università degli studi di perugia diritto di famiglia stefania stefanelli università degli studi...
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La responsabilità genitoriale
Stefania Stefanelli
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• L. 219/2012: la disciplina del «diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi coi parenti» è collocata all’art.315 bis, Titolo IX, potestà dei genitori e diritti e doveri dei figli: Diritto paidocentrico
• Significativa collocazione: prima si rintracciava solo nell’art. 155, provvedimenti riguardo ai figli, nella separazione
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Diritto all’ascolto
L. 219/2012: altrettanto vale per «Il figlio minore che abbia compiuto gli
anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e
le procedure che lo riguardano», art.315 bis, III comma.
Significativa collocazione: prima si rintracciava solo nell’art. 155 sexies,
come «audizione»
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Potestà genitoriale
Atti patrimonialiAtti
patrimonialmente
neutri
Diritti fondamentali
Responsabilità genitoriale
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Potestà genitoriale
Art. 320 c.c.: rappresentanza «in tutti gli atti civili»
Contenuto patrimoniale e non, esclusi gli atti personalissimi (testamento)
Negli atti non patrimoniali evidenzia la funzione educativa
Artt. 2, 3, 30, 31 Cost., art. 147 c.c.: discernimento e inclinazioni personali
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Nella crisi genitoriale
Art. 317 c.c.: La potestà comune dei genitori non cessa quando, a seguito di
separazione, scioglimento, annullamento o divorzio, i figli vengono affidati ad uno di essi (abroga tacitamente l’art. 6, IV co. L.
div.) Art. 155, III co.: la potestà è esercitata da
entrambi i genitori nel caso preferenziale di affidamento condiviso. Possibilità di
esercizio separato della potestà solo per provvedimento giudiziale, su questioni di
ordinaria amministrazione
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Art. 155 bis: affidamento ad un solo genitore quando il giudice ritenga, con provvedimento
motivato, che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore
Sono i comportamenti contrari ai doveri genitoriali di cui all’art. 147 e 315 bis. Non
rileva la conflittualità tra i genitori, resposabilità aggravata art. 96 c.p.c. per
domanda manifestamente infondata
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Trib. Roma 2 agosto 2012: Affinché possa derogarsi alla regola dell'affidamento condiviso, occorre che
risulti, nei confronti di uno dei genitori, una sua condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa o comunque tale appunto da rendere quell'affidamento
in concreto pregiudizievole per il minore, con la conseguenza che l'esclusione della modalità
dell'affidamento esclusivo dovrà risultare sorretta da una motivazione non più solo in positivo sulla idoneità
del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa del genitore che in tal modo si
escluda e sulla non rispondenza, quindi, all'interesse del figlio dell'adozione, nel caso concreto, del modello
legale prioritario di affidamento.
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Conforme Cass. civ. Sez. I, 17 dicembre 2009, n.
26587, in Foro it., 2010, 1, 428: In caso di divorzio, l'affidamento condiviso dei figli minori - comportante
l'esercizio della potestà genitoriale da parte di entrambi i genitori, con condivisione delle decisioni di maggiore importanza per la prole - costituisce la regola, cui il giudice di merito può derogare, con provvedimento
motivato, disponendo in via di eccezione l'affidamento esclusivo ad un solo genitore, solo allorché sia provata,
in positivo, l'idoneità del genitore affidatario, ed in negativo l'inidoneità dell'altro, vale a dire la manifesta
carenza o inidoneità educativa del medesimo, o comunque la presenza di una sua condizione tale da
rendere l'affido condiviso in concreto pregiudizievole per il minore
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Affidamento a terzi: art. 2 ss. l. 184/1983, Reg. CE 2201/2003, responsabilità
genitoriale di persone (anche giuridiche) cui il minore sia affidato.
Art. 5 l. adozione: decisioni collegiali di genitori (in mancanza di revoca e
sospensione della potestà) e affidatario.Intervento del giudice per rinvio all’art. 316,
III co., anche per valutare l’adottabilità
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Potestà nell’a. monogenitoriale
Nessuna previsione M. Sesta, in Fam. e dir. 2006, 377 ss.:
esercizio della potestà monogenitoriale, salvo le decisioni di maggiore rilevanza
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Potestà nell’a. monogenitoriale
A. Palazzo, La filiazione, 2013, 672 ss.: esercizio comune della potestà, perché la
norma è stata abrogataConforme Trib. Roma 5 ottobre 2012, in Giur. It., 2013, 4, 842, salvo il caso eccezionale in cui «le decisioni di maggiore interesse per il
minore non possono essere attribuite ad entrambi i genitori (separati o divorziati)
quando uno dei due non abbia affatto o abbia ridotta idoneità educativa»
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Filiazione non matrimoniale
Art. 317 bis: nessun raccordo con la novella sul riconoscimento
Potestà al genitore che ha riconosciuto, e così eventualmente ad entrambi
Nella crisi o in caso di mancata convivenza: identico diritto alla
bigenitorialità ex art. 315 bis, quindi si applica l’art. 155 c.c.
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Autorizzazione agli acquisti
Trib. Sciacca, 31 marzo 2000, Dir. Famiglia, 2002, 58: Qualora un minore, orfano di padre, con madre decaduta dalla potestà parentale,
ex art. 330 c.c. ed affidato ritualmente a parenti prossimi, abbia ad incassare somme
provenienti dall'eredità paterna, la legittimazione a chiedere al g.t. la prescritta
autorizzazione non compete agli affidatari, ma al tutore del minore stesso, che è abilitato a
rappresentarlo, previa accettazione, con beneficio d'inventario, dell'eredità al minore
pervenuta.
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Cass. civ. Sez. I, 22-01-2009, n. 1611: il
provvedimento con il quale il tribunale abbia accolto il reclamo contro il provvedimento del giudice tutelare,
con il quale quest'ultimo autorizzava il genitore, esercente la potestà sul figlio minore, ad accettare l'eredità di un parente ed a promuovere giudizio di
riduzione delle disposizioni testamentarie non è impugnabile con il ricorso straordinario per
cassazione, ex art.111 Cost., poiché privo del carattere di decisorietà e definitività, essendo
modificabile e revocabile in ogni tempo per motivi originari e sopravvenuti, e non essendo diretto alla risoluzione di una controversia concernente diritti
soggettivi o "status"
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Autorizzazione alla disposizione
Cass. civ. Sez. II, Ord. 27 luglio 2012, n. 13520 (conf. Cass. 1447/2002): La
competenza ad autorizzare la vendita di immobili ereditati dal minore soggetto alla potestà dei genitori appartiene al giudice tutelare del luogo di residenza del figlio, a
norma dell'art. 320, terzo comma, cod. civ., unicamente per quei beni che, provenendo da
una successione ereditaria, si possono considerare acquisiti al suo patrimonio.
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Ne consegue che, ai sensi del primo comma
dell'art. 747 cod. proc. civ., la competenza spetta, sentito il giudice tutelare, al tribunale del luogo di apertura della successione, ove il procedimento dell'acquisto "iure hereditario" non si sia ancora esaurito per essere pendente la procedura di
accettazione con beneficio di inventario, in quanto, in tale ipotesi, l'indagine del giudice non è
circoscritta soltanto alla tutela del minore, ai sensi dell'art. 320 cod. civ., ma si estende a quella degli
altri soggetti interessati alla liquidazione dell'eredità, così evitandosi una disparità di
trattamento fra minori in potestate e minori sotto tutela, con riguardo alla diversa competenza a provvedere per i primi (giudice tutelare ai sensi
dell'art. 320 cod. civ.) e i secondi (tribunale quale giudice delle successioni, ex art. 747 c.p.c.)
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Cass. civ. Sez. I, 14-12-2007, n. 26476L'assegnazione della casa familiare al coniuge affidatario di un figlio minore o convivente con
un figlio maggiorenne incolpevolmente non autosufficiente, in tanto giustifica il sacrificio del
proprietario in quanto sia finalizzata ad assicurare l'interesse della prole alla
permanenza nell'ambiente domestico in cui essa è cresciuta; evenienza, questa, che
postula la destinazione dell'immobile a stabile abitazione del coniuge e del figlio
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Assegnazione casa familiare
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Opponibilità a terziCass. civ., 12-04-2011, n. 8361: «L'accordo tra
i coniugi che dispone l'assegnazione della casa familiare in favore del coniuge affidatario dei figli costituisce in capo allo stesso un diritto
personale di godimento opponibile al terzo acquirente e destinato a conservare la sua efficacia anche oltre il raggiungimento della maggiore età dei figli stessi ove ne persista l'interesse a risiedervi e sempreché venga
accertata la relativa mancanza di autonomia economica».
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Trascrizione della sentenza o del verbale di
omologazione che dispone l’assegnazione (art. 2643)
Cass. S.U. 11096/2002: «Ai sensi dell'art.6,6 L.D., applicabile anche in tema di separazione
personale, il provvedimento giudiziale di assegnazione della casa familiare al coniuge
affidatario, avendo per definizione data certa, è opponibile, ancorché non trascritto, al terzo acquirente in data successiva per nove anni
dalla data dell'assegnazione, ovvero, ma solo in caso in cui il titolo sia stato in precedenza
trascritto, anche oltre i nove anni».
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Trascrizione della sentenza o del verbale di omologazione che dispone l’assegnazione
(art. 2643)Adeguamento a Corte Cost. 454/1989 che
aveva giudicato costituzionalmente illegittimo l’art. 155 comma 4, nella parte in cui non
prevedeva “la trascrizione del provvedimento giudiziale di assegnazione della abitazione
nella casa familiare al coniuge affidatario della prole, ai fini della opponibilità ai terzi”
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In difetto di trascrizione
Altre tesi: il 1599 realizza un contratto a favore di terzo, quindi l’assegnazione sarebbe opponibile in forza del patto contenuto nel contratto di vendita. Ma attenzione: solo la dichiarazione di volerne profittare rende irrevocabile il beneficio.
Oppure: realizza un accollo semplice.
L’assegnatario perisce rispetto alla domanda di rilascio, ma potrebbe agire per il risarcimento contro il coniuge proprietario che, vendendo a terzi la casa familiare, abbia reso irrealizzabile il fine conseguito con l’assegnazione. Il convenuto chiamerà in causa il terzo per domandare il rispetto del patto.
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Trascrizione della domanda di
assegnazione?
Corte cost., 11 febbraio 2011, n. 47: ricorso inammissibile, perché (Cass. 30 marzo 2005, n. 6675) il giudizio di reclamo ex art. 2674 bis c.c. è procedimento amministrativo a contradditorio non pieno, diretto a valutare l'esistenza del fumus boni iuris a favore di colui che richieda la trascrizione, essendo, peraltro, l'accertamento definitivo sull'eventuale sussistenza del diritto rimesso ad un eventuale giudizio contenzioso successivo.
Per la Consulta, nel caso di specie, il provvedimento che il giudice doveva emanare difettava del requisito della definitività, intesa quale idoneità dello stesso ad acquisire un'efficacia analoga a quella del giudicato.
23© Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” - Università degli Studi di Perugia
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Trascrivibilità della domanda di assegnazione
Contraria la giur. di legittimità (Cass. 30.7.2004, n. 17391; 21.10.1993, n. 10434) per un principio di tassatività dell’elenco delle domande trascrivibili (a differenza degli atti e provvedimenti)
Favorevoli, per evitare danni nelle more del processo, non aggirabili con il sequestro conservativo, e per un principio generale di trascrivibilità di tutte le domande giudiziali che si riferiscono ad atti idonei ad essere trascritti: Trib. Venezia (decr.), 20.7.1993, Trib. Milano, 26.4.1997; Trib. Pisa 27.2.2008 24
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Trascrivibilità della domanda di assegnazione
Resta possibile l’azione risarcitoria nei confronti del coniuge proprietario che abbia alienato l'immobile per sottrarlo alla disponibilità dell'altro coniuge, ma «l'interesse della prole a conservare inalterato il proprio ambiente anche e soprattutto a seguito di una separazione tra i genitori mal si presta ad essere compensato per equivalente».Così V. Alvisi, Trascrivibilità ed opponibilità ai terzi della domanda di assegnazione della casa familiare, in Famiglia e Diritto, 2012, 1, 17
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L’esercizio dei diritti fondamentali può dar luogo a contatto con i terzi: necessita sempre lo strumento
rappresentativo? Ferme le sanzioni previste dagli artt. 330 e 333 c.c.,
riconnesse all'esercizio scorretto dell'ufficio potestativo da parte dei genitori, in che modo potrà
esser data rilevanza alla volontà del minore, in riferimento alle decisioni relative ai suoi rapporti
personali?
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Potestà e diritti fondamentali
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Diritti fondamentali Libertà religiosa. Art. 1, l. 18.6.1986 n. 281 : diritto
del minore di scegliere, al momento dell'iscrizione alla scuola secondaria superiore, se avvalersi o meno dell'insegnamento della religione cattolica.
Esclude la necessità di una attività sostitutiva, posta in essere dal genitore a beneficio del minore
IVG della minorenne. Artt. 12 e 13, l. 22.5.1978, n. 194: L’intervento del giudice è volto, attraverso un
procedimento sostanzialmente equitativo, ad appurare l’esistenza in capo all’incapace di agire della consapevolezza e ponderazione della scelta
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Corte Cost., 15 marzo 1996, n. 76
La decisione di interrompere la gravidanza è rimessa soltanto alla responsabilità della donna, non potendosi configurare quale potestà codecisionale l’intervento del giudice tutelare, nell’ipotesi in cui non vi sia l’assenso degli esercenti la potestà o la tutela sulla minore, o vi
siano pareri difformi da parte di costoro, o ancora sussistano seri motivi che impediscano o sconsiglino la
loro consultazione.
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Art. 84 c.c.: accertamento della maturità psicofisica in sede di autorizzazione al matrimonio del sedicenne
Art. 145: ascolto delle opinioni dei figli sedicenni in caso di disaccordo dei coniugi nell’indirizzo della vita
familiareArt. 155 sexies co. 1: affidamento dei figli in caso di
separazione personale dei genitoriArt. 250 (mod. l. 219/2012): ascolto del minore infraquattordicenne nel giudizio conseguente
all’opposizione al riconoscimento, per valutarne l’opportunità e assenso del quattordicenne al
riconoscimento. 29
Capacità di discernimento
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Art. 316, comma 5, c.c. e art. 317 bis c.c., in tema di esercizio della potestà genitoriale
Art. 348, comma 3, c.c., in tema di scelta del tutoreArt. 371, n. 1 c.c., in tema di provvedimenti circa
l’educazione del minore sottoposto a tutelaArtt. 4, 10, 15, 22, 25 e 45 della legge 4 maggio 1983,
n. 184, in tema di ascolto del minore adottando, consenso (e revoca) del quattordicenne all’adozione
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Art. 315 bis, comma 3, c.c.: «Il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove
capace di discernimento, ha diritto ad essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano»
Il preventivo accertamento della capacità di discernimento è espressamente richiesto soltanto per l’ascolto del minore che non abbia ancora compiuto i dodici anni di età; ne deriva che già il minore di anni
dodici è assistito da una presunzione legale (semplice) di attitudine al discernimento.
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Art. 12 Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, del 20 novembre 1989
Art. 5 Convenzione de L’Aja del 28 maggio 1970, relativa al rimpatrio dei minori
Art. 16, a) Convenzione di Lussemburgo del 20 maggio 1980, sul riconoscimento e l’esecuzione
delle decisioni in materia di affidamento dei minori e di ristabilimento dell’affidamento
Art. 13 Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980, sugli aspetti civili della sottrazione internazionale
di minori Art. 3 Convenzione di Strasburgo sull’esercizio
dei diritti dei minori del 25 gennaio 1996 Art. 6 la Convenzione di Oviedo del 4 aprile 1997,
sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina
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Art. 24, co.1 Carta dei diritti fondamentali dell’U.E.: i
minori hanno il diritto di «esprimere liberamente la propria opinione», che va «presa in considerazione
sulle questioni che li riguardano in funzione della loro età e della loro maturità»
Art. 23, lett. b Regolamento CE 2201/2003 del Consiglio del 27 novembre 2003, relativo alla
competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale: le decisioni relative alla responsabilità genitoriale non sono riconosciute «se,
salvo i casi di urgenza, la decisone è stata resa senza che il minore abbia avuto la possibilità di
essere ascoltato, in violazione dei principi fondamentali di procedura dello Stato membro
richiesto» 33
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Evidenti segnali di rilevanza della capacità di intendere e di volere, relegata dal c.c. ad
ipotesi eccezionali (art. 428) in tutti gli ambiti extra patrimoniali.
Discernimento come capacità di pensare e decidere per i propri interessi nella Conv. New
York dei diritti del fanciullo
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Il codice del consumo (d. lgs. n. 206/2005) considera esplicitamente il minore quale soggetto da tutelare (ad esempio, all’art. 31, in materia di televendita, e all’art. 103 comma 1 n. 4, in materia di sicurezza dei prodotti), mentre l’art. 7 del d. lgs. n. 145/2007 considera ingannevole la pubblicità che, in quanto suscettibile di raggiungere bambini ed adolescenti, abusa della loro “naturale credulità o mancanza di esperienza”, oppure che può, anche indirettamente, minacciare la loro sicurezza. 35
Atti patrimoniali
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Esclusa la rappresentanza dei genitori relativamente alle scelte mediche riguardanti il minore che abbia «un’età prossima al raggiungimento della piena capacità di agire», perché «questo condurrebbe a privarlo di diritti personalissimi per la sola considerazione del dato formale rappresentato dall’incapacità legale, giungendo al paradosso che il soggetto legalmente incapace, ma naturalisticamente capace, non possa decidere della propria salute, mentre il soggetto legalmente capace, ma naturalisticamente minus, per il tramite dell’istituto dell’amministrazione di sostegno, potrebbe esercitare una maggiore autodeterminazione» (Trib. Min. Milano, 15 febbraio 2010) 36
Atti patrimonialmente neutri
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La richiesta di autorizzazione all’intervento di riattribuzione chirurgica del sesso riguardante
un minore (nel silenzio della l. n. 164/1982, regolante l’attribuzione e le rettificazioni di
sesso) «ha natura di atto complesso, espressione di due volontà concorrenti, quella del minore e quella del genitore», «rispetto al
minore dovrà essere considerata l’età e il grado di maturità intellettuale, oltre che
l’esigenza di tutela della sua personalità» (Trib. Roma, 11 marzo 2011)
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Contra
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In alcuni casi i dati riguardanti la salute del minore non possono essere conosciuti
neppure dai genitori. È il caso di genitori che, saputo che la figlia utilizza contraccettivi, si rivolgono ad una ASL per conoscere tutte le informazioni in suo possesso a riguardo. Il
Garante ricorda che in questo caso la legge assicura al minore la riservatezza su
questioni personalissime(« Contraccezione e minori: no all’accesso
dei genitori alle prescrizioni » Garante Privacy, 17 novembre 2010)
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Riservatezza
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F. D. BUSNELLI, Capacità ed incapacità di agire del minore, in Dir. fam. pers., 1982, p. 64: «Tuttavia,
finché il minore sia incapace di intendere e di volere, i genitori possono – anzi debbono – ricorrere a interventi protettivi, diretti a conservare i diritti
fondamentali del minore (come, in primo luogo, il diritto alla salute) e a preservarne le future libertà. Tali
interventi non sono direttamente riconducibili all’esercizio della potestà: i genitori, cioè, non
intervengono qui come rappresentanti legali del minore, sostituendosi a lui nell’esercizio di un diritto o
di una libertà; ma agiscono in ottemperanza del dovere-diritto che viene loro attribuito direttamente dall’art. 30 Cost., e si uniformano alle modalità di
esercizio specificate dall’art. 147 c.c. Conseguentemente, agli atti posti in essere dai
genitori per realizzare tali interventi si applicherà, per esempio, l’art. 316, ma non l’art. 320 c.c.»
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F. SCAGLIONE, Ascolto, capacità e legittimazione del minore, in Atti del Convegno di Assisi 24-25 maggio 2013, «L’idea di una rappresentanza genitoriale in
materia di atti a contenuto personale del minore, capace di discernere in concreto, tutte le volte in cui sia
disgiunta da esigenze educative strettamente connesse alla promozione della personalità del minore stesso, rimane soltanto la scomoda eredità di una vecchia e superata concezione paternalistica o protettiva del
rapporto di filiazione»
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