de um mesmo grupo econômico serão consideradas a mesma empresa para fins de
equiparação.366
Assim também entende Martins, ao considerar como empregador único as
empresas do mesmo grupo econômico para fins de equiparação:
Mesmo que o empregado não tenha trabalhado para uma das empresas do grupo, esta será responsável pelas dívidas trabalhistas de outra ou outras empresas do grupo, pois o empregador é o grupo econômico. A solidariedade tanto é passiva como ativa, pois vale “para os efeitos da relação de emprego”, visto que o empregador é o grupo. [...] Haverá também a possibilidade de equiparação salarial do empregado de uma empresa em relação a empregado de outra empresa do grupo, desde que o empregado e o paradigma prestem serviços na mesma localidade e as empresas tenham a mesma atividade econômica e, portanto, estejam enquadradas no mesmo ramo econômico para fins sindicais (...)367
Da mesma forma Delgado, ao ser adepto a tese da solidariedade dual:
Caso se acate a tese de o grupo ensejar solidariedade passiva e ativa (solidariedade dual) entre seus entes integrantes (formando, pois, o chamado empregador único), obviamente que será possível considerar-se a incidência da figura da equiparação envolvendo empregados vinculados a distintas empresas do mesmo grupo. Desse modo, seria viável falar-se em equiparação entre empregados contratados por diferentes empresas do mesmo grupo econômico [...]368
Ainda, Nascimento utiliza-se da Lei nº 5889 de 1973, a qual dispõe sobre
o trabalhador rural, artigo 3º, §2º369, para esclarecer melhor seu posicionamento,
366
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 812. 367
MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 10. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 432. 368
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 791.
369 Lei nº 5.889/73, artigo 3º, § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma
delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou
95
pois defende a existência de uma “relação de coordenação entre as diversas
empresas do grupo, sem a predominância de nenhuma delas”, uma vez o objetivo
do instituto da CLT, artigo 2º, §2º370, ser a garantia da solvabilidade dos critérios
trabalhistas, ou seja, somente a responsabilidade solidária.371
No mesmo norte, entende Marques, que é adepta a teoria da
solidariedade passiva, entretanto explica a respeito das duas teorias:
Apresentadas as duas teorias quanto à solidariedade, concluímos que a melhor solução é a apresentada pela primeira corrente, segundo a qual a solidariedade de que trata o § 2 do art. 2 da CLT é tão-somente passiva. A extensão da norma consolidada é, a nosso ver, restrita, já que diz respeito à responsabilidade do grupo apenas pelo pagamento das verbas devidas aos empregados. [...] Para aqueles que defendem a existência da solidariedade ativa e passiva do grupo de empresas e, conseqüentemente, entendem que o grupo é um único empregador, a equiparação salarial é possível. Ao contrário, para os que sustentam existir apenas a solidariedade passiva, a equiparação não poderá ocorrer, uma vez que não estaria preenchido o requisito do único empregador.372
Saad defende que não há como se ter equiparação salarial entre as
empresas do mesmo grupo econômico, pois cada empresa possui peculiaridades,
não sendo viável adotar uma política salarial única:
Em doutrina divergem autores sobre a incidência do principio da isonomia salarial em todo o conglomerado empresarial. Estamos entre aqueles que recusam essa incidência, eis que, a teor do § 2º desta Consolidação, cada empresa do grupo preserva sua personalidade jurídica. E, in casu, empregador é a empresa em que o empregado trabalha. Em abono a tese que abraçamos, há que considerar o fato de que cada empresa do grupo tem peculiaridades e rentabilidade que repercutem na folha de salários, o que, como
ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego.
BRASIL. Lei nº 5.889 de 8 de junho de 1973. Estatuí normas reguladoras do trabalho rural. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5889.htm. Acesso em: 10 de outubro de 2010.
370 CLT, artigo 2º, § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
371 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 32. Ed. São Paulo: LTr, 2006.
p. 141. 372
MARQUES, Fabíola. Equiparação Salarial por identidade no direito do trabalho brasileiro. São Paulo: LTr, 2002. p. 230.
96
óbvio, impossibilita a implantação de uma mesma política salarial para todo o conglomerado.373
Pinto sustenta que seria possível equiparação salarial entre as empresas
diversas se o empregado fosse contratado pelo próprio grupo econômico:
A nosso ver, a essência do princípio legal da solidariedade do grupo econômico, exigindo que cada empresa tenha personalidade jurídica e direção própria, sinaliza em sentido contrário à admissibilidade de equiparação para empregados de empresas diversas, ainda que economicamente grupadas. Ela só será possível no caso de contratação do empregado pelo grupo econômico, na condição de empregador único. Há, todavia, manifestação jurisprudencial para considerar a equiparação de empregados de empresas consorciadas
[...]374
Assim sendo, fato que já é bastante controvertido entre os doutrinadores,
tornou-se também discutível no entendimento do TST, apesar de existir a Súmula
129375 desse mesmo Tribunal, o qual trabalha com a hipótese de empregador único.
O TST não possui posicionamento unânime quanto à temática. Em 02 de
abril de 2004, houve a publicação de uma notícia no site do TST376, a qual trata a
respeito de um Recurso de Revista interposto pela Nextel Telecomunicações Ltda.
contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho377 do Rio de Janeiro, que declarou
a existência de trabalhadores ligados a empresas diferentes, mas que integrem um
mesmo grupo econômico, não impossibilita o reconhecimento do direito à
373
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 42. Ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 586.
374 PINTO, José Augusto Rodrigues. Tratado de Direito Material do Trabalho. São Paulo : LTr,
2007. p. 380. 375
TST Enunciado nº 129 - RA 26/1982, DJ 04.05.1982 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
Prestação de Serviços - Empresas do Mesmo Grupo Econômico - Contrato de Trabalho A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma
jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 129. Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0121a0150.htm. Acesso em: 26 de setembro de 2010.
376 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Notícias do Tribunal Superior do Trabalho. TST
reconhece equiparação salarial no mesmo grupo econômico. Publicada em 02 de abril de 2004. Disponível em: http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/no_noticias.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=3873&p_cod_area_noticia=ASCS. Acesso em 02 de outubro de 2010.
Referente ao Recurso de Revista nº 114/2006-107-03-00-0. Ministro Relator Juiz convocado João Carlos Ribeiro, da 4º Turma. Brasília, DF, 28 de setembro de 2007. Disponível em: http://aplicacao2.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numeroFormatado=RR - 11400-65.2006.5.03.0107&base=acordao&numProcInt=32702&anoProcInt=2007&dataPublicacao=28/09/2007 00:00:00&query=. Acesso em: 02 de dezembro de 2010.
377 Tribunal Regional do Trabalho, doravante denominado de TRT.
97
equiparação salarial. O TST admitiu o recurso e manteve a decisão do TRT do Rio
de Janeiro.
Apresenta-se como destaque trecho da ementa do recurso do TST acima
citado:
IV - O conceito legal de grupo econômico para fins de Direito do
Trabalho é estabelecido pelo parágrafo 2º do artigo 2º da CLT: [...] extrai-se que as empresas componentes de grupo econômico são responsáveis solidariamente para efeitos da relação de emprego. VI - Apesar de parte da doutrina e da jurisprudência pretender que esta responsabilidade seja apenas garantia do crédito trabalhista, da exegese do dispositivo citado não se depreende tal limitação, pois ali foi expressa e literalmente consignada a responsabilidade solidária para efeitos da relação de emprego, a dar o tom que se trata de solidariedade dual, isto é, ativa e passiva. VII - Tese que vem a ser corroborada pelo Enunciado nº 129 deste Tribunal Superior, segundo o qual a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo
ajuste em contrário.378 Nesse sentido, ao adotar que a prestação de serviços a mais de uma
empresa do grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não configura
a existência de mais de um contrato de trabalho, possível concluir que o grupo
econômico caracteriza empregador único, o que acarreta a equiparação salarial no
grupo empresarial econômico. Colhe-se da decisão destacada do TST:
VIII - Ora, se por um lado o empregado pode exigir a contraprestação do contrato de trabalho de qualquer das empresas componentes do grupo econômico, dado serem solidariamente responsáveis, e por outro, pode ver-se compelido à prestação do trabalho para qualquer das empresas de um mesmo grupo econômico, sem que tal exigência configure mais de um contrato, a conclusão lógica é de que o grupo econômico caracteriza o empregador único. IX - Sendo assim, correta a decisão recorrida ao deferir a equiparação salarial. X
- Recurso conhecido e desprovido.379 Nas palavras do relator do Recurso de Revista, juiz convocado João Carlos
Ribeiro:
378
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Notícias do Tribunal Superior do Trabalho. TST reconhece equiparação salarial no mesmo grupo econômico. Publicada em 02 de abril de 2004. Disponível em: http://aplicacao2.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numeroFormatado=RR - 11400-65.2006.5.03.0107&base=acordao&numProcInt=32702&anoProcInt=2007&dataPublicacao=28/09/2007 00:00:00&query=. Acesso em 02 de outubro de 2010.
379 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista nº 114/2006-107-03-00-0, da 4º
Turma. Brasília, DF, 28 de setembro de 2007. Disponível em: http://aplicacao2.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numeroFormatado=RR - 11400-65.2006.5.03.0107&base=acordao&numProcInt=32702&anoProcInt=2007&dataPublicacao=28/09/2007 00:00:00&query=. Acesso em: 10 de maio de 2009.
98
Se há grupo econômico e identidade de função, conforme foi constatado pelo Tribunal Regional, não há porque negar o reconhecimento do direito à equiparação salarial, pois as empresas componentes de grupo econômico, para os efeitos das obrigações trabalhistas, constituem empregador único a teor do art. 2º, § 2º, da CLT.
380
Entretanto, a publicação da referida notícia pelo TST não colou fim aos
posicionamentos distintos, destacando decisão proferida em 18 de maio de 2007,
que não reconhece a equiparação salarial nos grupos empresariais econômicos:
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. GRUPO ECONÔMICO. O fato de o reclamante e o empregado paradigma prestarem serviços a empresas distintas, ainda que integrantes do mesmo grupo econômico, impede o deferimento da equiparação salarial. As empresas que formam o grupo econômico constituem empregadores distintos, têm personalidade jurídica própria, com organização e estrutura funcional independentes, impossibilitando a presença da identidade funcional, exigida por Lei para o reconhecimento do direito
à equiparação salarial. Embargos conhecidos e provido.381 Melhor ilustrando a divergência jurisprudencial, é possível constatar-se
decisão do TST anterior ao ano de 2004, ano da publicação da notícia anteriormente
citada, a qual reconhece a equiparação salarial a empresas integrantes de grupos
empresariais econômicos:
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. GRUPO ECONÔMICO PARADIGMA QUER PRESTAR SERVIÇOS A DUAS EMPRESAS. EMPREGADOR ÚNICO. Se há grupo econômico e identidade de função, não obsta o reconhecimento do direito à equiparação salarial a circunstância de o paradigma também prestar serviços a outras empresas integrante do grupo, pois as empresas componentes de grupo econômico, para efeitos das obrigações trabalhistas, constituem empregador único, oculto sob vestes formais, a teor do art. 2º,§2º, da CLT. Viola o art. 896 da CLT acórdão turmário que, reconhecendo afronta ao art. 461 da CLT, exclui da condenação diferenças decorrentes de equi8paração salarial, pelo simples fundamento de que o paradigma prestava serviços não só a Reclamada, como o também, à empresa diversa do mesmo grupo econômico. Embargos conhecidos e providos.382
Seguindo, em recentes decisões, datadas no corrente ano, o TST tem
negado a equiparação salarial a empresas integrantes do mesmo grupo empresarial
380
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Notícias do Tribunal Superior do Trabalho. TST reconhece equiparação salarial no mesmo grupo econômico. Publicada em 02 de abril de 2004. Disponível em: http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/no_noticias.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=3873&p_cod_area_noticia=ASCS. Acesso em 02 de outubro de 2010.
381 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Embargos em Recurso de Revista 477.485/1998.6 da
SBDI-1. Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DJU 18.5.07. Lex: Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 42. Ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 588.
382 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Embargos em Recurso de Revista 808.097/2001, SBDI-
1. Relator Ministro João Oreste Dalazen. Publicado no DJU em 05 de dezembro de 2003. Lex: SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 42 Ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 588.
99
econômico, observa-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. A potencial violação do art. 461, -caput-, da CLT encoraja o processamento do recurso de revista, na via do art. 896, -c-, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido. II. RECURSO DE REVISTA. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Preliminar que se deixa de examinar, com base no art. 249, § 2º, do CPC. 2. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. GRUPO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE. A interpretação literal do -caput- do art. 461 da CLT afasta a equiparação salarial entre empregados de empresas distintas, embora integrantes do mesmo grupo econômico. Recurso de revista conhecido e provido. 3. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. Os fundamentos de fato e de direito que suportam o julgado não permitem vislumbrar má aplicação das regras de distribuição do
ônus da prova. Recurso de revista não conhecido.383
RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. EMPREGADORES DISTINTOS. INTEGRANTES DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 461 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. O fato de o reclamante e o empregado paradigma prestarem serviços a empresas distintas, ainda que integrantes do mesmo grupo econômico, impede o deferimento da equiparação salarial, pois ausente um dos requisitos exigidos pelo artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho. Neste contexto, a decisão rescindenda, ao deferir diferenças salariais e reflexos, decorrentes da equiparação salarial, violou o mencionado dispositivo legal. Recurso ordinário a
que se dá provimento.384
Isto posto, constata-se que o TST possui posicionamentos em diferentes
sentidos, ou seja, reconhecendo a possibilidade da equiparação salarial nos grupos
empresariais econômicos, bem como negando este. Contudo, vislumbra-se de forma
mais constante a tendência de filiar-se a impossibilidade da equiparação salarial nos
grupos empresariais econômicos.
Ainda, oportuno é verificar o posicionamento do TRT de Santa Catarina,
sendo que em consulta as jurisprudências, verifica-se como decisão mais recente o
acórdão proferido em Recurso Ordinário em 6 de novembro de 2000, o qual não
reconhece a possibilidade equiparatória aos grupos empresariais econômicos:
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. GRUPO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE. O empregado de uma empresa não pode servir
383
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista nº. 120140-81.2007.5.15.0129. Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma. Data do julgamento: 08 de setembro de 2010. Publicado no DEJT em 17 de setembro de 2010. Disponível em: http://aplicacao2.tst.jus.br/consultaunificada2/jurisSearch.do. Acesso em 03 de outubro de 2010.
384 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso Ordinário nº. 43600-53.2009.5.03.0000. Relator
Ministro Pedro Paulo Manus, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais. Data do julgamento: 08 de junho de 2010. Publicado no DEJT em 18 de junho de 2010. Disponível em: http://aplicacao2.tst.jus.br/consultaunificada2/jurisSearch.do. Acesso em 03 de outubro de 2010.
100
de paradigma para empregado de outra do mesmo grupo econômico, porquanto a solidariedade de que trata o par. 2º do art. 2º da CLT não retira de cada empresa em particular o seu poder diretivo de organizar seu próprio quadro de cargos e salários da maneira que
melhor lhe aprouver.385 De outro modo, em 12 de junho de 1997, foi proferida decisão em Recurso
Ordinário, admitindo a equiparação salarial nos grupos empresariais econômicos :
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. GRUPO ECONÔMICO. Não obsta o reconhecimento do direito de equiparação salarial o fato da reclamante e paradigma terem sido contratados por empresas diferentes, mas do mesmo grupo econômico, se desempenhavam as mesmas funções e dentro do mesmo setor.386
Todavia, apesar da decisão destacada do TRT de Santa Catarina
reconhecimento a possibilidade de equiparação salarial nos grupos empresariais
econômicos, as jurisprudências deste Tribunal seguem entendimento majoritário
contrário, ou seja, não sendo possível a equiparação salarial nos grupos
empresariais econômicos.
E, em recente notícia publicada no site do TST387, datada de 5 de outubro de
2010, a respeito de um julgamento em Recurso de Revista da Terceira Turma do
TST, esse Tribunal excluiu da condenação do empregador o pagamento de
diferenças salariais a ex-empregado decorrentes de equiparação salarial em grupo
empresarial econômico, sob fundamento de a figura do empregador não tratar-se de
385
SANTA CATARINA. Tribunal Regional da 12ª Região. Recurso Ordinário nº. V 2107/2000. Acórdão nº. 10378/200. Juiz Relator Telmo Joaquim Nunes. Publicado no DJ/SC em 06 de novembro de 2000, p. 112. Disponível em: http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/juris.asp?val=0&tex=equipara%E7%E3o+and+salarial+and+grupo+and+econ%F4mico&cb_em=S&dt1_dia=1&dt1_mes=01&dt1_ano=1990&dt2_dia=4&dt2_mes=10&dt2_ano=2010&limpaDatas=on&cdjuiz=0&cdlocal_julg=0&cla_esp=NAOESPECIFICAR&action=Pesquisar. Acesso em 02 de outubro de 2010.
386 SANTA CATARINA. Tribunal Regional da 12ª Região. Recurso Ordinário nº. 383/1996. Acórdão
nº. 5807/1997. Juiz Relator João Cardoso. Publicado no DJ/SC em 12 de junho de 1997. p. 129. Disponível em: http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/juris.asp?val=0&tex=equipara%E7%E3o+and+salarial+and+grupo+and+econ%F4mico&cb_em=S&dt1_dia=1&dt1_mes=01&dt1_ano=1990&dt2_dia=4&dt2_mes=10&dt2_ano=2010&limpaDatas=on&cdjuiz=0&cdlocal_julg=0&cla_esp=NAOESPECIFICAR&action=Pesquisar. Acesso em: 02 de outubro de 2010.
387 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Notícias do Tribunal Superior do Trabalho. TST nega
equiparação entre empregados de empresas do mesmo grupo. Publicado em 05 de outubro de 2010. Disponível em: http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/NO_NOTICIAS.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=11322&p_cod_area_noticia=ASCS. Acesso em: 13 de outubro de 2010.
Referente ao Recurso de Revista nº. 120140-81.2007.5.15.0129. Ministro Relator Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira. 3ª Turma. Data do julgamento: 08 de setembro de 2010. Publicado no DEJT em 17 de setembro de 2010. Disponível em: http://aplicacao2.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numeroFormatado=RR - 120140-81.2007.5.15.0129&base=acordao&numProcInt=103696&anoProcInt=2010&dataPublicacao=17/09/2010 07:00:00&query=. Acesso em 02 de dezembro de 2010.
101
empregador único.
Para o juiz de primeiro grau, o fato de o trabalhador prestar serviços a uma
empresa do grupo econômico e requerer equiparação salarial com paradigma
contratado por outra empresa do mesmo grupo e, não só, eles exercerem idêntico
cargo, não eram suficientes para autorizar a equiparação salarial entre os dois
empregados, pois tratava-se de empresas diferentes, com plano de cargos e
salários também distintos.
A questão foi levada a apreciação ao TRT de Campinas, o qual reconheceu
o direito do empregado às diferenças salariais decorrentes da equiparação,
porquanto, para o TRT, a existência de grupo econômico torna irrelevante o fato de
o paradigma indicado e o autor da reclamação trabalhista terem sido contratados por
empresas distintas pertencentes ao grupo econômico, uma vez que a prestação de
serviços resultou em benefício de ambas as empresas, caracterizando empregador
único.
Sobre a questão, em sede de recurso no TST, o relator do Recurso de
Revista, Ministro Bresciani sustentou que:
[...] não se trata de prestação de serviços ao mesmo empregador, como exige a norma. Pelo contrário, na medida em que os empregadores são distintos, têm personalidade jurídica própria, com organização, planos de cargos e estrutura funcional independentes, impossibilita a comparação entre os empregados com a finalidade de se estabelecer a equiparação salarial.388
Nesse sentido, em decisão ao Recurso de Revista, a Terceira Turma do TST
excluiu da condenação da empresa as diferenças salariais decorrentes da
equiparação salarial concedidas ao trabalhador pelo TRT de Campinas, negando,
consequentemente, a equiparação salarial entre empregados de empresas do
mesmo grupo empresarial econômico, seguindo entendimento majoritário naquele
órgão superior.
Por fim, o TST, até o presente momento, não firmou entendimento diante da
problemática, passível de constatação através da pesquisa apresentada neste
trabalho. Tal matéria merece destaque e atenção na atualidade, visto a instalação de
grandes grupos empresariais econômicos no cenário econômico brasileiro, o que
torna a divergência apresentada cada vez mais cotidiana.
388
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Notícias do Tribunal Superior do Trabalho. TST nega equiparação entre empregados de empresas do mesmo grupo. Publicado em 05 de outubro de 2010. Disponível em: http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/NO_NOTICIAS.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=11322&p_cod_area_noticia=ASCS. Acesso em: 13 de outubro de 2010.
102
CONCLUSÃO
Constatou-se que na seara trabalhista, a Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 trouxe importantes garantias constitucionais aos
empregados. O princípio da isonomia salarial foi inserido em seus incisos XXX e
XXXI do artigo 7º, entretanto, foi possível verificar nas Constituições brasileiras de
1934 e 1937 o tratamento isonômico, apesar de em 1940 ter sido editado norma que
permitia o pagamento de salário inferior as mulheres.
A Consolidação das Leis do Trabalho, datada de 1943, já assegurava em
seu texto a isonomia salarial, consubstanciado no artigo 461, o qual tem como
objetivo evitar práticas discriminatórias aos trabalhadores que desempenham
trabalhos iguais para o mesmo empregador. As disposições a respeito do tratamento
isonômico entre os empregados visam delinear os princípios da Justiça Laboral, os
quais se destacam: o princípio da proteção, que procura evitar práticas
discriminatórias; o princípio da intangibilidade salarial, o qual assegura o valor do
benefício percebido pelo empregado, seu montante e indisponibilidade; e o princípio
da irredutibilidade salarial, que protege o salário quanto alterações unilaterais. Nesse
sentido, os princípios possuem a tendência em proteger e garantir condições
mínimas ao trabalhador.
Posto isto, oportuno foi o estudo sobre a relação empregatícia e seus
sujeitos, pois é categoria básica ao Direito do Trabalho, e, a partir dessa relação, e
dos possíveis conflitos de interesses, é que há toda a estruturação do ordenamento.
Verificou-se que a relação de emprego é uma relação jurídica de natureza
contratual, a qual possui como sujeitos o empregado e o empregador, e como objeto
o trabalho subordinado, continuado e assalariado. Não obstante, o empregado é
pessoa física contratada para a prestação de serviço, de forma não-eventual,
mediante percepção de salário e subordinação, ao passo que, o empregador é
aquele que admite, assalaria, dirige a prestação pessoal de serviços e assume os
riscos do empreendimento.
Em relação ao empregador, têm-se as figuras equiparadas a este, uma vez
que a Consolidação das Leis do Trabalho define empregador como a empresa
103
individual ou coletiva, todavia, equipara ao empregador a figura do grupo econômico,
que resulta quando duas ou mais empresas, embora tendo personalidade jurídica
próprias, estão sob a direção, controle e administração de outra.
Após a identificação e conceituação dos sujeitos da relação de emprego,
bem como os princípios que protegem a parte que é considerada a mais vulnerável
desta relação, no caso, o empregado, e sendo a isonomia salarial objeto de estudo
do presente trabalho, obrigatoriamente adentrou-se no estudo da remuneração.
Definiu-se remuneração como todas as percepções recebidas pelo emprego,
sendo o salário integrante deste, pois, equivocadamente, o termo salário é utilizado
com sentido de remuneração. Verificou-se que salário é a retribuição dos serviços
prestados pelo empregado, sendo devido e pago diretamente pelo empregador que
se utilizou dos serviços. Já a remuneração é o resultado da soma do salário com os
demais proventos recebidos de terceiros pelo trabalhador. Tal diferenciação é
fundamental ao Direito do Trabalho, em razão de certas verbas salariais possuírem
como base de cálculo apenas o salário, como por exemplo, o cálculo dos repousos
semanais remunerados, e outras, incidirem sobre a remuneração do empregado,
como o caso do 13º salário.
No estudo do salário, constatou-se que existem diversas teorias que
procuram explicar a natureza jurídica desta verba, sendo que a mais aceita entre os
doutrinadores pesquisados é a teoria da retribuição, a qual considera o salário um
dever de retribuição devida pelo empregado ao empregado, o que explica em alguns
momentos o trabalhador receber salário, sem necessariamente, executar o serviço,
em razão do empregador não querer ou não poder ocupar o empregado.
Não obstante, verificaram-se as características do salário, que traduzem as
particularidades do Direito do Trabalho e estão diretamente ligadas aos princípios
específicos deste ramo, sendo destacados o caráter alimentar, o caráter forfetário, o
caráter sinalagmático, a indisponibilidade, a irredutibilidade, a periodicidade, a
continuidade, a proporcionalidade e a determinação heterônoma.
No mais, constatou-se que o salário pode ser estipulado com base no
tempo, na produção ou na tarefa desempenhada pelo empregado. Além disso, pode
ser pago em dinheiro e em utilidades, sendo que estas não podem dar-se na
totalidade do salário. Oportuno, ainda, apontou-se quando as utilidades concedidas
104
possuem natureza salarial, sendo quando são fornecidas de forma habitual, e
quando a causa e objeto dêem-se com o intuito retributivo.
Foi visto, também, que o salário possui proteção específica, em razão do
seu caráter alimentar, por ser a fonte de subsistência do empregado e de sua
família. Nesse sentido, encontrou-se escopo nos princípios laborais da
irredutibilidade salarial, da manutenção salarial, da integralidade salarial, da
igualdade salarial, bem como nos institutos da vedação dos descontes salariais e da
impenhorabilidade.
Devidamente estudado o princípio da igualdade salarial, que possui base
constitucional disposta no artigo 7º, XXX e XXXI da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 e amparo legal no artigo 461 da Consolidação das Leis
do Trabalho, os quais vedam a diferenciação salarial em razão do exercício de
funções e critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, e,
visam assegurar aos trabalhadores de receberem o mesmo salário desde que
prestem serviços considerados de igual valor, para o mesmo empregador e na
mesma localidade.
Diante disso, adentrou-se no estudo do artigo 461 da Consolidação das Leis
do Trabalho, que é o meio de assegurar o princípio constitucional da isonomia na
Justiça laboral, e objetiva evitar práticas discriminatórias aos trabalhadores que
desempenhem trabalhos iguais ao mesmo empregador. Constatou-se que é da
Consolidação das Leis do Trabalho, através do instituto da equiparação salarial, que
se extraem os requisitos necessários para a isonomia salarial, destacando-se que os
requisitos dispostos têm que serem atendidos concomitantemente, na forma da lei,
além da necessidade de indicar o paradigma, ou seja, aquele trabalhador que
servirá de comparativo para a equiparação.
Ainda, apontou-se que o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula
6, unificou o entendimento quanto aos requisitos, todavia, não pôs fim as
divergências quanto a aplicação do artigo 461 da Consolidação das Leis do
Trabalho.
Com o estudo, verificou-se que são requisitos para o pleito equiparatório:
identidade de função, identidade de local, trabalho de igual valor, tempo de serviço,
105
inexistência de quadro de pessoal organizado em carreira, simultaneidade no
exercício funcional e, por fim, identidade de empregador.
Em relação aos requisitos e suas repercussões, entendeu-se por identidade
de função quando os trabalhadores comparados realizam o mesmo trabalho,
englobando as atribuições, os poderes e os meios utilizados para realizar o trabalho,
devendo esses ser idênticos, pressupondo a igualdade de função em razão da
natureza real exercida, não interessando se o cargo possui a mesma denominação.
A identidade de local diz respeito à localidade de trabalho dos empregados,
a qual deve ser em um mesmo lugar e em um mesmo espaço físico. Entretanto, a
Súmula 6 do Tribunal Superior do Trabalho limitou o que considera ser mesma
localidade, sendo, para fins de equiparação salarial, o mesmo município, ou
municípios distintos que pertençam à mesma região metropolitana.
O trabalho de igual valor é em relação às diferenças de perfeição técnica e
de produtividade, à qualidade e a quantidade do trabalho comparado. São
caracteres difíceis de valorar, motivo pelo qual se adotam parâmetros objetivos,
como a demonstração de cursos, estágios, trabalhos, experiência entre paradigma e
equiparando.
O artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho traz a questão do tempo
de serviço como requisito necessário para a isonomia, não podendo ser superior a
dois anos, em benefício do paradigma. Esse critério temporal faz menção ao tempo
de serviço total na função, pois mesmo que o paradigma tenha exercido a função em
períodos distintos, essa circunstância não impede que sejam somados todos os
períodos em que exerceu a função, para se justificar o tratamento diferenciado.
Há a questão da inexistência de quadro de pessoal organizado em carreira,
pois caso a empresa possui quadro de carreira, com promoções alternadas por
antiguidade e merecimento, pressupõe-se que existem mecanismos suficientes e
adequados na empresa para a evolução funcional do empregado, situação que
obsta a equiparação salarial nos moldes do artigo 461 da Consolidação das Leis do
Trabalho, pois se entendeu que se afasta a discriminação salarial
O Caput do artigo da equiparação salarial exige, ainda, a identidade de
empregador, ou seja, o trabalho tem que ser prestado ao mesmo empregador, não
sendo viável a equiparação entre empresas diversas, sob argumento de que cada
empresa possui uma realidade distinta da outra. Discute-se em relação às empresas
106
distintas, o caso dessas integrarem o mesmo grupo econômico, fato controvertido na
doutrina e nos Tribunais. Interessante é recordar a definição trazida de grupo
econômico, sendo quando mais de uma empresa, ainda que cada uma possua sua
personalidade jurídica própria, estão sob o poder diretivo de apenas uma das
empresas, criando um “agrupamento industrial, comercial ou de outra atividade
econômica”, situação que irá configurar a solidariedade entre as empresas em
relação às dívidas trabalhistas dos empregados de qualquer de um das empresas,
conforme dispõe o artigo 2º, §2º da Consolidação das Leis do Trabalho.
Exatamente na solidariedade entre as empresas do grupo é que concentra a
problemática da possibilidade ou não do reconhecimento da equiparação salarial
nos grupos empresariais econômicos, o qual foi objeto de estudo do presente
trabalho. Constatou-se que existem entendimentos em que se baseiam somente na
solidariedade passiva e outros na solidariedade dual (passiva e ativa).
Por meio do artigo 2°, §2° da Consolidação das Leis do Trabalho, verificou-
se que a responsabilidade entre as empresas do grupo é solidária, ou seja,
solidariedade passiva, posto que todas empresas são coobrigadas pelas dívidas
trabalhistas, podendo o empregado cobrar de qualquer uma delas seu crédito
trabalhista.
Já em relação a tese da solidariedade dual, a qual abrange as duas
responsabilidades, passiva e ativa, constatou-se que a solidariedade ativa entende
que as empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico seriam um empregador
único, e consequentemente, os empregados de um das empresas do grupo, seriam
também empregados de todo o grupo. Nesse mesmo norte, o Tribunal Superior do
Trabalho, através da Súmula 129, dispôs que a prestação de serviços a mais de
uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho,
pressupõe a existência de apenas um contrato de trabalho.
Nesse cenário é que se questionou se os empregados das empresas
integrantes ao grupo empresarial econômico podem invocar o princípio da isonomia
salarial através do pleito equiparatório.
Verificou-se entre os doutrinadores pesquisados que Barros, Martins,
Delgado, Süssekind, Russomano, Catharino, Maranhão e Magano são adeptos da
tese da solidariedade dual. Todavia, os doutrinadores Marques, Nascimento e Saad
defendem a idéia da existência apenas a solidariedade passiva das empresas
integrantes do grupo empresarial econômico. Diversamente Pinto, o qual alega que
107
a equiparação salarial nos grupos empresarias econômicos só seria possível, caso o
empregado fosse contratado pelo próprio grupo econômico.
Ao analisar os entendimentos jurisprudenciais do Tribunal Superior do
Trabalho, constatou-se que em 02 de abril de 2004, houve a publicação de uma
notícia no site desse próprio Tribunal, reconhecendo a possibilidade da equiparação
salarial dentro dos grupos empresariais econômicos. Entretanto, no exame das
decisões desse Tribunal, viu-se que antes mesmo de 2004, há julgados que
reconhecem a equiparação salarial nos grupos empresariais econômicos em sede
de Recurso de Revista.
Nesse sentido, acreditou-se que o Tribunal Superior do Trabalho iria aos
poucos posicionar-se sobre a questão garantindo a percepção do mesmo salário aos
empregados dos grupos empresariais econômicos, todavia, surpreendentemente, as
recentes decisões, datadas do corrente ano, bem como a publicação de mais uma
notícia no site do Tribunal Superior do Trabalho, entendeu que não é possível a
equiparação salarial nos grupos empresariais econômicos, sob aplicação restrita do
artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Não obstante, oportuno foi a análise dos julgados do Tribunal Regional do
Trabalho do estado de Santa Catarina, sendo que a decisão mais recente sobre a
temática nesse Tribunal foi em 6 de novembro de 2000, o qual não reconhece a
possibilidade equiparatória aos grupos econômicos. Entretanto, encontrou-se
decisão de 12 de junho de 1997, admitindo a equiparação salarial nos grupos
empresariais econômicos.
Diante disso, com a análise dos julgados do Tribunal Regional do Trabalho
do Estado de Santa Catarina, entendeu-se que, apesar da decisão destacada,
reconhecimento a possibilidade de equiparação salarial nos grupos empresariais
econômicos, as jurisprudências desse Tribunal seguem entendimento majoritário
contrário, ou seja, não sendo possível a equiparação salarial nos grupos
empresariais econômicos.
Ao final entendeu-se, de forma que parece ajustada com a realidade e
condizente com os princípios norteadores do Direito do Trabalho, que a equiparação
salarial nos grupos empresariais econômicos é medida adequada, visto que, sob o
simples argumento que cada empresa possui uma realidade, a qual, na sua grande
maioria, é diversa da realidade de outra empresa pertencente ao mesmo grupo
108
econômico, não pode ser justificativa para que existam salários distintos, ou
desiguais, entre os empregados que exerçam funções idênticas para as empresas
do grupo empresarial econômico. Não obstante, diante do disposto no artigo 2º, § 2º
da Consolidação das Leis do Trabalho, ao referenciar a solidariedade para efeitos da
relação de emprego, não se encontra qualquer restrição ou delimitação quanto à
solidariedade das empresas integrantes a grupos empresariais econômicos.
Ante a análise desenvolvida no presente trabalho, constatou-se, então, que
a matéria é controvertida tanto na doutrina quanto nos entendimentos
jurisprudenciais, motivo que originou o presente trabalho, e levou-se a concluir que
posicionamentos diferentes irão pairar até que o Tribunal Superior do Trabalho
venha editar uma nova súmula que unifique o entendimento quanto à equiparação
salarial dos empregados das empresas pertencentes a grupos empresariais
econômicos.
109
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Lex: Vade Mecum. 7. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis de trabalho. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. BRASIL. Decreto-lei n. 1.237, de 02 de maio de 1939. Organiza a Justiça do Trabalho. Disponível em http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/126741/decreto-lei-1237-39. Acesso em 24 de julho de 2010. BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Lex: Vade Mecum. 5. Ed. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. BRASIL. Lei nº 5.889 de 8 de junho de 1973. Estatui normas reguladoras do trabalho rural. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5889.htm. Acesso em: 08 de outubro de 2010. BRASIL. Lei nº 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm. Acesso em 10 de outubro de 2010. BRASIL. Lei nº 6.321 de 14 de abril de 1976. Dispõe sobre a dedução, do lucro tributável para fins de imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, do dobro das despesas realizadas em programas de alimentação do trabalhador. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6321.htm. Acesso em: 22 de outubro de 2010. BRASIL. Lei nº 6.404 de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6404consol.htm. Acesso em 27 de setembro de 2010. BRASIL. Lei nº 7.713 de 22 de dezembro de 1988. Altera a legislação do imposto de renda e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7713.htm. Acesso em: 22 de outubro de 2010.
110
BRASIL. Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8212cons.htm. Acesso em: 22 de outubro de 2010. BRASIL. Lei nº 10.101 de 19 de dezembro de 2000. Dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L10101.htm. Acesso em 22 de outubro de 2010. BRASIL. Decreto nº 95.247 de 17 de novembro de 1987. Regulamenta a Lei n° 7.418, de 16 de dezembro de 1985, que institui o Vale-Transporte, com a alteração da Lei n° 7.619, de 30 de setembro de 1987. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d95247.htm. Acesso em: 22 de outubro de 2010. BRASIL. Decreto nº 5 de 14 de janeiro de 1991. Regulamenta a Lei N° 6.321, de 14 de abril de 1976, que trata do Programa de Alimentação do Trabalhador, revoga o Decreto n° 78.676, de 8 de novembro de 1976 e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0005.htm. Acesso em: 22 de outubro de 2010. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 6. Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0001a0030.htm#TST%20Enunciado%20nº%206. Acesso em: 10 de maio de 2009. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 127. Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0121a0150.htm#TST%20Enunciado%20nº%20125. Acesso em 26 de setembro de 2010. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 129. Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0121a0150.htm. Acesso em: 26 de setembro de 2010. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 159. Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0151a0180.htm. Acesso em 27 de setembro de 2010.
111
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 202. Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/stf_0202.htm. Acesso em 26 de setembro de 2010. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 212. Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0211a0240.htm. Acesso em 08 de outubro de 2010. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 241. Disponível em: http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html#Sumulas. Acesso em 22 de outubro de 2010. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 251. Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0241a0270.htm. Acesso em: 22 de outubro de 2010. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 253. Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0241a0270.htm#TST%20Enunciado%20nº%20253. Acesso em: 12 de outubro de 2010. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 342. Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0331a0360.htm#TST%20Enunciado%20nº%20342. Acesso em: 15 de setembro de 2010. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 367. Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0361a0390.htm. Acesso em 22 de outubro de 2010. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial 123 da SDI-1. Disponível em: http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html#SBDI-1. Acesso em 22 de outubro de 2010.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial 125 da SDI-1. Alterada em 13 de março de 2002. Disponível em: http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html. Acesso em 26 de setembro de 2010. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial 133 da SDI-1. Disponível em: http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html#SBDI-1. Acesso em: 22 de outubro de 2010.
112
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial 296 da SDI-1. Publicada em 11 de agosto de 2003. Disponível em: http://www.tst.jus.br//jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html. Acesso em 26 de setembro de 2010. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial 297 da SDI-1. Publicada em 11 de agosto de 2003. Disponível em: http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html. Acesso em 26 de setembro de 2010. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista 567779-62.1999.5.03.5555. Data de Julgamento: 12/12/2001. Relator Ministro: João Oreste Dalazen, 1ª Turma, Data de Publicação: DJ 01/03/2002. Disponível em: http://aplicacao2.tst.jus.br/consultaunificada2/index.jsp. Acesso em 20 de setembro de 2010. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Embargos em Recurso de Revista 477.485/1998.6 da SBDI-1. Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DJU 18.5.07. Lex: Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 42. Ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 588. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista nº 114/2006-107-03-00-0, da 4º Turma. Brasília, DF, 28 de setembro de 2007. Disponível em: http://www.trt02.gov.br/Geral/tribunal2/informa/2004/04A_2004.html. Acesso em: 10 de maio de 2009. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista 11090 - 4ª T. Relatora Ministra Convocada Helena Sobral Albuquerque E Mello - DJU 19.12.2002. Lex: ROCHA, Andréa Presas. Igualdade salarial e regras de proteção ao salário. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1597, 15 nov. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10660. Acesso em: 10 de maio de 2009. BRASIL.Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Recurso Ordinário 00166200704702003, da 6ª Turma, Relatora Ivete Ribeiro. Publicado em 18 de abril de 2008. Lex: Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 42. Ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 590. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Recurso Ordinário 00843-2008-472-02-00-7, da 7ª Turma, Relatora Des. Fred. José Carlos Fogaça. Publicado em 05 de setembro de 2008. Lex: Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 42. Ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 589.
113
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso Ordinário nº. 43600-53.2009.5.03.0000. Relator Ministro Pedro Paulo Manus, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais. Data do julgamento: 08 de junho de 2010. Publicado no DEJT em 18 de junho de 2010. Disponível em: http://aplicacao2.tst.jus.br/consultaunificada2/jurisSearch.do. Acesso em 03 de outubro de 2010. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista nº. 120140-81.2007.5.15.0129. Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma. Data do julgamento: 08 de setembro de 2010. Publicado no DEJT em 17 de setembro de 2010. Disponível em: http://aplicacao2.tst.jus.br/consultaunificada2/jurisSearch.do. Acesso em 03 de outubro de 2010. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Notícias do Tribunal Superior do Trabalho. TST reconhece equiparação salarial no mesmo grupo econômico. Publicada em 02 de abril de 2004. Disponível em: http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/no_noticias.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=3873&p_cod_area_noticia=ASCS. Acesso em 02 de outubro de 2010. BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2007. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: Ltr, 2007. DELGADO, Mauricio Godinho. Salário: teoria e prática. 2. Ed. São Paulo: Del Rey, 2002. DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 1998. DUARTE, Bento Herculano (Coord.). Manual de Direito do Trabalho: estudos em homenagem ao Prof. Cássio Mesquita Barros. São Paulo: LTr, 1998. FERNANDES, Francisco; LUFT, Celso Pedro; GUIMARÃES, F. Marques. Dicionário Brasileiro Globo. 39. Ed. São Paulo: Globo, 1995. Não paginado. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 17. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
114
MAIOR, Jorge Luiz Souto; CORREIA, Marcus Orione Gonçalves (Orgs.). Curso de Direito do Trabalho. Volume 2: direito individual. Coleção Pedro Vidal Neto. São Paulo, LTr, 2008. MARANHÃO, Délio In: SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v. I. MARQUES, Fabíola. Equiparação Salarial por identidade no direito do trabalho brasileiro. São Paulo: LTr, 2002. MARTINS, Sérgio Pinto. Curso de Direito do Trabalho. 4. Ed. São Paulo: Dialética, 2005. MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 10. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 22. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. Ed. Rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2005. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 23. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30. Ed. São Paulo: LTr, 2004. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 32. Ed. São Paulo: LTr, 2006. PINTO, José Augusto Rodrigues. Tratado de Direito Material do Trabalho. São Paulo : LTr, 2007. SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 42. Ed. São Paulo: LTr, 2009.
115
SANTA CATARINA. Tribunal Regional da 12ª Região. Recurso Ordinário nº. V 2107/2000. Acórdão nº. 10378/200. Juiz Relator Telmo Joaquim Nunes. Publicado no DJ/SC em 06 de novembro de 2000, p. 112. Disponível em: http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/juris.asp?val=0&tex=equipara%E7%E3o+and+salarial+and+grupo+and+econ%F4mico&cb_em=S&dt1_dia=1&dt1_mes=01&dt1_ano=1990&dt2_dia=4&dt2_mes=10&dt2_ano=2010&limpaDatas=on&cdjuiz=0&cdlocal_julg=0&cla_esp=NAOESPECIFICAR&action=Pesquisar. Acesso em 02 de outubro de 2010. SANTA CATARINA. Tribunal Regional da 12ª Região. Recurso Ordinário nº. 383/1996. Acórdão nº. 5807/1997. Juiz Relator João Cardoso. Publicado no DJ/SC em 12 de junho de 1997. p. 129. Disponível em: http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/juris.asp?val=0&tex=equipara%E7%E3o+and+salarial+and+grupo+and+econ%F4mico&cb_em=S&dt1_dia=1&dt1_mes=01&dt1_ano=1990&dt2_dia=4&dt2_mes=10&dt2_ano=2010&limpaDatas=on&cdjuiz=0&cdlocal_julg=0&cla_esp=NAOESPECIFICAR&action=Pesquisar. Acesso em: 02 de outubro de 2010. SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. Ed. São Paulo: LTr, 2002. v. I.