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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

André Paulo Chandelier Neto

HIPÓTESES DE DISPENSA DO DEVER DE COLACIONAR

CONFORME O CÓDIGO CIVIL DE 2002

CURITIBA

2011



CURITIBA

2011




Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Profª. Juliana Silvia Tavares

CURITIBA

2011

TERMO DE APROVAÇÃO




Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do titulo de Bacharel no curso de Direito da

Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, ________ de ___________________ de 2011.

________________________________________

Bacharel em Direito

Universidade Tuiuti do Paraná

______________________________________

Orientadora: Profª. Juliana Silvia Tavares

_______________________________________

Prof.

________________________________________

Prof.

Dedico este trabalho a meus pais André Paulo

Chandelier Filho e Iara Maria Chandelier pela

força que me deram ao longo desses anos e

pelos amigos que foram.

Ao Dr. Luiz Fernando Martins Bonette, pela

compreensão do tempo despendido e não

trabalhado.

E ainda, à Professora Juliana Silvia Tavares

pelo esforço em orientar-me.

RESUMO

Com o presente trabalho buscou-se demonstrar o instituto da colação, que se encontra dentro do livro das Sucessões no Código Civil, e tem forte aplicação prática. Todavia, mesmo com a reformulação do Código Civil de 1916, o Código Civil de 2002 contém muitas contradições e normas abrangentes, as quais se buscará analisar neste trabalho. Dá-se aqui especial atenção às hipóteses de dispensa do instituto da colação, e quais as diferenças havidas entre o Código antigo e o Novo código civil. Palavras chaves: Sucessões, Doação, Colação, Descendentes, Herdeiros, Adiantamento de Legitima.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 7

1. CONCEITO DE COLAÇÃO E SUA ABORDAGEM HISTÓRICA ........................... 9

1.1. CONCEITO DE COLAÇÃO .................................................................................. 9

1.2. ABORDAGEM HISTÓRICA ................................................................................ 12

2. OS LEGITIMADOS E AQUELES QUEM DEVEM COLACIONAR ....................... 15

2.1. OS LEGITIMADOS ............................................................................................. 15

2.2. PESSOAS OBRIGADAS A COLACIONAR ........................................................ 15

2.2.1 Descendentes - filhos: ...................................................................................... 16

2.2.2 Cônjuge sobrevivente: ...................................................................................... 17

2.2.3 Netos: ............................................................................................................... 23

3. HIPÓTESES DE DISPENSA DA COLAÇÃO ....................................................... 26

3.1. HIPÓTESE DE DISPENSA CONFORME O ARTIGO 2.005 DO CC/02............. 26



3.4. HIPÓTESE DE DISPENSA DE COLAÇÃO O ARTIGO 2.011 DO CC/02 .......... 35

CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 37

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 39

7

INTRODUÇÃO

O presente trabalho de conclusão de curso irá trazer uma pesquisa sobre as

dispensas legais expressas do instituto da colação, previstas nos artigos 2.005 e

2006 do Código Civil de 2002. Para tanto, é necessário uma abordagem de

praticamente todo o instituto da colação, que se encontra prevista nos artigos 2.002

a 2.012 da nova codificação, para entendermos o que é colação. De onde veio,

como chegou ao nosso direito pátrio, e o motivo para tal instituto constar no livro das

Sucessões, para se chegar ao motivo pelo qual são necessárias as hipóteses de

dispensa da colação.

O Código Civil de 2002 revogou o Código Civil de 1916, primeiro instituído no

Brasil, que também versava sobre a colação, resalta-se que o instituto da colação

teve origem no direito romano, passou para o direito françes, e através do direito

português, chegou ao nosso direito pátrio. Entretanto as modificações necessárias

das normas refletem o pensamento jurídico da época pós-redemocratização. E foi

feito para oferecer uma legislação mais moderna adequada ao País do século XXI.

Portanto, objetiva-se o estudo para demonstrar, através de uma análise

teórica, que a nova modificação trazida pela nova codificação deixou muitas lacunas

e divergências normativas dentro deste instituto.

Com este objetivo o estudo está dividido em três partes, sempre fazendo um

comparativo entre a codificação de 1916 e a nova codificação de 2002.

O primeiro tema apresenta o conceito do instituto da colação e porque trata-

se deste tema dentro do direito das sucessões, seguido pela sua evolução histórica

até chegar ao ordenamento jurídico pátrio.

8

Em seguida, traz as pessoas legitimadas a colacionar. Para este tema

inúmeras são as indagações quanto aos herdeiros que devem colacionar em virtude

dessa nova codificação, uma vez que no artigo que trata dos herdeiros sujeitos a

colação, não consta o cônjuge sobrevivente, que em determinadas situações

concomitantemente com os descendentes do falecido, sendo indicado pela lei como

possível beneficiário de adiantamento de legítima. A isto, acrescenta-se as hipóteses

em que os filhos e os netos devam ou não colacionar.

Na terceira abordagem, as hipóteses de dispensa da colação por expressa

previsão legal, abordando os artigos específicos de excludente de colação, assim

como mais duas normas, quais sejam, artigos 2.009 e 2.010, por serem

complementares aos artigos que são o foco do presente estudo.

9

1. CONCEITO DE COLAÇÃO E SUA ABORDAGEM HISTÓRICA

1.1. CONCEITO DE COLAÇÃO

Colação é o procedimento através do qual os herdeiros necessários restituem

à herança os bens que receberam em vida do de cujus.

Para demonstrar isso, tal instituto encontra-se amparado pelo direito

sucessório, no livro V, do Código Civil Brasileiro, o qual regulamenta a transmissão

de bens deixados pelo falecido aos herdeiros.

A definição etimológica da palavra colação segundo Eduardo de Oliveira Leite

(2010, p. 901) é (rapport, dos franceses; collazione, dos italianos; colación, dos

espanhóis; Ausgleichung, dos alemães) vem do latim collatio, que significa em

português conferir, ajuntar, reunir, trazer juntamente. (LEITE, 2010, p. 901)

E conceituou da seguinte forma a colação: “conferir os bens e valores

recebidos antes da abertura da sucessão de forma a garantir a igualdade da

legitima”. (LEITE, 2004, p. 343)

Já Silvio Rodrigues (2007, p. 307) por sua vez descreve colação como “ato de

retorno ao monte partível das liberalidades feitas pelo de cujos, antes de sua morte a

seus descendentes. Seu fim é de igualar a legitima desses herdeiros e do cônjuge

sobrevivente”.

Paulo Naeder (2009, p. 474) conceitua, ainda, que colação significa o “ato de

informar ao juízo do inventário ou, em inventário extrajudicial, aos demais

sucessores, as doações recebidas do auctor hereditatis1, de natureza não-

remuneratória, visando a igualar as legítimas”.

1 Autor da Herança, (tradução Livre);

10

Quando um ascendente beneficia um descendente, por meio de uma doação,

esta deixando de cumprir a natureza do princípio da igualdade na distribuição do

patrimônio, pois, em um primeiro momento todos os herdeiros possuem o mesmo

direito. (RIZZARDO, 2008, p. 671)

Encontra-se normatizada no capítulo IV deste livro, a colação, e traz no artigo

2.002, a disposição legal da seguinte forma:

Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação. Parágrafo único. Para cálculo da legítima, o valor dos bens conferidos será computado na parte indisponível, sem aumentar a disponível.

O legislador com isso obrigou não só o descendente que concorria à

sucessão do ascendente a conferir o valor das doações, mas ainda invoca a

hipótese de sonegação, quando incorrer a colação, diferentemente do que estava

contido no artigo 1.7862 da codificação civilista de 1916, onde simplesmente

informava que os descendentes deveriam conferir (colacionar) as doações e/ou

dotes que em vida receberam. (LEITE, 2010, p. 908)

No parágrafo único o legislador buscou respeitar a metade indisponível

(legítima), fazendo com que esta não se ultrapassa para a parte disponível (cota

disponível), valendo-se da lição de Pontes (1968, p.316 citado por LEITE, 2004,

p.343) “o que se colaciona não é o bem. É o lucro, o valor. (...) Tem-se de disntiguir

da operação ou das operações aritméticas da colação pelo herdeiro legítimo

descendente o que ele, ou outrem, recebeu acima do que perfaz a metade

necessária, ou acima da própria metade disponível”.

Neste sentido, Venosa (2010, p.389) demonstra um exemplo elucidativo:

2 Artigo 1.786 CC/16 - Os descendentes, que concorrerem à sucessão do ascendente comum, são

obrigados a conferir as doações e os dotes, que dele em vida receberam.

11

“Consideremos o exemplo no qual existem dois filhos. A doação foi feita quando o patrimônio do doador era de 2.000. o valor da doação foi de 1.600. há uma parte inoficiosa. Isto porque, quando da doação, o titular do patrimônio tinha como sua parte disponível o valor de 1.000 (metade do acervo). A outra metade de 1.000 constituía a legitima dos filhos, cabendo 500 para cada um. A doação avançou em 100 da legitima do filho não donatário, porque o valor da mesma não poderia ultrapassar 1.500. a inoficiosidade refere-se, portanto, ao valor de 100, que deve ser reposto pelo herdeiro-donatário, em espécie ou em valor.”

Assim, resta demonstrado pelo exemplo citado, que a colação deve ser feita

em valor ou em substância, embasados nos artigos 20043 do Código Civil de 2002 e

no parágrafo único do artigo 1.0144 do Código de Processo Civil, determinado que o

valor seja o do momento da liberalidade, devendo ser certo ou estimado. (VENOSA,

2010, p.389)

Caso não seja certo ou estimado o valor feito a época, os bens conferidos na

partilha terão que ser calculados com que valessem ao tempo da liberalidade, §1° do

2.004, não sendo computados os valores das benfeitorias acrescidas. E caberá ao

donatário os rendimentos ou lucros da coisa, assim como as perdas e danos que o

bem sofreu, hipótese do § 2° da mesma normatização. (id., 2010, p. 390)

Portanto as benfeitorias assim como os lucros e perdas são valores que não

integram o valor original colacionado, devido a sua origem ser posterior ao negócio

da doação.

3 Artigo 2.004 CC/02 - O valor de colação dos bens doados será aquele, certo ou estimativo, que lhes

atribuir o ato de liberalidade. § 1o Se do ato de doação não constar valor certo, nem houver estimação feita naquela época, os bens serão conferidos na partilha pelo que então se calcular valessem ao tempo da liberalidade. § 2o Só o valor dos bens doados entrará em colação; não assim o das benfeitorias acrescidas, as quais pertencerão ao herdeiro donatário, correndo também à conta deste os rendimentos ou lucros, assim como os danos e perdas que eles sofrerem. 4 Artigo 1.014 CPC - No prazo estabelecido no art. 1.000, o herdeiro obrigado à colação conferirá por

termo nos autos os bens que recebeu ou, se já os não possuir, trar-lhes-á o valor. Parágrafo único. Os bens que devem ser conferidos na partilha, assim como as acessões e benfeitorias que o donatário fez, calcular-se-ão pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucessão.

12

Ainda, outros dispositivos legais referentes à colação, devem ser levados em

consideração, como por exemplo, as normas contidas nos artigos 5445 e 5496 do

Código Civil, referentes ao direito obrigacional que estabelecem limites às doações.

1.2. ABORDAGEM HISTÓRICA

O instituto da colação é derivado do direito romano, denominado em Roma,

originariamente, de collatio bonorum vel emancipati7.

No que se refere ao surgimento da colação Maximiliano (1964, p. 393) elucida

que no direito romano havia os filhos que ficavam sob o pátrio poder, denominados

de in manus, e os que se emancipavam, eram designados como sui júris ou

emancipati. Os emancipados formavam desde cedo seus patrimônios particulares,

em geral contavam com a ajuda dos ascendentes, enquanto que os in manus com

seu esforço aumentavam o patrimônio paterno.

Neste mesmo sentido a lição de Rodrigues (2007, p. 308), que ao analisar o

surgimento da colação no direito romano, preleciona:

A colação foi introduzida pelo pretor, quando permitiu que filhos emancipados participarem da sucessão de seus pais. Entretanto, os filhos que continuavam sob a pátria potestas não tinham patrimônio, pois tudo que adquiriram incorporava-se ao patrimônio paterno, os filhos emancipados, em virtude de sua condição de sui juris, eram titulares de um patrimônio próprio. Ora, era injusto, por desigual, permitir aos emancipados concorrerem em igualdade de condições, na herança paterna, com os seus outros irmão; por essa razão, o pretor obrigou-os a conferir, naquela sucessão, os bens que tinham adquiridos por si próprios, após sua emancipação, e que teriam incorporado ao patrimônio paterno, não fosse a emancipação.

5 Artigo 544 CC/02 – A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa

adiantamento do que lhes cabe na herança; 6 Artigo 549 CC/02 - Nula é também a doação quando à parte que exceder à de que o doador, no

momento da liberalidade 7 Colação de bens dos emancipados, (tradução livre);

13

Silvio Rodrigues (2007, p. 309), destaca ainda, que “com o tempo, e à medida

que se permitiu também aos filhos sob o pátrio poder terem um patrimônio, a

colação mudou de objeto, pois, por seu intermédio, impôs-se a todos os filhos o

dever de conferirem, na sucessão paterna, os bens recebidos em vida”.

Para contornar esta hipótese concreta e resgatar o justo, o pretor corrigiu esta

anomalia através da collatio bonorum vel emancipati, em virtude da qual o filho

emancipado devia conferir (conferre) todos os bens que tivesse adquirido desde a

sua emancipação ate a morte do patriarca, sempre que concorresse à herança com

os herdeiros não emancipados. (LEITE, 2010, p. 902)

Posteriormente, inicialmente restrita aos filhos emancipados, entendeu-se que

as filhas que haviam recebido dote do progenitor, dando origem à collatio dotis8,

onde o dote recebido pela filha era incorporado ao patrimônio paterno, assim poderia

ela pedir a restituição do dote, em certas condições, como a dissolução do

casamento. No caso de ser casada, sine manu, poderia concorrer à sucessão

paterna. (id. 2010, p. 903)

Mas devido a uma lei promulgada em 472 pelo Imperador Leão, o princípio da

collationes bonorum et dotis9, começou a mudar a lei que substituiu a colação dos

emancipados pela collatio descendentum10, obrigando todos os filhos que tivessem

recebido doações do pai em vida, fizessem a colação, independente de estarem

emancipados ou não. (id. 2010, p.903)

Justiniano, por fim, por intermédio da Novela 18, estendeu o dever de

colacionar à própria sucessão testamentária, com uma única exceção, caso o

progenitor expressamente liberasse o filho da obrigação. Ainda, limitou o acervo

8 Colação de dotes, (tradução livre);

9 Colação de bens recebidos de dotes, (tradução livre);

10 Colação dos descendentes, (tradução livre);

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hereditário à aqueles recebidos pelo pai, os profetícios, excluindo da partilha os bens

recebidos de terceiros, os dotes e aqueles adquiridos com o esforço do próprio filho.

(MAXIMILIANO, 1964, p. 394)

Isto posto, desapareceu a desigualdade entre os filhos emancipados e os

filhos in potestate que existia na antiga collatio emancipati. O instituto da colação foi

passando do direito romano, ao direito Frances, e por intermédio do direito

português chegou ao nosso direito pátrio. (LEITE, 2010, p. 903)

No direito Francês a colação, em regra, era aplicada somente na linha reta

descendente. No mesmo sentido era adotado no direito português, onde a colação

exigida aos filhos e demais descendentes, aplicando a liberalidade inter vivos e não

testamentária. (id., 2010, 904)

Já no Brasil, o dever de colacionar não é imposto a todos os sucessores

necessários, somente aos filhos, e aos netos que representarem seus pais, perante

a herança do avô. Aplicando a qualquer descendente que seja herdeiro legítimo,

com isso, concorrem à sucessão de ascendente comum, com o único objetivo de

igualar a legitima dos herdeiros.

15

2. OS LEGITIMADOS E AQUELES QUEM DEVEM COLACIONAR

2.1. OS LEGITIMADOS

Quanto aos legitimados a solicitarem a colação, somente podem exigir a

colação aqueles que se beneficiarem, isto é, aqueles que possam sofrer um

decréscimo em sua legítima em face de um concorrente seu ter recebido a mais

quando ainda em vida do autor da herança.

Destaca Venosa (2010, p. 388) que o credor do espólio não tem legitimidade

para exigir a colação, mesmo que o passivo seja maior que o ativo. Não podendo a

atingir a liberalidade feita em vida pelo morto, salvo se, tiver ocorrido fraude contra

credores.

Assim, aquele que sentir-se lesado durante o processo de inventário, estão

legitimado a solicitar a colação, conforme o artigo 2.002 da codificação Civil,

entretanto, o credor do espólio não tem legitimidades para requerer a colação aos

herdeiros.

2.2. PESSOAS OBRIGADAS A COLACIONAR

Não são todos os herdeiros obrigados a colacionar, de acordo com o artigo

2.002 do Código Civil de 2002 (artigo 1.786 do Código revogado), somente os

descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados,

para igualar a legítima, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam.

Este preceito aplica-se a quaisquer descendentes que sejam herdeiros

legítimos e concorram à sucessão de ascendente comum e tem como escopo a

16

igualdade da legitima, assim restringindo aos filhos, netos, bisnetos e etc. (LEITE,

2010, p. 905)

Para Silvio Venosa (2010, p. 386) o cônjuge também tem o dever de

colacionar, se concorrer na herança com os descendentes. Somente estando livres

da obrigação de colacionar os demais herdeiros necessários, os demais herdeiros

da ordem de vocação legítima e os herdeiros testamentários, salvo se o testador

dispuser em contrário.

Portanto, mesmo o artigo somente mencionar o descendente, como único

com obrigatoriedade de colacionar, há possibilidades de todos da linha sucessória

terem esta necessidade abrangendo esse rol os filhos, netos, bisnetos e em

algumas hipóteses ate mesmo os cônjuges sobreviventes.

2.2.1 Descendentes - filhos:

A colação desde o direito romano, com a collatio bonorum, era direcionada

aos descendentes do de cujus, com o intuito de equiparar a herança trazendo o

princípio da equidade no tratamento dos filhos.

Vemos no artigo 2.002 da nova codificação que essa regra é aplicada,

determinando a igualdade na sucessão do ascendente, entre os descendentes

comuns.

Segundo Leite, (2010, p. 906) “quanto aos descendentes, vale lembrar que

os filhos sempre terão dever de colacionar (“Os descendentes que concorrem à

sucessão do ascendente comum são obrigados a conferir o valor das doações...”,

dispõe taxativamente o caput do art. 2002)”.

17

Embasando esse entendimento o doutrinador cita um julgado da Revista dos

Tribunais:

“SUCESSÃO – Colação – Pedido formulado por herdeiro legítimo nascido posteriormente a doações que o de cujus formalizou a outros filhos como adiantamento da legitima – Admissibilidade – Conferência que está subordinada aos fatos presentes na abertura da sucessão – inteligência dos artis. 4°, 1.718, 1.721, 1.727 e 1.785 do CC. Ementa oficial: A colação que é obrigatória para igualar a legítima dos herdeiros está subordinada aos fatos presentes na abertura da sucessão, pouco importando que o herdeiro legítimo que requer a conferência tenha nascido posteriormente às doações que o de cujus formalizou a outros filhos como adiantamento” (In: RT, 799: 224-225 citado por LEITE, 2010, p. 906)

O legislador deixou claro no artigo 2.002, que todos os filhos devem trazer a

colação os bens recebidos em vida, com o intuito de igualar a legítima de todos os

herdeiros, ate mesmo para aqueles que possam nascer posterior as doações que o

falecido formalizou em vida.

Assim, todos os filhos legítimos e conhecidos até o momento da doação

devem colacionar, sempre importando o status ao momento da abertura da

sucessão.

2.2.2 Cônjuge sobrevivente:

O artigo 2.00311 normatiza que a colação tem por fim igualar as legítimas

dos descendentes e do cônjuge sobrevivente, obrigando também os donatários que

já não possuírem os bens doados, há época do falecimento.

Para tanto o dispositivo trata de dois aspectos distintos, o primeiro refere-se

a legítima dos herdeiros (descendentes e cônjuges sobreviventes) e o segundo

11

Artigo 2.003 CC/02 - A colação tem por fim igualar, na proporção estabelecida neste Código, as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente, obrigando também os donatários que, ao tempo do falecimento do doador, já não possuírem os bens doados;

18

confere também o dever de colacionar aos donatários, abrangendo assim a

categoria invocada no artigo anterior. (LEITE, 2010, p. 912)

O artigo 1.78512 do código anterior, somente igualava a legitima dos

herdeiros, a nova codificação buscou igualar a legítima dos descendentes, do

cônjuge sobrevivente, ainda, obrigando os donatários a colacionar. (LEITE, 2010, p.

913)

Entretanto, como já visto no artigo 2.002 da nova codificação, somente

dispõem que os descendentes são obrigados a colacionar para igualar a legitima, já

o artigo 2.003 dispõe que os descendentes e o cônjuge sobrevivente tenham essa

obrigação.

Devido a esta incongruência referente ao cônjuge, trazida pelo Código, se

este deve ou não colacionar, o artigo 544 do CC/02, positivou que as doações de

ascendentes a descendentes ou cônjuges são considerados adiantamento de

legítima, (artigo 1.17113 do código revogado).

Neste sentido Rizzardo (2008, p. 674) comenta:

No entanto, a uma grave incongruência do Código relativamente ao cônjuge, eis que, pelas varias normas que tratam da matéria, também ele deve colacionar. Ocorre que, pelo art. 544 do Código Civil, o que não previa o art.1.171 do Código anterior, a doação ao cônjuge importa em adiantamento. Além disso, o art. 2.003, diferentemente do equivalente art. 1785 do Código de 1916, impõem que se igualem as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente. Daí a imposição de se levar à colação a doação que favoreceu o cônjuge, malgrado a restrição do art. 2.002 (art. 1.786 do CC anterior) aos descendentes.

Neste mesmo contexto Rodrigues (2007, p.311) descreve que:

12

Artigo 1.785 CC/16 - A colação tem por fim igualar as legítimas dos herdeiros. Os bens conferidos não aumentam a metade disponível; 13

Artigo 1.171 CC/16 - A doação dos pais aos filhos importa adiantamento da legítima.

19

Se a doação de um cônjuge a outro importa adiantamento de legítima, o donatário, logicamente, deve trazer o bem doado à colação. Pelo art. 544, então, estaria o cônjuge obrigado a conferir. Mas o art. 2.002 diz que só os descendentes têm essa obrigação. Evidentemente, esses dois artigos estão em franco conflito; a contradição entre as normas dos art. 544 e 2.002 do Código Civil brasileiro. E para dar sentido ao disposto no art. 544, sendo a doação de um cônjuge a outro considerada adiantamento de legítima, não há como fugir da conclusão, numa interpretação sistemática, compreensiva, que o cônjuge deve trazer à colação o valor da doação que, em vida, recebeu do outro cônjuge.

Ainda, Fachin e Pianovski (2007, p. 543 e 544), compartilham do mesmo

entendimento de que o cônjuge sobrevivente deve colacionar quando concorrerem

com o descendente, expondo da seguinte forma:

A tradição do Direito Brasileiro, assim como a da maioria dos países, entretanto, é limitar a certos herdeiros o dever de colacionar, ao contrario da ampla disposição do Direito Francês. [...] Nota-se que o artigo 2.003 ao definir as finalidades da colação, se refere a igualar as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente, na proporção definida pelo Código Civil. Esse escopo somente poderá ser atendido caso se entenda que o cônjuge também tem o dever de colacionar. Esse entendimento é reforçado pelo disposto no artigo 544, que qualifica como adiantamento de herança, será a liberalidade objeto da colação. Impede ressaltar, entretanto que o cônjuge somente será chamado a colacionar quando concorrer com descendentes do de cujus. Trata-se da conclusão possível à luz de uma interpretação sistemática: quando concorrer com ascendentes não colacionará, uma vez que aos herdeiros da segunda classe na ordem de vocação sucessória não se atribui tal dever.

E nas precisas e atuais palavras de Leite (2010, p. 913 a 915), elucidou da

seguinte forma o conflito:

A questão que se impõe aqui é a de saber se o cônjuge sobrevivente deverá colacionar os bens que lhe foram doados pelo de cujus, uma vez que o Código Civil silenciou sobre a questão de ser o cônjuge herdeiro obrigado ou não a colacionar, se recebeu alguma liberalidade do falecido. [...] Entretanto, se atentarmos ao disposto no já citado artigo 544 do Código Civil, a exegese pende, necessariamente, em direção oposta: se estão obrigados a conferir os que receberam adiantamento de legitima, tanto descendentes quanto o cônjuge sobrevivente, por força dos artigos 544, 2.002 e 2.003, são obrigados a colacionar o valor da doação. [...] Entende, porém, parte da doutrina que, devido ao impasse gerado pelo texto dos artigos 2.002 e 2.003, a obrigação de colacionar decorrente da vontade presumida do autor da herança de dispensar igual tratamento aos descendentes, cabe só a este, dispensando-se os ascendentes e o cônjuge

20

sobrevivente, que, para resguardar a sua legitima, poderão pleitear simples redução. E, se ao tempo da morte do doador os donatários não mais possuírem os bem doados, trarão a colação o seu valor (art. 2.003, in fine). É que – como afirmam alguns estudiosos da matéria – o direito brasileiro adotou o sistema da colação em substância, pois o Código de Processo Civil, artigo 1.014, prescreve que “o herdeiro obrigado à colação conferirá por termo nos autos os bens que recebeu, ou, se já os não possuir, trar-lhes-á o valor”. (2010, p. 913 a 915)

Portanto, o consenso dos doutrinadores, solucionando o conflito entre as

normas dos artigos 544 e 2.002, é no sentido de que quando houver concorrência do

cônjuge com os descendentes, deve ser conferir os bens recebidos em vida como

adiantamento de legítima, isto não ocorrendo quando o cônjuge concorrer com os

ascendentes.

Corroborando com os entendimentos doutrinários descritos, o Superior

Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que qualquer doação feita a

descendente ou herdeiro necessário nada mais é que adiantamento de legítima, a

saber:

Recurso especial. Sucessões. Inventário. Partilha em vida. Negócio formal. Doação. Adiantamento de legítima. Dever de colação. Irrelevância da condição dos herdeiros. Dispensa. Expressa manifestação do doador. - Todo ato de liberalidade, inclusive doação, feito a descendente e/ou herdeiro necessário nada mais é que adiantamento de legítima, impondo, portanto, o dever de trazer à colação, sendo irrelevante a condição dos demais herdeiros: se supervenientes ao ato de liberalidade, se irmãos germanos ou unilaterais. É necessária a expressa aceitação de todos os herdeiros e a consideração de quinhão de herdeira necessária, de modo que a inexistência da formalidade que o negócio jurídico exige não o caracteriza como partilha em vida. (...) A doutrina se divide quanto à natureza jurídica da partilha em vida. Há quem entenda tratar-se de doação, denominando-a partilha-doação, e há quem entenda tratar-se de negócio sui generis. (...) Nos dizeres de João Alberto Leivas Job, "a partilha procede como se, por suposição implícita, se considerasse, no instante em que é feita, a morte do ascendente, visto que se subordina a todas as cláusulas fundamentais da composição distributiva de uma partilha". (Da nulidade da partilha, São Paulo, Saraiva, 1980, p. 732). Tomando os fatos tais como delineados no acórdão recorrido, tenho que a hipótese em comento não é de partilha em vida. Não foi considerado o quinhão de herdeira necessária, não houve expressa aceitação de todos os herdeiros, de modo que não há como considerar os negócios jurídicos ou as

21

liberalidades que envolveram os bens imóveis como partilha em vida, exatamente pela inexistência da formalidade que ela exige. Diante disso, seguindo ensinamento de Pontes de Miranda, "o que se doou, ou por outro ato de liberalidade se prestou ao sucessível, tem-se como adiantamento da legítima necessária. Aí, em vez de haver cláusula de adiantamento de legítima, que pode ser inserta no negócio jurídico gratuito, ou no testamento, há a regra jurídica implícita, de que o dever de colação é um dos efeitos da incidência. A lei estatui que tudo se passe, nos cálculos como se a liberalidade não tivesse ocorrido e haja de ser incluída no quinhão." (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Parte Especial, tomo LV, p. 309, Direito das Sucessões: Sucessão em Geral. Sucessão legítima, 1972, 3ª Edição, Editor Borsoi, Rio de Janeiro). Tenho, portanto, que a liberalidade de transferência das fazendas aos herdeiros havidos do casamento, por escritura pública, não pode ser considerada partilha em vida. Se não foi doação, foi liberalidade do falecido e, assumindo tal natureza, estão os herdeiros sujeitos ao dever de colacionar. Nessa toada, também não se pode considerar o ato de liberalidade como condição escolhida pelos cônjuges para viabilizar o acordo da separação, porque essa prática poderia gerar fraudes em detrimento de outros eventuais direitos subjetivos, quer em relação aos filhos, quer em relação a credores. (STJ – Resp. 730483/MG de relatoria da Ministra Nancy Andrighi - Terceira Turma, julgado em 20/06/2005)

Este julgado demonstra o caso em concreto e a diferença entre uma doação

ocorrida em vida e a partilha que pode também ocorrer em vida, entretanto a partilha

deve seguir algumas formalidades, como a expressa aceitação de todos os

herdeiros.

Como não houve as formalidades exigidas, enquadrou-se em doção ou mera

liberalidade do falecido perante seus herdeiros, assumindo assim a necessidade de

colacionar os bens que foram transferidos em vida. O que também chama atenção

neste julgado é a possibilidade dos cônjuges para viabilizarem a separação, utilizar-

se da partilha em vida, no entanto, isso poderia configurar a prática de fraude tanto

em relação aos filhos, quanto em relação aos credores.

Assim, a maioria da doutrina e o entendimento firmado do Superior Tribunal

de Justiça dirimiram o conflito existente entre os artigos 544, 2.002 e 2.003 do

CC/02, no sentido de haver a necessidade de o cônjuge colacionar.

Ainda, para tentar minimizar tal dissonância foi apresentado pelo então

deputado Ricardo Fiúza um projeto de Lei n° 6960/2002, o qual prevê a alteração do

22

artigo 2.002 do Código Civil, obrigando o cônjuge a colacionar os bens recebidos em

vida, sob a justificativa que merece ser transcrita:

Art. 2.002: O artigo 2.002 se omitiu quanto à necessidade de o cônjuge colacionar, embora o art. 544 enuncie que a doação de um cônjuge a outro importa adiantamento de legítima. Esta questão, no entanto, necessita ficar bem clara e explícita. Como sabemos, o cônjuge foi muito beneficiado no direito sucessório, e aparece, neste Código, numa posição realmente privilegiada. Não é razoável e justo que ele não fique obrigado a trazer à colação os valores de bens que recebeu em doação do de cujus, enquanto os descendentes têm este dever. Se forem chamados os descendentes e o cônjuge sobrevivente à herança do falecido, os descendentes precisam restituir o que receberam antes, como adiantamento de legítima, enquanto que as liberalidades feitas em vida pelo falecido ao cônjuge não estão sujeitas à colação. Ademais, se o doador quiser imputar na sua metade disponível a doação que fizer ao cônjuge, basta que mencione isto, expressamente, no ato de liberalidade ou em testamento (arts. 2.005 e 2.006). Assim, entendo que deve ser prevista a obrigação de o cônjuge sobrevivo conferir as doações recebidas do outro cônjuge, quando for chamado à herança, conjuntamente com os descendentes. Se concorrer com os ascendentes, não seria o caso, pois estes não estão sujeitos à colação. (FIUZA, Projeto de lei n° 6960, 2002)

Com esta proposta do projeto de lei, a redação do artigo 2.002 do Código

Civil passaria por uma sensível modificação, o qual sanaria os conflitos existentes

entre as normas do artigo 544, 2.002 e 2.003, positivado da seguinte forma:

“Art. 2.002. Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum, e o cônjuge sobrevivente, quando concorrer com os descendentes, são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que em vida receberam do falecido, sob pena de sonegação.” (NR) (FIUZA, Projeto de lei n° 6960, 2002)

Esta nova redação acrescentando expressamente o cônjuge sobrevivente,

quando concorrer com os descendentes, obrigando assim, ambos colacionarem,

coloca fim aos conflitos existentes entre as normas em vigor no Código Civil. Haja

vista que não é razoável ou justo que o cônjuge não fique obrigado a colacionar os

bens ou valores que recebeu do falecido, uma vez que os descendentes têm este

dever.

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2.2.3 Netos:

Quanto à obrigação de colacionar dos netos e bisnetos, o legislador

normatizou no artigo 2.00914 da codificação de 2002, reeditando o artigo 1.791 do

Código revogado, e determinou que somente os netos que estivessem

representando seus pais, na sucessão dos avós, teriam a obrigação de colacionar,

mesmo que não tenham herdado.

Tal normatização somente firmou o posicionamento já contido nos artigos

1.85115 e 1.85216 da codificação civilista atual. “Logo, duvida nenhuma pode existir

quanto a responsabilidade do herdeiro representante trazer à colação os bens

herdados por representação.” (LEITE, 2010, p. 937)

Ainda, como bem cita Silvio Rodrigues (2007, p.309), “se o neto ficasse

dispensado de conferir as doações recebidas por seu pai apenas porque estas não

lhes vieram a mãos, seu quinhão, na herança do avô, excederia ao cabente a seu

pai, o que destoa do princípio acima proclamado, de que ao representante só cabe o

que caberia ao representado.”

Cabe ressaltar também, que no artigo 1.852, o legislador positivou que a

representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente, sendo

assim, esta pode ser infinita, como bem explanado por Levenhagen (1983, p. 211

apud Rizzardo, 2008, p. 675)

“O direito de representação não se restringe aos bens, mas compreende, também as obrigações afetadas ao representado. Se, portanto, cabia ao pai ou a mãe pré-mortos a obrigação de fazer a colação, essa obrigação se

14

Artigo 2.009 CC/02 - Quando os netos, representando os seus pais, sucederem aos avós, serão

obrigados a trazer à colação, ainda que não o hajam herdado, o que os pais teriam de conferir. 15

Artigo 1.851 CC/02 - Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do

falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse. 16

Artigo 1.852 CC/02 - O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na

ascendente.

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transmite aos filhos que substituíram, ainda que os bens, ou parte deles, não mais existam. Se assim não fosse, prejudicados seriam os demais co-herdeiros, pois iriam eles receber o excesso da liberalidade, que somente deixou de existir por ter sido dissipado pelo herdeiro pré-morto.”

O doutrinador deixou claro a necessidade do neto que substituí os pais, pré-

mortos, na sucessão, a obrigação de colacionar, mesmo que não existam mais os

bens, para não prejudicar os demais herdeiros.

Para demonstrar melhor esta questão o egrégio Tribunal de Justiça do

Paraná julgou recentemente sobre doação entre avó e netos dispondo em escritura

pública sua vontade, e retirando de sua cota disponível a liberalidade:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE MODIFICAÇÃO DE DOAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR DE SEQÜESTRO OU INDISPONIBILIDADE DE 1/3 DOS BENS DOADOS PELO AVÔ PATERNO AOS NETOS. RECONHECIMENTO DE UMA TERCEIRA NETA, ORA RECORRENTE, APÓS A DOAÇÃO. LIMINAR INDEFERIDA. DISPOSIÇÃO EXPRESSA NA ESCRITURA PÚBLICA DE DOAÇÃO DE QUE OS BENS DOADOS SAÍRAM DA PARTE DISPONÍVEL E QUE SERIAM DISPENSADOS DE COLAÇÃO, NÃO CORRESPONDENDO, ASSIM, A ADIANTAMENTO DE LEGÍTIMA. NÃO HÁ SEQUER INDÍCIOS DE QUE AS DOAÇÕES TENHAM ULTRAPASSADO A PARTE DISPONÍVEL E, AINDA QUE SE APURE EVENTUAL EXCESSO, TUDO LEVA A CRER QUE O PAI DA AGRAVANTE É QUEM DETÉM, NA CONDIÇÃO DE ÚNICO HERDEIRO NECESSÁRIO, DIREITO HEREDITÁRIO SOBRE A PARTE INDISPONÍVEL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO SUCESSÓRIO EM RELAÇÃO AO AVÔ PATERNO, CUJA VERIFICAÇÃO PARECE DEPENDER, EM UM JUÍZO DE COGNIÇÃO SUMÁRIA, DA ABERTURA DE INVENTÁRIO. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. DECISÃO MANTIDA. AGRAVODESPROVIDO. Com efeito, em 09 de novembro de 2006, Flávio José de Lacerda doou em vida cinco propriedades rurais a seus dois netos, Gabriel José Lacerda e Luiz Flávio Lacerda, com a anuência de seu filho, Dirceu Ribas Lacerda, mediante escritura pública de doação, com reserva de usufruto vitalício, na qual consta expressamente que: “SÉTIMA - A presente doação destina-se a sair da parte disponível do DOADOR, que comporta essa liberdade, sem excedê-la, ficando os DONATÁRIOS isentos de colação, no inventário do DOADOR” Nos termos do art. 2.018 do Código Civil, é válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários. Ou seja, o titular do patrimônio pode dar o que e quanto quiser a quem lhe aprouver, contanto que respeite a legítima dos herdeiros necessários, se os tiver, o que se denomina de “partilha em vida”. Quando feita em favor de herdeiros necessários, para que o bem não saia da parte indisponível e configure adiantamento de legítima, é preciso que o doador decline tal circunstância, dispensando os herdeiros da colação. Assim dispõe o art. 2.005 do Código Civil: “são dispensadas da colação as doações que o doador determinar saiam da parte disponível, contanto que

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não a excedam, computado o seu valor ao tempo da doação”. O parágrafo único do referido dispositivo legal prevê, ainda, que “presume-se imputada na parte disponível a liberalidade feita a descendente que, ao tempo do ato, não seria chamado à sucessão na qualidade de herdeiro necessário”. Um exemplo dessa situação é justamente a doação feita ao neto quando o filho estava vivo. No presente caso, além dessa presunção legal, foi expressamente consignada na escritura pública de doação a dispensa de colação, de modo que, salvo prova em contrário, se acredita que o bem tenha saído da parte disponível e não configurou adiantamento de legítima. Assim sendo, a terceira neta do doador, que não foi contemplada, somente terá eventual direito sobre os bens doados, caso o seu pai, na condição de herdeiro necessário, tenha renunciado também a parte indisponível e, ainda, se comprove que a doação tenha ultrapassado a parte disponível. Em se tratando de decisão liminar, por meio da qual se pretende o seqüestro ou a indisponibilidade de 1/3 do patrimônio, bastaria uma mera plausibilidade acerca dessas circunstâncias. Como observado anteriormente, além da presunção do parágrafo único, do art. 2.005, do Código Civil, o doador fez constar expressamente na escritura pública de doação que os bens doados saíram da parte disponível e que seriam dispensados de colação, não correspondendo, assim, a adiantamento de legítima, como alega a agravante. Não há sequer indícios de que a doação tenha ultrapassado a parte disponível e de que o pai da agravante tenha renunciado, também, em favor dos filhos à parte indisponível a justificar a concessão da liminar pleiteada. (TJPR, Agravo de Instrumento n° 593.249-6, Relator Desembargador Augusto Lopes Cortes da 11ª Câmara Cível, julgado em 02/02/2011)

Demonstra assim, que a possibilidade de doação entre avós e netos é

possível, mesmo em vida, e sem a necessidade de colacionar, para tanto a doação

não pode ultrapassar a cota disponível, bastando somente contar a doação em

testamento ou no título da liberalidade, informando que a doação saía da sua parte

disponível.

Isto posto, demonstra que os netos somente necessitam colacionar quando

representarem seus pais falecidos, na sucessão, mesmo que os bens não mais

existam, ainda, que a doação feita entre avós e netos ou bisnetos podem ser feitas

desde que saiam da parte disponível, constando sempre em testamento ou título de

liberalidade.

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3. HIPÓTESES DE DISPENSA DA COLAÇÃO

A previsão para dispensa da colação já estava prevista no direito romano,

quando por meio da Novela 18 de Justiniano, já se previa que haveria integral

conferre17, exceto quando o doador expressamente declarar que a desnecessidade

de colacionar: Cessat collatio si parens hoc in ducti expressium18.

Levando em consideração a regra geral, que as doações sejam levadas a

colação pelos descendentes e em alguns casos pelo cônjuge sobrevivente, existem

casos expressos no Código Civil de 2002 admitindo à dispensa de colacionar.

(LEITE, 2010, p. 925)

Estes casos já estavam previstos no Código Civil de 1916, e foram

modificados e modernizados com a entrada em vigor do novo Código.

3.1. HIPÓTESE DE DISPENSA CONFORME O ARTIGO 2.005 DO CC/02

Para o artigo 2.00519 as doações dispensadas de colacionar são aquelas em

que o doador determine que saia da sua cota disponível, contanto que não a

excedam.

Esta dispensa não pode ser presumida, deve estar expressa através de

título constitutivo de liberalidade ou testamento. Em caso de ser feito por título

constitutivo de liberalidade, o ato torna-se irrevogável, uma vez que se integra ao

17

Conferir, (tradução Livre); 18

Cessa a colação quando o pai assim decidir expressamente, (tradução livre); 19

Artigo 2.005 CC/02 - São dispensadas da colação as doações que o doador determinar saiam da parte disponível, contanto que não a excedam, computado o seu valor ao tempo da doação. Parágrafo único. Presume-se imputada na parte disponível a liberalidade feita a descendente que, ao tempo do ato, não seria chamado à sucessão na qualidade de herdeiro necessário.

27

conteúdo do ato jurídico, ao contrario do testamento que tem uma característica de

ato revogável. (RODRIGUES, 2007, p. 313)

Diferentemente do disposto no artigo 1.78820 da antiga codificação, o qual

dispunha que eram dispensados da colação os dotes e as doações que saiam da

sua metade.

Neste artigo, a exemplo do artigo 2.002 do novo Código de 2002, o

legislador silenciou sobre os dotes, por se tratar de hipótese não mais compatível

com a realidade brasileira atual, e inseriu o parágrafo único, alargando o campo de

aplicação da presunção de dispensa da colação. (LEITE, 2010, p. 925)

Ainda, atualizou algumas partes da nova codificação trocando “sua metade”,

como fazia no Código de 1916, por “parte disponível”, no novo Código, deixando

subentendida a idéia de cota disponível, em oposição à legítima. (id. 2010, p. 925)

Portanto, a liberalidade dispensada de colacionar, é aquela destinada

livremente pelo autor da herança, na proporção que quiser, contanto que não

exceda sua cota parte, que por estar fora da legitima, não compromete a parte

indisponível da legítima. (RODRIGUES, 2007, p. 313)

Mas caso ocorra a hipótese de a doação ultrapassar a metade disponível do

falecido, o excesso deverá ser colacionado, conforme o artigo 2.007 da nova

codificação, evitando assim a desigualdade da legítima entre os herdeiros.

(RIZZARDO, 2010, p. 679)

Neste mesmo contexto o egrégio Tribunal de Justiça do Paraná, firmou o

entendimento:

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Artigo 1.788 CC/16 - São dispensados da colação os dotes ou as doações que o doador determinar

que saiam de sua metade, contanto que não a excedam, computado o seu valor ao tempo da doação.

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AGRAVO DE INSTRUMENTO - SUCESSÃO - BENS DOADOS EM VIDA A FILHO - ESCRITURA PÚBLICA DE DOAÇÃO DEMONSTRANDO QUE OS BENS FORAM DOADOS COM CLAÚSULA DE EXCLUSÃO DE FUTURA COLAÇÃO - VALOR DA DOAÇÃO QUE NÃO EXCEDEU A PARTE DISPONIVEL NO MOMENTO DA LIBERALIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO. A Requerente pretende seja anulada a decisão monocrática, por entender que a doação realizada em vida pela inventariada MARIA RITA SIQUEIRA MARTINS ao Requerido deveria ser levada a colação, ao fundamento de que ultrapassara o limite da parte disponível. Em um exame apurado dos autos, nota-se que a escritura pública de doação colacionada aos autos, diz expressamente "... que a presente doação destina-se a sair da metade disponível de seus bens, que comporta essa liberalidade, sem excedê-la, ficando o donatário isento de colação em futuro inventário dela doadora" (fl.29/30-TJ). Dessa forma, tem-se que os bens doados ao requerido não devem fazer parte da colação, sob pena de se infringir a vontade da de cujus, regra esta que encontra amparo legal no art. 2005 do Código Civil. Quanto ao cômputo do valor dos bens doados, novamente a escritura pública de doação transcreve "... que os bens aqui doados por esta escritura, tomados como parâmetros os valores atribuídos aos bens que a doadora recebeu como meeira no inventário de seu finado esposo, antes retratado nesta, correspondem a 48% (quarenta e oito por cento) do seu patrimônio atual" (fl. 30-TJ). Assim, oportuno salientar que é de se considerar inoficiosa e, portanto, nula, a doação de genitor a seu descendente quando exceder à parte disponível da totalidade de seus bens no momento da liberalidade, o que não ocorrera de fato no caso em tela. Nos termos do art. 2.007, § 1º, do Código Civil, o excesso da parte disponível do doador deve ser apurado no momento da liberalidade, e não no momento da abertura da sucessão. O que se pode concluir que com base na escritura pública de doação o valor doado não veio exceder a parte disponível da inventariada no momento da liberalidade. Sendo assim, além de a requerente não ter produzido qualquer prova no sentido de demonstrar que foi excedida a parte disponível, existem elementos nos autos que comprovam o contrário, que a doação realizada não ultrapassara a parte disponível dos bens da doadora no momento da liberalidade. Portanto, a decisão ora atacada deve ser confirmada, mantendo os bens doados ao requerido fora da colação. Destarte, voto pelo não provimento do recurso. (TJPR. Agravo de Instrumento n° 522.742-7, Relator Desembargador Mendonça de Anunciação, julgado em 18/02/2009)

Restou demonstrado no julgado acima, que o legislador no artigo 2.005

(caput) da nova codificação, acertou quando da reformulação da norma, imputando

a dispensada colação, quando a doação sair da parte disponível do doador, assim

como citado no caso concreto acima, que além de determinar que a doação saiu da

parte disponível, deixou claro que ao tempo da liberalidade a doação comportava

48% (quarenta e oito por cento) do valor atribuído aos bens que a doadora recebeu

como meeira no inventário do falecido esposo.

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O legislador com o intuito de complementar o artigo normatizou no parágrafo

único que sairia da parte disponível a liberalidade feita a descendente que, ao tempo

do ato, não seria chamado à sucessão na qualidade de herdeiro necessário.

Assim como no ensinamento de Gonçalves (2010, p. 541) onde chama

atenção para a doação ao filho adotivo é sujeita a ser conferida. Mas a doação feita

antes do ato de doação não esta sujeita a colacionar, porque na data da liberalidade

ele não seria chamado a suceder na qualidade de herdeiro necessário. No mesmo

sentido, o filho natural, que tiver recebido doação antes do reconhecimento, seja

espontâneo ou judicial, não é obrigado a trazê-la à colação, pois somente o

reconhecimento lhe confere o status que qualifica na condição de herdeiro

necessário.

Pois o negócio jurídico de doação somente será tido como perfeito e

acabado, na passagem do bem, na hipótese de irmão posteriores, o valor do bem

doado deve ser colacionado, inserido na parte indisponível do patrimônio do doador,

descontando assim da legítima dos filhos já beneficiados. Caso venha este valor

ultrapassar a parte disponível. (GONÇALVES, 2010, p. 541)

Rizzardo (2008, p.679) simplificou o entendimento do parágrafo único do

artigo 2005 com o seguinte exemplo: “se contemplado, pelo avô, o neto cujo pai

ainda está vivo quando se deu a liberalidade. A doação ao neto, pois, presume-se

imputada na parte disponível. Não se afere o respectivo montante no monte

indisponível. Não se pode impor que o neto que traga à colação essa doação, e nem

o filho precisa trazer, na sucessão do pai, aquilo que se doou ao neto.”

Neste sentido, o neto não trará a colação os bens a ele doados pelo mesmo

motivo do parágrafo único do artigo 2.005 do CC/02, pois o neto não seria chamado

30

a sucessão quando ao tempo de liberalidade, pelo fato de seu pai, que seria o

descendente, ainda estar vivo.

Para abordar ainda melhor o tema o julgado do egrégio Tribunal de Justiça

do Paraná, que levantou o tema contido no parágrafo único do artigo 2.005 da nova

codificação civilista:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE MODIFICAÇÃO DE DOAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR DE SEQÜESTRO OU INDISPONIBILIDADE DE 1/3 DOS BENS DOADOS PELO AVÔ PATERNO AOS NETOS. RECONHECIMENTO DE UMA TERCEIRA NETA, ORA RECORRENTE, APÓS A DOAÇÃO. LIMINAR INDEFERIDA. DISPOSIÇÃO EXPRESSA NA ESCRITURA PÚBLICA DE DOAÇÃO DE QUE OS BENS DOADOS SAÍRAM DA PARTE DISPONÍVEL E QUE SERIAM DISPENSADOS DE COLAÇÃO, NÃO CORRESPONDENDO, ASSIM, A ADIANTAMENTO DE LEGÍTIMA. NÃO HÁ SEQUER INDÍCIOS DE QUE AS DOAÇÕES TENHAM ULTRAPASSADO A PARTE DISPONÍVEL E, AINDA QUE SE APURE EVENTUAL EXCESSO, TUDO LEVA A CRER QUE O PAI DA AGRAVANTE É QUEM DETÉM, NA CONDIÇÃO DE ÚNICO HERDEIRO NECESSÁRIO, DIREITO HEREDITÁRIO SOBRE A PARTE INDISPONÍVEL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO SUCESSÓRIO EM RELAÇÃO AO AVÔ PATERNO, CUJA VERIFICAÇÃO PARECE DEPENDER, EM UM JUÍZO DE COGNIÇÃO SUMÁRIA, DA ABERTURA DE INVENTÁRIO. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. Como observado anteriormente, além da presunção do parágrafo único, do art. 2.005, do Código Civil, o doador fez constar expressamente na escritura pública de doação que os bens doados saíram da parte disponível e que seriam dispensados de colação, não correspondendo, assim, a adiantamento de legítima, como alega a agravante. Não há sequer indícios de que a doação tenha ultrapassado a parte disponível e de que o pai da agravante tenha renunciado, também, em favor dos filhos à parte indisponível a justificar a concessão da liminar pleiteada. (TJPR, Agravo de Instrumento n° 593.249-6, Relator Desembargador Augusto Lopes Cortes da 11ª Câmara Cível, julgado em 02/02/2011)

Para este julgado, o entendimento segue o mesmo norte já levantado, pois

ficou reconhecido que a doação saiu da parte disponível, não tendo indícios de que

ultrapassou o valor a parte indisponível, mesmo a neta sendo reconhecia a posterior

não pode influenciar, pois como descrito no parágrafo único do artigo 2005, os netos

não seriam chamados a sucessão no momento da liberalidade dos avós.

31

O reconhecimento da terceira neta, não é relevante para a sucessão do avô

paterno, somente será relevante quando da sucessão de seu pai.

Em suma, a doação recebida por um descendente mais distante do de cujus,

antes do falecimento do descendente mais próximo, não se faz necessário

colacionar.


O artigo 2.00621 do Código Civil de 2002, o qual sucedeu o artigo 1.78922 do

Código de 1916, somente ratifica que a dispensa da colação somente pode ser

outorgada pelo doados no próprio título de liberalidade ou em testamento.

Nas palavras de Carlos Roberto Faleiros Diniz (2008, p. 37) a dispensa da

colação somente poderá ocorrer quando for expressa e escrita, e ainda, constando

no próprio título de liberalidade ou do testamento, não podendo ser presumida,

qualquer outro meio invalidará a dispensa, tornando-a inoperante, ineficaz. (DINIZ,

2008, p.37)

Carlos Maximiliano (1964, p.441) leciona que “a dispensa de colação há de

ser expressa. Não basta a presumida, nem a virtual: por exemplo, a decorrente do

fato de ser a liberalidade manual, ou efetuada por meio de interposta pessoa.

Entretanto, não exigem expressões sacramentais; basta ficar evidente o intuito de

liberada obrigação de conferir”.

Ricardo Fiuza (2003, p.1801) em sua obra comenta ainda que:

21

Artigo 2.006 do CC/02 - A dispensa da colação pode ser outorgada pelo doador em testamento, ou

no próprio título de liberalidade. 22

Artigo 1.789 do CC/16 - A dispensa de colação pode ser outorgada pelo doador, ou dotador, em

testamento, ou no próprio título da liberalidade.

32

"A regra de que a doação é feita como adiantamento de legítima não é absoluta, cogente, inafastável, pois, o ascendente-doador pode dispensar da colação as doações feitas ao descendente, seu herdeiro necessário, determinando que saiam de sua metade disponível, contanto que não a excedam, e computado o seu valor ao tempo da doação. Porém, se o ascendente silenciar, se não fizer expressamente à dispensa da colação, mandando embutir o que foi doado na sua parte disponível, a regra do art. 544 incide."

Portanto, para que a doação não tenha um caráter de adiantamento de

legítima, é necessário que seja expressa e forma em testamento ou em título de

liberalidade, caso isto não ocorra incidirá o artigo 544 da codificação civilista atual,

classificando a doação em adiantamento de herança.

Exemplificando esta idéia, cabe fazer referência ao julgado do Superior

Tribunal de Justiça que validou a dispensa da colação feita em escritura pública de

re-ratificação de doação entre pai e filho, entendendo que a vontade do falecido

deveria prevalecer sendo voto vencido a Ministra Nancy Andrighi, onde entendeu

que por ser verbal a doação não seria válida, no seguinte sentido:

COLAÇÃO. ESCRITURA DE RATIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO AUTOR DA HERANÇA. PRESERVAÇÃO. ARTIGOS 82, 148, 149 E 1.789 DO CÓDIGO CIVIL. 1. Realizada a escritura de ratificação das doações, que não ultrapassaram o limite da parte disponível, dispensando a colação, tudo compatível com a realidade vivida entre doador e donatário, pai e filho, não deve ser maculada a vontade do autor da herança. 2. A ratificação retroage à data das doações, preenchido, assim, o requisito do art. 1.789 do Código Civil. 3. Recurso especial conhecido e provido. [...] Desde logo, embora não tenha sido o tema objeto de cuidados pelo Acórdão recorrido, nem seja relevante para o julgamento da questão como nele posta, a sentença considerou, com base na perícia, que o valor das doações não ultrapassou a parte disponível do doador. E tal circunstância, que previne a validade do ato, não foi objeto de contestação no Acórdão recorrido. [...] Não se discute que exista a escritura de re-ratificação, lavrada em Cartório, ou seja, escritura pública. O que, sim, se discute é que a escritura estaria eivada de vício na forma do seu registro, seja porque não foi distribuída por bilhete próprio seja porque lavrada em livro de procurações. Ora, na verdade, o que vale, pelo menos na minha compreensão, é a existência de um ato formal, uma escritura, atestada pelo Tabelião, que confirma as doações e indica que as mesmas não devem ser levadas à colação. O que significa tal gesto é que a vontade do doador, do pai do autor da ação, era mesmo liberar a colação, para isso tendo o cuidado de preservar as

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doações com uma escritura de re-ratificação que as confirmasse e, também, que permitisse a manifestação de sua vontade no sentido de que as mesmas estariam livres da exigência da colação. Nenhum dos óbices postos pelo Acórdão recorrido sobre a eventual irregularidade da escritura tem força para vencer a consideração da vontade do autor da herança nessa direção. O art. 82 ventilado pelo Acórdão recorrido não foi aplicado corretamente, porque é perfeitamente possível a feitura de uma escritura de re-ratificação de doação, que, efetivamente, retroage à data do ato que se está re-ratificando, tornando a manifestação de vontade do autor da herança sobre a colação integrante do ato de doação. Não existe, em tal situação, nenhuma agressão ao art. 1.789 do Código Civil porque com a re-ratificação, necessariamente posterior ao ato, o doador manifestou expressamente a sua vontade de que as doações não fossem levadas à colação. Não tem outro alcance do art. 148 do Código Civil que admite ser o ato anulável ratificado, com retroação à data do mesmo, e do art. 149 do mesmo Código sobre o conteúdo do ato de ratificação. O que se tem, em tal situação, é que a ratificação espanca eventual vício do ato, capaz de torná-lo suscetível de anulação. [...] E, neste feito, sem dúvida, não há o que contrarie a realidade, tornando perfeitamente lógico o ato de doação e de dispensa de colação. A sentença deixa isso muito claro quando assevera que do "exame dos documentos carreados, verifica-se que Moisés Gonçalves Sabbá, desde abril de 1966, além de sócio tornou-se a pessoa de confiança e confidente de seu pai Isaac Benayon Sabbá, labutando diariamente ao seu lado na condução dos negócios das várias empresas que constituíam o conhecido grupo Sabbá". E, ainda, que foi durante esse longo período que o pai "doou ações e cotas de várias de suas empresas ao Autor Moisés Gonçalves Sabbá através de alterações de contratos sociais das sociedades por cotas ou mediante transferência de ações nos livros das sociedades anônimas". Daí a escritura contestada, o que torna ainda mais nítida a preocupação do pai em assegurar ao filho, seu sócio e parceiro nas empresas, a garantia de que as doações não seriam levadas à colação. E, desse modo, deita claridade sobre a verdadeira manifestação de vontade do autor da herança. E o Acórdão recorrido não nega tal parceria, apenas, faz interpretação diversa, ou seja, que o "Apelado era sócio de seu pai, e não estava a trabalhar em benefício único e exclusivo de seu genitor, estava, sim, defendendo seus interesses na qualidade de sócio, tanto que por sua participação societária sempre recebeu pro-labore". E anote-se que os próprios réus, ora recorridos, afirmaram na contestação que não fazem parte da gestão dos negócios, concentrada nas mãos do autor desde 1968. É fácil perceber que o ato praticado pelo pai em favor do filho, seu parceiro na gestão das empresas, nada mais foi do que a preservação da própria integridade da atividade negocial, compatível com a realidade, refletindo a escritura a vontade do pai, que, na minha avaliação, não padece de vício algum. (STJ. REsp. 440128/AM, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, da Terceira Turma, julgado em 01/09/2003)

O julgado demonstra claramente a necessidade da forma, que seja expressa

e escrita para a dispensa da colação, ate mesmo podendo ocorrer posterior ao ato

da liberalidade, como ocorreu no caso demonstrado, onde por meio de escritura de

re-ratificação assegurou a doação feita ao filho.

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Cabe ressaltar no julgado a utilização do artigo 14823 do Código Civil de

1916, onde dispõe que a ratificação de ato anulável retroage à data do ato.

Assim, seu genitor manteve a liberalidade do ato, assegurando que o filho

não necessitaria colacionar, haja vista que as doações saíram da sua cota

disponível, na época da liberalidade.

Restando claro que a formalização da vontade que se refere o artigo 2.006

da nova codificação (artigo 1789 da antiga codificação), deve ser respeitada, mesmo

posterior a efetiva doação, porém não ultrapassando o limite da quota disponível,

com o intuito de favorecer a vontade do falecido.


O artigo 2.01024 do novo Código, o qual sucedeu o artigo 179325 da

codificação de 1916, não tem modificação substancial e normatiza os gastos

ordinários com o descendente com educação, estudos, sustento, vestuário,

tratamento nas enfermidades, enxoval, assim como as despesas de casamento, ou

as feitas no interesse de sua defesa em processo-crime.

Tais gastos não são colacionáveis por ser obrigação dos pais para com seus

filhos, no entendimento de Carlos Roberto Faleiros Diniz (2008, p. 37).

Para Maria Helena Diniz (2007, p.405) estes gastos não são colacionáveis

por não constituírem liberalidades, mas meros cumprimentos de uma obrigação.

23

Artigo 148 do CC/16 - O ato anulável pode ser ratificado pelas partes, salvo direito de terceiro. A ratificação retroage à data do ato. 24

Artigo 2.010 CC/02 - Não virão à colação os gastos ordinários do ascendente com o descendente, enquanto menor, na sua educação, estudos, sustento, vestuário, tratamento nas enfermidades, enxoval, assim como as despesas de casamento, ou as feitas no interesse de sua defesa em processo-crime. 25

Artigo 1.793 CC/16 - Não virão também à colação os gastos ordinários do ascendente com o descendente, enquanto menor, na sua educação, estudos, sustento, vestuário, tratamento nas enfermidades, enxoval e despesas de casamento e livramento em processo-crime, de que tenha sido absolvido.

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Estes gastos não constituem doação, nem liberalidade, porque não

aumentam o patrimônio dos filhos, pois essas despesas correspondem a obrigação

natural imposta pelo direito aos pais, assim como à pensão alimentícia e os

alimentos propriamente ditos, não se submetem à colação. (LEITE, 2010, p. 941)

Isto posto, os gastos descritos neste artigo, são entendidos como obrigações

de seus ascendentes perante seus descendentes, restando claro que não são

liberalidades somente fazem parte do poder familiar.

3.4. HIPÓTESE DE DISPENSA DE COLAÇÃO O ARTIGO 2.011 DO CC/02

A hipótese do artigo 2.01126 do Código Civil de 2002 é reedição do artigo

1.79427 do Código de 1916, onde expressamente exclui do dever de colacionar as

doações remuneratórias de serviços feitos dos descendentes aos ascendentes.

Para Maria Helena Diniz (2007, p. 405) as doações remuneratórias de

serviços feitos ao ascendente, não estão adstritas à colação por serem retribuição

de serviços prestados.

No mesmo sentido é o entendimento de Eduardo de Oliveira Leite (2010, p.

942) onde descreve que as doações remuneratórias, não constituem liberalidades,

mas sim recompensas por serviços realizados, para os quais não se convencionou

salários ou preços, correspondem a uma forma de recompensa, que será arbitrada

por aquele que obteve vantagem em contra prestação de um feito.

Silvio Rodrigues (2007, p. 314) complementa, exemplificando:

26

Artigo 2.011 CC/02 - As doações remuneratórias de serviços feitos ao ascendente também não

estão sujeitas a colação. 27

Artigo 1.794 CC/16 - As doações remuneratórias de serviços feitos ao ascendente também não

estão sujeitas à colação.

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“se o filho maior, vivendo a expensas do pai, compensa os favores recebidos com uma assistência cotidiana, amparando-o em sua velhice, socorrendo em suas enfermidades, acompanhando-o em seus inseguros passos, um favor se compensa com outro, e se pode entender que os alimentos recebidos apenas retribuem os serviços prestados.

Em suma, as doações remuneratórias constituem recompensas ou

retribuições por serviços prestados do descendente ao ascendente, podendo ser

desde uma assistência cotidiana ate mesmo acompanhando-o durante sua velhice,

evidenciando-se que as possíveis vantagens obtidas, podem somente ser contra

prestação de um feito.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

No presente estudo foi abordado o instituto da colação e as hipóteses de

dispensa conforme previsão legal. Inicialmente conceituou-se a colação

fundamentando no principio da equidade no tratamento dos terceiros, em seguida

traçou a evolução histórica demonstrando assim que o ato de colacionar esta

presente desde o berço do direito, e que é necessário na sucessão da legitima para

que um herdeiro não sejam prejudicado perante outro.

Vale ressaltar que o objetivo do trabalho foi apresentar um comparativo entre

a norma positivada de 1916, com a codificação de 2002, no que se refere à dispensa

de colacionar, entretanto para chegar a este entendimento, foi necessário trazer a

este estudo o conhecimento básico da colação, com as interpretações doutrinarias e

jurisprudenciais existentes sobre o tema, demonstrando assim a necessidade e a

utilidade deste instituto no direito sucessório.

Ao longo do estudo foram apresentadas as conclusões sobre as inúmeras

discussões existentes a respeito do tema colação, podendo destacar, a inserção do

cônjuge sobrevivente, quando concorrerem com os descendentes do falecido, entre

os obrigados a colacionar. Esta obrigação decorre da aplicação do principio da

equidade no tratamento dos herdeiros que concorrem simultaneamente à herança e

da própria interpretação do direito.

Outra análise necessária foi à hipótese onde os netos, representado seus

pais, já falecidos, na sucessão do avô, são obrigados a colacionar, uma vez que a

doação foi feita por representação, ocorrendo assim, somente à mera transferência

de obrigações dos pais para os filhos, vivos.

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No que tange as dispensas da colação, o legislador efetuou pontuais

modificações para a nova codificação, atualizando a redação retirando o dote e

trocando a expressão “sua metade” para “parte disponível”, deixando claro que não

há necessidade de colacionar os bens doados retirados da sua cota parte, contanto

que não a excedam, e estejam outorgadas em testamento ou título de liberalidade.

Caso a liberalidade exceda a parte disponível, deve-se colacionar, entretanto, a

parte que excedeu a cota disponível, sempre computando o valor ao tempo da

doação, conforme previsão legal.

Finalizando este estudo com as hipóteses de dispensa de colação, que são

consideradas como gastos originários dos ascendentes com os descendestes, estes

gastos estão expressamente positivados no artigo 2.010, também os gasto

remuneratórios, os quais não constituem liberalidade, mas uma forma de

recompensar os serviços prestados.

Isto posto, a nova codificação, em relação a aquela do direito romano e do

Código Civil de 1916, trouxe inovações necessárias, as quais equipararam ainda

mais a partilha dos sucessores a herança. Facultando ainda ao de cujus a

possibilidade de manifestar sua vontade de testar, sem que haja prejuízo aos

descendentes e cônjuges sobreviventes.

Por este motivo, a vontade de testar, é que a dispensa da colação é

importante, pois garante a vontade do falecido perante sua herança. Podendo

facultar a quem achar por bem dispor de uma parte do seu patrimônio através de

liberalidades contidas em testamento ou título de liberalidade.

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REFERÊNCIAS

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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Direito das Sucessões, Vol. VII. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

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